Surseance van betaling of Chapter 11; waarom vennootschappen kiezen voor een buitenlandse reorganisatieprocedure

Master thesis

Surseance van betaling of Chapter 11; waarom vennootschappen kiezen voor een buitenlandse reorganisatieprocedure

Begeleiders

mr. W. J. van ’t Spijker Prof. mr. R.M. Wibier

H.M.J.T. Ceelen – s643266 17 Augustus 2012

Master thesis – H.M.J.T. Ceelen [s643266] – Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht

2

INHOUD Inleiding .......................................................................................................................................... 5 Onderzoeksvraag ......................................................................................................................... 6 Afbakening van het onderwerp ................................................................................................... 6 Hoofdstukindeling ....................................................................................................................... 8 Onderzoeksmethodiek ................................................................................................................. 9 Hoofdstuk 1 ................................................................................................................................... 10 1.1

Gebruik van buitenlandse reorganisatieprocedures........................................................ 10

1.2

Casestudies voorbeeldvennootschappen ........................................................................ 11

1.2.1

Almatis .................................................................................................................... 11

1.2.2

LyondellBasell ........................................................................................................ 15

1.2.3

Marco Polo .............................................................................................................. 17

1.3

Conclusie ........................................................................................................................ 18

Hoofdstuk 2 ................................................................................................................................... 20 2.1

Totstandkoming.............................................................................................................. 20

2.1.1

Railroad Equity Receivership ................................................................................. 21

2.1.2

Chandler Act ........................................................................................................... 23

2.2

Chapter 11 ...................................................................................................................... 24

2.2.1

Verhouding tot andere procedures .......................................................................... 24

2.2.2

Opening ................................................................................................................... 25

2.2.3

Doel ......................................................................................................................... 26

2.2.4

Toegankelijkheid..................................................................................................... 27

2.2.5

Beëindiging ............................................................................................................. 28

2.3

Kenmerkende voorzieningen.......................................................................................... 28

2.3.1

Automatic stay ........................................................................................................ 29

2.3.2

Debtor in possession ............................................................................................... 32

2.3.3

Commissie van crediteuren ..................................................................................... 33

2.3.4

Reorganisatieplan en stemming .............................................................................. 34

2.3.5

Power of court injunction........................................................................................ 37

2.3.6

Administrative powers ............................................................................................ 39


3

2.3.7 2.4

Avoiding powers ..................................................................................................... 41

Conclusie ........................................................................................................................ 41

Hoofdstuk 3 ................................................................................................................................... 43 3.1

Totstandkoming.............................................................................................................. 43

3.1.1

Verhouding tot andere procedures .......................................................................... 44

3.1.2

Opening van de procedure ...................................................................................... 45

3.1.3

Doel ......................................................................................................................... 45

3.1.4

Toegankelijkheid..................................................................................................... 46

3.1.5

Gevolgen van surseance .......................................................................................... 46

3.1.6

Aanstelling van deskundigen en een crediteurencommissie ................................... 49

3.1.7

Het akkoord en stemming ....................................................................................... 51

3.1.8

Beëindiging van de procedure ................................................................................ 52

3.2

Kritiek............................................................................................................................. 52

3.2.1

Aanpassingsvermogen ............................................................................................ 52

3.2.2

Bevoegdheden rechter en bewindvoerder ............................................................... 53

3.2.3

Bevoegdheden crediteuren ...................................................................................... 55

3.2.4

Werknemers ............................................................................................................ 57

3.2.5

Openbaarheid en beperkte werking ........................................................................ 57

3.2.6

Kosten deskundigen ................................................................................................ 58

3.3

Conclusie ........................................................................................................................ 58

Hoofdstuk 4 ............................................................................................................................... 60 4.1

Poging tot verandering ................................................................................................... 60

4.2

Gevolgen Chapter 11 gebruik ........................................................................................ 62

4.3

Import van voorziening(en) ............................................................................................ 63

4.3.1

Prepack .................................................................................................................... 63

4.3.2

Alternatief ............................................................................................................... 64

4.4

Conclusie ........................................................................................................................ 66


4

INLEIDING Er zijn een aantal reorganisatieprocedures die wereldwijd gebruikt worden door buitenlandse vennootschappen om hun schulden te reorganiseren. De meest bekende reorganisatieprocedures zijn waarschijnlijk de Amerikaanse Chapter 11 procedure, de Engelse ‘Scheme of Arrangement’, de Engelse ‘Administration’ en de Franse ‘Procédure du Sauvegarde’. In de afgelopen maanden verschenen er verschillende berichten in de media over internationale groepsmaatschappijen die zich, ondanks dat zij ieder op hun eigen manier een band hadden met Nederland, reorganiseerden door middel van een buitenlandse reorganisatieprocedure. 1 Zij reorganiseerden zich in het bijzonder door middel van de Amerikaanse Chapter 11 procedure in de Verenigde Staten. Voorbeelden van dergelijke vennootschappen zijn: LyondellBasell (2009), Almatis (2010) en recent Marco Polo B.V. (2011). Deze groepsmaatschappijen werden allemaal geleid door een Nederlandse moedermaatschappij of hadden een aantal Nederlandse dochtermaatschappijen en vestigingen in Nederland. Desondanks verkozen zij een buitenlandse reorganisatieprocedure, de Amerikaanse Chapter 11, boven de Nederlandse surseance van betaling. Voor deze specifieke groep vennootschappen lijkt aldus in de laatste jaren verandering te zijn gekomen in de manier waarop zij zich reorganiseren, zij lijken steeds vaker gebruik te maken van een buitenlandse in plaats van nationale reorganisatieprocedure. Het gebruik van de Amerikaanse Chapter 11 procedure door buitenlandse vennootschappen is geen recente ontwikkeling. In het verleden maakten al velen, voornamelijk Latijns-Amerikaanse vennootschappen (zoals Avianca, AT&T Argentina en DirecTV Latin America) maar ook een enkele Europese vennootschap (United Pan Europe N.V.), gebruik van deze procedure. 2 Ook komt het vaker voor dat Duitse of Spaanse vennootschappen kiezen voor een andere variant, namelijk een reorganisatie onder Engels recht via een Scheme of Arrangement.3

1 Artikel 2:24b BW definieert een groep als ; ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep verbonden zijn’. 2 T.E. Lauria, P.A. Jiménez, Courting Chapter 11, Latin Banking Guide & Directory, August 2003, p. 1. 3 Op deze ‘reorganisatieroute’ zal echter in het onderstaande niet nader worden ingegaan.


5

ONDERZOEKSVRAAG Het gebruik van een Amerikaanse reorganisatieprocedure door grote internationale groepsvennootschappen die een band hebben met Nederland en de daaruit voortkomende overwegingen, vormt aanleiding om nog eens kritisch naar de Nederlandse surseance van betaling te kijken vanuit het perspectief van de Amerikaanse Chapter 11 procedure. De keuze voor deze procedure en de gebruikmaking van bepaalde voorzieningen kan de Nederlandse wetgever wellicht iets leren over de behoeftes van deze vennootschappen, en tevens over de functionaliteit van haar nationale reorganisatieprocedure voor deze groep. Hoewel er auteurs zijn die pleiten voor de invoering van voorzieningen in de surseance van betaling die geïnspireerd zijn op voorzieningen uit de Amerikaanse Chapter 11 procedure ter verbetering van haar reorganiserend vermogen, ligt de invoering van dergelijke voorzieningen gecompliceerder. Omdat de systemen op het eerste oog veel verschillen moet men terughoudend zijn met invoering van onderdelen uit de Chapter 11 procedure. Het doel van deze bestudering is het krijgen van een beter inzicht en een beter begrip van beide reorganisatieprocedures, het vinden van een verklaring voor de keuze van deze vennootschappen voor een reorganisatie via de Amerikaanse Chapter 11, om tenslotte te komen tot een afweging of onderdelen van de Chapter 11 procedure mogelijk ook interessant zouden kunnen zijn voor de surseance van betaling. Dit alles leidt tot de volgende onderzoeksvraag: ‘Waarom kiezen internationale groepsmaatschappijen met een Nederlandse binding voor

een reorganisatie via de Amerikaanse Chapter 11 procedure in plaats van gebruik te maken van de surseance van betaling, en kunnen voorzieningen uit de Chapter 11 procedure de surseance van betaling aantrekkelijker maken?’.

AFBAKENING VAN HET ONDERWERP Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is naar twee specifieke reorganisatieprocedures gekeken, namelijk de Nederlandse surseance van betaling en de Amerikaanse Chapter 11 procedure. Andere (buitenlandse) insolventieprocedures zullen niet aan bod komen. De beschrijving van zowel de Chapter 11 procedure als de surseance procedure is niet volledig in die zin dat niet alle artikelen en mogelijkheden van beide procedures tot in detail worden


6

besproken. Het betreft een selectie van onderdelen die nodig zijn voor een goed beeld van de procedures. Er wordt hierbij enkel ingegaan op voorzieningen voor vennootschappen. Er zal daarom niet worden ingegaan op de verschillende mogelijkheden die de Chapter 11 procedure individuen of kleinere vennootschappen kan bieden. Ook zullen bepalingen die enkel administratieve vereisten van de procedures bevatten, en niet op een manier bijdragen aan de uiteindelijke vergelijking tussen de twee reorganisatiesystemen niet worden belicht. Omdat er al veel vanuit een Nederlands perspectief is gezegd en geschreven over de surseance van betaling wordt de procedure in dit onderzoek vanuit een Amerikaans perspectief bezien. Vanuit de mogelijkheden die de Amerikaanse Chapter 11 procedure biedt wordt als het ware teruggekeken naar de surseance van betaling en bezien of dergelijke mogelijkheden ook binnen de Nederlandse procedure zouden kunnen worden teruggevonden of kunnen worden vormgegeven. Er is voor drie voorbeeldvennootschappen gekozen omdat zij in Nederland en/of Amerika de aandacht hebben getrokken van wetenschappers en de media. Over het algemeen zijn reorganisaties geen processen waar een buitenstaander goed inzicht in kan verkrijgen. Bij de (pogingen tot) reorganisatie van deze vennootschappen zijn echter rechtszaken gevoerd in Amerika (LyondellBasell en Marco Polo) en in Nederland (Almatis), welke procedures extra openbare informatie hebben opgeleverd waardoor de reorganisaties van deze vennootschappen beter inzichtelijk en daardoor ook beter te beschrijven waren. Deze vennootschappen lijken daarnaast ondanks hun verschillen ook gemeenschappelijkheden te hebben. Almatis, LyondellBasell en Marco Polo zijn bijvoorbeeld alle drie actief op de internationale markt. Alle drie de groepsmaatschappijen hebben daarbij verschillende Nederlandse vennootschappen binnen hun concern. Almatis en LyondellBasell zijn ten slotte in het verleden overgenomen door private equity partijen en zij kwamen vervolgens in problemen door de gevolgen van de economische crisis en de enorme schuld waarmee zij werden achtergelaten na deze overnames. Hoewel het dan nog steeds maar drie praktijkvoorbeelden betreffen zeggen de overeenkomsten in de aanpak van hun reorganisaties meer dan bij één enkele casus. Deze cases geven daarbij een gezicht aan een groep vennootschappen die gebruik maakt van een Chaper 11 procedure voor hun reorganisatie.


7

Bij

dit

onderzoek

zal

aldus

worden

uitgegaan

van

internationaal

opererende

groepsmaatschappijen die op een manier een band hebben met Nederland en in financiële problemen zijn geraakt. Het gaat hierbij om groepsmaatschappijen die niet (of in de toekomst verwachten niet) langer, aan hun betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Het onderzoek zal dan ook worden gedaan vanuit een insolventierechtelijk perspectief en er zal aldus niet (of althans slechts wanneer dit voor een goed begrip noodzakelijk is) worden ingaan op de ondernemingsrechtelijke aspecten met betrekking tot dit onderwerp. HOOFDSTUKINDELING In het eerste hoofdstuk zullen Almatis en LyondellBasell als voorbeeldvennootschappen worden geïntroduceerd aan de hand van een korte casusbeschrijving. Ook zal een korte introductie worden gegeven bij de Marco Polo casus, een recente Chapter 11 liquidatie waarbij tevens een aantal Nederlandse vennootschappen zijn betrokken. Door middel van deze drie cases en bijbehorende documentatie wordt getracht een beter beeld te creëren bij het type vennootschap dat voor deze reorganisatieroute kiest. In hoofdstuk 2 zal worden bezien hoe de Chapter 11 procedure is vormgegeven binnen het Amerikaanse recht en welke voorzieningen kenmerkend zijn voor deze procedure. In dit tweede hoofdstuk zal voornamelijk worden ingegaan op de inrichting en de specifieke mogelijkheden binnen deze procedure voor de voorbeeldvennootschappen. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan op de surseance van betaling en hoe deze procedure is vormgegeven binnen het Nederlandse recht. In dit hoofdstuk zal worden bezien in hoeverre voorzieningen binnen de surseance van betaling de keuze voor een financiële reorganisatie via een Chapter 11 procedure voor onze voorbeeldvennootschappen mogelijk stimuleren. In hoofdstuk 4 staat de discussie centraal of de surseance van betaling aangevuld zou moeten worden met voorzieningen uit de Amerikaanse Chapter 11 procedure. Dit hoofdstuk bevat ook de conclusies en beantwoording van de onderzoeksvraag.


8

ONDERZOEKSMETHODIEK Om een antwoord te kunnen formuleren op de bovenstaande onderzoeksvraag is gebruik gemaakt van literatuuronderzoek, waarbij niet alleen Nederlandse maar ook Amerikaanse juridische literatuur is geraadpleegd. Daarnaast is gebruik gemaakt van Amerikaanse en Nederlandse wetgeving, parlementaire stukken, processtukken en rechtspraak. Omdat verschillen tussen de Chapter 11 procedure en de surseance van betaling niet zijn verklaard in deze bestudering en de procedures niet systematisch zijn vergeleken, is er geen sprake van een zuivere rechtsvergelijking. Er is daarmee dan ook geen sprake van rechtsvergelijking als onderzoeksmethode.4

4

M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007,

p. 30 en 31.


9

HOOFDSTUK 1 GEBRUIK VAN BUITENLANDSE REORGANISATIEPROCEDURES

1.1

Steeds meer internationale groepsmaatschappijen lijken zich de laatste jaren te reorganiseren met gebruikmaking van een Chapter 11 procedure in de Verenigde Staten. Voor met name een financiële reorganisatie (een reorganisatie van de kapitaalstructuur) lijkt deze procedure aantrekkelijk.5 Er is een aantal redenen te bedenken waarom bepaalde vennootschappen kiezen voor een buitenlandse reorganisatieprocedure. Buitenlandse reorganisatieprocedures kunnen allereerst een relatieve rechtszekerheid creëren.6 De toegang tot, en het vertrouwen in specifieke buitenlandse rechtbanken en rechtsstelsels zoals de Amerikaanse Chapter 11 procedure bij de afwikkeling van een reorganisatie is door de jaren heen meer vertrouwd geraakt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Amerikaanse rechtbanken in Delaware of aan de ‘bankruptcy courts’ in New York. Deze rechtbanken hebben wereldwijd een goede reputatie opgebouwd. Buitenlandse procedures kunnen ten tweede flexibeler zijn dan de procedures binnen een eigen jurisdictie. Er zijn verschillende buitenlandse procedures die bijvoorbeeld toegankelijk zijn voor zowel crediteuren als schuldenaren. De drempel om aangemerkt te worden als schuldenaar (debtor) bij een Chapter 11 procedure is daarnaast relatief laag. Een derde reden om voor een buitenlandse reorganisatieprocedure te kiezen is om zo (meer) invloed te kunnen uitoefenen op zekerheidsrechten. Er zijn procedures, zoals de surseance van betaling, die zekerheden vrijgeven waardoor derden die niet betrokken zijn bij de procedure zich ook niet hoeven te onderwerpen aan hun eigen procedures. Dit kan onwenselijk zijn. De vierde reden om voor een buitenlandse procedure te kiezen is ten slotte het feit dat deze procedures crediteuren en mogelijk ook schuldeisers eerder of beter kunnen overhalen en/of binden.

Sommige

buitenlandse

procedures

bevatten

bepalingen

om

crediteuren

en

aandeelhouders met een andere mening te binden aan reorganisatieplannen die zijn overeengekomen door een meerderheid van de belanghebbenden. Deze procedures kunnen

5

V.C. Durrer, C. Mallon, European Companies to Expand their use of Chapter 11, Skadden 2012 Insights p. 32-33. Allen & Overy, Restructuring Across Borders, Choosing from the menu of international restructuring procedures, May 2012, p.2. 6


10

voorzieningen bevatten die twijfelde, zogenaamde ‘ hold-up’ crediteuren kunnen overhalen of dwingen om toch akkoord te gaan met de overeengekomen plannen. Aldus Hermans en anderen wordt specifiek een Chapter 11 procedure bij Europese groepsvennootschappen overwogen omdat het allereerst een veelzijdige en geraffineerde procedure is, welke een alternatief biedt voor vennootschappen uit Europese jurisdicties waarvan de locale insolventieprocedures geen geschikte mogelijkheden bieden voor succesvolle implementatie van een financiële reorganisatie. 7 Chapter 11 biedt een formele reorganisatieprocedure waarin geconsolideerde afhandeling kan plaatsvinden. Dit is vooral aantrekkelijk voor complexe reorganisaties van groepsvennootschappen die zich in verschillende jurisdicties bevinden. 1.2

CASESTUDIES VOORBEELDVENNOOTSCHAPPEN

Om een beter beeld te krijgen bij vennootschappen die gebruik maken van de Amerikaanse Chapter 11 procedure volgen hierna drie korte casestudies.

1.2.1 Almatis Op 6 oktober 2010 kopte het Financiële Dagblad: ‘Amerikaanse rechter redt Europees bedrijf’. Het Europese bedrijf in kwestie betrof Almatis, een producent van hoogwaardige aluminiumoxide producten dat statutair gevestigd is in Frankfurt, Duitsland, en wereldwijd beschikt over negen productiefaciliteiten in onder andere: Nederland, Duitsland, China, India en de Verenigde Staten. Almatis, opgericht in 1909 als onderdeel van haar voormalige moedermaatschappij Alcoa (Aluminium Company America), werd in 2004 via een ‘leveraged buy-out’ verkocht aan twee private equity-/ investerings-fondsen, Rhône Capital LLC (RC) en Ontario Teachers’ Pension Plan (OTPP). 8 Verkoop door middel van een leveraged buy-out heeft de kenmerkende eigenschap dat een relatief groot deel van de overnameprijs door de koper wordt gefinancierd

7 8

R. Hermans, B. Winters, R. van den Sigtenhorst, Legal Alert De Brauw Blackstone Westbroek, 27 oktober 2011. Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183 (m. nt. Mr. M.W. Josephus Jitta; onder 2.1).


11

met vreemd vermogen, vaak in de vorm van verschillende financieringslagen9. De schuld die is aangegaan om de aankoop mogelijk te maken wordt daarna vaak ten laste van de overgenomen vennootschap gebracht. Hiervan was ook sprake bij de overname van Almatis. Beide investeerders, RC en OTPP, verkochten vervolgens de overgenomen vennootschap op hun beurt in 2007 voor ruim US $ 1,22 miljard aan Dubai International Capital (DIC) door middel van een ‘secondary buy-out’ 10 , een andere ‘buy-out’ vorm waarin een investeringsmaatschappij of private equity fonds zijn investering in een (onderdeel van een) bedrijf verkoopt aan een nieuwe koper, in dat geval vaak een andere investeringsmaatschappij of private equity fonds. 11 Almatis werd overgenomen door de Nederlandse aankoopvennootschap (purchase company) Almatis Bidco B.V., een vennootschap die indirect in handen was van DIC. Zij kwam daarmee in een bedrijfsstructuur terecht met aan het hoofd van de groep de Nederlandse Coöperatie maatschappij (‘Co-op’) genaamd DIC Almatis Equityco Coöperatief U.A. die vrijwel geheel (voor 90%) in bezit was van DIC en ongeveer voor 10% in handen was van management. 12 De coöperatie hield door diverse tussenvennootschappen alle aandelen in Almatis B.V. die op haar beurt als houdstermaatschappij functioneerde voor de (vooral buitenlandse) werkmaatschappijen onder haar.13 De overname van Almatis door DIC werd grotendeels gefinancierd met behulp van vreemd vermogen (ruim US $ 970 miljoen), waarvan de lasten voor rekening van Almatis kwamen. Deze schuld werd achteraf, nadat zij ten laste van de vennootschap was gebracht, een te zware financiële belasting voor de vennootschap. Ten gevolge van beide buy-outs en de aankoopwaarde die door de verschillende leningen op het bord van Almatis waren geschoven door haar grootste aandeelhouder DIC, had zij eind 2007 ‘geen vet meer op de spreekwoordelijke botten’ voor de magere jaren die nog zouden komen als gevolg van de economische crisis. Mede door de financiële crisis, de teruglopende staalproductie en de verhoogde grondstofprijzen daalde de omzet en daarmee de omvangrijke kasstroom in G. Yates & M. Hinchliffe, ‘A Practical Guide to Private Equity Transactions’, Law Practitioners Series, Cambridge University Press 2010, p. 4. 10 Solicitation Package for Joint Prepackaged Plan of Reorganization for the Debtors Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, April 23th 2010, p. 29. 11 Het voornaamste kenmerk is de wissel van private equity investeerders in de vennootschap Yates & Hinchliffe 2010, p. 5 en 347. 12 Solicitation Package Almatis 2010, p. 31. 13 Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183, onder 2.3. 9


12

2008 en 2009, waardoor haar in Duitsland gevestigde vennootschappen halverwege 2009 niet meer konden voldoen aan hun grote maandelijkse aflossingsverplichtingen en rentebetalingen onder de kredietovereenkomsten. Zij verkeerde hierdoor in verzuim, waardoor de verstrekte kredieten onmiddellijk opeisbaar werden. 14 Door middel van kort lopende regelingen met schuldeisers, zogenaamde ‘waivers en forbearances’ werd in de periode juni 2009 tot april 2010 nog enig uitstel verkregen van een aantal grote geldschieters. In deze periode werden verschillende opties bekeken voor een reorganisatie van het concern. Het werd duidelijk dat Almatis

zwaar

gebukt

ging

onder

omvangrijke

schuldenlasten

en

daardoor

haar

financieringsovereenkomsten niet meer na kon komen. Ze was zogezegd ‘over-leveraged’. Door middel van een reorganisatie van de kapitaalstructuur van het concern zou het nieuwe financieringsconstructies kunnen aangaan en zou het concern niet langer afhankelijk zijn van de welwillendheid van haar huidige financiers. De totale schuld onder alle kredietfaciliteiten en aan alle schuldeisers in verschillende financieringslagen (senior, first- and second lien lenders, mezzanine lenders en junior mezzanine lenders) kwam aldus Almatis uiteindelijk op 28 februari 2010 op ongeveer US $ 1,052 miljard.15 Uit het voorstel voor reorganisatie dat Almatis aan haar schuldeisers aan de hand van het solicitation package had toegestuurd in voorbereiding op de stemming voor het reorganisatieplan, bleek dat onderstaande opties gezien werden als reorganisatiemogelijkheden: -

een gelijktijdige aanvraag van insolventieprocedures in de Verenigde Staten, Nederland en Duitsland, mogelijk gecombineerd met de verkoop van activa aan DIC;

-

verkoop van activa op grond van § 363 van de Amerikaanse Bankruptcy Code;

-

reorganisatie door middel van een Amerikaanse Chapter 11 procedure;

-

of een herfinanciering van de ‘senior’ kredietverstrekkers door DIC op verschillende manieren in ruil voor een aanzienlijk aandeel in het vermogen in de uiteindelijk gereorganiseerde vennootschappen.16

Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183, onder 2.8-2.9. Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183, onder 2.11. 16 Solicitation Package Almatis 2010, p. 44. 14 15


13

Het management van Almatis motiveerde zeer beknopt de terzijdelegging van het Nederlandse, maar ook het Duitse recht bij een reorganisatie: ‘After consultation with their legal advisors in multiple jurisdictions, the Debtors believe that the insolvency laws of The Netherlands and Germany are not suited to assist in the implementation of a global restructuring with the Debtor’s diverse capital structure. Moreover, the Debtors believe that multi-jurisdictional insolvency proceedings will undermine, rather than facilitate the desired restructuring’.17 De juridische en financiële adviseurs van deze vennootschap waren aldus van mening dat de Nederlandse, maar ook de Duitse reorganisatieprocedures geen geschikte instrumenten en/of ruimte boden voor een reorganisatie van Almatis. Helaas werden er geen argumenten aangedragen om deze mening te onderbouwen. Het besluit is desondanks geen onverwachte uitkomst aangezien de surseance van betaling op nationaal niveau met het oog op haar reorganiserend vermogen al enige tijd onder vuur ligt. Nadat Moelis & Company een onafhankelijke financiële waardering hadden gedaan van de bedrijfswaarde van de schuldenaren, bleek dat de totale waarde ruim US $140 miljoen onder het totale bedrag lag dat verschuldigd was aan ‘senior’ kredietverstrekkers. Verkoop van de activa of een gedeeltelijke herfinanciering werden door het management mede hierdoor niet meer voldoende geacht. Het management besloot om zo snel mogelijk een Chapter 11 procedure te openen en daarmee een Plan Support Agreement te executeren waarin stemmen, en daarmee steun, werd gegeven door aandeelhouders voor een ‘prepacked’ reorganisatieplan.18 Het doel van het reorganisatieplan was de doorvoering van een financiële reorganisatie van de vorderingen van de verschillende schuldeisers ten aanzien van het concern. De operationele activiteiten van de groepsmaatschappij waren op dat moment gezond, maar de vennootschap zuchtte onder verplichtingen aangaande de schulden.19

Solicitation Package Almatis 2010, p. 50. Solicitation Package Almatis 2010, p. 44-46. 19 Solicitation Package Almatis 2010, p. 4. 17 18


14

Voordat men echter toekwam aan de opening van een Chapter 11 procedure maakte DIC nog een zaak aanhangig bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam in een poging om het management van Almatis onder andere tegen te houden in hun voornemen om een Chapter 11 procedure te starten zonder uitdrukkelijke toestemming van de meerderheid van de leden (voornamelijk DIC) in de Nederlandse Co-op binnen de groepsmaatschappij.20 DIC zag op dat moment meer in andere herfinancieringsmogelijkheden die er voor zouden zorgen dat zij als senior schuldeisers volledig betaald zouden worden. De Ondernemingskamer oordeelde bij beschikking van 12 april 2010 echter dat er geen gronden waren om te twijfelen aan een juist beleid van Almatis, waarmee verzoeken van DIC niet konden worden toegekend.21 1.2.2 LyondellBasell LyondellBasell kwam in 2007 als holdingvennootschap tot stand na een fusie tussen het Amerikaanse Lyondell Chemical Company en het in Nederland gevestigde chemiebedrijf Basell AF S.C.A (Basell AF). De Basell AF- vennootschappen waren in september 2000 tot stand gekomen uit een samenwerking tussen BSAF en Shell Chemicals waarbij zij hun polypropylene productie en polyethylene activiteiten samenbrachten. Basell AF werd vervolgens in augustus 2005 overgenomen door het Amerikaanse Access Industries voor een bedrag van US $ 5.2 biljoen.22 De overname van Lyondell Chemical Company vond plaats door de aankoop van alle op dat moment uitstaande aandelen van de vennootschap door Basell AF. De aankoop van aandelen, betaling van gerelateerde transactiekosten en schuldovername bracht de totale overnameprijs op US $ 20.873 biljoen.23 Als gevolg van de fusie in 2007 werd LyondellBasell de op twee na grootste onafhankelijke producent van petrochemische producten in de wereld. De opbrengsten van de LyondellBasell groep in het jaar 2008 bedroegen ruim US $ 50,8 biljoen waarvan 55% door de (Noord-)Amerikaanse vennootschappen, 38% door de Europese, en 7% door vennootschappen elders ter wereld was gegenereerd. 24 Eind 2009 werkten er ongeveer 14.860 mensen binnen de LyondellBasell groep waarvan ongeveer 6.120 personen in Noord-

20

Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183, 1.4 onder a. Hof Amsterdam 12 april 2010, JOR 2010, 183, onder 3.15. 22 Stuart C. Gilson, Sarah L. Abbott, Lyondell Chemical Company, Harvard Business School Case, February 11, 2010 nr. 9-210-001, p. 2. 23 Third amended disclosure statement accompanying third amanded joint chapter 11 plan of reorganization for the LyondellBasell debtors dated March 12, 2010, Case No. 09-10023 (REG), p. 25. 24 Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 26. 21


15

Amerika en ongeveer 7.750 in Europa.25 Ten tijde van het indienen van een ‘petition’ voor een Chapter 11 procedure omvatte LyondellBasell meer dan zestig productiefaciliteiten in negentien landen wereldwijd.26De structuur van LyondellBasell na de fusie was hierdoor omvangrijk en ingewikkeld. Directe aanleiding voor een Chapter 11 aanvraag van een groot aantal vennootschappen binnen de LyondellBasell groep was het plotselinge verlies van liquiditeit. Dit verlies werd veroorzaakt door verschillende factoren. Een forse stijging van de olieprijs in het derde kwartaal van 2008 werd bijvoorbeeld gevolgd door een sterke afname van de prijs in het vierde kwartaal. Dit zorgde voor een grote vraag naar en beslag op het werkkapitaal. De kosten voor ruwe olie en andere grondstoffen stegen flink en daarbij gingen de marges op producten achteruit omdat er hevige concurrentie tussen producenten in deze verschillende markten bestond. De extra kosten voor grondstoffen konden hierdoor niet of moeilijk worden doorberekend aan consumenten of afnemers waardoor de financiële buffer bij verschillende vennootschappen binnen de groep verdween. De algemene terugloop in de vraag naar producten veroorzaakt door de financiële crisis en wereldwijde recessie verergerde de situatie waardoor een groot aantal vennootschappen binnen de groep eind 2008 praktisch ‘out of cash’ waren.27 Bij dit alles kwam nog dat de groep sinds de fusie in 2007 een aanzienlijke hoeveelheid kapitaal nodig had om haar schulden en betalingsverplichtingen te kunnen blijven voldoen, zoals bij Almatis. Toegang tot (nieuw) kapitaal was lastig voor de groep omdat zij zich naast haar forse schuldenlast ook had onderworpen aan restrictieve financieringscontracten. Over het algemeen was er daarnaast ook weinig krediet beschikbaar op de kapitaalmarkt door alle onrusten in de financiële wereld. Als klap op de vuurpijl waren er ten slotte nog twee natuurrampen die het productieniveau van een aantal vennootschappen enorm deed dalen. De orkanen Gustav en Ike zorgde er eind 2008 voor dat een aantal productiefaciliteiten in Houston, en chemische fabrieken rondom de Golfkust moesten worden stilgelegd. De schade als gevolg van de stillegging en herstelwerkzaamheden bedroeg aldus het verslag aan de rechtbank enkele honderden miljoenen dollars.28

25

Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 33. Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 26. 27 Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 38. 28 Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 39. 26


16

Overweldigd door de bovengenoemde omstandigheden besloten 93 vennootschappen, (waaronder 77 Amerikaanse vennootschappen en de Duitse vennootschap Basell Germany) binnen de LyondellBasell groep zich vrijwillig op 6 januari 2009, respectievelijk 24 april 2009 en 8 mei 2009 te onderwerpen aan een Chapter 11 procedure. Ze wilde op die manier niet alleen een financiële maar ook operationele reorganisatie van de grond krijgen en daarmee de waarde van de vennootschappen beschermen en behouden. Al deze verzoeken werden uiteindelijk gezamenlijk geadministreerd en gevoegd om procedurele redenen.29 1.2.3

Marco Polo

Marco Polo Seatrade B.V. en drie aan haar gelieerde Nederlandse vennootschappen (Seaarland Shipping Management B.V., Magellano Marine B.V. en Cargoship Maritime B.V.) zijn vennootschappen die zich bezig houden met het beheer, bezit, exploitatie en het technisch management van een vloot moderne vrachtschepen die verschillende goederen internationaal vervoeren en daarvoor wereldwijd havens aan doen. Deze in Nederland gevestigde internationale scheepvaartbedrijven hebben op 29 juli 2011 vrijwillig een petitie ingediend met een verzoek tot opening van een Chapter 11 procedure bij de Amerikaanse faillissementsrechtbank in New York.30 De twee grootste crediteuren (RBS en Crédit Agricole) verzetten zich in eerste instantie tegen de opening van een Chapter 11 procedure. 31 De Amerikaanse rechter stelde hen niet in het gelijk in zijn uitspraak van 21 oktober 2011. Wel creëerde de rechter in deze uitspraak meer duidelijkheid over de toegankelijkheid van de Chapter 11 procedure voor buitenlandse vennootschappen, waarop in hoofdstuk 2 zal worden teruggekomen. Voor een lange tijd leek het er op dat de Marco Polo zaak opgenomen kon gaan worden in rij van succesvolle Chapter 11 reorganisaties door buitenlandse vennootschappen. Recent is echter duidelijk geworden dat van een reorganisatie geen sprake meer is in deze procedure, en Marco Polo en de aan haar gelieerde vennootschappen onder Chapter 11 gecontroleerd worden geliquideerd. Op 7 mei 2012 werd daarom geen reorganisatieplan aangeboden aan crediteuren ter stemming maar een voorlopig liquidatieplan. Hoewel deze casus door deze recente veranderingen niet meer te vergelijken is

Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 40 en 42. Disclosure Statement for Debtors' Joint Plan of Liquidation Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Case No. 11-13634 (JMP), 7 mei 2012, p. 2. 31 In re Marco Polo Seatrade B.V., et al., Case No. 11-13634 (JMP) Jointly Administered United States Bankruptcy Court, Southern District of New York. 29 30


17

met de overige voorbeeldcasussen is de volgende passage uit het ‘Liquidation plan’ in lijn met de andere voorbeeldcasussen: ‘In light of the benefits to be attained by the holders of Claims pursuant to consummation of the transactions contemplated by the Plan, the Debtors’ respective boards of managing directors recommend that such holders of Claims vote to accept the Plan. The Debtors’ respective boards of managing directors have reached this decision after considering the alternatives to the Plan that are available to the Debtors and the possible effect on the Debtors’ business operations, creditors, and Equity Interest holders of such alternatives. These alternatives include liquidation under Chapter 7 of the Bankruptcy Code and/or an insolvency proceeding in the Netherlands or another foreign jurisdiction. Based on this review, and in consultation with legal and other advisors, the Debtors’ respective boards of managing directors have determined that the liquidation contemplated in the Plan would likely result in a distribution of greater values to creditors and shareholders than would a liquidation under Chapter 7’.32

Het bovenstaande is de enige passage uit de stukken van Marco Polo waarin de keuze voor een Chapter 11 liquidatie wordt vermeld. Helaas is niet toegelicht waarom niet voor een liquidatieprocedure is gekozen in Nederland of in een andere jurisdictie. Wel werd ook in deze casus in eerste instantie gekozen voor een afwikkeling via een Chapter 11 procedure. Omdat het een Chapter 11 liquidatie betreft zal de casus van Marco Polo geen onderdeel zijn van de voorbeeldcasussen. 1.3

CONCLUSIE

Bovengenoemde vennootschappen zijn aldus grote, internationale groepsmaatschappijen die door de economische crisis, verschillende met vreemd vermogen gefinancierde overnames en een enorme schuldenlast uiteindelijk in de financiële problemen terecht kwamen. Het zij groepsmaatschappijen die zich ieder ondanks dat zij een band hadden met Nederland, reorganiseerde of liquideerde door middel van een Chapter 11 procedure. Het zijn aldus mondiale vennootschappen met wereldwijde activiteiten en activa.

32

Disclosure Statement Marco Polo 2012, p. 2.


18

Met name de omvang lijkt deze vennootschappen te kenmerken. Een reorganisatie met gebruikmaking van het nationale recht van de plaats van vestiging is alleen al gezien de geografische spreiding van deze vennootschappen vaak onwenselijk, ook met het oog op de snelheid die vereist is bij een dergelijke operatie. Het is ook de omvang van deze vennootschappen die kan resulteren in een vaak complexe en omvangrijke financiering door meerdere gesecureerde partijen van de vennootschappen, en mogelijke overnames die kunnen resulteren in een enorme schuld. Deze complexe financiering vraagt om een andere aanpak en behandeling dan bij kleinere vennootschappen. De omvang van deze groepsmaatschappijen zorgt er tot slot voor dat de kosten die gepaard gaan met een reorganisatie via een Chapter 11 procedure vaak beter gedragen kunnen worden door de onderneming. Bij Almatis werden de kosten van reorganisatie bijvoorbeeld om en nabij US $ 40 miljoen geschat. Voor veel vennootschappen zijn de schouders echter niet zo breed en is deze route wellicht te kostbaar. De Amerikaanse Chapter 11 procedure lijkt aldus slechts functioneel voor bepaalde vennootschappen. De cases van LyondellBasell, Almatis en in mindere mate Marco Polo lijken voor deze specifieke groep te getuigen van een werkbaar en in veel gevallen succesvol alternatief voor Europese reorganisatieprocedures en daarmee ook van een alternatief voor de Nederlandse surseance van betaling. Het feit dat buitenlandse reorganisatieprocedures een relatieve rechtszekerheid kunnen creëren, flexibeler zijn, meer mogelijkheden bevatten om invloed te kunnen uitoefenen op zekerheidsrechten en deze procedures crediteuren en mogelijk ook schuldeisers eerder of beter kunnen overhalen en binden, zijn algemene redenen waarom vennootschappen voor een buitenlandse

reorganisatieprocedure

zouden

kunnen

kiezen.

33

De

veelzijdigheid

en

geraffineerdheid van de procedure maken dat de Chapter 11 procedure meer specifiek een alternatief vormt voor Europese groepsvennootschappen ter vervanging van locale reorganisatieprocedures.

Allen & Overy, Restructuring Across Borders, Choosing from the menu of international restructuring procedures, May 2012, p.2. 33


19

HOOFDSTUK 2 De Amerikaanse Chapter 11 procedure verschilt in menig opzicht van de Nederlandse surseance van betaling. Om een beter inzicht te krijgen in de Chapter 11 procedure met het oog op de uiteindelijke beantwoording van de onderzoeksvraag is niet alleen een inzicht in de huidige procedure met haar unieke voorzieningen noodzakelijk, ook een inzicht in de achtergrond, geschiedenis en verhouding tot andere insolventieprocedures is van belang. Allereerst zal een blik worden geworpen op de geschiedenis en totstandkoming van de procedure. Daarna zal worden ingegaan op specifieke voorzieningen van de Chapter 11 procedure. In dit laatste gedeelte zal vervolgens worden ingegaan op de voorzieningen die terugkwamen in de reorganisatiedocumentatie van de voorbeeldvennootschappen. 2.1

TOTSTANDKOMING

De eerste Amerikaanse insolventiewetgeving is afgeleid van de Engelse insolventiewetgeving uit de koloniale tijd. In de Amerikaanse grondwet (the United States Constitution) van 1789 kreeg het Amerikaanse congres formeel de bevoegdheid om uniforme insolventiewetgeving vast te stellen.34 Het duurde echt nog enige tijd voor dat de eerste federale insolventiewet vorm kreeg. In 1800 kwam de ‘Bankruptcy Act of 1800’ tot stand. Deze wet gold alleen voor kooplieden en was bedoeld voor een periode van vijf jaar, maar werd na drie jaar al weer ingetrokken. 35 De ‘Bankruptcy Act’, welke werd aangenomen in het jaar 1898, was de eerste federale insolventiewet in de Amerikaanse geschiedenis die niet na een aantal jaar weer werd ingetrokken. 36 Directe aanleiding voor deze wetgeving waren de financiële problemen eind negentiende eeuw van een aantal grote spoorwegmaatschappijen in de Verenigde Staten, die in bezit waren van spoortrajecten dwars door het land en daarmee uiteraard ook dwars door verschillende staten heen. Doordat er op dat moment geen overkoepelende nationale wetgeving bestond die de grenzen van staten in dit soort situaties teniet deed, bestond voortdurend het gevaar van verhaal door crediteuren ten aanzien van goederen en onderdelen van deze

34

M.A. Frey, P.H. Frey, S.K. Swinson, Introduction to Bankruptcy Law, Delmar Cengage Learning, New York: 2007, p. 1-2. 35 Frey & Frey & Swinson 2007, p. 2-3. 36 H.R. Miller, S.Y. Waisman, Does Chapter 11 Reorganization Remain a Viable Option for Distressed Businesses for the Twenty-First Century?, American Bankruptcy Law Journal 153, Volume 78, 2004, p. 160.


20

spoortrajecten in verschillende staten.37 Omdat deze wijze van vervoer belangrijk was voor de bevolking en de economie, de federale overheid al veel financiële middelen in deze projecten had gestopt en men geen kapitaalvernietiging wenste, was er brede maatschappelijke steun voor een reddingsplan. Onder deze omstandigheden ontwikkelde het Congres uitgebreide innovatieve reorganisatiewetgeving welke onder de faillissementsclausule in de grondwet werd gebracht. Door middel van deze wetgeving werden er omstandigheden gecreëerd waarin de schuldenaar, de verschillende crediteuren en een federale rechtbank met elkaar samen zouden kunnen werken aan de continuering van de spoorwegmaatschappijen. Na verloop van tijd werd deze wetgeving niet meer alleen gebruikt voor de reorganisatie en redding van spoorwegmaatschappijen, maar werd zij ook gebruikt voor de reorganisatie van andere vennootschappen.38

2.1.1

Railroad Equity Receivership

Een procedure op basis van de Bankruptcy Act werd destijds begonnen door het aanhangig maken van een ‘creditors bill’ bij een rechtbank, een schuldverklaring waarbij de rechtbank formeel werd verzocht een bewindvoerder aan te stellen, een ‘receiver’.Waar een receiver eerder door verschillende rechtbanken in verschillende staten moest worden erkend bij een grensoverschrijdende reorganisatie, kwam op ten duur een standaard procedure tot stand. De staat waarin de zaak als eerst aanhangig werd gemaakt stelde een receiver aan, die vervolgens automatisch erkend werd en jurisdictie kreeg in de andere staten waar de spoorlijn doorheen liep. Dit systeem werd de Railroad Equity Receivership genoemd.39 De ontwikkeling van de Railroad Equity Receiverships ging niet over één nacht ijs, maar kreeg door de jaren heen wel steeds meer kenmerken die vandaag de dag nog kunnen worden aangetroffen in een Chapter 11 procedure. Bij de reorganisatie van spoorwegmaatschappijen werd het management van de vennootschap bijvoorbeeld voor het eerst actief en nauw betrokken en niet direct vervangen door een bewindvoerder. Dit was uniek omdat in de jaren daarvoor enkel de bewindvoerder aan het roer van een reorganisatie stond. Men was van mening dat de schuldenaar over het algemeen over meer kennis en expertise beschikte ten aanzien van de vennootschap en haar specifieke markt dan een reguliere bewindvoerder, en daarom beter kon meedenken in alle aspecten die een financiële reorganisatie met zich meebracht. Dit concept Miller & Waisman 2004, p. 161. Miller & Waisman 2004, p. 161-162. 39 Miller & Waisman 2004, p. 162. 37 38


21

wordt vandaag de dag het principe van ‘debtor in possession’ genoemd, en we zien dit concept nu nog steeds terug in Chapter 11 procedures.40 Ook werd er in deze tijd, eind negentiende eeuw, al gebruik gemaakt van diverse crediteurencommissies, opgezet ter bescherming van verschillende groepen crediteuren en aandeelhouders: de zogenaamde ‘creditor’committies’.41 Daarnaast kwam men er bij de reorganisatie van spoorwegmaatschappijen achter dat de waarde van goederen vaak zo nauw verbonden was met de activiteiten van de vennootschap, dat het in veel gevallen verstandiger was om ze als geheel te verkopen, of om de activiteiten van de vennootschap (gedeeltelijk) voort te zetten en daarmee de waarde te behouden. 42 Van Wijnbergen noemt dit in zijn voorwoord de ‘surplus value’. Hiervan is sprake wanneer de waarde van de insolvabel geraakte onderneming bij voortzetting als geheel groter is dan de opbrengst die bij de verkoop van de onderneming in losse onderdelen wordt gerealiseerd.43 Zowel preferente als gewone crediteuren van spoorwegmaatschappijen zagen destijds een meerwaarde in het behoud en voorzetting van de vennootschap in plaats van liquidatie van de verschillende onderdelen en goederen waarover de vennootschap beschikte. Deze gedeelde visie was één van de redenen waarom de Railroad Equity Receivership in deze jaren een succes kon worden.44 Het besef dat de liquidatiewaarde van vennootschappen in veel gevallen lager is dan de ‘going concern’ waarde was niet het enige beginsel dat voortkwam uit de ontwikkeling van de Railroad Equity Receiverships. Het werd vanaf dat moment gangbaar om te voldoen aan bijvoorbeeld het vereiste van volledige openheid en kennisgeving van zaken zodat crediteuren een goede afweging konden maken voordat zij zouden stemmen over een reorganisatieplan. Ook de ‘Absolute Priority Rule’ en de ‘Faire and Equitable Rule’, die er nu nog steeds voor zorgen dat bestaande voorrangsregels tussen debiteuren (bijvoorbeeld tussen senior en junior stakeholders)

in

een

reorganisatieplan

worden

gewaarborgd,

zagen

het

licht.

45

Het werd tot slot mogelijk alle crediteuren een verbod op te leggen om enige actie te ondernemen Miller & Waisman 2004, p. 163. Miller & Waisman 2004, p. 162. 42 Miller & Waisman 2004, p. 164-165. 43 N.J.H. Huls, Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers: een studie naar de toepassingsmogelijkheden van het Amerikaanse faillissementsrecht in Nederland, Ministerie van Economische Zaken, Van Deventer B.V.: 1999, p. III. 44 Miller & Waisman 2004, p. 165. 45 G.M. Treister e.o., Fundamentals of Bankruptcy Law, Philadelphia, PA: American Law Institute - American Bar Association, Committee on Continuing Professional Education: 1996, p. 487 40 41


22

tegen de schuldenaar of zijn eigendommen zonder toestemming van de rechtbank, om zo de boedel zoveel mogelijk te behouden met het oog op de reorganisatie. Crediteuren en aandeelhouders die het niet eens waren met het voorgestelde reorganisatieplan en tot een minderheid behoorde, konden worden gebonden aan een goedgekeurd reorganisatieplan. Een bevestiging van een reorganisatieplan betekende ten slotte dat men alle normen moest naleven die hiermee gepaard zouden gaan zoals aanvaarding van bestaande voorrangsregels en inachtneming van de goede trouw.46 De zojuist genoemde beginselen en uitgangspunten die voortkwamen uit de ontwikkeling van de Railroad Equity Receiverships werden uiteindelijk omgezet in wetgeving waarbij de depressie in de jaren dertig de belangrijkste aanjager was. 47 Tijdens deze depressiejaren waren enkele noodwetten uitgevaardigd op basis waarvan arrondissementsrechtbanken (district courts) zitting hielden als waren zij faillissementsrechtbanken (bankruptcy courts). In deze jaren kwam de Amerikaanse overheid tot de conclusie dat er een allesomvattende reorganisatiewet moest komen die zou voldoen aan de behoeftes die voortkwamen uit de depressiejaren. Bij de totstandkoming van deze wet, werd ervaring geput uit de ontwikkeling van de Railroad Equity Receiverships. In 1938 werd de nieuwe ‘United States Bankruptcy Act of 1938’, beter bekend als de ‘Chandler Act’, aangenomen en toegevoegd aan de bestaande Bankruptcy Act uit 1898. 2.1.2

Chandler Act

De Chandler Act bevatte diverse hoofdstukken waarvan Chapter X de meest omvattende was. Dit hoofdstuk, dat grotendeels was geschreven door de United States Securities and Exchange Commission (SEC), voorzag in reorganisatiebepalingen voor grote veelal ‘publicly-owned companies’48 met complexe en omvangrijke kapitaalstructuren.49 Na opening van een procedure via Chapter X stond de vennootschap onder uitgebreid toezicht van de SEC en werd er verplicht een onpartijdige trustee aangesteld. Een bijkomstigheid hiervan was dat de adviseurs van banken die in voorgaande jaren diverse reorganisaties hadden begeleid buitenspel kwamen te staan. Daarbij duurde een procedure ook nog eens gemiddeld vijf jaar. Deze omstandigheden zorgden ervoor dat steeds minder vennootschappen zich reorganiseerde via Chapter X van de Chandler Miller & Waisman 2004, p. 165-166. Miller & Waisman 2004, p. 167. 48 Vennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid waarvan aandelen vrij verhandelbaar zijn op de beurs en dus beschikbaar zijn voor het grote publiek. 49 Miller & Waisman 2004, p. 169. 46 47


23

Act. Chapter XI van de Chandler Act werd hierdoor steeds populairder. Dit onderdeel van de wet was ontwikkeld voor individuen en kleinere vennootschappen die een efficiënte manier zochten om hun reguliere/ ongedekte schulden te beperken. Chapter XI had vele voordelen; de procedure was alleen vrijwillig toegankelijk, had geen invloed op de zekerheidsrechten van preferente crediteuren en paste de Absolute Priority Rule in beginsel toe (deze werd in 1952 ingetrokken).50 Tot slot gaf Chapter XI de schuldenaar onbeperkt de exclusieve mogelijkheid om een reorganisatieplan in te dienen.51 Door de jaren heen bleek toepassing van Chapter XI uit de Chandler Act relatief goedkoper voor veel vennootschappen, en bleek het daarnaast een klimaat te bieden dat vriendelijker was ten aanzien van schuldeisers bij de reorganisatie van een vennootschap. Steeds grotere vennootschapen maakten daarom gebruikt van dit onderdeel van de wet. Kort samengevat werd, na jaren van onderzoek door verschillende instituten en commissies door middel van de Bankruptcy Reform Act van 1978, de Bankruptcy Reform Act vervangen door de huidige United States Code (USC) met daarin de Chapter 11 procedure.52

2.2

CHAPTER 11

Over het algemeen zijn de meeste bepalingen met betrekking tot Amerikaanse insolventie- en reorganisatieprocedures vandaag de dag te vinden in de elfde titel van de ‘United States Code’ (USC). De USC is een compilatie en codificatie van alle federale wetten van de Verenigde Staten en bestaat in totaal uit 51 titels. De elfde titel genaamd ‘Bankruptcy Code’ bestaat uit negen hoofdstukken, die vervolgens weer verder op te splitsen zijn in subhoofdstukken. Chapter 11 is één van deze negen hoofdstukken. Het bevat bepalingen met betrekking tot reorganisaties binnen deze elfde titel en is genaamd ‘Reorganization’. 2.2.1

Verhouding tot andere procedures

Bepalingen met betrekking tot reorganisaties zijn niet uitsluitend te vinden in Chapter 11. Veel belangrijke bepalingen bevinden zich ook in andere hoofdstukken van de elfde titel namelijk in 50

De Absolute Priority Rule stelt dat een schuldeiser in absolute zin voorrang krijgt op een vordering van een aandeelhouder. Aandeelhouders worden pas gecompenseerd nadat de vorderingen van de schuldeisers naar tevredenheid van de rechtbank zijn afgehandeld. 51 Miller & Waisman 2004, p. 170. 52 Miller & Waisman 2004, p. 171-172.


24

de Chapters 1, 3, en 5. 53 Voorbeelden hiervan zijn de ‘automatic stay’, ‘de power of court injunction’ en de ‘administrative powers’, die verderop in dit hoofdstuk nader zullen worden besproken. Titel 28, de ‘Judicial Code’ van de USC voorziet daarnaast nog in specifieke bepalingen zoals jurisdictiebepalingen en reglementen voor rechters en rechtbanken. Voor een goed begrip van een Chapter 11 procedure is het dus nodig om verder te kijken dan alleen in deze elfde titel van de USC. Eigenlijk zijn er zes soorten insolventierechtelijke zaken en daarmee ook zes verschillende insolventierechtelijke ‘hulpvormen’ binnen de elfde titel van de USC. Deze vormen zijn terug te vinden in zes verschillende hoofdstukken, namelijk de Chapters: 7, 9, 11, 12, 13 en 15 van de elfde titel. Chapter 7 kan hierbij worden omschreven als het hoofdstuk waarin de ‘reguliere’ faillissementsprocedure is geregeld. 54 Chapter 9 is gericht op de regeling van schulden van gemeenten. Chapter 12 is vervolgens een procedure die speciaal ziet op hulp aan boerengezinnen en families in financiële problemen.55. Chapter 13 is gericht op hulp aan natuurlijke personen.56 En Chapter 15 is tot slot het hoofdstuk waarin bepalingen zijn opgenomen voor aanvullende en grensoverschrijdende insolventiezaken. Met dit hoofdstuk is de ‘Model Law on Cross-Border Insolvency’ geïncorporeerd in de Amerikaanse insolventiewetgeving om zo op een efficiënte manier om te kunnen gaan met crossborder en dus grensoverschrijdende insolventieproblematiek. 2.2.2

Opening

Een Chapter 11 procedure begint in veel gevallen met het vrijwillig indienen van een verzoekschrift (een ‘petition’) door een vennootschap bij een bankruptcy court, in het district waarin de schuldenaar is gevestigd. Maar in feite zou iedere ‘eligible’ en dus geschikte debiteur (waaronder ook consumenten) een Chapter 11 petition kunnen neerleggen bij de rechtbank op grond van § 109(d) en (b) USC.57 Een Chapter 11 procedure kan vrijwillig worden geopend maar Niet rekening houdend met strafrechtelijke bepalingen die zien op misdaden en overtredingen binnen het insolventierecht die zijn terug te vinden in de ‘Criminal Code, 18 USC § 151-157’. 54 Doel van deze specifieke procedure is: ‘fair distribution to creditors of whatever nonexempt property the debtor has and to give the individual debtor a fresh start through the discharge in bankruptcy’. (Treister 1996, p. 17) 55 Hier zijn wel voorwaarden aan verbonden. Deze gezinnen moeten bijvoorbeeld een regulier jaarlijks inkomen hebben, waarvan de schulden niet boven een maximum van USD $ 1.5 miljoen uitkomen. 56 G.M. Treister 1996, p. 23. 57 G.M. Treister 1996, p. 419. 53


25

ook onvrijwillig aanvangen door een verzoekschrift van drie of meer entiteiten, als zij meer dan USD $ 10.000,-- te vorderen hebben van een schuldenaar.58 Het is daarnaast ook nog mogelijk om als individu een verzoekschrift aan te brengen. In het geval dat er meerdere van deze individuele verzoekschriften binnen komen kan op grond van § 302 USC een gezamenlijke procedure worden geopend.59 Een schuldenaar kan tot slot ook om een Chapter 11 procedure verzoeken als de waarde van zijn bezittingen de omvang van zijn schulden nog overstijgt en zelfs als hij nog bij geen van zijn verplichtingen in verzuim verkeerd. Als een verzoekschrift voor een Chapter 11 procedure wordt toegewezen zorgt dit er voor dat er een ‘order of relief’ tot stand komt 60 , een moratorium van rechtswege die ook geldt voor preferente crediteuren.61 Deze ‘order of relief’ markeert de start van de procedure en aldus het moment vanaf wanneer de bepalingen van deze procedure in werking treden. Almatis en LyondellBasell dienden beiden vrijwillig een verzoekschrift in bij de United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York voor de opening van een Chapter 11 procedure en goedkeuring van een reorganisatieplan met subonderdelen voor de verschillende vennootschappen binnen hun concern. Deze reorganisatieplannen waren voor indiening al voorgelegd aan hun crediteuren en ter stemming gebracht.

2.2.3

Doel

Het voornaamste doel van een Chapter 11 procedure is het mogelijk maken van een voortzetting van de onderneming ondanks het feit dat de schuldenaar niet meer aan zijn verplichtingen verwacht te kunnen of kan voldoen, en het voorkomen dat een schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren. 62 Meer algemeen voorziet een Chapter 11 procedure in een mogelijkheid voor de schuldenaar en rechtbanken om zaken met het oog op de openbare orde en de economische aspecten die bij een reorganisatie komen kijken tegen elkaar af te wegen.63 58

§ 303 (b) USC. § 302 USC. 60 § 301 (a) en (b) USC. 61 Huls 1999, p. 27. 62 G.M. Treister 1996, p. 419 63 Miller & Waisman 2004, p. 198. 59


26

2.2.4

Toegankelijkheid

Aangewakkerd door een aantal schuldeisers ontstond er vorig jaar in Amerika discussie over de reikwijdte van de Chapter 11 procedure en over de vraag voor wie de procedure toegankelijk zou moeten zijn. De procedure die voortkwam uit de opening van de Chapter 11 procedure van Marco Polo is hier een voorbeeld van. RBS en Crédit Agricole, twee grote schuldeisers van Marco Polo en de aan haar gelieerde vennootschappen, waren in deze procedure van mening dat de schuldenaren niet in aanmerking kwamen voor de opening van een Chapter 11 procedure als buitenlandse entiteiten zonder vestigingsplaats in Amerika.64 De Amerikaanse rechter oordeelde dat hij de twee Amerikaanse depositorekeningen van de vennootschappen voldoende vond om de vereiste ‘eligibility’ en daarmee de bevoegdheid van de schuldenaar onder § 109 USC vast te stellen. Hiermee bevestigde de Amerikaanse rechter dat buitenlandse vennootschappen op het pad naar een reorganisatie via het Amerikaanse recht met weinig tot geen juridische barrières geconfronteerd worden, en dat de drempel relatief laag ligt met het oog op toegang tot deze procedure. Deze uitspraak maakt daarnaast duidelijk dat het voor een Chapter 11-aanvraag niet problematisch is dat de activiteiten van de vennootschap voor het grootste gedeelte plaatsvinden buiten de Verenigde Staten. Zoals eerder benoemd in hoofdstuk 1 kozen verschillende Latijns-Amerikaanse vennootschappen al jaren eerder voor reorganisatie via een Chapter 11, omdat de Chapter 11 procedure een groot aantal bepalingen bevatte die een succesvolle reorganisatie vergrootte in tegenstelling tot de Latijns-Amerikaanse insolventieprocedures, die vaak nieuw waren en zich nog niet hadden bewezen of met name gericht waren op liquidatie in plaats van reorganisatie. Ook gezien de banden met de Verenigde Staten (door financiering of hun afzetmarkt en dus ook uiteindelijk hun schuldeisers) voldeden de vennootschappen relatief makkelijk aan de ‘eligibility standard’ en daarmee in aanmerking kwamen om een Chapter 11 procedure te openen.65

64

In re Marco Polo Seatrade B.V., et al., Case No. 11-13634 (JMP) Jointly Administered United States Bankruptcy Court, Southern District of New York. 65 Lauria & Jiménez 2003, p. 1.


27

2.2.5

Beëindiging

Een Chapter 11 procedure kan op verschillende manieren eindigen. Een schuldenaar kan als debtor in possession allereerst en reorganisatieplan indienen. Een debtor in possession kan in plaats van een reorganisatieplan ook een liquidatieplan opstellen zoals in de Marco Polo zaak, of de Chapter 11 procedure omzetten naar een Chapter 7 (een reguliere faillissementsprocedure) 66. Ook de rechtbank kan hiertoe besluiten op verzoek van belanghebbenden als hiervoor een gegronde reden of oorzaak is. Daarbij kan gedacht worden aan een uitzichtloze situatie en geen kans op herstel, afwezigheid of beëindiging van verzekeringen waardoor er gevaar voor de omgeving zou kunnen ontstaan, omvangrijk mismanagement, tekortkomingen in de financiële verslaggeving. 2.3

KENMERKENDE VOORZIENINGEN

Maar welke onderdelen maken de Chapter 11 procedure zo aantrekkelijk voor buitenlandse vennootschappen? In de ‘Disclosure Statements’ en ‘solicitation packages’ van de voorbeeldvennootschappen zijn een aantal overeenkomsten te vinden in de voorzieningen die beide concerns aangrijpen binnen een Amerikaanse Chapter 11 procedure. Deze voorzieningen kunnen, naast de eerder genoemde argumenten uit hoofdstuk 1, de keuze voor het gebruik van een Chapter 11 procedure mogelijk verklaren. Disclosure statements worden over het algemeen samen met een reorganisatieplan door de schuldenaren, in het geval van een ‘prepacked reorganisatie’, in eerste instantie ter goedkeuring en stemming aan hun crediteuren voorgelegd voordat de rechtbank een oordeel zal gaan vellen over de opening van de procedure en goedkeuring van het plan.67 De disclosure statements bevatten informatie met betrekking tot de activa, zakelijke belangen, schulden en verplichtingen die een schuldeiser nodig heeft om een goede beslissing te maken bij een stemming. Na overleg met crediteuren kan een reorganisatieplan aangepast worden als er onvoldoende stemmen voor het plan worden verkregen. Hoewel deze documenten en de voornemens hierin later nog kunnen worden aangepast, geven ze wel aan met welke voorzieningen binnen een Chapter 11 procedure schuldenaren in eerste instantie zelf uit de financiële zorgen willen komen. Op grond van §1125 (a) USC moet een 66 67

§ 1112 (a) USC. § 1125(g) USC.


28

schuldenaar namelijk alle informatie verstrekken aan zijn schuldeisers en andere betrokkenen om hen een zo volledig mogelijk beeld te geven van het plan, zodat zij een ‘informed judgment’, en daarmee een weloverwogen beslissing kunnen maken bij hun stemming. Het is mede daarom dat juist deze documenten interessant kunnen zijn om te bezien welke voorzieningen binnen een Chapter 11 procedure door schuldenaren zijn voorgesteld en welke voorzieningen daarmee ook aantrekkelijk zijn voor deze specifieke vennootschappen. De voorzieningen binnen deze statements zijn waarschijnlijk al wel compromissen en zullen niet enkel en alleen bepalingen bevatten die de schuldenaar nodig acht. Om voldoende steun te krijgen voor het plan zullen vooraf al enkele concessies worden gedaan na overleg met belangrijke schuldeisers en betrokkenen. Hieronder worden de meest opvallende bepalingen uit de Chapter 11 procedure kort

toegelicht,

en

wordt

waar

mogelijk

ingaan

op

de

wijze

waarop

de

voorbeeldvennootschappen gebruik hebben gemaakt van deze voorzieningen. 2.3.1

Automatic stay

Opening van een Chapter 11 procedure zorgt op grond van § 362(a) USC voor een onmiddellijke aanvang van de ‘automatic stay’, wat gezien kan worden als een schorsing van de aanvang en voortgang van alle juridische, administratieve en andere procedures met betrekking tot de schuldenaar.68 Het is een moratorium met een volgens sommigen wereldwijde werking, en omvat een bescherming tegen iedere handeling van crediteuren ter verkrijging van goederen, uitwinning van zekerheidsrechten en verrekening ten aanzien van de boedel of de opzegging van contracten. Het moet hierbij wel gaan om procedures, vorderingen en claims die bestonden vóór indiening van een ‘Chapter 11 petition’. De ‘stay’ voorkomt geen nieuwe procedures na aanvang van een Chapter 11 voor vorderingen ontstaan na opening van de procedure, maar voorkomt zoals gezegd wel inning van vorderingen en tenuitvoerlegging van vonnissen ontstaan voor de aanvang van de Chapter 11 procedure welke ten koste van de boedel kunnen gaan. De automatic stay geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke procedures tegen de schuldenaar, procedures met het oog op vaderschap of alimentatie, procedures of uitoefening van regelgevende bevoegdheden van overheidsorganen. Er zijn dus een aantal omstandigheden waarop de automatic stay in eerste instantie geen invloed kan uitoefenen.

68

Treister 1996, p. 223.


29

De automatic stay zorgt min of meer voor een veilige haven voor de schuldenaar binnen de Chapter 11 procedure en wordt wel eens vergeleken met bevriezing van alle lopende zaken. 69 De stay zorgt er namelijk voor dat alle procedures, maar ook executie en tenuitvoerlegging, (wederom ontstaan voor de aanvang van de Chapter 11 procedure) met het oog op bijvoorbeeld een vennootschap in financiële problemen en haar bezittingen (tijdelijk) stil komen te liggen, waardoor deze vennootschap in de gelegenheid wordt gesteld om in overleg te treden met haar crediteuren en de ruimte krijgt om zichzelf te reorganiseren. De automatic stay komt niet alleen ten voordele van een schuldenaar, ook individuele crediteuren kunnen van deze voorziening profiteren nu zij niet hoeven te vrezen dat vermogen van de schuldenaar door andere betrokkenen/ schuldeisers te gelde zal worden gemaakt.70 De automatic stay heeft alleen betrekking op de schuldenaar, eigendommen van de schuldenaar en de boedel. Een derde, zoals een borg, wordt aldus niet door de stay beschermd.71 Een crediteur die stuit op de bescherming van een automatic stay kan door middel van een gerechtelijke procedure proberen opheffing van de stay te realiseren 72 , of kan een ‘proof of claim’ indienen op basis van § 501 USC. Op beide manieren kan een crediteur zijn deelname aan een reorganisatieplan of aan de uitdeling van de boedel afdwingen. 73 Ook kan een rechter een uitzondering maken op dit uitgangspunt en daarmee op de werking van de automatic stay. Dit kan hij bijvoorbeeld doen op basis van § 105 USC. Een dergelijke uitzondering die ook wel een ‘lift of the stay’ wordt genoemd kan gerechtvaardigd zijn als het bijdraagt aan het behoud en bescherming van de boedel. Voor de hand ligt dat de automatic stay voor LyondellBasell en Almatis essentieel was. Doordat alles in beginsel voor een behoorlijke tijd, in ieder geval 120 dagen, als het ware even werd stilgelegd werd er ruimte en tijd gecreëerd voor de uitvoering van het plan en voor het zoeken naar oplossingen voor de omvangrijke en zeer gecompliceerde problemen rondom hun financiële situatie. Beide vennootschappen hoefden niet langer te vrezen dat crediteuren zich in de tussentijd zouden gaan verhalen op delen van de boedel 69

Huls 1999, p. 29. G. McCormack, Corporate rescue law, an Anglo- American perspective, Elgar Cheltenham: 2008, p. 79. 71 Huls 1999, p. 30. 72 § 362(d) USC 73 Treister 1996, p. 225. 70


30

en daarmee een reorganisatie op losse schroeven zouden zetten. Hoe ver de automatic stay zou reiken was een gok en daarmee een risico. De verwachting bestond dat crediteuren op Amerikaans grondgebied zich wel zouden onderwerpen aan de gevolgen van een automatic stay, maar de vraag was in hoeverre crediteuren in andere jurisdicties (zoals bijvoorbeeld Nederland) zich de automatic stay zouden laten opleggen. De gedachte ten aanzien van de reikwijdte van de automatic stay en de uitwerking voor LyondellBasell en Almatis was dat veel belangrijke buitenlandse crediteuren zich wel zouden onderwerpen aan deze bepaling omdat zij op verschillende manieren zakelijk verbonden waren met de Verenigde Staten, en niet het risico konden lopen dat er een conflict zou ontstaan met de Amerikaanse overheid. Formeel juridisch heeft de automatic stay uit een Amerikaanse Chapter 11 procedure in Nederland in beginsel geen effect.74 Feit is echter dat in de praktijk deze procedure ook buiten haar landsgrenzen en dus buiten Amerika effect uitoefent, iets wat normaal gesproken zeer problematisch is bij het gebruik van buitenlandse reorganisatieprocedures. Buitenlandse, niet Amerikaanse, crediteuren lijken tot op heden de uitspraak van een Amerikaanse procedure ook buiten Amerika te eerbiedingen uit angst voor sancties uit hoofde van een ‘indirect contempt of court’ in de Verenigde Staten.75 Een contempt of court is als volgt gedefinieerd door ‘The Office of United States Attorneys’: ‘A contempt of court is an act of disobedience or disrespect towards the judicial branch of the government, or an interference with its orderly process. It is an offense against a court of justice or a person whom the judicial functions of the sovereignty have been delegated’. ‘A contempt of court is indirect when it occurs out of the presence of the court, thereby requiring the court to rely on the testimony of third parties for proof of the offense. It is direct when it occurs under the court’s own eye and within its own hearing’.76

Op basis van het bovenstaande kunnen uitspraken en beslissingen uit een Chapter 11 procedure 74

Tollenaar 2011. § 105(a)/(c) USC. 76 United States Attorney’s, United States Attorney’s Manual, Titel 9 Criminal Division, no. 9-39.000 Contempt of Court. 75


31

ten uitvoer worden gelegd in meerdere jurisdicties, echter er blijft altijd een risico dat deze praktijk weerstand krijgt en wordt verworpen. Dit is een risico dat bij iedere reorganisatie opnieuw moet worden overwogen. Het feit dat een Chapter 11 procedure de mogelijkheid biedt om effect te resulteren ten aanzien van grote groepen van crediteuren over landsgrenzen heen (hoe risicovol ook), wordt als een groot voordeel van deze procedure gezien.77

2.3.2

Debtor in possession

Na aanvang van een Chapter 11 procedure blijft het management van de vennootschap normaal gesproken haar taak uitoefenen, tenzij zich ernstige feiten voor doen zoals beschreven in § 1104(a) USC. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan fraude, bedrog en grove mismanagement. Het management kan in deze uitzonderingsgevallen op verzoek van belanghebbenden door de rechtbank worden vervangen. In dergelijke uitzonderlijke situaties kan er een ‘trustee’/bewindvoerder worden benoemd die het management van de vennootschap overneemt.

78

Afgezien van deze situaties kan het management echter de functie van

boedelbeheerder gaan vervullen, waarbij zij ook kan beschikken over alle rechten en bevoegdheden van een Chapter 11 trustee. Zij zal wel verslag moeten doen aan de rechtbank, vorderingen moeten onderzoeken en toezicht moeten houden op de boedel. Daarnaast kan zij met toestemming van de rechtbank specialisten zoals accountants en advocaten aanstellen. Het effect dat het management van de vennootschap in de meeste gevallen zijn taak blijft uitoefenen na opening van een Chapter 11 procedure wordt ook wel het principe van ‘debtor in possession’ genoemd. De US trustee houdt toezicht op de Chapter 11 procedure en dus ook op de debtor in possession. 79 Wordt er geen trustee benoemd dan is het tot de bekrachtiging van het reorganisatieplan voor een belanghebbende of de United States trustee tevens mogelijk aanstelling van een ‘examiner’ of ‘case trustee’ te verzoeken op grond van § 1104(c) USC.80 77

Allen & Overy 2012, p. 8. § 1108 USC. 79 De functie van US trustee is een functie die vergeleken kan worden met de functie van rechter-commissaris. Deze functie moet onderscheiden worden van de ‘reguliere’ trustees die optreden als curator. Een US trustee houdt toezicht en controleert alle stukken die richting de rechtbank gaan en organiseert bijvoorbeeld crediteuren bijeenkomsten. (website United States Courts) 80 Het verschil tussen een examiner en een trustee is dat een examiner niet het bestuur vervangt, maar enkel onderzoek doet naar en rapporteert over de eerlijkheid en competentie van de schuldenaar (Huls 1999, p.29) 78


32

Het feit dat het ‘oude’ management blijft zitten tijdens een reorganisatie heeft als voordeel dat de kennis over processen, productie maar ook het overzicht en de aansturing van verschillende vennootschappen in bijvoorbeeld een groepsmaatschappij behouden blijft. Het zou voor een externe partij erg lastig en tijdrovend zijn om alle processen binnen een dergelijke vennootschap te kunnen doorgronden en overzien om vervolgens allerlei besluiten te nemen met het oog op de reorganisatie. De extra tijd die een extern persoon hierin moet steken is er vaak niet. Bij zowel LyondellBasell als Almatis bleef het management zitten en maakte men gebruikt van de debtor in possession faciliteit. De schuldenaar bleef in beide gevallen de vennootschap aansturen op grond van § 1107 en 1108 USC, ondanks dat er een insolventieprocedure was gestart. In het geval van LyondellBasell werd tevens een examiner aangesteld op verzoek van de commissie van crediteuren om onder meer te onderzoeken of de schuldenaar, met het oog op de keuze om wel of niet een extra debtor in possession financiering aan te gaan, niet buitengewoon had gehandeld en besloten. 81 De examiner oordeelde echter dat er geen sprake was van misbruik en dat de schuldenaren met de juiste motieven hadden gehandeld.

2.3.3

Commissie van crediteuren

Bij aanvang van een Chapter 11 procedure wordt, afgezien van het feit of de schuldenaar wel of niet de vennootschap blijft aansturen, op grond van § 1102 USC zo snel mogelijk door de US trustee een ‘creditor committee’ (een commissie van concurrente crediteuren) aangewezen. Een dergelijke groep van crediteuren bestaat in beginsel uit de zeven grootste concurrente schuldeisers. 82 Als er voor indiening van het verzoekschrift al een zogenaamde ‘pre-petition committee’ is gevormd, dan kan deze worden voortgezet mits de commissie representatief is gebleken voor de verschillende claims, en op een eerlijke manier is gekozen. 83 Het is mogelijk dat naast een comité van concurrente schuldeisers ook nog andere comités of groepen worden

81

Disclosure Statement LyondellBasell 2010, p. 45. § 1102 (b)(1) USC. 83 Huls 1999, p. 28. 82


33

gecreëerd als een trustee of de rechtbank dit noodzakelijk acht.84 Deze groep(en) van crediteuren en andere betrokkenen functioneren vooral als overlegorgaan en klankbord tijdens de reorganisatie van de vennootschap.85 De committee verstrekt informatie aan crediteuren die niet vertegenwoordigd zijn in deze groep maar wel eenzelfde type vordering hebben. Zij stelt namens hen vragen en ontvangt opmerkingen van de overige crediteuren. Ze pleegt daarnaast overleg met de schuldenaar en/of de trustee over de voortgang van de reorganisatie, onderzoekt de handelingen van de schuldenaar, en participeert in het opstellen van het reorganisatieplan. 86 Over het algemeen kan worden gezegd dat deze groep van crediteuren beschikt over een aantal belangrijke instrumenten om de schuldenaar, maar ook een trustee en de voortgang van de procedure in de gaten te houden en waar nodig te beïnvloeden. Als ‘parties of interest’ moeten zij op grond van §1109 USC op verzoek worden gehoord, en kunnen ze in verzet komen tegen alle zaken die samenhangen met de procedure. Een trustee zal op grond van §341(a) USC binnen een redelijke termijn na aanvang van een Chapter 11 procedure een vergadering voor crediteuren bijeenroepen en voorzitten. De commissie van crediteuren kan zich bij laten staan door advocaten of andere adviseurs. Almatis en Lyondell deden beiden een beroep op § 341(e) USC waarmee zij de rechtbank en daarmee de United States trustee verzochten om af te zien van bijeenroeping van een vergadering van crediteuren of ‘equity security holders’ 87 . Dit is mogelijk als de schuldenaar al voorafgaand aan de opening van de Chapter 11 procedure het plan ter goedkeuring heeft voorgelegd aan crediteuren, en kan veel tijd en extra moeite besparen.

2.3.4

Reorganisatieplan en stemming

In een Chapter 11 procedure wordt gebruik gemaakt van een reorganisatieplan 88. Dit plan moet worden goedgekeurd door alle benadeelde crediteuren (‘impaired creditors’), alleen zij zijn

84

§ 1102(a)(2) USC. McCormack 2008, p. 83. 86 § 1103(c) USC. 87 Houders van bijvoorbeeld aandelen, obligaties of andere belangen in de vennootschap op grond van § 107(16)(17) USC. 88 McCormack 2008, p. 86. 85


34

bevoegd om te stemmen over het plan.89 Groepen van crediteuren die kunnen worden uitgesloten van stemming zijn bijvoorbeeld groepen die op grond van het reorganisatieplan niets zullen ontvangen

90

, en/of groepen crediteuren die geen aantasting van hun vordering zullen

ondervinden door aanname van het plan.91 Van de eerste groep wordt namelijk aangenomen dat zij per definitie het plan zullen verwerpen, en van de tweede groep wordt geacht dat zij het plan zullen aanvaarden.92 Op basis van § 1124 USC zijn partijen die betrokken zijn bij een contract dat na opening van een Chapter 11 procedure wordt voortgezet onder dezelfde voorwaarden, niet gerechtigd om te stemmen aangezien hun positie niet door het plan zal veranderen. Ook als er verzuim heeft plaatsgevonden onder het contract en men in het plan voorziet in een vergoeding van eventuele schade en betaling van achterstanden om zo het contract weer voort te kunnen zetten, is de wederpartij bij dit contract niet tot stemming bevoegd. 93 Een degelijke partij is enkel bevoegd om te stemmen als één van de voorwaarden van het contract door het plan wordt gewijzigd.94 Crediteuren die mogen stemmen zijn aan de hand van hun type vordering opgesplitst in verschillende groepen, zogenaamde ‘classes’.95 Het is vereist dat iedere vordering in dezelfde klasse vervolgens gelijk wordt behandeld, tenzij crediteuren individueel akkoord gaan met een voor hen minder gunstige behandeling.96 Goedkeuring van een plan komt slechts tot stand als binnen iedere groep door een vereiste tweederde meerderheid (van de totale schuld die de crediteuren van deze groep gezamenlijk vormen) voor het reorganisatieplan wordt gestemd.97 Een reorganisatieplan kan gezien worden als een contract tussen een bepaalde schuldenaar en zijn schuldeisers waarin zij tot op grote hoogte vrijwel alles kunnen afspreken. Een reorganisatieplan kan bij of na het verzoekschrift voor de opening van een Chapter 11 procedure worden ingediend. Een debiteur heeft na de opening van een Chapter 11 procedure en gedurende een periode van 120 dagen het exclusieve recht om een plan op te stellen en ter goedkeuring voor 89

§ 1129(a) USC. § 1124 en 1126(g) USC. 91 § 1126(f) USC. 92 Huls 1999, p. 42. 93 § 1124(2) USC. 94 § 1124(1) USC. 95 § 1102 USC. 96 § 1123(a)(4) USC. 97 Miller &Waisman 2004, p. 177. 90


35

te leggen aan haar schuldeisers als er geen trustee (bewindvoerder) is benoemd.98 Dit geeft de debiteur een relatief sterke en daarmee gunstige onderhandelingspositie. 99 Deze periode kan echter wel worden uitgebreid of worden ingeperkt door de rechtbank op verzoek van ‘parties of interest’, maar duurt nooit langer dan 18 maanden.100 Na deze exclusieve periode kunnen zowel trustees (met uitzondering van de US trustee) als crediteuren een plan indienen. Crediteuren, aandeelhouders en de schuldenaar worden in de procedure gedwongen te bezien of zij door middel van overleg en bemiddeling een plan tot stand kunnen brengen waardoor de vennootschap zou kunnen overleven, waarna de rechtbank toetst of dit plan haalbaar en billijk is. De mogelijkheid voor crediteuren om ook een reorganisatieplan in te dienen beperkt enigszins de macht van de schuldenaar binnen een Chapter 11 procedure. Op deze manier wordt een schuldenaar tevens gedwongen om rekening te houden met de belangen van andere betrokkenen en is er meer evenwicht tussen beide partijen binnen deze procedure.101 Bezwaren van crediteuren die tegen stemmen kunnen door de rechtbank worden verworpen op grond van de ‘cram down’-bepaling in § 1129(b) USC. Deze bepaling schrijft voor dat een rechtbank op verzoek van de partij die het plan voorlegt, het plan toch kan bekrachtigen ondanks dat niet alle ‘impaired creditors’ voor het plan hebben gestemd, indien wel aan alle andere eisen van § 1129(a) USC is voldaan. Deze bepaling kan voorkomen dat een kleine groep crediteuren een reorganisatieplan tegenwerkt in afwachting van een beter aanbod, zogenaamde ‘hold-out crediteuren’. Belangrijk bij deze overweging is dat het besluit ‘faire and equitable’ is en aldus rekening houdt met de ‘absolute priority rule’. Het besluit moet daarmee redelijk en billijk zijn en rekening houden met de onderlinge verdeling en rangen tussen de verschillende vorderingen en (groepen van) crediteuren.102 Het feit dat een rechter een reorganisatieplan kan goedkeuren ondanks dat een vereiste meerderheid van stemmen niet is verkregen, en een plan ook op te dringen is aan crediteuren met zekerheden wordt over het algemeen gezien als voordeel van deze procedure.103 98

§ 1121(a) en (b) USC. Huls 1999, p. 39. 100 § 1121 (d) USC. 101 Treister 1996, p. 443 en 445. 102 § 1129(b)(2) USC. 103 Allen & Overy 2012, p. 8. 99


36

Wanneer een reorganisatieplan wordt aangenomen, wordt een vennootschap op grond van §1141 USC e.v. ontslagen van alle juridische verplichtingen die niet specifiek worden genoemd in dit plan ten aanzien van crediteuren en ‘equity security holders’ (aandeel- en obligatiehouders) Zij wordt ontslagen van alle schulden die zijn ontstaan voor de bevestiging van het plan door de rechtbank. Rechtspersonen en vennootschappen verkrijgen binnen een Chapter 11 procedure, op een enkele uitzondering na, kwijtschelding van alle rechten en verplichtingen na bekrachtiging van het reorganisatieplan. Crediteuren zijn gebonden aan het plan ongeacht of hun vorderingen door het plan worden aangetast en ongeacht of zij voor of tegen het plan gestemd hebben.104 Is er geen debtor in possession maar een trustee benoemd, dan kan deze tot slot een reorganisatieplan indienen, een rapport aanleveren waarom hij geen plan zal opleveren, een aanbeveling doen voor omzetting van de Chapter 11 procedure naar een faillissementsprocedure (Chapter 7) of een aanbeveling doen voor ontslag van de zaak.105 Zowel LyondellBasell als Almatis vroeg in haar procedure onder meer om toestemming voor het opleveren van geconsolideerde lijsten met crediteuren, om een gezamenlijk beheer binnen de procedure voor alle verschillende vennootschappen binnen haar groepsmaatschappij en om een uitstel voor het aanleveren van vereiste administratieve en financiële stukken. LyondellBasell vroeg daarnaast nog om uitstel van de exclusivity period met het oog op de gecompliceerdheid en de omvang van het aantal crediteuren en de betrokken vennootschappen. Deze extra ruimte en tijd waren hard nodig om alle facetten en gevolgen voor alle vennootschappen binnen de groep goed in beeld te krijgen en hiervoor passende oplossingen te vinden.

2.3.5

Power of court injunction

In § 105 USC is de ‘power of court injunction’ te vinden. Dit artikel biedt de rechter, en daarmee uiteindelijk ook de schuldenaar, door de algemene definiëring een zeer ruime bevoegdheid en daardoor veel mogelijkheden. Het artikel bepaalt onder andere dat de rechtbank ieder bevel, en iedere procedure of oordeel mag uitvaardigen die het nodig en/of geschikt acht om de bepalingen 104 105

Treister 1996, p. 507. § 1106 (a)(5) USC


37

uit de elfde titel van de Bankruptcy Code uit te voeren. Een rechter mag hierbij niet zomaar iets doen, maar moet zijn bevoegdheden afleiden uit andere bepalingen uit de Bankruptcy Code. 106 Een toepassingsvoorbeeld van dit artikel is bijvoorbeeld de (terug)betaling van belangrijke leveranciers van de vennootschap.107 Deze gang van zaken wordt ook wel de ‘critical vendor doctrine’ of de ‘necessity of payment doctrine’ genoemd. Hierbij worden de leveranciers aangemerkt als ‘critical vendors’. De critical vendor doctrine is een doctrine die niet specifiek genoemd wordt in de Bankruptcy Code maar over het algemeen wel erkend en toegepast wordt. Op basis van deze doctrine en een beroep op § 105 USC kan een rechter aldus toestemming geven om bepaalde, voor de doorstart van de vennootschap essentiële, vorderingen op zeer korte termijn met voorrang te laten betalen omwille van continuering van de productie van een vennootschap. Door de meeste rechtbanken worden hiervoor wel bepaalde voorwaarden gesteld, omdat dit principe indruist tegen de gelijkheid van crediteuren en het onderlinge verdeelmodel.108 In het geval van LyondellBasell werd er een beroep gedaan op de rechtbank om ontwrichting van productie en daarmee van de vennootschap te voorkomen. Ook vertegenwoordigers van Almatis verzochten de rechtbank aan de hand van een motie om in te stemmen met betaling van werknemers, een aantal specifieke verzekeraars, essentiële (buitenlandse) leveranciers en een aantal Amerikaanse verladers om zo op korte termijn verdere ontwrichting van de vennootschap te voorkomen in afwachting van de uitvoering van het reorganisatieplan. De advocaten van Almatis verzochten de rechtbank daarnaast om op grond van § 105 USC een bevel uit te vaardigen dat ervoor zorgde dat vorderingen op de schuldenaar slechts onder voorwaarden beperkt konden worden overgedragen. Hiermee wilde men voorkomen dat huidige crediteuren vorderingen massaal van de hand zouden doen aan buitenlandse schuldeisers, met het risico dat die schuldeisers zich vervolgens niets zouden aantrekken van de automatic stay en zich mogelijk konden gaan verhalen op goederen van het concern in een andere jurisdictie.109 106

D.G. Baird, ‘The Elements of Bankruptcy’, The Foundation Press, Inc., 1993. Gilson & Abbott 2010, p. 5-6. 108 McCormack 2008, p. 83. 109 Solicitation Package Almatis 2010, p. 57. 107


38

Uit deze voorbeelden valt af te leiden dat § 105 USC voor meerdere doelen kan worden ingezet en een belangrijke voorziening vormt voor schuldenaren binnen de Chapter 11 procedure. Het vormt een ideale stok achter de deur voor een rechter om (nood)voorzieningen binnen de procedure te ondersteunen en succesvol toe te passen. Toepassing van dit artikel heeft echter wel gevolgen voor overige crediteuren zoals banken, verzekeraars en leveranciers, die bijvoorbeeld niet (langer) in aanmerking komen voor betaling van hun vorderingen. 2.3.6

Administrative powers

De eerder besproken ‘automatic stay’ is als één van de ‘administrative powers’ te vinden onder § 361 tot en met § 365 van de Bankruptcy Code. De overige bepalingen binnen deze administrative powers zien op: adequate bescherming van de boedel (§ 361 USC), gebruik, verkoop of lease van eigendommen (§ 363 USC), verkrijging van krediet (§ 364 USC), executoriale- en leasecontracten (§ 364 USC) en nutsvoorzieningen (§ 365 USC).110

2.3.6.1 Gebruik, verkoop of lease van eigendommen Op grond van § 363 USC kan een trustee of de debtor in possession (de schuldenaar) eigendommen gebruiken, verkopen of leasen, ongeacht of een derde partij een belang heeft in het goed.111 Gebeurt dit buiten de normale gang van zaken en buiten de reguliere voorzetting van de vennootschappelijke activiteiten dan is een kennisgeving en een verhoor van belanghebbenden/ crediteuren nodig. Deze voorziening biedt de mogelijkheid om niet-rendabele goederen te verkopen, afstand te doen van ongunstige contracten en gebruik te maken van goederen waarop een zekerheidsrecht is gevestigd.112 Een eigenaar van een zekerheidsrecht op een bepaalt goed moet wel op een adequate manier beschermd worden tegen het mogelijke gebruik op grond § 363 USC. 113 Hierbij wordt overigens 110

Treister 1996, p. 279. Treister 1996, p. 257. 112 Treister 1996, p. 435. 113 De US Supreme Court oordeelde zeer recent in de Radlax zaak (Radlax Gateway Hotel LLC, et al. V. Amalgamated Bank van 29 mei 2012) dat crediteuren met een zekerheidsrecht op een bepaald goed recht hebben op een zogenaamde ‘credit bid’ als dit goed ondanks het zekerheidsrecht, vrij van alle claims wordt verkocht op grond van een ‘363-sale’. Deze schuldeisers krijgen in dat geval een pandrecht op de opbrengst van het goed, dit wordt een ‘sale prong’ genoemd. 111


39

wel een onderscheid gemaakt tussen bezittingen in geld en andere goederen. De eerst genoemde bezittingen mogen niet zomaar worden verkocht of (voor lease) worden gebruikt zonder toestemming van de crediteur of toestemming van de rechtbank. En tot slot mag het gebruik, de verkoop of lease van één van de bezittingen niet in strijd zijn met de automatic stay.114

2.3.6.2 Verkrijgen van krediet Op grond van § 364 USC is een schuldenaar, als debtor in possession, of een trustee gerechtigd om na opening van een Chapter 11 procedure het krediet van de vennootschap te beheren en nieuw krediet aan te gaan ten behoeve van de reguliere voortzetting van de vennootschap. Dit wordt ook wel de ‘debtor in possession financing’ genoemd. Mocht het de vennootschap niet lukken om op een reguliere wijze nieuw krediet te verwerven dan kunnen investeerders en geldverstrekkers die extra krediet verstrekken aan een vennootschap gedurende een faillissementsprocedure op grond van § 364(c) USC, ook als een reorganisatie bijvoorbeeld uiteindelijk mislukt, voorrang krijgen ten op zichtte van eerder aangegane concurrente schulden ontstaan voor opening van een Chapter 11 procedure. 115 Dit gebeurt enkel na ‘notice and hearing’, dus na bekendmaking en onderzoek door de rechtbank. Deze investeerders kunnen daarnaast ook aanspraak maken op een ‘super priority payment’ in het reorganisatieplan. Als het onmogelijk blijkt om zelfs met de bovenstaande faciliteiten nieuwe financiering aan te trekken, bestaat er op grond van § 364(d) USC nog de mogelijkheid om voorrang op reeds bestaande preferente schulden toe te staan bij het aangaan van een nieuwe lening, mits hiervoor wederom toestemming is gegeven door een rechtbank. Dit wordt ook wel de ‘super-administrative expense priority’ genoemd. Beide bepalingen vergroten de mogelijkheid voor een reorganiserende vennootschap om nieuw kapitaal aan te trekken bij investeerders. Deze wijze van financiering is niet praktisch als ten aanzien van alle activa van de vennootschap al zekerheden zijn verstrekt. Desondanks wordt deze voorziening binnen de Chapter 11 procedure als één zijn velen voordelen gezien.116

§ 363(d) USC Gilson & Abbott 2010, p. 5. 116 Allen & Overy 2012, p. 8. 114 115


40

2.3.6.3 Executoire en lopende lease-overeenkomsten De debtor in possession of een trustee heeft op grond van § 365 USC de mogelijkheid om niet rendabele contracten op te zeggen en lucratieve contracten te aanvaarden of over te dragen. Welke contracten precies onder de term ‘executorial contracts’ van § 365 USC zouden moeten vallen is niet nader gespecificeerd. Uitgangspunt is dat het contracten betreft ten aanzien waarvan beide partijen nog moeten presteren. Door de jaren heen lijkt men in de Amerikaanse rechtspraak het begrip breder te hebben genomen en ieder contract dat tot de boedel behoort (en dus niet al voor opening van de procedure is beëindigd) dat door een trustee of een debtor in possession kan worden verworpen of worden erkend hieronder te scharen.117 Een uitzondering hierop vormen de arbeidscontracten van werknemers. In beginsel geldt de standaard die bij andere contracten wordt gehanteerd (de business judgment standard) niet voor arbeidscontracten, maar moeten er strengere criteria worden gehanteerd.118 Een debtor in possession of een trustee kan daarnaast van traditionele pensioenplannen voor werknemers af te wijken. Boetes en schadevergoedingen voor contractbreuk resulteren in concurrente schuldvorderingen.119

2.3.7

Avoiding powers

Met het oog op bescherming van een gelijke verdeling van de boedel, beschikken de debtor in possession en de trustee over relatief vergaande bevoegdheden die ook wel ‘avoiding powers’ genoemd worden. 120 Beiden kunnen bijvoorbeeld geldtransacties maar ook de overdracht van goederen ongeldig verklaren, annuleren en terugdraaien als zij plaatsvonden gedurende een bepaalde periode voor de opening van de Chapter 11 procedure en bijvoorbeeld alleen één bepaalde crediteur hebben bevoordeeld ten nadelen van overige crediteuren en/ of de boedel. 2.4

CONCLUSIE

De totstandkoming van de Chapter 11 procedure binnen het Amerikaanse recht kenmerkt zich door aanpassing van de wet aan de behoeftes van vennootschappen en natuurlijke personen door de eeuwen heen. Wat begon als een pragmatische oplossing voor de financiële problemen bij

117

Treister 1996, p. 279-283. Treister 1996, p. 295. 119 M.J. White, ‘Handbook of Law and Economics: Bankruptcy Law’, Volume 2, Working paper: 2007, p. 1021. 120 Voorbeelden van deze avoiding powers zijn te vinden in § 543 tot en met 550 , 553 en 726 USC. 118


41

spoorwegmaatschappijen werd met de Railroad Equity Receiverships en onder invloed van periodes van crisis een voorbeeld voor latere insolventiewetgeving. Verschillende actoren binnen de Chapter 11 procedure zijn voorzien van effectieve instrumenten om naast een reorganisatie ook een eerlijke verdeling van de boedel tot stand te laten komen. Om te beginnen heeft een schuldenaar op basis van een debtor in possession voorziening de mogelijkheid om een actieve rol te blijven spelen tijdens de reorganisatie. Ondersteund door de automatic stay en de exclusieve periode van 120-dagen kan de schuldenaar de vennootschap onder toezicht maar toch eigenhandig reorganiseren door een plan opstellen die voor de vennootschap zo gunstig mogelijk is. Andere voorbeelden van effectieve voorzieningen zijn bepalingen die het mogelijk maken om eigendommen te verkopen of leasen, om contracten te continueren of af te breken, mogelijkheden om nieuwe kredietvoorzieningen aan te gaan en daarvoor nieuwe zekerheden te stellen (ook als deze reeds verpand waren), de mogelijkheid om contracten met werknemers te verbreken en om handelingen die kort voor aanvang van de procedure een of enkele crediteuren hebben bijvoorbeeld terug te draaien. Een rechter heeft daarnaast op basis van de power of court injunction en voorzieningen als een cram down veel vrijheid om in te grijpen en zo controle uit te oefenen. Ook crediteuren hebben veel mogelijkheden om zich te roeren tijdens de procedure. Ze kunnen bijvoorbeeld zelf het initiatief kunnen nemen tot opening van een procedure, men kan deelnemen aan crediteurencommissies waardoor een stem goed vertegenwoordigd is en men kan na 120dagen een plan in te dienen. Voor buitenlandse vennootschappen dragen de automatic stay en haar grensoverschrijdende invloed samen met de laagdrempelige toegang tot de procedure waarschijnlijk het meest bij aan de populariteit van Chapter 11. De extra tijd en zekerheid die een automatic stay creëert geeft samen met de ver reikende bevoegdheden van een trustee of debtor in possession de instrumenten die nodig zijn om grote internationale groepsmaatschappijen met gecompliceerde structuren op een effectieve manier door een reorganisatieprocedure te loodsen. Door de recente uitspraak in de Marco Polo zaak worden buitenlandse vennootschappen op hun pad naar een reorganisatie via het Amerikaanse recht tot slot met weinig tot geen juridische barrières geconfronteerd. De toegangsdrempel voor buitenlandse vennootschappen tot de Chapter 11 procedure is daardoor laag te noemen.


42

HOOFDSTUK 3 Om een indruk te krijgen van de verschillen tussen de Amerikaanse Chapter 11 procedure en de Nederlandse surseance van betaling zal in dit hoofdstuk, in vervolg op de introductie van Chapter 11 in het vorige hoofdstuk, nader worden ingegaan op de surseance van betaling. De nadruk zal in dit hoofdstuk in tegenstelling tot het vorige hoofdstuk minder liggen op de totstandkoming, maar meer op de huidige voorzieningen en de kritiek op de procedure. Allereerst zal een blik worden geworpen op de geschiedenis en totstandkoming van de procedure. 3.1

TOTSTANDKOMING

De surseance van betaling dateert net als de Faillissementswet uit 1893 en is door de jaren heen enkele malen aangepast, maar nooit fundamenteel gewijzigd. Vanaf 1896 kon surseance in beginsel bijvoorbeeld alleen worden verleend aan een schuldenaar die op grond van het oude artikel 213 Fw voorzag dat hij niet met het betalen van zijn opeisbare schulden kon voortgaan, en daarbij kon aantonen dat er een vooruitzicht bestond dat hij na verloop van enige tijd wel aan al zijn verplichtingen kon voldoen. Was dit vooruitzicht op het voldoen van zijn verplichtingen in de toekomst er niet, of kon het vooruitzicht niet worden aangetoond dan was er geen toegang tot de procedure. In 1925 werd het criterium om toegang tot een surseance van betaling te kunnen krijgen verruimd.121 Waar eerder voldaan moest worden aan het vereiste dat er uitzicht moest bestaan op gehele voldoening van de schulden, werd het criterium afgezwakt tot het vereiste dat de rechtbank geen surseance kon verlenen als er geen blijk was van een vooruitzicht dat de schulden worden voldaan.122 In 1935 vond een wetswijziging plaats die ervoor zorgde dat het dwangakkoord 123 werd geïntroduceerd. 124 Daarnaast werd het mogelijk om een surseance (spoedig) te beëindigen. Door een wetswijziging in 1962 werden formaliteiten bij een surseance waarbij grote aantallen schuldeisers betrokken waren vereenvoudigd. De benoeming van een 121

Wet van 16 mei 1925, Stb.1925, 191. B. Wessels, Surseance van betaling, Insolventierecht VIII, Deventer: Kluwer 2007, §2, blz. 5. 123 Een surseanceakkoord omschreven als: ‘een overeenkomst tussen de gesurseëerde en diens crediteuren, aangegaan onder rechterlijke goedkeuring, gericht enerzijds op vermogensrechterlijk herstel aan de zijde van de gesurseëerde, veelal doordat diens crediteuren een deel van hun vordering prijsgeven, en anderzijds op maximalisering van het verhaal van diens crediteuren, een en ander tussen de gesurseëerde en de crediteuren alsmede tussen de crediteuren onderling billijk te achten verhoudingen en met wettelijk verzekerde verbindendverklaring voor alle crediteuren’. (Leuftink 1995, p. 245). 124 Wet van 7 februari 1935, Stb. 1935, 41. 122


43

rechter-commissaris werd vervolgens mogelijk door een wetswijziging in 1976. In 1992 werd de afkoelingsperiode in de wet opgenomen. Deze afkoelingsperiode zorgt ervoor dat het verhaal of opeising van de tot de boedel behorende goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden voor een periode van ten hoogste twee maanden niet anders kan worden uitgeoefend dan door machtiging van de rechtbank of rechter-commissaris. Door een wetswijziging in 1998 werd de mogelijkheid uitgesloten om surseance te verlenen aan een natuurlijk persoon die niet een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefende.125 Een situatie die vergelijkbaar was met die van voor 1896, waarin alleen kooplieden toegang hadden tot de surseance procedure.126 Die toegang was er zogezegd alleen voor hen die een zelfstandig bedrijf of beroep uitoefende, en verder voor privaatrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen op grond van artikel 214 lid 4 Fw. Tot slot zorgde een wetswijziging in 2005 voor een verlenging van de duur van de afkoelingsperiode tot een periode van twee maanden, met de mogelijkheid van verlenging voor nog eens twee maanden.127 De totstandkoming van een akkoord werd daarnaast vergemakkelijkt.128 3.1.1 Verhouding tot andere procedures De surseance van betaling is vandaag de dag te vinden in de tweede titel van de Faillissementswet (Fw), en is officieel getiteld: ‘Van surseance van betaling’. De surseance procedure is samen met de faillissementsprocedure en de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) onderdeel van de Faillissementswet. Over het algemeen kan een onderneming in financiële moeilijkheden zich op verschillende manieren reorganiseren. Adriaanse en anderen zijn van mening dat hierin een onderscheid te maken valt tussen formele en informele reorganisatiemethoden. 129 De formele reorganisatiemethoden bestaan daarbij uit de surseance van betaling, het faillissement en de WSNP. Een herstructurering van bedrijfsactiviteiten en een financiële herstructurering vormen aldus hen samen de informele reorganisatiemethoden.

125

B. Wessels, Surseance van betaling, Insolventierecht VIII, Deventer: Kluwer 2011, §2, blz. 4. Wessels 2007, blz. 15. 127 Artikel 241a Fw. 128 Artikel 268 en 268a Fw. 129 J.A.A. Adriaanse, N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos, Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, Den Haag: Boom, 2004, p. 27. 126


44

3.1.2

Opening van de procedure

Op grond van artikel 214 lid 1 Fw kan een schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet langer zal kunnen voortgaan, surseance van betaling aanvragen. Surseance is een openbare procedure, en treft alleen het vermogen van de schuldenaar en niet de persoon.130 Surseance kan niet worden verzocht door andere betrokkenen zoals schuldeisers, en kan daarmee voor de schuldenaar alleen vrijwillig aanvangen. Dit in tegenstelling tot de Chapter 11 procedure waarin ook crediteuren een verzoek tot opening van een procedure kunnen neerleggen bij de rechtbank.131 Een ander verschil met de Chapter 11 procedure is dat surseance niet open staat voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.132 De Chapter 11 staat ondanks een aantal uitzonderingen open voor een ieder die in de Verenigde Staten woont of een onderneming of bezittingen heeft.133

3.1.3

Doel

Het doel van de surseance van betaling is het faciliteren van een algemeen uitstel van betaling zodat een bepaalde schuldenaar een tijdelijk liquiditeitstekort kan overbruggen of zelfs een herstructurering van zijn vennootschap van de grond kan krijgen. De procedure is gericht op het behoud van de boedel, en daarnaast waar mogelijk ook op de continuering van de activiteiten van de vennootschap of stichting. De procedure is aldus gericht op voortzetting van de onderneming met de overlevingskansen die het heeft binnen de huidige structuur.134 Waar wel eens gezegd wordt dat het faillissement een sterke goederrechtelijke dimensie heeft, wordt de surseance van betaling gekenmerkt door een verbintenisrechtelijke dimensie, doordat de schuldenaar in beginsel beschikkingsbevoegd blijft en de surseance alleen invloed heeft op de nakoming van de op de schouders van de schuldenaar rustende verbintenissen.135

130

Wessels 2011, blz. 73. § 303 USC. 132 Artikel 214 lid 4 Fw. 133 § 101 (41) en § 109 USC. 134 Kamerstukken II, 24.036, nr. 238, p. 2. 135 Wessels 2011, blz. 2. 131


45

3.1.4

Toegankelijkheid

Surseance van betaling kan aan de hand van een verzoekschrift worden verzocht bij een daarvoor aangewezen rechtbank door natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, maar ook door privaatrechtelijke rechtspersonen of door kerkgenootschappen. De surseance van betaling wordt niet verleend aan kredietinstellingen, verzekeraars of natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.136 Surseance wordt, in tegenstelling tot de opening van een Chapter 11 procedure, door de rechtbank op grond van artikel 215 lid 2 Fw vrijwel altijd direct (doch voorlopig) verleend. Daarbij worden direct één of meerdere bewindvoerders aangesteld en worden bekende schuldeisers, op een door de rechtbank op korte termijn bepaalde dag, opgeroepen bij brief zodat zij kunnen worden gehoord. Op grond van 216 Fw wordt door de griffier direct verslag gedaan in de Staatscourant. 3.1.5

Gevolgen van surseance

Met de opening van een surseance procedure komt een uitstel van betaling tot stand, een tijdelijke opschorting van verbintenissen tot voldoening van schulden. Dit uitstel van betaling werkt slechts ten aanzien van concurrente schuldeisers. 137 Door de benoeming van een bewindvoerder heeft de schuldenaar na opening van de procedure voor elke daad van beschikking of beheer ten aanzien van de boedel medewerking, machtiging of bijstand van deze persoon nodig.

138

Surseance van betaling kent geen mogelijkheid dat een schuldenaar

beschikkingsbevoegd blijft zoals debtor in possession en volledige zeggenschap houdt over zijn vermogen.139 Naast één of meerdere bewindvoerders kan er op grond van artikel 223a Fw bij surseance een rechter-commissaris worden benoemd die de bewindvoerder op verzoek van advies kan voorzien. Een rechter-commissaris houdt geen toezicht, hij heeft slechts een adviserende rol en enkele bijzondere bevoegdheden. 140 Hoewel een rechter-commissaris in theorie niet standaard wordt betrokken bij een surseance gebeurd dit in de praktijk vaak zonder uitzondering, zoals ook

136

Artikel 214 lid 4 Fw. Wessels 2011, blz. 73. 138 Artikel 228 lid 1 Fw. 139 § 1104(a) USC. 140 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 324. 137


46

het geval is in geval bij een Chapter 11 procedure in de persoon van een US trustee.141 Daar is het wettelijk wel voorgeschreven. Net als bij de faillissementsprocedure is het fixatiebeginsel een belangrijk beginsel binnen de surseance van betaling en wordt op grond van artikel 23 Fw de rechtspositie van de schuldenaar en de boedel vastgelegd op de surseancedatum met terugwerkende kracht tot 00:00 uur van diezelfde dag. 142 Ook het gelijkheidsbeginsel, de paritas creditorum 143 waarbij crediteuren onderling een gelijk recht hebben om uit de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang), is van toepassing op deze procedure.144 Gelijkheid van crediteuren gaat niet op voor vorderingen waaraan door de wet erkende voorrechten zijn verbonden zoals; pand, hypotheek, bijzondere of algemene voorrechten en andere in de wet aangegeven gronden.145 De surseance van betaling is aldus niet werkzaam ten aanzien van vorderingen waar voorrang aan verbonden is, vorderingen die zien op kosten van levensonderhoud, boedelschulden en termijnen van huurkoop. Zij is tevens niet werkzaam ten aanzien van crediteuren die na opening van de procedure vorderingen op de schuldenaar krijgen, tenzij het boedelschulden betreffen. 146 Aanhangige procedures kunnen op grond van artikel 231 Fw niet worden geschorst en ook nieuwe procedures door of tegen de schuldenaar kunnen niet worden tegengehouden op basis van dit artikel. Wanneer het een rechtsgeding betreft ten aanzien van rechten of verplichtingen die tot de boedel behoren, kan de schuldenaar alleen in rechten optreden met medewerking van een bewindvoerder.147 Conservatoire en executoriale beslagen vervallen en een mogelijke gijzeling van de schuldenaar wordt beëindigd, als de surseance definitief wordt verleend.148 Beslagen vervallen niet direct bij 141

Wessels 2011, p. 56. A.L. Leuftink, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 1995, p. 43. 143 Artikel 3:277 lid 1 BW. 144 Leuftink 1995, p. 45. 145 E.R. Looyen, Surseance van betaling, Praktijkboek Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 30. 146 Boedelschulden kunnen ontstaan omdat de wetgever dat bepaalt (bijvoorbeeld de huursom over de periode na opening van de surseance), omdat de bewindvoerder ze uitdrukkelijk aangaat of door specifieke handelingen van de bewindvoerder (zoals taxatiekosten en ontruimingsverplichtingen). 147 Artikel 231 lid 3 Fw. 142


47

aanvang van een surseance, in tegenstelling tot bij een Chapter 11 procedure. Pas als de surseance definitief is verleend of als homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan is hiervan sprake.149 Dit is tenzij de rechtbank een vroeger tijdstip hiervoor bepaalt op verzoek van de bewindvoerder. Executies en beslagen vervallen daarnaast niet ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voor zover het goederen betreft waarop voorrang rust.150 Ook op wederkerige overeenkomsten heeft de surseance geen invloed en een volmacht eindigt op zichzelf ook niet door opening van een surseance procedure. 151 De schuldenaar en de bewindvoerder zullen binnen een door de wederpartij gestelde termijn moeten aangeven of zij de overeenkomst gestand zullen doen, en als dit het geval is desgevraagd zekerheid moeten stellen. De rechter kan op verzoek van iedere belanghebbende wel een afkoelingsperiode gelasten op grond van artikel 241a Fw. Hiermee worden alle bevoegdheden van derden, dus van separatisten en preferente schuldeisers (met uitzondering van boedelschuldeisers) tot verhaal ten aanzien van de boedel voor een periode van maximaal twee maanden beperkt. Het is enkel mogelijk om deze bevoegdheden uit te oefenen in deze periode na verkrijging van een machtiging van de rechtercommissaris of de rechtbank. Na de opening van een surseance procedure kan een arbeidsovereenkomst van een werknemer in beginsel worden opgezegd. Tijdens een surseance procedure blijven de reguliere ontslagregels uit Afdeling 8 van Boek 7 BW ten aanzien van werknemers van de vennootschap wel onverkort gelden. Er zal gedurende surseance aldus gewoon toestemming moeten worden gevraagd voor ontslag, men is gehouden aan de overeengekomen wettelijke termijnen en men heeft een meldingsplicht bij het ontslag van 20 of meer werknemers. 152 Er moet rekening gehouden worden met de wettelijke (minstens 6 weken) of overeengekomen termijn van opzegging in de arbeidsovereenkomst, als deze langer is dan 6 weken. Een werknemer kan echter na opening van

148

Polak 2011, p. 332. Artikel 230 lid 2 Fw. 150 Artikel 230 lid 3 Fw. 151 Leuftink 1995, p. 41. 152 J. Israël, Th.A. Pouw, Insolventierecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, blz. 165. 149


48

de procedure ook zelf direct ontslag nemen. Hij of zij hoeft hierbij geen rekening te houden met de opzegtermijn uit artikel 7:672 lid 2 BW.153 De surseance van betaling verschilt gezien het bovenstaande in grote mate van de Chapter 11 procedure. Chapter 11 zorgt er door middel van de automatic stay voor dat alle juridische, administratieve en andere procedures met betrekking tot de schuldenaar worden geschorst. 154 Het is een moratorium en omvat een bescherming tegen alle handelingen van crediteuren ter verkrijging van goederen, uitwinning van zekerheidsrechten, verrekening ten aanzien van de boedel en de opzegging van contracten. Een debtor in possession of trustee heeft daarnaast de mogelijkheid om niet rendabele contracten op te zeggen en lucratieve contracten te aanvaarden of over te dragen.155 Hieronder lijken ook de wederkerige overeenkomsten te vallen. Opzegging of verwerping van een arbeidscontract is meer overeenkomstig met de surseance van betaling. Binnen een Chapter 11 procedure kan een contract slechts worden opgezegd als daarvoor toestemming is van een rechter.156 Er moeten strengere criteria worden gehanteerd dan het geval is bij andere contracten.157

3.1.6

Aanstelling van deskundigen en een crediteurencommissie

Er kunnen door de rechtbank bij een surseanceverlening één of meer deskundigen of een commissie van vertegenwoordiging worden benoemd.158 De commissie, die ten minste 9 leden van de belangrijkste groepen van schuldeisers moet vertegenwoordigen, kan stemmen over definitieve verlening van surseance en een mogelijk akkoord. Een commissie van vertegenwoordiging wordt slechts benoemd in zeer grote surseances waarbij 5000 tot 10.000 schuldeisers betrokken zijn.159 In het geval van een grote surseance met meer dan 5000 schuldeisers, kan gebruik worden gemaakt van de speciale bepalingen van de Tweede Afdeling A. 160 In dergelijke gevallen gelden er vaak vereenvoudigde formaliteiten met betrekking tot de surseance. Er kan zogezegd een commissie van vertegenwoordiging worden Wessels 2011, p. 112 en 113. § 362(a) USC. 155 § 365 USC. 156 § 1113 USC. 157 Treister 1996 , p. 295. 158 Artikel 226 en 281e Fw. 159 Artikelen 281a - 281f Fw. 160 Artikelen 281a-281f Fw. 153 154


49

ingesteld, welke commissie kan stemmen over de definitieve verlening van surseance en over een eventueel aangeboden akkoord.161 Het oproepen van schuldeisers kan op aangepaste wijze plaatsvinden162, bijvoorbeeld door advertenties in kranten en ook bij de indiening van een lijst met erkende en betwiste vordering kan rekening gehouden worden met de omvang van de surseance.163 Dit verschilt op een aantal punten van de gang van zaken bij een Chapter 11 procedure. In die procedure wordt in de meeste gevallen zo snel mogelijk na de opening van procedure een crediteurencommissie van concurrente crediteuren aangesteld door de US Trustee. 164 Het is mogelijk om daarnaast nog extra commissies in te richten voor andere groepen van crediteuren. Om een tegenwicht te bieden aan een mogelijke debtor in possession wordt aan deze commissies daarnaast brede bevoegdheden toegekend.165 De rechtbank hoort na voorlopige verlening van surseance op een vastgestelde datum vervolgens alle betrokken partijen waarna zij aan de schuldenaar definitief surseance kan verlenen. Dit gebeurt tenzij de ter vergadering aanwezige houders van schuldvorderingen, die meer dan een vierde van het totale schuldenbedrag, of meer dan een derde van de concurrente schuldeisers vormen, zich tegen een definitieve surseanceverlening hebben verklaard op grond van artikel 218 lid 2 Fw. Daarnaast moet de rechtbank rekening houden met de imperatieve/dwingende afwijzingsgronden uit lid 4 van dit artikel waarin is opgenomen dat geen surseance mag worden verleend als er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar tijdens de surseance van betaling zal proberen zijn schuldeisers te benadelen, of als er geen vooruitzicht is dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen voldoen. Als er een commissie van vertegenwoordiging is benoemd zal men met stemmen rekening met deze commissie moeten houden op grond van artikel 281c lid 2 tot en met 4 Fw. Als de surseance van betaling definitief wordt verleend dan bepaalt de rechtbank de duur ten hoogste op anderhalf jaar, waarbij door de schuldenaar steeds verlenging voor ten hoogste anderhalf jaar kan worden gevraagd.166

161

Israël & Pouw 2007, blz. 161-162. Artikel 215 lid 2 jo. 264 lid 2 Fw. 163 Artikel 249 Fw. 164 § 1102 USC. 165 Treister 1996, p. 431. 166 Artikel 223 Fw, voor hoger beroep en cassatie zie de artikelen: 219-222 Fw. 162


50

3.1.7

Het akkoord en stemming

Alleen de schuldenaar kan gedurende de surseance van betaling zijn concurrente schuldeisers (of in ieder geval hen ten aanzien waarvan de surseance werkt) een akkoord aanbieden bij indiening van zijn verzoekschrift tot surseance bij de rechtbank, of op ieder ander willekeurig tijdstip na die tijd.167 Het akkoord wordt namelijk alleen aangeboden aan hen voor wie het akkoord ook verbindend kan zijn, dat wil zeggen dat het akkoord over het algemeen alleen wordt aangeboden aan concurrente schuldeisers. Alleen schuldeisers met voorrang die hiervan afstand willen doen en zich hebben aangemeld voor verificatie horen ook bij deze groep. Er mag gestemd worden door de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers, die samen tenminste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen.

168

Indien een meerderheid van de

concurrente schuldeisers voor het voorstel stemt moet het voorstel worden gehomologeerd door de rechter. Daarnaast kan een rechtbank of rechter-commissaris ook op verzoek van de schuldenaar of bewindvoerder een akkoord vaststellen als zijnde aangenomen, als driekwart van de schuldeisers voor het akkoord heeft gestemd maar een kleine minderheid niet in redelijkheid met hun tegenstem een homologatie proberen tegen te houden.169 In een surseance procedure geldt aldus niet de regel dat alleen crediteuren mogen stemmen die geraakt worden door het reorganisatieplan zoals in een Chapter 11 procedure. Dit is ook niet nodig omdat het plan alleen aan concurrente crediteuren zal worden aangeboden. Tot slot heeft enkel de schuldenaar de mogelijkheid om een plan op te stellen. Op grond van artikel 268a Fw is het door middel van het dwangakkoord wel mogelijk te ageren tegen een enkele of een kleine groep schuldeisers die weerstand biedt tegen een voorgesteld plan, indien deze schuldeisers in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hadden kunnen komen. Deze laatste voorziening kan vergeleken worden met de cram down voorziening binnen de Chapter 11 procedure.170

167

Artikel 252 Fw. Artikel 268 Fw. 169 Artikel 268a Fw. 170 § 1129(b) USC. 168


51

3.1.8

Beëindiging van de procedure

Surseance procedure kan op verschillende manieren eindigen. De procedure kan eindigen door: afwijzing van het verzoek tot surseance 171 , door verloop van de maximale duur (ook na verlenging) 172 , homologatie van een (dwang)akkoord 173 , weigering van homologatie van het akkoord174, na verwerping van het ontwerpakkoord, na het in kracht van gewijsde gaan van de beslissing houdende ontbinding van het akkoord 175 , door intrekking op verzoek van een bewindvoerder of één of meer schuldeisers, door de rechter op voordracht van de rechtercommissaris (artikel 242 Fw), of door de schuldenaar zelf (artikel 247 Fw), door omzetting in faillissement (artikel 242 lid 4 Fw) of tot slot door omzetting in een schuldsaneringprocedure (artikel 247 Fw). Mocht de rechtbank besluiten om het surseance verzoek af te wijzen dan kan zij de schuldenaar bij dezelfde beschikking in staat van faillissement verklaren. 176 Hoger beroep staat open op grond van artikel 219 Fw voor de schuldenaar indien het surseanceverzoek wordt afgewezen, en voor schuldeisers indien surseance tegen hun wil wordt verleend. 3.2

KRITIEK

Steeds luider klinken de laatste jaren de kritieken door ten aanzien van (het reorganiserend vermogen van) de Nederlandse insolventieprocedures. Er zijn daarmee ook specifieke bezwaren ten aanzien van de surseance van betaling. Door verschillende auteurs zijn de volgende onderdelen van de surseance uitgelicht. 3.2.1

Aanpassingsvermogen

Allereerst komt de surseance van betaling al sinds 1893 voor in onze Faillissementswet zonder ooit grote structurele wijzigingen te hebben ondergaan, waardoor het de vraag is of zij nog wel voldoende is toegespitst op de huidige ondernemingsvormen en omstandigheden die vandaag de dag komen kijken bij een reorganisatie of herstructurering van een schuldenaar in al haar mogelijke verschijningsvormen.

177

Het is de vraag of alle ondernemingsvormen van

171

Artikel 218 lid 5 Fw. Artikel 223 lid 1 Fw. 173 Artikel 276 Fw. 174 Artikel 272 lid 4 Fw. 175 Artikel 277 en 280 Fw. 176 Artikel 218 lid 5 Fw. 177 Wessels 2011, p. 8. 172


52

eenmanszaken tot NV’s zichzelf op een efficiënte manier kunnen reorganiseren aan de hand van dezelfde bepalingen. Wessels twijfelt hieraan en onderbouwt dit in zijn boek aan de hand van CBS cijfers. Deze cijfers geven weer dat in verhouding veel minder NV’s gebruik maken van een surseance procedure in verhouding tot BV’s.178 Niet benoemd door auteurs maar niet minder opvallend is dat er binnen de surseance procedure naast onderscheid in ondernemingsvormen ook weinig onderscheid te vinden is met het oog op de omvang van vennootschappen. Enkel in het geval van een grote surseance met meer dan 5000 schuldeisers, kan gebruik worden gemaakt van de speciale bepalingen van de Tweede Afdeling A.179 In de Chapter 11 procedure wordt echter op meerdere punten in de wet een onderscheid gemaakt tussen grote en kleinere vennootschappen. Een vennootschap kan zich bijvoorbeeld laten kwalificeren als een ‘small business debtor’ als het aan bepaalde eisen voldoet. Hierdoor is onder meer een verplichte installatie van een creditor committee niet meer nodig. Tot slot zijn de bepalingen van internationaal recht met het oog op surseance beperkt. Het zijn enkel de artikelen 203-205 Fw die overeenkomstig van toepassing zijn op de surseance procedure. Internationale kwesties zijn aldus Wessels daarom niet uitputtend geregeld, iets wat in gezien deze tijd eigenlijk niet meer logisch en praktisch te noemen valt. 180 Er kunnen aldus vraagtekens gezet worden bij het aanpassingsvermogen en flexibiliteit van de surseance procedure aan de specifieke situatie van een vennootschap. 3.2.2

Bevoegdheden rechter en bewindvoerder

Bij de opening van een surseance procedure wordt er direct een bewindvoerder, en in de praktijk vaak ook een rechter-commissaris, aangesteld. Er bestaat geen mogelijkheid om net als in de Amerikaanse procedure het management van de vennootschap ‘te laten zitten’ op grond van een debtor in possession voorziening. 181 Een schuldenaar kan aldus niet beschikkingsbevoegd blijven zonder medewerking van een bewindvoerder. De plicht om altijd samen te moeten werken met een schuldenaar maakt de taak van een bewindvoerder niet makkelijker. Het nemen van besluiten kan gefrustreerd worden als een van beide partijen niet meewerkt. 182 Een 178

Wessels 2011, p. 8 en 9. Artikelen 281a-281f Fw. 180 Wessels 2007, p. 143. 181 R.J. Van Galen, ‘Voorontwerp Insolventiewet’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht, Aflevering 5, april 2011, p. 181-182. 182 Wessels 2011, p. 68. 179


53

bewindvoerder kan slechts dreigen met intrekking van de surseance en met de aanvraag van het faillissement. Afwezigheid van een debtor in possession voorziening in de surseance procedure is wellicht een gemiste kans omdat kennis en kostbare tijd verloren kan gaan bij vervanging van het management door een bewindvoerder. Als we kijken naar het doel van surseance is een vervanging van het management door een bewindvoerder in de huidige procedure ook niet direct een logische keuze. Als het doel daadwerkelijk faciliteren van een algemeen uitstel van betaling ter overbrugging van een tijdelijk liquiditeitstekort of zelfs een herstructurering van de vennootschap is, dan lijkt het onnatuurlijk om het management daarbij niet een prominentere rol te laten spelen. Hierbij sluit de opmerking van Wessels aan. Hij is van mening dat de surseance van betaling onvoldoende autonoom is uitgewerkt waardoor de procedure slechts is gericht op uitstel van betaling en minder op herstructurering en continuïteit. Er zijn geen specifieke criteria of voorzieningen ter verbetering van de algemene solvabiliteit- en rentabiliteitspositie van een schuldenaar.183 Als we de surseance en de Chapter 11 procedure op dit punt met elkaar vergelijken lijkt het dat een debtor in possession of een trustee inderdaad meer bevoegdheden heeft dan een bewindvoerder in surseance. Eigenlijk zweeft de huidige invulling van bevoegdheden binnen sureance tussen twee uitersten, wat haar zwak maakt. Op dit moment beschikt een bewindvoerder over onvoldoende bevoegdheden om gedurende een reorganisatie voor internationale groepsmaatschappijen de macht uit te oefenen die nodig is om een goed reorganisatieklimaat te creëren voor deze vennootschappen. Ook het management van een vennootschap heeft deze bevoegdheden niet want zij is juist vervangen door deze bewindvoerder. Het zou praktischer zijn om of het management (geïnspireerd op de debtor in possession voorziening) of de bewindvoerder verantwoordelijk te maken voor de reorganisatie en het aandragen van een plan, en niet een bewindvoerder aan te wijzen die voor veel handelingen afhankelijk is van medewerking van het management. Looyen

is

daarnaast

van

mening dat

in

vergelijking met

een

curator

bij

een

faillissementsprocedure een bewindvoerder minder instrumenten heeft om benadelingsacties, 183

Wessels 2007, p. 8.


54

zoals bijvoorbeeld Paulianeuze rechtshandelingen, ten aanzien van de boedel aan te pakken. Omdat de surseance procedure is gericht op continuïteit zijn deze handelingen bijvoorbeeld geen intrekkingsgrond.184 Ook Leuftink lijkt deze mening te delen.185 Hij mist een bevoegdheid voor bewindvoerders om een bestuurder te vervangen of te schorsen, om werknemers te ontslaan, aandeelhoudersrechten op te schorten en middelen om bijvoorbeeld bevoegdheden van andere organen te beïnvloeden. 186 Een bewindvoerder heeft op dit moment geen bevoegdheden om aandeelhouders te dwingen om hun aandelen op te geven voor bijvoorbeeld een ‘ debt for equity swap’ en er zijn nauwelijks regelingen voor gedwongen overdracht van overeenkomsten.187 In de Nederlandse literatuur wordt tot slot de hybride maar ook lijdelijke rol van de Nederlandse rechter en rechter-commissaris kritisch bezien.188 Er vindt bij de beoordeling van een surseance aanvraag bijvoorbeeld geen inhoudelijke toetsing plaats en de rechter heeft weinig mogelijkheden om het surseance proces te sturen.189 Als er zowel een faillissements- als een surseanceaanvraag voor ligt moet een rechter op grond van artikel 218 lid 6 Fw een verzoek tot surseance eerst in behandeling nemen, afgezien van de inhoud en de toestand waarin de schuldenaar zich bevind. Binnen Chapter 11 is het de ‘power of court injunction’ die de rechter door een algemene definiëring een zeer ruime bevoegdheid en daardoor veel mogelijkheden geeft. 190 Het artikel bepaalt onder andere dat een rechter ieder bevel, en iedere procedure of oordeel mag uitvaardigen die het geschikt acht om de bepalingen uit de elfde titel van de Bankruptcy Code uit te voeren. Ook de ‘contempt of court’ draagt bij aan de bevoegdheden van de Amerikaanse rechter. 3.2.3

Bevoegdheden crediteuren

Met het oog op de aanstelling van een commissie van vertegenwoordiging binnen de surseance procedure wordt door critici de zorg geuit dat crediteuren binnen reguliere (kleinere) surseances van betaling over het algemeen onvoldoende recht op toezicht en verantwoording hebben.191 Er 184

Looyen 2010, p. 42. Leuftink 1995, p. 90. 186 Wessels 2007, p. 9. 187 Van Galen 2011, p. 181-182. 188 Van Galen 2011, p. 181-182. 189 Wessels 2011, p. 9. 190 § 105 USC. 191 Van Galen 2011, p. 181-182. 185


55

wordt in die gevallen bijvoorbeeld geen commissie van vertegenwoordiging tot stand gebracht zoals bij grote surseances het geval is, of groepen van verschillende crediteuren geformeerd zoals wel in een Chapter 11 gebeurd. Crediteuren zijn afhankelijk van de informatievoorziening van de bewindvoerder en hun eigen volhardendheid. Van Galen merkt op dat er bijvoorbeeld ook geen regeling voor de samenloop van vorderingen bestaat tegen degenen die schade hebben toegebracht aan crediteuren.192 Een surseance procedure kan alleen vrijwillig geopend kan worden in Nederland. Alleen de schuldenaar zelf kan een procedure verzoeken bij de rechtbank. Hierin is geen rol weggelegd voor oplettende crediteuren. Dit kan met zich meebrengen dat de opening van een surseance procedure te laat plaatsvindt omdat een schuldenaar te laat de ernst van zijn (financiële) situatie onder ogen ziet. In de praktijk leidt dit aldus Wessels vaak tot onrealistische, oneigenlijke en/of te late surseance aanvragen.193 Ook met het oog op de opening van een procedure is aldus geen rol weggelegd voor crediteuren. Hoewel dit alles geen blijk geeft van ruime inspraak en bevoegdheden van crediteuren in een surseance procedure zijn er ook auteurs die van mening zijn dat belangen van andere betrokkenen bij een surseance zoals werknemers en aandeelhouders er slechter aan toe zijn. Het ontbreekt aldus Van Galen binnen surseance aan een regeling die borgen, andere derde zekerheidsverstrekkers en andere aansprakelijke derden bevrijden in het geval van een akkoord. 194 Belangen van andere betrokkenen zouden over het algemeen lichter worden gewaardeerd dan die van de schuldeisers aldus Wessels. Immers, zonder medewerking van schuldeisers kan er bijvoorbeeld geen dwangakkoord tot stand komen, zij hebben nog een manier waarop zij invloed kunnen uitoefenen.195

192

Van Galen 2011, p. 181-182. Wessels 2011, p. 8. 194 Van Galen 2011, p. 181-182. 195 Wessels 2011, p. 9. 193


56

3.2.4

Werknemers

Ontslagregels zoals beschreven in Afdeling 8 van Boek 7 BW gelden in tegenstelling tot een faillissementsprocedure onverkort bij een surseance van betaling. Deze vorm werknemersbescherming kan een reorganisatie of sanering bemoeilijken.

196

van

Men kan

bijvoorbeeld niet de drastische aanpassingen doorvoeren die noodzakelijk zijn voor de continuering van de bedrijfsprocessen.197 Hoewel er wel mogelijkheden zijn binnen een Chapter 11 procedure om arbeidsovereenkomsten op te zeggen na opening van een procedure is deze gang van zaken gebonden aan voorwaarden. Het is echter niet zo dat dezelfde voorwaarden zouden gelden als in iedere andere situatie buiten een Chapter 11 procedure zoals dat wel bij surseance het geval is. 3.2.5

Openbaarheid en beperkte werking

Surseance is een openbare procedure. De openbaarheid waarmee (de opening van) een surseance gepaard gaat kan een negatief effect hebben op de relatie met leveranciers en klanten van de vennootschap. 198 Deze openbaarheid kan betrokkenen bij de vennootschap afschrikken. Zij zouden als leveranciers hun leveringen kunnen opschorten of kunnen stoppen met bestellen van producten of diensten bij de vennootschap. Dit wordt probleem versterkt door het feit dat de surseance niet werkt ten aanzien van separatisten. Surseance biedt geen bescherming ten aanzien van vorderingen van bijvoorbeeld de fiscus. Omdat de fiscus hierdoor een relatief sterke positie heeft en de surseance niet ten aanzien van alle betrokkenen werkzaam is, nemen veel overige betrokkenen geen risico en willen schuldeisers vaak zo snel mogelijk hun vordering verhalen en hun rechten uitoefenen. Dit heeft ook gevolgen voor de bereidwilligheid van schuldeisers om mee te werken aan een reorganisatie van de schuldenaar.199 Voor de separatisten is er door hun uitzonderingspositie vaak geen incentive om mee te werken aan een reorganisatie van de schuldenaar. Chapter 11 legt met de automatic stay wel alles even stil. Niet alleen de aanvang en voortgang van alle juridische, administratieve en andere procedures met betrekking tot de

Artikel 7:662 lid 2 BW e.v. Wessels 2011, blz. 9. 198 Wessels 2011, blz. 9. 199 Wessels 2011, blz. 8. 196 197


57

schuldenaar worden stilgelegd,200 de stay omvat ook bescherming tegen iedere handeling van crediteuren ter verkrijging van goederen, uitwinning van zekerheidsrechten en verrekening ten aanzien van de boedel of de opzegging van contracten. 3.2.6

Kosten deskundigen

Ook de kosten van deskundigen en bewindvoerders met het oog op surseance worden kritisch bekeken. Deze posten kunnen zeer omvangrijk zijn in grotere surseance zaken.201 Het loon van deskundigen wordt door de rechtbank bepaald en op grond van artikel 250 Fw met voorrang voldaan. Hierin verschilt de procedure niet van zijn Amerikaanse tegenhanger. Ook binnen Chapter 11 kunnen deskundigen worden aangesteld en de kosten hoog op lopen. Deze kosten worden met voorrang voldaan. 3.3

CONCLUSIE

De surseance van betaling is één van de drie Nederlandse insolventieprocedures. Het doel van de surseance van betaling is het faciliteren van een algemeen uitstel van betaling zodat een bepaalde schuldenaar een tijdelijk liquiditeitstekort kan overbruggen of een herstructurering van zijn vennootschap van de grond kan proberen te krijgen. Als deze procedure wordt vergeleken met de Amerikaanse Chapter 11 procedure zijn er veel verschillen maar ook een aantal overeenkomsten te ontdekken. Veel verschillen komen overeen met de kritiek die de laatste jaren is geuit op de surseance procedure. Deze kritiek lijkt zich met name te focussen op de flexibiliteit en het aanpassingsvermogen van de surseance aan nieuwe ontwikkelingen rondom de omvang, ondernemingsvormen, internationale invloeden en grensoverschrijdende activiteiten van vennootschappen. Maar de kritiek is ook gericht op de openbaarheid en beperkte werking van de procedure en de beperkte bevoegdheden van rechters, bewindvoerders en crediteuren. Zoals benoemd in Hoofdstuk 1 zijn de meeste buitenlandse vennootschappen die gebruik maken van een Chapter 11 procedure op zoek naar: rechtszekerheid, een flexibele procedure, mogelijkheden om invloed uit te oefenen op zekerheden en mogelijkheden die crediteuren kunnen binden of overhalen om in te stemmen met de plannen van de schuldenaar. Naar

200 201

Treister 1996, p. 223. Wessels 2011, blz. 9.


58

verwachting bevorderen de volgende onderdelen van de surseance een reorganisatie via deze procedure daarom niet voor deze vennootschappen. Met de opening van een surseance procedure komt een uitstel van betaling tot stand. Dit uitstel van betaling werkt niet ten aanzien van separatisten.202 Een schuldenaar kan om die reden alleen aan zijn concurrente schuldeisers een akkoord aanbieden. De mogelijkheden om invloed uit te oefenen op crediteuren en om hen te binden zijn aldus beperkt. Conservatoire en executoriale beslagen vervallen en een mogelijke gijzeling van de schuldenaar worden alleen beëindigd als de surseance definitief wordt verleend. 203 Gezien het feit dat de surseance daarbij niet ten aanzien van alle betrokkenen werkt, aanhangige procedures niet kunnen worden geschorst en ook nieuwe procedures door of tegen de schuldenaar niet kunnen worden tegengehouden zijn ook de mogelijkheden om invloed uit te oefenen op zekerheden beperkt. Surseance van betaling kent zoals besproken geen voorziening die er voor zorgt dat een schuldenaar beschikkingsbevoegd blijft zoals een debtor in possession en volledige zeggenschap behoudt over zijn vermogen.204 Er zijn daarnaast geen gespecialiseerde insolventierechtbanken in Nederland, enkel de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Ook is een surseance procedure beperkter toegankelijk in vergelijking met een Chapter 11 procedure en zijn de gevolgen en de reikwijdte van een afkoelingsperiode niet zo groot als die van een automatic stay. Met het oog op de relatieve rechtszekerheid gaat de surseance het daarom ook niet winnen van de Chapter 11 procedure. Gezien het bovenstaande kan daarom worden geconcludeerd dat de surseance van betaling een aantal voorzieningen bevat die de keuze voor een Chapter 11 procedure mogelijk stimuleert.

Wessels 2011, blz. 73. Polak 2011, p. 332. 204 § 1104(a) USC. 202 203


59

HOOFDSTUK 4 Door de jaren en zelfs eeuwen heen is in Nederland insolventiewetgeving tot stand gekomen zoals wij die vandaag de dag terugvinden in de Faillissementswet. Deze wetgeving, met enkele (let wel geen structurele) aanpassingen en toevoegingen, verwoordt hoe wij in Nederland wensen om te gaan met natuurlijke en niet-natuurlijke personen in financiële problemen en met alle factoren die daarbij komen kijken. Pogingen van Nederlandse experts op het gebied van het insolventierecht om in de afgelopen jaren veranderingen door te voeren, lijken tot op heden geen structurele hervorming te hebben kunnen aanwakkeren. In navolging op de voorzieningen uit Chapter 11 in hoofdstuk 2 en de kritiek op de surseance van betaling in hoofdstuk 3 staat in de onderstaande discussie de vraag centraal of de surseance van betaling aangevuld zou moeten worden met specifieke voorzieningen uit de Amerikaanse Chapter 11 procedure, hierna volgt een algemene conclusie. 4.1

POGING TOT VERANDERING

De Commissie Mijnssen stelde in haar rapport in oktober 1989 voor het eerst een strenger surseance regime voor ten aanzien van crediteuren.205 Zij pleitte destijds onder andere voor een op de afkoelingsperiode lijkend moratorium van drie maanden, dat zou kunnen worden opgerekt tot maximaal zes maanden, en voor een dwangakkoord waaraan zelfs separatisten gebonden zouden kunnen worden.206 Duurovereenkomsten zouden moeten worden nagekomen na opening van een procedure en ook kredietverstrekkers zouden worden verplicht hun kredietverlening tot aan het afgesproken plafon te continueren. Met name de duur van het moratorium en de mogelijkheid om een dwangakkoord uit te spreken ten aanzien van alle crediteuren ging aldus de ministers van Economische Zaken, Sociale Zaken, Financiën en Justitie ‘als geheel te ver’, en werden ook als de grootste bezwaren opgevoerd door de toenmalige staatssecretaris Kosto in zijn brief uit 1994 aan de Tweede Kamer in een reactie op het rapport van de commissie. 207 De risico’s van bedrijfsvoering zouden door deze voorstellen teveel bij crediteuren komen te liggen. Men was van mening dat de surseance procedure moest worden aangepast, alleen wel op

205

Een in mei 1986 geïnstalleerde commissie ter advisering van een eventuele herziening van de Faillissementswet. Wessels 2011, blz. 10. 207 Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 36. 206


60

voorwaarde dat deze aanpassingen het bestaande stelsel van rechtsverhoudingen niet zou mogen aantasten. In een reactie op het wetsvoorstel dat in februari 2001 voortkwam uit het MDW-project208, gaf de Minister van Justitie aan dat naar zijn mening te lang niets aan de surseanceprocedure was gedaan, en dat zijn indruk was dat dit te wijten viel aan de ‘al te ambitieuze voorstellen tot herziening van het faillissementsrecht’. 209 In het Voorontwerp werd door de Commissie insolventierecht onder meer afschaffing van de preferentiële positie in faillissement van de fiscus en het UWV voorgesteld, alsook een andere balans tussen verschillende crediteuren. Iets wat onder meer ten laste van de (separatisten)positie van de banken in faillissement zou kunnen komen. Begin vorig jaar besloot het kabinet Rutte om het Voorontwerp voor een nieuwe insolventiewet niet over te nemen. Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie antwoordde in januari 2011 als volgt op vragen van SP-kamerlid Gesthuizen over het Voorontwerp voor een herziene Insolventiewet: ‘(..) Alles afwegende zien wij daarom geen aanleiding voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het voorontwerp.’ Tenslotte: ‘(..) merken wij op dat ons niet is gebleken van tekortkomingen in de Faillissementswet die rechtvaardigen dat wordt overgegaan tot wat de voorzitter van de Commissie insolventierecht in het betrokken interview zelf aanduidt als een omvangrijke en complete renovatie. In het huidige tijdsgewricht en investeringsklimaat achten wij een stabiel wettelijk kader, en daarmee rechtszekerheid, belangrijker dan het vooruitzicht van een fundamentele herziening van onze wetgeving’.210

De regering Rutte leek aldus geen noodzaak te zien voor een grondige herziening van faillissementswetgeving en daarmee ook niet van de surseance van betaling. Een opmerkelijke conclusie aangezien er voldoende voorbeelden te noemen zijn binnen alleen al de surseance van betaling die momenteel om een herziening vragen. De Duitse wetgever zit daarentegen niet stil en lijkt er wel van overtuigd te zijn dat haar insolventieprocedures aanpassing behoeft. Op 1 maart jl. is een op 7 december 2011 vastgestelde 208

De modernisering van het Nederlandse faillissementsrecht in het kader van de operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit. 209 Kamerstukken II 2000/2001, 27 400 VI, nr. 54 /Voorontwerp p. 4(t) 210 Kamerstukken II 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1014.


61

wetswijziging die het reorganiserend vermogen van de insolventieprocedures moet verbeteren en de knelpunten van de huidige wet moet wegnemen aangenomen.211 De wetgeving is het resultaat van een discussie over de saneringsmogelijkheden van het Duitse recht en de zwakke punten in de huidige regelgeving. Opvallend is dat deze discussie aldus Schuijling op haar beurt is voortgekomen

uit

de

tendens

dat

steeds

meer

vennootschappen

bij

gebrek

aan

saneringsmogelijkheden binnen het Duitse recht, gebruik gingen maken van een buitenlandse reorganisatieprocedure, namelijk de Engelse Scheme of Arrangements procedure.212 4.2

GEVOLGEN CHAPTER 11 GEBRUIK

Gesteld zou kunnen worden dat herziening van insolventiewetgeving met betrekking tot de reorganisaties, meer specifiek de surseance van betaling, door velen uit praktijk en wetenschap inmiddels breed gedragen wordt. Hoewel cijfers omtrent de omvang ontbreken, lijkt het duidelijk dat internationale groepsmaatschappijen het pad van een buitenlandse procedure verkiezen boven een nationale reorganisatieprocedure. Hoewel de Chapter 11 route zeer waarschijnlijk de meest efficiënte vorm van reorganisatie voor deze specifieke groep van vennootschappen is en voor hen mogelijkheden creëert die onder Nederlands recht op korte termijn niet tot stand zullen komen, zijn er verschillende redenen te noemen waarom de Nederlandse wetgever toch kritisch naar deze ontwikkeling zou moeten kijken. Doordat allereerst grote Europese groepsmaatschappijen een Chapter 11 route verkiezen boven gebruikmaking van bijvoorbeeld de surseance van betaling, vertrekken met hen ook (financiële) activiteiten en expertise uit Nederland die normaal gesproken met een dergelijke omvangrijke reorganisatie gepaard zouden zijn gegaan. Groei en ontwikkeling van deze activiteiten ontstaan elders, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten. Tevens is het niet ondenkbaar dat er voor een groot aantal belanghebbenden in Nederland een bepaalde mate van rechtsonzekerheid kan ontstaan. Betrokkenen, zoals kleinere crediteuren kunnen bijvoorbeeld slecht voorbereid zijn op de rechtsgevolgen van een reorganisatie naar Amerikaans recht.

211

Bundesgezetsblatt 2011, deel 1, nr. 64, p. 2526 e.v. B.A. Schuijling, ‘Hervorming van het Duitse insolventierecht: versterking van het reorganiserend vermogen’, TvI 2012/15, p.1. 212


62

Een reorganisatie via het Amerikaanse recht door internationale groepsmaatschappijen kan daarnaast ook een indirecte onderwerping aan Amerikaanse beginselen en uitgangspunten betekenen waardoor Nederlandse beginselen en uitgangspunten rondom een reorganisatie wellicht onder druk zouden kunnen komen te staan. De wijze waarop bijvoorbeeld met crediteuren en zekerheidsrechten wordt omgegaan in beide procedures is zeer verschillend, zoals is geconstateerd in hoofdstuk 2. Tot slot lijkt de passiviteit van de wetgever op dit gebied niet in lijn met het beleid dat op andere gebieden van het recht is ingezet, bijvoorbeeld met het oog op fiscale wetgeving. Veel buitenlandse vennootschappen hebben zich de afgelopen jaren in Nederland gevestigd met het oog op een voor hen fiscaal gunstiger klimaat. Voor een bepaalde groep van deze vennootschappen blijkt er vervolgens geen passende Nederlandse reorganisatiewetgeving die hen ook door financieel lastige periodes heen kan helpen. Dit is wellicht een gemiste kans. 4.3

IMPORT VAN VOORZIENING(EN)

Een wetgever heeft aldus twee opties, niets doen en berusten in de tekortkomingen van de huidige procedure of de wetgeving op dit gebied aanpassen. Met het oog op het laatste zou de wetgever zich kunnen laten inspireren door de Amerikaanse Chapter 11 procedure. In hoofdstuk twee zijn een aantal specifieke voorzieningen uit de Amerikaanse Chapter 11 procedure uitgelicht. Het is een gelimiteerde opsomming van een aantal voorzieningen die een schuldenaar binnen een Amerikaanse reorganisatieprocedure worden geboden om een moment adem te halen, de financiële situatie te inventariseren en in gesprek te raken met schuldeisers en andere belanghebbenden. Hoewel deze voorzieningen uit de Amerikaanse procedure onderdeel uitmaakten van de succesvolle reorganisaties van de voorbeeldvennootschappen is het de vraag of deze onderdelen, wanneer zij (deels) zouden worden overgenomen in de Nederlandse surseance van betaling, daadwerkelijk het reorganiserend vermogen van deze procedure zouden kunnen verbeteren, en vennootschappen de procedure weer zouden overwegen. 4.3.1

Prepack

Dat grote herstructureringen vandaag de dag steeds vaker vertrekken naar het buitenland, is ook Tollenaar vorig jaar opgevallen. 213 Voor internationale herstructureringen waarbij meerdere 213

Tollenaar 2011.


63

gesecureerde partijen (zoals leden van bankensyndicaten die zijn uitgekocht door private equity partijen of hedgefondsen) betrokken zijn, acht hij het Nederlandse insolventierecht dan ook ongeschikt. Het niet optimaal functioneren van het akkoord en de activatransactie uit faillissement zijn naar zijn mening redenen waarom het Nederlandse insolventierecht voor deze vennootschappen op dit moment ongeschikt zou zijn. In zijn artikel uit 2011 pleit Tollenaar voor een door de praktijk in te voeren Nederlandse pre-pack, een vooraf voor te bereiden activatransactie uit faillissement, in afwachting van nieuwe insolventiewetgeving. Hij pleit voor een curator of bewindvoerder die al voor een surseance- of een faillissementsaanvraag een activatransactie of een plan voorbereidt met de vennootschap zodat hier na opening van de procedure direct uitvoering aan kan worden gegeven. In afwachting van nieuwe insolventiewetgeving zocht Tollenaar aldus naar een aanvulling op de huidige Nederlandse procedures die in eerste instantie zonder nieuwe wetgeving maar door de praktijk tot stand zou moeten worden gebracht. Hij liet zich hierbij inspireren door de Amerikaanse en Engelse reorganisatieprocedures. Zijn gedachte is dat door een eerdere inmenging en samenwerking tussen een schuldenaar en een curator of bewindvoerder, meer mogelijkheden ontstaan om een succesvolle herstructurering te plannen. Hoewel een pre-pack in theorie zou kunnen bijdragen aan verbetering van het reorganiserend vermogen van de surseance zal het in de praktijk waarschijnlijk een beperkte functionaliteit hebben als alle overige bepalingen in stand blijven binnen de surseance procedure. Tot het moment dat er geen onderscheid meer gemaakt zal worden tussen crediteuren ten aanzien waarvan een akkoord of plan zou kunnen gelden zal dit het geval blijven. In kleinere zaken is het wellicht mogelijk om alle partijen voor opening van een procedure om tafel te krijgen maar in internationale omvangrijke reorganisaties zal dit lastiger of zelfs onmogelijk zijn. Tollenaar heeft geprobeerd om naar een aanvulling te zoeken die geen wetwijzigingen behoeft. Een lastige opgave gezien de staat van de huidige procedure. Naar alle waarschijnlijkheid zullen er echter wel wetswijzigingen nodig zijn om aanvullingen of verbeteringen tot stand te brengen binnen de procedure gezien de diversiteit en omvang van de kritiek op de procedure. 4.3.2 Alternatief Opheffing van de beperkte werking van de surseance, en daarmee van het onderscheid tussen crediteuren op grond van artikel 232 Fw zou samen met de binding van alle bij de boedel


64

betrokken belanghebbenden in de vorm van een automatic stay, of een gelijkende voorziening waarmee de boedel voor een bepaalde periode wordt gefixeerd, van alle voorzieningen die eerder zijn behandeld in hoofdstuk 2 waarschijnlijk de meeste toegevoegde waarde kunnen hebben binnen de surseance van betaling voor internationale groepsmaatschappijen. Immers, een reorganisatie zal moeilijker worden als separatisten hun rechten al hebben uitgeoefend, en een groot deel van de activa van de vennootschap niet langer beschikbaar is voor een reorganisatie. Daarnaast zullen andere voorzieningen uit hoofdstuk 2 zoals een efficiëntere verhouding tussen de schuldenaar en zijn bewindvoerder naar voorbeeld van een Amerikaanse debtor in possessionvoorziening, meer bevoegdheden voor rechters vergelijkbaar met een power of court injunction en verder gaande bevoegdheden voor een schuldenaar of een bewindvoerder ten aanzien van goederen, financiën en bestaande overeenkomsten geen doel treffen als de boedel na opening van een surseance procedure slechts ten aanzien van concurrente crediteuren (met uitzondering van huur- en scheepshuurkoop) werkzaam is. Het blijft bij dit alternatief de vraag of voorzieningen genoemd in hoofdstuk 2 de redenen zijn waarom vennootschappen kiezen voor een Chapter 11 procedure, en of er niet meer factoren meespelen bij deze keuze. Naar alle waarschijnlijkheid is dit laatste het geval en zullen er nog meer factoren invloed uitoefenen op de keuze van groepsmaatschappijen. Het is belangrijk om al deze redenen goed in kaart te brengen voordat overname van bepaalde voorzieningen uit andere procedures wordt overwogen. Het kan namelijk zo zijn dat niet alleen specifieke voorzieningen uit de reorganisatieprocedure, maar ook andere externe omstandigheden zoals bijvoorbeeld de reputatie van een bepaalde rechtbank meespelen bij een keuze. Omstandigheden die niet zomaar over te nemen zijn. Als internationale groepsmaatschappijen binnen een buitenlandse reorganisatieprocedure op zoek zijn naar rechtszekerheid, flexibiliteit, mogelijkheden om invloed te kunnen uitoefenen op zekerheidsrechten en mogelijkheden om crediteuren te binden, lijkt de invoering van een stay en de opheffing van het onderscheid tussen crediteuren niet te kunnen voldoen aan al deze verwachtingen.214 Rechtszekerheid, flexibiliteit maar ook de veelzijdigheid en geraffineerdheid Allen & Overy, Restructuring Across Borders, Choosing from the menu of international restructuring procedures, May 2012, p.2. 214


65

om een succesvolle implementatie van een financiële reorganisatie te kunnen uitvoeren zullen waarschijnlijk blijven ontbreken in de procedure, ook na invoering van deze twee voorzieningen. Overname van slechts een onderdeel van de Chapter 11 procedure maakt daarnaast dat de balans tussen alle actoren binnen een procedure zou kunnen verdwijnen. Door enkel een stay in te voeren en het onderscheid tussen crediteuren op te heffen kunnen crediteuren, kan het zijn dat de balans tussen betrokkenen zoals de schuldenaar en crediteuren verdwijnt en crediteuren worden benadeeld. De extra voorzieningen die Chapter 11 voor deze groep betrokkenen heeft in de vorm van bijvoorbeeld creditor committees worden namelijk in eerste instantie niet overgenomen maar zijn ook niet te vinden in de huidige surseance van betaling. De schuldenaar of bewindvoerder krijgt in dat geval meer bevoegdheden maar crediteuren worden hiervoor niet gecompenseerd door bijvoorbeeld meer inspraak in commissies, zoals wel gebeurd bij een Chapter 11 procedure. Het lijkt dus niet wenselijk om één of enkele voorzieningen uit de Chapter 11 procedure over te nemen in de surseance van betaling. Allereerst, omdat het de vraag is of deze specifieke voorzieningen de keuze voor een reorganisatieprocedure zou kunnen veranderen en hiervoor niet meer factoren buiten deze voorzieningen van belang zijn. Daarnaast, omdat de balans voor actoren binnen de surseance procedure verstoord zou kunnen worden. Verbetering van de surseance aan de hand van voorzieningen uit Chapter 11 zal daarom naar alle waarschijnlijkheid niet kunnen zonder rekening te houden met de invloed van deze voorziening(en) op andere actoren binnen het reorganisatieproces en mogelijk ook niet zonder dat de wetgever deze plannen zal aanmerken als fundamentele herbezinning, ambitieuze voorstellen of vergaande maatregelen. 4.4

CONCLUSIE

Voor grote, internationale groepsmaatschappijen die door de economische crisis, verschillende met vreemd vermogen gefinancierde overnames en een enorme schuldenlast financiële problemen kregen, is de surseance van betaling vaak geen optie voor hun reorganisatieproces. Zij reorganiseren zich de laatste jaren vaker door middel van een Amerikaanse Chapter 11 procedure, ondanks dat hun vennootschapsrechtelijke band met Nederland. Kritiek op de surseanceprocedure lijkt zich met name te richten op het gebrek aan flexibiliteit en het gebrek in aanpassingsvermogen van de surseance aan ontwikkelingen rondom nieuwe


66

ondernemingsvormen, internationale invloeden, grensoverschrijdende activiteiten en omvang van vennootschappen. Maar de kritiek is ook gericht op de openbaarheid en beperkte werking van de procedure en de beperkte bevoegdheden van rechters, bewindvoerders en crediteuren. Deze kritiekpunten zorgen er samen met de omvang, geografische spreiding en vaak complexe financiering van deze vennootschappen voor dat de surseance van betaling als reorganisatieprocedure ongeschikt is voor deze specifieke vennootschappen. Als internationale groepsmaatschappijen binnen een reorganisatieprocedure op zoek zijn naar relatieve rechtszekerheid, een flexibele procedure, mogelijkheden om invloed uit te oefenen op zekerheden en mogelijkheden die crediteuren kunnen binden of overhalen om in te stemmen met de plannen van de schuldenaar, moet de surseance van betaling het op vrijwel al deze punten afleggen tegen de Chapter 11 procedure. Door de jaren heen is diverse malen getracht de Nederlandse wetgever te overtuigen van de noodzaak voor aanpassing van de Nederlandse insolventiewetgeving en daarmee ook van de surseance van betaling. Van het feit dat er iets moet veranderen lijkt inmiddels iedereen doordrongen inclusief de wetgever zelf van tijd tot tijd, maar het is nog steeds wachten op het moment dat de wetgever ook concreet actie zal gaan ondernemen. Zij verschuilt zich momenteel nog steeds achter het argument dat een stabiel wettelijk kader en daarmee rechtszekerheid belangrijker is dan een fundamentele herziening van de faillissementswetgeving. Andere wetgevers zitten daarentegen niet stil. Voor de Duitse wetgever vormde het gebruik van buitenlandse reorganisatieprocedures zelfs een van de directe aanleidingen om nog eens kritisch naar haar eigen wetgeving te gaan kijken. Het is maar zeer de vraag of overname van onderdelen uit de Chapter 11 procedure het reorganiserend vermogen van de surseance kunnen verbeteren. Specifieke Amerikaanse voorzieningen zullen naar alle waarschijnlijkheid op zichzelf niet goed kunnen functioneren omdat er veel en grote verschillen zitten tussen beide procedures. Daarnaast zou de balans tussen actoren binnen de reorganisatieprocedure kunnen worden aangetast ten koste van bijvoorbeeld crediteuren. Een ingrijpende wetswijziging lijkt onvermijdelijk in het geval er gekozen wordt voor implementatie van onderdelen in de surseance van betaling die zijn geïnspireerd op de Amerikaanse procedure. Het zou echter goed zijn als de wetgever voor die tijd het gebruik van


67

de Chapter 11 route grondig zou onderzoeken. Hierdoor kan de wetegever een betere inzicht verkrijgen in de vraag waarom en hoeveel internationale groepsvennootschappen kiezen voor een Chapter 11 procedure. Hierbij zouden dan ook alle facetten buiten de reorganisatieprocedures moeten worden meegenomen. Pas op dat moment kan een goede afweging worden gemaakt of onderdelen van Chapter 11 toegepast zouden moeten worden binnen de surseance van betaling om het reorganiserend vermogen van de procedure te verbeteren. Hierbij kunnen ook de Duitse ervaringen van hun recente wetswijzigingen worden meegenomen. Het is aldus wachten op actie van de Nederlandse wetgever. Voorlopig zullen we het echter moeten doen met wat we hebben


68

Literatuurlijst Adriaanse e.a. 2004 J.A.A. Adriaanse, N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos, Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement, Den Haag: Boom, 2004. Allen & Overy 2012 Allen & Overy, ‘Restructuring Across Borders, Choosing from the menu of international restructuring procedures’, May 2012. Link: http://globalinsolvency.com/allen-and-overy-publications Baird 1993 D.G. Baird, ‘The Elements of Bankruptcy’, Oxford: The Foundation Press Inc., 1993. Disclosure Statement LyondellBasell 2010 Third amended disclosure statement accompanying third amanded joint chapter 11 plan of reorganization for the LyondellBasell debtors, Case No. 09-10023 (REG), March 12, 2010. Link: http://www.lyondellbasell.com/NR/rdonlyres/1F6B0D1D-EA9E-41A2-9F70B6BAF77CFBB3/0/finalDS.pdf Disclosure Statement Marco Polo 2012 Disclosure Statement for Debtors' Joint Plan of Liquidation Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Case No. 11-13634 (JMP), May 7, 2012. Link: http://www.kccllc.net/documents/1113634/1113634120507000000000005.pdf Durrer & Mallon 2012 V.C. Durrer, C. Mallon, ‘European Companies to Expand their use of Chapter 11’, Skadden 2012 Insights p. 32-33. Link: http://www.skadden.com/newsletters/Skadden_2012_Insights_TOC.pdf Frey & Frey & Swinson 2007 M.A. Frey, P.H. Frey, S.K. Swinson, ‘Introduction to Bankruptcy Law’, Delmar Cengage Learning, New York: 2007.


69

Gilson & Abbott 2010 Stuart C. Gilson, Sarah L. Abbott, ‘Lyondell Chemical Company’, Harvard Business School Case nr. 9-210-001, February 11, 2010. Hermans & Winters & Van den Sigtenhorst 2011 R. Hermans, B. Winters, R. van den Sigtenhorst, ‘Legal Alert De Brauw Blackstone Westbroek’, 27 oktober 2011. Link: http://www.debrauw.com/News/LegalAlerts/Pages/RestructuringLegalAlert27October2011.aspx Huls 1999 N.J.H. Huls, Een nieuwe kans voor particulieren en voor ondernemers:een studie naar de toepassingsmogelijkheden van het Amerikaanse faillissementsrecht in Nederland, Ministerie van Economische Zaken, Van Deventer B.V.: 1999. Israël & Pouw 2007 J. Israël, Th.A. Pouw, Insolventierecht, Boom Basics, Boom Juridische Uitgevers: Den Haag 2007. IJzermans & Van Schaaijk 2007 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. Lauria & Jiménez 2003 T.E. Lauria, P.A. Jiménez, ‘Courting Chapter 11, Latin Banking Guide & Directory’, August 2003, p. 1. Link via: http://www.whitecase.com/files/Publication. Leuftink 1995 A.L. Leuftink, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 1995.


70

Looyen 2010 E.R. Looyen, Surseance van betaling, Praktijkboek Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2010. Miller & Waisman 2004 H.R. Miller, S.Y. Waisman, ‘Does Chapter 11 Reorganization Remain a Viable Option for Distressed Businesses for the Twenty-First Century?’, American Bankruptcy Law Journal 153, Volume 78, 2004. McCormack 2008 G. McCormack, Corporate rescue law, an Anglo- American perspective, Elgar Cheltenham: 2008. Polak 2011 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011. Schuijling 2012 B.A. Schuijling, ‘Hervorming van het Duitse insolventierecht: versterking van het reorganiserend vermogen’, TvI 2012/15. Solicitation Package Almatis 2010 Solicitation Package for Joint Prepackaged Plan of Reorganization for the Debtors Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, April 23th 2010. Link: http://bankrupt.com/misc/ALMATIS_DisclosureStatement.pdf Tollenaar 2011 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23. Treister 1996 G.M. Treister e.o., Fundamentals of Bankruptcy Law, Philadelphia, PA: American Law Institute - American Bar Association, Committee on Continuing Professional Education: 1996, p. 487


71

Van Galen 2011 R.J. Van Galen, ‘Voorontwerp Insolventiewet’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht, Aflevering 5, april 2011, nr.5, p.181-183. Wessels 2007 B. Wessels, Surseance van betaling, Insolventierecht VIII, Deventer: Kluwer 2007. Wessels 2011 B. Wessels, Surseance van betaling, Insolventierecht VIII, Deventer: Kluwer 2011. White 2007 M.J. White, ‘Handbook of Law and Economics: Bankruptcy Law’, Volume 2, Working paper: 2007. Yates & Hinchliffe 2010 G. Yates & M. Hinchliffe, A Practical Guide to Private Equity Transactions, Law Practitioners Series: Cambridge University Press 2010, p. 4. Jurisprudentie -

Gerechtshof Amsterdam (OK), 12 april 2010, JOR 2010, 183 m. nt. Mr. M.W. Josephus Jitta, onder 2.1.

-

In re Marco Polo Seatrade B.V., et al., Case No. 11-13634 (JMP) Jointly Administered United States Bankruptcy Court, Southern District of New York.

Wetgeving -

Wet van 16 mei 1925, Stb.1925, 191.

-

Kamerstukken II, 24.036, nr. 238.

-

Kamerstukken II, 1993/94, 23 400 VI, nr. 36.

-

Kamerstukken II, 2000/2001, 27 400 VI, nr. 54 /Voorontwerp p. 4(t).

-

Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1014.

-

Bundesgezetsblatt 2011, deel 1, nr. 64.


72

Websites -

United States Courts Link:http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter11.a spx

-

United States Attorney’s United States Attorney’s, United States Attorney’s Manual, Titel 9 Criminal Division, no. 9-39.000 Contempt of Court. Link: http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/39mcrm.htm

.


73

Surseance van betaling of Chapter 11; waarom vennootschappen kiezen voor een buitenlandse reorganisatieprocedure

Recommend Documents