KIEZEN VOOR EEN HOOFDDOEK Een kwestie van zelfbeschikking of religie?

NEME ^™

1

november/december 1995

ART, 1 GRONDWET GEAMPUTEERD Godsdienstvrijheid en botsende grondrechten, SGP-zaak

KIEZEN VOOR EEN HOOFDDOEK Een kwestie van zelfbeschikking of religie?

VERZORGING VERZEKERD Een pleidooi voor een nieuw soort werknemersverzekering. Met zorgarbeid wordt een 'dienst'geleverd, waar een maatschappelijke wederdienst tegenover behoort te staan,

POSITIEVE ACTIE HvJ EG in de zaak Kalanka: voorkeur bij gelijke geschiktheid in strijd met de tweede EG-richtlijn.

NEMESIS

. ' ! • '

•

jaargang 11, november/december 1995, nummer 6 N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Mananne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikehen M Verrijn Staart Medewerksters: Margnet Adema, Kann van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuysen, Ehes Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel 020 - 6684069 fax 020 - 6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W E J TjeenkWillinkbv De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht Abonnementen: ƒ 125,-perjaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 27,50, opbergbanden ƒ 29,50 Abonnementen-administratie: Libresso b v , Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel 0570 - 647333 Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd By niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1995 nr

l,p

Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam Advertentie-exploitatie: Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel 0570 - 647063, fax 0570 - 638040

CVAK lid van de nederlandse organisatie van tijdschnftemntgevers n o t u

ISSN 0922 - 0801

REDACTIONEEL 137

Koffie graag, met suiker en melk Zorg wettelijk en aanvullend verzekeren Janny Dierx

ARTIKELEN 140

Verzorging verzekerd Een pleidooi voor een nieuw soort werknemersverzekering Mies Westerveld

147

Het 'absolute' bordeelverbod gerelativeerd Regulerend, sturend, ordenend en beheersend optreden ondanks art. 250bis Sr K. Boonen

153

Stand by in de bijstand Verstrekkende consequenties van de nieuwe Abw Marleen van Geffen

RECHT 163

Kiezen voor de hoofddoek. Een kwestie van zelfbeschikking of religie? Willy Jansen

WORDT 165

UIT'T HART

(NIET)

VERVOLGD

Beklag ex art. 12 Sv - SGP, P.G. Feber

ACTUALITEITENKATERN 2 4 5 10 13 14 15 18 21 22 23 23 24 28

Rechtspraak Nr. 519 CGB 18 juli 1995, m.nt. Nynke de Vries-Huiser Nr. 520 Afd. Bestuursrechtspraak RvS 28 februari 1995 Nr. 521 HvJ EG 13 juli 1995 (Meyers), m.nt. Eva Cremers (520, 521) Nr. 523 HvJ EG 17 oktober 1995 (Kalanke), m.nt. Albertine Veldman Nr. 524 Ktg Rotterdam 15 september 1995 Nr. 525 Ktg Utrecht 21 september 1995 Nr. 526 Ktg Leiden 4 oktober 1995, m.nt. Margnet Adema (524, 525, 526) Nr. 527 Rb Amsterdam 19 juli 1995, m.nt. Jet Tigchelaar Nr. 528 Rb Middelburg 7 september 1994 Nr. 529 Rb Breda 15 november 1994 Nr. 530 Rb Almelo 12 januari 1995 Nr. 531 Pres Rb Amsterdam 23 februari 1995 Nr. 532 Rb 1 maart 1995, m.nt. Renée Kool (528, 529, 530, 531, 532) Nr. 533 CRvB 3 maart 1995, m.nt. Mies Westerveld

31 36

Wetgeving Vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie, Roelof Haveman en Marjan Wijers Recente wijzigingen in de Werkloosheidswet, Malva Driessen De notitie Leefvormen en sociaal ouderschap, Els van Blokland

37

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

30

STRIP Karin van Elderen

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto TV

Janny Dierx

Redactioneel

Zorg wettelijk en aanvullend verzekeren

Koffie graag, met suiker en melk

Structurele werkloosheid kan ook worden bestreden door arbeidsverdeling met behulp van langdurige verlofperioden. Dat schreef Louise Groenman in Intermediair in november 1978. Jaren later kwam Jeanne de Bruin op de verloffaciliteiten terug met haar Nationaal Zorgplan (Zie Nemesis 1995, nr. 1, p. 23-30). Minister Melkert (SZW) wil thans het tempo van het arbeid/zorg debat verhogen en kondigt een ronde langs adviesorganen aan. In dit nummer alvast dubbel goede raad voor de bewindsman.

De tijd stond even stil, zo lijkt het. Want de gedachten van Melkert nu lijken op die van Groenman toen. Het grote verschil is de opvatting over de rol van de Staat. Groenman pleitte destijds voor een wettelijk recht op langdurig verlof, onder meer voor scholing. Die beleidswijziging kon volgens haar betaald worden door inzet van het verlof als arbeidsmarktinstrument voor nieuwe werkgelegenheid en door aanpassing van de sociale zekerheid en de pensioenregelingen. Minister Melkert wil voorlopig slechts degene zijn die zorgt voor een maatschappelijke discussie over de kortsluiting tussen arbeid en zorg. De voortvarendheid waarmee de minister zijn 'Melkert-mix' aan werkgelegenheidsmaatregelen het land instuurt (zie de Sociale Nota 1996) maakt op het terrein van zorg en arbeid plaats voor (behendig) gedrentel. Zelf noemt de minister zijn klassieke keuze voor 'politieke massage' een voorwaarde voor het scheppen van een klimaat waarin verdergaande maatregelen kunnen gedijen (Persbericht SZW 95/173). Nu kan moeilijk worden beweerd dat het verkeerd is om draagvlak voor bepaalde maatregelen te winnen. In de Nederlandse politiek verwordt dit echter tot een argument waarachter meestal geen diepe gedachten meer schuil gaan. Het betekent dat de betreffende bewindspersoon geen geld wil uitgeven. Daar lijkt het in dit geval ook op. De minister bruist wel van de ideeën in de onlangs gepresenteerde kabinetsnota Combineerbaarheid van betaalde arbeid met andere verantwoordelijkheden (TK, 1994-1995,24332, nr. 2). Hij neemt echter maar voor heel weinig direct verantwoordelijkheid. Combinatie-nota Erkend wordt dat moderne werknemers die ook zorgen voor anderen tijd tekort komen. Het kabinet stalt vervolgens een indrukwekkende lijst met verlofmogelijkheden uit. Er wordt meer flexibiliteit van het wettelijk ouderschapsverlof aangekondigd. Voltijdverlof wordt mogelijk en ook deeltijdverlof bij een werkweek van minder dan twintig uur. Ouderschapsverlof zal in de toekomst kunnen worden opgenomen tot kinderen zes jaar zijn. Wettelijke bescherming van het arbeidsongeschiktheids- en overlijdensrisico van de verlofganger zal worden geregeld. Heel goed. Maar over doorbetaling van ouderschapsverlof wordt gezwegen. En bij de andere voorstellen heet het dat de sociale partners moeten worden gestimuleerd meer cao-afspraken te maken of dat nader onderzoek nodig is. Genoemd worden kortdurende verloven ex. artikel 1638c BW, zoals calamiteitenverlof, kraamverlof en onbetaalde zorgverloven voor familieleden en huisgenoten alsmede adoptieverlof, seniorenverlof en scholingsverlof. Voor een eventuele wet op de loopbaanonderbreking (zorgverlof) overweegt de minister wel een 'eigen bijdrage'. Maar ook hier moeten eerst nog voor- en nadelen in kaart worden gebracht en gaat de regering kijken naar de ervaringen in andere landen. Initiatief en betaling voor al het moois wordt dus zo goed als geheel doorgeschoven naar de sociale partners. Duister blijft waarom de regering vindt dat deze omvangrijke sociale kwestie vrijwel geheel in de arbeidsvoorwaardensfeer zou moeten en kunnen worden opgelost.

1995 nr. 6

137


Staatszorg De tamelijk vrijblijvende gedachten contrasteren met de forse omvang van de staatszorg in bijvoorbeeld Denemarken. Daar wordt de zorg voor kinderen, gehandicapten en ouderen bijna helemaal uit de algemene middelen gefinancierd (M. Kramer, Werk maken van zorg. Het Deense werkgelegenheidsoffensief, NIZW, Utrecht, 1995). Denemarken is in 1993, na bijna vijftien jaar, gestopt met soortgelijke plannen als die minister Melkert op dit moment aanspreken: het aanbieden van additionele arbeid voor werklozen en onbetaald scholingsverlof. De banenplannen zijn onder meer door afzijdigheid van het bedrijfsleven mislukt en het onbetaalde scholingsverlof was niet erg in trek bij de gemiddeld verdienende werknemer. Thans is de kern van het Deense werkgelegenheidsbeleid rotatie van arbeid, door middel van betaalde sabbat-, scholings- en ouderschapsverloven. Aanleiding daarvoor was naast oplopende hoge werkloosheid het chronische tijdgebrek onder de welgestelde werkenden, bijvoorbeeld om kinderen te zien opgroeien. In 1994 maakte ongeveer vijf procent van de beroepsbevolking gebruik van de verlofregelingen en werden de vacatures merendeels door werklozen bezet. Er ontstaan geheel nieuwe arbeidsmarktproblemen door opname van het verlof, zoals tekorten aan arbeidskrachten in sommige sectoren maar ook verdringing van hoogopgeleiden door (goedkopere) herbezetters. Kritiek is er op de opkomst van een Deens service-proletariaat, door de uitbesteding, met staatssteun, van zorgarbeid aan dienstenwinkels met laagopgeleide en werkloze werknemers.

Janny Dierx

nagenoeg een feit, terwijl vrienden, relaties en familie niet zijn afgeschaft. Ieder mens zal in zijn leven meemaken dat vrienden en familieleden zorg, aandacht of verpleging nodig hebben, omdat zij ziek zijn of jong zijn of doodgaan. En kinderen hebben vertrouwde opvoeders nodig, die regelmatig bij hen zijn. De in arbeidszaken zo dwingende overheid kan zich niet afzijdig houden van gevolgen op privégebied. De Deense staatszorg kan daarbij als één en de gesloten Hollandse beurs als een ander uiterste worden beschouwd. Cappucino

Samen met een wettelijk minimum aan betaald ouderschapsverlof is een collectieve zorgverzekering een basis voor realistische verwachtingen ten aanzien van aanvullend beleid door de sociale partners. Een dergelijke spreiding van verantwoordelijkheid zou goed aansluiten op de gebruikelijke afbakening tussen overheid en sociale partners op andere maatschappelijke terreinen, als het gaat om basisbehoeften. Zie de gang van zaken bij de oudedagsvoorziening waarbij de basis, de AOW, uit de collectieve middelen wordt gefinancierd. De aanvullende pensioenvoorzieningen komen tot stand in het collectieve overleg tussen werkgevers en werknemers. Welgestelden kunnen daarbovenop nog een individuele voorziening treffen bij bank of verzekeraar. Ook arbeidsongeschiktheidsrisico's worden op die wijze gedekt. De basis wordt collectief verzekerd. Het WAO-gat wordt in de collectieve werkgevers- en werknemerssfeer aangevuld en ook hier brengt de verzekeringsmarkt daarenboven individuele polissen op de markt. In vakbondskringen wordt deze Het uitgangspunt van minister Melkert - aansturen op systematiek aangeduid met de term cappucino-model: cao-afspraken over merendeels onbetaalde verlofmo- koffie is van de overheid (lees: van ons allemaal), suigelijkheden - lijkt mij tot mislukken gedoemd. In de ker en melk worden geserveerd door de sociale partkabinetsnota wordt bijvoorbeeld serieus geopperd dat ners en een snufje cacao of niks is 'naar keuze'. werknemers geheel uit eigen zak kunnen sparen voor Ook de financiering van zorg kan zo vormgegeven langdurig verlof. Dit verlofsparen zou onder meer tot worden. Met een wettelijk minimum aan doorbetaalde stand kunnen komen door gedeeltelijk reserveren van verlofmogelijkheden kunnen die gebeurtenissen die het loon door de werkgever, zonder rentevergoeding teveel vragen van de draagkracht van de individuele aan de werknemers. Afgezien van het feit dat een werknemer en werkgever collectief worden verzekerd. gemiddelde bank of verzekeraar wel een gunstiger Datgene wat iedereen gedurende zijn levensloop meertariefje zal kunnen offreren, blijkt uit de Deense erva- malen kan overkomen, wordt zo ook door een ieder ringen toch wel afdoende dat dergelijke regelingen opgebracht. alleen voor een kleine elite te betalen zijn. Minister Aanvullend kunnen dan door de sociale partners regeMelkert weet bovendien zelf heel goed dat onbetaald lingen per branche of onderneming worden ontworverlof zonder financiële maatregelen grote nadelen bij pen, die de wettelijke basis aanvullen. Naar analogie ziekte of werkloosheid veroorzaakt (zie TK 24332, nr. van de pensioenen vutf ondsen kunnen er zorgfondsen 2, bijlage 3). Die nadelen zijn zo groot dat een werk- worden opgericht. En wie weet zien de pensioenfondnemer met een modaal inkomen deze niet zal kunnen sen hier zelf ook een gat in de markt. en willen nemen. Toekomstscenario In dit nummer betoogt Mies Westerveld dat er een wettelijke basis moet komen om zorgrisico's collectief te De Commissie Toekomstscenario's Herverdeling dragen. Zowel voor kort verzuim als voor langdurige Onbetaalde Arbeid kiest blijkens haar in oktober aan doeleinden moet een minimum landelijk worden gere- minister Melkert uitgebrachte rapport Onbetaalde zorg geld. Dit is een waardevol idee om contact tussen gelijk verdeeld voor soortgelijke oplossingen. Deze arbeid en zorg tot stand te brengen. Commissie stelt voor om een beleid te gaan voeren In Nederland moet iedereen werken die enigszins kan gericht op gelijke verdeling van onbetaalde arbeid over en geen andere bron van inkomsten heeft. Alleen bij- mannen en vrouwen per 2010. De Commissie wil recht standsgerechtigden met zeer jonge kinderen hebben op deeltijdarbeid, bescherming van werknemers die respijt (zie Marleen van Geffen over de herziene bij'combineren', betaalde zorgverloven (ouderschaps-, standswet in dit nummer). Een arbeidsplicht is dus calamiteiten-, verpleeg- en kraamverlof) en kinderop-

138

NEMESIS


vang wettelijk regelen. Verder bevat het rapport een heel palet van concrete maatregelen in de belastingsfeer en de sociale zekerheid om de effectiviteit van die wettelijke maatregelen te verhogen. Bijvoorbeeld door met belastingmaatregelen de uitbesteding van zorg goedkoper te maken, zodat wit (voor je laten) werken minder kostbaar wordt. Bij krachtig overheidsbeleid verwacht de Commissie meer profijt van afspraken door de sociale partners. Verandert wetgeving en beleid niet, dan zal een gelijke verdeling van de onbetaalde zorgarbeid volgens de Commissie ook niet meer dichterbij komen. Alleen de hogeropgeleiden zullen er in dat scenario nog in slagen hun zorgtaken wat beter te verdelen. Adviesronde Onbetaald verlof leidt nauwelijks tot nieuwe werkgelegenheid. De komst van (langduriger) betaald verlof wel. En dat leidt tot besparingen op uitkeringen. De Commissie Toekomstscenario's heeft berekend dat dergelijk beleid, ook bij geleidelijke invoering, de Staat geld oplevert. Helaas kan tegenwoordig vrijwel ieder voorstel met een rol voor de collectieve sector

1995 nr. 6

Janny Dierx

rekenen op populistisch hoongelach van - in ieder geval - coalitiepartner VVD. Toch is het te hopen dat het collectieve gezonde verstand het wint en dat de organen aan wie minister Melkert advies vraagt over het rapport van de Commissie Toekomstscenario's - het gaat om de SER, de Emancipatieraad, de Nationale Raad voor de Volksgezondheid, de Raad voor het Jeugdbeleid en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten - hem eensgezind willen wijzen op zijn eigen verantwoordelijkheid. De Emancipatieraad zal daarvoor, gelet op eerdere adviezen, niet zoveel tijd nodig hebben. In de SER, waar de overheid op afstand een waar dogma is, zal dat moeilijk liggen. Maar stel dat men het daar zou aandurven met een verrassend advies te komen, al was het maar op grond van welbegrepen eigenbelang. Dan moeten we nog afwachten of die goede raad ook wordt opgevolgd door een echte minister van Sociale Zaken, Werkgelegenheid, Emancipatie en Familiezaken. Hoop doet leven, want in reactie op de oproep van fractieleider Heerma (CDA) om een minister van Familiezaken aan te stellen, zei minister Melkert {het Parool, 17 oktober 1995): 'Die is er al, dat ben ik'.

139

Artikel

Mies Westerveld Postdoctoraal onderzoeker aan de Onderzoekschool Arbeid Welzijn en Sociaal Economisch Bestuur, Universiteit Utrecht

Een pleidooi voor een nieuw soort werknemersverzekering1

Verzorging verzekerd De inkomenspositie van vrouwen en mannen Een samenleving zonder kostwinners is er niet een zonder sociale risico's maar alleen met andersoortige. Melkert schuift in zijn nota Arbeid en Zorg de verantwoordelijkheid voor het zorgrisico van de werknemer naar de werkgever. Westerveld acht dit zeer nadelig voor de arbeidsparticipatie van vrouwen, vrouwen worden zo te dure werknemers, uitsluiting is het gevolg. Een herbezinning op het verschijnsel 'werknemersrisco' en welke daarvan te collectiveren is op zijn plaats. Met zorgarbeid wordt een 'dienst' geleverd waar een maatschappelijke wederdienst tegenover behoort te staan. Een sociale (in de zin van verplicht-gecollectiveerde) zorgverzekering is het enige juiste antwoord op de dubbele belasting van vrouwen en wellicht ook het juiste antwoord op de bezorgdheid over het gezin van de diverse gezinsideologen.

Het onderwerp vrouwen, arbeid en zorg laat zich vanuit verschillende invalshoeken benaderen. Je kan de nadruk leggen op de behoefte van vrouwen om betaalde arbeid te verrichten en die van de samenleving aan de arbeidsparticipatie van vrouwen. Mijn invalshoek voor dit onderwerp is de financiële onzekerheid waarin vrouwen, meer dan mannen verkeren en het feit dat het merendeel van de Nederlandse vrouwen niet economisch zelfstandig is. Nu was dit laatste in de tijd waarin het kostwinnersmodel werd ontworpen ook wel het geval, maar het eerste was dat niet. Mannen zorgden toen namelijk in beginsel tot de dood erop volgde voor 'hun' vrouwen, en voor de periode daarna werden voorzieningen getroffen. Die tijden zijn niet meer, helaas of gelukkig maar, dat is maar hoe je het bekijkt; relaties zijn niet meer voor het leven, de onderhoudsplicht na echtscheiding wordt steeds verder gelimiteerd, ook voor degenen die nu nog voor het traditionele rollenpatroon kiezen. Eén van onze meest recente verworvenheden is de mogelijkheid af te zien van het recht op een overlevingspensioen voor de echtgenoot ten gunste van een hoger eigen oudedagspensioen.2 Vrouwen hebben een toenemende behoefte om betaalde arbeid te verrichten, maar daarnaast is dit voor hen ook van levensbelang geworden. Ik benader het onderwerp dan ook liever vanuit de achterstand in banenperspectief en beloning die vrouwen ook heden ten dage nog hebben ten opzichte van mannen. Zoals het feit dat van de mannelijke beroepsbevolking zeventig procent economisch onafhankelijk is, en van de vrouwelijke datzelfde percentage niet.3 Tweederde van de vrouwen die theoretisch gesproken in eigen onderhoud kunnen voorzien, van wie dat tegenwoordig ook min of meer wordt verwacht, slaagt daar niet in. Voor een deel komt dat doordat velen van hen geen betaalde arbeid verrichten; 45 procent van de vrouwelijke beroepsbevolking is baanloos. Voorts is van de wel werkende beroepsbevolking het arbeidsinkomen hiervoor in veel gevallen ontoereikend. Als we ons tot de categorie 'werkenden' beperken, bedraagt het percentage economisch onafhankelijken: bij de mannen 97 en bij de vrouwen zeventig.4 Dertig procent van de vrouwen die betaalde arbeid verrichten, verdient daarmee dus nog niet haar eigen pap, om van het zout daarin maar niet eens te spreken. Hoofdoorzaak hiervan is het feit dat de meesten van hen in deeltijd werken: nog geen veertig procent van de werkende vrouwen heeft een fulltime betrekking, een percentage dat bij de heren ruim negentig bedraagt.5 Voorts zijn vrouwen gemiddeld genomen in lagerbetaalde functies werkzaam dan mannen en is hun uurloon in gelijke functies gemiddeld ƒ 7,50 bruto lager dan bij mannen.6 1. Dit artikel is een bewerking van een lezing die op 30 september jongstleden werd gehouden op het congres: De toekomst van de Verzorgingsstaat, georganiseerd door de Vrouwenbond FNV. 2. Zie hiervoor mijn artikel Sociale onzekerheid, Nemesis 1995, nr. 2, p. 51. 3. Voortgangsrapportage inzake de positie van vrouwen in de arbeid, bijlage bij TK 1993/94,22 913, nr. 15, p. 12 en tabel 16. 4. Emancipatie in cijfers 1995, uitgave van het CBS en het ministerie van SZW. 5. Van de werkende vrouwen is 62 procent deeltijder. Bij de mannen is dit acht procent. Voortgangsrapportage, p. 7. 6. Emancipatie in cijfers (1995), p. 55.

140

NEMESIS

Verzorging verzekerd

Het zijn deze gegevens die men steeds opnieuw, bij iedere voorgestelde maatregel rondom het thema arbeid en zorg, in het oog zal moeten houden. Daarbij dient steeds een voornaam ijkpunt te zijn of de voorgestelde maatregelen de arbeidsparticipatie, en daarmee de inkomenspositie van vrouwen, zullen bevorderen danwei schaden. Naar een andere benadering van het arbeid-enzorg vraagstuk Wat aan de meeste voorstellen rondom het thema arbeid en zorg opvalt, is dat het zwaartepunt hierin doorgaans ligt op de rechten en plichten van werkgevers en werknemers ten opzichte van elkaar. Ook de recent verschenen nota Arbeid en Zorg (A&Z) van het ministerie van SZW getuigt van deze instelling.7 Ik wil het onderwerp hier eens op een wat andere wijze benaj deren, en wel door de tijdrovende en daarmee arbeidsbelemmerende kant van zorgverantwoordelijkheid te benoemen als een werknemersrisico, dat zich als zodanig laat collectiveren. De wil hier, kortom, de vraag opwerpen of we met zorgarbeid niet een heel andere kant opmoeten dan de koers die ons steeds wordt voorgehouden; in plaats van ons sterk te maken voor een vergroting van werkgeversplichten, gaan lobbyen voor een sociale werknemersverzekering. Deze zou dan dekking dienen te geven tegen bepaalde kortdurende belemmeringen om op het werk te verschijnen als gevolg van met zorg samenhangende 'calamiteiten',8 maar ook een dekking tegen de meer structurele terugval in verdienvermogen als gevolg van zorgverplichtingen is denkbaar.

Mies Westerveld

patiebevorderaars daarbij uit het oog dreigen te verliezen, is dat een samenleving zonder kostwinners er niet één is met minder sociale risico's, maar met andersoortige. Rechtsgronden voor een sociale zorgverzekering Voor ik inga op de vraag welke deze risico's zijn, en of en zo ja, hoe deze zich laten verzekeren, eerst nog iets over de rechtsgronden achter dit voorstel. Het zal duidelijk zijn dat degene die met een dergelijke variant aankomt in een tijd waarin de overheid aangeeft zich tot 'kerntaken en niets dan kerntaken' te willen beperken, met wel buitengemeen sterke argumenten zal moeten komen om haar van de noodzaak daarvan te overtuigen. Ik ben mij er dan ook van bewust, dat ik met een dergelijk voorstel het tij bepaald tegen heb. Niettemin wil ik een poging wagen de discussie over dit onderwerp in deze richting om te buigen, aangezien deze sterke argumenten er naar mijn mening wel degelijk zijn. Gecategoriseerd naar rechtsgronden laten deze zich duiden als het gelijke-kansen- of ook wel het emancipatiegebod en het vereveningsgebod.

Het is naar mijn mening namelijk hoog tijd geworden voor een deugdelijke herbezinning op het verschijnsel 'werknemersrisico' en op de vraag, welke daarvan we in Nederland nog willen collectiveren en welke niet. Nu is zo'n herbezinning van de kant van de rijksoverheid al geruime tijd geleden in gang gezet en deze heeft haar inmiddels ook al aardig wat geld opgeleverd. Kostwinnerstoeslagen, nabestaandenvoorzieningen, ze blijken opeens overbodig. Dat ruimt binnen het geheel aan 's Rijks uitgavenbestand aardig op. Enkele recente voorbeelden zijn de beoogde wijziging van de AWW en de aankondiging enkele maanden terug, dat de AOW-toeslag voor de jongere partner met ingang van het jaar 2015 zal kunnen verdwijnen. Vrouwenemancipatie was, kortom, als beleidsdoel zelden zo populair als op het moment dat hiermee geld verdiend bleek te kunnen worden.9 Wat zowel overheid als ook vele enthousiaste emanci-

Het eerste gebod wordt verwoord in verschillende ons land bindende internationale bepalingen, zoals IAOVerdrag nummer 156 en de artikelen 5 en 11 VN-vrouwenverdrag (VV). Het IAO-verdrag 15610 schrijft het treffen van maatregelen voor ten behoeve van werknemers met zorgtaken en is, aldus Wentholt, 'samen met Aanbeveling 165 te plaatsen in een ontwikkeling waarin de IAO zowel de gelijkheid van mannen en vrouwen in het arbeidsproces als een verdeling van gezinsverantwoordelijkheid tussen mannen en vrouwen probeert te bewerkstelligen.'11 Het VV12 bevat, naast een verbod op sexediscriminatie van werknemers (artikel 11) de verplichting om naar een meer evenredige verdeling van arbeid en zorgtaken tussen de sexen toe te werken (artikel 5).13 Voor een land als Nederland, met een nog vrij klassieke verdeling van arbeid en zorgtaken, komt de met beide verdragen afgegeven boodschap in grote lijnen op hetzelfde neer: vrouwen moeten meer de eigen kost gaan verdienen, mannen meer de hiertoe voorwaardenscheppende werkzaamheden verrichten. Als rechtsgrond lijkt dit een ijzersterke, temeer nu dit zich ook tot internationale verdragen laat herleiden. Toch is bepaald niet iedereen overtuigd van de noodzaak of zelfs de wenselijkheid van wat ik nu maar zal aanduiden als een zekere positieve actie ten behoeve van 'zorgers'.14 Daarentegen beginnen er, ook van

7. Op de inhoud van deze nota, voor zover relevant voor dit onderwerp, kom ik hierna nog terug. 8. De plaats deze laatste term tussen aanhalingstekens om aan te geven dat het hier ook om vrij alledaagse gebeurtenissen of tegenslagen kan gaan. 9. Deze constatering was ook één van de stellingen, die ik in 1994 bij de uitgave van mijn proefschrift poneerde. 10. Verdrag betreffende gelijke kansen en gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers: werknemers met gezinsverantwoordelijkheden. Het verdrag werd op 25 juni 1981 aangenomen (Trb. 1981/244), in 1988 door Nederland geratificeerd (Trb. 1988/29), en trad op 24 maart 1989 in werking. 11. K. Wentholt, Arbeid en zorg (diss.), Amsterdam (1990), p. 92. De door haar genoemde Aanbeveling 165 bevat een nadere uitwerking van de doelstelling van dit verdrag.

12. Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens de vrouw; New York, december 1979, Trb. 1980/146. Dit verdrag is in 1981 in werking getreden en na ratificatie in 1991 ook voor Nederland van kracht geworden. 13. Artikel 5 VV schrijft het treffen van passende maatregelen voor om (onder meer) 'het sociale en culturele gedragspatroon van de man en de vrouw te veranderen ten einde te komen tot uitbanning van vooroordelen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van minderwaardigheid of meerderwaardigheid van een van beide geslachten of op de stereotiepe rollen van mannen en vrouwen'. 14. Met dit tussen aanhalingstekens geplaatste woord wordt gedoeld op mensen die belast zijn met de verzorging of verpleging van een of meer anderen, die in dit opzicht 'behoevend' zijn, dat wil zeggen zich deze noodzakelijke zorg niet zelf kunnen geven.

1995 nr. 6

141


Mies Westerveld

feministische zijde, steeds vaker diametraal tegengestelde geluiden te klinken. Kortweg komen deze erop neer, dat het krijgen van kinderen een kwestie van eigen keuze is en een doorgaans geluksverhogende bovendien, zodat er geen zinnig argument te bedenken valt waarom anderen daaraan zouden moeten meebetalen. Zoals bijvoorbeeld Jolande Withuis, die in een column in het (feministische) maandblad OPZIJ betoogde, dat het het wezen van de verzorgingsstaat is, dat mensen de kansen op tegenslag delen (ziekte, gebrek, armoede) en dat kinderen niet in dat rijtje thuishoren.15 Of Malou Van Hintum, die zich er naar aanleiding van de voorstellen in de A&Z nota over beklaagde, dat je als kinderloze Nederlander levenslang mag arbeiden zonder een enkele premie, subsidie of aftrekmogelijkheid.16 De stap van: 'Kinderen zijn geluksbrengers' naar: 'Waarom moet ik daaraan meebetalen?' is dan ook zo gezet, zeker in een tijd waarin individualisering als uitgangspunt veel populairder lijkt te zijn geworden dan zo'n welzijns/jaren zeventigbegrip als solidariteit. Als ik even advocaat van de duivel mag spelen, zou ik de volgende redenering kunnen opzetten. We hebben nu een wettelijk verbod op discriminatie naar sexe, en een voor de rechter afdwingbare verplichting van de werkgever om binnen redelijke grenzen parttime arbeid toe te staan. Vrouwen is het daarmee mogelijk gemaakt om op voet van gelijkheid met mannen op de arbeidsmarkt te participeren en zichzelf de zo felbegeerde economische zelfstandigheid te verwerven. Als zij de hen geboden kansen dan nog altijd blijken te vergooien - door als alleenstaande kinderen te nemen, of dit doen met een partner die er opeens vandoor gaat of die het vertikt een evenredig aandeel in de zorgtaken en/of kosten voor zijn rekening te nemen - is dat hun eigen verantwoordelijkheid. De overheid heeft hier geen taak meer. Het enige wat deze nog kan en mag doen is hen de instrumenten aanreiken om mannen op hun verantwoordelijkheid jegens de eigen kinderen aan te spreken. Maar dat is het dan ook. The rest is silence. Wat valt hier tegenin te brengen? Als je kinderen puur als geluksbrengers beschouwt, inderdaad niet veel. Maar er is nog een grond om van anderen een donatie te verlangen, en dat is het welbekende feit dat kinderen naast 'hinderen' ook een investering zijn voor de maatschappij. Ik zou dit element wat ruimer willen nemen, door hierbij ook de onbetaalde zorgarbeid voor zieken en ouderen te betrekken. Daarmee zijn we dan aangeland bij de tweede rechtsgrond die ik hierboven benoemde als maatschappelijke verevening. Achterliggende gedachte is hier dat mensen die 'zorgen' daarmee het maatschappelijk welzijn helpen bevorderen en zo de samenleving als geheel een dienst bewijzen. Dat geldt zowel voor ouders die kinderen opvoeden die later de economie weer draaiende houden, als voor kinderen die verzorgingsbehoeftige ouders of andere verwanten verplegen en hen daarmee

vooralsnog uit kostbare instellingen houden. Daar mag, en daar valt ook door bewust of onvrijwillig kinderlozen weinig tegenin te brengen, best iets tegenover staan. Uiteraard zeg ik hiermee niets nieuws. In ons oude sociale-verzekeringsstelsel kwam de maatschappelijke erkenning van dit gegeven tot uitdrukking in onder meer kostwinnerstoeslagen, maar ook de kinderbijslag is van dit uitgangspunt een exponent: beide zijn een directe of indirecte schadeloosstelling aan degene die 'zorgt'. In een tijd, waarin het maatschappelijke roer 'om' gaat en individuen worden aangesproken op hun plicht materieel en immaterieel voor zichzelf te zorgen, wordt het van groot belang deze rechtsgrond niet uit het oog te verliezen. Alleen dan wordt of blijft zichtbaar, dat kostwinnersfaciliteiten niet uitsluitend cadeautjes aan mannen zijn voor het feit dat ze 'hun' vrouw thuishouden; en tevens dat het feit dat deze nu contraproductief zijn geworden en om die reden in rap tempo op de schroothoop belanden, betekent dat een herbezinning op zijn plaats is op een meer up to date vergoedingensysteem.

15. J. Withuis, Weg met de kinderbijslag, OPZIJ, december 1994. 16. M. van Hintum, Feminisme is alleen voor ouders, de Volkskrant d.d. 12 september 1995. 17. De eerste keer dat ik voorstellen in deze richting gedaan en uitgewerkt zag, was in de bijdrage van Trudie Knijn aan het debat over 'De toekomst van de Verzorgingsstaat'. De in dit kader geleverde

bijdragen verschenen in het najaar van 1994 in de Volkskrant en zijn nadien gebundeld tot een boekje met een gelijknamige titel. 18. De hier genoemde voorbeelden werden op het hiervoor genoemde congres gepresenteerd door Jos Huber, beleidsmedewerker bij de ABVA/KABO. 19. Ktg Amsterdam 28 augustus 1995, RN 1995, 522.

142

Collectieve werknemersrechten boven individuele werkgeversplichten Deze lange inleiding was nodig om aan te geven dat we voor dit onderwerp nog altijd best naar de overheid mogen kijken, ook wanneer deze aangeeft zich tot kerntaken te willen beperken. Eén daarvan is, zou dat althans moeten zijn, de totstandbrenging van een 'sociale' (in de zin van: verplicht-gecollectiveerde) zorgverzekering voor werknemers. Waarom geef ik hieraan de voorkeur boven de doorgaans gesuggereerde route van de versterking van werknemersrechten?17 Ik doe dat omdat aan dit laatste één vrij zwaarwegend bezwaar verbonden is: de in dit kader genoemde voorstellen betekenen allen lastenverzwaringen voor werkgevers die werknemers met zorgverplichtingen in dienst hebben. Zij zijn het die voor elk nieuw voorstel de beurs moeten trekken: om het ouderschapsverlof te betalen, om een calamiteitenverlof te bekostigen, om gedurende de eerste acht weken van het verplegingsverlof het minimumloon te betalen, en ga zo maar door.18 Steeds als er een vergoeding voor een met zorg gepaard gaande inkomensderving op zijn plaats wordt geacht, wordt dit vertaald in een werknemers/werkgevers-strijdpunt. Waarom dit zo zou moeten zijn, is mij evenwel niet duidelijk. Dat de werkgever het zijn werknemers waar mogelijk moet toestaan de voorheen overeengekomen arbeidstijd aan te passen aan eventuele nieuwe zorgtaken, akkoord. Een dergelijke verplichting past binnen het raamwerk van het goed-werkgeverschap van artikel 1638z BW. Dit is ook recentelijk nog door de kantonrechter bevestigd.19 Maar waarom moet hij de daaruit voortvloeiende inkomensderving vergoeden? Er bestaat hier toch geen enkel verband tussen het verrichten van de eigen

NEMESIS


arbeid en de oorzaak van het verzuim? En het was in het verleden toch juist dat aspect - te weten het feit dat dit verband er bij ziekte of arbeidsongeschiktheidsverzuim vaak wel was - dat de grondslag vormde om de daaruit voortvloeiende inkomens schade mede ten laste van werkgevers te brengen? Bestaat zo'n grondslag hier dan wel? Het is een vraag, die althans door voorstanders van zorgvergoedingen niet of nauwelijks wordt gesteld, terwijl deze toch bepaald niet onzinnig of irrelevant kan worden genoemd. Sterker nog, ik zie twee goede redenen om hier niet meteen van werkgeversaansprakelijkheid uit te gaan. De eerste is het al eerder genoemde argument, dat voor een zodanige aansprakelijkstelling een rechtsgrond ontbreekt. De tweede is dat het, vanuit het streven naar een meer evenredige verdeling van betaalde arbeid tussen de sexen, wel eens uitermate contraproductief zou kunnen zijn, de aan zorg-en-arbeid verbonden kosten te leggen bij de werkgever van degene die deze combinatie voor zijn rekening wil of moet nemen. Het leeuwedeel van zorgarbeid wordt in onze samenleving nu eenmaal door vrouwen verricht, en je hoeft bepaald geen Jomanda uit Tiel te zijn, om te voorzien wat een lastenverzwaring, die uitsluitend aan de zorgende werknemer kleeft, zal betekenen voor de populariteit van vrouwelijke werknemers. Het lijkt me dan ook principieel juister en als strategie verstandiger om het ten aanzien van dit onderwerp over de boeg van de sociale verzekeringen te gooien, in elk geval zolang 'zorgers' nog vooral vrouwen zijn. De grondslag van de maatschappelijke verevening vergt vervolgens, dat aan deze verzekering door alle ingezetenen wordt meebetaald en derhalve niet alleen door werkgevers en -nemers. In zoverre is de regeling die mij voor ogen staat er één sui generis: een mengvorm van de traditionele volks- en werknemersverzekering. Benoeming van de te verzekeren sociale risico's Ingewikkelder dan aangeven dat bepaalde risico's 'sociaal' moeten worden verzekerd, is het geven van een uitwerking van een daartoe geëigende regeling. Ervaringen met sociale-zekerheidsregelingen in velerlei vormen hebben vooral het morele failliet laten zien van vele, zo niet alle denkbare varianten. Recente schandalen en onderzoeksresultaten van enquêtecommissies verwijzen ieder voorstel, dat het stigma van fraudegevoeligheid aankleeft alleen al om die reden onverbiddelijk naar de prullemand. Toch wil ik hier een poging wagen om aan te geven hoe zo'n regeling eruit zou kunnen zien, al was het maar om te voorkomen dat deze bijdrage het niveau van de vrijblijvende luchtfietserij niet overstijgt. Twee typen sociale risico's, die voor een zekere sociale dekking in aanmerking komen, staan mij daarbij voor ogen: 20. Om de kwaliteit van Arbeid en Zorg, Investeren in verlof, Ministerie van SZW, september 1995, TK 24.332, nrs. 1 en 2. 21. ld., p. 5 en 7. 22. Ruimer zorgverlof levert volgens ministerie duizenden banen op, de Volkskrant 6 september 1995. 23. Als ik mij uitsluitend beperk tot plannen die onder dit kabinet tot stand gebracht zijn danwei overwogen worden: het eerste banenplan,

1995 nr. 6

Mies Westerveld

- het terug moeten of willen brengen van de eigen arbeidstijd vanwege zorgtaken; - het tijdelijk moeten verzuimen vanwege onverwachte arbeidsbelemmerende gebeurtenissen die samenhangen met zorgverantwoordelijkheid. Met name dit tweede risico dient naar mijn mening ten spoedigste in het stelsel van werknemersverzekeringen te worden ondergebracht, zo mogelijk nog voor of gelijktijdig met de privatisering van de Ziektewet. Ik kom hierop terug. Het zorgverlof in de A&Z-nota Eerst iets over het meer structurele zorgverlof. De gedachtenvorming rondom dit thema is in volle gang. Begin september van dit jaar presenteerde minister Melkert de nota Om de kwaliteit van Arbeid en Zorg, een stuk waarin het accent opnieuw ligt op werknemersrechten versus vooral werkgeversplichten.20 Wel spreekt de regering hierin uit 'dat het toewerken naar een andere arbeidsorganisatie een gezamenlijke verantwoordelijkheid is van overheid, werkgevers en werknemers'. Maar dat maakt haar nog geen voorstander van 'het geforceerd creëren van ongeclausuleerde rechten die niet altijd aansluiten bij de op gang gekomen discussie over maatwerk in de onderneming'.21 Een onderdeel uit de nota waaraan in de pers uitgebreid aandacht is besteed, is het voorstel om overheidssubsidies op zorgverlof te gaan verstrekken, mits er op de aldus vrijkomende arbeidsplaats een werkloze wordt geplaatst.22 Dit lijkt een geniale vondst, omdat aldus het ene sociale probleem (de behoefte aan zorgtijd) kan worden ingezet ter oplossing van het andere (de structurele werkloosheid). Maar pas op, schijn bedriegt. Ongetwijfeld valt van een dergelijke regeling effect te verwachten binnen bepaalde segmenten van de arbeidsmarkt. Maar een echt grootschalige uitruil van arbeidsplaatsen en subsidies, wat toch het einddoel van een effectieve A&Z-regeling zou moeten zijn, zie ik nog niet zo snel van de grond komen. Er is inmiddels een zo breed scala aan banenplannen over de populatie van baanlozen uitgestort, dat deze elkaar vanwege hun veelheid eerder lijken te verdringen dan elkaar netjes aan te vullen, zoals de bedoeling was.23 Ten dele wordt dit veroorzaakt door het feit dat er hierbij nogal eens in dezelfde vijver gevist wordt: te weten de poel (niet te verwarren met pool), waarin de nog redelijk kansrijke vissen rondzwemmen. Zelfs het zwart-werk-circuit wordt, zo weten we inmiddels, in hoofdzaak bevolkt door mensen, die daarnaast over een reguliere baan beschikken. En zouden er nu dan wel, en dit binnen alle segmenten van de arbeidsmarkt, geschikte 'zorger'remplacanten gevonden kunnen worden, allen werkloos en trappelend van ongeduld om al die tijdelijke banen te gaan bezetten? Dat komt mij uitermate onwaarschijnlijk voor. Behalve twijfels aan het succes van deze formule, heb ofwel Melkert I, is van kracht binnen de veiligheids- en zorgsector; Melkert II beheerst de marktsector en Melkert III de publieke sector. Tevens wordt de invoering van een vouchersysteem in het schildersen hoveniersbedrijf overwogen, dat dan Melkert IV zou moeten worden, en onlangs bepleitte een sociaal-economisch onderzoeker een Melkert V voor met name de landelijke regio's. Uit: de Volkskrant, 6 oktober 1995.

143


ik ook een aantal fundamenteel-inhoudelijke bezwaren tegen deze constructie. De eerste is, dat een volledige loopbaanonderbreking (lbo) wegens zorgarbeid mij vanuit een oogpunt van emancipatiebevordering bepaald onverstandig voorkomt. Ervaringen met dergelijke regelingen in het buitenland hebben uitgewezen, dat het vooral vrouwen zijn die van deze mogelijkheden gebruik maken24, en er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat dat in Nederland anders zal zijn. Dit betekent dan weer dat het vooral vrouwen zullen zijn, die de effecten van het gedurende een zekere tijd doorsnijden van de band met de eigen werkplek zullen ervaren. En wie zou durven verdedigen dat een dergelijke stap de eigen arbeidspositie niet in gevaar brengt, of dat zo'n garantie middels juridische waarborgen kan worden gegeven? Ik in elk geval niet. Gegeven de vooralsnog bepaald zwakke positie van vrouwen op de arbeidsmarkt, komt een subsidiëring van een dergelijk risicovol handelen mij dan ook niet opportuun voor. Beter zou het zijn om hier in te zetten op partiële loopbaanonderbrekingen wegens zorg, ofwel op het gedurende een zekere tijd terugbrengen van de overeengekomen arbeidstijd wegens zorgtaken. Ten tweede, en dat is een meer principieel bezwaar, miskent een dergelijk voor-wat-hoort-wat-voorstel, dat met zorgarbeid een 'dienst' wordt geleverd, waar een maatschappelijke wederdienst tegenover behoort te staan. De aanspraak op betaald zorgverlof zou, kortom, een recht moeten zijn voor 'zorgende' werknemers of werkende 'zorgers', en niet een gunst, die verleend wordt als de werkgever de overheid een handje helpt bij diens Sisyphusarbeid de werkloosheidscijfers omlaag te krijgen. De langlopende sociale zorgverzekering Vanuit deze overwegingen kom ik tot de volgende aandachtspunten voor een regeling op dit punt, die zowel rechtvaardig als doelmatig kan worden genoemd. Zorgarbeid is een produkt waarvan de samenleving als geheel profiteert en dat in veel gevallen om niet wordt geleverd. De rekening hiervoor komt terecht bij de leveranciers van dit produkt, die enerzijds, onder de gewijzigde maatschappelijke opvattingen geacht worden in eigen onderhoud te voorzien, en dit zowel voor wat betreft het tegenwoordige als het toekomstige onderhoud,25 anderzijds, niet worden gecompenseerd voor de inkomens- en carrièreschade, die zij vanwege deze dienstverlening lijden. Beide omstandigheden, de gewijzigde verhoudingen en de als uitvloeisel daarvan getroffen maatregelen aan de ene kant, en de onmiskenbare arbeidsbelemmering die uitgaat van het (moeten) 'zorgen' anderzijds, maken de invoering van een zekere mate van compensatie een kwestie van elementaire rechtvaardigheid. De omvang en vorm van een hiertoe te treffen regeling wordt op twee manieren begrensd, namelijk door het24. Zie hiervoor de bundel Werk maken van zorg; het Deense werkgelegenheidsoffensief, M. Kremer, september 1995, die werd uitgebracht op de conferentie onder de gelijkluidende titel, georganiseerd door het Nederlands Instituut voor Zorg en Welzijn. 25. Ik doel hiermee op de eveneens aan betaalde arbeid gekoppelde 'toekomstvoorzieningen' (waaronder het eigen oudedagspensioen). Juist hier zal het, zij het eerst op de langere termijn, merkbaar worden hoezeer volledige loopbaanonderbrekingen 'gaten' slaan in iets

144

Mies Westerveld

geen in dit opzicht rechtvaardig wordt bevonden en door de taakstelling van de overheid de arbeidsparticipatie van vrouwen te bevorderen. Voor wat betreft het eerste zou ik zeggen, dat er waarschijnlijk een zekere differentiatie zal moeten komen naar de vraag welke 'zorg' wordt geleverd: opvang van kinderen, verpleging van hulpbehoevende of gehandicapte familieleden of buren, terminale zorg, etcetera. Voorts, dat compensatie achterwege kan blijven als de 'zorger' zelf geheel of nagenoeg geheel baanloos is en als uitvloeisel daarvan een sociale uitkering ontvangt. In dat geval kan immers heel wel worden staande gehouden, dat de betrokkene zijn of haar compensatie al ontvangt. De beleidsdoelstelling om te komen tot een meer gelijkwaardige arbeidsdeling tussen de sexen vergt daarnaast, dat de compensatie niet mag ontaarden in een 'huisvrouwenloon'.26 Om die reden is compensatie aan werknemers met een baanloze partner thuis uit den boze, evenals aan degene die het betaald werken er geheel en al aan geeft om te kunnen 'zorgen'. Uiteraard behoeft bovenstaande nadere uitwerking. De kort-verzuim-verzekering ( K W ) Over het tweede werknemersrisico, het zogenaamde kortdurende zorgverlof, wil ik op deze plaats wel wat meer zeggen, zowel wat de noodzaak tot een spoedige regeling betreft als over een mogelijke uitwerking. Eerst iets over de vraag waarom de invoering hiervan mij op dit moment zo noodzakelijk voorkomt. Dit heeft alles te maken met de voorgenomen privatisering van de Ziektewet, die zijn schaduwen inmiddels vooruit begint te werpen. Meer en meer gaan werkgevers ertoe over hun sociale ziekterisico te beperken door werknemers waar gezondheidstechnisch 'iets mee is' te weren. En met vrouwelijke werknemers is nogal eens 'iets', namelijk de op hen rustende dubbele belasting. Ik moest hieraan denken toen ik de volgende passage las in het FNV Magazine van 10 augustus jongstleden: 'Vrouwen zijn extra gevoelig voor werkdruk omdat zij nog vaak een dubbele belasting hebben. Maar de gezondheid van mannen en vrouwen is gelijk. Waarschijnlijk is de oorzaak dat vrouwen gemiddeld jonger zijn dan hun mannelijke collega's en vaker in deeltijd werken. Wel lopen vrouwen het risico om op latere leeftijd meer gezondheidsklachten te krijgen. Ze werken steeds langer door, gaan meer uren per week werken en houden nog vaak de dubbele belasting.' Kennelijk lossen vrouwen het dubbele-belasting probleem op door minder uren te werken dan mannen en/of de carrière op een gemiddeld jongere leeftijd aan te vangen en te beëindigen. Oplossingen die, naar duidelijk moge zijn, de vorenbeschreven achterstand in banen- en inkomensperspectief van vrouwen ten opzichte van mannen in hoge mate in de hand werken. Anderzijds, de gezondheid van mannen en vrouwen

dat een coherent pensioengebouw had moeten worden. Als dan ook nog, zoals alom voorspeld wordt, de AOW als basisvoorziening in betekenis afneemt, wordt oud-en-arm daarmee een vooral voor vrouwen zeer reëel toekomstperspectief. 26. Zie voor de bezwaren hiertegen Bruyn-Hundt, Huisvrouwenloon een valkuil, in. (Herjwaardering van zorgarbeid, Nemesis 1993, nr. 2, p. 39-46.

NEMESIS


moge zoals hier gesteld wordt dan wel gelijk zijn, het gemiddelde ziekteverzuim is dat niet. Onderzoek door de Sociale verzekeringsraad heeft aan het licht gebracht, dat het ziekteverzuim bij vrouwelijke werknemers bijna een half procentpunt hoger is dan bij mannen en voor werknemers onder de dertig jaar ruim twee-en-een-halve procentpunt.27 Wel zijn mannen, als ze zich eenmaal ziek hebben gemeld, over het algemeen langer ziek dan vrouwen, namelijk gemiddeld één dag langer. Vrouwen hebben derhalve vooral een hoger kort-verzuim dan mannen en het lijkt (mij althans) geen gewaagde veronderstelling, dat dit zijn oorzaak vindt in de barrières die werknemers op hun weg vinden als zij proberen arbeid en zorgtaken te combineren.28 Maar er zijn natuurlijk ook altijd de werkelijk plichtsgetrouwe werknemers die doorgaan tot het echt niet langer gaat. Zoals de vrouw, over wie een crècheleidster in een recent artikel in de krant opmerkte: 'Als je op je tenen loopt als werkende moeder en kritiek krijgt op je keuze voor kinderopvang, kan een klein incident de druppel zijn waardoor je uit je dak gaat. Zoals laatst, toen wij een kindje met waterpokken te ziek vonden voor de crèche. De moeder barstte uit. Later bleek dat ze zo onder druk stond op haar werk dat een ziek kind haar teveel werd. Ze heeft ontslag genomen. Een heel verstandig besluit.'29 Een overheid die vanuit het gelijke-kansen-adagium stappen als van deze moeder wil voorkomen, zal zich van het bestaan van dergeh'jke drempels voor 'zorgende' werknemers bewust moeten zijn, èn zich deze moeten aantrekken. Werkelijk wegnemen laten deze zich waarschijnlijk niet; wel valt een verlaging te verwachten wanneer men de effecten van het zorg-en-arbeidrisico binnen de arbeidsorganisatie weet te minimaliseren. De meest geëigende methode daarvoor is de invoering van een collectief omgeslagen verzekering, zonder - ik zeg het hier maar voor alle duidelijkheid premiedifferentiatie. De noodzaak tot zo'n verzekering wordt klemmender, op het moment dat de werkgever de kosten van het ziekteverzuim van de eigen werknemers in de volle omvang op zijn of haar eigen bord krijgt. Op dat moment zal de druk op alle werkenden om vooral niet 'onnodig' te verzuimen verder toenemen, met alle gevolgen (zie boven) van dien. Concretisering van de kort-verzuim-verzekering Hoe zou zo'n K W er nu uit kunnen zien? Uitgangspunt dient hierbij te zijn, dat deze doet waarvoor hij in het leven is geroepen: niet méér - een voornaam voorschrift in deze tijd - maar vanwege het onderliggende doel vooral ook niet minder dan dat. Het eerste is het geval bij gemakkelijk op te rekken criteria, het tweede bij te stringent geformuleerde voorwaarden.

27. Uit: Trouw d.d. 18 januari 1995. Het betreft hier een (recent) onderzoek van de SVr, waarbij het zwangerschaps- en bevallingsverlof uit de cijfers is verwijderd. 28. Zo ook Ria de Wit, die in een artikel over arbeid en zorg uitlegt waarom werkende vrouwen die onverhoeds met een ziek kind geconfronteerd worden, dit in veel gevallen oplossen door zichzelf ziek te melden, R. de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, nr. 2. 29. Uit: NRC Handelsblad, d.d. 15 juli 1995, Crèches kunnen kinderen ook schaden.

1995 nr. 6

Mies Westerveld

Personenkring Ik wil beginnen met een beperking, namelijk dat de K W uitsluitend bestemd is voor werknemers in loondienst. Ik ben mij ervan bewust, dat er ook buiten loondienstverband veel dubbel belaste werkers voorkomen, maar kies hier niettemin voor deze beperking. De reden hiervoor is een puur pragmatische: het is mij niet gelukt een uitvoerbare en niet fraudegevoelige variant voor zelfstandig werkenden te construeren. Onnodig te zeggen dat ik me op dit punt graag laat corrigeren. Verzekerd risico Het verzuimrisico, dat ik met deze regeling verzekerd wil zien heeft betrekking op al die onverwachte en onvoorspelbare gebeurtenissen, waarmee werknemers met zorgverantwoordelijkheid kunnen worden geconfronteerd: het eigen kind wordt ziek; opa raakt in de war en loopt van huis weg; de crèche of school sluit opeens wegens ziekte van de leerkracht en zo voort. Plotseling en zonder uitstel moet een aantal zaken worden geregeld en pas als deze geregeld zijn, kan het werk worden hervat. Het is misschien goed hier in herinnering te roepen, dat in een kostwinnersscenario dergelijke gebeurtenissen geen sociaal risico zijn en dus ook geen verzekering behoeven. Daar worden zulke evenementen namelijk opgevangen door degene die wordt betaald om thuis te zitten. Het is dan ook juister om te stellen dat deze risico's onder het oude systeem ook verzekerd waren, maar dan indirect, door een systeem van kostwinnerstoeslagen. Omvang dekking De dekking is loongerelateerd (bijvoorbeeld, zoals bij de ZW en WW, zeventig procent van het laatstverdiende loon) en beperkt zich tot een korte periode, van - alweer: bijvoorbeeld - ten hoogste drie dagen. In deze periode zal de calamiteit die tot het verzuim leidde in veel gevallen zijn verdwenen of opgelost. Voor de situaties waarin dat niet het geval is, dient dit tijdvak om alternatieve oplossingen te vinden voor het ontstane arbeid-en-zorg-dilemma. Het aantal toe te kennen verlofdagen zou ik willen limiteren, bijvoorbeeld tot vijftien of twintig dagen per werknemer per jaar.30 De reden om hier voor een limiet te kiezen zit hem in het diffuse karakter van het verzekerde risico, met name waar het de zorg voor kinderen betreft. De regeling laat zich hierdoor niet goed controleren, hetgeen voor politici al gauw een reden zal zijn om ofwel voor een strakker en daardoor minder effectief criterium te kiezen, ofwel om dan maar van welke regeling dan ook af te zien. Gezien het grote belang voor vrouwen dat zo'n verzekering er komt en tevens effectief is, pleit ik ervoor een zekere mate van oneigenlijk gebruik voor lief te nemen en de begrenzing te zoeken in een vooraf gestelde limitering van aanspraken.31 30. Wel zou voor alleenstaanden een wat hogere limiet moeten gelden dan voor tweeverdieners, die de risico's immers tussen hen beiden kunnen delen. De dagen zijn verder met overdraagbaar, zodat als de ene ouder alle calamiteitendagen verbruikt heeft, de beurt toch echt aan de ander is om zijn werkgever van de noodzaak tot verzuim te overtuigen. 31. In dit opzicht verschil ik derhalve van mening met Ria de Wit, die in het eerder aangehaalde artikel een soortgelijke verlofregeling bepleitte zonder begrenzingen.

145


Toekenningsvoorwaarden Evenals de structurele zorgvergoeding wil ik de K W beperken tot degenen die voor het niet-traditionele arbeid-en-zorgmodel gekozen hebben. Dit kan door als toekenningscriterium te nemen, dat de werknemer een minimaal aantal dagen of uren per week werkzaam is, en ofwel alleenstaande is ofwel een partner heeft die eveneens aan deze minimum-arbeidsvoorwaarde voldoet. Samengevat: de K W biedt dekking bij plotseling intredende arbeidsbelemmeringen, samenhangend met zorgverantwoordelijkheid voor een eigen kind, partner of ouder.32 De verzekering beperkt zich tot werknemers die op een minimaal aantal dagen per week werken, en alleenstaand zijn of het huishouden delen met een persoon met een eveneens zeker minimaal arbeidspatroon. Bijkomende voorwaarde voor toekenning is, dat de betreffende gebeurtenis de onmiddellijke aanwezigheid vergt van één van beide zorgers, op een moment dat beiden moeten werken, of bij een alleenstaande dat dit voor hem of haar het geval is. De bewijslast dat dit het geval is (geweest), rust op degene die het verlof heeft opgenomen. Het met deze regeling in te voeren recht op kort-verlof houdt dan ook twee zaken in. Naar de werkgever toe, betekent dit de erkenning dat men in dergelijke situaties een even legitieme reden heeft om te verzuimen

32. Vanuit controle-oogpunt moet de kring van potentieel 'zorgbegunstigden' niet te ruim gesteld worden. Bij het meer structurele verlof kan dit misschien weer wel, omdat het bewijs van het bestaan

146

Mies Westerveld

als bij ziekte, zodat dit niet behoeft te wijken voor welk dringend bedrijfsbelang dan ook en al helemaal geen aanleiding kan zijn tot ontslag. Naar de gemeenschap toe wordt een recht gecreëerd op een kort-verlofuitkering van zeventig procent van het laatstverdiende loon over per keer maximaal drie dagen. Conclusie Beide instituten, zowel de structurele zorgverzekering als de kort-verzuim-verzekering kunnen als een representant worden aangemerkt van een nieuw, ander stelsel van werknemersverzekeringen. Een stelsel waarin, naast het beroep op een ieders eigen verantwoordelijkheid, ook ruimte is voor de erkenning van het belang en de waarde van arbeid, die in alle geledingen van de samenleving kosteloos en belangeloos wordt verricht: het 'zorgen' voor degenen voor wie men zich verantwoordelijk weet of voelt. Het lobbyen voor een directe beloning van dergelijke arbeid lijkt nu wel passé. Anderzijds bergt de omarming van dit issue door de diverse gezinsideologen een aantal verraderlijke anti-emancipatoire valkuilen in zich. Een op met name dit punt doordachte werknemersverzekering, dat wil zeggen een die deze weet te vermijden, zou wel eens het antwoord kunnen zijn, waar alle zorg-en-arbeid-verantwoordelijken nu al zoveel jaren op wachten.

van 'zorgverantwoordelijkheid' daar eenvoudig geleverd, en dus ook heel goed bij de aanvrager van het verlof kan worden gelegd.

NEMESIS

Artikel

K. Boonen Universitair docent vakgroep Strafrechtelijke vakken Rijksuniversiteit Leiden.

Regulerend, sturend, ordenend en beheersend optreden ondanks art. 250bis Sr

Regulerende gemeentelijke bemoeienis is onverenigbaar met het 'absolute' bordeelverbod. Zo luidt de gangbare opvatting. Ook bij het nieuwste plan voor wijziging van art. 250bis Sr geldt dit als uitgangspunt. Boonen bestrijdt dit in brede kringen gangbare denkbeeld. Hij grijpt daarvoor onder andere terug op de bedoeling van de prostitutiewetgeving van 1911 en nuanceert de jurisprudentie die de idee hebben doen postvatten dat de beleidsruimte van gemeenten ernstig is beperkt Toch bepleit Boonen wijziging van art. 250bis Sr. Omdat het recht op bescherming van de prostitué(e) een belang is waarvoor de overheid behoort op te komen en om een samenhangend overheidsbeleid (beter) mogelijk te maken.

Het 'absolute' bordeelverbod gerelativeerd De minister van Justitie heeft een voorstel van wet tot wijziging van artikel 25Obis Sr aangekondigd.1 Exploitatie van prostitutie zal niet langer strafbaar zijn, behalve indien er daarbij sprake is van enigerlei vorm van dwang, geweld, misbruik van overwicht, misleiding dan wel van een minderjarige prostitué(e). Evenals bij de eerdere voorstellen tot wijziging van artikel 250bis Sr2, ligt als uitgangspunt aan het voorgenomen wetsvoorstel het denkbeeld ten grondslag dat ongewenste exploitatie van prostitutie met de bestaande wetgeving onvoldoende kan worden aangepakt. Regulerende gemeentelijke bemoeienis (met name door middel van een vergunningenbeleid) zou onverenigbaar zijn met het zogenaamde absolute bordeelverbod van artikel 250bis Sr.3 In deze beschouwing wordt dit in brede kringen gangbare denkbeeld bestreden. Gemeenten beschikken over bevoegdheden om zowel prostitutie in haar verschillende vormen als de nevenverschijnselen daarvan te weren en voor regulering en sturing van (exploitatie van) prostitutie biedt het huidige artikel 25Obis Sr wel degelijk een wettelijke grondslag. Gemeentebesturen die ervoor kiezen in prostitutieaangelegenheden in zekere mate sturend en regulerend op te treden, kunnen dat in ieder geval ten aanzien van de nevenverschijnselen van prostitutie en staan ten opzichte van het prostitutiegebeuren zelf allerminst met lege handen. Wel balanceren die gemeenten voortdurend op de grens van wat in artikel 25Obis Sr verboden is. Deswege moet artikel 25Obis Sr worden gewijzigd. Maar bovenal dient dit te geschieden omdat vrouwen en mannen - op grond van het recht op fysieke en psychische integriteit van personen en hun recht op sexuele zelfbeschikking - de vrijheid moeten hebben al of niet voor prostitutie als beroep te kiezen en een ander mede uit de opbrengst daarvan te bevoordelen.4 Een derde reden voor wijziging van artikel 250bis Sr is dat het niet tot de taak van de wetgever behoort door middel van strafbepalingen bepaalde levenswijzen of vormen van sexueel gedrag waarvan derden geen schade of hinder ondervinden, te weren (of een moreel oordeel daaromtrent tot uitdrukking te brengen).5 De vigerende regelgeving betreffende prostitutie Onder de vigeur van het Wetboek van Strafrecht is prostitutie 'als zodanig' niet verboden. De gedragingen betreffende het zich beschikbaar stellen tot het tegen 1. MvJ 31 maart 1995, Bijlagen Handelingen EK 1994-1995, 21 027, nr. 238. Zie NJB 1995, 16, p. 607 en 609-610. Zie ook in dit nummer Roelof Haveman en Marjan Wijers, Vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie, Actualiteitenkatern, p. 30. 2. Nota van wijziging 24 september 1985, BHTK 1985-1986, 18 202, nr. 6; KB 11 februari 1989, BHTK 1988-1989, 21 027, nrs. 1-2; Nota van wijziging 11 december 1990, BHTK 1990-1991, 21 027, nr. 6; Nota van wijziging 21 februari 1992, BHTK 1991-1992, 21 027, nr. 10. 3. Nota van wijziging 24 september 1985, BHTK 1985-1986,18 202, nr. 5, p. 4 en nr. 6; MvJ, HTK 2 april 1987, 66, p. 3494; HEK 12 oktober 1993, 3, p. 142-157 en 170-177; HEK 26 oktober 1993, 5, p. 199-210; HEK 7 december 1993, 12, p. 519-524; MvJ 31 maart 1995, BHEK 1994-1995, 21 027, 238, p. 2. 4. Voorlopige nota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes, BHTK 1983-1984, 18 542, nrs. 1-2, p. 32. 5. BHTK 1985-1986, 18 202, nr. 5, p. 2.

1995 nr. 6

147

Het 'absolute' bordeelverbod gerelativeerd

betaling verlenen van sexuele diensten behoren tot de persoonlijke levenssfeer en blijven daarom buiten het bereik van de strafwet Daarentegen zijn wel strafbaar gesteld exploitatie van prostitutie - in de delictsomschrijving van artikel 250bis Sr geformuleerd als 'hij die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of gewoonte maakt', mensenhandel (artikel 250ter Sr) en souteneurschap (artikel 432 aanhef en onder sub 3 Sr) De reden voor strafbaarstelling is dat dit door de strafwetgever (bij de invoering van de strafbepalingen ingevolge de zedelykheidswetgeving van 1911) werd beschouwd als vormen van uitbuiting van de prostitué(e), als parasiteren op ontucht In verband met de openbare orde en de openbare zedelijkheid zijn, op grond van hun zogenoemde eigenlijke en oneigenlijke aanvullende regelgevende bevoegdheid, in vele gemeenten in de APV een of meer artikelen opgenomen om prostitutie wat betreft vorm (bijvoorbeeld raam-en tippelprostituüe) en/of tijd en plaats van vestiging via verboden te reguleren Het denkbeeld van de belemmerende werking

K

Boonen

is maar dat het wetsvoorstel door het verbieden van bordelen met het doel had de prostitutie de wereld uit te helpen 'Van een dergelijke bedoeling is toch niet het minst of genngst sprake Ieder weet, dat het sluiten der bordeelen niet alleen de prostitutie met uit de wereld helpt, maar ook als noodzakelijk gevolg heeft de uitoefening der vrije prostitutie ' 7 De feitelijke situatie laat zien dat exploitatie van prostitutie op grote schaal voorkomt. Omdat prostitutie blijkbaar onvermijdelijk is, wordt zij gedoogd, zy het niet altijd en overal Mede doordat in de praktijk exploitatie van prostitutie ondanks het 'absolute bordeelverbod' wordt gedoogd, waardoor het verbod allesbehalve absoluut geldt, keerde en keert artikel 250bis Sr zich tegen de prostitué(e)s door de gemarginaliseerde en gecriminaliseerde positie waarin zy verkeren. Bedoeld als bescherming van prostitué(e)s heeft de strafbepaling hen juist in de hoek van illegaliteit, uitbuiting, criminaliteit en een positie van rechteloosheid gedreven Ontworpen om prostitué(e)s tegen uitbuiting te beschermen, pakte het artikel zo uit dat juist prostitué(e)s als de meest weerloze partij naar voren kwamen en daarmee dus het slachtoffer werden van die wetgeving

De wetgever had bij de invoering van artikel 250bis Sr in 1911 als doel de bescherming van de vrouw tegen sexuele uitbuiting De strafwetgever beoogde de persoonlijke vrijheid en integriteit van de prostituees te waarborgen In verband daarmee besliste hij tot de strafbaarstelling van het bordeelverbod, om daarmee een einde te maken aan de in bordelen georganiseerde prostitutie In de dwang lag echter het eigenlijke constituerende element van de strafbaarheid bij het delict van artikel 250bis Sr Men heeft ook wel beweerd dat de prostitutiewetgeving van 1911 tevens expliciet een poging was om prostitutie uit te bannen 6 Het komt mij voor dat deze stelling niet houdbaar is, dit blijkt namelijk noch uit het wetgevingsproces noch uit de (eventuele) verborgen drijfveren van de politici - integendeel' De verkondigers van deze gedachte veronachtzamen onder andere het onderscheid tussen strafwaardigheid en strafbaarheid van prostitutie Bij de debatten in het parlement werd diverse malen een duidelijke afkeuring over prostitutie uitgesproken, maar geen van de sprekers bracht de suggestie naar voren om prostitutie als zodanig strafbaar te stellen De prostitutie werd door het merendeel der politici strafwaardig gevonden, maar was vanuit het oogpunt van wetgevingspohtiek niet in die mate zedelijk laakbaar en maatschappelijk onduldbaar om haar in een strafbepaling met een sanctie te bedreigen De minister van Justitie Regout zei zelfs met zoveel woorden dat 'het bedrijven van ontucht', prostitutie, weliswaar laakbaar

Terwijl artikel 250bis Sr qua praktische betekenis zijn bedoelingen nauwelijks of niet heeft waargemaakt, blijkt dat de bepaling ook nog eens de mogelijkheden voor een effectief ordenend optreden van gemeentebesturen bij het prostitutiebeleid bemoeilijkt zo met onmogelijk maakt In die zin hebben in elk geval gemeentebesturen, de nationale wetgever en vele interpretatoren (mateneelrechtehjk) de bewoordingen van artikel 250bis Sr en de jurisprudentie dienaangaande opgevat Dit culmineerde in het denkbeeld van de belemmerende werking van artikel 250bis Sr voor een (actief) regulerend prostitutiebeleid. In engere zin behelst artikel 250bis Sr het bordeelverbod, maar het artikel richt zich veel breder, namelijk in het algemeen tegen de exploitatie van ontucht van en door anderen, indien dit geschiedt als beroep of uit gewoonte, het artikel betreft dus elke wijze van teweegbrengen of bevorderen van prostitutie8 Het is met name een beschikking van de voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State uit 1980 alsmede de daarmee samenhangende uitspraak van de Afdeling rechtspraak uit 1982 ter zake van het Rotterdamse Eros- en vermaakcentrum9 die de idee hebben doen postvatten dat de beleidsruimte voor prostitutiebeleid op gemeentelijk niveau ernstig beperkt is doordat het 'teweegbrengen of bevorderen van prostitutie' in artikel 250bis Sr strafbaar is gesteld Gesteld wordt10 dat in het geldende recht gemeenten prostitutie-activiteiten kunnen weren, maar dat een actief

6 Z i e b v J C J Boutelher, Prostitutie en moraal, JV, 1987, l , p 15, Van den Berg, HTK 2 april 1987, TK 66, p 3485, F A Stemvers,

1981, 328, AR RvS 8 juli 1982, Gst 6726, 4, m nt J M Kan, AB 1983, 32, m nt J H van der Veen 10 Zie noot 3 en bv Adviescommissie Zedelykheidswetgeving (commissie Melai), Derde interimrapport - Prostitutie, 1977, p 18, W E Doolaard, Gemeente en prostitutie, Gst 1985, 6799, p 289292, Model Algemene Plaatselijke Verordening (VNG-'s-Gravenhage), 1986, p HI-10 en 19, G J C Horn, Prostitutiebeleid na wets wijziging Bestaande regelgeving biedt meer soelaas dan lokaal vergunningenstelsel, BB 1987, 22/23, p 27, H Gieske, Prostitutie verordening, Gst 1990,6899, p 195, R H Haveman en M Weijers, Exploitatie van prostitutie en vrouwenhandel, NJB 1991, p 664, S van der Poel, o c , p 74

Meisjes van Plezier De geschiedenis van de prostitutie m Neder land 1988, p 88, D Gorgels, Hoeren burgers & beslissers Moge lijkheden van handelingsgericht beleid, 1993, p 170, S van der Poel De ratio van een abohtiomstische prostitutiewetgeving, in M Moenngs ea (red), Hoe punitiefis Nederland, 1994, p 73 7 HTK 1910-1911, 21 februari 1911, p 1456 8 Vgl HR 19 januari 1914, NJ 1914, 583, HR 18 november 1940, NJ 1941, 169 m nt W Pompe, en HR 11 november 1918, NJ 1919, 6, HR 6 oktober 1941, NJ 1942, 48 9 Vz ARRvS 20 november 1980, Gst 6677,4, m nt J M Kan, AB

148

NEMESIS


beleid dat rechtstreeks regulerend, ordenend en sturend optreedt teneinde de prostitutieproblematiek11 te beheersen, belemmerd wordt door artikel 250bis Sr. Dan zou de gemeente zich namelijk schuldig maken aan 'het bevorderen van ontucht' en de strafwet overtreden. De gangbare visie is dat een gemeentelijk APV-prostitutieverbod dan ook geen ontheffings- of vergunningsmogelijkheid kan bevatten, omdat door het verlenen daarvan zou worden toegestaan, dan wel zou worden meegewerkt aan, een praktijk die door artikel 250bis ('absoluut'!) zou worden verboden. Regulering zou, gezien het bepaalde in artikel 250bis Sr, slechts een negatief karakter kunnen hebben. De mogelijkheid van een ontheffingen- of vergunningenstelsel heeft het voordeel dat aan de ontheffing of vergunning voorwaarden verbonden kunnen worden, die rechtstreeks betrekking hebben op de (exploitatie van) prostitutie. Hierdoor kan het prostitutiebeleid gericht zijn zowel op de (rechts)positie en (rechtsbescherming van de zich in een kwetsbare positie bevindende prostitué(e)s (door bijvoorbeeld voorwaarden die betrekking hebben op de omstandigheden waaronder de prostitué(e) het beroep uitoefent), als op het beperken van de overlast voor de omgeving. In samenhang met het - ook in dogmatisch opzicht grote gezag voor jurisprudentie, wordt in Nederland bij normatieve theorievorming omtrent de strafbaarheid van gedrag de rechtspraak - zij het met uiteenlopende distantie - veelal vanzelfsprekend tot uitgangspunt genomen. Nijboer en Wemes verklaren waarom dienaangaande veel materieelrechterijke literatuur tot misverstanden leidt: 'Het allerminst denkbeeldige gevaar van zo'n op rechtspraak leunende aanpak is generalisatie en daaruit voortvloeiende verabsolutering van incidenteel gehanteerde criteria of redeneringen die, in het uiterste geval, gemakkelijk zonder een specifieke argumentatie worden opgewaardeerd tot rechtsnormen met een tamelijk breed toepassingsgebied.'12 Bij het analyseren en interpreteren van rechterlijke beslissingen dient daarom duidelijk voor ogen te staan dat rechtspraak in belangrijke mate wordt beheerst door de omstandigheden van de casus en het formeel-rechtelijke kader waarbinnen de rechtspraak plaatsvindt. De Afdeling rechtspraak bijvoorbeeld oordeelde in de uitspraak van 1982 dat zich in casu, door een zogenaamde overlastvergunning voor het desbetreffende Eros- en vermaakcentrum, met het oog op de leef- en woonsituatie 'onvermijdelijk de situatie zal voordoen dat ter plaatse openlijk en bij voortduring op grote schaal de gedragingen plaatsvinden die de misdrijven genoemd in artikel 250bis opleveren, hetgeen overlast met zich meebrengt, waardoor de naaste omgeving ontoelaatbaar nadelig wordt beïnvloed'. De annotato-

11. (Exploitatie van) prostitutie gaat gepaard met problemen die (onontkoombaar) vragen om een overheidsbeleid. Problemen zoals de (rechts)positie van de prostitué(e)s, vrouwenhandel, jeugdprostitutie, criminaliteit, (de aantasting van) het woon- en leefklimaat, (indirecte) psychische overlast, openbare orde, (volks)gezondheid en de (negatieve) invloed van prostitutie op stadsvernieuwing. 12. J.F. Nijboer en L.T. Wemes, Rechtspraak, dogmatiek en dogmatisme, 1990, p. 12. Zie aangaande meer specifiek het bestuursrecht A.R. Neerhof, Het geschil voorbij. Een studie naarde bruikbaarheid van bestuursrechtelijke jurisprudentie als kenbron van recht, 1995, passim. 13. Vgl. voor mogelijke implicaties bij bepaalde APV sluitingsbe-

1995 nr. 6

K. B o o n e n

ren Kan en Van der Veen merken op dat de Afdeling rechtspraak de 'gedragingen-op-grote-schaal' (door de overlast) in strijd acht met de gemeentelijke 'Verordening op inrichtingen en vermakelijkheden der gemeente Rotterdam' en niet met (de strekking van) artikel 250bis Sr. Gelet op de casus en het formeel-rechtelijke kader waarbinnen die rechtspraak plaatsvond, impliceert de uitspraak naar mijn mening qua reikwijdte niet (zondermeer) dat de ruimte voor een gemeentelijk beleid ten aanzien van de prostitutie zo goed als verdwenen is. Met de nadruk op grootschalige concentratie wordt in deze uitspraak gesteld dat die aanpak elementen van bevorderen van prostitutie in zich heeft, maar over andere dan grootschalige vormen van concentratie is op zichzelf niets gezegd of hooguit (impliciet) dat de grenzen van die ruimte worden bepaald door de (maar welke?) schaal waarop die exploitatie plaatsvindt, de openlijkheid en frequentie waarmee dat gebeurt en de omgeving waarin dit alles plaats heeft. Een reflectie op art. 250 bis Sr Noch de bewoordingen van artikel 250bis Sr noch de jurisprudentie maakt het actief en passief gedogen van (exploitatie van) prostitutie door gemeenten en Openbaar Ministerie zonder meer onmogelijk. Sedert de jaren zeventig respectievelijk de jaren tachtig valt het prostitutiebeleid te karakteriseren als achtereenvolgens selectief bestrijdend en selectief gedogend. Gemeenten kunnen waar nodig een gedoogbeleid voeren, waarbij zij er, eventueel onder bepaalde voorwaarden, van af zien gebruik te maken van hun bevoegdheden (bijvoorbeeld de sluitingsbevoegdheid van een inrichting13 en de verblijfsontzegging) tot optreden. In het informele driehoeksoverleg kan het prostitutiebeleid (dat tot heden voornamelijk bestaat uit een openbare orde-beleid) nader worden vastgesteld. Naar de grondslagen van en de ontwikkelingen in het gedoogbeleid betreffende (exploitatie van) prostitutie heeft nog weinig onderzoek plaatsgevonden. In de jurisprudentie14 komt tot uitdrukking dat 'een gedoogplek', 'het verplaatsen van een gedoogzone' of 'de aangebrachte voorzieningen' in die desbetreffende casus aanvaardbare middelen zijn en 'niet aan te merken zijn als het bevorderen van of het gelegenheid geven tot prostitutie' en dat 'indien in de gemeenten sexinrichtingen zijn gevestigd die geen aanleiding hebben gegeven tot optreden vanwege het gemeentebestuur, de gemeente met de gevestigde belangen van de exploitanten van die sexinrichtingen rekening dient te houden'. De enige die, goed beschouwd, een nader en fundavoegdheid-redacties (onverbindendheid bij 'perceel(sgedeelten) niet voor het publiek toegankelijk' i v.m. art. 10 GW) Rb Roermond 3 januari 1995, Gst. 7006, 6, m.nt. H. Hennekens 14. Ik noem, slechts bij wijze van vb., Vz AR RvS 14 maart 1985, Gst. 6799, 6, Vz AR RvS 26 maart 1985, Gst. 6799, 5, Vz AR RvS 4 juli 1985, AB 1986,108; AR RvS 9 oktober 1987, Weekoverzicht RvS 1987, nr. 3.322, Den Bosch, Vz AR RvS 9 november 1989, Gst. 6799,4 en 5; KG pres. Rb Rotterdam 18 maart 94, KG 1994,153 en KG pres. Rb Rotterdam 2 september 1994. Uit deze jurisprudentie blijkt in vgl. met de jurisprudentie in noot 7 (en 8) dat het juridische denken over art. 250bis Sr zich in de loop der decennia sterk heeft gewijzigd.

149


menteel theoretisch kader heeft geformuleerd, is Van Eek.15 Hij is van oordeel dat er allesbehalve van een bevorderen van prostitutie kan worden gesproken, want de gemeenten beogen bij het actieve gedogen niets anders dan de bestaande prostitutie actief te reguleren (met name te concentreren) en daarmee verspreiding over de stad te voorkomen. Daarnaast wordt vragenderwijs betoogd dat als het een gemeentelijke wetgever is toegestaan ten aanzien van de raamprostitutie en het tippelen een absoluut verbod in een gemeentelijke verordening op te nemen, wat kan hem er dan van weerhouden om ook een uitzondering op een dergelijk verbod op te nemen? - wie het meerdere mag, mag zeker het mindere. Deze twee argumenten leiden tot de vraag waarom in Nederland de courante visie is dat voor rechtstreekse regulering en beheersing van de zijde van de gemeentelijke overheid van exploitatie van prostitutie, middels een ontheffingsmogelijkheid16 verbonden aan een APV-verbod, elke wettelijke basis ontbreekt? Want, zo redeneert Van Eek, als een gemeenteraad bevoegd is in een strafverordening gedragingen strafbaar te stellen, waarom zou hij dan de bevoegdheid missen om daarbij tevens te bepalen dat het verbod ten aanzien van die gedragingen niet geldt voorzover gehandeld wordt met een ontheffing? Zou hij die gedragingen niet met straf hebben bedreigd, dan zouden ze immers zonder meer 'toegestaan' zijn. Zo'n ontheffingsbepaling is een juridisch volkomen correct gebruik van de ruimte die de jurisprudentie - gelet op de eigenlijke en oneigenlijke aanvullende bevoegdheid - de gemeenten laat. Gedogen van bestaande prostitutie en een ontheffingsbepaling zijn dus naar de letter niet in strijd met artikel 250bis Sr omdat het geen legalisering van prostitutie(bedrijven) met zich meebrengt en evenmin de prostitutie 'bevordert of teweegbrengt' - gemeenten beogen zeer zeker niet om prostitutie te stimuleren -, maar veeleer de bestaande situatie indamt. De logische consecutieve vraag is dan of een ontheffingsbepaling dan toch naar de geest niet met artikel 250bis Sr strijdt? Blijkens de wetsgeschiedenis is de strekking van artikel 25Obis Sr dat de overheid niet mag dulden dat 'openlijk en uit winstbejag meisjes in moderne slavernij worden geëxploiteerd en beschikbaar gehouden voor het publiek tot betaalde ontucht.'17 Uit het gehele wetgevingsproces blijkt dat het er vooral om gaat de prostitutie te bestrijden in die vorm die voor de vrouw onderdrukking en een slaafse positie meebrengt. Artikel 250bis Sr moest een einde trachten te maken zowel aan 'de toestand van feitelijke slavernij' waarin de 15. N. van Eek, Reglementeringprostitutieverschijnsel ondanks art. 250bis Sr. Een commentaar, APB, 1976, nr. 18, p. 457-459. Zie ook Gemeentelijk beleid en openbare zedelijkheid (VNG-'s-Gravenhage), Groene reeks nr. 22, 1976, p. 39 en H.K. ter Brake, Het strafrecht van de gemeente, 1986, p. 631. 16. Bij het vigerende art. 250bis Sr moet worden gesproken van een verbod behoudens ontheffing en niet van een vergunning. Een ontheffing is voor gevallen waarin het gaat om regels die bedoeld zijn om steeds in acht te worden genomen. Ontheffing dispenseert ongeoorloofd gedrag. Wordt in bepaalde gevallen toch een uitzondering toegestaan, dan geschiedt dat in de vorm van een ontheffing, waaraan voorschriften verbonden kunnen worden. De term vergunning wordt gehanteerd als een wetgever een bepaalde handeling of toestand in beginsel aanvaardbaar acht, maar aan het toezicht van een openbaar bestuur wil onderwerpen, waarbij aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden.

150

K. B o o n e n

vrouwen in een bordeel doorgaans verkeerden, als aan de met het bordeelbedrijf samenhangende vrouwenhandel.18 De wetgever richtte zich betreffende prostitutie niet tegen de betrokken vrouwen, maar tegen hen die er profijt van trokken. Artikel 250bis Sr was vooral een uiting van de idee dat de staat moest ingrijpen in een situatie die verre van ideaal was. Als parlementariër merkte Van Hamel in 1911 daarom op dat hij in het intitulé van het wetsontwerp met genoegen leest 'ter bestrijding (van zedeloosheid, KB) en niet ter bestraffing, dat dus het doel van de strafrechtelijke bepalingen die men voorstelt, wel degelijk is, misstanden uit de wereld te helpen.'19 Door het bordeelverbod werkte de strafwetgever dus niet aan de bestrijding van prostitutie, maar trachtte hij slechts één vorm van prostitutie aan te tasten. En wel bordeelprostitutie, omdat deze vorm in die tijd, zo deed men het althans voorkomen, gepaard ging met vergaande vrijheidsberoving. Vandaar ook dat de titel van het wetsontwerp 'bestrijding van zedeloosheid' onjuist is, omdat door de zedelijkheids wetgeving van 1911 - in ieder geval artikel 25Obis Sr - niet de zedeloosheid wordt bestreden, maar bepaalde uitwassen daarvan. Nogmaals: artikel 25Obis Sr en de andere bepalingen betreffende prostitutie waren bedoeld om vrouwen tegen sexuele uitbuiting te beschermen en in de dwang lag het eigenlijke element van de strafbaarheid. Gelet op deze aanleiding 'is het minder voor de hand liggend dit artikel te gebruiken bij een beleid ten aanzien van de vestiging van bordelen dat niet de bescherming van de prostituees, maar de bescherming van andere belangen tot doel heeft'.20 De positie van de vrouwen (en mannen) in bordelen is in de huidige tijd anders dan in 1911. Prostitutie is in ieder geval niet synoniem met slavernij en een zo volstrekte afhankelijkheid en belemmering in de persoonlijke vrijheid als destijds regel scheen bij vrouwen in bordelen is thans welhaast niet denkbaar. 'Vrouwenen mannenexploitatie' is weliswaar geen verleden tijd en komt in mindere of meerdere mate nog steeds voor. Aangaande mensenexploitatie kunnen echter juist waarborgen geschapen worden met behulp van aan een ontheffing te verbinden voorwaarden. Dat wil zeggen dat ook naar de strekking er derhalve ge^n strijdigheid is met artikel 250bis Sr. De hier gegeven uitleg van artikel 250bis Sr lijkt mij, gezien de wettekst en gelet op het legaliteitsbeginsel in het kader van een grammaticale, wetshistorische en teleologische interpretatie, geen overspanning van de bewoordingen mee te brengen, maar daaraan een zinvolle betekenis te verlenen.21 In een onzeker verhaal 17. BHTK 1909-1910, 56, p. 23. 18. BHTK 1909-1910, 56, p. 10 en 24. 19. HTK 1910-1911, 21 februari 1911, 49, p. 1452 en 1452. 20. Gemeentelijke beleid en openbare zedelijkheid, o.c, p. 25/26. 21. Zie over het legaliteitsbeginsel en over interpretatie(methoden) gericht op onder andere (geactualiseerde) betekenisverlening van wetsbepalingen - welke overigens zelfs rechtstreeks in strijd kan komen met de wetsgeschiedenis en die zowel een inkrimping als een uitbreiding van de reikwijdte van de delictsomschrijving tot gevolg kan hebben: A.C. 't Hart in zijn annotaties bij HR 11 oktober 1983, NJ 1984, 111, HR 10 april 1984, NJ 1984, 612, HR 1 mei 1984, NJ 1984, 755, HR 22 april 1986, NJ 1986, 827, HR 21 juni 1988, NJ 1989, 143, HR 28 februari 1989, NJ 1989, 658, HR 22 november 1988, NJ 1989, 681, HR 19 november 1991, NJ 1992, 124; HR 22 februari 1994, NJ 1994, 379.

NEMESIS


over gebeurtenissen waar de prostitué(e)s zich middenin bevinden, wordt dan de waarde en zingeving van de wetgeving, de modaliteit van strafbaarstelling van artikel 250bis Sr, geconverteerd tot een gestructureerd verhaal, waarin alles op zijn plaats valt omdat het naar een logische afloop toewerkt.22 Het vertoog van de belemmerende werking van artikel 250bis Sr voor een (actief) regulerend prostitutiebeleid is een 'wil tot nietweten'. Artikel 250bis Sr is in dat denkbeeld onder haar eigen code vervlakt en weet zichzelf niet meer te vinden: de tekst is het gecodeerde. Bevrijding van dit gevangen denken is nodig, ten gevolge waarvan het handelen kan worden gewijzigd. Van Eek komt de eer toe dat hij door zijn fundamenteel andere articulatie een ander denken hanteerde. Wijzigen van art. 250bis Sr ondanks reguleringsmogelijkheid Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat ik er van uit ga dat er wel degelijk mogelijkheden zijn voor gemeentelijke regulering, ook bij het bestaande bordeelverbod. Wie het totale bestaande beleidsinstrumentarium inventariseert krijgt een waslijst van mogelijkheden23, die een voorwaardenscheppende sfeer kan creëren om wantoestanden en uitbuiting in de prostitutie ook daadwerkelijk terug te dringen. Omdat prostitué(e)s doorgaans rechteloos zijn en dikwijls onder slechte omstandigheden werken is een actief beleid ter verbetering van hun positie nodig, alsmede maatregelen om hun rechtspositie te verbeteren. In de praktijk echter ontbreekt doorgaans samenhang in de maatregelen, er is geen integrale en geïntegreerde aanpak. Het beleid kenmerkt zich te veel door ad hoc beslissingen met een beperkte strekking, voornamelijk met het doel 'de overlast' te beperken. Prostitutiebeleid heeft idealiter te maken met een reeks beleidsterreinen die in samenhang met elkaar moeten worden gebracht; tot heden vindt nauwelijks afstemming op elkaar plaats. Aan een beleid dat alle facetten van prostitutie(problemen) in de overwegingen meeneemt, staat het voortdurend balanceren op de grens van artikel 250bis Sr in de weg dan wel komt men er eenvoudigweg niet toe omdat gemeenten om velerlei redenen (zoals electoraal, of men heeft geen 'middelen') geneigd zijn zich niet zo bezig te houden met prostitutie. Zonder dat ik daar in deze context op in kan gaan, dient bij de gedachten van een geïntegreerde aanpak en een allesomvattend beleid overigens direct als kanttekening de vraag te worden gesteld of en in hoeverre een samenhangend overheidsbeleid mogelijk is. Een beleid waarbij allerlei bestuurlijke instellingen en ambtelijke apparaten precies gecoördineerd en gericht kunnen worden op één einddoel - alsof zij neutrale, puur doel-

22. Vgl. W.J. Witteveen, Evenwicht van machten, 1991, p. 10. 23. Met de bestaande regelgeving valt er aangaande (exploitatie van) prostitutie wel degelijk beleid te voeren en het een en ander te sturen. Bij de bestaande mogelijkheden valt er qua invalshoeken, zonder uitputtend te willen zijn, te denken aan: Sr (bepalingen ter zake van dwang, geweld, vrijheidsberoving, drugs etc), APV (aanvullende bevoegdheid); Pol.wet (handhaven rechtsorde en hulpverlenen aan hulpbehoevenden); planologische regelingen (bestemmingsplan, leefmilieuverordening, bouwkundige staat van panden ex bouwverordening); brandbeveiligingsverordening; Drank- en horecawet (hinder, hygiëne, eisen bedrijfsleider), Wet Geluidshinder en

1995 nr. 6

K. B o o n e n

rationeel operationaliseerbare instrumenten zouden zijn, die hun eigen belangen en doelstellingen geheel ondergeschikt zouden willen en kunnen maken!24 Bij de voorstellen tot wijziging van het bordeelverbod zoals die sedert 1985 in wetsvoorstellen zijn gedaan, ging het steeds om de volgende (hoofd)doelstellingen: beheersing en regulering van de zijde van de (gemeentelijke) overheid van (exploitatie van) prostitutie, krachtige bestrijding van gedwongen prostitutie en verbetering van de positie van de prostitué(e)s. De daarbij steeds weer uitgesproken verwachting is dat de prostitutie in redelijke banen kan worden geleid via een wetsbepaling die de uitbuitingssituaties tegengaat en die gekoppeld is aan een vergunningenstelsel. Gewaakt dient echter te worden voor overspannen verwachtingen. Strafrechtelijke reacties bijvoorbeeld kunnen wel een uitwerking hebben, maar er mag niet te veel van worden verwacht. Problemen in de samenleving worden zelden opgelost door het louter uitvaardigen van een wet. Dan begint het pas. Prostitutie decriminaliseren alleen is niet voldoende om vrouwen en mannen meer zeggenschap over hun positie te geven. Daar is, zoals gezegd, gericht beleid voor nodig. Maar men doet er verstandig aan zich van de praktische effecten van een vergunningenstelsel geen al te grote voorstelling te maken. Al te ambitieuze plannen lopen het risico af te stuiten op het praktische realisatieniveau (zoals: de feitelijke (on)mogelijkheden, een stringent controle- en beheersingssysteem en de kosten van een effectieve handhaving, ontduiken van voorschriften, (geen) medewerking van prostitué(e)s en exploitanten, politieke onwil, en ook het verbeteren van hun arbeidsomstandigheden biedt prostitué(e)s niet vanzelfsprekend meer arbeidsrechtelijke bescherming). Toch moet artikel 250bis Sr zonder meer worden gewijzigd. Een erkenning van prostitutie als beroep25 en de decriminalisering van de (exploitatie van) prostitutie kan een heilzame invloed hebben op de (rechts)positie en daarmee op de bescherming van de prostitué(e). Het verbeteren van de juridische en sociale positie van prostituée(e)s kan de negatieve randverschijnselen beperken en ongewenste ontwikkelingen kunnen erdoor worden tegengegaan. Ook al is er wellicht een lange en langdurige weg te gaan - hier wreekt zich namelijk de eeuwenoude ideologie tegen prostitutie en het ontbreken van een fundamentele discussie over wat prostitutie in onze samenleving betekent. Hét probleem inzake 'een oplossing' van 'het prostitutievraagstuk' is dat veranderingen in de verhoudingen tussen de sexen nodig zijn, die gepaard moeten gaan met substantiële verschuivingen in de mentaliteit ten aanzien van vrouwen en mannen in de prostitutie.26 Waar een onderwerp in de taboesfeer ligt, daar blijven Hinderwet (overlast en woon- en leefklimaat), vreemdelingenwetgeving, gedoogbeleid, gezondheidszorg, emancipatie, sociale zaken, werkgelegenheid en hulpverlening. 24. Zie over de idee van de maakbare samenleving, de sturingspretentie en de idee van een samenhangend overheidsbeleid A.C. 't Hart, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving, 1994, p. 245, 250255, 305-308. 25. Vgl. R. Haveman, Slavernij of reguliere arbeid. Prostitutie en vrouwenhandel in internationaal perspectief, Nemesis 1995, p. 97102. 26.1. Vanwesenbeeck, In de prostitutie moetje dat er allemaal maar

151


K. B o o n e n

adequate attitudes en wettelijke bepalingen en maatregelen doorgaans uit. Prostitutie is een maatschappelijke realiteit en is als blijvend maatschappelijk verschijnsel onvermijdelijk. Wie, zoals onze samenleving, de prostitutie als maatschappelijk verschijnsel accepteert, behoort - ook al bestaan er in morele context over prostitutie conflicterende en controversiële opvattingen - ook de consequentie van (het dragen van) verantwoordelijkheid te aanvaarden, zoals het recht op bescherming van de prostitué(e) erkennen als een belang waarvoor de overheid dan behoort op te komen. Wanneer het belang van het verhaal van de prostitutie wordt geaccepteerd, betekent het tevens dat er rekening met de belangen van de prostitué(e)s (in het recht) moet worden gehouden.27 Aan de wet moet een waardering van belangen ten grondslag liggen die leidt tot een tekst die ruimte geeft aan waardering van alle betrokken belangen in

het maatschappelijk proces. En dat impliceert dat strafbepalingen zoals de artikelen 250bis en 432 Sr zodanig dienen te worden gewijzigd dat een adequate regulering van prostitutie mogelijk is zonder de mogelijkheid te verliezen strafrechtelijk op te treden tegen de uitbuiting van prostitué(e)s of andere misbruiken. Het voordeel trekken door derden uit prostitutie moet strafbaar worden gesteld, wanneer niet gezegd kan worden dat de prostitué(e)s in vrijheid daarmee heeft ingestemd. Opgepast moet worden dat de positie van prostitué(e)s (bijvoorbeeld buitenlandse vrouwen28) in een vergunningenstelsel niet slecht blijft of slechter wordt. Anders doemt de valkuil op die tot nu toe alle prostitutiewetgeving heeft gekenmerkt: ontworpen om prostitué(e)s tegen uitbuiting te beschermen zijn de wetten in het verleden zo uitgepakt dat juist zij als de meest weerloze partij naar voren kwamen en dus het slachtoffer werden van die wetten.

bijnemen Prostitutie en (sexueel) geweld, JV 1987, nr 1, p 123 27 J E Goldschmidt, We need different stones Een ander verhaal m het recht Verhalen van verschil, 1993, p 4 Over recht en narrativiteit R Foqué en A C 't Hart, Instrumentahteit en rechtsbescherming, 1990, p 271-275, 325 e v , A C 't Hart, Strafrecht de macht van een verhaalstructuur, in ld , Strafrecht en beleid, 1984, 2e dr, p 413-470, A C 't Hart, Recht als schild van Perseus, 1991, passim en A C 't Hart, Mensenwerk'' Over rechtsbegnp en mensbeeld in het strafrechtvan de democratische rechtsstaat, 1995,p 2126 Bij 't Hart, en zo is het ook hier bedoeld, gaat het dan niet om een

narratieve rechtsopvatting in de zin van een esthetisering van het recht, en evenmin om de vervanging van een absolutistisch dogmatisme door het even absolutistische subjectivisme van 'ieder zijn verhaal' in de zin van 'ieder zijn waarheid' Het gaat er juist om de juridische begrippen open te houden als kennistheoretische voorwaarde voor bescherming tegen dergelijk absolutisme 28 Zie M Weijers, H Scholtes, R Timmermans en R Haveman, Ook prostituees van buiten de EU moeten legaal kunnen werken, NRC Handelsblad, 7 juni 1995

152

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN november/december 1995, nr. 6

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK ARBEID

2 4 5

Deeltijdarbeid

9

Positieve actie

10

PENSIOEN

13 14 15

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie 18 SEXUEEL GEWELD Sexueel misbruik

21 22

-

23 23 24

SOCIALE ZEKERHEID KBW

28

Nr. 519 CGB 18 juli 1995, m.nt. Nynke de Vries-Huiser Tegemoetkoming ziektekosten naar rato van de arbeidstijd, geen indirecte discriminatie. Nr. 520 Afd. Bestuursrechtspraak RvS 28 februari 1995 Partnerinkomenstoets IOAW valt niet onder tweede richtlijn. Nr. 521 HvJ EG 13 juli 1995 (Meyers), m.nt. Eva Cremers (520, 521) Gezinsbijslag valt onder bereik tweede EG-richtlijn. Nr. 522 Ktg Amsterdam 28 augustus 1995 Deeltijdarbeid na ouderschapsverlof, proeftijd halfjaar. Nr. 523 HvJ EG 17 oktober 1995 (Kalanke), m.nt. Albertine Veldman Voorkeursbeleid bij gelijke geschiktheid in strijd met tweede richtlijn. Nr. 524 Ktg Rotterdam 15 september 1995 Verjaringstermijn pensioenaanspraken, vervangende schadevergoeding twintig jaar. Nr. 525 Ktg Utrecht 21 september 1995 Verjaringstermijn pensioenaanspraken vijfjaar. Nr. 526 Ktg Leiden 4 oktober 1995, m.nt. Margriet Adema (524, 525, 526) Verjaringstermijn pensioenaanspraken, vervangende schadevergoeding minimaal vijf en maximaal twintig jaar. Nr. 527 Rb Amsterdam 19 juli 1995, m.nt. Jet Tigchelaar Wet limitering alimentatie geen onrechtmatige wetgeving. Nr. 528 Rb Middelburg 7 september 1994 Geen schadevergoeding toegekend voor schoolachterstand tgv misbruik. Nr. 529 Rb Breda 15 november 1994 Schadevergoeding ƒ 26.765,- toegekend voor schoolachterstand tgv misbruik. Nr. 530 Rb Almelo 12 januari 1995 Matiging schadevergoeding naar aanleidng van economische positie dader. Nr. 531 Pres Rb Amsterdam 23 februari 1995 Ondanks misbruik door stiefvader is gedaagde volledig aansprakelijk. Nr. 532 Rb Middelburg 1 maart 1995, m.nt. Renée Kool (528, 529, 530, 531, 532) Gedaagde volledig aansprakelijk tenzij hij bewijst dat de schade niet het gevolg is van zijn handelen. Nr. 533 CRvB 3 maart 1995, m.nt. Mies Westerveld Uitbetaling kinderbijslag ingevolge de AKW bij co-ouderschap. WETGEVING

30 31 36

Vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie, Roelof Haveman en Marjan Wijers Recente wijzigingen in de Werkloosheidswet, Malva Driessen De notitie Leefvormen en sociaal ouderschap, Els van Blokland LITERATUUR

37

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

39

Nemesis essays, Gevangen vrouwen, noten bij artikel Elly Lissenberg

Samenstelling: Els van Blokland Redactie: Els van Blokland, Mananne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien M. Verrijn Stuart.

Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevënhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam

Rechtspraak

ARBEID Nr. 519 Commissie gelijke behandeling 18 juli 1995 Nr. 95/27 Mrs Timmerman-B uck, Van der Heyden, Van Veen. Verzoekster tegen College van Bestuur Universiteit, verweerder. Tegemoetkoming ziektekosten, deeltijdarbeid, indirecte discriminatie. Art. la WGB De tegemoetkoming krachtens de Interimregeling ziektekosten ambtenaren wordt naar evenredigheid van de omvang van het dienstverband verstrekt. De Commissie vergelijkt de regeling met vakantiebijslag, welke ook naar rato van de arbeidstijd wordt toegekend en niet met bijvoorbeeld de reiskosten, vergoeding welke specifiek gemaakte kosten vergoed. Er is zodoende geen sprake van discriminatie van deeltijders c.q. vrouwen. (...) 4. De overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid naar geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. 4.2. Alvorens op deze vraag in te gaan stelt de Commissie met de wederpartij vast, dat door verzoekster slechts een onderdeel van dit systeem aan de Commissie is voorgelegd ter beoordeling. De wederpartij heeft er terecht de aandacht voor gevraagd om bij de beoordeling door de Commissie van het verzoek rekening te houden met de

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371

gevolgen van dit systeem als geheel. Uitgaande van dit gegeven zal de Commissie het verzoek als zodanig beoordelen, maar zij is zich ervan bewust dat deze beoordeling onderhevig blijft aan de genoemde beperking. 4.3. De Commissie stelt vast dat de IRZK niet, zoals verzoekster meent, een tegemoetkoming regelt in de premie van de ziektekostenverzekering. De IRZK regelt een tegemoetkoming in de ziektekosten, die bestaat uit een vast bedrag per maand dienstverband, dat onafhankelijk is van de werkelijke kosten van de ambtenaar. Dit laat overigens onverlet, dat - blijkens haar considerans - de IRZK wel bedoeld is om voor overheidspersoneel te voorzien in een redelijke tegemoetkoming in de premie van een ziektekostenverzekering. De tegemoetkoming is onderdeel van een systeem van vergoeding van ziektekosten door de rijksoverheid voor haar personeel. De Commissie gaat ervan uit dat - gemiddeld genomen - de ziektekosten voor een deeltijder gelijk zullen zijn aan die van een voltijder. 4.4. Het verzoek van verzoekster moet beoordeeld worden in het kader van artikel la WGB. Dit artikel bepaalt (onder meer) dat het bevoegd gezag in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken. 4.5. De tegemoetkoming krachtens de IRZK vloeit voort uit de aanstelling tot burgerlijk ambtenaar, van wie de bezoldiging bij de wet is geregeld. Het bevoegd gezag is door deze regeling gebonden tot betaling van deze uitkering. De ambtenaar heeft er recht op dat haar/hem deze uitkering wordt verstrekt. De tegemoetkoming is derhalve een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel la WGB. 4.6. Hoewel de bewoordingen van de IRZK duidelijk aangeven, dat het basisbedrag een tegemoetkoming is in de ziektekosten van een ambtenaar in het algemeen en dus niet specifiek in de premiekosten van een ziektekostenverzekering, gaat de Commissie er, mede gelet op de duidelijke considerans van de IRZK, vanuit dat de tegemoetkoming feitelijk gezien wordt als een directe tegemoetkoming in de premiekosten. In die zin is het standpunt van verzoekster, dat voltijders een groter deel van hun premie voor de ziektekostenverzekering van het bevoegd gezag vergoed krijgen dan deeltijders, juist. 4.7. De tegemoetkoming in de ziektekosten is een onderdeel van het gehele

beloningspakket/de bezoldiging van de ambtenaar. Evenals de andere beloningsbestanddelen, het basissalaris en eventuele toeslagen wordt de tegemoetkoming opgebouwd in de tijd. Ten aanzien van deze tegemoetkoming geldt specifiek dat zij per maand wordt opgebouwd, echter slechts tweemaal per jaar (in juni en december) wordt uitbetaald. Het feit dat de tegemoetkoming per gewerkte tijd wordt opgebouwd deelt de tegemoetkoming met andere toelagen, die deel kunnen uitmaken van de bezoldiging van ambtenaren, zoals bijv. de functioneringstoelage, de waarnemingstoelage en de toelage wegens onregelmatige dienst. Ook kan de toelage vergeleken worden met (de opbouw van) de vakantiebijslag. Deze toelagen worden in het algemeen uitgedrukt in een percentage van het basissalaris. Daarmee verschillen zij van de tegemoetkoming, omdat deze uitgedrukt wordt in een vast bedrag. Verzoekster heeft aangevoerd dat de tegemoetkoming het beste vergeleken kan worden met een feitelijke reiskostenvergoeding. De Commissie kan hierin niet met verzoekster meegaan. Een feitelijke reiskostenvergoeding wordt niet per gewerkte tijd opgebouwd, maar is een directe vergoeding voor specifiek gemaakte kosten. Een dergelijke vergoeding wordt zomin voor ambtenaren als voor werknemers als beloning gezien. 4.8. Met de andere toelagen die per gewerkte tijd worden opgebouwd, heeft de tegemoetkoming gemeen dat het werken in deeltijd zijn (evenredige) invloed heeft op de hoogte van het te ontvangen bedrag. Bij de genoemde toelagen, die uitgedrukt worden in een percentage van het salaris gebeurt dit vanzelf, omdat het in overeenstemming is met de WGB en overigens onomstreden, dat voor een deeltijder het salaris een evenredig deel is van het salaris van een voltijder. Bij de onderhavige tegemoetkoming gebeurt dit op een andere manier, nl. door het vaste bedrag te vermenigvuldigen met de verhouding deeltijd/voltijd. Beide manieren hebben hetzelfde gevolg. 4.9. De Commissie onderschrijft dus het standpunt van de wederpartij dat het beginsel van gelijke behandeling in de onderhavige zaak inhoudt dat de beloning van deeltijders en voltijders wordt vastgesteld/overeengekomen naar evenredigheid van de omvang van de dienstbetrekking. Voor verzoekster betekent dit dat zij gelijk wordt behandeld, wanneer zij 80% ontvangt van de beloning van een voltijder ook voorzo-

NEMESIS

Rechtspraak

ver het betreft de tegemoetkoming ziektekosten krachtens de IRZK, hetgeen het geval is. 4.10. De Commissie heeft kennis genomen van de voorbeelden van verzoekster, waarin zij uitwerkt tot welke vervelende gevolgen de toepassing van de IRZK voor mensen met een salaris op het niveau van het minimumloon kan leiden. De Commissie is echter niet bevoegd om zich daarover uit te laten. 5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Bestuur van de Rijksuniversiteit Limburg te Maastricht jegens verzoekster geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel la WGB door de tegemoetkoming krachtens de Interimregeling ziektekosten ambtenaren 1982 naar evenredigheid van de omvang van het dienstverband te verstrekken. Noot De voorliggende casus betreft een van de complexe vragen rond deeltijdarbeid: welke arbeidsvoorwaarden zijn deelbaar en komen in aanmerking voor evenredige toekenning en welke zijn dat niet. (Zie onder andere LP. Asscher-Vonk, SMA (1993) juli/augustus, p. 454-462.) Verzoekster heeft zich tot de Commissie gelijke behandeling gericht met het verzoek haar oordeel uit te spreken over de vraag, of het College van Bestuur van de Rijksuniversiteit Limburg (indirect) onderscheid naar geslacht maakt in de zin van de WGB, door de hoogte van de tegemoetkoming op grond van de Interimregeling ziektekosten ambtenaren (IRZK) afhankelijk te stellen van de omvang van het dienstverband. De vraag is in feite of het naar evenredigheid toekennen van déze tegemoetkoming in overeenstemming is met de WGB. Twaalf jaar geleden boog de toenmalige Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in de burgerlijke openbare dienst over dezelfde vraag (CGB augustus 1983, Rechtspraak gelijke behandeling m/v, 1975-1986, no. 90). De oordelen vertonen een opvallende gelijkenis, zij het dat het oordeel uit 1983 naar mijn smaak inzichtelijker is geconcipieerd. Centraal staat de Interimregeling ziektekosten ambtenaren (1982). Deze regeling voorziet in een tegemoetkoming in ziektekosten over elke kalendermaand waarin betrokkene een of

meer betrekkingen bekleedt als burgerlijk ambtenaar of krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (artikel 2, eerste lid Interimregeling). Gezien de considerans en de nota van toelichting bij de Interimregeling 1982 maakt de Interimregeling deel uit van een systeem van lastenverdeling van ziektekosten tussen de overheid en zijn personeel. De Regeling Ziektekostenvoorziening overheidspersoneel (ZVO) dient als basis en sluitstuk van dit systeem. Uit de Regeling ZVO kan worden begrepen dat onder ziektekosten moet worden verstaan het bedrag van de premie en de kosten van geneeskundige verzorging. De Interimregeling voorziet in een tegemoetkoming in het bedrag van de premie. Dat blijkt niet alleen uit considerans en nota van toelichting, maar ook uit de wijze waarop de hoogte van de tegemoetkoming wordt berekend. Artikel 5 van de Interimregeling bepaalt dat betrokkenen met een onvolledige werktijd een evenredig deel van de tegemoetkomingen bij een volledige werktijd ontvangen. In het tweede lid wordt een teruggebrachte werktijd (deeltijd-vut bijvoorbeeld) niet beschouwd als onvolledige werktijd in de zin van het eerste lid. De CGB-bod stelt in het oordeel van augustus 1983 dat als vaststaand moet worden aangenomen dat binnen de burgerlijke openbare dienst, waar genoemde regelingen hun toepassing vinden, deeltijdwerkenden in overwegende mate vrouwen zijn. Wanneer nu deeltijdwerkenden in de praktijk mindere arbeidsvoorwaarden hebben, c.q. per saldo lager worden betaald dan voltijders, kan worden gesteld dat er sprake is van indirect onderscheid in strijd met de wet, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De vraag waar de CGB-bod zich voor gesteld ziet is of het naar evenredigheid toekennen van tegemoetkoming krachtens de IRZK een nadelige behandeling voor deeltijders inhoudt. De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van nadeel omdat het kennelijk niet de bedoeling van de regeling is een volledige dekking te geven tot de helft van de ziektekostenpremie, maar slechts om een tegemoetkoming daarin te geven, mede met het oog op de dekking die de ZVO-regeling biedt. 'Op grond hiervan is het naar het oordeel van de Commissie verdedigbaar dat aan d^ltijdwerkenden naar evenredigheid van hun inkomen een tegemoetkoming in de ziektekosten wordt verleend. Hierdoor kan niet worden gesteld dat zij

1995 nr. 6

door deze regeling (nadelig) worden getroffen.' In een oordeel van twaalf jaar terug is deze benadering voorstelbaar; de wijze waarop wordt vastgesteld of er sprake is van indirect onderscheid was toen in de (HvJ EG-)jurisprudentie nog niet zodanig uitgekristalliseerd als nu. Dat deze benadering ook herkenbaar is in het onderhavige oordeel van de CGB mag opmerkelijk genoemd worden. Sinds jaar en dag kan in oordelen van de Commissie over vermeend indirect onderscheid de strenge toets worden teruggelezen, die stamt uit HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, inzake Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz. De zogenoemde Bilka-toets houdt in, dat moet worden nagegaan of een regeling die onderscheid maakt op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Er is geen sprake van indirect onderscheid indien de onderscheidende maatregel objectief kan worden gerechtvaardigd. Doel en strekking van de ónderscheidende regeling en de geschiktheid en noodzakelijkheid van het middel om het gestelde doel te bereiken moeten in het kader van deze objectieve rechtvaardiging worden getoetst. De Commissie stelt vast dat er onderscheid wordt gemaakt tussen deeltijders en voltijders (overweging 4.6). Tegen elke verwachting in wordt niet onderzocht of dit onderscheid ook sexe-onderscheid tot gevolg heeft. Door niet te concluderen tot een vermoeden van indirect onderscheid blijft de deur tot de Bilka-toets gesloten. De Commissie volstaat met een magere willekeurstoets. Opgemerkt wordt dat de tegemoetkoming per gewerkte tijd wordt opgebouwd. De vergelijking met een vergoeding voor reiskosten gaat volgens de Commissie mank. Een reiskostenvergoeding wordt niet in tijd opgebouwd, maar is een directe vergoeding van specifiek gemaakte kosten. Het werken in deeltijd heeft net als bij andere toelagen die per gewerkte tijd worden opgebouwd (vakantiebijslag bijvoorbeeld) effect op de hoogte van het te ontvangen bedrag. Bij de andere toelagen wordt dit effect in overeenstemming met de WGB geacht en wordt het onomstreden geacht dat voor een deeltijder het salaris een evenredig deel is van het salaris van een voltijder. De conclusie is vervolgens een 'waarom-daarom-redenering': het is redelijk de tegemoetkoming naar evenredigheid toe te kennen omdat het redelijk is

Rechtspraak

een dergelijke tegemoetkoming naar evenredigheid toe te kennen. De Commissie maakt het zichzelf op deze manier buitengewoon gemakkelijk. De consequentie van deze benadering is dat een verschil in behandeling bij voorbaat wordt gerechtvaardigd ongeacht een eventueel sexe-onderscheid. Voor een dergelijke rechtvaardiging volstaat de Commissie met een willekeurstoets. De Bilka-toets beoogt meer te zijn dan dat. Een vergelijking met andere in tijd opgebouwde toelagen had dan niet volstaan. Wat zijn immers doel en strekking van de IRZK? Welke plaats neemt de IRZK in in het systeem van ziektekostenvergoedmgen voor ambtenaren? Is déze evenredige toekenning (en niet die van de vakantiebijslag) geschikt en noodzakelijk gezien doel en strekking van de IRZK? Het is nu juist de evenredigheid die ten aanzien van deze tegemoetkoming ter discussie wordt gesteld. In het oordeel van de Commissie wordt dit op geen enkele wijze geproblematiseerd. Een benadering in overeenstemming met het concept indirect onderscheid had de Commissie ertoe gedwongen zich nader te verdiepen m de problematiek; dat zou wellicht meer hebben opgeleverd dan de oppervlakkige benadering die de Commissie in dit oordeel hanteert, in ieder geval een genuanceerder oordeel. Zo'n oordeel draagt bij aan een discussie over de deelbaarheid van arbeidsvoorwaarden die in het kader van de behandeling van een wetsvoorstel Gelijke behandeling van deeltijders en voltijders zal moeten worden gevoerd (TK 23216 en 24020). Elke arbeidsvoorwaarde moet daarbij op zijn eigen merites worden onderzocht, en mag niet voor het gemak worden ondergebracht in clustertjes 'in tijd opgebouwd', 'vergoeding van werkelijke kosten' enzovoort. Afhankelijk van het accent past de onderhavige tegemoetkoming immers in zowel het ene als het andere cluster. Een werkelijk gelijke behandeling hoeft niet altijd een identieke behandeling in te houden. (Vergelijk ook de noot van G. Heerma van Voss bij het arrest Helmig e.a. (Hof van Justitie EG, 15 december 1994) ten aanzien van de toekenning van overwerktoeslagen aan deeltijders, NJCM-Bulletin 20-2 (1995), p. 243.)

Is er een oorzaak aan te wijzen voor dit opmerkelijk afwijkend oordeel van de Commissie? En is het een eenmalig slippertje of heeft dit oordeel een trend gezet? Aan de vooravond van 1995 heeft het Hof van Justitie van de EG

een arrest gewezen inzake Angelika Helmig/Stadt Lengerich. De formele opstelling van het Hof heeft menigeen verbaasd. (Vergelijk de noot van Heerma van Voss, de noot van Steyger bij het arrest in Nemesis, RN 483, en Holtmaat in (nog ongepubliceerd) paper The ECJ in Helmig: a Case in which Part-time Workers Lost their Right to Equal Pay, gepresenteerd in het kader van de European Forum Conference The Regulation ofWorking Time in the European Union; Gender and the Use of Time, Florence, 29 april 1995.) Heerma van Voss constateert aan het eind van zijn noot bij het Helmig-arrest dat het Hof zonder enige behandeling van de problematiek het probleem als zodanig ontkent. Vervolgens vraagt hij zich af wat de CGB zal gaan doen; zal zij zich opstellen als een volgzame en overijverige leerling en de gemakkelijke weg van het Hof ook inslaan, of zal zij de ruimte die het EG-recht geeft voor een verdergaande nationale uitleg gebruiken en blijven doorwerken aan rechtsontwikkeling volgens de door het Hof zelf ontwikkelde uitgangspunten? Gezien het bovenstaande lijkt het eerste het geval te zijn, hoewel het gissen blijft of de Commissie bedoeld heeft aan te sluiten bij deze ontwikkeling in het EG-recht. Gewoonlijk verwijst de Commissie expliciet naar arresten waarin nieuwe ontwikkelingen tot uitdrukking komen. Dat blijft hier achterwege. Interessant is het om oordeel en arrest naast elkaar te bekijken. In Helmig definieert het Hof het voorliggende probleem zo dat er sprake is van een gelijke behandeling. Er is geen sprake van discriminatie in de zin van artikel 119 EEG-verdrag en het eerste artikel van de EG-nchtlijn Gelijk Loon (76/207). Aan de vraag of er sprake is van sexe-onderscheid komt het Hof niet eens toe, laat staan aan de objectieve rechtvaardiging. Het Hof heeft ervoor gekozen de extra belasting die vrouwen ondervinden bij de combinatie van arbeid en zorg niet te erkennen en de norm van de voltijdwerker te handhaven. Wellicht gegrepen door de eenvoud van dit arrest denkt de Commissie vergelijkbaar kort door de bocht te kunnen gaan. Een verschil is echter dat de IRZK wel degelijk (formeel) onderscheid maakt tussen deeltijders en voltijders, zoals de Commissie vaststelt in overweging 4.6. De Commissie heeft 'verzuimd' dit door een andere definitie van het probleem weg te poetsen door net als in de zaak Helmig te stellen dat de tegemoetkoming per uur

voor deeltijders even groot is als voor voltijders. De Commissie lijkt deze 'omissie' goed te willen maken als zij uiteindelijk concludeert dat een en ander voor verzoekster betekent 'dat zij gelijk wordt behandeld, wanneer zij tachtig procent ontvangt van de beloning van een voltijder ook voorzover het betreft de tegemoetkoming ziektekosten krachtens de IRZK, hetgeen het geval is.' Het Hof in de zaak Helmig heeft een buitengewoon teleurstellende keuze gemaakt waardoor hij aan zijn eigen toetsingsmethodiek ontkwam, de Commissie heeft gewoon slecht haar huiswerk gedaan. Laten we hopen dat het bij één keer blijft. Nynke de Vries-Huiser

Nr. 520 Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 28 februari 1995 Nr. G04.92.0072 Mrs Gardeniers-Berendsen, Vink, Korte-Van Hemel. X, te Rotterdam, appellant tegen bestuurscommissie beroespzaken in de provincie Zuid-Holland, verweerster. Indirecte discriminatie, inkomenstoets. EG-richtlijn 76/207, EG-richtlijn 79/7, art. 7, 9 IOAW, art. 177 EEG-verdrag Partnerinkomenstoets niet strijdig met tweede en derde richtlijn. De IOAW heeft het karakter van een bodemvoorziening ten behoeve van de werkloze werknemers en de eventuele partner tezamen. Het bieden van een dergelijke bodemvoorziening aan een oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemer is een legitieme doelstelling van het Nederlands sociaal beleid. De partnerinkomenstoets in de IOAW is een geschikt en noodzakelijk middel om deze doelstelling te bereiken, omdat anders het karakter van een bodemvoorziening verloren zou gaan. (...) Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, IOAW wordt voor de werkloze werknemer en de echtgenoot als inkomen aangemerkt: de som van het inkomen uit of in verband met arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven van hemzelf en van zijn echtgenoot. Ingevolge artikel 9, eerste lid, IOAW

NEMESIS

Rechtspraak

bedraagt de uitkering het verschil tussen de van toepassing zijnde grondslag en het inkomen. Ingevolge artikel 4, eerste lid van de derde EG-richtlijn, voorzover hier van belang, houdt het beginsel van gelijke behandeling in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating tot de regelingen. Ingevolge artikel 1, eerste lid juncto artikel 2, eerste lid van de tweede EG-richtlijn, voorzover hier van belang, houdt het beginsel van gelijke behandeling in de zin van deze regeling in dat ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of gezinssituatie. Onbetwist is dat op grond van de artikelen 7 en 9 van de IOWA op de aan appellant toegekende uitkering de inkomsten van zijn echtgenote terecht in mindering zijn gebracht. Het geschil betreft uitsluitend de vraag of verweerster tot het oordeel kon komen dat de bovengenoemde verrekeningsbepalingen van de IOAW (hierna te noemen: de partnerinkomenstoets) niet strijdig zijn met de hierboven weergegeven EG-richtlijnen en verweerster terecht ervan heeft afgezien aan het Hof van Justitie de in beroep aan haar voorgestelde prejudiciële vragen te stellen. Allereerst wijst de Afdeling erop dat, gelet op het bepaalde in artikel 177 van het Verdrag van de Europese Gemeenschappen, verweerster als hogere beroepsinstantie in tegenstelling tot de afdeling als hoogste rechterlijke instantie, niet gehouden is zich tot het Hof van Justitie te wenden met een verzoek om een prejudiciële beslissing. Hierop gelet kan de stelling van appellant dat het bestreden besluit reeds dient te worden vernietigd omdat verweerster heeft nagelaten de aan haar voorgelegde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen, geen doel treffen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidt de Afdeling af dat de bovengenoemde artikelen van de tweede en derde EG-richtlijn aldus moeten worden verstaan dat deze zich verzetten tegen de ongunstiger behandeling van een sociale groep wanneer blijkt

dat die groep uit een veel groter aantal personen van het ene dan van het andere geslacht bestaat, tenzij de betrokken maatregel haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die geen verband houden met geslacht. Dit laatste is volgens het Hof blijkens haar arresten inzake C-229/89 (Commissie van België) en C-226/91 (Molenbroek) het geval indien het gekozen middel beantwoordt aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid van de betrokken Lid-Staat en dit middel geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Gezien het bovenstaande dient de Afdeling in dit geschil de vraag te beantwoorden of de partnerinkomenstoets, zo deze al indirect discriminerend zou zijn voor vrouwen als gesteld door appellant, beantwoordt aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid en geschikt en noodzakelijk is om het doel van de IOAW in een inkomen tot het niveau van het sociale minimum voor oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (en voor zover van toepassing: mede aan hun echtgenoten), die hier te lande woonachtig zijn, voor zover de eigen middelen uit of in verband met arbeid van de werkloze werknemer en de echtgenoot tezamen ontoereikend zijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de IOAW derhalve het karakter van een bodemvoorziening ten behoeve van de werkloze werknemer en de eventuele partner tezamen en kan het bieden van een bodemvoorziening als hier bedoeld aan oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers een legitieme doelstelling van het Nederlandse sociale beleid worden geacht. Voorts is de Afdeling van oordeel dat de in geding zijnde partnerinkomenstoets een geschikt en noodzakelijk middel is om het doel van de IOAW het bieden van een bodemvoorziening - te bereiken, aangezien zonder deze toets het karakter van bodemvoorziening verloren zou gaan. Op grond van het vorenoverwogene is de Afdeling van oordeel dat verweerster de in geding zijnde verrekeningsbepalingen van de IOAW terecht niet strijdig heeft geacht met de tweede en derde EG-richtlijn. In verband hiermee ziet de Afdeling geen aanleiding tot het stellen van de door appellant voorgestelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. (...)

1995 nr. 6

Nr. 521 Hof van Justitie 13 juli 1995 (Meyers) Nr.C 116/94 Mrs Kapteyn, Kakouris, Ragnemalm, AG Lenz. Meyers and Adjundication Officer. Gelijke behandeling, toegang tot de arbeid, arbeidsvoorwaarden. EG-richtlijn 76/207 Family credit is een soort inkomensafhankelijke kinderbijslag voor werkenden met een laag inkomen. Het doel van de regeling is laag-betaalde werknemers aan het werk te houden door te zorgen dat zij niet slechter af zijn als ze werken dan wanneer ze niet zouden werken. De bijlage kan zodoende gezien worden als verband houdende met de toegang tot het arbeidsproces en is tevens aan te merken als een arbeidsvoorwaarde. Family credit valt zodoende binnen de werkingssfeer van de tweede richtlijn. (...) Judgment (...) 10. Accordingly, the question refered, which concerns only the last point, is worded as follows: 'Does a benefit having the characteristics and purpose of family credit fall within the scope of Council Directive 76/207/EEC?' The purpose of the directive, according to Article 1(1) therof, is to put into effect in the Member States the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, including promotion, and to vocational training and as regards working conditions. Article 1(2) states that with a view to ensuring the progressive implementation of the principle of equal treatment in matters of social security, the Council, acting on a proposal for the Commission, is to adopt provisions defining its substance, its scope and the arrangements for its application. 12. The Court has consïstently held that, in view of the fundamental importance of the principle of equal treatment, the exclusion of social security matters from the scope of the directive provided for in Article 1(2) must be interpreted strictly (see the judgments in Case 151/84 Roberts v Tate & Lyle [1986] ECR 703, para-

Rechtspraak

graph 35, and in Case 152/84 Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authorithy [1986] ECR 723, paragraph 36).

fact that a scheme of benefits is part of a national social security applicable in the main proceedings, cannot exclude it from the scope of the directive.

13. Thus, the Court has held that a scheme of benefits cannot be excluded from the scope of the directive solely because, formally, it is part of a national social security system. Such a scheme may come within the scope of the directive if its subject matter is access to employment, including vocational training and promotion, or working conditions. However, the directive is not rendered applicable simply because the conditions of entitlement for receipt of benefits may be such as to affect the ability of a single parent to take up employment (see the judgment in Joined Cases C- 63/91 and C-64/91 Jackson and Cresswell v Chief Adjudication Officer [1992] ECR 1-4737, paragraphs 27, 28 and 31).

18. In its judgment in Case C-78/91 Hughes v Chief Adjudication Officer [1992] ECR 1-4839, paragraph 19, the Court noted that family credit in Northern Ireland performed the dual function of keeping poorly paid workers in employment and of meeting family expenses. It considered that by virtue of that second function (paragraph 20), a benefit such as family credit feil within the scope of Council Regulation (EEC) No 1408/71 of 14 June 1971 on the application of social security schemes to employed persons, self-employed persons and members of their families moving within the Community, as amended and updated by Council Regulation (EEC) No 2001/83 of 2 Juni 1983 (OJ 1983 L 230, p. 6).

14. The question whether the characteristics of a benefit such as family credit are such as to bring it within the scope of the directive must therefore be resolved in the light of those considerations.

19. However, that classification cannot prevent a benefit of the same kind, where its function is to keep poorly paid workers in employment, from coming within the scope of the directive, in so far as it concerns access to employment and working conditions.

15. According to the United Kingdom, family credit is excluded from the scope of the directive by Article 1(2) thereof. Family credit is intended to supplement the income of persons with insufficient means to meet their needs. Classifying it as income support is justified on the ground that, where a couple applies for it, family credit is paid to the woman, whether or not she is working. Moreover, the United Kingdom points out that the benefit continues to be paid for a period of 26 weeks even where the circumstances change, and that appeals against decisions concerning that benefit are brought before a tribunal with jurisdiction in social security matters. Finally, it claims that family credit has nothing to do either with access to employment, since it is awarded to persons who are already employed, or with working conditions, because those are merely conditions in the contract of employment or measures applied by an employer to a worker in respect of the latter's employment. 16. Those arguments cannot be accepted. 17. According to the Jackson and Cresswell judgment, cited above, the

20. It is not disputed in the main proceedings that one of the conditions for the award of family credit is that the claimant should be engaged in remunerative work. According to the legislation reffered to by the United Kingdom in its written observations, the aim of the benefit is to ensure that families do not find themselves worse off in work than they would be if they were not working. It is therefore intended to keep poorly paid workers in employment. 21. That being so, family credit is concerned with access to employment, as referred to in Article 3 of the directive. 22. Furthermore, it is not only the conditions obtaining before an employment relationship comes into being which are involved in the concept of access to employment. As the Advocate General has pointed out in paragraph 47 of his Opinion, the prospect of receiving family credit if he accepts low-paid work encourages an unemployed worker to accept such work, with the result that the benefit is related to considerations governing access to employment.

23. That finding is not invalidated by the United Kingdom' s other arguments which seek to show that there is no link with an employment relationship. It is precisely the existence of an employment relationship which confers entitlement to the benefit, even though the worker is not the direct recipiënt of that benefit, as in the case of a woman who is married or cohabiting and is unemployed, but who receives the benefit by virtue of her husband's or partner's work. The fact that entitlement to family credit is not affected by loss of employment or an increase in salary during the 26 weeks following the award cannot detract from the finding that the benefit is awarded only when the claimant is engaged in remunerative work and is not in receipt of income exceeding a specified amount. 24. Furthermore, compliance with the fundamental principle of equal treatment presupposes that a benefit such as family credit, which is necessarily linked to an employment relationship, constitutes a working condition within the meaning of Article 5 of the directive. To confine the latter concept solely to those working conditions which are set out in the contract of employment or applied by the employer in respect of a worker' s employment would remove situations directly covered by an employment relationship from the scope of the directive. 25. Consequently, the answer to the question referred to the Court must be that a benefit with the characteristics and purpose of family credit is concerned with both access to employment and working conditons and falls, therefore, within the scope of the directive. (...) The Court (Fourth Chamber), (...) A benefit with the characteristics and purpose of family credit is concerned with both access to employment and working conditions and falls, therefore, within the scope of Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions. Noot Jennifer Meyers is een alleenstaande werkende moeder met één kind. Bij

NEMESIS

Rechtspraak

haar aanvraag voor family credit trekt ze de kosten voor kinderopvang af van haar bruto-inkomen. Family credit is een gezinsbijslag die in het Verenigd Koninkrijk wordt toegekend op grond van de Social Security Act van 1986. De uitkering wordt toegekend aan personen die doorgaans betaalde arbeid verrichten en daarmee minder verdienen dan een - in de uitkeringsregeling - vastgesteld bedrag èn voor één of meer kinderen verantwoordelijk zijn. Het is dus een soort inkomensafhankelijke kinderbijslag voor werkenden met een laag inkomen. De aanvraag van Jennifer Meyers voor family credit wordt afgewezen. De aftrek van de kosten voor kinderopvang van het bruto-inkomen wordt namelijk niet geaccepteerd. Daarmee is het inkomen van Meyers te hoog om in aanmerking te kunnen komen voor family credit. In de procedure tegen de afwijzende beslissing betoogt Meyers dat er sprake is van indirecte discriminatie van vrouwen. Het afwijzen van de mogelijkheid om de kosten van kinderopvang af te trekken, is discriminerend voor alleenstaande ouders omdat het voor (echt)paren veel gemakkelijker is de werktijden zo te regelen dat één van beiden voor de kinderen kan zorgen. Omdat de meeste alleenstaande ouders vrouwen zijn, is er sprake van indirecte discriminatie van vrouwen. Meyers heeft in eerste instantie succes want de Social Security Appeal Tribunal accepteert haar betoog. Tegen de uitspraak van deze rechterlijke instantie wordt beroep aangetekend bij de Social Security Commissioner. De Social Security Commissioner legt het Hof van Justitie de vraag voor of een uitkeringsregeling met de kenmerken en het doel van family credit onder het toepassingsbereik van de tweede richtlijn (76/207/EEG) valt. Voor de aanspraak van Meyers is een positief antwoord van het Hof van cruciaal belang. Haar beroep op de gelijke behandelingsnorm kan alleen worden gehonoreerd via de tweede richtlijn. Op grond van eerdere jurisprudentie van HvJ EG over de materiële werkingssfeer van de derde richtlijn (79/7/EEG) was het duidelijk dat een uitkeringsregeling als family credit niet onder deze richtlijn zou vallen. In de arresten Smithson (zaak C 243/90, RN 1993, nr. 304) en Jackson & Cresswell (zaken C 63/91, C 64/91, RN 1993, 305, m.nt. Marlies Vegter) stelde het Hof vast dat een uitkering een rechtstreeks en daadwerkelijk verband moet

houden met de bescherming tegen één van de in artikel 3, lid 1 derde richtlijn genoemde eventualiteiten. Een uitkering die dit verband niet heeft, valt niet onder de derde richtlijn. Omdat family credit een algemene uitkering is die wordt betaald aan een werkende die onvoldoende inkomen heeft, valt de uitkering - op grond van de redenering van het Hof - buiten de derde richtlijn. Het is weliswaar niet uitgesloten dat de uitkering wordt uitbetaald als zich één van de eventualiteiten als ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten of werkloosheid voordoet, maar dat is zeker niet het doel van de regeling. Het Hof overweegt ondermeer dat één van de voorwaarden om family credit te kunnen krijgen, de betrokkenheid bij betaald werk is. Het doel van de uitkering is te zorgen dat gezinnen niet slechter af zijn als ze werken dan wanneer ze niet zouden werken. Het doel van de regeling is daarmee laagbetaalde werknemers aan het werk te houden. In dat licht bezien houdt de uitkeringsregeling verband met de toegang tot het arbeidsproces. De uitkering is ook aan te merken als een arbeidsvoorwaarde in de zin van de tweede richtlijn. Volgens het Hof kun je niet alleen van arbeidsvoorwaarden spreken als de relatie tussen werkgever en werknemer rechtstreeks in het geding is. Door dat wèl te doen, zou je namelijk situaties buiten het bereik van de tweede richtlijn kunnen houden die direct te maken hebben met een arbeidsrelatie. Family credit valt dus binnen de werkingssfeer van de tweede richtlijn. De Social Security Commissioner kan zich daarmee buigen over de vraag of Jennifer Meyers gelijk heeft met de stelling dat de niet-aftrekbaarheid van de kosten van kinderopvang een indirecte discriminatie is van vrouwen. Aangenomen kan worden dat Meyers gelijk heeft en dat ze aanspraak op de uitkering zal kunnen maken, als er althans geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid.

Bij eerste lezing van de tweede richtlijn lijkt het niet logisch dat de richtlijn van toepassing zal zijn op een sociale-zekerheidsregeling. In artikel 1, lid 1 staat dat de richtlijn de tenuitvoerlegging beoogt van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en, onder de

1995 nr. 6

voorwaarden bedoeld in lid 2, de sociale zekerheid. Dit tweede lid zegt vervolgens dat voor de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de sociale zekerheid latere bepalingen moeten worden vastgesteld. De interpretatie van deze bepaling is in de jaren tachtig een aantal malen in de rechtspraak van het Hof aan de orde geweest. In het Marshall-arrest (zaak C 192/85, Jur. 1986, 723) was de overweging dat de uitzondering van artikel 1, lid 2 restrictief moet worden uitgelegd vanwege het fundamentele belang van het beginsel van gelijke behandeling in de communautaire rechtsorde. In de zaak Newstead (zaak C 192/85, Jur. 1987, 4653) overwoog het Hof echter dat de richtlijn niet bestemd was om op het gebied van de sociale zekerheid te worden toegepast. In de jaren negentig is de verhouding tussen de sociale zekerheid en de tweede richtlijn weer aan de orde gesteld in de hierboven aangehaalde (gevoegde) zaken Jackson & Cresswell. De vraag die in deze zaken aan het Hof werd voorgelegd, was anders geformuleerd dan in de zaak Meyers. In deze zaken speelde eveneens het probleem dat de afwijzing van de aftrek van de kosten van kinderopvang voor de beide alleenstaande moeders nadelige consequenties had voor hun inkomenspositie. De vraag die destijds aan het Hof in de eerste plaats werd voorgelegd, betrof de materiële werkingssfeer van de derde richtlijn. Die kwestie is zojuist aangestipt. Daar is genoemd dat het Hof overwoog dat een uitkering een rechtstreeks en daadwerkelijk verband moet houden met de bescherming tegen één van de in artikel 3, lid 1 derde richtlijn genoemde eventualiteiten (ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten, werkloosheid). Een uitkering die dit verband niet heeft, valt niet onder de derde richtlijn. Dit aspect is destijds uitvoerig in Rechtspraak Nemesis becommentarieerd door Marlies Vegter in haar annotatie bij het arrest en blijft nu buiten beschouwing. De vraag naar de werkingssfeer van de tweede richtlijn in verband met de sociale zekerheid fungeerde iri Jackson & Cresswell min of meer als een toegift. Als de betrokken regelingen onder de werking van de derde richtlijn zouden vallen, zou de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen immers verzekerd zijn. De vraag die destijds werd gesteld, luidde: 'Kunnen de voorwaarden

Rechtspraak

voor het recht op een aanvullende uitkering of op inkomenssteun onder richtlijn 76/207 vallen, waar deze voorwaarden enkel de toegang tot de aanvullende uitkering of de inkomenssteun regelen, maar de toepassing van die voorwaarden tot gevolg kan hebben dat de mogelijkheid van een alleenstaand ouder om deeltijdarbeid te aanvaarden of een beroepsopleiding te volgen, ongunstig wordt beïnvloed?'. Bij de beantwoording van deze vraag, stelde het Hof voorop dat een uitkeringsregeling niet buiten het toepassingsgebied van de tweede richtlijn valt, enkel omdat zij formeel onderdeel vormt van een nationaal sociale-zekerheidsstelsel. Daarmee zou namelijk afbreuk worden gedaan aan de doelstelling van de richtlijn. Maar een dergelijke regeling zal alleen binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, als ze verband houdt met de toegang tot het arbeidsproces, daaronder begrepen de beroepsopleiding en de promotiekansen, of met de arbeidsvoorwaarden. Een uitkeringsregeling die bestemd is ter aanvulling van het inkomen van personen die over onvoldoende middelen beschikken om in hun behoeften te voorzien, voldoet niet aan die voorwaarde. Dergelijke regelingen vallen ook niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn omdat de berekeningswijze van het werkelijke inkomen van de uitkeringsgerechtigde invloed kan hebben op de mogelijkheden van een alleenstaande moeder om een beroepsopleiding te volgen of deeltijdarbeid te aanvaarden. Hiermee was duidelijk dat het Hof op het standpunt bleef dat een uitkeringsregeling binnen het toepassingsgebied van de tweede richtlijn zal kunnen vallen. Echter: voorwaarden voor het recht op uitkering met een ongunstig effect op de arbeidsparticipatie van vrouwen, brengen de betrokken regeling niet binnen de werking van de tweede richtlijn. De zaak Meyers bood het Hof de gelegenheid nader aan te geven wanneer een uitkeringsregeling die deel uitmaakt van een nationaal sociaal-zekerheidsstelsel, onder de tweede richtlijn valt. Het doel van de regeling geeft de doorslag. Doorslaggevend is dat de betrokken uitkeringsregeling (mede) tot doel heeft mensen aan het werk te houden. Hierbij kan worden aangetekend dat het verschaffen van inkomenssteun aan mensen die doorgaans betaald werk verrichten, met het enige doel van family credit was. In O. 18 verwijst het Hof naar de tweeledige doelstelling: enerzijds is de regeling gericht op het

geven van gezinsbijstand en anderzijds op het aan het werk houden van mensen met een laag inkomen. In verband met de eerste doelstelling was family credit in een eerder arrest binnen de werkingssfeer van de coördinatie-verordening sociale zekerheid Vo. 1408/71 gebracht (Hughes, zaak C. 78/91, Jur. 1992,4839). De duidelijke relatie bij de toekenning van het recht op uitkering met deelname aan de betaalde arbeid is voor het Hof van essentieel belang om family credit ook binnen de werking van de tweede richtlijn te brengen. Het betoog van het Verenigd Koninkrijk dat de uitkering^ ook wordt betaald aan de nietwerkende partner en de uitkering daarom als inkomenssteun moet worden gezien, brengt het Hof niet van de wijs. Het doel van de uitkering is dat gezinnen niet slechter af zijn als ze betaald werk verrichten (O. 20). In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS van 28 februari 1995 is de vraag aan de orde of de partnerinkomenstoets van de IOAW in strijd is met zowel de tweede als de derde richtlijn. Aangevoerd wordt dat als gevolg van de partnerinkomenstoets IOAW-gerechtigde gehuwde vrouwen in verband met de inkomsten van hun echtgenoot minder vaak in aanmerking zullen komen voor een uitkering op grond van deze wet dan IOAW-gerechtigde gehuwde mannen. Daarnaast wordt aangevoerd dat door de partnerinkomenstoets vrouwen zullen worden Ontmoedigd om aan het arbeidsproces deel te nemen. Op deze beweringen wordt door de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS niet inhoudelijk ingegaan. De rechter volstaat met de vaststelling dat zowel de tweede als de derde richtlijn zich verzetten tegen (onder andere) indirecte discriminatie op grond van geslacht. De vraag of in concreto de beide richtlijnen of één van de twee van toepassing zijn/is, wordt niet beantwoord. Ook de kwestie of de partnerinkomenstoets van de IOAW indirect discriminerend voor vrouwen is, wordt in het midden gelaten. De Afdeling spreekt zich helemaal niet uit over de vraag of deze toets daadwerkelijk meer vrouwen dan mannen treft. De Afdeling Bestuursrechtspraak RvS geeft alleen beargumenteerd aan dat de partnerinkomenstoets objectief gerechtvaardigd is. Daartoe wordt nagegaan of het gekozen middel beantwoordt aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid en of het middel geschikt en noodzakelijk is om dat doel te

bereiken. Het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS is in overeenstemming met de vaste jurisprudentie over de toeslagenregelingen. De uitspraak verwijst naar relevante jurisprudentie. Het is nogal verwonderlijk dat de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS niet beargumenteert waarom de IOAW wel of niet binnen het toepassingsbereik van de richtlijnen valt. Dat is immers de voorwaarde om de uitkeringsregeling aan het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zoals geformuleerd in de richtlijnen, te kunnen toetsen. Het is ook verwonderlijk dat geen uitspraak wordt gedaan over de vraag of door de partnerinkomenstoets meer vrouwen dan mannen worden getroffen. De cruciale voorvragen worden in deze uitspraak niet beantwoord. Overigens levert de toepassing van de derde richtlijn geen problemen op. De IOAW is een uitkeringsregeling voor oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers. De IOAW houdt een rechtstreeks en daadwerkelijk verband met de bescherming tegen eventualiteiten van deze richtlijn. Daarmee valt de IOAW onder de materiële werkingssfeer van de derde richtlijn (zie de hierboven aangehaalde zaken Jackson & Cresswell). Ook de vraag of de inkomenstoets al dan niet indirect discriminerend is, had beantwoord moeten en kunnen worden. De zie overigens niet in waarom in deze zaak ook een beroep is gedaan op de tweede richtlijn. Voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling was het niet nodig. Uit de summiere toelichting van de beroepsgronden in de uitspraak wordt dit ook niet duidelijk. Aangenomen moet worden dat het argument dat de partnerinkomenstoets vrouwen ontmoedigt om betaald werk te verrichten, is gebruikt om de IOAW binnen het toepassingsbereik van de tweede richtlijn te brengen. De redering zal dan zijn dat het als partner van een werkloze werknemer onaantrekkelijk is om te werken als het daarmee verdiende inkomen van invloed is op het recht op de IOAW-uitkering. In de Nederlandse situatie zijn de bij de uitkeringsregeling betrokken werkloze werknemers grotendeels mannen. Het zijn dus in hoofdzaak vrouwelijke partners die door de inkomenstoets worden ontmoedigd om aan het arbeidsproces deel te nemen. Het verbod van indirecte discriminatie bij de toegang tot het arbeidsproces van de

NEMESIS

Rechtspraak

tweede richtlijn zou hiermee in het geding zijn. De Afdeling Bestuursrechtspraak RvS had het beroep op de tweede richtlijn van de hand kunnen wijzen met de overwegingen van het Hof in het arrest Jackson & Cresswell uit 1992. Het Hof had immers overwogen dat als de voorwaarden voor het recht op uitkering een ongunstig effect op de arbeidsparticipatie van vrouwen hebben, dat onvoldoende is om de betrokken regeling binnen de werking van de tweede richtlijn te brengen. Het arrest Meyers is van latere datum dan deze IOAW-uitspraak. Mijns inziens brengt het arrest geen wijziging in het antwoord op de vraag of een uitkeringsregeling zoals de 10AW binnen het bereik van de tweede richtlijn valt. Zoals gebleken geeft het doel van de regeling de doorslag en moet het doel van de regeling mede zijn mensen binnen het arbeidsproces te houden. Het doel van de IOAW is het verschaffen van een bodemvoorziening aan categorieën werkloze werknemers en hun partners. Nu deze regeling binnen de werkingssfeer van de derde richtlijn valt en daarmee de toetsing aan het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, is het arrest Meyers voor deze regeling ook materieel niet van belang. De arresten Jackson & Cresswell en Meyers maken duidelijk dat het voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling belangrijk blijft na te gaan of er situaties zijn die mogelijk onder de tweede richtlijn te brengen zijn. Daar blijkt nog ruimte te zitten. Voor de aanspraak op een uitkering kan een beroep op de tweede richtlijn de doorslag geven. Een beroep op de tweede richtlijn moet uiteraard wel zinvol zijn in de zin dat dit beroep nodig is voor de toepassing van de gelijke behandelingsnorm. Per lidstaat van de EU kan dit verschillen. Dit hangt uiteraard af van de specifieke uitkeringsregeling die in het geding is en het uitkeringsstelsel dat binnen een lidstaat geldt. Het gaat met name om situaties die niet of niet zondermeer onder de derde richtlijn vallen. Voor Nederland lijkt het arrest Meyers op dit moment weinig praktische betekenis te hebben. De meeste uitkeringsregelingen vallen onder de werking van de derde richtlijn en kunnen daarom worden getoetst aan het beginsel van gelijke behandeling. Voor de rechtspraktijk hier te lande is het belang van het arrest vooral dat het laat zien dat het

zinvol blijft om na te denken over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is de positie van vrouwen te verbeteren met een beroep op het gemeenschapsrecht. Eva Cremers

Deeltijdarbeid Nr. 522 Kantongerecht Amsterdam 28 augustus 1995 Nr. 3932/95 Mr Brouwer. Eiseres, gemachtigde mr R. van der Stege tegen BV Nederlandse vennootmaatschappij, gedaagde, te Uithoorn, gemachtigde mr J.J.A. van Haperen. Deeltijdarbeid na ouderschapsverlof. Art. 6:258 BW, 7A:1638z BW Een vrouw wil in deeltijd gaan werken na haar zwangerschapsverlof en aansluitend ouderschapsverlof. Zij heeft voor drie dagen kinderopvang en meer opvang door derden staat zij niet voor. Het feit dat eiseres twee dagen zelf haar kind wenst te verzorgen acht de kantonrechter een gerechtvaardigde wens. De werkgever heeft onvoldoende aangegeven dat het bedrijfsbelang zich in casu tegen inwilliging van het verzoek in deeltijd te kunnen werken, verzet. De rechter gelast een proeftijd van een halfjaar waarin eiseres haar functie in deeltijd kan uitoefenen daarna dient een evaluatie plaats te vinden. (...) 4. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter komt de primaire vordering van eiseres niet voor toewijzing in aanmerking. Inwilliging daarvan zou leiden tot een definitieve en permanente wijziging van een bestaande arbeidsovereenkomst. Een dergelijke beslissing overstijgt het kader van de 116 RV-procedure. Gedaagde heeft het gelijk aan haar zijde als zij stelt dat een wettelijk recht op deeltijd arbeid na bevallings- en ouderschapsverlof niet bestaat. Partijen zijn het er echter terecht over eens dat een werkgever een verzoek van een werknemer om in deeltijd te mogen gaan werken serieus in behandeling dient te nemen en dat een dergelijk verzoek slechts deugdelijk gemotiveerd kan worden geweigerd. De

1995 nr. 6

kantonrechter is met gedaagde van mening dat het bedrijfsbelang zich tegen inwilliging van zo'n verzoek kan verzetten. Gedaagde is er evenwel voorshands niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat daarvan in casu sprake is. Op de afdeling waar eiseres werkt is sprake van overcapaciteit. De arbeidskracht die voor bepaalde tijd full-time was aangenomen om eiseresses taak te vervullen en later te completeren is inmiddels voor onbepaalde tijd in dienst genomen. Eiseres werkt nu reeds 11 maanden part-time. Een concreet voorbeeld van in die periode ontstane miscommunicatie of van onduidelijkheid kon gedaagde ter zitting niet geven. De gestelde extra kosten, voorzover door eiseresses deeltijdarbeid veroorzaakt, konden niet worden geconcretiseerd. Tegenover de mogelijke kosten van extra training en opleiding staat het voordeel dat twee werknemers op de hoogte zijn van een zelfde taakonderdeel, hetgeen bij ontstentenis van één van hen voordeel oplevert. Dat eiseres zich niet zou hebben ingespannen om ook voor de twee andere dagen voor kinderopvang zorg te dragen is in het licht van eiseresses gerechtvaardigde wens dat zij twee dagen van de week zelf haar kind wenst te verzorgen een niet jelevant verweer. Eiseresses echtgenoot heeft desgevraagd ter zitting aannemelijk gemaakt dat het hem niet mogelijk is een deel van de dagzorgtaak van zijn dochter op zich te nemen. Het valt derhalve voorshands niet uit te sluiten dat gedaagde zich door haar weigerachtige houding jegens eiseres niet als een goed werkgeefster gedraagt. Dit klemt te meer nu er bij gedaagde wel degelijk part-time wordt gewerkt, eiseres heeft aangeboden desnodig een andere passende deeltijdbaan bij gedaagde te willen aanvaarden en niet is gebleken dat gedaagde heeft onderzocht of zulks tot de mogelijkheden behoort. Nu over het functioneren van eiseres geen klacht is vernomen en partijen er geen van beiden op uit zijn tot een beëindiging van de arbeidsrelatie te geraken, zal eiseresses subsidiaire vordering als na te melden worden toegewezen. Partijen dienen de proefperiode te gebruiken om te onderzoeken of er inderdaad sprake zou kunnen zijn van knelpunten bij de uitvoering van eiseresses werkzaamheden in deeltijd en/of bij overdracht daarvan en zo ja, daarvoor oplossingen aan te dragen en te ef-

Rechtspraak

fectueren. Mocht aan het einde van de proefperiode blijken dat eiseresses deeltijdarbeid in haar huidige functie aantoonbaar tot een onwerkbare situatie leidt en er voor eiseres binnen de onderneming geen andere passende deel tijdfuncties voor handen zijn, dan kunnen partijen die beslissingen nemen die hen dan geraden voorkomen. Mocht de proef slagen dan moet worden aangenomen dat gedaagde, gelet op de door haar ingenomen stellingen, bereid is eiseres alsnog de verzochte deeltijdfunctie aan te bieden. Een veroordeling daartoe in dit geding, zoals gevorderd, stuit af op hetzelfde bezwaar als waarop de primaire vordering strandde.

prioriteit genieten, valt buiten het bereik van de uitzonderingsgrond voor bevoordelende maatregelen. Zie ook Conclusie van AG Tesauro 6 april 1995 (Kalanke), RN 1995, 511, m.nt. Albertine Veldman. (...) 3. Paragraph 4 of the Landsgleichstellungsgesetz of 20 November 1990 (Bremen Law on Equal Treatment for Men and Women in the Public Service, Bremisches Gesetzblatt, p. 433, hereinafter 'the LGG') provides: 'Appointment, assignment to an official post and promotion 1. In the case of an appointment (including establishment as a civil servant or judge) which is not made for training purposes, women who have the same qualifications as men applying for the same post are to be given priority in sectors where they are under-represented. 2. In the case of an assignment to a position in a higher pay, remuneration and salary bracket, women who have the same qualifications as men applying for the same post are to be given priority if they are under-represented. This also applies in the case of assignment to a different official post and promotion.

De kantonrechter gaat ervan uit dat gedaagde loyaal aan deze proef zal medewerken, zodat het opleggen van een dwangsom achterwege kan blijven. Er zijn termen de proceskosten zo te verwerken dat elke partij de eigen kosten draagt. Beslissing De navolgende voorlopige voorziening wordt getroffen: Gedaagde wordt gelast om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis eiseres bij wijze van proef tot 1 maart 1996 in staat te stellen om haar werkzaamheden op de afdeling financiële administratie bij gedaagde te continueren op part-time basis voor drie dagen per week (maandag, woensdag, en vrijdag) van acht uur en deze proef in februari 1996 met eiseres te evalueren. Dit vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5. There is under-representation if women do not make up at least half of the staff in the individual pay, remuneration and salary brackets in the relevant personnel group within a department. This also applies to the function levels provided for in the organization chart.' 4. It appears from the order for reference that, at the final stage of recruitment to a post of Section Manager in the Bremen Parks Department, two candidates, both in BAT pay bracket Hl, were shortlisted: - Mr. Kalanke, the plaintiff in the main proceedings, holder of a diploma in horticulture and landscape gardening, who had worked since 1973 as a horticultural employee in the Parks Department and acted as permanent assistant to the Section Manager; and - Ms GliBmann, holder of a diploma in landscape gardening since 1983 and also employed, since 1975, as a horticultural employee in the Parks Department. 5. The Staff committee refused to give its consent to Mr Kalanke' s promotion, proposed by the Parks Department management. Reference to arbitration

Positieve actie Nr. 523 Hof van Justitie EG 17 oktober 1995 (Kalanke) Nr. C 450/93 Mrs Rodriquez Iglesias, Kakouris, Edward, Puissochet, Hirsch, Mancini, Schockweiler, Moitinho de Almeida, Kapteyn, Gulmann, Murray. Kalanke en Freie Hansenstadt Bremen. Gelijke behandeling bij aanstelling en promotie, voorkeursbeleid bij gelijke geschiktheid. Art. 2 lid 1 en 4 EG-richtlijn 76/207 Een nationale regeling waarbij vrouwen bij geh'jke kwaliteiten en indien zij minder dan vijftig procent uitmaken van de functiegroep automatisch

10

resulted in a recommendation in favour of Mr Kalanke. The Staff Committee then stated that the arbitration had failed and appealed to the conciliation board which, in a decision binding on the employer, considered that the two candidates were equally qualified and that priority should therefore be given, in accordance with the LGG, to the woman. 6. Before the Arbeitsgericht (Labour Court), Mr Kalanke claimed that he was better qualified than Ms GliBmann, a fact which the conciliation board had failed to recognize. He argued that, by reason of its quota system, the LGG was incompatible with the Bremen Constitution, with the Grundgesetz (German Basic Law) and with Paragraph 61 la of the BGB (German Civil Code). His application was dismissed, however, by the Arbeitsgericht and again, on appeal, by the Landesarbeidsgericht (Regional Labour Court). 7. The First Chamber of the Bundesarbeitsgericht, hearing the plaintiff s application for review on a point of law, considers that resolution of the dispute depends essentially on the applicability of the LGG. It points out that if the conciliation board was wrong in applying that Law, its decision would be unlawful because it gave an advantage, solely on the ground of sex, to an equally qualified female candidate. The Bundesarbeitsgricht accepts the Landesarbeitsgricht's finding that the two applicants were equally qualified for the post. Considering itself bound also by that court's finding that women are under-represented in the Parks Department, it holds that the conciliation board was obliged, under Paragraph 4(2) of the LGG, to refuse to agree to the plaintiff's appointment to the vacant post. 8. The national court considers that the quota system is compatible with the German constitutional and statutory provisions referred to in paragraph 6 above. More specifically, it points out that Paragraph 4 of the LGG must be interpreted in accordance with the Grundgesetz with the effect that, even if priority for promotion is to be given in principle to women, exceptions must be made in appropriate cases. 9. It notes a number of factors suggesting that such a system is not incompatible with the Directive. 10. Considering, however, that doubts remain in that regard, the Bundesarbeitsgericht has stayed the proceedings and sought a preliminary ruling from the court on two questions:

NEMESIS

Rechtspraak

11. Both questions seek to clarify the scope of the derogation from the principle of equal treatment allowed by Article 2(4) of the Directive and should therefore be examined together. 12. The national court asks, essentially, whether Article 2(1) and (4) of the Directive precludes national rules such as those in the present case which, where candidates of different sexes shortlisted for promotion are equally qualified, automatically give priority to women in sectors where they are under-represented, under-representation being deemed to exist when women do not make up at least half of the staff in the individual pay brackets in the relevant personnel group or in the function levels provided for in the organization chart. 13. In its order for reference, the national court points out that a quota system such as that in issue may help to overcome in the future the disadvantages which women currently face and which perpetuate past inequalities, inasmuch as it accustoms people to seeing women also filling certain more senior posts. The traditional assignment of certain tasks to women and the concentration of women at the lower end of the scale are contrary to the equal rights criteria applicable today. In that connection, the national court cites figures illustrating the low proportion of women in the higher career brackets among city employees in Bremen, particularly if sectors, such as education, where the presence of women in higher posts is now established are excluded. 14. The purpose of the directive is, as stated in Article 1(1), to put into effect in the member States the principle of equal treatment of men and women as regards, inter alia, access to employment, including promotion. Article 2(1) states that the principle of equal treatment means that 'there shall be no discrimination whatsoever on grounds of sex either directly or indirectly'. 15. A national rule that, where men and women who are candidates for the same promotion are equally qualified, women are automatically to be given priority in sectors where they are under-represented, involves discrimination on grounds of sex. 16. It must, however, be considered whether such a national rule is permissible under Article 2(4), which provides that the Directive 'shall be without prejudice to measures to promote equal opportunity for men and women, in particular by removing existing in-

equalities which affect women's opportunities'. 17. That provision is specifically and exclusively designed to allow measures which, although discriminatory in appearance, are in fact intended to eliminate or reduce actual instances of inequality which may exist in the reality of social life (see Case 312/86 Commission v Frace (1988) ECR 6315, paragraph 15). 18. It thus permits national measures relating to access to employment, including promotion, which give a specific advantage to women with a view to improving their ability to compete on the labour market and to persue a career on an equal footing with men. 19. As the Council considered in the third recital in the preamble to Recommendation 84/635/EEC of 13 December 1984 on the promotion of positive action for women (OJ 1984 L 331, p. 34), 'existing legal provisions on equal treatment, which are designed to afford rights to individuals, are inadequate for the elimination of all existing inequalities unless parallel action is taken by governments, both sides of industry and other bodies concerned, to counteract the prejudicial effects on women in employment which arise from social attitudes, behaviour and structures'. 20. Nevertheless, as a derogation from an individual right laid down in the Directive, Article 2(4) must be interpreted strictly (see Case 222/84 Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (1986) ECR 1651, paragraph 36). 21. National rules which guarantee women absolute and unconditional priority for appointment or promotion go beyond promoting equal opportunities and overstep the limits of the exception in Article 2(4) of the Directive. 22. Furthermore, in so far as it seeks to achieve equal representation of men and women in all grades and levels within a department, such a system substitutes for equality of opportunity as envisaged in Article 2(4) the result which is only to arrived at by providing such equality of opportunity. On those grounds, the court in answer to the question referred to it by the Bundesarbeitsgericht by order of 22 June 1993, hereby rules: Article 2(1) and (4) of Council Directive 76/207 EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and

1995 nr. 6

working conditions precludes national rules such as those in the present case which, where candidates of different sexes shortlisted for promotion are equally qualified, automatically give priority to women in sectors where they are under-represented, underrepresentation being deemed to exist when women do not make up at least half of the staff in the individuals pay brackets in the relevant personnel group or in the function levels provided for in the organization chart. Noot Indien de conclusie van AG Tesauro (RN 1995, 511) een rol heeft gespeeld in de overwegingen van het Hof, dan heeft deze ene meneer wel wat aangericht. Wanneer alle details van het arrest even terzijde worden gezet, dan lijkt mij onomstreden dat artikel 2, lid 4 EG-richtlijn 76/207, als zijnde een uitzondering op het verbod op sexe-onderscheid, slechts toepassing verlangt ingeval inderdaad van een expliciet sexe-onderscheid sprake is in het kader van emancipatie. Aangezien arbeidsstimulerende maatregelen zoals kinderopvang, scholing of subsidieregelingen, sexeneutraal te reguleren zijn, en het HvJ EG dat ook verlangt (Commissie/Frankrijk JUR 1988,6315), kan een sexe-onderscheid derhalve slechts aan de orde komen bij werkelijk voorkeursbeleid. De nog denkbare meest minimale vorm om voorkeur te geven door sexe-onderscheid te maken, is het geven van voorrang aan vrouwen bij een gelijke geschiktheid van de eindkandidaten. Indien derhalve uit het arrest zou volgen dat een dergelijke voorkeursregeling niet toelaatbaar is, dan kan artikel 2, lid 4 gevoeglijk ingetrokken worden. Bestudeerd men de precieze overwegingen van het HvJ EG, dan lijkt het arrest voor meerdere uitleg vatbaar dankzij de gebrekkige motivering. Het HvJ EG gaat van start met het nader bepalen van het doel van artikel 2, lid 4 dat een sexe-onderscheid toelaat voor 'maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden'. Hierover wordt opgemerkt dat het artikel maatregelen toestaat die vrouwen bevoordelen teneinde hen beter in staat te stellen op voet van gelijkheid te concurreren en een loopbaan te vervolgen (r.o. 18. De Engelse vertaling spreekt van give a specific ad-

11

Rechtspraak

vantage to women). Dit alles schept nauwelijks enige helderheid. Indien het 'op voet van gelijkheid concurreren' in formele zin wordt opgevat, zou een specifiek voordeel in de zin van het uiteindelijk op grond van geslacht selecteren daarmee tegenstrijdig zijn. Een verdere aanwijzing omtrent het doel van de uitzonderingsgrond volgt uit de verwijzing naar de considerans van de resolutie over positieve actie van de Raad van Ministers (84/635/EEG, Pb. 1984 L 331, p. 34). Het Hof haalt aan dat met bevoordelende maatregelen wordt beoogd die nadelen te ondervangen waarvoor de bestaande rechtsnormen ontoereikend zijn, te weten nadelen die voortvloeien uit houding, gedragspatronen en sociale structuren. Daar het Hof dit noemt in het kader van het doel van artikel 2, lid 4, zou hieruit kunnen worden afgeleid dat een sexeonderscheid erop gericht moet zijn een daadwerkelijke gelijkheid van kansen te scheppen, in het geval overheids- en organisatiebeleid weliswaar sexeneutraal zijn en derhalve niet met de bestaande rechtsnormen strijden, maar de maatschappelijke realiteit andere belemmeringen uitwijst.

moeten worden uitgelegd. Op dit punt lijkt niet aan de indruk te ontkomen dat hierin de conclusie van de AG een rol van betekenis heeft gespeeld. De AG stelde dat het verbod van sexe-onderscheid een individueel recht is, waar de uitzondering voor voorkeursbeleid groepsrechten betreft (RN 1995, 511, r.o. 7). Ik blijf dat bestrijden. Gesteund ook door de eerder aangehaalde considerans van de resolutie van de Raad, is het verschil mijns inziens veeleer een formeel individueel recht tegenover een materieel individueel recht. Voorkeursbeleid beoogt feitelijke belemmeringen te ondervangen die voortvloeien uit de maatschappelijke realiteit. Het doel is derhalve het individu niet alleen een juridische, maar ook een feitelijke gelijkheid van kansen te garanderen. Op grond van deze uitleg is het niet zonneklaar dat het laatste een beperktere rechtsgeldigheid heeft dan het eerste, wat het geval zou zijn indien men 'afwijkingen' ongeacht de omstandigheden strikt toetst. Het Hof vervolgt met aan te geven wat een strikte toets in deze inhoudt: een absolute en onvoorwaardelijke prioriteit voor vrouwen bij benoeming of promotie valt buiten de uitzonderingsgrond. Na deze uiteenzetting zou het arrest moeten leiden naar wat het klapstuk kan heten. Immers, hoe wordt een nationale regeling getoetst aan het criterium 'absoluut en onvoorwaardelijke prioriteit', wanneer deze regeling prioriteit afhankelijk stelt van twee voorwaarden, namelijk het zich voordoen van ondervertegenwoordiging in de functiegroep en het vereiste dat de betreffende vrouw even geschikt is als haar mannelijke mede-kandidaat. Hier laat het Hof het afweten. Men gaat simpeltjes over naar het dictum dat samengevat luidt: regelingen zoals in deze zaak waarin vrouwen bij gelijke kwalificatie automatisch voorrang krijgen indien zij minder dan helft van de functiegroep uitmaken, zijn niet toegestaan. Uiteraard zijn op dat moment de uiteenlopende interpretaties niet van de lucht.

Vervolgens gaat het Hof over tot het aangeven van de begrenzingen van de uitzonderingsgrond. Onder verwijzing naar Johnston (JUR 1986, 1651), moet een afwijking van een individueel recht strikt worden geïnterpreteerd, aldus het Hof. Hierbij zijn twee kanttekeningen te zetten. Ten eerste is er een verschil met Johnston in die zin dat het daar de toelaatbaarheid van een nadelig sexeonderscheid betrof. Vrouwen werden uitgesloten van politiefuncties waarin een wapen werd gedragen, wat overigens door het Hof werd gesanctioneerd als een 'geslachtsbepaalde beroepsactiviteit'. Of voordelig en nadelig onderscheid aan dezelfde strikte toets moeten worden onderworpen, vormt binnen de Amerikaanse Supreme Court de kern van de discussie over positieve discriminatie. Of zoals als minderheidsstandpunt deze zomer in Adarand werd verdedigd: consistentie in toetsing kan toch niet inhouden dat het verschil genegeerd wordt tussen een no trespassing-sign and a welcome-mat (S.Crt. Adarand v. Pena, 13 juni 1995, 63 LW 4523). Het HvJ EG laat zich aan dit verschil echter weinig gelegen liggen.

Waarschijnlijk vanwege het tegenstrijdige gegeven dat een regeling die een 'gelijke kwalificatie'-eis stelt toch door het Hof wordt opgevat als 'automatisch prioriteit geven' en vanwege het eerdere argument dat als 'gelijk-geschiktheidsbeleid' niet mag, de uitzonderingsgrond geen bestaansreden meer heeft, komen de Commissie gelijke behandeling en minister Melkert tot de conclusie dat niet de voorrang bij gelij-

De twee kanttekening betreft het gewicht dat het Hof geeft aan het verbod van sexe-onderscheid als individueel recht, waardoor afwijkingen strikt

12

ke geschiktheid het struikelblok was voor het Hof, maar de voorrang voorzover de functiegroep niet voor de helft uit vrouwen bestaat. In Nederland stelt de Commissie gelijke behandeling ondervertegenwoordiging vast, wanneer het percentage vrouwen binnen de functiegroep onder het percentage gekwalificeerd aanbod op de markt ligt. Door dit verschil met Bremen rneent men dat de uitspraak geen of beperkte gevolgen heeft voor Nederland. Met andere woorden, regelingen die voorrang geven bij gelijke geschiktheid van kandidaten binnen functiegroepen waar vrouwen bijvoorbeeld minder dan tien, vijftig of zestig procent uitmaken, verondersteld dat dit het respectievelijk marktaanbod is, zouden derhalve niet als automatische of absolute voorrang worden aangemerkt door het Hof. Strikt genomen vormt dit een legitieme uitleg, zeker indien men in aanmerking neemt dat als de vertegenwoordiging in het bedrijf langere tijd onder het aanbod blijft er een vermoeden ontstaat van feitelijke kansongelijkheid als gevolg van verborgen attitudes en gedragspatronen, zoals de Raad EG dat noemt. Hoewel mij de opstelling van de Commissie gezien haar verantwoordelijkheden een juiste lijkt in de huidige omstandigheden, betwijfel ik wel of het HvJ EG zich dusdanig de problematiek eigen heeft gemaakt dat ingeval een regeling was voorgelegd met een 'marktconform'-streven van bijvoorbeeld veertig procent vrouwen, het eindoordeel 180 graden was gedraaid. Ik vrees veeleer dat het Hof zich vastdraait in zijn denken, hierin aangezet door de conclusie van de AG. Het vastdraaien blijkt mijns inziens uit het feit dat uit het dictum lijkt te volgen dat het enige andere alternatief in deze zaak, namelijk Kalanke aannemen op basis zijn gelijke geschiktheid, eveneens een 'automatische voorrang' naar sexe lijkt op te leveren. Immers, volgens de feiten blijkt Kalanke niet over enig kenmerk te beschikken wat hem geschikter voor de functie maakt dan mevrouw Glissman. Derhalve zou ook zijn benoeming slechts zijn uit te leggen als een automatisch voordeel op grond van geslacht. Uitsluitend het opwerpen van een munt maakt het mogelijk de schijnbaar door het Hof beoogde gelijke kansen tot het bittere einde vol te houden. Dat kan toch niet de bedoeling zijn geweest. Het lijkt mij dat het Hof onterecht te weinig gewicht heeft gegeven aan het feit dat in Bremen wel degelijk vereis-

NEMESIS

Rechtspraak

ten van bekwaamheid worden gesteld. Hierin kan het Hof door de conclusie van de AG op het verkeerde been zijn gezet. De AG spreekt op grond van het gestelde streven naar evenredige vertegenwoordiging in Bremen, van begin af aan van een 'quotaregeling'. Vervolgens doet hij het voorstellen alsof het doel van gelijke representatie tevens enig en doorslaggevend criterium is voor benoeming van een vrouw. Er zijn echter geen functies voorbehouden aan uitsluitend vrouwen. In tegendeel, men mag niet onderdoen voor de mannelijke mede-kandidaat. Het Hof lijkt de voorstelling van een quotaregeling over te nemen, wanneer wordt overwogen dat regelingen die gelijke representatie beogen, het systeem van gelijke kansen zoals voorzien in artikel 2, lid 4 aan de kant zetten (r.o. 22). Het doel van gelijke representatie is echter slechts een streven, waarbij het inderdaad juister is dit streven gelijk te stellen aan het aanbod. Dit streven staat niet op zichzelf, maar is uiteindelijk terug te voeren op de gedachte dat bij gelijkheid van kansen de representatie in functiegroepen op den duur min of meer overeen zal moeten komen met de sexeverhoudingen binnen de maatschappij of, juister, binnen het marktaanbod. Gelijke kansen en een streven naar evenredige representatie zijn derhalve niet onverenigbaar, zoals de AG en het Hof doen voorkomen. Uiteraard zal de vorm van sexe-onderscheid als middel om het streven naar evenredigheid dichterbij te brengen, wel proportioneel moeten zijn aan de mate van achterstand. Het proportionaliteitsbeginsel laat het Hof echter nergens vallen, ondanks dat het in Johnston wèl expliciet werd genoemd voor de beoordeling van een uitzondering op het verbod op sexe-onderscheid.

Bovenstaande aspecten zullen opnieuw aan de orde moeten komen, wanneer een nationale rechter met een voorkeursregeling wordt geconfronteerd. Het lijkt mij dat in dat geval, gezien de verschillende mogelijkheden voor interpretatie van het arrest, niet aan nieuwe prejudiciële vragen is te ontkomen. Dat zou kunnen leiden tot een meer genuanceerd oordeel wanneer het Hof het eigen arrest nogmaals beziet. Rechters zijn niet onfeilbaar, wat wel blijkt uit Barber (RN 1990, 116) waarin het onderscheid tussen gelijkheid in de opbouw van pensioenrechten en gelijkheid in pensioenresultaat over het hoofd was gezien. Een minder optimistische speculatie zou zijn dat het Hof

naar aanleiding van de ontwikkelingen in de VS bewust tendeert naar meer formele gelijkheid, waarvoor men met een arrest dat nog verschillende kanten op kan eerst de stemming heeft gepeild. Afgezien van de juridische ins and outs, wil ik tot slot nog een kanttekening van geheel andere aard zetten bij de ophef die het arrest heeft veroorzaakt. De emotionaliteit speelt blijkbaar een zo grote rol bij voorkeursbeleid, dat stelselmatig wordt genegeerd dat bestaand onderzoek duidelijk maakt dat de praktische uitvoering van voorkeursregelingen binnen organisaties marginaal is. Dat geldt misschien nog wel het meest voor de 'gelijke geschiktheid'-variant, waarvan op de werkvloer in Nederland wordt geroepen dat dat niet voorkomt. Men selecteert nu eenmaal tot er één over is en die kandidaat is derhalve het geschiktst. In die zin is de nasmaak van het arrest weinig positief. Het kan de progressieve werkgever doen afzien te zoeken naar effectief controleerbare varianten van positieve actie en de voorzichtige werkgever doen afzien van elke maatregel. Albertine Veldman

PENSIOEN Nr. 524 Kantongerecht Rotterdam 15 september 1995 Nr. 7895/cv EXPL. 93-23.750/RM Mr Veenendaal. A en B, gemachtigde mr M. Grebe tegen BV Administratiemaatschappij De Vier Leeuwen, gemachtigde mr S.A. Tan. Verjaringstermijn, pensioen. Art. 3:306, 307, 308 BW Recht op aansluiting bij een pensioenfonds is voor wat betreft de verjaring niet gelijk te stellen met een loonvordering. De opname van de voorheen uitgesloten vrouwen in de pensioenregeling is wel te beschouwen als een verplichting om te doen die verjaart na vijfjaar. De vordering van vervangende schadevergoeding in verband met de verboden uitsluiting verjaart na twintig jaren. De kantonrechter doet geen uitspraak over de verjaring van de werknemersbijdrage. (...)

1995 nr. 6

De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie A en B zijn beiden sedert 1 juni 1979 in loondienst van de Vier Leeuwen. Vanaf de aanvang van het dienstverband hebben A en B tot 1 juli 1990 geen pensioenrechten verkregen als gevolg van het feit dat het ook op grond van het voor die datum geldende pensioenreglement gehuwde vrouwen werden uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling en A en B gehuwd waren in die periode. Per 1 juli 1990 is het pensioenreglement gewijzigd en vanaf die datum nemen A en B deel aan de pensioenregeling. A en B zijn van mening dat de uitsluiting van deelname in de pensioenregeling in het tijdvak 1 juli 1979 tot 1 juli 1990, een en ander op straffe van een dwangsom en voorts met veroordeling van gedaagde alle kosten van de toekenning van die pensioenrechten voor haar rekening te nemen. Subsidiair verzoeken A en B een verklaring voor recht, dat de Vier Leeuwen gehouden is om aan A en B een schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee de schade van eiseres als gevolg van gemis aan pensioenopbouw via de bij gedaagde geldende pensioenregeling in het tijdvak van 1 juni 1979 tot 1 juli 1990 geheel wordt gecompenseerd. Gedaagde heeft - na kennis genomen te hebben van de overgelegde airesteni van het Europese Hof - de vordering van A en B bestreden door te stellen dat de aanspraken van eiseressen, voorzover die dateren van vóór 16 september 1988, zijn verjaard. De onderhavige vordering dient te worden beschouwd als een loonvordering, waarvoor een verjaringstermijn van 5 jaren geldt. Voorts is er geen sprake van beperkingen die het Hof van Justitie stelt aan de mogelijkheid om met succes een beroept te doen op verjaring. Bij wijze van vordering in voorwaardelijke reconventie - namelijk voor het geval het gevorderde zou worden toegewezen - stelt de Vier Leeuwen dat A en B alsnog werknemersbijdragen zijn verschuldigd, deze werknemersbijdragen dienen dan alsnog ineens door A en B te worden voldaan, te vermeerderen met rente. A en B bestrijden dat er sprake is van een verjaringstermijn van 5 jaren; de algemene verjaringstermijn bedraagt ex artikel 3:306 B.W. 20 jaren en er is geen sprake van de kortere verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:307 B.W. of artikel 3:308 B.W.

13

Rechtspraak

Er is in casu geen sprake van een 'normale' loonvordering, die dan door de verjaringstermijn van artikel 3:308 B.W. zal worden getroffen; er is geen sprake van een naar tijdsruimte vastgesteld loon, noch van een naar tijdsruimte vastgesteld bedrag. A en B verwijzen tevens naar HR 10 september 1993, NJ 1994, 736. Tenslotte stellen A en B dat de door de Vier Leeuwen gepropageerde verjaringstermijn het voor A en B onmogelijk zou maken hun recht te realiseren, terwijl het niet reëel is te stellen dat zij - gelet op de stand van wetgeving en rechtspraak - hun vordering eerder hadden moeten instellen. Met betrekking tot de reconventionele vordering stellen A en B dat zij inderdaad de werknemersbijdragen verschuldigd zijn, maar dat hiervoor wel de verjaringstermijn van artikel 3:308 B.W. geldt, nu er sprake is van periodieke betalingen. Zij bestrijden dat zij verplicht zouden kunnen worden de wel verschuldigde premies ineens te voldoen, nu zij daarmee in een slechtere positie zouden komen dan de werknemers bij wie wel werknemersbijdragen zijn ingehouden. Zij bestrijden tevens de verschuldigdheid van de wettelijke rente. Naar aanleiding van de hierboven kort en zakelijk weergegeven standpunten van partijen overweegt de kantonrechter als volgt: Op grond van de in het geding gebrachte arresten van het Hof van Justitie is thans vast komen te staan, dat A en B over de periode van 1 juni 1979 tot 1 juli 1990 als deelnemer^ in de bij de Vier Leeuwen geldende pensioenregeling hadden moeten worden opgenomen. Een dergelijk recht op aansluiting is anders dan de Vier Leeuwen betoogt niet gelijk te stellen met een loonvordering, waarvoor de korte verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 B.W. geldt. Het recht op aansluiting is wel te beschouwen als een beloning als bedoeld in artikel 119 van het Verdrag, maar is niet een naar tijdsruimte vastgesteld loon of een naar tijdsruimte vastgesteld bedrag. De verjaring als bedoeld in artikel 3:308 BW mist derhalve toepassing. Wel vindt de Vier Leeuwen het gelijk aan haar zijde wanneer zij betoogt dat er sprake is van verjaring van de verplichting om te doen (de opname van eiseressen in de pensioenregeling). Deze verjaring vloeit voort uit artikel 3:307 lid 1 BW. Het resultaat hiervan zou zijn dat de

14

primaire vordering van A en B slechts kan worden toegewezen voorzover deze betrekking heeft op de periode van 16 september 1988 tot 1 juli 1990 en dat de vordering voor het overige als zijnde verjaard zou dienen te worden afgewezen. De subsidiaire vordering van A en B is gebaseerd op het verkrijgen van vervangende schadevergoeding en kent een algemene verjaringstermijn van 20 jaren (3:310 BW). Deze vordering is derhalve toewijsbaar, ook in de vorm van opname van A en B in het pensioenfonds op grond van het bepaalde in 6:103 BW, gelijk A en B - zij het niet met zoveel woorden op grond van deze bepaling - hebben gevorderd. Het gevolg van een en ander is dat A en B gehouden zijn werknemersbijdragen te voldoen. Alvorens hieromtrent in reconventie te beslissen wenst de kantonrechter geïnformeerd te worden omtrent de hoogte van het bedrag dat hiermee is gemoeid en wat het effect is van de door de Vier Leeuwen m de akte van 3 maart 1995 gesuggereerde berekenings- en verrekeningswijzen. De kantonrechter laat vooralsnog de overige geschilpunten tussen partijen in reconventie (verjaring en verschuldigdheid van wettelijke rente door A en B) onbesproken. Er zal een comparitie van partijen worden bepaald tot het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke schikking. (...)

Nr. 525 Kantongerecht Utrecht 21 september 1995 Nr. 91 /7210/8 Mr Delfos Visser. Eiseres, gemachtigde mr T.P.J. de Graaf tegen BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds, gemachtigde mr A.P. de Rave. Verjaringstermijn, pensioen. De werkgever kan zich tegen een vordering om alsnog deel te nemen in de pensioenregeling verweren door zich te beroepen op een verjaringstermijn van vijfjaar. De werknemersbijdrage in de premie moet betaald worden. (...) Motivering Alvorens nader in te gaan op het geschil wordt het volgende overwogen.

Bij antwoordakte hebben gedaagden een nieuw - in die zin dat het in deze procedure voor het eerst wordt gevoerd - verweer naar voren gebracht dat de vorderingen van eiseres verjaard zijn op grond van het Burgerlijk Wetboek. Een goede procesorde brengt met zich mee dat eiseres zich omtrent dit verweer nog bij akte kan uitlaten. De zaak wordt om die reden verwezen naar de (rol)zitting van woensdag 20 september 1995. Beslissing De kantonrechter laat eiseres toe tot het nemen van een andere akte teneinde in te gaan op het hiervoor bedoelde verweer; bepaalt dat de zaak daartoe zal dienen op woensdag 20 september 1995 te 11.00 uur; Houdt iedere verdere beslissing aan. Motivering De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 18 maart 1993, waarbij aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vragen zijn gesteld. Mede naar aanleiding van hetgeen het Hof heeft overwogen, overweegt de kantonrechter het volgende. Eiseres heeft op grond van artikel 119 EEG-verdrag aanspraak op deelname in het bedrij fspensioen van Voorhuis. De beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber geldt niet voor het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling. Eiseres zal haar aandeel in de premie alsnog moeten betalen. Aangezien toewijzing van de vordering medebrengt dat Voorhuis een deel van de premie moet betalen (het werkgeversdeel) kan eiseres een beroep doen op een verjaringstermijn van vijfjaren. De vordering is ingesteld op 24 juli 1992, zodat het recht op aansluiting geldend gemaakt kan worden vanaf 24 juli 1987. Met betrekking tot de vordering tegen gedaagde sub 2, verder ook te noemen X, overweegt de kantonrechter dat X tot 1 januari 1988 vrijgesteld was van deelname aan het bedrijfspensioenfonds. X had toen een eigen pensioenvoorziening ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds. De vordering tegen X kan dus pas vanaf 1 januari 1988 geldig gemaakt worden. X zal vanaf die datum haar medewerking moeten verlenen aan het treffen van een regeling tussen partijen die tot doel heeft eiseres met terugwerkende kracht op te nemen in het pensioenfonds. De primaire vordering is dus niet zonder meer toewijsbaar aangezien nog

NEMESIS

Rechtspraak

niet vaststaat wat de financiële consequenties zijn. De kantonrechter zal gedaagde in de gelegenheid stellen een berekening te maken en die aan eiseres voor te leggen, waarna eiseres in de gelegenheid gesteld zal worden zich omtrent die berekening uit te laten. De primaire vordering is dus niet zonder meer toewij sbaar aangezien nog niet vaststaat wat de financiële consequenties zijn. De kantonrechter zal gedaagden in de gelegenheid stellen een berekening te maken en die aan eiseres voor te leggen, waarna eiseres in de gelegenheid gesteld zal worden zich omtrent die berekening uit te laten. Beslissing: De kantonrechter: stelt, alvorens verder te beslissen, gedaagden in de gelegenheid om een berekening over te leggen waaruit kan blijken hoeveel premie eiseres moet betalen om alsnog met ingang van 24 juli 1987 opgenomen te worden in de bedrijfspensioenregeling, waarbij de omvang van de pensioenopbouw gelijk dient te zijn aan hetgeen onder dezelfde omstandigheden als eiseres verkerende gehuwde mannelijke werknemers zouden hebben verkregen. (...)

Nr. 526 Kantongerecht Leiden 4 oktober 199S Nr. 3348/92 Mr Morshuis B, eiseres, te Voorschoten, gemachtigde mr M. Greebe tegen Innovam, gedaagde, te Nieuwegein, gemachtigde mr J. Regeling. Verjaringstermijn, pensioen. Art. 3:307, 308, 310 BW Recht op aansluiting bij een pensioenfonds is voor wat betreft de verjaring niet gelijk te stellen met een loonvordering. De opname van de voorheen uitgesloten vrouwen in de pensioenregeling is wel te beschouwen als een verplichting om te doen die verjaart na vijf jaar. De vordering van vervangende schadevergoeding in verband met de verboden uitsluiting verjaart door verloop van vijfjaren na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval

na twintig jaar. Eiseres vordert behalve aansluiting ook een opbouw van aanspraken die zich tot de opbouw van een fulltime werkend persoon verhoudt als de omvang van haar werktijd zich verhoudt tot die van een fulltime-werkend persoon (dus naar rato van haar parttimepercentage). Overwegingen B is sinds 1 september 1978 op arbeidsovereenkomst in dienst bij Innovam en wel voor halve dagen. Tot de arbeidsvoorwaarden van het bij Innovam werkzame personeel behoort de deelname in een bij Aegon afgesloten pensioenverzekering. Tot 1 januari 1992 kwam B op grond van de destijds geldende pensioenreglementen niet in aanmerking voor opbouw van pensioen. Ofschoon door een wijziging van het reglement per 1 januari 1992 de voor part-timers geldende uitsluiting van de pensioenvoorziening ongedaan is gemaakt, bevat art. 4, tweede lid, van het reglement d.d. 1 januari 1989 - aldus B - nog een bepaling die voor part-timers ongunstig is. Immers de pensioengrondslag wordt berekend aan de hand van het jaarsalaris verminderd met een franchise die gelijk is aan 10/7 maal het AOW - ongehuwden - pensioen. In dat onderhavige reglement wordt bij de toepassing van de franchise geen rekening gehouden met deeltijdarbeid, waarvoor deeltijdwerkers nooit pensioenaanspraken kunnen verkrijgen naar evenredigheid van de aanspraken die ingeval van een volledige arbeidstijd zouden zijn verkregen. Op grond van het bovenstaande is B van oordeel, dat de geldende pensioenreglementen in strijd zijn met artikel 119E.E.G.-verdrag. Zij vordert daarom opname van B met ingang van 1 september van pensioen naar evenredigheid van de opbouw die zou hebben plaats gevonden ware B in de periode van 1 september 1978 tot heden bij Innovam indienst geweest op basis van een fulltime dienstverband. 'Daarbij vordert B betaling van alle kosten, verbonden aan die toekenning, te verminderen met het werknemersdeel van de pensioenpremies voorzover een vordering terzake van Innovam op verklaring voor recht dat Innovam gebonden B schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat via de bij Innovam toepasselijke ondernemingspensioenregeling vanaf 1 september 1979 volledig wordt gecompenseerd.'

1995 nr. 6

Ter ondersteuning van haar standpunt heeft B bij haar inleidende dagvaarding, verwezen naar uitspraken van het Hof van Justitie voor de E.E.G., zoals het 'Defrenne I' en het 'Defrenne II' arrest, het Bilka/Weber-arrest alsmede het Rinner en het Kowalska-arrest. Voorts verwijst B naar het in voorbereiding zijnde wetsontwerp tot wijziging van de Pensioen en Spaarfondsenwet dat beoogt een einde te maken aan de ongelijke behandeling van deeltijdwerkers met betrekking tot hun pensioenaanspraken. Verder besteedt B uitgebreid aandacht aan de vraag of en in hoeverre terugwerkende kracht kan worden verleend met betrekking tot haar pensioenaanspraken c.q. pensioenopbouw. Innovam heeft bij conclusie van antwoord de vordering betreden. Allereerst brengt zij naar voren, dat sinds 1 januari 1992 het pensioenreglement zodanig is aangepast, dat het voorziet in de toelating van part-time medewerkers en berekening van de pensioen-franchise naar evenredigheid van de overeengekomen arbeidstijd. Kort samengevat luidt het verweer, dat de uitsluiting van part-time werknemers niet in strijd is met art. 119 E.G.G-verdrag nu de uitsluiting verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren en niets van doen heeft met directe of indirecte discriminatie, zodat aan B haar vordering zou moeten worden ontzegd. Subsidiair voert zij aan, voor het geval strijd mocht worden aangenomen met art. 119 E.E.G.- verdrag, dat - gelet op de Ie uitspraken van de Nederlandse wetgever en de regering - door B niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aanspraak kan worden gemaakt op deelname in de pensioenregeling en de opbouw van pensioen. Na de conclusie van antwoord hebben partijen over en weer nog uitgebreid geconcludeerd, waarbij zijdens B is gesuggereerd een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese gemeenschap. In verband met het feit, dat de kantonrechter te Utrecht reeds in de vergelijkbare zaken Vroege en Fisscher een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft gesteld, is echter besloten de uitspraak in die zaken af te wachten. Nadat het Hof in die zaken op 28 september 1994 arresten had gewezen, heeft B onder overlegging van die arresten geconcludeerd, dat haar primaire vordering op grond hiervan dient te worden toegewezen. Innovam heeft hierop vervolgens gere-

15

Rechtspraak

ageerd waarna B nog een akte heeft genomen waarbij zij uitvoerig in het bijzonder op de kwestie van de verjaring is ingegaan. De kantonrechter overweegt het volgende. Na kennisneming van de arresten van het Hof inzake Vroege en Fisscher zijn partijen nog verdeeld over de volgende punten: (...)

arrest van de Hoge Raad van 10 september 1993 (NJ 1993,736). Tenslotte beroept B zich op de omstandigheid, dat van haar vordering - bij toepassing van een verjaringstermijn van 5 jaren - van haar deelnemersjaren in het pensioenfonds meer dan 9 jaren zouden wegvallen. Dit nu acht zij in strijd met de beperking die het Hof heeft aangebracht in de zaak Fisscher onder r.o. 40 (dat de nationale regels inzake verjaring het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschappelijk recht ontleende recht uit te oefenen). Niet reëel acht B het te stellen dat zij, gelet op de stand van de wetgeving en de rechtspraak, haar vordering eerder had moeten instellen dat zij heeft gedaan.

c. De verjaring Het Hof heeft in zijn verklaring voor recht sub 5 in de zaak Fisscher het navolgend overwogen: 'De nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Innovam nu betoogt, dat de vorderingen uit hoofde van artikel 119 van het Verdrag loonvorderingen zijn waarvoor tot 1 januari 1992 een verjaringstermijn gold van 5 jaren ingevolge artikel 2012 BW-oud, terwijl ook sinds 1 januari 1992 een gelijke verjaringstermijn geldt op grond van art. 3.307, lid 1BW.

De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende: Art. 3:308 BW is, naar B terecht heeft aangevoerd, niet van toepassing, omdat het recht op aansluiting bij pensioenregeling geen naar tijdruimte vastgesteld loon noch een naar tijdruimte vastgesteld bedrag vormt. Anders dan B meent is echter wel art. 3.307, lid 1 BW toepasselijk immers het betreft hier de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst om te doen. Het gevolg van de alsdan geldende verjaringstermijn van vijfjaren zou zijn, dat de primaire vordering althans voor een aanmerkelijk deel zou moeten worden afgewezen. Echter de subsidiaire vordering van B strekt tot schadevergoeding. Hiervoor geldt art. 3.310, lid 1 BW, de rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Bepaald moet nog worden wanneer de benadeelde geacht moet worden bekend te zijn geweest met de tekortkoming van de schuldenaar. Als uitgangspunt ware te kiezen voor het jaar 1991, waarin een rapport is gepubliceerd van de Adviesraad van de Regering voor het emancipatiebeleid. Het rapport getiteld 'Gelijke behandeling naar geslacht in aanvullende pensioenregelingen' handelt op pagina 65 met name over de schade die optreedt doordat pensioenregelingen bij de bepaling van de franchise geen rekening houden met deeltijdarbeid. Een ander uitgangspunt zou kunnen

De beide beperkingen, die het Hof aanbrengt in de bovengenoemde verklaring voor recht, zijn, aldus Innovam in casu niet van toepassing, zodat naar haar oordeel een verjaringstermijn van 5 jaren geldt. B daarentegen voert aan, dat de algemene verjaringstermijn volgens artikel 3.306 BW 20 jaren bedraagt. Van de kortere termijn van 5 jaren is naar haar opvatting slechts sprake als de toepassing daarvan uit de artikelen 3.307 t/m 3.312 blijkt. Art. 3.307 is volgens B niet van toepassing, omdat haar vordering niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of doen. Art. 3.308 BW is - aldus B - niet toepasselijk, omdat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling geen naar tijdruimte vastgesteld loon noch een naar tijdruimte vastgesteld bedrag vormt. Er resteren dan nog, zo voert B aan, de artikelen 3.3.06 en 3.3.10 BW. Welke keuze men ook maakt, het resultaat is in beide gevallen een verjaringstermijn van 20 jaren. B verwijst in dit verband nog naar het

16

zijn de datum van het arrest Barber te weten 17 mei 1990. In beide gevallen is de rechtsvordering tijdig ingesteld. Het gevolg hiervan is dat de subsidiaire vordering van B, ingesteld op 15 oktober 1992, toewij sbaar is. De kantonrechter gaat er vanuit, dat de schadevergoeding bij voorkeur zal plaatsvinden in de vorm van opneming van B in de ondernemingspensioenregeling op basis van het primair gevorderde. In verband met het karakter van dit geding zal geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden uitgesproken. Innovam zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter, dat - indien in het onderhavige geval een verjaringstermijn van 5 jaren zou gelden - zulks op gespannen voet staat met de strekking van hetgeen het Hof in de zaak Fisscher onder 2,040 (hierboven aangehaald) heeft overwogen immers een verjaringstermijn van 5 jaren zou betekenen, dat het B goeddeels onmogelijk wordt gemaakt het aan het gemeenschappelijk recht ontleende recht uit te oefenen. Beslissing Verklaart voor recht, dat Innovam gebonden is B schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang, dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd. Ontzegt aan B het meer of anders gevorderde. (...) Noot Op 28 september 1994 bepaalde het Europese Hof dat de uitsluiting van deeltijders in pensioenregelingen al vanaf 8 april 1976 was verboden (HvJ EG 28 september 1994 (Vroege), RN 1995, 424). In reactie op cleze uitspraken Van het Europese Hof is de vraag gesteld of het recht om met terugwerkende kracht toe te treden tot de regeling of anderszins de verboden uitsluiting te bestrijden (geheel of gedeeltelijk) zou kunnen zijn verjaard. Ia de drie hierboven, in chronologische volgorde afgedrukte uitspraken, is deze vraag aan de orde. Driemaal wordt zij verschillend beantwoord. Hieronder zal ik een kort overzicht geven waarin de naar mijn mening meest

NEMESIS

Rechtspraak

relevante aspecten van het verjaren van pensioenaanspraken aan de orde komen. Daarbij zal ik de overwegingen van de kantonrechters bespreken. Eén algemene opmerking over verjaring van aanspraken op pensioenreparatie vooraf; verjaring van de vordering laat het recht op de prestatie onverlet. De werkgever c.q. het pensioenfonds dat zich gehouden acht een door het Europese Hof verboden toestand ongedaan te maken, betaalt geenszins onverschuldigd, ook indien de vordering om dit af te dwingen inmiddels verjaard is. Zowel de werkgever als het pensioenfonds kunnen worden aangesproken een ongelijke behandeling in pensioenregelingen ongedaan te maken. De werknemer heeft namelijk zowel een vordering'op het pensioenfonds als op de werkgever. Afhankelijk van de situatie heeft of de werkgever of het pensioenfonds een vordering op de werknemer om een aandeel in de pensioenpremie te betalen. De eiseres in een pensioenprocedure tot het repareren van uitsluiting (of andere vormen van discriminatie) uit het verleden kan haar vordering op een aantal manieren inkleden. Dit is, zo zal blijken, mede bepalende voor de mogelijkheden van de werkgever/pensioenfonds om deze vordering te bestrijden met een beroep op verjaring. Het eerste anker, waarvoor men kan gaan liggen, is nakoming van een verplichting uit de arbeidsovereenkomst c.q. het pensioenreglement. Dit omdat een eventuele bepaling in deze overeenkomst over uitsluiting van de pensioenregeling verboden en dus niet verbindend was. Deze vordering zal, ongeacht of zij tegen werkgever of pensioenfonds is ingesteld, worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen. Conform artikel 3: 307 BW verjaart een dergelijke vordering door verloop van vijfjaar na het opeisbaar worden van de vordering. De vordering is mijns inziens voor iemand die per maand wordt betaald, en dus per maand pensioen opbouwt, per maand opeisbaar. Om de verjaring te kunnen bepalen moet dan nog exact worden vastgesteld vanaf welk moment de vordering opeisbaar was. In normale omstandigheden is de vordering mijns inziens opeisbaar vanaf de datum van de eerste salarisbetaling. Als rekening wordt gehouden met de feitelijke drempels, die er voor de meeste uitgesloten vrou-

wen/deeltijders lagen om tegen hun werkgever of pensioeninstantie op te treden dan ligt dit moment van opeisbaarheid mogelijkerwijs later. Bij feitelijke drempels denk ik aan de situatie waarin de uitgesloten vrouwen/deeltijders, zeker als ze ergens pas kort in dienst waren, simpelweg feitelijk niet dan op straffe van een arbeidsconflict in staat waren jegens hun werkgever of pensioeninstantie een vordering in te dienen. Ook het feit dat de gelijke behandelingswetgeving, die in de betreffende periodes in Nederland gold, in alle gevallen een uitzonderingsbepaling voor pensioenen bevatte, is naar mijn mening een element dat als een dergelijke feitelijke drempel kan worden gezien. In de uitspraak van de kantonrechters Rotterdam en Leiden wordt een deel van de eis op deze grond toegewezen. In de uitspraak van de kantonrechter Utrecht geeft de rechter aan een vijf jaars-termijn te hanteren. Uit de uitspraak blijkt noch waarop de eis noch waarop de (gedeeltelijke) afwijzing daarvan, zijn gebaseerd. In beide uitspraken wordt de aanvang van de verjaringstermijn impliciet gesteld op het moment dat er gewerkt werd. Het tweede anker, waarvoor men kan gaan liggen, is vervangende schadevergoeding. De verjaring van vervangende schadevergoeding wordt beheerst door artikel 3: 310 BW. Hierin is bepaald dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar. Of en wanneer aan het kenbaarheidsvereiste, als in deze bepaling bedoeld, is voldaan, is ondermeer afhankelijk van de beoordeling van de informatie bij belanghebbenden. In de uitspraak van het Kantongerecht Leiden wordt het kenbaarheidsvereiste min of meer geobjectiveerd tot het moment dat de benadeelde geacht moet worden bekend te zijn geweest met de tekortkoming van de schuldenaar. Door dit gerecht wordt vervolgens aansluiting gezocht bij de publikatie van een ER-Rapport (1991) en de Barber-uitspraak (1990). Omdat de vordering binnen vijfjaren na deze data is ingesteld, is zij, aldus het kantongerecht Leiden, niet verjaard. In de praktijk worden wat betreft het kenbaarheidsvereiste twee uitersten verdedigd. Gesteld wordt dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan vanaf 1976. Deze stelling is wel zeer moeilijk te verdedi-

1995 nr. 6

gen als blijkt dat zelfs pensioeninstanties en werkgevers er tot 1994 niet van doordrongen waren dat uitsluiting uit de pensioenregeling van deeltijders ongeoorloofd was. In de andere uiterste benadering wordt verdedigd dat er pas aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan vanaf eind september 1994. De Leidse kantonrechter kiest tussen deze twee uitersten een middenweg. In deze benadering is vervangende schadevergoeding mogelijk ook indien de feitelijke periode van werken meer dan vijfjaren geleden ligt. De schadevergoeding kan afhankelijk hoe men de feiten beoordeelt, worden gebaseerd op wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de verjaringsaspecten is dit onderscheid niet direct van belang. De schadevergoeding kan plaatsvinden door middel van het alsnog opnemen in de pensioenre'geling danwei het verschaffen van een gelijkwaardige pensioenregeling. Als derde anker, waarvoor men kan gaan liggen, is de vordering tot het opheffen van een onrechtmatige toestand. Een dergelijke vordering verjaart ingevolge 3:306 BW pas na twintig jaar na de dag waarop opheffing van die toestand kon worden gevorderd. Deze benadering komt in de boven afgedrukte uitspraken niet aan de orde. Dit omdat reeds op andere gronden toewijzing of afwijzing van de eis heeft plaatsgevonden. Als toets die elk beroep op verjaring van pensioenaanspraken in dit verband moet kunnen doorstaan, heeft het Europese Hof in zijn uitspraken d.d. 28 september 1994 het volgende bepaald. Nationaal-rechterlijke termijnen mogen niet zodanig zijn dat het in de praktijk niet mogelijk is om het aan het Europese recht ontleende recht uit te oefenen. Alleen de kantonrechter te Leiden betrekt dit element in zijn beslissing. De uitspraak van het Kantongerecht Utrecht waarin een verjaringstermijn van vijf jaren wordt gehanteerd, resulteert erin dat betrokkene op basis van haar in 1992 ingediende vordering slechts vijf van haar veertien dienstjaren met pensioen vergolden krijgt. Dit resultaat kan naar mijn mening de toets aan het Europese recht niet doorstaan. De vraag of en in hoeverre de vordering van werkgever en pensioenfonds jegens de werknemer tot betaling van een deel van de pensioenpremie is verjaard, komt in geen van drie bovenafgedrukte uitspraken uitgebreid aan de orde. De Rotterdamse rechter laat de bespreking van dit aspect uitdrukkelijk

17

Rechtspraak

en voorlopig achterwege. De Utrechtse rechter stelt zonder verdere overweging dat eiseres haar aandeel in de premie zal moeten betalen. De Leidse rechter laat zich hier in het geheel niet over uit, onverminderd een beroep op verjaring van de werknemerspremie door de van deelneming-uitgesloten vrouw. De rechters menen kennelijk dat er toch nog een tweede ronde komt waarin zij of hogere rechters dit punt nader kunnen beoordelen. Wordt vervolgd dus!

3. Eiseressen vorderen I. te verklaren voor recht dat gedaagde (hierna te noemen: de Staat) onrechtmatig jegens eiseressen alsmede jegens de vrouwen voor wie eiseressen optreden, heeft gehandeld door invoering van de WLA, alsmede door te weigeren deze wetgeving in te trekken; II. de Staat te gelasten passende maatregelen te nemen teneinde te bewerkstelligen dat de Staten-Generaal de onderhavige wetgeving in zullen trekken, onder verbeurte van de dwangsom van ƒ 250.000,- per dag; e.e.a. met kostenveroordeling. 4. Zij stellen kort samengevat dat de WLA toetsing aan hierna te vermelden algemene rechtsbeginselen en verdragsbepalingen niet kan doorstaan wat de Staat gemotiveerd betwist en wel in verband met een aantal sociaal-economische factoren, die in het kort op het volgende neerkomen. Het zijn in grote meerderheid gescheiden vrouwen die alimentatie van hun gescheiden echtgenoot ontvangen. Dit is ook begrijpelijk, want tot ver in de jaren vijftig was het maatschappelijk patroon aldus dat getrouwde vrouwen hun opleiding op beroepsarbeid beëindigden zodra zij in het huwelijk traden of zich daarin kinderen aandienden. In diverse wetten is dat gezinsbeschermende patroon gedurende ongeveer een eeuw lang ook neergelegd geweest. In het bijzonder vrouwen die in de jaren vijftig en zestig in het huwelijk zijn getreden alsook vrouwen die gehandicapte kinderen te verzorgen hebben en houden, worden als gevolg van de WLA in geval van echtscheiding benadeeld. Zij zullen nl. veelal niet (meer) in staat zijn om door arbeid inkomen te verwerven. Zij zullen hun levenspeil op basis van alimentatie als gevolg van de limitering na 12 of 15 jaar verliezen, daarna zijn zij aangewezen op bijstand c.q. AOW. Aldus worden zij, najarenlang een inspanning voor de samenleving te hebben gegeven, in geval van echtscheiding als gevolg van de WLA uiteindelijke tot de bedelstaf gebracht, zeker als zij buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd en nog meer als zij afgezien van de AOW (ook) geen recht hebben op door hun voormalige echtgenoot opgebouwd ouderdomspensioen.

Margriet Adema

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie Nr. 527 Rechtbank Amsterdam 19 juli 1995 Nr. 94/3566 Mrs Punt, Tjebbes, Dedel-van Walbeek. Stichting Rechtenvrouw, feministisch proefprocessenfonds en Vereniging Bond van gescheiden Vrouwen Divortium, eiseressen, advocaten mr G. van Driem en mr drs M. Oostendorp tegen de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie), gedaagde, procureur mr J.L. de Wijkerslooth. Wet limitering alimentatie, onrechtmatige wetgeving. Art. 3, 8, 14 EVRM, art. 23, 26 BuPo-verdrag, art. 5, 7e Protocol bij het EVRM, art. 2 VN-vrouwenverdrag Door de inwerkingtreding van de Wet limitering alimentatie is de rechtspositie van gescheiden vrouwen aanmerkelijk verslechterd. De wet gaat er ten onrechte vanuit dat vrouwen binnen twaalf jaar na de scheiding economisch zelfstandig zijn. Dit is een veel te rooskleurige voorstelling van zaken gezien de huidige arbeidsmarktpositie van gescheiden vrouwen, aldus Rechtenvrouw en Divortium. De rechtszekerheid van vrouwen wordt geschaad. Er is strijd met de bepalingen uit het EVRM, BuPo-verdrag en het VN-vrouwenverdrag. De rechtbank heeft alle eisen afgewezen. Er is sprongcassatie ingesteld door eiseressen.

Als zij er wel in slagen om een werkkring te vinden of deze voortzetten, is de werking van de WLA in zoverre nog discriminerend voor de betrokken vrouwen dat zij een aanzienlijke carrièreachterstand hebben opgelopen, terwijl die (op termijn) niet meer door ali-

(...)

18

mentatie zal worden gecompenseerd. Het hiervóór genoemde maatschappelijk patroon is pas in de loop van de jaren zeventig gaan veranderen en bij vrouwen die toen zijn opgevoed, zou kunnen worden verwacht dat zij wel doordrongen zijn van het feit dat het huwelijk geen levensverzekering meer is. Die verwachting blijkt in de praktijk echter niet uit te komen, omdat ook bij zeer veel van die vrouwen nog steeds het traditionele rolpatroon leeft. 5. Eiseressen stellen nu in de eerste plaats dat de Staat met de WLA het gerechtvaardigd vertrouwen van vrouwen heeft geschonden en dat hun rechtszekerheid door de wet ernstig wordt aangetast: niet alleen verwachtte de maatschappij destijds dat gehuwde vrouwen zich volledig zouden overgeven aan verzorgende en opvoedende taken, maar was ook de wetgeving daarop toegesneden. Deze maakte o.m. het werken door gehuwde vrouwen onaantrekkelijk c.q. onmogelijk. 6. Aldus beroepen eiseressen zich op een algemeen rechtsbeginsel ten betoge dat de WLA niet had mogen worden ingevoerd en alsnog moet worden ingetrokken. In wezen houdt dit betoog in dat de WLA aan het vertrouwensbeginsel dient te worden getoetst, zo niet in algemene zin dan toch in ieder geval voor wat betreft de onder 4. bedoelde vrouwen die in de jaren vijftig of zestig zijn gehuwd of vrouwen die als gevolg van hun opvoedende en/of verzorgende taken carrièreachterstand hebben opgelopen. De situatie waarin deze vrouwen kunnen geraken, is echter bij de totstandkoming van de WLA onder ogen gezien en is in de afweging van regering en parlement als wetgevende macht zijn betrokken. In dat verband is immers aandacht besteed aan een grotere groep oudere gescheiden vrouwen, wier mogelijkheden tot het komen tot economische zelfstandigheid zeer beperkt tot nihil zijn, en eveneens aan vrouwen die kinderen moeten verzorgen alsmede aan de categorie vrouwen die langdurig gehuwd zijn geweest. In het bijzonder de Eerste Kamer heeft aan deze problematiek veel aandacht besteed, hetgeen heeft geleid tot de Novelle waarmee aan de positie van bedoelde vrouwen tegemoet is gekomen. Nu een en ander bij de parlementaire behandeling onder ogen is gezien, is toetsing door de rechter van de WLA - d.w.z. van wetten in formele zin - aan het vertrouwensbeginsel met een beroep op diezelfde omstandigheden naar Nederlands staatsrecht niet mogelijk (HR 14

NEMESIS

Rechtspraak

april 1989 NJ 469, rechtsoverweging 3.9.). 7. Ten overvloede zij nog het volgende opgemerkt. Voor gevallen waarin limitering volgens de WLA een onredelijke uitkomst zou kunnen hebben, heeft de wetgever verschillende 'hardheidsclausules' gecreëerd, te weten in artikel 157, lid 5, BW Boek 1 alsook in de, bij de Novelle gewijzigde, artikelen 157, lid 6, Boek 1 BW en II, lid 2, die hierboven onder 2. zijn weergegeven. De wetgever codificeert en modificeert: tegenover de wet in formele zin kan men zich niet licht op 'verkregen rechten' beroepen. 8. Verder stellen eiseressen dat de Staat in strijd handelt met artikel 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en wel op de volgende grond. Sommige vrouwen zullen na jarenlang een bijdrage aan de opbouw van de samenleving te hebben geleverd, na afloop van de alimentatietermijn op een bijstandsuitkering zijn aangewezen. Dit is voor hen vernederend en onmenselijk. Een vrouw die jarenlang een stand heeft kunnen ophouden zal door de gang naar de sociale dienst psychisch gekleineerd worden. 9. De rechtbank kan eiseressen in hun beroep op dit artikel niet volgen. Het luidt: 'Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.' Het gaat hier veeleer om mensonwaardige behandelingen van bijv. gevangenen en niet om personen wier inkomen terugvalt, doch die nog wel in aanmerking komen voor bijstand hoe onaangenaam het ook kan zijn om die te moeten vragen. 10. Voorts hebben eiseressen de volgende argumenten aangevoerd die in de kern alle een beroep op discriminatie inhouden. a. De WLA vormt voor bepaalde groepen vrouwen een inbreuk op het hen krachtens artikel 23 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en 8 EVRM toekomende recht op een gezinsleven. De uitoefening van dit recht wordt voor die vrouwen hierdoor belemmerd dat zij dit recht in wezen alleen maar kunnen uitoefenen door zich niet te conformeren aan de traditionele rolpatronen: alleen dan kunnen zij de reeds geschetste financiële nadelen bij echtscheiding ontgaan. Aldus wordt echter het recht d.w.z. de vrijheid om op persoonlijke wijze invulling te geven aan het gezinsleven miskend. Bovendien

weigeren de echtgenoten van de vrouwen die wel tot een dergelijke invulling willen overgaan, vaak om huishoudelijke of verzorgingstaken op zich te nemen en is een dergelijke invulling in veel gevallen eenvoudig niet realistisch. Ter opheffing van die inbreuk dient de wetgever passende maatregelen te nemen tot verwezenlijking van gelijke rechten van man en vrouw in en bij de ontbinding van het huwelijk. b. De WLA is ook in strijd met artikel 26 IVBPR, aangezien er sprake is van (indirecte) discriminatie. De WLA is in haar effect discriminerend voor bepaalde groepen vrouwen. Dezen genieten geen gelijke rechten na de beëindiging van hun huwelijk. Een en ander is het gevolg van de destijds en voor vele vrouwen nog steeds geldende maatschappelijke normen. c. Op dezelfde gronden is de WLA in strijd met artikel 5 van het 7e Protocol bij het EVRM gegarandeerde recht op gelijkheid tijdens het huwelijk en bij ontbinding daarvan, met artikel 14 EVRM - volgens die bepaling moet het genot van de in het EVRM vermelde rechten worden toegekend zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht - en met artikel 2 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag). 11. Deze argumentatie kan, afgezien van de vraag of genoemde Verdragsbepalingen alle rechtstreekse werking hebben slechts van belang zijn in verband met indirecte of feitelijke discriminatie d.w.z. op basis van het feit dat de alimentatiegerechtigden in (grote) meerderheid vrouwen zijn. Wat de WLA in feite heeft veranderd, is het automatisch doorlopen van alimentatie totdat de alimentatieplichtige met succes een verzoek tot opheffing heeft gedaan. Buiten de gevallen van artikel II, lid 2, van de Novelle is het initiatief verlegd en ook het 'bewijsrisico', dit laatste in die zin dat degene die, ondanks het verloop van de tijd waartoe de alimentatie was gelimiteerd, daarvan voortzetting wenst, aannemelijk dient te maken dat daarvoor - ondanks dat tijdsverloop grond bestaat, meer nauwkeurig gezegd: dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de uitkeringsgerechtigde kan worden gevergd. Voor de ('oude') gevallen bedoeld in artikel II van de Novelle blijft de situatie ten aanzien van het initiatief ongewijzigd: degene die alimentatie verschuldigd is, kan daarvan

1995 nr. 6

aan de rechter opheffing vragen indien de verplichting vijftien jaar heeft geduurd. Ook hier geldt dan echter wel dat de alimentatiegerechtigde aannemelij k kan maken dat er ondanks dat tijdsverloop nog wel degelijk gronden voor ondersteuning bestaan, zoals zojuist gepreciseerd. 12. De enkele onder 11. omschreven verlegging van het initiatief respectievelijk van het 'bewijsrisico' kan niet worden gezien als een vorm van (feitelijke) discriminatie. Bedoelde Verdragsbepalingen zijn immers geen 'stand still' bepalingen. Niet goed is nog in te schatten in hoeverre in bepaalde gevallen, waarin volgens het vóór 1 juli 1994 geldende recht door de rechter geen beëindiging zou zijn uitgesproken; dit onder genoemde WLA-maatstaf (.. van zo ingrijpende aard dat...) wel zal gebeuren. Ook dat feit leidt echter - noch op zich zelf noch in combinatie met eerder vermelde verlegging van initiatief resp. 'bewijsrisico' - tot de slotsom dat de WLA discriminerend ten opzichte van vrouwen zou zijn, in de zin van genoemde Verdragsbepalingen. 13. Ook anderszins ziet de rechtbank geen gronden waaruit zou volgen dat het invoeren of niet intrekken van de WLA onrechtmatig zou zijn. 14. Derhalve dienen de vorderingen van eiseressen te worden afgewezen en dienen zij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Beslissing De rechtbank wijst de vorderingen af (...) Noot Rechtenvrouw en Divortium hebben geprobeerd de rechter te bewegen de Wet Limitering Alimentatie (WLA) onrechtmatig te laten verklaren. Het is hen niet gelukt. Dat wekt geen verbazing. De rechter is niet snel geneigd een moeizaam tot stand gekomen wet het predikaat 'onrechtmatig' te geven. Daarbij komt dat de staatsrechtelijke structuur van de trias politica barrières opwerpt voor de rechter om de werking van een wet in formele zin ongedaan te maken. Gezien deze beperkte ruimte en de te verwachten rechterlijke terughoudendheid om van deze ruimte gebruik te maken, zal de aangedragen redenering overtuigend moeten zijn. Dat vereist onder meer een retorisch goed ingekle-

19

Rechtspraak

de en sterke juridische argumentatie. De argumentatie zal creatief moeten zijn en aansluiten bij geaccepteerde rechtswaarden en gangbare juridische interpretaties en zal aanvaardbare implicaties moeten hebben. Deze argumentatie-eisen maken het geen gemakkelijke opgave om de problematiek van de onderwaardering en ongelijke verdeling van feitelijke zorg in het kader van een rechtszaak over de onrechtmatigheid van alimentatie-wetgeving aan de orde te stellen. Zorg als fundamentele waarde stelt immers juist de huidige juridische structuur ter discussie en heeft bij erkenning daarvan enorme implicaties, niet alleen op het gebied van het alimentatierecht. Niettemin volharden Rechtenvrouw en Divortium in hun poging. Sprongcassatie wordt voorbereid.

(van maximaal vijfjaar voor korte kinderloze huwelijken, van maximaal twaalf jaar voor nieuwe gevallen en van maximaal vijftien jaar voor oude gevallen), elk aangevuld met hardheidsclausules, waarop de vrouw een beroep moet doen. Het is duidelijk dat eiseressen de gemaakte afweging onbevredigend vinden. De retorische middelen die zij gebruiken om dit naar voren te brengen, zijn echter zwak. Zij herhalen in de pleitnota argumenten die al bij de totstandkoming van de WLA aan de orde zijn geweest, voegen het zoveelste schrijnende voorbeeld daaraan toe en constateren verongelijkt dat vrouwelijke kamerleden 'tegenover de overmacht aan mannen, waarvan velen zelf 'gedupeerde' ex-echtgenoot, niet duidelijk [hebben] kunnen maken dat een grote groep gescheiden vrouwen in grote financiële nood zou komen te verkeren'.

Het eerste argument van Rechtenvrouw en Divortium is dat de WLA een schending betekent van de rechtszekerheid en het gerechtvaardigde vertrouwen van vrouwen, met name die van oudere vrouwen. Sinds het arrest inzake de Harmonisatiewet (Hoge Raad 14 april 1989, NJ 1989, 469) weet elke jurist dat het de rechter verboden is de verbindende kracht van een wet in formele zin aan te tasten op grond van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel, dat niet in een ieder verbindende verdragsbepaling tot uitdrukking komt. Weliswaar eisen Rechtenvrouw en Divortium niet de onverbindendheid of het buiten toepassing laten van de wet, maar het door hen wel geëiste - de veroordeling van de Staat tot het bewerkstelligen dat het parlement de WLA zal intrekken - heeft het zelfde effect. Bovendien doet zich hier het geval voor dat in het Harmonisatiewet-arrest wordt genoemd: de rechter mag aan strijdigheid van een wet met een fundamenteel rechtsbeginsel geen consequenties verbinden 'op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven'. Er is ten tijde van de parlementaire behandeling uitvoerig gesproken over de rechtszekerheid en gewekte verwachtingen van vrouwen. Dit is afgewogen tegen een notie van onafhankelijkheid ('het feit dat het thans in het algemeen als onredelijk wordt gevoeld dat voormalige echtgenoten levenslang door een alimentatieplicht aan elkaar gebonden zijn'). Deze afweging heeft geresulteerd in drie wettelijke limiteringsregimes van alimentatie

Het beroep op het rechtzekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel als argument voor onrechtmatigheid van de WLA is dus retorisch zwak en sluit niet aan bij de sinds het Harmonisatiewet-arrest gangbare interpretatie van art. 120 GW. Een interpretatie die overigens is ingegeven door de in het algemeen ongewenste implicatie, dat een rechter de afweging gemaakt door de democratisch gelegitimeerde wetgever te voortvarend terzijde stelt. Deze implicatie doet zich ook bij de WLA voelen. Deze wet in formele zin kan met als onzorgvuldige wet worden bestempeld. De principiële vraag is dan ook of men gezien de democratische totstandkoming van de WLA, waarin eiseressen bovendien hun inbreng hebben gehad, het resultaat van zo'n tien jaar parlementair debat, moet aanvechten voor de rechter. Het tweede argument van eiseressen houdt in dat de WLA in strijd is met het verbod (van art. 3 EVRM) op onmenselijke of vernederende behandeling. Dit argument is zonder meer creatief, maar te ver verwijderd van de gangbare juridische interpretatie. Het mensenrecht ziet op zeer ernstige situaties van fysieke en psychische vernederingen. Men kan toch niet serieus volhouden dat vrouwen die na afloop van de termijn van alimentatiebetaling op een minimumuitkering zijn aangewezen hieronder vallen. De vrouwen die het aangaat kunnen dit onaangenaam vinden en als vernederend ervaren. Het betekent echter nog niet dat zij aan een

20

onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van art. 3 EVRM worden blootgesteld. De keuze om dit argument voor een rechter aan te voeren is dus niet sterk. Bovendien geldt ook hier dat de onderbouwing van dit argument weinig overtuigingskracht heeft. In de pleitnota wordt een beeld van vrouwen als luxepoppetjes geschetst die slaafs de instructies van Libelle en Margriet volgen en nu 'door hun vriendinnen met de rug (nek?JT) worden aangekeken [omdat] ze de clubs en winkels die ze jaren bezochten, niet meer [kunnen] betalen'. Zowel het argument als de onderbouwing van de onmenselijke en vernederende behandeling leverde bij mij gefrons op en naar verwachting ook bij de rechter, degene die overtuigd moest worden. Het derde argument houdt in dat de WLA in strijd is met het recht op gelijke behandeling c.q. het discriminatieverbod neergelegd in verschillende VN-verdragen en in het EVRM. Art. 14 EVRM wordt in verband gebracht met het recht op gezinsleven (art. 8 EVRM). Deze derde redenering had naar mijn mening nog de meeste kans van slagen. Het appelleert aan geaccepteerde waarden van gelijkheid en gezinsleven. Met bescherming van het gezinsleven kunnen noch de staat noch de rechter uit de voeten. Dus concentreren zij zich op het beroep op gelijkheidsbeginsel c.q. het discriminatieverbod. Hun tegenargumenten waren te voorzien. De overwegingen Van de staat geven blijk van een bedroevend karikaturale klassieke visie op het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel wordt door de Staat strikt formeel opgevat als een verbod van willekeur. Voorzover alimentatie in de context van ongelijke gevallen wordt betrokken, verwordt alimentatie bijna tot niet-verplichte positieve discriminatie. Het tegenargument van de rechter is sterker. Hij ontleent deze aan het gegeven dat in de WLA rekening is gehouden met de positie van gescheiden vrouwen. Zijn impliciete vooronderstelling is dat alimentatie gerechtvaardigd is als compensatie voor de ongelijke positie van (behoeftige) gescheiden vrouwen ten opzichte van die van (draagkrachtige) gescheiden mannen. Deze vooronderstelling lijken eiseressen te delen. Vervolgens stelt de rechter dat de WLA weinig verandering brengt in de rechts-

NEMESIS

Rechtspraak

positie van alimentatiegerechtigde vrouwen. Het automatisch doorlopen van de alimentatie geldt niet meer en het initiatief en 'bewijsrisico' is verlegd. Bovendien stelt de rechter dat het onduidelijk is in hoeverre de 'oude gevallen' feitelijk last zullen hebben van het geldende limiteringsregime. Er is immers een hardheidsclausule. De rechter betoogt dus dat de compensatie niet dermate ernstig wordt aangetast dat er sprake is van ongerechtvaardigde gelijke behandeling van ongelijke gevallen. Uiteraard kan men van mening verschillen over de mate van aantasting van de compensatie. Het punt is echter dat men dit (nog) niet hard kan maken. Toegewezen beëindigingsverzoeken van alimentatieplichtigen voor de 'oude gevallen' hebben pas driejaar na inwerkingtreding van de WLA effect. En we weten nog niet hoe rechters de hardheidsclausules interpreteren. Men kan hier sombere verwachtingen over hebben, maar dat is geen argument dat voldoende sterk is om de WLA als onrechtmatig aan te merken. In individuele gevallen kan de ongerechtvaardigde aantasting van alimentatie beter worden aangetoond. Maar in die gevallen kan de hardheidsclausule als pleister op de wond fungeren. Hier wreekt zich dus het feit dat eiseressen de hardheid van algemene regels aanvechten, terwijl diezelfde regels voorzien in een clausulering in geval de toepassing van die regels van zo ingrijpende aard is dat zij in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid. De redenering van Rechtenvrouw en Divortium heeft de rechter er niet van kunnen overtuigen dat het invoeren of niet intrekken van de WLA onrechtmatig is. Gezien de eisen te stellen aan de juridische aanvaardbaarheid van argumentatie om de structuur van het (alimentatie)recht ter discussie te stellen leek de overtuigingspoging bij voorbaat tot mislukken gedoemd. De gangbare interpretaties van rechtsnormen, de dominantie van een eenzijdige invulling van de waarde van onafhankelijkheid in de WLA en de in het algemeen onaanvaardbaar geachte implicaties van de argumentaties vormden een schild voor de rechter, waarop de redenering van eiseressen konden afketsen. Dit betekent niet dat de aangespannen procedure geen enkel nut heeft gehad. De rechter heeft de rechtstreekse werking van de ingeroepen verdragsbepa-

lingen niet ontkend. Hij zet er alleen een vraagteken bij. Bovendien geeft publiciteit over deze zaak de mogelijkheid een breder publiek te attenderen op de verslechtering van de positie van gescheiden vrouwen en met name die van oudere vrouwen. Ook al hebben eiseressen de rechtszaak verloren, zij hebben wel 'gelijk'. Dit 'gelijk' wordt in de conclusie van eis treffend verwoord: 'vrouwen dragen (...) onevenredig grote nadelen voor hun keus voor een rol in het gezinsleven (...)'. Zorg in het gezinsleven behoort blijkbaar niet tot de vrijheid yan het individu om naar eigen opvatting een invulling te geven aan het goede leven. Zorgen mag wel, maar alleen als men zelf economisch zelfstandig is of tot een huishouden behoort dat als economisch zelfstandige eenheid wordt beschouwd. Als dit niet lukt, wordt het niet alleen als een persoonlijk probleem opgevat, maar ook als strijdig met het burgerschapsideaal van het rationeel autonome individu (lees: de burger die voldoende inkomen heeft om in eigen inkomen te voorzien). De ontkenning van zorg als zelfstandige fundamentele waarde en als maatschappelijke zinvolle bijdrage diskwalificeert vrouwen die zorgen of hebben gezorgd als burgers. Dat dit vernederend is staat buiten kijf. Dit 'gelijk' heeft geleid tot de argumenten van gerechtvaardigd vertrouwen en zekerheid, onmenselijke en vernederende behandeling en het recht op materiële gelijkheid en bescherming van het gezinsleven. Deze argumenten stellen de legitimiteit van de WLA ter discussie. Het probleem is echter dat dit morele argumenten zijn, die nauwelijks herkend worden als rechtvaardigheidsargumenten, laat staan dat zij vertaald kunnen worden in rechtmatigheidsargumenten. Het probleem van herkenning kan zelfs leiden tot ontkenning. Dit wordt pijnlijk duidelijk in het betoog van de (gedaagde) Staat. In de conclusie van antwoord en de pleitnotitie worden grenzen zo getrokken dat vrouwen op klassieke wijze worden uitgesloten. Volgens de Staat heeft het vertrouwensbeginsel in casu geen juridische maar sociaal-culturele dimensie, die niet juridisch maar politiek relevant is. Verder houdt de Staat vol dat het feit dat een deel van de vrouwen aangewezen zullen zijn op een bijstandsuitkering, niet het gevolg is van de WLA, maar van de echtscheiding. Tenslotte is de wijze waarop echtgenoten hun huwelijk feitelijk invullen een zaak van

de echtgenoten zelf. Hierdoor lijkt de ; Staat zich te ontslaan van elke plicht die verder gaat dan gelijke toepassing van sexe-neutraal geformuleerde wetgeving. Het oude alimentatierecht kon feitelijke zorg al nauwelijks begrijpen vanwege het behoeftigheidscriterium dat was afgeleid van de publieke norm dat elke volwassene in staat wordt geacht in eigen levensonderhoud te voorzien. Het nieuwe alimentatierecht versterkt dit onbegrip door het criterium van behoeftigheid in tijd te fixeren en de reeds bestaande morele bewijslast van de alimentatiegerechtigde vrouw te vertalen in een juridische bewijslast ten aanzien van de onrechtvaardigheid van beëindiging van alimentatie. De context van een rechtszaak over wetgeving biedt beperkte mogelijkheden om structurele onrechtvaardigheid in concrete onrechtmatigheid te vangen. De vorming van algemene rechtsnormen op wetgevingsniveau biedt hiervoor meer mogelijkheden, ook al geldt ook daar dat: 'Those who perpetuates acts of discnmination consistent with the value system are not aware that they are victimizing others. For such people have a blind spot caused by the interposition of the value systems between themselves and the experiences of others. Attempts to communicate the reality of injustice to them is but another source of frustration and depression to minority group members'. (Kennedy, Values and Victims, aangehaald door J. Tronto, Moral boundaries, A political argument for an ethic of care, p. 74.) Jet Tigchelaar

SEXUEEL GEWELD Sexueel misbruik Nr. 528 Rechtbank Middelburg 7 september 1994 Nr. 590/93 Mr Begheyn R, eiseres, procureur mr J.J. Brugge tegen B, gedaagde, procureur H.M. den Hollander. Sexueel misbruik door buurman, immateriële en materiële schadevergoeding. Gevraagd immateriële schadever-

1995 nr. 6

21

Rechtspraak

goeding ƒ 40.000,- en materiële schadevergoeding ƒ 10.000,-. Ook al zou het doubleren en het niet afmaken van de HAVO mede een gevolg zijn van het handelen van gedaagde dan nog staat niet vast dat zonder dit handelen het anders was gelopen. Toekenning materiële schadevergoeding ƒ 2.500,- en immateriële schadevergoeding ƒ 25.000,-.

immateriële schade, die de rechtbank onder 4.4. zal bespreken. 4.4. Immateriële schade In het onderhavige geval is sprake van een gedurende een reeks vanjaren plegen van ontucht door een toen omstreeks 65-jarige man met zijn 6 tot 10 jarig buurmeisje, dit terwijl er een vertrouwensrelatie bestond tussen B en de familie R. Gelet op de ernst van deze inbreuk op de integriteit van R en rekening houdend met beslissingen in vergelijkbare zaken, zoals die blijken uit het smartegeldnummer Verkeersrecht (12e druk 1994), stelt de rechtbank de immateriële schade in redelijkheid op ƒ 25.000,4.5. Rente en kosten Wat betreft de immateriële schade zal de rechtbank rente toewijzen als gevorderd; ten aanzien van de immateriële (red. materiele) schade slechts vanaf de datum van dagvaarding nu deze niet eerder is aangezegd. De rechtbank zal B veroordelen in de kosten van het geding, nu hij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

(..3 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Toepasselijk recht De door R gestelde schade heeft zich in ieder geval ten dele voorgedaan voor het inwerkingtreden van het thans geldende BW. De vordering moet dus naar oud recht (art. 140:1 ev OBW) worden beoordeeld. 4.2. Onrechtmatigheid Vast staat, dat B gedurende en reeks van jaren ontucht heeft gepleegd met R, dit terwijl laatstgenoemde toen 6 tot 10 jaar oud was. Op grond van het door B onvoldoende bestreden - deskundig oordeel van S acht de rechtbank bewezen dat de - niet bestreden - psychische problemen van R veroorzaakt zijn door het handelen van B. Het beroep dat B doet op vrijwilligheid aan de kant van R wordt door de rechtbank verworpen. Gelet op de toenmalige jeugdige leeftijd van R en op het feit dat B ook door de ouders van R werd ingeschakeld voor oppaswerkzaamheden kan geenszins gezegd worden dat er bij R in relevante zin van vrijwilligheid sprake is geweest. Het beroep dat B in dit verband doet op het feit dat ontucht thans een klachtdelict is gaat alleen al niet op omdat dat betrekking heeft op jeugdigen van 12 tot 16 jaar, terwijl R toen aanmerkelijk jonger was. Ook de grens van 12 jaar duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat de wetgever bij kinderen jonger dan 12 jaar niet van vrijwilligheid heeft willen spreken.

Nr. 529 Rechtbank Breda 15 november 1994 Mrs Van den Emster, De Ruijter, Van Andel. Eiseres, advocaat, G.H.S. van Driem tegen gedaagde, procureur mr D. van der Pol. Sexueel misbruik door broer, materiële en immateriële schadevergoeding. Art. 6:106, 109 BW Eiseres liep ten gevolge van het sexueel misbruik vier jaar achterstand op in haar opleiding. Hiervoor wordt haar een materiële schadevergoeding van ƒ 26.765,- toegekend. Daarnaast ontvangt zij ƒ 17.500,- aan immateriële schadevergoeding.

4.3. Materiële schade Vast staat dat R, wonende te H, onder wekelijkse psychiatrische behandeling is bij dr. S te Oostburg. Dat dit reiskosten met zich meebrengt is duidelijk. De rechtbank zal deze in redelijkheid stellen op ƒ 2.500,-. Ook als de rechtbank ervan uit gaat dat het doubleren en niet afmaken van de HAVO mede een gevolg is van het handelen van B, dan nog staat niet vast dat zonder dit handelen R de HAVO wel zou hebben afgemaakt, terwijl dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet meer vast te stellen is. Voor het overige gaat het hier om

(...) 2. De verdere beoordeling (...) 2.3. (...) De rechtbank neemt de conclusies van het deskundigenbericht over en maakt die tot onderdeel van haar eindbeslissing. Het deskundigenbericht enerzijds en de vastgestelde en bewezen verklaarde handelwijze van gedaagde ten opzichte van eiseres anderzijds - fysieke bedreiging in haar ongewenste intimiteiten in haar vroege jeugdjaren,

22

voortgezet in sexuele intimidaties en ongewenste intimiteiten in de pubertijd - voeren tot de slotsom dat de klachten die eiseres lijdt en geleden heeft het rechtstreekse gevolg zijn van de inbreuk die gedaagde gepleegd heeft op haar integriteit in haar vroege jeugdjaren en in haar ontwikkeling tot volwassenheid. Weliswaar heeft het overlijden van haar vader toen zij zelf negen jaar oud was haar getroffen, maar uit de rapportage blijkt in geen enkel opzicht dat dit verdriet een zodanig trauma bij haar heeft achtergelaten dat zij ten gevolge daarvan een dissociatieve stoornis ontwikkelde. Hetzelfde geldt voor hetgeen haar broer Rinie met haar gedaan heeft; daarvan zegt eiseres zelf dat dit handelen niet zo bedreigend was als de handelwijze van gedaagde, aan wie zij niet ontsnappen kon, behalve kennelijk door dissociatie als een vorm van afweermechanisme. 2.4. Nu het causaal verband tussen de klachten en het psychisch lijden van eiseres en de bejegening van gedaagde, steeds sexueel en incestueus getint, vaststaat dient aan gedaagde de schade die eiseres hiervan lijdt en geleden heeft te worden toegerekend. Eiseres vordert zowel immateriële als materiële schadevergoeding. Het behoeft geen betoog dat eiseres psychisch vanaf haar jeugd tot op de dag van vandaag geleden heeft van het optreden van gedaagde. Ook in de toekomst zal zij een evenwicht moeten blijven vinden tussen het losmaken en verwerken van een deel van haar traumatische jeugdervaringen en het leren leven met haar klachten, zo bevestigt het deskundigenbericht. Een dergelijk psychisch leed is moeilijk in geld uit te drukken of door geld te verzachten. De feiten en omstandigheden afwegende zal een immateriële schadevergoeding van ƒ 17.500,- worden toegekend. Eiseres lijdt voorts vermogensschade doordat zij vier jaar achterstand in haar opleiding opliep. Zij had in 1987 een lagere beroepsopleiding voltooid als edelsmid; zij was toen eenentwintig jaar. Zij had zich vanaf dat moment inkomen door arbeid kunnen verwerven, maar deze opleiding bleek onder haar niveau te zijn, een rechtstreeks gevolg van de door gedaagde veroorzaakte jeugdtrauma's en de persoonlijkheidsstoornis die daar het gevolg van was met alle klachten van dien. De opleiding aan de Rietveld-academie, vooraf gegaan door het ene jaar aan de Hogere school voor de kunst is binnen de normale termijnen daarvoor voltooid en thans voorziet eiseres kennelijk in

NEMESIS

Rechtspraak

haar eigen levensonderhoud vanuit deze artistieke opleiding. Eiseres stelt dat zij ƒ 18.345,60 netto had kunnen verdienen (het jaarsalaris van een vormgever/edelsmid) en dit is door gedaagde niet, althans niet gemotiveerd bestreden. Zij berekent de achterstand in opleiding op vier jaar en komt zo op een bedrag van ƒ 73.382,40 netto, waarop in mindering dient te strekken de door haar genoten studie-financiering van ƒ 971,20 per maand. Dit brengt deze materiële vermogensschade op (afgerond) ƒ 26.765,- netto. De rechtbank acht het geraden de schade ten gevolge van de achterstand in opleiding te relateren aan het jaarinkomen van een vormgever/edelsmid. Nu het gaat om een schadevergoeding in de vorm van een som ineens - ter vergoeding van gemist inkomen uit arbeid in het algemeen - is het nettoloon het uitgangspunt, omdat over een dergelijke vergoeding geen inkomstenbelasting en sociale premies verschuldigd zijn. De gemiste opbrengst van verkochte kunstwerken, door eiseres geschat op ƒ 22.000,- over vier jaar, laat de rechtbank buiten beschouwing. Dit zijn immers de vruchten van de opleiding aan de Rietveld-academie, die in 1992 werd voltooid. Derhalve wordt alleen in aanmerking genomen het gemiste inkomen uit arbeid na haar voltooide lagere beroepsopleiding, om reden dat zij haar achterstand in opleiding inhaalde aan de Rietveld-academie. Ten aanzien van de overige materiële schade vorderde eiseres veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze vordering zal worden afgewezen, nu eiseres in geen enkel opzicht heeft aangeduid om welke schadeposten het gaat. (...) 4. De beslissing De rechtbank veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen ƒ 44.265,(zegge: vierenveertigduizend tweehonderdvijfenzestig gulden).

Nr. 530 Rechtbank Almelo 12 januari 1994 Nr. 1758/1992 Mr Drewes. Moeder voogdes, eiseres, procureur mr M.J.E.C. Camps tegen gedaagde, procureur mr C.J.M, de Vlieger.

Sexueel misbruik, kind van vijfjaar, immateriële schadevergoeding, inkomenstoets. Vordering ƒ 30.000,- immateriële schadevergoeding. Het is algemeen aanvaard dat sexuele mishandeling van deze aard een aantasting vormt van de persoonlijkheidsstructuur en de persoonlijke en lichamelijk integriteit van het kind. De schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld. Naast de mate van schade bij het kind, niet gering doch niet manifest, wordt rekening gehouden met gedaagdes economische omstandigheden; hij heeft een RWW-uitkering. Derhalve wordt de schadevergoeding vastgesteld op ƒ 15.000,-. (...) 5. Gedaagde is van mening dat allerminst is komen vast te staan dat X door het voorgevallene schade heeft geleden. 6. Uitgangspunt moet zijn dat X recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien zij in haar persoon is aangetast. Daaronder vallen inbreuken op haar persoonlijke levenssfeer en op haar psychische stabiliteit. Van algemene bekendheid is dat sexuele mishandeling van het jonge kind - de gepleegde feiten kunnen niet anders worden genoemd - voor het kind zowel op korte als op lange termijn problematische gevolgen heeft. Die kunnen liggen op het gebied van het geven en ontvangen van genegenheid, het uiten van gevoelens, de eigen identiteit, het gevoel van eigenwaarde en de sociale omgang. Op lange termijn hebben deze kinderen als volwassenen vaak te kampen met een zwakke identiteit en stabiliteit; zij kunnen problemen hebben met het opbouwen van een hechte relatie en worstelen met sexuele problematiek. Deze gevolgen behoeven zich dan wel niet allemaal bij X te openbaren, maar algemeen aanvaard is dat sexuele mishandeling van de aard die zij als 5-jarige heeft ondergaan een niet te bagatelliseren aantasting van haar persoonlijkheidsstructuur en persoonlijke en lichamelijke integriteit heeft gevormd en nog vormt. Daarvoor komt haar een schadevergoeding toe. 7. De stelling van gedaagde dat X een moeilijk kind was, waarvan het gedrag te wensen overliet en uit een weinig harmonieus gezin kwam, is niet terzake en verontschuldigt hem niet. Als al waar zou zijn wat gedaagde stelt, maakt dat zijn gedrag erger: in dat ge-

1995 nr. 6

val heeft hij een (toen) 5-jarig kind dat toch al met een achterstand op pedagogisch en affectief gebied kampte, daarnaast nog belast met de psychische gevolgen van zijn sexuele misdragingen. 8. Aan de orde dient te komen op welk bedrag de schadevergoeding naar billijkheid moet worden gesteld. Rekening moet gehouden worden met de aard van de verweten gedragingen, die ernstig zijn. Het enige wat daarover gezegd kan worden is dat er ernstiger vormen van sexuele mishandeling voorkomen. De mate waarin X is getroffen is, gezien het hiervoor overwogene zeker niet gering, maar niet manifest. De economische omstandigheden van gedaagde zijn tenslotte matig tot slecht, hij heeft een R.W.W.-uitkering en van andere inkomsten is niet gebleken. Dit alles tegen elkaar afwegende stelt de rechtbank het bedrag van de immateriële schadevergoeding op*/ 15.000,-. 9. Eiseres procedeert kosteloos. Gesteld noch gebleken is dat zij met haar raadsman is overeengekomen dat zij hem, al dan niet voorwaardelijk, een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal voldoen. De rechtbank wijst de vergoeding van die schade, zijnde zij door eiseres niet geleden, af. 10. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal gedaagde de kosten van het geding moeten dragen.

Nr. 531 Pres. Rechtbank Amsterdam 23 februari 1995 Nr. KG 95/3230dC Mr Orobio de Castro. W, eiseres, procureur mr M.M. de Boer tegen N, gedaagde, procureur mr O.M. Karam. Sexueel misbruik door oom, aansprakelijkheid, schadevergoeding. Art. 6:98, 99 BW Ondanks het feit dat eiseres in de tussenliggende periode ook is misbruikt door haar stiefvader, is gedaagde volledig aansprakelijk voor de schade, omdat gedaagde in ieder geval verantwoordelijk is voor een belangrijk deel van de bij eiseres geconstateerde psychische problematiek. De hoogte van het toegekende voorschot wordt afgeleid van de te verwachten hoogte van de schadevergoeding in de bodemprocedure, ƒ 7500,- toegekend.

23

Rechtspraak

(...) 5. N voert aan dat W in 1983/1984 door een ex-stiefvader sexueel is misbruikt en dat deze stiefvader eveneens verantwoordelijk is voor de psychische toestand waarin W zich bevindt. N twijfelt of W moeite heeft met het aangaan van relaties, gelet op het feit dat zij thans een vriend heeft. Subsidiair verzoekt N, indien aan W een immateriële schadevergoeding wordt toegekend, rekening te houden met zijn financiële situatie. 6. Op grond van het onder ld genoemde vonnis kan als vaststaand worden aangenomen dat N W gedurende enige tijd sexueel heeft misbruikt. Voorts is voldoende aannemelijk geworden mede naar algemene ervaringsregels dat W als gevolg van dit misbruik is aangetast in haar persoon waardoor ernstig geestelijk leed bij haar is veroorzaakt. Dit rechtvaardigt toekenning van een voorschot op vergoeding van immateriële schade. Weliswaar staat voldoende vast dat W door haar stiefvader in Australië sexueel is benaderd, maar tevens is voldoende aannemelijk dat N verantwoordelijk is voor in ieder geval een belangrijk deel van de bij haar geconstateerde psychische problematiek. Hoewel de omvang en het aandeel van N in de schade nog nader dient te worden vastgesteld, komt het door W thans gevorderde voorschot op een schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet onredelijk voor. Het bedrag tot voldoening waarvan N zal worden veroordeeld, geldt als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

K, eiseres, procureur mr J.C. Bode-'t Hart tegen H, gedaagde, procureur mr G. Nijland. Sexueel misbruik en verkrachting minderjarige, inkomenstoets. Eiseres is door meerdere personen sexueel misbruikt. Gedaagde is aansprakelijk voor de totale schade, tenzij hij bewijst dat die schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is. Gedaagde is niet ingegaan op dit bewijsaanbod. Matiging van de schadevergoeding op grond van het inkomen, VUT-uitkering, van gedaagde. Toekenning 25.000,- schadevergoeding. (...) 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Ambtshalve is bekend, dat H in het in 'de feiten' genoemde op tegenspraak gewezen arrest is veroordeeld wegens meerdere verkrachtingen van K in de periode van 21 december 1985 tot en met 20 december 1989 en wegens meerdere ontuchtplegingen met K in de periode van 21 december 1980 tot en met 20 december 1988. Deze uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, want het cassatieberoep is op 14 september 1993 verworpen. Daardoor levert deze uitspraak dwingend bewijs op voor de gestelde onrechtmatige handelingen. Er is geen tegenbewijs aangeboden en de rechtbank ziet geen aanleiding bewijs aan H op te dragen. De onrechtmatige handelingen jegens K staan daarmee vast, ondanks de ontkenningen door H. Hoe de relatie was tussen K en H, dus of er sprake was van incest of niet, doet hier niet ter zake.

7. Er is onvoldoende aanleiding het verzoek van N, rekening te houden met zijn financiële situatie, te honoreren. Die situatie is niet zodanig dat hij in redelijkheid niet in staat zou zijn het gevraagde voorschot te betalen. 8. N wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

4.2. Het is een feit van algemene bekendheid, dat dit soort onrechtmatige handelingen psychische schade bij het slachtoffer tot gevolg heeft, toch zeker bij jonge slachtoffers indien deze langdurig zijn misbruikt. H is voor die schade dus in beginsel aansprakelijk. 4.3. H heeft de psychische toestand van K op zich niet betwist, maar volgens hem kan dat ook het gevolg zijn van zo leest de rechtbank de stelling van H - ontuchtige handelingen die door anderen zijn gepleegd. Ook al zou de psychische schade een gevolg zijn van meerdere ontuchtige handelingen die niet alle door H zijn gepleegd, dan nog rast op hem de verplichting tot vergoeding van die totale schade, tenzij hij bewijst, dat die schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.

Beslissing: 1. Veroordeelt N om aan W te voldoen ƒ 7.500,- (zevenduizendvijfhonderd gulden), vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 1995 tot aan de dag van voldoening.

Nr. 532 Rechtbank Middelburg 1 maart 1995 Mr Rammeloo.

24

Dit bewijs heeft H niet aangeboden. Daardoor staat het causaal verband tussen de onrechtmatige handelingen en de schade vast. 4.4. De hoogte van de schadevordering is op zich niet betwist, zij het dat er volgens H met zijn draagkracht rekening moet worden gehouden. H heeft daarbij alleen gewezen op zijn Vut-uitkering van netto ƒ 1634,59 per maand. De schade die K heeft ondervonden is in het geheel niet betwist. Dat betekent, dat haar stellingen daaromtrent juist zijn en dat er dus van moet worden uitgegaan, dat die schade aanzienlijk is. Het gevorderde bedrag van ƒ 35.000,is daarmee in overeenstemming. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of de schade vergoeding dient te worden gematigd. Weliswaar heeft H niet betwist, dat hij altijd in behoorlijke welstand leefde - zoals door K gesteld - maar die woorden zeggen niet zo veel. Een belangrijker maatstaf voor de beoordeling van een eventuele matiging is hier de hoogte van het inkomen van H. Dit inkomen bestaat kennelijk alleen uit de Vut-uitkering. Deze uitkering is zeer laag. Het toe te wijzen schadebedrag zal dan ook worden gematigd tot ƒ 25.000,-. H zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de proceskosten.

'Noot Er heeft zich de laatste jaren een bloeiende civielrechtelijke jurisprudentie ontwikkeld rondom de problematiek van sexueel geweld. Slachtoffers wenden zich in toenemende mate tot de civiele rechter om op grond van art. 162 boek 6 BW schadevergoeding te vorderen. Hoewel deze ontwikkeling ook sexueel geweld door onbekenden omvat, gaat het in de meeste zaken om sexueel geweld door bekenden. In de meerderheid daarvan betreft het jeugdige slachtoffers, die in een afhankelijkheidspositie verkeren ten opzichte van de pleger en door deze gedurende langere tijd worden misbruikt. De lichamelijk en psychische integriteit van het slachtoffer wordt door het sexueel misbruik op grove wijze aangetast. Het betreft hier onuitwisbare ervaringen, die slechts moeizaam verwerkt kunnen worden met behulp van jarenlange therapieën en waarbij in de meeste gevallen sprake is van restschade. De aard en ernst van de slachtofferervaring leidt tot belemmeringen in de vorming van de persoonlijkheid en bepaalt daarmee

NEMESIS

Rechtspraak

ook het toekomstperspectief van het slachtoffer. De ernst van deze specifieke slachtofferervaring en de ingrijpendheid van de gevolgen daarvan worden binnen de civiele rechtspraak volledig erkend. Het geldt als een feit van algemene bekendheid dat sexueel misbruik kan leiden tot ernstige psychische problemen, al dan niet gepaard gaande met maatschappelijk disfunctioneren. De civiele rechter heeft zich de laatste jaren dan ook welwillend opgesteld naar het slachtoffer van sexueel misbruik. Zo worden vorderingen terzake op ruimhartige wijze ontvankelijk verklaard, worden er geen al te hoge eisen gesteld aan het bewijs van het bestaan van de schade en ook de voorwaarde van causaal verband tussen de gestelde schade en het handelen van gedaagde levert in het algemeen weinig problemen op (zie: R.S.B. Kool, Onvolmaakte genoegdoening. Civielrechtelijke schadevergoeding bij sexueel geweld, een jurisprudentie-onderzoek, Nemesis, 1993, nr. 5). Van essentieel belang hierbij is het gegeven dat in de meeste zaken een strafrechtelijk vonnis wordt ingebracht door eiseres, waaruit blijkt dat gedaagde voor (een deel) van de gestelde feiten onherroepelijk is veroordeeld door de strafrechter. Ex art. 188 Rv heeft zo'n strafrechtelijk vonnis volledige bewijskracht in de civiele zaak, waardoor eiseres gemakkelijk kan voldoen aan de verplichting de gestelde feiten aannemelijk te maken. Wanneer het sexueel misbruik door gedaagde feitelijk is vastgesteld en ook overigens is voldaan aan de voorwaarden ex art. 162 boek 6 BW staat in principe niets het toewijzen van een (im)materiële schadevergoeding in de weg. In dat geval dient de rechter op grond van art. 106 boek 6 BW naar 'redelijkheid en billijkheid' een schadevergoeding vast te stellen. De wetgever heeft de nadere uitwerking van deze bepaling overgelaten aan de rechter. Daartoe zijn binnen de rechtspraak een aantal criteria ontwikkeld aan de hand waarvan de toewijzing van immateriële schadevergoeding terzake van sexueel misbruik plaats vindt. Warnink noemt achtereenvolgens: de aard en de ernst van het letsel, de verwachte duur van het letsel, de leeftijd van het slachtoffer of de gedaagde, het verkeren in levensgevaar, arbeidsongeschiktheid, de schuldgraad en de ontkenning of late erkenning van het sexueel misbruik door gedaagde (M. Warnink, Schadevergoeding bij seksueel misbruik. Een

jurisprudentie-onderzoek naar de civielrechtelijke schadevergoeding aan slachtoffers van seksueel misbruik, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1994; zie ook: Kool, 1993, t.a.p.). Aan de hand van deze criteria stelt de rechter de hoogte van de schadevergoeding naar redelijkheid en billijkheid vast. Dit laatste draagt er zorg voor dat niet kan worden gesproken van standaardtarieven, de diversiteit van de onderliggende slachtofferervaringen staat daaraan in de weg. Wel bestaat er een zekere afstemming op eerdere uitspraken. Een complicerende factor bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding vormt de aard en omvang van de te schatten toekomstige schade. Zoals gezegd vormt sexueel misbruik een ernstige inbreuk op de persoonlijke integriteit van het slachtoffer, die als gevolg daarvan een andere ontwikkeling doormaakt, c.q. zal doormaken. Uit hoofde van de onrechtmatige daad heeft het slachtoffer recht op herstel van de schade (indien mogelijk) en op genoegdoening. Op de rechter berust dan de moeilijke taak het ondergane leed en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de (te vormen) persoonlijkheid uit te drukken in geld, zo nodig met behulp van deskundigen-rapporten. Van belang hierbij is het moment waarop de schadevergoeding wordt ingediend. Naarmate er meer tijd is verstreken tussen het sexueel misbruik en het instellen van de civiele actie bestaat er meer duidelijkheid over de (afwijkende) ontwikkelingsgang van het slachtoffer en wordt het voor de rechter gemakkelijker concrete aanknopingspunten te vinden voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Dit komt tot uitdrukking in de uitspraak van de Rechtbank Breda (RN 1995, 529), waar de schade heel concreet wordt vastgesteld aan de hand van gemiste inkomsten. Duidelijk is dat eiseres ten gevolge van het sexueel misbruik een afwijkende ontwikkelingsgang heeft doorgemaakt, doordat zij in eerste instantie een opleiding beneden haar niveau heeft gevolgd (LBO). Pas na afsluiting daarvan was zij in staat een studie op haar eigen niveau (HBO) af te ronden. Eiseres stelt zodoende een achterstand van vier jaar te hebben opgelopen in haar carrière-patroon, hetgeen wordt toegerekend aan de gedaagde. De hoogte van de schadevergoeding wordt heel concreet berekend aan de hand van het gemiste netto-inkomen over de extra studieperiode, verminderd met de genoten studiefinanciering. In deze zaak zijn de

1995 nr. 6

gevolgen van het sexueel misbruik inzichtelijk voor de rechter, hetgeen resulteert in een heldere, concrete schadeberekening. Overigens kan nog worden opgemerkt dat het slachtoffer wellicht ook de extra gemaakte studiekosten had kunnen vorderen. De door haar gevolgde LBO-opleiding had immers onder normale omstandigheden niet op haar weg gelegen. Vgl. ook Pres. Rechtbank Amsterdam 18 juli 1991, RN 1991, 196, Pres. Rechtbank Amsterdam 9 juli 1992, RN 1993, 315 en Rechtbank Zwolle 15 juli 1992, RN 1993, 314, waar eiseres door haar te maken studiekosten krijgt toegewezen, nu zij daarvoor geen studiefinanciering ontvangt. Uit de onderhavige uitspraak valt niet op te maken of eiseres een 'extra' studieschuld heeft opgebouwd ten gevolge van de door haar gevolgde LBO-opleiding. De vraag naar de invloed van het sexueel misbruik op het leergedrag van het slachtoffer komt ook aan de orde in het vonnis van de Rechtbank Middelburg van 7 september 1994 (RN 1995, 528). Eiseres vordert materiële schadevergoeding vanwege het doubleren en voortijdig afbreken van haar schoolopleiding. De rechtbank wijst de vordering af, omdat het causale verband met het handelen van gedaagde onvoldoende duidelijk is geworden: niet te achterhalen is of eiseres onder normale omstandigheden de opleiding wèl zou hebben voltooid. Het oordeel van de rechtbank is hier niet zonder meer begrijpelijk. Als mogelijke verklaring voor de stellingname van de rechtbank kan worden gewezen op een passage in het door eiseres overlegde deskundigenrapport. Nadat een beschrijving is gegeven van de psychische problematiek wordt opgemerkt: 'E.e.a. zou natuurlijk invloed kunnen hebben op het vermogen om haar schoolopleiding met goed gevolg te beëindigen.' De mogelijke twijfel aan het bestaan van voldoende causaal verband, die ligt besloten in deze zinsnede, wordt echter ruimschoots teniet gedaan door de ernst van de beschreven psychische problemen. Daarvan stelt de rechtbank dat deze 'veroorzaakt zijn' door gedaagde, waarna zij, gelet op de emst van de inbreuk op de integriteit van eiseres, een immateriële schadevergoeding toewijst van 25.000 gulden. Gelet op deze overweging en de hoogte van de schadevergoeding was een ruimere onderbouwing van de afwijzing van de materiële schade wenselijk geweest. Het inschatten van de gevolgen van het sexueel misbruik voor de ontwikke-

25

Rechtspraak

lingsgang van het slachtoffer ligt (nog) moeilijker wanneer de vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld namens een (zeer) jeugdig slachtoffer, zoals het geval was in de zaak die werd voorgelegd aan de Rechtbank Almelo (RN 1995, 530). Het is dan niet goed mogelijk concreet inzicht te verwerven in hoeverre de toekomstige ontwikkelingsgang van het slachtoffer verstoord is geraakt door het sexueel misbruik. In die gevallen zal de hoogte van de schadevergoeding moeten worden vastgesteld aan de hand van meer algemene factoren, zoals de aard en ernst van het sexueel misbruik, de leeftijd van het slachtoffer en hetgeen algemeen bekend is met betrekking tot mogelijke schade ten gevolge van vergelijkbaar sexueel misbruik. Enige steun daarbij kan worden ontleend aan deskundigenrapporten en aan eerdere rechterlijke uitspraken in vergelijkbare rechtszaken. Meer concrete aanknopingspunten als opleidingsniveau en gemiste carrière-kansen ontbreken. Ook de Rechtbank Almelo neemt de aard en de omvang van het sexueel misbruik tot uitgangspunt. De rechtbank volstaat met te overwegen dat er sprake is van een 'niet te bagatelliseren aantasting' van de persoonlijkheidstructuur van het slachtoffer. Even later wordt het gebrek aan concrete aanknopingspunten met betrekking tot de (mogelijke) toekomstige schade wel heel duidelijk geïllustreerd waar de rechtbank ten aanzien van de aard van de verweten gedragingen overweegt: 'Het enige wat daarover gezegd kan worden is dat er ernstiger vormen van sexuele kindermishandeling voorkomen.' In aanvulling hierop overweegt de rechtbank even later dat er geen sprake is van 'manifeste' schade.

derscheid tussen verkrachting en aanranding gehandhaafd, hetgeen niet zonder kritiek is gebleven. Door het onderscheid te handhaven ontstaat namelijk een zekere twee-deling in vormen van sexueel geweld. Krachtens geldende jurisprudentie wordt onder 'seksueel binnendringen' begrepen vaginale geslachtsgemeenschap en 'vormen van niet-genitale penetratie, voor zover deze evenzeer of in vergelijkbare mate ernstige en kwetsende inbreuken vormen op de lichamelijk en seksuele integriteit van het slachtoffer' (Hof Amsterdam, 3 juli 1993, NJ 1993, 565; bekrachtigd door de Hoge Raad in HR 22 februari 1994, NJ 1994, 379 en herhaald in HR 22 november 1994, NJ 1995,157). De vraag of er sprake is van 'in vergelijkbare mate' kwetsende situatie wordt daarmee een kwestie van rechterlijke waardering. Daaraan zijn zekere bezwaren verbonden, zoals bijvoorbeeld het gevaar voor secundaire victimisatie van het slachtoffer. Ook in de voornoemde overweging van de Rechtbank Almelo ligt zo'ri rechterlijke waardering besloten, die echter door de gebrekkige uitwerking daarvan onvoldoende inzichtelijk wordt. Hoewel de hoogte van de toegewezen schadevergoeding past binnen de lijn van de jurisprudentie, leidt de gebrekkige motivering van het vonnis ertoe dat onvoldoende inzicht kan worden verworven in de waardering van de feiten. Ik acht de overweging dat 'er ernstiger vormen van sexuele kindermishandeling voorkomen' onbevredigend, temeer daar in de voorliggende zaak sprake was van orale penetratie. Een nadere motivering van het schadecriterium zou gepast zijn geweest, al was het slechts om negatieve interpretaties van het vonnis uit te sluiten.

Deze passage roept vragen op. In mijn lezing maakt de rechtbank hier onderscheid tussen sexueel misbruik waarbij sprake is van sexueel binnendringen in de vorm van vaginale of anale gemeenschap en sexueel misbruik waarbij dit niet het geval is. Nu er in de onderhavige zaak geen sprake is van forceren van het kinderlichaam in de zin van genitale penetratie wordt de schade niet 'manifest' beoordeeld. Hiermee lijkt de Rechtbank Almelo aansluiting te zoeken bij de relevante strafrechtelijke bepalingen (resp. art. 244 en 246 Sr), waarin onderscheid wordt gemaakt tussen handelingen (mede) bestaande uit 'seksueel binnendringen' en handelingen waarbij dat niet het geval is. Bij de wijziging van de strafrechtelijke zedelijkheidswetgeving van 1992 is dit on-

Een ander aandachtspunt dat in deze uitspraken speelt is de economische positie van de gedaagde. De civiele rechter kan in diens afweging betreffende de vaststelling van de hoogte van de immateriële schade rekening houden met de draagkracht van de verdachte en diens vermogenspositie. De grondslag daarvoor ligt in art. 106 boek 6 BW, waaruit de verplichting voortvloeit de toe te wijzen schadevergoeding in 'redelijkheid en billijkheid' vast te stellen. Hieronder worden ook de economische positie van partijen begrepen. In dit verband is ook art. 109 boek 6 BW van belang, waar de rechter een matigingsbevoegdheid is toegekend. Hoewel in principe de volledige schade vergoed dient te worden, is de rechter bevoegd te matigen wanneer

26

toewijzing van de volledige schade zou leiden tot 'onaanvaardbare gevolgen'. Warnink stelt dat van deze matigingsbevoegdheid slechts bij uitzondering gebruikt mag worden en dan nog slechts nadat de schade als zodanig is vastgesteld (Warnink, 1994, a.w., p. 43-45). Bovendien kan de aard van de aansprakelijkheid in de weg staan aan matiging. Dit laatste is mijns inziens steeds het geval wanneer er sprake is van sexueel misbruik: de matigingsbevoegdheid van de rechter zou daar naar mijn idee principieel buiten beschouwing moeten worden gelaten. De rechtsplicht zich te onthouden van onrechtmatig handelen, geformuleerd in art. 162 boek 6 BW, impliceert dat de gedaagde zich ten tijde van het handelen rekenschap had moeten geven van de (mogelijke) schadelijke gevolgen daarvan. In geval van sexueel misbruik betreft het een opzettelijk handelen, waarbij het belang van het slachtoffer bewust ondergeschikt wordt gemaakt aan het sexuele gerief van de pleger, die daardoor onherstelbaar schade toebrengt. Het gaat om opzettelijk verwijtbaar handelen, waarbij de gedaagde 'moreel en psychisch verantwoordelijk wordt gehouden' voor de schadelijke gevolgen van diens onrechtmatig handelen (Warnink, 1994, a.w., p. 26). Mijn bezwaar tegen gebruik van de matigingsbevoegdheid richt zich hier tegen het feit dat het slachtofferbelang daardoor als het ware ten tweede male ondergeschikt wordt gemaakt aan dat van de pleger. Uitgangspunt dient te zijn dat zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het slachtoffer. Volledige schadevergoeding is gelet op de aard van de slachtoffer-ervaring niet mogelijk; het meest haalbare doel is het bieden van een zekere genoegdoening, waardoor het vertrouwen van het slachtoffer in de rechtsorde wordt hersteld (Kool, 1993, t.a.p.). Het matigen van de schadevergoeding vanuit de overweging dat volledige toewijzing daarvan zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de gedaagde doet mijns inziens geen recht aan de 'onaanvaardbare gevolgen' van sexueel misbruik voor het slachtoffer. Door het facultatieve karakter van de matigingsbevoegdheid hoeft uitsluiting daarvan door de rechter niet op juridische problemen te stuiten. Het is immers een bijkomende vraag, een mogelijke correctie achteraf, die in beginsel niets te maken heeft met het voorafgaande principiële oordeel dat naar redelijkheid en billijkheid recht bestaat

NEMESIS

Rechtspraak

op schadevergoeding. Het toerekenen naar redelijkheid en billijkheid vraagt mijns inziens gelet op de aard van de aansprakelijkheid om het buiten beschouwing laten van de matigingsbevoegdheid. Ter onderbouwing kan nog worden gewezen op de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr. Het draagkrachtbeginsel ex art. 24 Sr is bij het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel niet van toepassing verklaard. Art. 36f Sr lid 4 stelt wel dat art. 24a en 24b Sr overeenkomstig van toepassing zijn, maar noemt niet art. 24 Sr. Met andere woorden: van matiging op grond van het draagkrachtbeginsel is derhalve geen sprake. Hoewel een schadevergoedingsmaatregel ook ambtshalve, of op vordering van de officier van justitie kan worden opgelegd, kan de aanleiding daartoe ook zijn gelegen in een vordering van de benadeelde partij (ex art. 332 ev. Sv). In dat geval gaat het om de afhandeling van een civiele vordering, waarbij, gezien het niet van toepassing zijn van art. 24 Sr, de financiële positie van de. verdachte geen grond van overweging vormt (zie ook: Hofstee, Tekst en Commentaar Strafrecht, art. 36f Sr). Waar de wetgever voor het strafrecht geen matigingsbevoegdheid heeft willen geven met betrekking tot de vergoeding van de schade, zou de civiele rechter deze gelet op de aard van de aansprakelijkheid eveneens buiten beschouwing dienen te laten. Een ander, nog te noemen, bezwaar tegen de matigingsbevoegdheid schuilt in de keuze voor de hoogte van het inkomen als maatstaf voor een eventuele matiging. Meer concreet kan worden gewezen op de uitspraak van de Rechtbank Middelburg van 1 maart 1995 (RN 1995, 532). Eiseres doet een beroep op de vermogenspositie van gedaagde door te stellen dat deze 'altijd in behoorlijke welstand leefde'. De rechtbank begrijpt deze stelling in het licht van een eventuele matigingsbevoegdheid. Zij acht de stelling onvoldoende onderbouwd ('woorden zeggen niet zoveel') en neemt de hoogte van het inkomen als maatstaf voor een eventuele matiging. Vervolgens wordt de schadevergoeding gematigd tot 25.000 gulden op grond van het feit dat gedaagde een VUT-uitkering genoot. Ook het vonnis van de Rechtbank Almelo (RN 1995, 530) laat in dit licht te wensen over. Bij het bepalen van de hoogte van de immateriële schadevergoeding overweegt de rechtbank dat 'de economische omstandigheden van gedaagde tenslotte matig tot slecht (zijn-RK)'. Van de ge-

vorderde 30.000 gulden wordt 15.000 gulden toegewezen. Doordat een nadere motivering ontbreekt wordt hier niet duidelijk of de rechtbank in haar oordeel (ambtshalve) de vermogenspositie van de gedaagde heeft betrokken, dan wel dat zij slechts heeft gelet op diens maandelijkse inkomen. Beide uitspraken lijken in principe niet in de weg te staan aan het meewegen van de vermogenspositie van de gedaagde in de besluitvorming over de hoogte van de schadevergoeding. Als voorbeeld kan worden gewezen op een eerdere uitspraak van de Rechtbank Zwolle (Rb Zwolle 15 juli 1992, RN 1992, 315), waar de rechter bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding ambtshalve rekening hield met het feit dat gedaagde eigenaar was van een huis, met een marktwaarde boven diens huidige inkomenspositie als RWW-gerechtigde. Voor de goede orde merk ik op dat bovenstaande geen betrekking heeft op de vraag in hoeverre er ruimte zou moeten zijn voor het toekennen van een extra geldsom als vergelding ter verrekening van het schuldaspect. Mijn stelling heeft slechts de strekking de rechterlijke bevoegdheid tot matiging ex art. 109 boek 6 BW uit te sluiten in geval van sexueel misbruik. Daarmee is niets gezegd over de vraag of het civiele recht ruimte biedt voor invoering van punitive damages. In een recente publicatie in Nemesis wijst Lindenbergh de invoering van zo'n rechtsfiguur af (S. Lindenbergh, Smartegeld, Geen straf, Nemesis, 1995, nr. 5; anders: M. Chao-Duyvis, Punitive damages en eigen schuld, in: Het nieuw Burgerlijk Wetboek en Vrouwen, A.A. Mattijssen (red.), Amsterdam, 1994, p. 60-87). Lindenbergh begrijpt de aard van de aansprakelijkheid als een mogelijke schadebepalende factor, die een rol kan spelen bij het vaststellen van de hoogte van het schadebedrag. Het gaat dan niet om een principiële verrekening van de mate van schuld in de zin van vergelding, maar om een begroting van de schade aan de hand van relevante zaaksgegevens waaronder mede te begrijpen de intentie waarmee is gehandeld. Binnen dit kader kent Lindenbergh een zelfstandige betekenis toe aan de hoogte van de schadevergoeding in zaken van sexueel misbruik. Hij stelt dat de omvang daarvan van symbolisch belang kan zijn voor het slachtoffer: in de financiële pijn die de gedaagde wordt toegebracht schuilt een zekere 'vergelding' van het toegebrachte leed (Lindenbergh, 1995, t.a.p.,

1995 nr. 6

p. 130). In de opvatting van Lindenbergh maakt deze symbolische vergelding deel uit van de schadevergoeding: het smartegeld maakt deel uit van de schade en kan die niet te boven gaan, omdat ze deel uitmaakt van de schade. De redenering van Lindenbergh biedt mijns inziens voldoende ruimte voor een 'verrekening' van het schuldaspect als onderdeel van de schadevergoeding. De schuld wordt vereffend als onderdeel van de schadeberekening, hetgeen het toekennen van een extra geldelijke compensatie {punitive damage) overbodig maakt. De vraag of het civiele recht mogelijkheden biedt om ter vergelding een extra geldelijke compensatie op te leggen hoeft hier echter niet meer aan de orde te komen. De scheiding tussen het civiele recht en het strafrecht blijft zodoende onaangetast. In de lijn van het betoog van Lindenbergh past ook het buiten beschouwing laten van de matigingsbevoegdheid, als door mij bepleit: matiging van de schadevergoeding doet immers afbreuk aan de symbolische waarde die de hoogte van het schadebedrag heeft voor het slachtoffer van sexueel misbruik. Tenslotte kan nog worden gewezen op de vraag naar de causaliteit in verband met de artikelen 98 en 99 boek 6 BW, die een rol speelt in de vonnissen van de Rechtbank Middelburg van 1 maart 1995 (RN 1995, 532) en de Rechtbank Amsterdam (Pres. Rb. Amsterdam 23 februari 1995, RN 1995, 531). In beide zaken doen de gedaagden een beroep op het feit dat er sprake is van meervoudig sexueel misbruik door verschillende personen. Hiermee komt art. 99 boek 6 BW aan de orde. Dit artikel heeft betrekking op de situatie waarin meerdere personen onafhankelijk van elkaar schade berokkenen jegens het slachtoffer. In dat geval kan gedaagde op grond van art. 99 boek 6 BW worden veroordeeld tot vergoeding van de volledige schade, mits diens handelen de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Daarmee wordt eiseres het gemak geboden van omkering van de bewijslast: het is aan de gedaagde om aan te tonen dat diens handelen niet voldoende is geweest voor de gestelde schade. In de onderhavige zaken ontkennen de gedaagden volledige aansprakelijkheid door te appeleren aan art. 98 boek 6 BW, op grond waarvan toerekening plaats dient te vinden in zoverre de aan gedaagde te verwijten gebeurtenis redengevend is voor (een deel van) de schade. In beide zaken

27

Rechtspraak

wordt dit verweer verworpen en wordt, in overeenstemming met de feiten, volledige aansprakelijkheid ex art. 99 boek 6 BW vastgesteld.

daagde diende echter over deze kwartalen eveneens aanvragen in. Bij de bestreden beslissingen van 16 mei en 5 augustus 1991 zijn de aanvragen van gedaagde over respectievelijk het eerste en het tweede kwartaal van 1991 voor de kinderen W en T afgewezen, met als motivering dat de kinderen op de peildatum van elk van de kwartalen tot het huishouden van de vader behoorden. De eerste rechter heeft deze beslissing vernietigd, in hoofdzaak omdat eiser volgens deze rechter de intrekking van de toestemming door de vader niet had mogen aanvaarden, nu hier sprake was van een wederkerige overeenkomst die niet door één partij mocht worden opgezegd. De Raad kan dit standpunt niet delen. Het eerder genoemde briefje kon naar 's Raads oordeel door eiser in diens verhouding tot de vader slechts worden opgevat als een kennelijke machtiging van de vader tot uitbetaling door eiser van de kinderbijslag aan gedaagde voor zover hij, de vader, daar recht op had. Een dergelijke machtiging mocht de vader ook weer intrekken. (...) Wat de aanspraak op kinderbijslag over het tweede kwartaal van 1992 betreft oordeelt de Raad als volgt. Gedaagde en zijn voormalige echtgenote hebben in het onderhavige geval uitvoering gegeven aan een tussen hen in het kader van het voortbestaan van de ouderlijke macht gemaakte afspraak, er toe strekkende dat hun kinderen in gelijke of nagenoeg gelijke mate bij beide ouders zouden verblijven en dat die ouders beide in de kosten van het verblijf zouden bijdragen. De Raad merkt hierbij een verblijf van vrijdagmiddag na de schooltijd tot maandagmorgen de aanvang van de schooltijd bij de ene ouder en de rest van de week bij de andere ouder nog aan als verblijf bij beide ouders in een nagenoeg gelijke mate. In een situatie waarin een dergelijke afspraak bestaat dient in beginsel te worden aangenomen dat de kinderen behoren tot het huishouden van de moeder en tot dat van de vader, ook wanneer de werkelijkheid daar niet (meer) geheel mee zou stroken. De Raad verwijst voor dit standpunt, dat er mede toe dient de uitvoeringsorganen de mogelijkheid te geven om op eenvoudige wijze vast te stellen aan wie de kinderbijslag dient te worden betaald en om voor de rechthebbenden zoveel mogelijk zekerheid en continuïteit te bieden, naar de uitspraken van 21 mei 1991, KBW

Renée Kool

SOCIALE ZEKERHEID KWB Nr. 533 Centrale Raad van Beroep 3 maart 1995 KBW 1992/17 en 18, NJB 1995, p. 334, nr. 23 Mrs Haverkamp, Grendel, Zwart. Het bestuur van de Sociale verzekeringsbank, eiser, tegen J, gedaagde. Co-ouderschap, kinderbijslag. KBW De kinderen behoren zowel tot het huishouden van de moeder als tot dat van de vader. De ouders zijn overeengekomen dat de kinderbijslag aan de moeder toekomt. Toch verzoekt de man de Sociale verzekeringsbank om de kinderbijslag, daar de kinderen op de peildatum-(tijdstip) bij hem verblijven. De Raad honoreert dit verzoek ongeacht de tussen de ouders bestaande afspraak. (...) II. Motivering (...) Tussen gedaagde en haar voormalige echtgenoot werd bij vonnis van 31 oktober 1989 de echtscheiding uitgesproken, waarna bij beschikking van 14 februari 1990 werd bepaald dat de ouderlijke macht over hun kinderen W, geboren op 20 juli 1982, en T, geboren op 2 juli 1985, bleef voortduren. Nadien kwamen de ouders blijkens een door beiden getekend en aan eiser toegezonden briefje d.d. 28 maart 1990 overeen dat gedaagde de kinderbijslag zou aanvragen. Tevens maakten zij de afspraak, dat de kinderen vanaf vrijdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend bij de vader zouden verblijven en van maandag tot vrijdagmiddag bij de moeder, als nadere invulling van een gelijk verblijf bij beide ouders. In januari 1991 deelde de vader eiser mee dat hij de toestemming aan gedaagde om de kinderbijslag aan te vragen introk en diende hij over het betrokken kwartaal zelf een aanvraag in, later gevolgd door een aanvraag over het tweede kwartaal van 1991. Ge-

28

1983/50 (niet gepubliceerd), van 29 mei 1991, KBW en van 5 juli 1991, KBW 1988/60 en 1989/22 (beide gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1992/19 en 20 en met een annotatie van W.H.A.C.M. Bouwens). Getoetst aan dit uitgangspunt, dient voor het onderhavige kwartaal voor de kinderen van gedaagde te worden aangenomen dat zij zowel tot het huishouden van de moeder als tot dat van de vader behoorden. In een dergelijke geval bieden, zoals de Raad in de eerder vermelde jurisprudentie heeft overwogen, de regels omtrent samenloop geen oplossing voor de vraag aan wie de kinderbijslag wordt uitbetaald en dient in deze lacune aldus te worden voorzien, dat de uitbetaling geschiedt aan degene ten huize van wie de kinderen op de peildatum van het betrokken kwartaal verblijven. Hiervoor acht de Raad beslissend de situatie zoals die volgens de bestaande afspraken op die peildatum geldt op het tijdstip 0.00 uur. Nu het bij de onderhavige peildatum, 1 april 1991, om een maandag gaat leidt dit ertoe dat de kinderbijslag over het tweede kwartaal van 1991 niet aan gedaagde dient te worden uitbetaald. Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak voor zover betrekking hebbend op de bestreden beslissing van 5 augustus 1991 moet worden vernietigd en dat het tegen die beslissing ingestelde inleidende beroep alsnog ongegrond moet worden verklaard. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot Het pad van co-ouders gaat niet over rozen, behalve als zij in opperste harmonie met elkaar (blijven) leven, maar hoe vaak komt dat voor? Ook de taak van de uitvoerder van de kinderbijslagwetten is er door de invoering van dit harmonie-in-conflict-model niet eenvoudiger op geworden. De onderhavige uitspraak van de Centrale Raad van Beroep schept hierin, na de eerdere uitspraken uit 1991, weer enige duidelijkheid. De eenvoud zal echter ook na deze uitspraak ver te zoeken blijven. (Zie voor een analyse van de jurisprudentie tot 1992 de noot van Bouwens bij RSV 1992/19+20.) Bovendien valt over de rechtvaardigheid van het hier gegeven oordeel te twisten. Partijen waren bij convenant overeen-

NEMESIS

Rechtspraak

gekomen, dat de ouderlijke macht in stand zou blijven en dat de kinderen doordeweek bij de moeder zouden wonen en in het (naar voren en achteren wat opgerekte) weekend bij de vader. Een snelle rekensom leert dat zij volgens deze afspraak 2.5 dag en drie nachten per week bij de vader zijn en 4.5 dag en vier nachten bij de moeder. Een situatie die, aldus de Centrale Raad van Beroep kan worden aangemerkt als een 'in gelijke of nagenoeg gelijke mate verblijven bij beide ouders'. Tevens was bij convenant vastgelegd, dat de voor de kinderen te ontvangen kinderbijslag steeds zou worden aangevraagd en geïncasseerd door de moeder, een afspraak die partijen zelf middels een door hen beiden ondertekende brief hadden doorgegeven aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Drie kwartalen lang gaat dit goed, dat wil zeggen wordt de kinderbijslag onbetwist door de moeder geïnd. Dan geeft de vader aan de SVB te kennen dat hij de aan de bank afgegeven machtiging om de kinderbijslag steeds aan de moeder te betalen wenst in te trekken en zelf aanspraak maakt op de kinderbijslag over de eerste twee kwartalen van 1991. In hoger beroep wordt deze claim beperkt tot het tweede kwartaal van 1991. De Centrale Raad van Beroep heeft nu het volgende uitgemaakt, c.q. opnieuw bevestigd: 1. Een aan de SVB afgegeven machtiging de kinderbijslag aan de andere ouder te betalen kan te allen tijde eenzijdig worden ingetrokken. Het feit dat deze het uitvloeisel was van een in een convenant gemaakte afspraak maakt haar' nog niet tot 'een wederkerige overeenkomst', zoals de rechter in eerste instantie had geoordeeld. 2. Voor de vaststelling bij wie van beide ouders de kinderen verblijven is een tussen partijen overeengekomen verblij fsregeling uitgangspunt, ook wanneer deze de facto niet (langer) wordt nageleefd. De Raad motiveert dit, al eerder (CRvB 29 mei 91,1992/20) verwoorde, uitgangspunt met de stelling dat de mogelijkheid om vast te houden aan de papieren in plaats van de werkelijke realiteit de uitvoeringsorganen de

mogelijkheid biedt op eenvoudige wijze vast te stellen aan wie de kinderbijslag dient te worden betaald en aan de rechthebbenden de maximaal mogelijke zekerheid en continuïteit. 3. Rechthebbend, in de situatie dat de kinderbijslag door beide ouders wordt geclaimd, is degene bij wie de kinderen verblijf houden op het zogenaamde peïïtijdstip. Dit is een nieuw begrip voorheen (CRvB 5 juli '91, 1992/19) was steeds sprake van peildatum - en verwijst naar het aanvangsmoment, ofwel 0.00 uur, van respectievelijk 1 januari, 1 april enzoverder. In het jaar 1991 waren dit achtereenvolgens een dinsdag, een maandag, een maandag en een dinsdag, zodat volgens deze methode de kinderbijslag over de kwartalen één en vier van dit jaar aan de moeder toekomt en over de kwartalen twee en drie aan de vader. Volgens de papieren afspraak verbleven de kinderen om 0.00 uur van de maandagochtend immers ten huize van de vader (in diepe rust mag je aannemen). Zekerheid biedt deze uitspraak inderdaad, en wel in de vorm van een voor de buitenstaander begrijpelijk en voor de uitvoerder eenvoudig toepasbaar criterium. Maar continuïteit? Gezien de wijze waarop de weekdagen per kwartaal verspringen (zie boven) is deze ver te zoeken en dan heb ik het nog maar over één kalenderjaar gehad. En hoe zit het met de rechtszekerheid? Een man, een man, maar een woord hoeft van de rechter niet per se een woord te zijn? Het is in dit verband wat merkwaardig, dat dé rechter wel groot gewicht toegekend wil zien aan op schrift gestelde afspraken, als het om de vaststelling van de verblijfplaats van de kinderen gaat. Deze moeten uitgangspunt van betalingsbeleid zijn, ook als de feitelijke sitatie een andere is (geworden). Maar dit gewicht is beduidend minder, als de afspraak aan wie van beide ouders de kinderbijslag zal worden betaald in het geding is. Er is dan ineens geen sprake van een wederkerige overeenkomst, maar uitsluitend van een eenzijdige wilsverklaring, die op ieder moment kan worden herroepen. Dat daarmee

1995 nr. 6

het verbreken van gemaakte afspraken wordt beloond, is voor de rechter kennelijk niet relevant. Dit valt te betreuren, niet alleen vanwege het signaal dat daarmee wordt afgegeven (kwade trouw loont), maar ook omdat een voor de uitvoeringsorganen simpele en aan de belanghebbenden goed üit te leggen weg nu afgesneden lijkt te zijn. Ik doel op de mogelijkheid om bij de aanvang van ieder co-ouderschap aan beide ouders een uitspraak te vragen over de vraag aan wie van beiden de kinderbijslag dient te worden uitbetaald. Dit kan voor alle kwartalen één van beiden zijn, zoals in het onderhavige geval, maar ook een wisselende toekenning per kwartaal is denkbaar. Deze uitspraak, waarom slechts eenmaal (te weten bij de aanvang van de co-ouderregeling) wordt verzocht, is voor de uitvoeringsorganen dan uitgangspunt van betalingsbeleid, met dien verstande dat hierop slechts in twee situaties kan worden teruggekomen: als beide ouders hierom verzoeken, of als er een einde komt aan de situatie van het 'in gelijke mate bij beide ouders verblijven'. Maatwerk èn eenvoudig uitvoerbaar, wat wil je nog meer? Helaas lijkt het volgen van een dergelijke beleidslijn na deze uitspraak niet langer in aanmerking te komen. Advocaten die in situaties als de onderhavige om een effectieve en onaantastbare regeling wordt verzocht, zullen deze moeten zoeken in ingewikkelde en daarmee cliëntonvriendelijke formuleringen. Bijvoorbeeld de clausule dat 'in afwijking van bovenstaande overeengekomen verblijfsregeling, de kinderen op het eerste peilmoment van elk kwartaal geacht worden te verblijven ten huize van partij x'. Aan de cliënt valt de zin van een dergelijke toevoeging amper uit te leggen, maar in de situatie waarin men de kinderbijslag steeds aan één van beide ouders wil doen toekomen, lijkt het de enige werkelijk onaantastbare constructie. Althans, dat hoop ik dan maar.

Mies Westerveld

29

Wetgeving

WETGEVING

Gouda Quint, Arnhem 1994, p. 85). Maar dat lijkt ons een wel wat erg boude bewering. Alsof die moralisten (het CDA) bewust een ongrondwettelijke bepaling in het wetsvoorstel hebben opgenomen om zo de voorstanders van decriminalisering te dwingen zich tegen het wetsvoorstel te keren. Het klinkt ons wat al te complottheorieachtig in de oren. Opmerkelijk is overigens, maar dit terzijde, dat de opheffing van het bordeelverbod ooit op instigatie van het CDA in het oorspronkelijke wetsvoorstel 18 202 (over rijkswerkinrichtingen en souteneurschap) is opgenomen, met als argumenten: mogelijkheden tot regulering door gemeenten, verbetering van de positie van prostituees, en van de arbeidsomstandigheden en -voorwaarden binnen de prostitutie.

Vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie Het is alweer enige tijd geleden dat de gecombineerde wetsvoorstellen vrouwenhandel en exploitatie van prostitutie (Kamerstukken 18 202 en 21 027) in het parlement zijn behandeld. Het slotakkoord van de behandeling in de Eerste Kamer had een onverwachte toon. Als reactie op de door de Kamer aangevoerde bezwaren besloot de toenmalige christen-democratische minister van Justitie Hirsch Ballin alleen het wetsvoorstel vrouwenhandel (21 027) in stemming te brengen, en het wetsvoorstel betreffende de exploitatie van prostitutie (18 202) in te trekken (Kamerstukken 11993/94, 18 202, nr. 127, dd. 16 november 1993). Een van de bezwaren van de Kamer was, dat de wijze waarop de minister de nieuwe bordeelregeling in het vat had gegoten, grondwettelijk met door de beugel kon (zie hierover uitvoerig eerdere bijdragen in de Nemesis-katemen 1993/2 en 1993/3).

Nieuw wetsvoorstel exploitatie Inmiddels heeft de huidige minister van Justitie Sorgdrager (D66) aangekondigd met een nieuw wetsvoorstel exploitatie van prostitutie te komen (EK 1994/95, 21 027, nr. 238). Dat zal gelijk zijn aan het oorspronkelijke, bijna zes jaar geleden door de liberale minister van Justitie Korthals Altes geformuleerde voorstel. Strafbaar gesteld zal worden vormen van exploitatie van prostitutie waarbij geweld, misbruik van overwicht of misleiding wordt gebruikt, dan wel waarbij minderjarigen zijn betrokken. Dit sluit nauw aan bij de formulering van het vrouwenhandel-artikel. De exploitatie van prostitutie waarbij geen enkele vorm van dwang, misleiding of misbruik van overwicht plaatsvindt zal niet langer strafbaar zijn. Naar verwachting komt het voorstel eind dit jaar of begin volgendjaar in de Tweede Kamer ter spra^ ke.

Het wetsvoorstel vrouwenhandel (21 027) werd op 7 december 1993 aangenomen; het gewijzigde vrouwenhandel-artikel 250ter Sr is op 1 april 1994 in werking getreden. Kern ervan is, dat strafbaar is degene die een ander door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding in de prostitutie brengt, of - onder de opgesomde omstandigheden - een handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden (doleus en culpoos dus) dat die ander daardoor in de prostitutie belandt. Het gewraakte sublid waarin elk grensoverschrijdend aanwerven van een persoon om haar in Nederland in de prostitutie te brengen, ook zonder dat daarbij in enige vorm dwang is gebruikt, strafbaar is gesteld, is in de wet blijven staan. Maar het bordeelverbod (art. 250bis Sr), waarmee de hele wetgevingsoperatie ooit is begonnen, is door deze gang van zaken na ruim tien jaar nog steeds niet uit het Wetboek van Strafrecht verdwenen. Door sommigen wordt dit toegeschreven aan de moralisten in het parlement die hun 'beproefde methode' weer hebben toegepast door, net als in 1911, vrouwenhandel te gebruiken om de afschaffing van het bordeelverbod tegen te houden (zie bijv. Sari van der Poel in M. Moerings et al, Hoe punitief is Nederland?,

Naar het zich nu laat aanzien, zal de discussie vooral over twee punter} gaan: de positie van minderjarigen en| de positie van buitenlandse vrouwen] in het bijzonder die van buiten de EU. In deze bijdrage gaan we alleen in op de buitenlandse vrouwen. Niet-EU-onderdanen Als de prostitutie-sector is gedecnmiJ naliseerd, gaat de positie van buitenJ landse vrouwen onder andere bepaald worden door de op 1 september j.1. iq werking getreden Wet arbeid vreemdelingen (WAV) - de opvolger van dd Wet arbeid buitenlandse werknemers! (WABW) - en een daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur. Een eerste verandering ten opzichte

30

van de WABW is, dat de WAV van toepassing is op alle situaties waarin iemand een ander arbeid laat verrichten, dus niet meer beperkt tot arbeid in dienstverband. De regel van het Nederlands prioriteitsgenietend aanbod werkzoekenden uit Nederland of andere landen binnen de EU hebben voorrang boven niet-EU-ingezetenen - is in de WAV blijven staan, maar het vaststellen van een quotum (beperking van het aantal te verlenen vergunningen in een bepaalde sector) is onder de WAV niet langer mogelijk. Een tewerkstellingsvergunning wordt in beginsel verleend voor drie jaar; na drie jaar is een tewerkstellingsvergunning niet meer nodig. Voor tijdelijk werk kan een tewerkstellingsvergunning voor maximaal zes maanden worden verleend. Deze is vooral bedoeld voor projecten seizoenswerk en kan niet worden verlengd. Aan deze WAV is ter uitvoering een amvb gekoppeld waarin is bepaald dat voor werk in de prostitutie (werkzaamheden die geheel of gedeeltelijk bestaan uit het verrichten van sexuele handelingen met of voor derden) nimmer een tewerkstellingsvergunning wordt afgegeven. Hieronder vallen blijkens de toelichting bij het ontwerpbesluit behalve tewerkstelling in de prostitutie ook verwante werkzaamheden zoals animeren of optreden in sexshows. Deze AMvB maakt het dus voor niet-EU-onderdanen praktisch onmogelijk op legale basis in de prostitutie te werken. Prostitutie is de enige sector van arbeid waarvoor op basis van de WAV nooit een vergunning zal worden verleend. Hierover zijn inmiddels kamervragen gesteld door Groen Links (5 juli 1995). In zijn antwoord (d.d. 14 juli 1995) maakt de minister van SoZaWe, Melkert, mede namens de bewindslieden op Justitie, duidelijk dat de amvb alleen op sexwerk van toepassing is zolang het bordeelverbod nog in de wet staat. Hij wil voorkomen dat tewerkstellingsvergunningen wórden verleend voor activiteiten die formeel (ex art. 250bis Sr) nog strafbaar zijn. 'Dit laat onverlet dat wij (...) van mening zijn dat vermeden dient te worden dat na de inwerkingtreding van de voorgenomen wijziging van artikel 250bis WvS het voor niet-EU-onderdanen nog steeds onmogelijk is om op legale basis in de prostitutie te werken'. Hij kondigt dan ook aan dat gelijktijdig met de invoering van de wijziging van artikel 250bis Sr de AMvB gewijzigd zal worden. Deze uitspraak is belangrijk, omdat er-

NEMESIS

Wetgeving

mee wordt erkend dat een absoluut verbod op arbeid door prostituees van buiten de EU geen oplossing is. Prostituees moeten de mogelijkheid krijgen op legale basis in Nederland te werken. Maar daarmee is nog geen antwoord gevonden op de vraag hoe die legale status dan moet worden geregeld. Een principiële en zeer voor de hand liggende optie is, de WAV ten volle op prostitutie van toepassing te laten zijn. Want waarom zou prostitutie anders moeten worden behandeld dan andere vormen van arbeid? Voor een vrouw of man die in Nederland in de prostitutie wil werken wordt een tewerkstellingsvergunning aangevraagd, die, bij gebrek aan Nederlands prioriteitsgenietend aanbod, wordt toegewezen. Cruciaal hierin is het antwoord op de vraag op welke manier dat prioriteitsgenietend aanbod wordt vastgesteld. Als dat alleen gebeurt bij arbeidsbureaus, zal dat aanbod er bijna per definitie niet zijn, nu naar alle waarschijnlijkheid nauwelijks of geen vrouwen zich als werkzoekend prostituee zullen inschrijven. Onbeperkte toelating van niet-EU onderdanen op de Nederlandse prostitutiemarkt is daarvan het gevolg, hetgeen vooral door de overheid als probleem wordt ervaren. Ondergeschiktheid Een kwestie van een geheel andere orde, in die zin dat het niet zozeer de politieke discussie zal beheersen maar wel die onder prostituees zelf, is de vraag naar de werknemer/werkgeververhouding. De verschillende belangenorganisaties stellen zich op het standpunt dat een werknemer/werkgever-verhouding van de prostituee ten opzichte van de exploitant principieel moet worden afgewezen. Prostitutie is geen arbeid die in ondergeschiktheid moet worden verricht. De voorkeur gaat dan ook uit naar facilitaire bedrijven die diensten leveren aan de zelfstandige prostituee en haar klant. Met het oog hierop is het voorstel ontwikkeld te komen tot collectieve verenigingen van prostituees (CVP). Deze zomer kwam PROSEX, een initiatief van de Rode Draad en de FNV, al in het nieuws. Waar nodig kan het bureau optreden als vertegenwoordiger van de vrouwen naar instanties als verzekeringsmaatschappijen, banken en dergelijke. Met het oog op buitenlandse vrouwen kan zo'n CVP fungeren als bemiddelingsbureau, dat als werkgever optreedt en verantwoordelijk is voor de arbeidsomstandigheden van de vrou-

wen die het in dienst heeft en voor wie het een werkplek heeft geregeld (zie hierover bijv. NRC Handelsblad 1 juni 1995). Duidelijk is dat de manier waarop arbeid in de prostitutie na legalisering in het vat moet worden gegoten, nog niet is uitgekristalliseerd. Voor welke regeling ook wordt gekozen, uitgangspunt daarbij zal in ieder geval moeten zijn dat een absoluut verbod op prostitutiearbeid voor niet-EU-onderdanen averechts werkt, zowel in het licht van de bestrijding van vrouwenhandel als wat de verbetering van de (rechts)positie van prostituees betreft. Het is een grote sprong voorwaarts dat men zich dit nu ook op de departementen van SoZaWe en Justitie realiseert. Roelof Haveman en Marjan Wijers

Recente wijzigingen in de werkloosheidswet Ons sociale zekerheidsstelsel is tot op het bot doordrongen van het zogenaamde 'gezinsdenken'. Alle wetgeving vindt in dat denken haar wortels en hoewel de wetgever heeft gepoogd het stelsel te ontdoen van (in)direct discriminerende elementen blijven er toch nog steeds veel onderdelen van wetten op zijn minst suspect. In de meeste gevallen is een wet gerepareerd; de reparatie werd gerepareerd en ook de reparatie van de reparatie deugt weer niet (AAW). Achterliggende gedachte van de overheid is, dat zij bepaalde groepen gewoon niet tot de verzekering wil toelaten en dus willens en wetens gaten laat liggen. De werkloosheidswet, onderwerp van deze notitie, is wat grondiger aangepakt. Om in bouwvaktermen te spreken: de wet is niet gerepareerd maar gerenoveerd. Dat was ook wel echt noodzakelijk. De nieuwste wijzigingen doen daar echter weer aan af. De WWV Om te adstrueren dat de wijziging van de WW in 1987 noodzakelijk was is het goed om even terug te gaan in de tijd. Zo'n jaar of tien geleden bestond onze werkloosheidswet nog uit twee onderdelen, de WW en de WWV (Wet werkloosheidsvoorziening). De WW duurde een half jaar, bedroeg tachtig procent van het dagloon en werd uitgevoerd door de bedrijfsvereniging (bv). Iemand met een WWV-uitkering kreeg gedurende twee jaar 75 procent van het

1995 nr. 6

laatstverdiende loon en kon voor deze uitkering terecht bij de gemeente. Zo iemand was overigens nooit een gehuwde vrouw, tenzij deze gehuwde vrouw kostwinner was, aldus luidde artikel 13 WWV. Deze bepaling is pas in 1985 geschrapt (met terugwerkende kracht tot 1 januari van dat jaar), onder invloed van de EG-regelgeving. Op 23 december 1984 liep de termijn af van de derde richtlijn (betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid). Krachtens deze richtlijn hadden de lidstaten zes jaar de tijd gekregen om hun sociale zekerheidssystemen in overeenstemming te doen zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dat was Nederland niet gelukt. Een wetsvoorstel dat bepaalde dat ook mannen aan de kostwinnerseis zouden moeten voldoen sneuvelde in de Kamer. De FNV spande een procedure aan tegen de Staat der Nederlanden, die uiteindelijk werd voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie.1 Deze zaak is in verschillende opzichten van belang. Wellicht het meest belangrijk is, dat het Hof bepaalde dat artikel 4 van de derde richtlijn rechtstreekse werking heeft. Daarnaast bepaalde het Hof, dat het stellen van een kostwinnerseis aan gehuwde vrouwen een direct discriminerende regeling was. Hiermee viel het doek definitief voor de WWV. Overigens zijn er nog verschillende procedures gevoerd waarin het terugwerkende karakter van het bewuste artikel 13 onderwerp van geding was.2 De WW van 1 januari 1987 Pas dan komt er een volledig nieuw systeem; het is intussen 1987. De opzet van de WW, zoals die in 1987 werd ingevoerd, geldt nog steeds. Vandaar dat deze nu aan de orde komt. De doelstellingen van de WW 1987 worden in de memorie van toelichting als volgt verwoord: - vereenvoudiging van de wetgeving; - vermindering van de collectieve lastendruk; - het nader tot elkaar brengen van het WW en het arbeidsongeschiktheidscircuit; - gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het moge duidelijk zijn dat met name doelstelling vier hier onze aandacht heeft. Belangrijk in de WW van 1 januari 1987 is, dat deze wet een sterk syste-

31

Wetgeving

matisch karakter heeft. Het is als het ware een gelaagd systeem, waar je steeds aan de onderliggende voorwaarde moet hebben voldaan, wil je toekomen aan toetsing van de volgende voorwaarde. Een eerste vereiste is, datje werknemer bent.

derde voorwaarde is, dat de thuiswerker zich niet mag laten bijstaan door meer dan twee andere personen, niet zijnde echtgenoot of minderjarige kinderen (sic!). Een tweede arbeidsverhouding die wordt gelijkgesteld met een dienstbetrekking is die van een persoon die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht (artikel 5 WW). Ook hier geldt weer als nadere voorwaarde, dat die arbeid op doorgaans ten minste twee dagen per week wordt verricht. Behalve een uitbreiding van rechthebbenden worden er ook groepen uitgezonderd. In dit verband is het uitsluiten van de vrijwillige brandweer van minder importantie dan het uitsluiten van de persoon die ten behoeve van de natuurlijke persoon, tot wie hij in dienstbetrekking staat, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend huishoudelijke of persoonlijke diensten in diens huishouding verricht en die diensten doorgaans op minder dan drie dagen per week verricht (artikel 6 sub c WW). Dat dit een indirect discriminerende regeling is behoeft weinig nadere adstructie: het zullen in het algemeen vrouwen zijn die op grond van deze regeling uitgesloten zijn van werknemerschap. De regering heeft echter gemeend dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging is. 4 In de eerste plaats is dat in het algemeen bij deze groep geen behoefte bestaat aan een dergelijke regeling; de tweede reden is, dat verzekering teveel administratieve problemen met zich mee zou brengen voor werkgevers en uitvoeringsinstanties. Het is naar mijn mening maar zeer de vraag of deze rechtvaardigingsgronden een rechterlijke toetsing kunnen doorstaan. Zo wordt het bijvoorbeeld niet echt duidelijk waarom deze gronden wel zouden gelden voor deze groep en niet voor andere part-timers. De redenering van de regering lijkt mij zéér triviaal, rechterlijke toetsing lijkt geen slecht plan. Overigens biedt de WW de mogelijkheid voor een vrijwillige verzekering; dat hiervan gebruik gemaakt zou worden, lijkt een illusie. Deze verzekering is erg duur en er bij veel vrouwen werkzaam in deze branche (de zogenaamde alfa-hulpen) zal toch geen recht op uitkering ontstaan, omdat zij niet zullen voldoen aan de criteria van werkloosheid Xzie hieronder). Wentholt spreekt in dit verband van symbolische wetgeving.5

Werknemerschap Het vereiste van werknemerschap geldt niet exclusief voor de WW, maar ook voor de andere werknemersverzekeringen. Of iemand werknemer is, is terug te vinden in de artikelen 3 tot en met 8 WW en daarnaast in de in die artikelen genoemde KB's. Artikel 3 bepaalt dat iemand een werknemer is, als hij in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Als zodanig wordt gekwalificeerd de arbeidsverhouding die gebaseerd is op een individuele arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7A: 1637a BW. Elementen waaraan wordt getoetst zijn: - het persoonlijk arbeid verrichten; - de loonbetalingsverplichting; - de gezagsverhouding; - gedurende zekere tijd. Bijna al deze elementen zijn een probleem bij flexibele arbeidskrachten, met name waar het gaat om oproepkrachten. Dit betreft in de meeste gevallen vrouwen. Het zal regelmatig voorkomen, dat een vrouw, die aanspraak maakt op bijvoorbeeld de WW, te horen krijgt dat bepaalde werkzaamheden niet het predikaat 'dienstbetrekking' hebben, waardoor de vrouwen in die periode niet verzekerd waren. Omkering van de bewijslast, zodat de werkgever moet bewijzen dat er géén dienstbetrekking is of is geweest zou in dit geval soelaas bieden. Sommige arbeidsverhoudingen worden gelijkgesteld met een dienstbetrekking (artikel 5). Dit geldt bijvoorbeeld voor thuiswerkers. Nadere voorwaarden met betrekking tot deze categorie zijn te vinden in het bij dit artikel horend KB, het zogenaamde Rariteiten KB. 3 Zo moet de arbeidsverhouding zijn aangegaan voor een aaneengesloten periode van ten minste dertig dagen en het bruto-inkomen zal per maand doorgaans ten minste veertig procent van het minimumloon bedragen. Als het minimumloon al wordt betaald betekent deze voorwaarde dat er gemiddeld over twee dagen in de week gewerkt moet worden. Overigens is gekozen voor een bedrag per maand omdat het erg moeilijk is de werktijden van thuiswerkers te controleren. Een

Resumerend: het werknemerschap in de werknemersverzekering is een probleem voor flexibele arbeidskrachten en wel met name voor oproepkrachten,

32

thuiswerkers (onder voorwaarden) en voor huishoudelijke krachten. Werkloosheid De tweede 'zeef' voor het verkrijgen van een WW-uitkering is, dat er sprake moet zijn van werkloosheid. Er is sprake van werkloosheid als je aan drie cumulatief geformuleerde - criteria voldoet. Op het moment dat er aan een van de voorwaarden niet wordt voldaan is er eenvoudigweg geen sprake van werkloosheid. De voorwaarden staan opgenomen in artikel 16 van de WW. Er moet sprake zijn van een relevant arbeidsurenverlies, geen recht op doorbetaling van het loon en beschikbaarheid om arbeid te aanvaarden. Van een relevant arbeidsurenverlies is sprake als er ten minste vijf of ten minste de helft van de arbeidsuren per kalenderweek verloren is gegaan. In deze zin is de WW van 1987 een verbetering ten opzichte van de WW zoals die voor die tijd gold. Het is vanaf 1987 ook mogelijk dat er kleine WW-rechten ontstaan. Iemand met een baan voor acht uur, die vier uur verliest bouwt toch een werkloosheidsrecht op. Overigens wordt dit verlies van arbeidsuren altijd afgezet tegen het totaal aantal uren dat er wordt gewerkt. Iemand die twee banen heeft, elk van acht uur en in een van die banen vier uur verliest wordt niet als werkloos beschouwd omdat dat urenverlies niet beantwoord aan de criteria en daarmee wordt bestempeld tot 'niet relevant'. Dit zal veelal het geval zijn bij de al genoemde alfa-hulpen; zij zijn in dienst van de personen waar zij hun werkzaamheden verrichten en niet bij de Stichting Thuiszorg. Stel een alfa-hulp heeft drie werkgevers, waar zij drie uur werkt, dan zal bij het wegvallen van een van deze banen geen werkloosheid ontstaan, omdat er geen relevant urenverlies is. Nu ontbeert een alfa-hulp, zoals gezegd, ook al de werknemerstatus. Genoemde vrijwillige verzekering heeft geen resultaat omdat er daarnaast meestal geen relevant urenverlies zal optreden. De arbeidsuren worden berekend over de periode van 26 weken voorafgaand aan het verlies van arbeidsuren. Het aantal arbeidsuren van die 26 weken wordt, simpelweg gesteld, bij elkaar opgeteld en gedeeld door 26. Het arbeidsurenverlies is een objectief begrip. Iedereen die aan het vereiste voldoet heeft recht op een uitkering, ook al wordt de werkloosheid maatschappelijk niet als zodanig gehonoreerd. In een recente uitspraak van de CRvB

NEMESIS

Wetgeving

heeft deze Raad bepaald, dat een uitzendkracht bij ziekte in beginsel zijn arbeidsuren verliest.6 Dat is alleen anders, als de uren ook tijdens ziekte voor de betrokkene beschikbaar zijn gebleven. In deze zelfde uitspraak zegt de Raad ook, dat voor de afbakening van de zogeheten referte-periode van 26 weken in artikel 4 Dagloonregelen Invoeringswet Stelselherziening sociale zekerheid (ISW) niet de eerste dag van werkloosheid bepalend is, maar het moment van arbeidsurenverlies. Een tweede vereiste is, dat er geen loondoorbetalingsverplichting is. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij een op non-actief stellen van de werknemer, bij een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet, maar ook bij een onregelmatig (dat wil zeggen in strijd met opzegtermijn) ontslag. In die situaties is er dus geen sprake van werkloosheid. Interessant is bijvoorbeeld de vraag of het gaat om een recht dat daadwerkelijk kan worden geïncasseerd of dat het onbelangrijk is of het loon kan worden ingevorderd. Dit vraagstuk is in het kader van deze verhandeling echter niet relevant. Het laatste vereiste is het vereiste van de beschikbaarheid. Ook nu weer gaat het om een objectief begrip. Het gaat om een feitelijke situatie, wat betekent dat aan de hand van feiten en omstandigheden van het concrete geval moet worden beoordeeld of een werknemer beschikbaar is. 7 Als dit niet zonder meer duidelijk is en de bedrijfsvereniging wil toch tot een 'niet-beschikbaarheid' concluderen, zal zij ondubbelzinnig moeten vaststellen dat uit houding en gedrag duidelijk en eenduidig blijkt dat betrokken werknemer zich niet beschikbaar stelt voor de arbeidsmarkt. Pas als aan deze drie voorwaarden is voldaan is er sprake van werkloosheid en kan de eerste werkloosheidsdag worden vastgesteld. Aan de hand van deze eerste werkloosheidsdag wordt beoordeeld of is voldaan aan de wekeneis, 4 uit 5 eis en het arbeidsverleden wordt vanaf dat moment vastgesteld.

Schuiven met de eerste werkloosheidsdag* Aan de hand van enkele casus wordt verderop aangegeven hoe belangrijk het vaststellen van de eerste werkloosheidsdag is en tot welke enorme consequenties het schuiven met deze dag kan leiden. Als dat dan zo belangrijk is, dan is het van belang te bekijken in hoeverre er met deze dag kan worden gemanipuleerd. De werkgever heeft twee mo-

gelijkheden: hij kan (eventueel in overleg met de werknemer) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een later, gunstiger tijdstip zetten, zodat het arbeidsurenverlies op een later tijdstip valt. Mogelijk is ook een op non-actief stellen (loondoorbetalingsverplichting). Voor een werknemer valt er alleen te manipuleren met de beschikbaarheid. Zo is een werknemer niet beschikbaar bij ziekte. Pas bij hersteldverklaring ontstaat er beschikbaarheid en dus recht op uitkering. Deze ziekte (of arbeidsongeschiktheid) kan langer duren dan een halfjaar: In artikel 17 is bepaald dat de referte-periode onbeperkt kan worden verlengd met de periode van ziekte. Daarmee kan een werknemer toch aan de wekeneis voldoen. Naar mijn mening is het manipuleren met de eerste werkloosheidsdag met behulp van ziekte de meest 'veilige' methode. Valt er geen ziekte voor te wenden, dan zou een duidelijk en ondubbelzinnig uit het gedrag vast te stellen niet beschikbaarheid ook een optie zijn. Deze weg is echter bezaaid met angels en voetklemmen. Stel: iemand zou besluiten om de eerste werkloosheidsdag uit te stellen door een reis van drie maanden te gaan maken. De eerste vraag is of dat niet zou leiden tot een verlaging van het dagloon. De referteperiode van 26 weken wordt weliswaar gefixeerd op de dag dat het arbeidsurenverlies optreedt, maar dat zou niet gelden voor het vaststellen van het dagloon, omdat daar de regel van artikel 10 Dagloonregels IWS zou gelden. Dit artikel bepaalt, dat het dagloon evenredig wordt verlaagd als een werknemer gemiddeld een geringer dan het normale aantal uren werkzaam is. In zijn uitspraak van 1 maart 1995 heeft de Centrale Raad van Beroep echter bepaald, bij zijn uitleg van artikel 4 Dagloonregels IWS, dat voor het vaststellen van het dagloon niet de eerste werkloosheidsdag bepalend is, maar het verlies van arbeidsuren. Dit betekent, dat niet alleen de referteperiode wordt gefixeerd op de dag dat het arbeidsurenverlies intreedt, maar ook het dagloon. De hobbel dat het uitstellen van de eerste werkloosheidsdag negatieve gevolgen zou hebben voor de hoogte van het dagloon is daarmee genomen. Of een sanctie echter te vermijden is, is vers twee. Een eerste sanctie kan de bedrijfsvereniging geven omdat een werknemer niet heeft voldaan aan de verplichting de werkloosheid direct te melden (artikel 26 WW). Overigens biedt een nauw-

1995 nr. 6

keurige analyse van artikel 26 wel enige ruimte, taaltechnisch gezien. In dit artikel wordt immers gesproken over de 'eerste dag van werkloosheid', niet over 'urenverlies'. De systematiek van de wet volgend is het plausibel dat kan worden aangetoond dat de meldingsplicht pas geldt, indien ook sprake is van beschikbaarheid. Een andere mogelijkheid is, dat de bedrijfsvereniging constateert, dat het uitstellen van de eerste werkloosheidsdag een benadelingshandeling is. Dit is op grond van artikel 25 verboden en kan worden gesanctioneerd. Bestudering van de jurisprudentie van artikel 25 geeft echter geen aanleiding te vermoeden dat het 'gebruiken' van de wettelijke mogelijkheden zonder meer leidt tot een benadelingshandeling. Overigens moet men zich zeer wel bedenken dat het manipuleren met de eerste werkloosheidsdag slechts in beperkte mate mogelijk is. De wekeneis (26 uit 39) geeft maar drie maanden de ruimte.9 Dit is alleen anders in geval van ziekte. Uitkering Vóór 1 maart 1995 was het zo, dat een werknemer in de 52 weken voorafgaand aan de werkloosheid in ten minste 26 weken had gewerkt recht had op een loongerelateerde uitkering (zeventig procent van het loon) gedurende een halfjaar. Daarna had hij mogelijkerwijs recht op verlenging. Om voor een verlenging in aanmerking te komen moest hij voldoen aan de 3-uit-5 eis. Dit betekende dat de betreffende werknemer in de vijf kalenderjaren voorafgaand aan de werkloosheid er drie moest aanwijzen waarin hij 52 dagen of meer had gewerkt. Kon hij dat niet, dan hield de uitkering na een halfjaar op. Kon hij dat wel, dan werden het aantal aangewezen, reële jaren opgeteld bij het zogenaamde fictieve arbeidsverleden. Het fictieve arbeidsverleden bestaat uit het aantal jaren dat ligt tussen het achttiende levensjaar en de leeftijd van dat moment minus vijfjaar. De optelsom van reële en fictieve arbeidsjaren was (en is) bepalend voor de verlenging. Deze verlengde uitkering bedroeg ook zeventig procent van het loon. Na afloop van de verlengde uitkering bestond er recht op een vervolguitkering van maximaal één jaar, zeventig procent van het minimumloon. Vanaf 1 maart van dit jaar zijn er nog maar twee soorten uitkeringen: de loongerelateerde, met na afloop een vervolguitkering van twee jaar en de kortdurende uitkering.

33

Wetgeving

De loongerelateerde met na afloop een vervolguitkering van twee jaar De regering heeft er voor gekozen om voor het verkrijgen van een WW-uitkering de band met het arbeidsproces centraal te stellen. Om dat te bereiken heeft men de toelatingsvoorwaarden zeer verzwaard. Om in aanmerking te komen voor een loongerelateerde uitkering van zeventig procent moet men in de afgelopen 39 weken in ten minste 26 weken als werknemer hebben gewerkt. Daarnaast moet er in de vijf kalenderjaren voorafgaande aan de werkloosheid in ten minste vier kalenderjaren gedurende 52 dagen öf meer loon zijn ontvangen. Dat wi) zeggen dat zowel de wekeneis als de jareneis is verscherpt, maar dat er daarenboven ook nog sprake is van cumulatie. Voor het vaststellen van de jareneis geldt het verzorgingsforfait ook mee (artikel 17b WW). Dat is overigens geen verandering; het verzorgingsforfait is in 1987 in de wet opgenomen. Dit verzorgingsforfait houdt in, dat jaren waarin kinderen zijn verzorgd mee tellen voor het vaststellen van de vraag of aan de 4-uit5 eis is voldaan. De jaren waarin een kind, jonger dan zes jaar, is verzorgd tellen, als een heel jaar; de verzorging van een kind tussen de zes en twaalf jaar levert een halfjaar op. Een verzorgingsjaar geldt overigens niet als er in dat jaar tevens recht bestond op een WW-uitkering van meer dan een half jaar. Ook als de verzorging uitsluitend of vrijwel uitsluitend buiten Nederland plaatsvond telt ze niet mee. Een laatste beperking van het verzorgingsforfait is, dat slechts één verzorger er aanspraak op kan maken. Buiten de reéle laatste vijf arbeidsjaren van iemand kent ook "de laatste versie van de WW het fictieve arbeidsverleden.

rekend over de periode vanaf het achttiende levensjaar tot aan 1990. In 1990 was mevrouw A dertig jaar, waarmee haar fictieve arbeidsverleden 12 jaar bedraagt. Haar totale arbeidsverleden komt daarmee op vier en twaalf is zestien jaar. Dit geeft haar recht op een loongerelateerde uitkering van 1,5 jaar (artikel 42 WW). Na afloop van deze 1,5 jaar heeft zij gedurende twee jaar recht op een vervolguitkering. Deze vervolguitkering bedraagt zeventig procent van het minimumloon. Het inkomen van een eventuele partner is niet relevant. Dat het verzorgingsforfait fragiel is blijkt overigens ook uit de casus van mevrouw A. Als haar jongste kind een jaar ouder zou zijn geweest had zij geen aanspraak kunnen maken op een loongerelateerde uitkering. Zij zou dan slechts een half jaar zeventig procent van het minimumloon hebben gekregen. Overigens kent het nieuwe systeem wel meer manco's. In het ergste geval is er geen recht op een loongerelateerde uitkering, hoewel er een arbeidsverleden is van vier jaar. Dit is bijvoorbeeld het geval als iemand in december 1991 begon te werken en in december 1995 wordt ontslagen. 1991 telt niet mee voor de jareneis, omdat er geen 52 loondagen zijn aan te wijzen. In 1992, 1993 en 1994 wordt er volledig gewerkt, dat zijn dus kalenderjaren die vol tellen. Het jaar 1995 telt slechts voor de referte-periode, ook al is er dat jaar bijna volledig gewerkt. Deze werknemer heeft recht op een uitkering van zeventig procent van het minimumloon, gedurende een halfjaar. Als het ontslag nu niet in december 1995, maar in januari 1996 zou hebben plaatsgevonden, dan zou er bij iemand van bijvoorbeeld 35 jaar een loongerelateerde uitkering zijn gedurende anderhalfjaar. Daarna zou er nog gedurende twee jaren recht bestaan op een vervolguitkering van zeventig procent van het minimumloon. Vandaar ook het belang om zo mogelijk te schuiven met de eerste werkloosheidsdag.

Een voorbeeld van dit alles: stel mevrouw A wordt werkloos op 1 november 1995. Zij is op dat moment 35 jaar. Zij werkt vanaf 1 november 1994. Voor die tijd verzorgde zij haar kinderen. Deze kinderen zijn in 1994 zeven en negen jaar. Mevrouw A voldoet aan de wekeneis. Verder moet er gekeken worden naar de kalenderjaren 1994, 1993, 1992, 1991 en 1990. In 1994 heeft zij weliswaar gewerkt, maar geen 52 dagen. Het verzorgingsforfait levert haar een halfjaar op. Datzelfde geldt voor 1993. De jaren 1992, 1991 en 1990 tellen als 'volledige jaren'. Zij haalt daarmee ook de 4 uit 5 eis en wel 4 jaar. Daarnaast is haar fictieve arbeidsverleden van belang. Dat fictieve arbeidsverleden wordt in dit geval be-

De kortdurende uitkering Deze uitkering krijgt iedereen die de referte-eis wel haalt, maar de jareneis niet. De uitkering bedraagt zeventig procent van het voor die persoon geldende minimumloon. Als het dagloon lager was dan het minimumloon, dan is de uitkering zeventig procent van het dagloon. Dit zal met name bij part-timers het geval zijn. De uitkering loopt een halfjaar. De regering verwacht, dat in de nieuwe regeling nog slechts één

34

op de twee uitkeringen loongerelateerd zullen zijn. Waar vallen de klappen? Wie worden er nu gedupeerd door deze regeling? Het is goed om in dat verband de verzwaring van de referte-eis en de verzwaring van de jareneis afzonderlijk te behandelen. De verzwaarde referte-eis (was 26 uit 52, is nu 26 uit 39) is met name in het nadeel van mensen met een onregelmatig arbeidspatroon. Daarbij kan men denken aan los-vast werkers, werknemers bij een uitzendbureau, oproepkrachten enzovoorts. Hoewel dit vroeger een groep was die bijna louter bestond uit vrouwen wordt dat de laatste jaren anders; er komen ook steeds meer mannen met een onregelmatig arbeidspatroon. Iemand die de wekeneis niet haalt zal regelrecht naar de bijstand verdwijnen. Volgens de memorie van toelichting zou dit gaan om 1,1 procent van de mannelijke aanvragers en om 1,3 procent van de vrouwelijke, die op grond van de verzwaring van de wekeneis geen enkel recht meer hebben op een WW-uitkering. Deze cijfers zijn overigens gebaseerd op niet geactualiseerd cijfermateriaal.10 In de nota naar aanleiding van het Verslag merkt de regering op, dat er, als de verscherpte wekeneis relatief meer vrouwen dan mannen treft een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het vermoeden van indirecte discriminatie. De rechtvaardigingsgrond ligt in het feit dat het kabinet een sterkere band met het arbeidsproces wil bewerkstelligen, wil recht bestaan op een WW-uitkering. Deze band komt tot uitdrukking in de duur en het recent zijn van het arbeidsverleden.11 Voorwaar een prachtig staaltje van een cirkelredenering! Het verzwaren van de jareneis heeft, blijkens de memorie van toelichting 'onvermijdelijk een scherp karakter voor degene met een relatief kort arbeidsverleden. Tot deze groep moeten met name jongeren en herintreders worden gerekend.'12 Uit onderzoek dat de regering gebruikt voor het onderbouwen van deze regeling blijkt, dat de populatie die invloed ondervindt van de aangescherpte referte-eisen voor 46 procent bestaat uit jongeren tot 23 jaar. De eventuele kortdurende uitkering die zij krijgen is zeventig procent van het minimumjeugdloon. Merkwaardigerwijs wordt de veronderstelling dat de verscherpte jareneis in het nadeel van vrouwen uitvalt niet door cijfers ondersteund; integendeel zelfs: mannen hebben meer last van de

NEMESIS

Wetgeving

verzwaring dan vrouwen. Zo blijkt 46 tot 51 procent van de mannen en 43 tot 48 procent van de vrouwen geen loongerelateerde uitkering meer te krijgen.13 Dit lijkt toch minimaal wat paradoxaal! Twee opmerkingen zijn in deze op zijn plaats: in de eerste plaats lijkt mij er veel voor te zeggen, dat de veronderstelling van de regering dat een wetsvoorstel in het nadeel van vrouwen is het einde zou moeten betekenen van dat wetsvoorstel. Zo'n voorstel is immers in strijd met de Grondwet. Daarnaast wordt gemakshalve vergeten dat Nederland ook gebonden is aan het VN-vrouwenverdrag. In het kader van het VN-vrouwenverdrag is meermalen betoogt dat dit verdrag niet slechts ziet op formele gelijkheid maar evenzeer op materiële gelijkheid.14 Als je deze materiële gelijkheidsnorm op artikel 11 lid 1 sub e legt waarin de gelijkheid in de sociale zekerheid is geregeld, dan is het maar zeer de vraag of een wet waarvan wordt verondersteld dat zij in het nadeel van vrouwen uitvalt een dergelijke toets zal kunnen doorstaan. Het had in de rede gelegen dat het kabinet op deze internationale gebondenheid zou hebben gewezen, quod non. Zelfs een eventuele objectieve rechtvaardigingsgrond ontbreekt in eerste instantie. Pas in de nota naar aanleiding van het verslag komt het kabinet met de bovenvermelde cirkelredenering. Van onze kamerleden, in hun functie van 'hoeder van onze Grondwet' zou je mogen verwachten dat zij zoiets niet zo mogen laten passeren. Zij doen dit echter wel. Alleen de fractie van D66 zegt het te betreuren dat de Emancipatieraad is gepasseerd. Men wil wel graag op de hoogte gehouden worden van de ontwikkelingen, maar niemand vraagt zich kritisch af hoe hetx mogelijk is, dat de cijfers de vooronderstelling tegenspreken. De regering merkt hierover slechts op het ook niet te begrijpen. Geen enkel kamerlid vraagt om een nadere verklaring. En als er al een wetsvoorstel passeert, dat mogelijkerwijs in strijd is met de Grondwet en het VN-vrouwenverdrag, dan is het toch niet meer dan redelijk aan de regering te vragen aan te tonen dat de regeling niet discriminerend is. De bewijslast ligt dan bij de regering. Nu hebben we een wet waarvan de veronderstelling is dat zij discrimineert. Op grond van heilige cijfers wordt deze veronderstelling ontzenuwd, maar nergens verklaard. Bij de cijfers zet overigens zelfs de regering haar vraagtekens. Wat nu, nu de Kamer zich heeft

laten zoethouden met de boterzachte toezegging dat men hoort als de cijfers onverhoopt anders zouden uitvallen. Een andere reden, waardoor de wet wel eens extra nadelig kan zijn voor vrouwen is het feit, dat er juist veel vrouwen regelmatig werken in beroepen die hen niet de status van werknemer verlenen. Bij de jareneis telt een dergelijke periode niet mee. Er is dan wèr een band met het arbeidsproces - zoals de regering wil -, maar dus geen uitkering. De wet is per 1 maart 1995 in werking getreden. Constitutionele toetsing is daarmee een gepasseerd station. Blijft over de toetsing aan het internationale recht. Voor wat betreft een toetsing aan het Europese recht lijkt de meetlat van de derde richtlijn het meest voor de hand te liggen. Volgens vaste jurisprudentie zal er dan eerst worden bekeken of er sprake is van indirecte discriminatie. Het meest gebruikte criterium daarvoor is de getalsverhouding. Als daaruit blijkt, dat de regeling meer vrouwen dan mannen treft en de rechter bovendien de aangevoerde rechtvaardigingsgronden als ontoereikend beoordeelt, kan de betreffende regeling wegens strijd met het Europese recht buiten toepassing worden verklaard. Hetzelfde resultaat zou men wellicht kunnen bereiken met een beroep op artikel 26 BuPo-verdrag. In zijn toets zal de rechter gebruik maken van bestaand cijfermateriaal. Het materiaal dat het kabinet heeft gebruikt toont echter aan dat vrouwen juist géén last van de nieuwe regeling zouden hebben. Zoals gezegd doet het kabinet geen poging te verklaren waar dit mogelijkerwijs aan zou kunnen liggen. Zelfs de meest voor de hand liggende verklaring, namelijk dat het verzorgingsforfait afdoende blijkt te werken, wordt nergens genoemd. Zelf heb ik vanaf het begin de nodige argwaan gekoesterd met betrekking tot de cijfers. Deze cijfers berusten immers voor een groot deel op veronderstellingen. Vóór de wijziging van de WW was er voor de bedrijfsverenigingen meestal geen noodzaak het arbeidsverleden van iemand na te gaan. Dat werd pas relevant indien een werkloze in het eerste half jaar geen werk had gevonden. De bestaande dossiers waren wat dat betreft niet representatief. Een tweede onvolkomenheid in het cijfermateriaal schuilt in het feit dat gebruik gemaakt is van een steekproef in 1991. Het is zeer wel mogelijk dat door het stijgen van de werkloosheid, de populatie niet meer representatiefis. Maar wat er ook zij van mijn beden-

1995 nr. 6

kingen, een rechter zal gebruik maken van bestaand cijfermateriaal. Als het door het kabinet gebruikt materiaal het enig bruikbare blijkt te zijn, zal een rechter bij toetsing tot de conclusie moeten komen dat er geen sprake is van indirecte discriminatie. Mijn vermoeden dat het door het kabinet gebruikte cijfermateriaal niet conform de werkelijkheid zal blijken te zijn, wordt overigens bevestigd door cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek.15 Men signaleert daar een licht dalende tendens van het aantal geregistreerde werklozen. In vergelijking met verleden jaar juni-augustus is dit aantal met 17.000 verminderd. Deze afname doet zich echter geheel voor bij mannen. Het aantal werkloze vrouwen daalt niet. In procenten is nu 8,1 van de vrouwen geregistreerd werkloos, tegen 6,3 voor de mannen. Op dit moment is er bijna acht maanden ervaring met de nieuwe WW. Het lijkt mij de hoogste tijd te bekijken of de 'onverklaarbare' cijfers nog steeds blijken te kloppen. Een andere vorm van toetsing aan het internationale recht is de toetsing door de toezichthoudende comités. Toezichthoudend comité van het VN-vrouwenverdrag is het Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, het CEDAW. Dit comité heeft er in het verleden blijk van gegeven kritisch te staan tegenover de Nederlandse sociale zekerheid.16 Een ander toezichthoudend comité dat wellicht vragen zal hebben over de wijzigingen in de WW is het Comité van Deskundigen van het ESH. Dit commentaar zal zich vermoedelijk niet toespitsen op de positie van vrouwen, maar op de verslechtering van de WW in algemene zin. Waar artikel 12 lid 3 aan staten oplegt dat zij streven naar een geleidelijke verhoging van de sociale zekerheidsnormen, lijken de bovengeschetste ontwikkelingen in de Nederlandse WW hiermee op gespannen voet te staan. De (vrouwenbonden van de) vakbonden zouden zich in kunnen spannen de Nederlandse rapporten in schaduwrapporten te becommentariëren. Daarmee zouden zij wellicht nog iets kunnen goedmaken van hun lethargie bij de totstandkoming van de nieuwe WW. Malva Driessen* * Dit artikel is een bewerking van de lezing die gehouden is op 12 september 1995, Werkgroep Vrouw en Recht.

35

Wetgeving

Noten

die het kind feitelijk verzorgt en opvoedt, moet niet worden onderschat.

1. HvJ EG 4 december 1986, zaak 71/85 (FNV), Jur. 1986, 3855. 2. Op Europees niveau was dat het geval in de zaak Dik, HvJ EG 8 maart 1988, zaak 80/87, Jur. 1988, 1601. 3. Besluit van 24 december 1986, Stb. 655. 4. TK 1985-1986,19261, MvT, p. 42 ev. Zie in dit verband ook: K. Wentholt, Arbeid en zorg, Amsterdam 1990, p. 138. 5. Wentholt, a.w., p. 139. 6. CRvB 1 maart 1995, RSV 1995/207. 7. CRvB 24 april 1990, RSV 1990/224. 8. Zie in dit verband ook: A.C.M. Rutten, De Werkloosheidswet anno 1995, Deventer 1995, p. 17 en p. 25-26. 9. Rutten vermeldt abusievelijk een periode van zes maanden, Rutten, a.w. p. 17. 10. TK 1994-1995, 23 985, nr. 3. 11. TK 1994-1995, 23 985, nr. 5, p. 16. 12. TK 1994-1995, 23 985, nr. 3. 13. Zo blijkt uit de memorie van toelichting. In de Nota naar aanleiding van het Verslag worden deze cijfers geactualiseerd en wordt het cijfer 44 procent respectievelijk 40 procent. 14. Zie hierover onder andere de bijdrage van T. Loenen aan de bundel: Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag.., A.W. Heringa, J. Hes, L. Lijnzaad (red.), Antwerpen/Apeldoorn, 1994. 15. Gepubliceerd in Stcrt. 1995, 178. 16. Zie in dit verband M. van den Brink en M. Jacobs, The wonderful way they are dealing with women in the Netherlands, NJCM-Bulletin 1994, 6.

Effectief familie- en gezinsleven Het uitgangspunt van de notitie is dat effectief familie- en gezinsleven juridische bescherming behoeft in het geval dat het kind in een bestendige relatie verzorgd en opgevoed wordt door een sociaal ouder. Het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij (23 714) wordt hiertoe zodanig aangepast dat medevoogdij volledig op een lijn wordt gesteld met de gezamenlijke gezagsuitoefening door ouders. Zo wordt althans in het begin van de nota aangekondigd. Maar her en der blijken er toch (grote) verschillen te blijven bestaan tyssen beide vormen van ouderschap. Het belangrijkste verschil betreft de onmogelijkheid voor de medevoogd een familierechtelijke band met het kind te vestigen. De preciese gevolgen hiervan zullen pas blijken bij de indiening en verdere behandeling van de andere aanverwante wetsvoorstellen, zoals het erfrecht, herziening afstammings- en adoptierecht. Gezamenlijk gezag Het uitgangspunt van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming blijft namelijk geheel in tact. De staatssecretaris acht dit in overeenstemming met internationale rechtspraak en rechtsovertuiging in de ons omringende landen. Ook bij adoptie zal de fictie van de natuurlijke afstamming in stand worden gehouden. Gezag en onderhoudsplicht worden losgekoppeld van het bestaan van een afstammingsband, dus losgekoppeld van de fictie van de natuurlijke afstamming. De voorwaarden voor gezamenlijk gezag zijn dat de sociale ouder in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind dient te staan, en de ouders het kind gezamenlijk opvoeden en verzorgen (23 714, nr. 3, p. 2). Gezamenlijk gezag kan alleen worden verkregen via een rechterlijke beslissing. De ouders dienen hiertoe een gezamenlijk verzoek in. Aantekening vindt plaats in de voogdijregisters. Aan dit gezamenlijk gezag is een onderhoudsplicht gekoppeld.

De notitie Leefvormen en sociaal ouderschap Staatssecretaris Schmitz van Justitie heeft op 7 september de notitie Leefvormen in het familierecht aangeboden aan de Tweede Kamer. Het is nog niet bekend wanneer de Tweede Kamer de notitie zal bespreken. De maatschappelijke ontwikkelingen en de uitspraken van de Hoge Raad en van het Europees Hof voor de rechten van de mens nopen, volgens de notitie, tot ingrijpende wijzigingen in het personen- en familierecht. De bestaande situatie is nodig aan herziening toe, zeker gezien de huidige rechteloze positie van de sociale ouder. Noch sociale ouder noch het kind zijn hiermee gebaat, het werkt in beider nadeel. Indien de ouder die het gezag heeft komt te overlijden, geeft de huidige wet de partner niet de bevoegdheid de rechter te vragen met het gezag te worden belast. En in het geval van een scheiding kan de sociale ouder niet in aanmerking komen voor toekenning van het gezag over het kind en ook dit kan natuurlijk tegen het belang van het kind ingaan. Ook het psychologisch effect van een officiële status aan degene

Indien het kind in familierechtelijke betrekking staat met een andere ouder, wordt het verzoek slechts toegewezen, indien de ouder die gezamenlijk met de sociale ouder het verzoek doet, op de dag van het verzoek gedurende tenminste drie jaar alléén met het gezag is belast geweest.

36

In het wetsvoorstel voogdij en medevoogdij 23 714 is het onderscheid tussen de voogd en medevoogd nog op veel plekken aanwezig. De situatie dat de medevoogd voogd wordt, dient een uitzondering te zijn en vindt slechts plaats indien er sprake is van gegronde vrees voor verwaarlozing. Zodra de medevoogdij eindigt, eindigt ook de onderhoudsplicht. Echter wanneer de voogd overlijdt, wordt de medevoogd van rechtswege belast met de voogdij, ook wanneer het kind nog een andere ouder heeft (TK 1993-1994, 23 714, nr 3, p. 8). De vereisten voor gezamenlijk gezag acht de staatssecretaris voldoende scherp omlijnd om ook andere aan het ouderschap verbonden gevolgen te verbinden, zoals het naamrecht, erfrecht en nationaliteit. Een verzoek aan de rechter tot naamswijziging kan tegelijk met een verzoek tot verkrijging van gezamenlijk gezag worden gedaan. Ook dient aan gezamenlijk gezag de mogelijkheid van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit verbonden te worden. De erfrechtelijke positie van het kind zal nadere invulling krijgen bij de herziening van het erfrecht. Voorafgaand aan de invoering daarvan wordt er gedacht aan een gelijkstelling met eigen kinderen wat betreft aanpassing van het tarief en vrijstellingen voor het successierecht in die gevallen dat er medegezag of medevoogdij is op het moment van overlijden van de verzorger of in die gevallen dat gedurende de minderjarigheid medegezag of medevoogdij een zekere aaneengesloten periode heeft bestaan. Adoptie In de notitie wordt vermeld dat er over is gedacht een vorm van eenpersoonsadoptie in het leven te roepen voor de geregistreerde partner van hetzelfde geslacht. Dit is voorlopig afgeblazen. De voorwaarden voor adoptie van een buitenlands pleegkind blijven onveranderd. Een buitenlands (pleeg)kind kan alleen door gehuwden worden geadopteerd. Nederland probeert in de pas te blijven lopen met 'de ons omringende landen'. Dit betreft niet alleen de internationale kanten van het personen- en familierecht, zoals de buitenlandse adoptie, maar ook de mogelijkheid van stiefouderadoptie voor homosexuele paren. Dit laatste wordt afgewezen met de vage woorden 'gelet op de daaraan verbondenproblemen',(p.ll).Methet

NEMESIS

Literatuur

argument van 'de ons omringende landen' maakt de staatssecretaris wel een zeer subjectieve selectie. In landen, zeer wel vergelijkbaar met Nederland, zoals de VS en Canada is stiefouderadoptie voor homosexuele paren wel mogelijk (zie o.a. Surrogate's Court New York County 30 januari 1992, RN 1992, 289). Pleegkinderen Voor adoptie van Nederlandse pleegkinderen vervalt de eis van huwelijk. Voorgesteld wordt een verruiming van de kring van adoptiefouders tot twee personen van verschillend geslacht tezamen of tot een persoon alleen. Uit het gepresenteerde voorbeeld in de nota (p. 20) blijkt dat het er niet toe doet of de plaatsing ter adoptie bij één persoon een verkapte plaatsing is bij twee personen 'van dezelfde kunne', (zoals in het buitenland gebeurt bij buitenlandse adopties). Maar onmogelijk dient te blijven dat twee ouders 'van dezelfde kunne' beiden in een familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan. Twee pleegvaders, waarvan één gerechtigd tot eenouderadoptie, kan wel, stiefouderadoptie niet, terwijl de positie van de pleegvader/sociale ouder ten opzichte van het kind precies dezelfde is namelijk een effectief familie-en gezinsleven. Bij het verzoek om gezamenlijk gezag in het geval de kinderen erkend zijn door de vader, blijven zij kinderen van hun (eerste) vader (notitie, p. 19), onder andere in erfrechtelijk opzicht. De nieuwe partner van de moeder die de kinderen een erfrechtelijke positie wil geven, zal daartoe een testament kunnen maken. Ook in dit geval zouden deze kinderen voor het successierecht als zijn of haar eigen kinderen kunnen gelden. Al met al lijkt de sociale ouder toch een soort derderangsouder te blijven. Uitgangspunt blijft immers de natuurlijke afstamming. Daarvan uitgaande wordt bekeken welke positie er overblijft voor de sociale ouder. Het verdient mijns inziens de voorkeur de beide ouders die een effectief familie- en gezinsleven hebben met het kind tot uitgangspunt voor aanpassing van de regelgeving te nemen - dit is toch immers ook het uitgangspunt van de notitie - en daarna(ast) de positie van de biologische vader te regelen. Els van Blokland

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Arbeid/sociale zekerheid/ pensioen Elke Meyboom en Annemijn van Hemel Thuiswerk geregeld, Een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke en bewijsrechtelijke positie van thuiswerksters. Utrecht, Wetenschapswinkel Rechten, Universiteit Utrecht, 1995, 147 p., ISBN905213085X Dit onderzoek bestaat uit twee delen. Deel 1 gaat over de arbeidsrechtelijke aspecten van thuiswerk. De centrale vraag is welke omstandigheden aanwezig dienen te zijn om de thuiswerkovereenkomst als arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Er wordt gekeken naar de elementen waaruit de arbeidsovereenkomst bestaat en welke feitelijke omstandigheden deze elementen kunnen invullen. Verder wordt de Duitse situatie beschreven. Deel 2 betreft de processuele positie van thuiswerksters. Bij het opeisen van een arbeidsovereenkomst bij de rechter hebben zij immers in beginsel de bewijslast. Om die uitgangspositie in positieve zin te veranderen, is onderzocht welke mogelijkheden het bewijsrecht biedt. Een van de mogelijkheden is het vastleggen in een wetsartikel van het vermoeden dat thuiswerk verricht wordt op basis van een arbeidsovereenkomst. De onderzoeksvraag van de Vrouwenbond FNV en het Steunpunt Hengelo was gericht op de haalbaarheid hiervan. Er is echter ook gekeken naar andere bewijsrechtelijke mogelijkheden, zoals het omkeren van de bewijslast door de rechter. Dirk E. Lof Recht op deeltijdarbeid in de CAO. Leiden, Rijksuniversiteit Leiden, Vakgroep Vrouw en Recht, 1995,4-1 p. Deze scriptie behandelt een onderzoek naar de mogelijkheden die werknemers hebben om hun dienstverband om te zetten in een deeltijdbetrekking aan de hand van een cao. Daarbij wordt de regeling vergeleken met de aanbeveling die de STAR in dit kader gedaan heeft. Vervolgens wordt daarbij toepasselijke jurisprudentie, wetgeving en literatuur besproken. Ook wordt in een apart hoofdstuk ingegaan op de vraag of een sollicitant al aanspraak kan maken op een in de cao geregeld recht op deeltijdarbeid. Tenslotte worden de moge-

1995 nr. 6

lijkheden nagegaan die een werknemer heeft om in beroep te gaan, in geval van afwijzing van zijn verzoek om zijn voltijdbetrekking om te zetten in een deeltijdbetrekking. E. Lutjens, met medew. van F.W.A. Poppel Levensverwachting en pensioen, Geslacht afhankelijke of sexeneutrale actuariële factoren? Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam, 1995, 77 p. (Rapport uitgebracht aan het Ministerie van Justitie) Dit rapport behandelt de praktijk om binnen aanvullende pensioenregelingen rekening te houden met het statistische verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen binnen de gehele bevolking in Nederland. Aan de orde komt wanneer, hoe en waarom met dit verschil in levensverwachting rekening moet worden gehouden. Tevens wordt er gekeken naar actuariële factoren in enige buitenlandse pensioenstelsels. M.M.H. Kraamwinkel Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling. Deventer, Uitgeverij Fed, 1995, 204 p., ISBN 9060026500 Dit proefschrift beschrijft de ontwikkeling van het Nederlandse pensioenstelsel vanuit een economisch perspectief. Centraal staat de vraag hoe uit deze ontwikkeling de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen kan worden verklaard. De manier waarop gelijke behandeling in aanvullende pensioenen vorm krijgt, wordt vervolgens kritisch onderzocht. Daaruit wordt geconcludeerd dat ook een pensioenstelsel welke uitgaat van gelijke behandeling nog geen geëmancipeerd pensioenstelsel behoeft te zijn. In het slothoofdstuk wordt aandacht besteed aan de vraag hoe een dergelijk geëmancipeerd pensioenstelsel eruit zou kunnen zien. Junia Pais Macedo van Overbeek Handbook on equal treatment between men and women in the European Community. European Commission, DirectorateGeneral V, Employment.industrial relations and social affairs, 1994, 255 POverzicht van uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen betreffende gelijke behandeling vanaf 1971 t/m 1992.

37

Literatuur

Internationaal/mensenrechten

ren van de politie naar voren gekomen. Het rapport is onderdeel van een langer lopend onderzoek naar het optreden van jeugdzakenrechercheurs in incestzaken.

Inge Bleijenbergh Gelijkheid als mensenrecht, De discussie over het gelijkheidsbeginsel tijdens het ontwerp en de aanvaarding van het VN-Verdrag ter Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie jegens Vrouwen (1979). Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam, 1995, 103 p. In deze scriptie staat de volgende probleemstelling centraal: Welke opvattingen over het begrip gelijkheid zijn zichtbaar in de discussie over de mensenrechten van vrouwen tijdens het ontwerp en de aanvaarding van het Verdrag inzake Uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens Vrouwen (1979) door de Verenigde Naties en met welke veronderstellingen over mannelijkheid en vrouwelijkheid hangen deze samen.

Marth Albertson Fineman and Isabel Karpin (ed.) Mothers in Law, Feminist theory and the legal regulation of motherhood. New York, Columbia University Press, 1995, 398 p., ISBN 02310968IX This book presents an interdisciplinary examination of many facets of the status of mothering and the positioning of mothers in our society. Leading feminist theorists explore the legal issues surrounding motherhood, 'good' and 'bad' mothers, working mothers, mothers who fear loss of their children in divorce battles or neglect proceedings, lesbian mothers and poor mothers are only a few of the topics covered in the book. The contributors show how law defines the ideal and the deviant mother, often without reference to the lived practices of motherhood. Exploring the formulation and imposition of the legal idea of motherhood, the essays demonstrate how mothers must often operate within legal constraints that contradict maternal and behavioral norms inherent in their class, race or ethnic group.

United Nations Development Programme (UNDP) Human development report 1995. New York, Oxford University Press, 1995, 230 p., ISBN 0195100239 In dit rapport is met behulp van de Human Development Index, waarmee doof toepassing van een combinatie van economische en sociale indicatoren, het welzijn van mensen gemeten. Met het oog op de VN-Wereldvrouwenconferentie in Beijing heeft het rapport zich vooral gericht op de positie van vrouwen. Daarbij zijn twee nieuwe maatstaven ontwikkeld: de 'Gender-related development index' die verschillen tussen mannen en vrouwen meet met betrekking tot gezondheid, onderwijs en inkomen; en de 'Gender empowerment measure' die inzicht geeft in de vooruitgang die landen hebben geboekt bij de ontwikkeling van vrouwen op politiek en economisch niveau.

Geslachtskeuze om niet-medische redenen, Advies van een commissie van de Gezondheidsraad Den Haag, Gezondheidsraad, 1995, 54 p., ISBN 9055490806 Advies over de mogelijkheid dat het geslacht van nog niet geboren (of verwekte) kinderen op grond van een bewuste keuze door hun ouders wordt bepaald. Het advies geeft een overzicht van de stand van de wetenschap inzake de ontwikkeling van technieken voor geslachtskeuze en brengt de belangrijkste argumenten en overwegingen in kaart die zijn ingebracht in de discussie over de aanvaardbaarheid van geslachtskeuze om niet-medische redenen.

Diversen P.M. van den Bergh, A.I.M.G. Claessen en M.G. van Drunen Incestslachtoffers en politie, Een onderzoek naar het optreden van de politie bij aangifte van incest. Den Haag, Ministerie van Binnenlandse Zaken directie Politie, 1995, 136 p., ISBN 9054140402 Dit onderzoek heeft tot doel het handelen van de politie in kaart te brengen middels interviews met slachtoffers en aangevers. Daarbij zijn zowel positieve als negatieve aspecten in het functione-

Leila Jordens-Cotran en Wim Verberk Gezinshereniging en gezinsvorming, Een evaluatief commentaar op het nieuwe beleid sedert september 1993 Utrecht, Nederlands Centrum Buitenlanders, 1995, 64 p. Een evaluatie van de wijzigingen die sinds 17 september van kracht zijn met

38

betrekking tot gezinshereniging en gezinsvorming in Nederland. Ook andere maatregelen die hebben bijgedragen aan belemmering, vertraging of bemoeilijking van de uitoefening van het recht op gezinsleven worden behandeld. In deze evaluatie komen o.a. de volgende onderwerpen aan de order: legalisatie van documenten, bestrijding van schijnhuwelijken, beleid inzake het mvv-vereiste, indirecte discriminatie van vrouwen ten gevolge van de inkomenseis, toelating in het kader van relatie. Frances E. Olsen (ed.) Feminist Legal Theory Volume I, Foundations and Outlooks. Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited, 1995, 572 p., ISBN 1855217368 Dit boek bevat bevat de volgende artikelen: - Clare Dalton, Where we stand, Observations on the situation of feminist legal thought - Christina Brooks Whitman, Review Essay, Feminist Jurisprudence -Jenny Morgan, Feminist theory as legal theory - Catharine A. MacKinnon, Feminism, marxism, method, and the state, An agenda for theory - Catharine A. MacKinnon, Feminism, marxism, method, and the state, Toward feminist jurisprudence - Frances E. Olsen, The family and the market, A study of ideology and legal reform - Ellen C. DuBois, Mary C. Dunlap, Carol J. Gilligan, Catharine A. MacKinnon and Carrie J. MenkelMeadow, Feminist Discourse, moral values, and the law - A conversation - Herma Hill Kay, Equality and difference, The case of pregnancy -Joan W. Scott, Deconstructing Equality-versus-difference, Or, the uses of poststructuralist theory for feminism - Ruth Bader Ginsburg, Some thoughts on autonomy and equality in relation to Roe v. Wade - Jean Braucher, Tribal conflict over abortion - Andrea Dworkin, Against the male flood, Censorship, pornography, and equality - Nicola Lacey, Theory into practice? Pornography and the public / Private dichotomy - Kathryn Abrams, Ideology and women's choices -Robin West, The difference in

NEMESIS

Diversen

women's hedonic lives, A phenomenological critique of feminist legal theory - Kimberle Crenshaw, Demarginalizing the intersection of race and sex, A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics - Frances Olsen, Feminism and critical legal theory, An American perspective - Mary Joe Frug, A postmodern feminist legal manifesto (An unfinished draft) - Lama Abu-Odeh, Post-colonial feminism and the veil, Considering the differences -Dorothy E. Roberts, Racism and patriarchy in the meaning of motherhood Frances E. Olsen (ed.) Feminist Legal Theory Volume II, Positioning Feminist Theory within the Law. Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited, 1995, 578 p., ISBN 1855217457 Dit boek bevat bevat de volgende artikelen: - K.C. Worden, Overshooting the target, A feminist deconstruction of legal education - Mary O'Brien and Sheila Mclntyre, Patriachal Hegemony and legal education -Martha Minow, Feminist reason, Getting it and losing it -Deborah L. Rhode, The woman's point of view -Olga Popov, Towards a theory of underclass review - Mary Joe Frug, Rescuing impossibility doctrine, A postmodern feminist analysis of contract law - Judy Fudge, The effect of entrenching a bill of rights upon political discourse, Feminist demands and sexual violence in Canada - Elizabeth M. Schneider, Describing and changing, Women's selfdefense work and the problem of expert testimony on battering - Frances E. Olsen, The myth of state intervention in the family - Martha Albertson Fineman, Legal stories, change, and incentives - reinforcing the law of the farther - Ruth Colker, Marriage - Hilary Charlesworth, Christine Chinkin and Shelly Wright, Feminist approaches to international law - Karen Engle, Female subjects of public international law, Human rights and the exotic female

- Linda R. Hirshman, The book of 'A' - Joanne Conaghan, The invisibility of women in labour law, Gender-neutrality in model-building - Vicki Schultz, Telling stories about women and work - Martha R. Mahoney, Exit, Power and the idea of leaving in love, work, and the confirmation hearings - Frances Olsen, From false paternalism to false equality judicial assaults on feminist community, Illinois 1869-1895 - Jennifer K. Brown, The nineteenth amendment and women's equality - LucieE. White, Seeking '...Thefaces of otherness...', A response to professor Sarat, Felstiner, and Cahn - Patricia J. Williams, On being the object of property - Frances E. Olsen, The family and the market, A study of ideology and legal reform - Drücilla Cornell, Sexual difference, the feminine, and equalivalency, A critique of MacKinnon's 'Toward a feminist theory of the state' - Karen Elizabeth Davis, I love myself when I am laughing, A new paradigm for sex

Gevangen Vrouwen In de bundel Gevangen vrouwen zijn helaas de noten weggevallen bij het artikel Vrouwencriminaliteit en feminisme in de criminologie van prof dr E. Lissenberg, Nemesis Essays, september 1995, p. 6-20. Voor de geïnteresseerden volgen ze hieronder (met de daarbij behorende zin). - p . 8,r. 17 In het tweede themanummer van 1987, ter gelegenheid van een Congres van de NVK (Nederlandse Vereniging voor Kriminologie), wordt nauwelijks een poging gedaan tot feministische analyse.1 Noot 1 In 1979, de hoogtijdagen van de tweede feministische golf, verscheen een themanummer van het Tijdschrift voor Criminologie over Vrouwencriminaliteit en naar aanleiding van het in 1987 door de Nederlandse Vereniging voor Criminologie georganiseerde congres Vrouw en Criminaliteit verscheen een gelijknamige bundel onder redactie van Gerben Bruinsma e.a., Vrouw en Criminaliteit, vrouwen als plegers en

1995 nr. 6

slachtoffers van criminaliteit, Boom, 1987. De bijdrage van Brants en Kok (1987) over de discussie entlilemma's in de strafrechtelijke bestrijding van pornografie is het enige voorbeeld van een feministische analyse ( vgl. Van Swaaningen, 1988). - p . 8,r. 23 In Italië en Frankrijk is het niet anders, zo blijkt uit recent verschenen overzichtsartikelen die voornamelijk de Engelstalige debatten samenvatten.2 Noot 2 Zie b.v. Faugeron, 1992 (Frankrijk); Pitch, 1992 (Italië); Parent, 1992 (Frankrijk/Canada); Snackeri, 1989, (België). Het laatste artikel gaat meer over vrouwencriminaliteit dan over feminisme en criminologie. Gransee en Stammerman meenden in 1991 dat Duitsland een vergelijkbare stand van zaken kent, maar Martina Althoff (1995) heeft tijdens een conferentie in 1993 aangetoond dat de discussie sinds het eind van de jaren zestig, weliswaar op bescheiden schaal maar toch, gestaag is voortgezet. - p . 8,r. 35 De helft van de criminologische instituten verdween en de overblijvende instituten kregen te maken met drastische bezuinigingen. Met een beperkte hoeveelheid arbeidsplaatsen moest het omvangrijke terrein van misdaad en straf worden bestudeerd. Criminologen concentreren zich op de totstandkoming van strafbare gedragingen en de reacties daarop en betrekken slachtoffers slechts zijdelings in hun onderzoek.3 Noot 3 In het trendrapport Vrouw en recht van Goldschmidt en Holtmaat wordt het onderwerp vrouwencriminaliteit niet behandeld, terwijl sociaal-wetenschappelijke denkbeelden en onderzoeksresultaten op andere terreinen zoals slachtofferschap uitvoerig worden besproken. . - p . 8,r.45 Veel beoefenaren van de sociale wetenschappen menen nog altijd dat criminologie een zaak is van juristen, terwijl juristen zich weinig gelegen laten liggen aan die vreemde sociaalwetenschappelijke eend in hun bijt.4 Noot 4 Recente voorbeelden zijn: Beirne en Messerschmidt; Einstadter en Henry; Lilly c.s.; Maguire c.s.; Nelken. Uit-

39

Diversen

zonderingen op deze regel zijn de bundel van Wilson and Peterselia, die (dan ook) als zg. conservatieve criminologen gelden en de door Luckenbill herziene (11de) druk van het standaardwerk Principles of Cnminology van Sutherland en Cressey.

- p . ll,r.40 Deze criminologen concluderen op grond van onderzoek dat verfijning van traditionele theorieën noodzakelijk is, maar dat dezelfde structurele factoren, zoals gezinsomstandigheden en het voorbeeldgedrag van vrienden, zowel jongens als meisjes doet besluiten om marihuana te gebruiken.8

- p . 9 , r . 26 Er verschijnt ook vrijwel geen inleiding of handboek meer zonder hoofdstuk over vrouwen, gender en feministische criminologie.5

Noot 8 De emancipatiehypothese doet al jaren opgeld in de criminologie, zoals bij voorbeeld blijkt uit onderzoek van Nederlandse criminologen als Bonger, De Roos en Wichmann. Ook toen verschilden de meningen. Bonger kwam tot de slotsom dat als het leven van vrouwen gelijk zou worden aan dat van mannen, er ook nauwelijks verschil zou zijn in misdadigheid, terwijl De Roos en Wichmann op grond van vergelijking van statistische gegevens geen stijging van vrouwencnminaliteit verwachtten bij toeneming van vrouwenarbeid (zie Bruinsma en Lissenberg, 1987).

Noot 5 Voor deze paragraaf heb ik gebruik gemaakt van Beirne & Messerschmidt (1995); Daly en Chesney-Lind (1988); Heidensohn (1994); Simpson (1989); Smart (1995); Rafter (1990). - p . 10, r. 37 Onder invloed van zwarte feministen, die met recht betoogden dat zwarte vrouwen (en mannen) meer in aanraking komen met politie en justitie, is ras als structurerende relatie aan gender en klasse toegevoegd.6

- p. 12, r. 20 Het onderzoek naar de juistheid van de emancipatiehypothese is een van de weinige produkten van vrouwelijke criminologen die zonder meer aansloten bij de dominante (masculiene) criminologische discussie.9

Noot 6 Merton breidde zijn theorie later uit in 'zijn in 1957 verschenen Social theory and social structure. - p . 11,r. 11 In de oorspronkelijke (sociologische) theorie, door Merton ontwikkeld in 1938 7, wordt regelovertredend gedrag gezien als een van de aanpassingsvormen aan een maatschappelijke situatie van spanning tussen het aan alle leden van een samenleving dwingend voorgeschreven doel om financieel te slagen (cultureel) en de mogelijkheden om dat doel te bereiken (structuur).

Noot 9 Zie Van Hezewijken Bruinsma (1979); Lissenberg (1981); Bruinsma en Lissenberg (1987); en vooral Parent (1992) voor een opsomming van de literatuur die volgde op de pubhkaties van Adler en Simon. - p. 12, r. 22 De denkbeelden van Adler en Simon en de door hen gebruikte kwantitatieve onderzoekmethoden pasten in de gevestigde wetenschapsbeoefening en vergemakkelijkten methodische kritiek en vergelijking.10

Noot 7 Smith en Paternoster nemen aan dat andere vormen van misdadig gedrag aan de hand van dezelfde theoretische noties kunnen worden bestudeerd.

40

Noot 10 Zie Van Hezewijk en Bruinsma (1979); Lissenberg (1981); Bruinsma en Lissenberg (1987); en vooral Parent (1992) voor een opsomming van de literatuur die volgde op publikaties van Adler en Simon.. - p. 12, r. 30 Box (1987) bestudeerde de resultaten van vijftig onderzoeken naar misdaad en economische omstandigheden en kwam tot de conclusie dat economische marginalisering, bijvoorbeeld van alleenstaande moeders met een bijstanduitkering, vrouwen tot vermogensdelicten brengt.'1 Noot 11 In Nederland is de relatieve omvang van de officieel bekend geworden vermogenscriminalitiet van vrouwen het laatste decennium gestabiliseerd, maar nog altijd vormen vermogensmisdrijven het leeuwedeel van haar criminaliteit. Uit gegevens voor Nederland voor de periode van 1982 tot 1990 blijkt het volgende; het percentage veroordelingen van vrouwen steeg van 8,0 naar 9,2% = 1,2%; haar aandeel in de schuldigverklaringen voor gewelddelicten verschoof van 3,6 naar 4,5% = 0,9% en haar aandeel in de schuldigverklaring voor vermogensdelicten verminderde van 16 naar 15% = 1%. De relatieve daling van het aandeel in vermogensmisdrijven laat onverlet dat criminaliteit van vrouwen vooral vermogenscriminaliteit is. Tweederde van de schuldigverklaring voor vrouwen in 1990 had betrekking op vermogensmisdrijven, en zeven procent werd schuldig verklaard vanwege geweldsmisdrijven (Kester en Junger-Tas, 1994). In 1992 was 20% van de vrouwelijke gedetineerden vastgezet vanwege een geweldsmisdrijf en 26% vanwege vermogensmisdrijven. Bij de mannen was dat resp. 33% en 29% (Van Kalleveem, 1995). Zie Bouw (1995) voor vergelijkbare gegevens over meisjescriminaliteit.

NEMESIS

Artikel

Marleen van Geffen Advocate te Amsterdam

Verstrekkende consequenties van de nieuwe Abw

Stand by in de bijstand De nieuwe bijstandswet treedt 1 januari 1996 in werking. De gemeenten krijgen een grotere beleidsvrijheid maar moeten het doen met minder geld. Het netto-resultaat zijn extra verplichtingen, zonder concrete resultaten; meer plichten en minder rechten en een te verwachten gemeentelijke willekeur. Beide partners krijgen een arbeidsplicht. Een gezamenlijke huishouding wordt zonder nader onderzoek en zonder tegenbewijs aangenomen als uit de relatie kinderen zijn geboren. De uitkeringsnorm gaat ervan uit dat de kosten van bijvoorbeeld huishoudelijke apparatuur in principe met een ander kunnen worden gedeeld. In Amsterdam wordt daarom de standaardtoeslag tien procent in plaats van twintig procent. Moeders met kinderen boven de vijfjaar worden geacht in eigen inkomen te kunnen voorzien. Zo niet dan kan de gemeente hen verplichten 'zich maatschappelijk nuttig te maken' door middel van vrijwilligerswerk. Van Geffen beschrijft en bekritiseert de nieuwe Abw.

De huidige bijstandspraktijk kent een globaal onderscheid tussen bijstandsontvangers met arbeidsverplichtingen (RWW) en bij standsontvangers zonder deze verplichtingen (ABW-sec).1 Onder deze laatste groep bevinden zich voornamelijk (gescheiden) vrouwen.2 Uitgangspunt van de nieuwe Algemene bijstandswet3 (verder: Abw) is dat iedere uitkeringsgerechtigde dient te streven naar een zelfstandig inkomen uit arbeid, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. De RWW wordt afgeschaft en geïntegreerd in de nieuwe wet, zodat er geen onderscheid meer is tussen verschillende groepen van bijstandsgerechtigden.4 Dit betekent dat bijstandsvrouwen, die nu een ABW-uitkering ontvangen, meer dan voorheen te maken zullen krijgen met allerlei - deels nieuwe - maatregelen en voorwaarden die hun deelname aan het arbeidsproces moeten bevorderen danwei anderszins bijdragen aan de zelfstandige voorziening in het bestaan.5 De Abw geeft in grote lijnen de kaders aan waarbinnen de bijstandsverlening en de daaraan verbonden verplichtingen vorm dienen te krijgen. De gemeenten krijgen veel meer dan nu de ruimte een eigen beleid te voeren dat is afgestemd op de lokale (arbeidsmarkt-)situatie. Met deze nieuwe gestroomlijnde Abw, waarin maatwerk voorop staat, hoopt de wetgever een gedegen bijdrage te leveren aan de uitstroom uit de bijstand.6 Een ander belangrijk uitgangspunt van de Abw vormt de fraudebestrijding. Enerzijds wordt de Abw door een vereenvoudigde normsystematiek en aanscherping van het partnerbegrip geacht minder fraudegevoelig te zijn dan de huidige ABW. Anderzijds krijgen de gemeenten meer mogelijkheden om fraude aan te pakken. In dit artikel behandel ik die onderdelen van de Abw die mijns inziens de grootste impact hebben op de levens van bij stands vrouwen, te weten het partnerbegrip, de normsystematiek, de sollicitatieplicht, de zorg voor kleine kinderen, de verplichte alimentatievordering, de controle en het overgangsrecht. Maar allereerst wil ik kort ingaan op een paar basisprincipes van de bijstandsverlening die in de nieuwe wet enigszins worden aangescherpt. Individualisering en gezinsbijstand Twee belangrijke pijlers van de bijstand worden gevormd door het individualiseringsbeginsel en het beginsel van gezinsbijstandsverlening. Deze beginselen zijn vastgelegd in artikel 13 Abw. Dit artikel bevat een algemene opdracht aan gemeenten om zowel de bijstand zelf als de daaraan verbonden verplichtingen 1. H.S. Prins, Doelmatigheid van de Algemene Bijstandswet na de herinrichting, in: PS 12- 20 mei 1992, p. 908. 2. Emancipatieraad: Vrouwen in de bijstand. Advies over het voorontwerp van wet inzake herinrichting van de Algemene Bijstandswet, Den Haag, november 1990, adv. nr. ÜI/15/90, p. 5. 3. Stb. 199, 12 april 1995. 4. MJ. Toet, De bevordering van de zelfstandige voorziening in het bestaan, in: PS 11 - 4 mei 1994, p. 876-877. 5. H.S. Prins 1992, p. 916-917. 6. NvW d.d. 21 maart 1994, 1993-1994, 22545, nr. 18 (Ie NvW), p. 18-19; H.S. Prins, p. 913.

1995 nr. 6

153

Stand by in de bijstand

af te stemmen op de individuele omstandigheden alsmede de mogelijkheden van persoon en gezin. Juist op deze twee aspecten van de bijstandswet - rekening houden met individuele omstandigheden en de bijstand als gezinsbijstand - is vanuit feministische hoek veel kritiek gekomen, aangezien hierdoor met name vrouwen worden vastgeklonken aan hun partner. Hiertegenover plaatsen feministen een andere vorm van individualisering, waarbij (de hoogte van) de uitkering wordt losgekoppeld van de individuele leefsituatie. In haar essay Individualisering als paradox spreekt Bussemaker in dit verband van juridische individualisering. Daartegenover staat de beleidstechnische individualisering, waarbij de sociale context bepalend is.7 In de nieuwe Abw wordt de individuele verantwoordelijkheid voor de voorziening in het eigen levensonderhoud verzwaard met extra verplichtingen, ook voor groepen die voorheen ontzien werden, terwijl het recht op bijstand nog nadrukkelijker dan voorheen geschoeid is op de leest van de gezinsbijstand. Waar het de verplichtingen betreft lijkt dus sprake te zijn van individualisering in juridische zin - namelijk meer individuele plichten die losgekoppeld zijn van de gezinssituatie - zonder dat daar per definitie een eigen bijstandsrecht tegenover staat. Het netto-resultaat is minder recht tegenover een grotere inspanning. Gehuwden en samenwonenden Via een aangescherpt partnerbegrip heeft de wetgever gepoogd zoveel mogelijk samenlevingsverbanden in het keurslijf van het gezin te persen. Een ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, wordt gelijk gesteld aan een gehuwde (artikel 3). Een soortgelijke bepaling kennen we in de huidige ABW (artikel 5a) ook. Nieuw is echter de in de wet opgenomen uitwerking van het begrip 'gezamenlijke huishouding' dat in lid 2 als volgt wordt gedefinieerd: 'Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.' Het criterium 'duurzaam' komt in de nieuwe begripsomschrijving niet meer voor. Hiermee wil de wetgever voorkomen dat samenwoners pas na verloop van tijd als een gezamenlijke huishouding kunnen worden aangemerkt. Op het moment dat feitelijk sprake is van samenwoning dient de bijstand daar direct op te worden afgestemd. Overigens heeft het laten vervallen van het duurzaamheidscriterium niet tot gevolg dat een kortdurend verblijf bij een ander direct als samenwonen wordt gezien. Om als partners te worden beschouwd dient namelijk sprake te zijn van 'hoofdverblijf in dezelfde woning'. Dit criterium duidt op de feitelijke woonsituatie, waarmee constructies met twee officiële woonadressen onmogelijk moeten worden gemaakt. De huidige begripsomschrijving kent het criterium 7. Jet Bussemaker, Individualisering als paradox, in: Nemesis essays -januari 1995, p. 32-34. 8. Eerste NvW, p. 35-37, 87-89. 9. Eerste NvW, p. 87. 10. Eerste NvW, p. 37-40.

154

M a r l e e n van Geffen

'gezamenlijke huisvesting'. Dit criterium zou volgens de wetgever onvoldoende weergeven dat niet de formele maar de feitelijke woonsituatie doorslaggevend is, als gevolg waarvan partners die feitelijk samenwonen als alleenstaanden kunnen worden aangemerkt omdat ze formeel ieder over eigen huisvesting beschikken.8 Ik betwijfel echter of het nieuwe criterium veel zal veranderen aan de bij standspraktijk, aangezien in de jurisprudentie toch ook al van de feitelijke situatie wordt uitgegaan. De nieuwe omschrijving van een gezamenlijke huishouding betekent geen breuk met de huidige definitie. Integendeel hij heeft tot doel de bedoeling van de huidige bepaling te verduidelijken. Voor de concrete invulling van de definitie van 'gezamenlijke huishouding' blijft de tot op heden ontwikkelde jurisprudentie over economische eenheden van belang, waarin objectieve criteria als financiële verstrengeling en het gezamenlijk verrichten van huishoudelijke taken worden gehanteerd.9 Een aantal in de jurisprudentie ontwikkelde criteria zijn vastgelegd in het derde lid van artikel 3 Abw. Op basis van deze bepaling kunnen gemeenten zonder nader onderzoek - en zonder de mogelijkheid van tegenbewijs - uitgaan van een gezamenlijke huishouding indien zich naast gezamenlijke huisvesting ('hoofdverblijf in dezelfde woning') een van de volgende omstandigheden voordoet. Belanghebbenden zijn met elkaar gehuwd geweest of zijn eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden aangemerkt. Of er is sprake van ex-partners die eerder een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd zoals bedoeld in artikel 5a ABW (oud) dan wel artikel 3 Abw (nieuw). Een gezamenlijke huishouding wordt ook aangenomen indien een van de betrokkenen het kind van de ander heeft erkend of- wanneer er niet is erkend - uit de relatie van beiden een of meer kinderen zijn geboren. Deze laatste situatie is uiteraard moeilijk vast te stellen en past daarom niet zo goed in een opsomming van voor de hand liggende situaties. Volgens de toelichting in de eerste Nota van Wijziging10 kunnen handelingen of mededelingen van betrokkenen een aanwijzing vormen dat er gezamenlijke kinderen zijn. Als voorbeeld wordt genoemd het feit dat de man aangifte doet van de geboorte van het kind. Het is echter de vraag of dit enkele feit voldoende bewijsmateriaal vormt.11 De derde categorie ziet op de situatie, waarin beiden voorzien in de kosten van de huishouding uit hoofde van een samenlevingscontract. Het bestaan van een samenlevingscontract is moeilijk te bewijzen aangezien er geen verplichting bestaat tot registratie van deze contracten. De gemeente moet zo'n contract toevallig ontdekken.12 Tenslotte wordt een gezamenlijke huishouding aangenomen wanneer betrokkenen zich als zodanig hebben laten registreren op grond van een andere regeling. Welke registraties en gedurende welk tijdvak in aanmerking worden genomen is vastgelegd in het Besluit 11. Vereniging van Nederlandse Gemeenten, brief d.d. 23 maart 1995 aan de leden (burgemeester en wethouders), kenmerk MA V/502066, Lbr. 95/52, p. 14. 12. VNG 1995, p. 14.

NEMESIS


aanwijzing registraties gezamenlijke huishouding.13 Hierin zijn alleen regelingen opgenomen die een zelfde partnerbegrip als de Abw kennen. Indien een bijstandsgerechtigde zich voor een van deze regelingen als samenwonend presenteert, wordt dat als uitgangspunt genomen bij de bijstandsverlening. Voor gemeenten betekent dit een aanzienlijke verlichting van de bewijslast. Het is de vraag hoe de rechter om zal gaan met deze constructie van een onweerlegbaar rechtsvermoeden. Het is mijns inziens volstrekt onaanvaardbaar bijstandsgerechtigden bij voorbaat de mogelijkheid van tegenbewijs te onthouden.14 Alleen bloedverwanten in de eerste graad - ouders en kinderen - vallen buiten de gelijkstelling met gehuwden. Dit betekent dat samenwonenden broers en zussen, die in de tweede graad aan elkaar verwant zijn, in het vervolg als gehuwden zullen worden behandeld. Op dit moment vallen zij nog buiten het partnerbegrip. Het kabinet had de gelijkstelling ook voor verwanten in de eerste graad - ouders en kinderen - willen laten gelden. De Tweede Kamer had daartegen grote bezwaren gelet op de verstrekkende consequenties in onvrijwillige situaties van hulpbehoevendheid, zoals die zich vaak tussen bloedverwanten voordoen. Het kabinet heeft naar aanleiding van deze kritiek de samenwonende ouders en kinderen eruit gelicht. Bij samenwonende bloedverwanten in de tweede graad kan volgens het kabinet wel uitgegaan worden van een vrijwillig gekozen afhankelijkheidsrelatie, zoals ook bij partners het geval is.15 Indien zich ten aanzien van een van de partners een uitsluitingsgrond voordoet (artikel 9 Abw) of deze om andere redenen geen recht op bijstand heeft, dient de andere partner voor de bijstand als alleenstaande of alleenstaande ouder te worden aangemerkt (artikel 32 Abw). De wetgever wil hiermee voorkomen dat via de rechthebbende partner bijstand wordt verstrekt ten behoeve van de niet-rechthebbende partner.16 Dit betekent echter niet dat de middelen van de niet-rechthebbende partner geheel buiten beschouwing worden gelaten. In artikel 50 Abw is bepaald dat het inkomen van deze partner in aanmerking wordt genomen voor zover het gezamenlijke inkomen, met inbegrip van de op basis van artikel 32 te verlenen bijstand, meer zou bedragen dan de bijstandsnorm voor gehuwden. Deze regeling heeft tot effect dat de uitkering van samenwonende partners, waarvan er slechts één bijstandsgerechtigd is, nooit meer kan bedragen dan de gehuwdennorm minus het gezinsinkomen, zoals ook het geval is bij twee gerechtigde partners. Wanneer er echter geen of slechts een gering inkomen is, wordt met de niet-gerechtigde partner geen rekening gehouden en kan het gezinsinkomen onder de gehuwdennorm komen. Deze regeling heeft natuurlijk grote consequenties 13. Besluit van 12 april 1995, Stb. 202, houdende aanwijzing van registraties als bedoeld in artikel 3, derde lid onderdeel d van de Abw,IOAWenIOAZ. 14. Actualiteiten Herinrichting ABW 1995, nr. 4, 27 april 1995, p. 11. 15. Eerste NvW, p. 36.

1995 nr. 6


voor mensen die samenleven met een niet tot Nederland toegelaten vreemdeling. Op grond van artikel 12 Abw heeft deze vreemdeling namelijk geen recht op bijstand.17 Vrouwen met een buitenlandse partner zullen meer dan mannen met zo'n relatie in de situatie terecht komen dat zij zichzelf en hun partner moeten onderhouden van een sub-minimaal inkomen, aangezien vrouwen nog altijd minder mogelijkheden hebben om zich een volwaardig inkomen uit arbeid te verwerven. Artikel 11 biedt gemeenten overigens wel de mogelijkheid om onder omstandigheden bijstand te verlenen aan een niet-bijstandsgerechtigde, wanneer een zeer dringende reden daartoe noodzaakt. Het recht op bijstand komt de partners gezamenlijk toe, tenzij een van hen geen recht op bijstand heeft (artikel 13 lid 3 Abw). Deze bepaling komt overeen met het huidige artikel 5 lid 4 ABW. Het uitgangspunt van een gezamenlijk recht komt voorts tot uitdrukking in de voorschriften betreffende de aanvraag. Artikel 67 lid 2 Abw bepaalt dat de bijstand in principe gezamenlijk dient te worden aangevraagd. Wanneer slechts een van de partners een aanvraag doet moet duidelijk zijn dat de ander hiermee instemt. In bijzondere omstandigheden kan er vanaf gezien worden om gezinsbijstand te verstrekken aan partners (lid 4). De memorie van toelichting noemt als voorbeeld de situatie waarin echtgenoten nog niet duurzaam gescheiden leven, maar hun relatie wel dermate verstoord is dat het niet langer verantwoord is nog langer met hun gezamenlijke middelen rekening te houden. Gelet op de zware aantoonplicht van bijstandsontvangers lijkt het mij bijna onmogelijk de gemeente in een dergelijke situatie te bewegen tot afwijking van het beginsel van gezinsbijstand. De betaling van de bijstand gebeurt in de regel gesplitst: ieder van de rechthebbende partners ontvangt een halve gezinsuitkering, tenzij zij hebben verzocht de hele uitkering aan een van beiden uit te betalen (artikel 72 Abw). In het huidige artikel 5 lid 5 ABW wordt het omgekeerde uitgangspunt gehanteerd: slechts op verzoek van (één van) de partners wordt aan ieder voor de helft uitbetaald. Het uitgangspunt van gesplitste betaling geldt niet voor bijzondere bijstand; deze wordt uitbetaald aan degene die de bijzondere kosten maakt.18 Partners hebben geen zelfstandig uitkeringsrecht en zijn bovendien hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van ten onrechte betaalde bijstand (artikel 84 lid 3 Abw). Indien een van de partners zich niet aan de informatieplicht van artikel 65 Abw heeft gehouden, bijvoorbeeld door de samenwoning met een verdienende partner te verzwijgen, dan kan de bijstand tevens van die partner teruggevorderd worden (artikel 84 lid 2 Abw). Deze persoon wordt namelijk geacht mede profijt te hebben gehad van de verstrekte bijstand.19

16. MvT. 17. De regeling komt inhoudelijk overeen met het bestaande artikel 84 lid 1 ABW. 18. MvT. 19. MvT.

155


Normering Niet alleen uit het aangescherpte partnerbegrip, maar ook uit de nieuwe normsystematiek blijkt de centrale positie van het gezin in de Abw. De Abw onderscheidt met betrekking tot de normering drie leefvormen: alleenstaanden, alleenstaande ouders en gehuwden. Voor de categorieën 'woningdelers', bijstandsgerechtigden zonder woonkosten, verhuurders en bijstandsgerechtigden met kostgangers, waarvoor nu in het BLN aparte normen zijn opgenomen, zijn geen strakke normen vastgelegd in de Abw. De Abw schrijft alleen voor dat in de hoogte van de bijstandsnorm rekening dient te worden gehouden met uit specifieke woonsituaties voortvloeiende voordelen. De afstemming zal voorts op plaatselijk niveau vormgegeven worden. 20 Echtparen en samenwonenden krijgen net als nu honderd procent van het minimumloon. Voor alleenstaanden en alleenstaande ouders daarentegen zijn de normen op respectievelijk vijftig procent en zeventig procent gesteld. De gemeenten dienen alleenstaanden en alleenstaande ouders daar bovenop een toeslag te verstrekken 'voor zover de belanghebbenden hogere algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan hebben dan waarin de bijstandsnorm voorziet, als gevolg van het niet of niet geheel kunnen delen van deze kosten met een ander' (artikel 33 Abw).21 Het gaat hier niet alleen om woonkosten, maar om alle uitgaven waarbij partners een schaalvoordeel hebben omdat ze gezamenlijk bijdragen aan de kosten van huisvesting en huishouding. De extra kosten die alleenstaanden ten opzichte van samenwoners kunnen hebben houden verband met de aanschaf van huishoudelijke apparatuur en meubels alsmede de maandelijkse vaste lasten.22 De huidige woningdelersregeling (artikel 4 BLN), waarbij een vaste korting wordt gehanteerd, gaat min of meer van dezelfde schaalvoordelen uit. De toeslag bedraagt ten hoogste twintig procent van het minimumloon. Gemeenten zijn niet verplicht rekening te houden met lagere bestaanskosten, ze mogen ook alle alleenstaanden en alleenstaande ouders zonder nader onderscheid de maximale toeslag verstrekken. Echte alleenstaanden en alleenstaande ouders, van wie vast staat dat ze met niemand kosten delen, behoren echter de maximale toeslag van twintig procent te ontvangen.23 Voor jongeren jonger dan 21 jaar gelden afwijkende - aanzienlijk lagere - normen. De hoogte van de toeslag is uitsluitend afhankelijk van de vraag of en in welke mate de noodzakelijke bestaanskosten al dan niet gedeeld kunnen worden. Niet van belang is of de kosten ook feitelijk worden gedeeld. Voorts is het niet de bedoeling de toeslag afhankelijk te maken van bijvoorbeeld de mate waarin een bijstandsgerechtigde probeert aan de slag te komen. Voor dergelijke prikkels kunnen gemeen-

20. De VNG doet gemeenten de aanbeveling het toeslagenbeleid niet te ingewikkeld te maken, teneinde te voorkomen dat er een 'eigen gemeentelijk BIn' ontstaat dat op termijn weer net zoveel uitvoeringsproblemen oplevert dan de huidige wet en regelgeving. Zie hierover: VNG 1995, p. 8. 21. Woningdelersvoordelen kunnen echtparen niet via verlaagde toeslag in rekening gebracht worden, eenvoudigweg niet omdat voor hen de landelijke norm van honderd procent geldt zodat een toeslag niet aan de orde is. Artikel 34 Abw biedt gemeenten daarom de

156

Marleen van Geffen

ten zich bedienen van een uitstroompremie of een sanctie. De artikelen 35 tot en met 37 Abw bieden gemeenten mogelijkheden met andere factoren dan alleen lagere bestaanskosten als gevolg van woningdeling rekening te houden. De uitkeringsniveaus voor alleenstaanden en alleenstaande ouders sluiten doelbewust niet zondermeer aan bij de feitelijke leefsituatie van de betrokkenen. De uitkeringsnormen gaan uit van de veronderstelling dat de bij stands vraagster de kosten geheel met een ander kan delen. Slechts indien men aantoont dat dit niet het geval is, bestaat er ruimte voor een toeslag.24 De boodschap is duidelijk: samenwonen is de norm, alleen staan de afwijking die extra controle behoeft. Terecht heeft het Breed platform vrouwen voor economische zelfstandigheid opgemerkt dat met deze normeringssystematiek alleenstaanden, waaronder vooral vrouwen, de meest gecontroleerde groep in de Nederlandse samenleving dreigen te worden.25 In nieuwe systematiek schuilt het gevaar dat woningdelers, die niet kunnen aantonen slechts beperkt schaalvoordelen te genieten, voor de bijstandsverlening als partners kunnen worden beschouwd. Dit lijkt mij niet de bedoeling aangezien de wetgever met handhaving en aanscherping van het partnerbegrip toch aangegeven heeft het subtiele onderscheid tussen beide categorieën te willen handhaven. Dit subtiele onderscheid wordt ogenschijnlijk uitsluitend aan objectieve criteria opgehangen, terwijl iets subjectiefs als de aard van de relatie een belangrijke rol blijft spelen. Want hoe onderscheiden samenwoners zich anders van woningdelers? Bij de evaluatie van de huidige woningdelersnorm 1986 gaf de staatssecretaris het kleine verschil als volgt aan: 'Men wordt geacht deel uit te maken van een economische eenheid als men samenwoont op de wijze van een echtpaar'26 En eenieder weet hoe een echtpaar samenwoont. Het is de bedoeling dat iedereen dit voorbeeld volgt: wie met elkaar vrijt moet ook voor elkaar zorgen. En wat is nu romantischer dan delen in armoede? De gelijkstelling van partners en bloedverwanten - niet in de eerste graad - is in dit opzicht een vreemde eend in de bijt. Deze lijkt het partnerbegrip eeder te ontdoen van zijn sexuele lading. De gemeenten dienen hun beleid ten aanzien van verhoging of verlaging van de bijstandsnorm in een verordening vast te leggen (artikel 38 Abw). Voor de bijstandsgerechtigden moet duidelijk zijn welke norm in hun situatie van toepassing is. De gemeentelijke beleidsvrijheid zal onvermijdelijk tot rechtsongelijkheid leiden. Hoe groot de verschillen tussen twee gemeenten kunnen zijn, blijkt uit een mogelijkheid om in zo'n geval de bijstandsnorm te verlagen. 22. Eerste NvW, p. 93. 23. Eerste NvW, p. 30-32, 93. 24. Eerste NvW, p. 29-30. 25. Breed platform vrouwen over korten op bijstand, in: PS 21 - 6 oktober 1993, p. 1726. 26. Kluwer - Algemene Bijstandswet, Bijlage 1, artikel 4 BLN -aant. 6.1.

NEMESIS


recent artikel in het Amsterdamse maandblad voor uitkeringsgerechtigden MUG, waarin de Amsterdamse beleidsvoornemens uit de doeken worden gedaan. Kamerbewoners, onderhuurders en kostgangers worden in Amsterdam geacht hun bestaanskosten te delen en krijgen daarom standaard een toeslag van slechts tien procent. Daklozen en krakers worden geacht geen woonkosten te hebben en krijgen daarom helemaal geen toeslag. Heel anders zijn de uitgangspunten van de gemeente Nijmegen. Daar worden kamerbewoners geacht dezelfde kosten te hebben als alleenstaanden, zodat zij in aanmerking komen voor een volledige toeslag. Hetzelfde geldt voor krakers en daklozen die kunnen aantonen woonlasten van minimaal f. 250,- per maand te hebben.27 De co-ouder blijft een geval apart. Zij is geen alleenstaande, maar ook geen alleenstaande ouder omdat zij niet de volledige zorg voor haar kinderen heeft (artikel 4 sub b Abw). Ten aanzien van co-ouders dienen de gemeenten de bijstandsverlening op artikel 13 Abw het afstemmingsartikel - te baseren. Zij zijn vrij in de wijze waarop ze dit doen.28 Hierdoor blijven co-ouders overgeleverd aan de grillen van de gemeenten. Op dit moment ontvangen co-ouders doorgaans de alleenstaandenorm plus een deel van het verschil tussen de alleenstaandenorm en de éénoudernorm. Dat deel wordt vastgesteld naar rato van het aantal dagen dat de kinderen bij de betreffende ouder verblijven. Het is echter niet altijd zo dat co-ouders minder kosten hebben dan éénoudergezinnen. Bij de behandeling van het wetsontwerp is ook de LAT-relatie de revue gepasseerd. Tien jaar geleden werden bij standsvrouwen met een LAT-relatie geconfronteerd met stopzetting van hun uitkering om reden dat ze een economische eenheid zouden vormen. Dit leidde tot onsmakelijke discussies over hoeveel nachten hij bij haar mocht slapen zonder dat haar uitkering in gevaar kwam. Nu erkent het kabinet dat mensen met een LAT-relatie als alleenstaanden beschouwd moeten worden en in aanmerking moeten worden gebracht voor een toeslag van 20 procent. Het feit dat in een LAT-relatie in zekere mate kosten worden gedeeld heeft volgens het kabinet in het algemeen niet tot gevolg dat de noodzakelijke bestaanskosten op een lager niveau kunnen worden gesteld. Dit is slechts anders wanneer de LAT-partner een structurele bijdrage in de huishoudelijke kosten levert, dan zou de bijstand daarop moeten worden afgestemd.29 Mensen met een LAT-relatie die dit willen voorkomen doen er verstandig aan al hun financiële transacties buiten het bankverkeer te houden. Bij de totstandkoming van de Abw gold als uitgangspunt dat de nieuwe normsystematiek niet zou mogen leiden tot verlaging van de uitkeringsniveau's terwijl tegelijkertijd verwacht werd dat de nieuwe systematiek een besparing op zou leveren. Een tegenstrijdig uit27. MUG, nr. 8 september 1995, p. 6. 28. Brief van de minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 2 november 1994. 29. Eerste NvW, p. 96. 30. VNG 1995, p. 9. Volgens de VNG zal de nieuwe systematiek ertoe leiden dat de uitkeringen van personen binnen bepaalde groe-

1995 nr. 6


gangspunt dat doet vermoeden dat Abw per saldo toch een verslechtering inhoudt voor een deel van de bijstandsgerechtigden. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft daar ook voor gewaarschuwd.30 In dit verband is van belang het gegeven dat de toeslagen geheel door de gemeenten dienen te worden vergoed. Van de landelijk geregelde normbijstand vergoedt het rijk negentig procent, zoals nu ook het geval is, en komt tien procent voor rekening van de gemeenten. In lijn met de grotere beleidsmatige verantwoordelijkheid van gemeenten wordt de budgetverantwoordelijkheid voor de toeslagenbij stand echter geheel bij de gemeenten gelegd. Zo worden de gemeenten medeverantwoordelijk gemaakt voor de terugdringing van het bijstandsvolume. Overigens kunnen de gemeenten - bij wijze van overgangsmaatregel - gedurende de eerste drie jaar na inwerkingtreding van de Abw nog negentig procent van de toeslagen bij het Rijk declareren.31 Gevolg van deze verschuiving van financiële verantwoordelijkheid is dat gemeenten er groot belang bij zullen hebben zo min mogelijk toeslagen te betalen. Dit zal ongetwijfeld leiden tot zware eisen aan alleenstaanden om aannemelijk te maken dat ze niet worden onderhouden. Daarnaast zal waarschijnlijk het speuren naar samenwoon-fraude worden geïntensiveerd, hetgeen de privacy van met name vrouwelijke bijstandsgerechtigden verder dan nu al gebeurt zal aantasten. Het ziet er naar uit dat met name vrouwen zullen moeten gaan betalen voor de geraamde bezuinigingen. Deelname aan het arbeidsproces Een van de uitgangspunten van de nieuwe Abw is de zelfstandige voorziening in het bestaan. Met het oog hierop schrijft artikel 66 lid 5 Abw voor dat de gemeenten - zowel in het kader van een aanvraag als met het oog op voortzetting van de bijstandsverlening - onderzoek moeten doen naar de mogelijkheden van de bijstandsgerechtigde om deel te nemen aan het (betaalde) arbeidsproces alsmede hoe deze mogelijkheden kunnen worden vergroot. Artikel 106 Abw biedt een algemene basis voor aan de bijstandsverlening te verbinden verplichtingen. Er mogen alleen verplichtingen worden opgelegd die strekken tot arbeidsinschakeling - zowel in dienstbetrekking als in eigen bedrijf of zelfstandig beroep - of die verband houden met aard en doel van een bepaalde vorm van bijstand dan wel strekken tot vermindering of beëindiging van de bijstand. De gemeenten krijgen de vrijheid de op te leggen verplichtingen af te stemmen op zowel de lokale en regionale omstandigheden als de persoonlijke omstandigheden van de betrokken persoon. De bijstandsgerechtigde is onder andere verplicht passende arbeid te aanvaarden (artikel 113 lid 1 Abw).32 pen lager zullen zijn dan nu het geval is. 31. Eerste NvW, p. 25. 32. Artikel 113 lid 1 Abw bevat een opsomming van verplichtingen welke opgelegd kunnen worden aan alle bijstandsgerechtigden die in staat worden geacht tot deelname aan het arbeidsproces. Deze komen overeen met de voorwaarden in het huidige artikel 9 RWW.

157


Volgens het tweede lid is dat 'alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de belanghebbende is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.' In mei 1992 is er een richtlijn passende arbeid van kracht geworden die erop neer komt dat steeds meer arbeid passend wordt naarmate de werkloosheid langer duurt. Bij algemene maatregel van bestuur zullen met betrekking tot de invulling van het begrip passende arbeid nadere regels worden gesteld, aansluitend bij het voorgenomen regime in de WW, IOAW en IOAZ. Deze zullen vooral tot doel hebben het begrip passende arbeid voor academici en schoolverlaters te verruimen ten opzichte van de huidige wetgeving en jurisprudentie. Het kabinet is van oordeel dat voor net afgestudeerde academici reeds bij aanvang van de werkloosheid werk op HBO-niveau passend moet worden geacht. Voor schoolverlaters wil het kabinet nog verder gaan: voor hen moet alle arbeid als passend worden beschouwd.33 Veel bij stands vrouwen hebben een lage danwei verouderde opleiding, een kort arbeidsverleden en zijn al geruime tijd uit het arbeidsproces of hebben zelfs nooit gewerkt. Gelet op de gehanteerde criteria zal voor hen laag betaald en flexibel werk al snel passend worden bevonden. Dergelijk werk zal deze vrouwen niet snel economisch zelfstandig maken en brengt hen bovendien geen structurele verbetering in hun arbeidsmarktpositie. 34 Wanneer sprake is van bijstand aan gehuwden gelden de arbeidsverplichtingen in beginsel voor beide partners. Deze mogelijkheid bestaat onder de huidige ABW ook al. In de praktijk echter wordt de arbeidsverplichting doorgaans aan een van de partners opgelegd, hetgeen in de jurisprudentie is geaccepteerd. De Abw biedt de ruimte rekening te houden met een reeds lang bestaande rolverdeling, wanneer dit gezien de omstandigheden, bijvoorbeeld de leeftijd en gebrek aan arbeidservaring, redelijk is. Gemeenten zouden hun oude bijstandsbeleid op dit punt dus kunnen handhaven.35 Wrang is natuurlijk dat tegenover de fulltime arbeidsplicht voor beide partners geen individueel uitkeringsrecht staat. Een deel van de Emancipatieraad heeft hier wel voor gepleit. In ieder geval was de Raad unaniem in zijn mening dat de 1990-generatie een individueel uitkeringsrecht moet worden toegekend.36 Ingevolge artikel 114 Abw worden de verplichtingen om te solliciteren en passende arbeid te aanvaarden niet opgelegd indien een noodzakelijk geachte scholing wordt gevolgd. Deze mogelijkheid bestaat nu ook al op grond van het Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden.37 Hieronder vallen specifieke werklozen-projecten die beroepsgericht zijn en niet langer dan twee jaar duren. Dit kan ook tertiair onderwijs zijn. Deelna-

33. Eerste NvW, p. 46-47. 34. Zie hierover: Beatrijs Oerlemans, Het voorontwerp van Wet inzake herinrichting van de Algemene Bijstandswet. Goed nieuws voor bijstandsvrouwen?, doctoraalscriptie, augustus 1991, p. 38-41. 35. M.J. Toet, 1994, p. 878. 36. Emancipatieraad, 1990, p. 28. 37. Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden, KB van 26 september

158


me - als extraneus - aan regulier hoger beroeps- of wetenschappelijk onderwijs staat momenteel alleen open voor RWW-ers die zich reëel beschikbaar stellen voor de arbeidsmarkt. Bijstandsmoeders met jonge kinderen, die vrijgesteld zijn van de sollicitatieplicht, vallen hier buiten de boot, hetgeen de scholingsregeling mijns inziens indirect discriminerend maakt.38 De Abw zal hierin in principe geen verandering brengen, behalve wellicht in die zin dat de groep bij stands vrouwen zonder arbeidsverplichtingen - noodgedwongen zal slinken. Met name vrouwen hebben er belang bij zich te scholen, omdat zij door hun vaak lage of verouderde opleiding alsmede gebrek aan recente of relevante werkervaring weinig kans hebben op werk waarmee zij in hun levensonderhoud kunnen voorzien. Van de bestaande mogelijkheden om met behoud van uitkering een opleiding te volgen blijken echter weinig vrouwen gebruik te maken. Oorzaken daarvan zijn onder andere gelegen in onbekendheid met de scholingsmogelijkheden, ontbreken van regelingen voor kinderopvang of onbekendheid daarmee, discrepantie tussen de eigen interesses en het aanbod van 'toegestane' cursussen, de onmogelijkheid om een HBO- of universitaire opleiding te volgen. Hoewel de scholingsmogelijkheden zelf niet wezenlijk veranderen ten opzichte van de huidige situatie ziet de Emancipatieraad toch een aantal lichtpuntjes met de komst van de Abw. Gemeenten krijgen in de nieuwe wet expliciet de taak voorlichting te geven over de scholingsmogelijkheden. Voorts kan de kinderopvang worden vergoed via de bijzondere bijstand, ook wanneer aansluitend een baan wordt gevonden die onvoldoende inkomen oplevert. De Raad bekritiseert echter het feit dat in het voorontwerp van wet geen aandacht is besteed aan het probleem dat het huidige scholingsaanbod niet goed aansluit op de opleiding, achtergrond en interessesfeer van bij standsvrouwen.39 Om de kansen op de arbeidsmarkt te vergroten kan de gemeente een individueel trajectplan opstellen. De betrokken bijstandsgerechtigde is verplicht hieraan mee te werken; weigering zal leiden tot een sanctie in de vorm van vermindering of weigering van de uitkering.40 In het trajectplan worden specifieke verplichtingen voor de bijstandsgerechtigde opgenomen. Daarnaast geeft het plan aan welke voorzieningen de uitvoeringsinstanties ter beschikking zullen stellen om de uitvoering ervan mogelijk te maken. Het trajectplan is specifiek bedoeld voor bijstandsontvangers met minder goede arbeidsmarktperspectieven. Mensen die in staat moeten worden geacht op eigen houtje werk te vinden, kunnen in het gewone bemiddelingsbestand van het Arbeidsbureau opgenomen worden.41 Een trajectplan zou oudere herintredende vrouwen of

1991, Stb. 1991,491. 38. Zie hierover: Marleen van Geffen, De scholings(on)mogelijkheden van bijstandsmoeders, Rechtshulp 1995 — 3, p. 2-6. 39. Emancipatieraad 1990, p. 20-22. 40. Eerste NvW, p. 24. 41. Eerste NvW, p. 50.

NEMESIS


vrouwen met jonge kinderen enig perspectief kunnen bieden om weer aan de slag te komen. In het trajectplan kunnen voorzieningen in verband met noodzakelijke om- en bijscholing alsmede de garantie van kinderopvang worden opgenomen. Aan de andere kant kan van een plan dat niet goed aansluit bij de individuele omstandigheden een ongewenste dwang uitgaan. Hoe deze nieuwe aanpak in de praktijk uitwerkt zal onder andere afhangen van de mate waarin vrouwen inspraak in de inhoud van het plan krijgen alsmede het inzicht van gemeenten in de situatie van deze groepen vrouwen. Voor een grote groep bijstandsgerechtigden is een reguliere baan geen haalbare kaart. Hen helpt zelfs een trajectplan niet. Ten aanzien van deze groep krijgen gemeenten de taak te bekijken in hoeverre er in individuele gevallen mogelijkheden bestaan tot deelname aan maatschappelijk nuttige activiteiten, die de arbeidsmarktkansen bevorderen dan wel het maatschappelijk functioneren positief beïnvloeden. Zij kunnen daar dan rekening mee houden bij het opleggen van verplichtingen. In de eerste nota van toelichting wordt dit heel stichtend geformuleerd: 'Andere vormen van activering kunnen de bindende en zingevende functie van deelname aan het reguliere arbeidsproces overnemen.'42 Het kabinet lijkt hiermee te getuigen van enige realiteitszin ten aanzien van (on)mogelijkheden betaald werk te vinden. Daarnaast is het toe te juichen dat het isolement van mensen die al langer in de bijstand zitten nu eens serieus gaat worden aangepakt door deelname aan vrijwilligerswerk tot op zekere hoogte te stimuleren. Aan de andere kant loert ook hier het gevaar van dwang en controle. Bijstandsmoeders die vroeger 'rustig' in de ABW-sec zaten omdat hun arbeidsmarktkansen nihil waren, moeten zich nu een of ander activeringsprogramma laten welgevallen en zich onder het toeziend oog van de sociale dienst maatschappelijk nuttig maken. Alsof zij met het opvoeden van hun kinderen niet al genoeg bijdragen aan het algemeen belang. Een andere mogelijkheid tot activering, die ook de kiem van bevoogding in zich draagt, wordt geboden met het zogenaamde 'experimenteer-artikel' (artikel 144 Abw). In dit artikel is bepaald dat aan een aantal gemeenten, die daarom verzoeken, de bevoegdheid kan worden verleend bij wijze van experiment af te wijken van een of meerdere bepalingen van de Abw.43 Doel van deze mogelijkheid tot experiment is arbeidsdeelname dan wel deelname aan maatschappelijk nuttige activiteiten te stimuleren.44 Hierbij kan gedacht worden aan de volgende mogelijkheden. De gemeente kan de uitbetaling van de uitkering laten lopen via een instantie die activerende maatregelen treft. Voorts kunnen aan de bijstandsverlening verplichtingen worden verbonden die strekken 42. Eerste NvW, p. 50. 43. Bij KB van 3 juni 1995, Stb. 1995, 317, zijn regels gesteld met betrekking tot de criteria voor de aanwijzing van gemeenten die deelnemen aan experimenten op grond van de Abw. 44. NvW d.d. 18 oktober 1994,1994-1995, 22545, nr. 24 (3e NvW). 45. Deze is inmiddels vervangen door de Tijdelijke Wet stimulering sociale vernieuwing op basis waarvan premies verstrekt worden. Het

1995 nr. 6


tot deelname aan activiteiten met een ander doel dan inschakeling in het arbeidsproces, bijvoorbeeld verplicht vrijwilligerswerk. Inkomen uit arbeid wordt geheel in mindering gebracht op de bijstandsuitkering (artikel 45 Abw). Daar staat tegenover dat gemeenten premies kunnen verstrekken teneinde de arbeidsparticipatie te stimuleren (artikel 111 lid 3 Abw). De Emancipatieraad constateert in haar advies dat de oude vrijlatingsregeling45, waarbij vijfentwintig procent van de inkomsten vrijgelaten wordt gedurende een periode van maximaal twee jaar, in de praktijk vaak niet aan zijn doel beantwoordt. De stimulans om een deeltijdbaan te zoeken, vooral voor bijstandsmoeders van belang, wordt vaak geheel of grotendeels teniet gedaan door de negatieve effecten van de verhoogde draagkracht op aanspraken op huursubsidie, bijzondere bijstand en andere gemeentelijke voorzieningen voor minima alsmede de uitvoeringstechnische problemen bij de verrekening van de inkomsten met de uitkering. De Raad pleit daarom voor een betere uitvoering alsmede een verruiming van de vrijlatingstermijn. Dit zal vrouwen met kinderen stimuleren in het arbeidsproces te blijven waardoor ze gemakkelijker de overstap naar een volwaardige baan kunnen maken en zich kunnen bevrijden van hun bijstandsafhankelijkheid. Voor vrouwen die geen uitzicht meer hebben op volwaardige arbeidsdeelname vormt een verruimde termijn een goede stimulans om te blijven werken en niet in een maatschappelijk isolement te raken. Zij zien dan niet na twee jaar hun inspanningen tenietgedaan worden door een volledige verrekening van hun verdiensten.46 Zorg voor jonge kinderen Momenteel is het aan gemeentelijk beleid overgelaten in hoeverre rekening wordt gehouden met de zorg voor kinderen. In de praktijk komt het er doorgaans op neer dat van gehuwde of samenwonende ouders één van beiden is vrijgesteld van arbeidsverplichtingen. Alleenstaande ouders worden vrijgesteld zolang het jongste kind nog geen twaalf is. Er zijn echter gemeenten die een hogere leeftijdsgrens hanteren.47 In de Abw is nu een leeftijdsgrens van vijfjaar opgenomen. In artikel 107 Abw lid 2 is bepaald dat een ouder die de volledige zorg draagt voor een of meer kinderen jonger dan vijfjaar geen verplichtingen worden opgelegd. Deze bepaling is in de Abw opgenomen naar aanleiding van de motie-Schutte48 waarin het kabinet werd opgeroepen te bepalen dat aan deze ouders alleen een arbeidsverplichting wordt opgelegd als de betrokkenen dat zelf willen. Het kabinet vond een dergelijke uitzonderingsbepaling gerechtvaardigd, mede omdat bij zulke jonge kinderen het oordeel van de ouder dat de verzorgingstaak niet kan worden gecombineerd met arbeidsverplichtingen moet worden op de Abw geënte gemeentelijk premiebeleid vormt hier een voortzetting van. Zie: PS Special Abw, p. 71. 46. Emancipatieraad 1990, p. 23-24. 47. H.S. Prins, 1992, p. 908. 48. Motie van het lid Schutte, Tweede Kamer, vergaderjaar 19931994, 22545, nr. 16.

159


gerespecteerd.49 Vreemd dat dit oordeel wanneer het oudere kinderen betreft geen respect verdient. De vrijstelling geldt zowel voor alleenstaande als samenwonende ouders. Wanneer echter sprake is van een gezamenlijke huishouding kan slechts een van de partners vrijgesteld worden van de arbeidsverplichtingen; de andere partner moet zich volledig beschikbaar stellen. Voor de gemeente dient wel duidelijk te zijn wie als verzorgende ouder moet worden aangemerkt. Lid 3 van artikel 107 biedt de mogelijkheid beide partners een gedeeltelijke arbeidsplicht op te leggen. Deze mogelijkheid staat open voor zowel co-ouders als samenwonende ouders die de zorgtaken hebben verdeeld. Ouders met kinderen van vijfjaar en ouder kunnen indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven ook vrijgesteld worden van een aantal verplichtingen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat dan wel een verplichting tot het volgen van een scholing wordt opgelegd, maar dat betrokkene niet hoeft te solliciteren. Met de vijf-jaar-grens denkt de wetgever op een koopje een bijdrage te kunnen leveren aan de van feministische zijde zo vurig bepleite economische zelfstandigheid van vrouwen. Zolang echter sprake is van een tekort aan kinderopvang stelt de sollicitatieplicht vrouwen met kinderen voor een bijna onmogelijke opgave. Bovendien wordt met een dergelijke regeling de traditionele taakverdeling tussen vrouwen en mannen niet doorbroken. De arbeidsverplichting zal vooral vrouwen met een dubbele zorg opzadelen: voor de kinderen en daarnaast de inschakeling in het arbeidsproces. Tenslotte wordt vrouwen met deze bepaling de vrijheid ontnomen te kiezen voor zorgarbeid in plaats van reguliere betaalde arbeid. De maatschappelijke waarde van zorgarbeid wordt hiermee geheel naar de achtergrond gedrongen. Bovendien lijkt men te vergeten dat aan de verzorging van kinderen ook een prijskaartje hangt. Wanneer moeder gaat werken zullen de kinderen moeten worden opgevangen. Zo wordt de winst van een uitkering minder geheel danwei gedeeltelijk teniet gedaan door de extra opvangkosten. De verplichte alimentatievordering Met het oog op de eigen verantwoordelijkheid voor de bestaansvoorziening kunnen gemeenten de bijstandsgerechtigde verplichten alimentatie te vorderen in de echtscheidingsprocedure (artikel 108 Abw). Buiten het kader van een echtscheidingsprocedure kan deze verplichting niet worden opgelegd, waarmee wordt voorkomen dat rechterlijke procedures worden uitgelokt. Het opleggen van een verplichting tot het instellen van alimentatievordering lijkt niet redelijk aangezien de gemeenten een eigen verhaalsmogeïijkheid hebben. Als een gemeente belang hecht aan een onderhoudsbijdrage van de ex-partner dan is het primair haar verantwoordelijkheid deze te vorderen in plaats van de bijstandsgerechtigde daarmee te belasten. Hoewel ver49. Derde NvW. 50. Zie in dit verband: Liedeke Woltgens, De verplichtingen van de Herinrichting van de Algemene Bijstandswet bekeken in het licht van drie grondrechten, afstudeerscriptie 1993, p. 44-45.

160


haal door de gemeente de betrokken bijstandsgerechtigde indirect ook schade kan berokkenen, is deze weg nog altijd te verkiezen boven het doorschuiven van de verantwoordelijkheid. Deze weg zal mijns inziens in ieder geval moeten worden gevolgd wanneer voor aanvang van de echtscheidingsprocedure een nihilbeding is overeengekomen. De verplichting een alimentatievordering in te stellen vormt een behoorlijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken vrouwen. Deze worden nog meer dan bij bij stands verhaal al het geval is, vastgeklonken aan een ex-partner met wie zij vaak niets meer te maken willen hebben. Het wordt veel vrouwen op die manier onmogelijk gemaakt een beladen verleden af te sluiten of - erger nog - gevrijwaard te blijven van fysiek en psychisch geweld. De gemeenten dragen in deze een zware verantwoordelijkheid. Wellicht kunnen vrouwen met een beroep op de ontheffingsmogelijkheid van artikel 107 Abw aan deze verplichting ontkomen. Zij zullen dan wel zeer aannemelijk moeten maken dat er redenen van medische of sociale aard zijn die zich verzetten tegen het opleggen van een dergelijke verplichting. Dat betekent dat ze hun privéleven moeten blootleggen.50 Controle De Abw schrijft gemeenten voor dat zij een grondig 'entree-onderzoek' moeten verrichten, waarbij de aanvraagster moet aantonen bijstand nodig te hebben (artikel 65 Abw). Dit houdt in dat zij desgevraagd of uit eigen beweging alle gegevens dient te verstrekken die van belang zijn in verband met het recht op bijstand, de hoogte en de vorm van de bijstand alsmede de aan de bijstand verbonden verplichtingen. Hieronder vallen uiteraard ook gegevens over de woon- en leefsituatie. Gemeenten zijn verplicht de door de bijstandsaanvraagster verstrekte gegevens te verifiëren (artikel 66 Abw); doen ze dit niet dan staat de rechtmatigheid van de verstrekte uitkeringen niet vast en zullen deze niet van rijkswege worden vergoed.51 Pas wanneer het recht onomstotelijk vaststaat, kan bijstand worden verstrekt. Ook wanneer iemand al een uitkering ontvangt, kan worden verlangd dat zij op verzoek gegevens verstrekt op straffe van opschorting en zelfs beëindiging van de uitkering (artikel 69 Abw). De gemeenten bepalen welke gegevens en bewijsstukken moeten worden verstrekt alsmede de wijze waarop dit moet gebeuren (artikel 66 Abw). In artikel 65 lid 3 Abw is een algemene medewerkingsverplichting geformuleerd. Die medewerkingsverplichting omvat ook het dulden van een huisbezoek wanneer de gemeente dat noodzakelijk acht. Er moet wel een verband bestaan tussen de aard van de te onderzoeken gegevens en de wijze waarop het onderzoek plaatsvindt.52 Het is duidelijk dat de privacy van bijstandsgerechtigden door deze voorschriften ernstig in het gedrang komt. Er is een basis gelegd voor ongebreideld onderzoek naar allerlei intieme gegevens die de gemeente van belang acht voor de verlening of voortzetting van 51. Ie NvW, p. 25, 58-61. 52. Nota naar aanleiding van het eindverslag, TK 1994-1995,22545, p. 125.

NEMESIS


de bijstand. Met name wanneer de leefsituatie aan de orde is - samenwonen of woningdelen - kan elk detail aanleiding geven tot nader onderzoek. Wie van mening is dat de gemeente buiten haar boekje gaat en haar medewerking weigert, zal moeten proberen haar gelijk te halen in de bezwaar- of beroepsprocedure tegen de weigering danwei opschorting van de uitkering die er het gevolg van is. Tot op heden zijn er weinig rechtszaken geweest waarin de schending van de informatieplicht (van het huidige artikel 30 lid 2 ABW) in verband is gebracht met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Voorzover dat wel gebeurde was de rechter zeer terughoudend in het honoreren van een beroep op het recht op privacy. Een bekende zaak waarin de privacy uiteindelijk wel geschonden werd geacht, is die van de Edamse bijstandsvrouw die de pech had naast de adjunct-directeur van de sociale dienst te wonen. Deze man nam zijn taak zo serieus dat hij niet schroomde zijn buurvrouw te bespioneren. De vergaarde informatie speelde hij door aan de dienst, hetgeen leidde tot stopzetting van de uitkering van zijn buurvrouw. De Hoge Raad overweegt in deze zaak dat er in beginsel inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, maar dat dit gerechtvaardigd kan zijn vanwege het feit dat overheidscontrole op naleving van de ABW in het belang kan zijn van het economisch welzijn en de openbare orde.53 Het Hof Den Haag buigt zich daarna over de vraag of in casu een beroep kan worden gedaan op deze rechtvaardigingsgrond. Het Hof vindt echter dat de spionerende buurman de grenzen heeft overschreden, met name omdat hij herhaaldelijk informatie is blijven geven aan de gemeente waar hij voor werkte.54


gevallen om haar uitkering te krijgen danwei te behouden.56 Met het oog op de controle- en verificatieplicht bevat artikel 121 een inlichtingenplicht voor werkgevers: zij dienen de gemeente desgevraagd gegevens te verstrekken over hun werkneemsters voorzover noodzakelijk voor de uitvoering van de Abw. Een soortgelijke verplichting is nu neergelegd in artikel 84d ABW. Nieuw ten opzichte van de huidige regeling is de toevoeging dat werkgevers ook de bevoegdheid hebben uit eigen beweging gegevens te verstrekken. Holtmaat ziet hierin een formele legitimatie van de anonieme tip.57 Ik betwijfel dit, aangezien artikel 121 alleen betrekking heeft op informatie van werkgevers die zich toch als zodanig kenbaar zullen moeten maken. Artikel 122 bevat voorts een lijst van instanties die verplicht zijn desgevraagd de noodzakelijke inlichtingen te verstrekken.58 Deze informatieplicht beperkt zich niet tot de persoon van de bijstandsgerechtigde: ook over personen van wie de gemeente een gegrond vermoeden heeft dat deze hoofdverblijf heeft bij de bijstandsontvanger kan informatie worden opgevraagd (lid 3). In die zin gaat de nieuwe wet verder dan de huidige die niet expliciet een dergelijke verstrekkende informatieverplichting bevat voor zoveel instanties. Overgangsrecht

Uit de schaarse jurisprudentie zijn een tweetal richtlijnen te destilleren: de informatieplicht mag niet onevenredig belastend zijn voor de bijstandsgerechtigde en de gevraagde inlichtingen dienen echt noodzakelijk te zijn voor een correcte uitvoering van de bijstandswet.55 Voor de concrete praktijk van alledag geven deze criteria weinig houvast; hoever de gemeenten mogen gaan zal bij de rechter moeten worden uitgevochten. Nu de uitkomst van een procedure waarin schending van de privacy een rol speelt onzeker is, zullen veel bijstandsgerechtigden zich toch gedwongen voelen alle gevraagde gegevens te verstrekken. De bewijspositie van gemeenten wordt met de nieuwe controlevoorschriften aanzienlijk versterkt: gedurende de hele bijstandsverlening ligt de aantoonplicht primair bij de bijstandsaanvraagster, met als noodzakelijke consequentie dat zij zich veel zal moeten laten wel-

Overgangsbepalingen zijn opgenomen in de Invoeringswet herinrichting Algemene bijstandswet59 (verder: Invoeringswet). Als uitgangspunt bij de invoering geldt dat de Abw zo snel mogelijk volledige toepassing dient te vinden. De overgangsregels zijn daarom zowel naar werkingssfeer als naar werkingsduur beperkt. Ten aanzien van de lopende gevallen - dat wil zeggen degenen die op 1 januari 1996 een bijstandsuitkering ontvangen alsmede degenen die voor 1 januari 1996 een uitkering hebben aangevraagd en wier recht op bijstand ook voor die datum ingaat - blijft de ABW ten hoogste twaalf maanden van toepassing (artikelen 4 lid 1 en 12 Invoeringswet). In de overgangsperiode dienen alle lopende gevallen opnieuw te worden beoordeeld (artikel 5 Invoeringswet). Naar aanleiding van de herbeoordeling wordt een nieuw toekenningsbesluit genomen dat is gebaseerd op de Abw. De nieuwe rechten en plichten voortvloeiend uit de Abw zullen direct na de herbeoordeling ingaan. Dit betekent dat veel bijstandsmoeders op korte termijn voor het eerst geconfronteerd zullen worden met arbeidsverplichtingen. Ten aanzien van deze groep uitkeringsgerechtigden zijn gemeenten echter wel ver-

53 HR9januan 1987, NJ 1987,928 mnt E A Alkema Zie ook R Holtmaat, De informatieplicht m de algemene bijstandswet en privacybescherming, in SMA 1995, p. 291-292. Holtmaat is van mening dat de Hoge Raad de belangenafweging tussen het belang van een goede informatievoorziening voor de gemeente en het recht op privacy van de bijstandsgerechtigden met juist uitvoert Het eerste belang wordt breed uitgemeten terwijl geen rekening wordt gehouden met het feit dat de bijstandsvrouw ten opzichte van de sociale dienst in een dwangpositie verkeert omdat zij voor haar levensonderhoud van deze dienst afhankelijk is 54 HofDenHaag,27september 1990,gepubhceerdin Rechtspraak Vrouwen en Recht, Ars Aequi Libn, Nijmegen 1992, nr 126 55 R Holtmaat, 1995, p 288

56 Eerste NvW, p 19-23 en p 52-58, Volgens onderzoeken, onder andere van de Commissie van der Zwan, zou de omvang van het misbruik en het oneigenlijk gebruik van de bijstand aanzienlijk zijn. De uitvoering van de bijstandswet zou een onbeheerst proces geworden zijn Met name de grote differentiatie in normen, die ongewenste gedragseffecten uitlokt, zou hieraan debet zijn (p 20) 57 R Holtmaat, 1995, p. 286. 58 Omgekeerd zijn gemeenten bevoegd om aan een aantal instanties gegevens uit haar eigen administratie te verstrekken, mits de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen daardoor niet onevenredig wordt geschaad (art 125 Abw) 59. Wet van 12 apnl 1995, Stb 200, houdende invoering van een nieuwe Algemene bijstandswet

1995 nr. 6

161


plicht binnen drie jaar een onderzoek (als bedoeld in artikel 66 lid 5 Abw) in te stellen naar hun arbeidsmarktperspectieven en de mogelijkheden deze te vergroten (artikel 6 lid 1 Invoeringswet). Indien de herbeoordeling een verlaging van de norm tot gevolg heeft, gaat deze verlaging pas in twaalf maanden na invoering van de Abw (artikel 5 lid 4 Invoeringswet). Wanneer de bijstandsverlening gedurende de overgangstermijn tijdelijk wordt onderbroken, bijvoorbeeld door werkaanvaarding, dan ontstaat daarna een nieuwe situatie waarop de Abw onverkort van toepassing is (artikel 4 lid 2 sub c Invoeringswet). Wanneer echter de onderbreking korter dan een maand duurt blijft sprake van een lopend geval. Voorts kan het gebeuren dat zich in iemands persoonlijke situatie ingrijpende veranderingen voordoen gaan samenwonen of juist het beëindigen van een samenwoning - waardoor een nieuw besluit ten aanzien van de bijstandsverlening noodzakelijk wordt. Dit besluit zal dan op de Abw worden gebaseerd (artikel 4 lid 2 sub b Invoeringswet), aangezien op grond van de ABW na 31 december 1995 geen besluiten meer kunnen worden genomen. De nieuwe Abw schrijft voor dat de uitkering achteraf dient te worden betaald (artikel 73 lid 1 Abw). In veel gemeenten gebeurt dit al. Er zijn echter gemeenten die de uitkering halverwege de maand betalen of zelfs in wekelijkse of tweewekelijkse termijnen. Het opschuiven van de betaaldag leidt doorgaans tot liquiditeitsproblemen aangezien het uitgavenpatroon is afgestemd op een eerdere betaaldag.60 Dit geldt vooral voor bijstandsvrouwen met een ABW-sec-uitkering die al lang in de bijstand zitten en voor wie de arbeidsmarktperspectieven weinig rooskleurig zijn. Zij hebben geen enkele reserve om verschuiving van de betaaldag op te vangen. Met het oog hierop geeft artikel 13 Invoeringswet gemeenten de bevoegdheid om ten aanzien van de lopende gevallen de oude betaaldag te handhaven. Overigens is in de jurisprudentie al de lijn uitgezet dat gemeenten de bevoegdheid hebben over te gaan op een nieuwe betalingssystematiek, mits ze daarbij de belangen van de uitkeringsgerechtigden niet schaden. Door toekenning van een overbruggingsuitkering kunnen gemeenten de liquiditeitsproblemen ondervangen.61

60. PS Special Abw, PS 15 - 30 juni 1995, p. 102. 61. Zie onder andere: RvS, Afdeling geschillen van bestuur 7 juni 1988, JABW 1988/279.

162


Conclusies De nieuwe Abw dicteert de gemeenten een actief uitstroombeleid. Gelet op het beperkte aanbod van betaald werk leidt dit mijns inziens vooral tot meer verplichtingen voor de bijstandsgerechtigden zonder dat er veel meer uitzicht ontstaat op een vaste baan. In het oog springen de arbeidsplicht voor (alleenstaande) ouders met kleine kinderen van boven de vijf en de dubbele arbeidsplicht voor gehuwden. Met name vrouwen met kleine kinderen en oudere vrouwen, die lange tijd uit het arbeidsproces zijn geweest, zullen een verharding van het beleid ervaren zonder dat er in materiële zin iets tegenover staat. De gemeenten, die worden aangemoedigd te 'scoren' op uitstroom, zullen zich vooral gaan richten op de groepen die het meest kansrijk zijn. Dit zijn over het algemeen niet de vrouwen, tenzij ze net van de universiteit komen en nog geen kinderplannen hebben.62 Achter de in de Abw opgenomen financiële prikkels die bijstandsgerechtigden moeten dwingen tot het aanvaarden van een betaalde baan lijkt een zeer misvormd beeld van de bijstandsgerechtigde schuil te gaan: een lui, ongemotiveerd en calculerend schepsel. De meeste bijstandsgerechtigden hebben echter niet te kampen met een gebrek aan motivatie maar met een gebrek aan mogelijkheden. Met name vrouwen, het grootste deel van de bij standspopulatie, lopen zich te pletter tegen de bijna onmogelijke combinatie van zorg en betaalde arbeid.63 Met het oog hierop is het te betreuren dat het advies van de Emancipatieraad niet is overgenomen om gemeenten wettelijk te verplichten een emancipatiebeleid te voeren.64 Het is tenslotte niet redelijk vrouwen eenzijdig met extra verplichtingen op te zadelen zonder daar concrete resultaten tegenover te stellen. Daarnaast worden vrouwen meer dan voorheen gekoppeld aan een (ex-)partner die een bijdrage zou kunnen leveren aan hun levensonderhoud. Allereerst worden alleenstaande vrouwen geconfronteerd met een veel zwaardere aantoonplicht waar het hun zelfstandigheid betreft. Als ze met veel pijn en moeite die horde hebben genomen, kunnen ze worden opgezadeld met de verplichting een alimentatievordering in te stellen, waardoor ze gedwongen afhankelijk blijven van hun ex-man.

62. Emancipatieraad 1990, p. 20 en H.S. Prins 1992, p. 918-919. 63. Breed platform 1993, p. 1726. 64. Emancipatieraad 1990, p. 31.

NEMESIS

Recht uit 't hart

Recht uit't hart Kiezen voor de hoofddoek Een kwestie van zelfbeschikkingsrecht of religie? De Commissie gelijke behandeling stelde op 4 juli 1995 (oordeel 95-31) dat een werkgever die een Turkse islamitische werkneemster verbood op bepaalde projecten een hoofddoek te dragen in strijd met de AWBG had gehandeld. Bij deze uitspraak zou ik een aantal vraagtekens willen plaatsen. Een eerste vraag is of in dit geval alleen sprake was van discriminatie op basis van godsdienst of ook op basis van sexe. Werkgevers kunnen in een arbeidsovereenkomst de verplichting opnemen dat de werknemer tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de door het bedrijf beschikbaar gestelde werkkleding draagt. De redenen hiervoor zijn veelal van representatieve en economische aard. Dit soort regelgeving is in principe sexe-neutraal. In sommige gevallen omvat het ook regels over lichaamsverzorging, bijvoorbeeld haarlengte of snor. Afhankelijk van tijd en plaats is het heel verschillend wat als passend, netjes en representatief wordt ervaren, en de opvattingen hierover kunnen ook heel snel veranderen. In mijn eigen jeugd waren de reacties op het gaan dragen van broeken door meisjes heel fel, wat later was er veel commentaar op de komst van de minirok. Dit soort voorbeelden doet de vraag ontstaan of vrouwen vaker dan mannen aan een kledingregime onderworpen zijn. Bij vrouwen zien we de paradox dat enerzijds heel veel variatie in kleding is toegestaan, maar dat anderzijds vrouwen, net als andere minder machtigen in de samenleving zoals kinderen, recruten, zieken of weeskinderen, historisch gezien veel vaker een gestandaardiseerde kleding lijken te worden opgelegd. Zij zijn als groep minder goed in staat geweest om hun individualiteit te bevechten. Kledingeisen waren vaak onderdeel van het discours waarmee ondergeschikten hun plaats werd gewezen en hun individualiteit werd ontzegd. Kleding was bij herhaling een terrein waarop met name vrouwen in lagere posities zelfbeschikkingsrecht en

keuzevrijheid werd ontzegd. De huidige werknemers van schoonmaakbedrijven hebben met de dienstbodes van weleer gemeen dat hun kleding niet alleen toont dat ze netjes en proper zijn maar ook waar ze staan in de maatschappelijke hiërarchie, dat ze een gehoorzaam en gemakkelijk inzetbaar leger vormen waarop de directie trots kan zijn. De werkgevers hebben meer vrijheid in hun kledingkeuze. Hoewel het conformisme afstraalt van hun saaie zakenpak, wordt dit niet contractueel afgedwongen. Autoriteiten die wel een uniform dragen, zoals legerofficieren of piloten, onderscheiden zich juist positief door dat uniform, wat versterkt wordt door speciale onderscheidingstekens. Kledingregels die niet gebaseerd zijn op onderhandelingen maar op eenzijdige voorschriften, en het afdwingen van een uniform dat de meerderheid van de werknemers niet positief waardeert als een gewild status symbool, weerspiegelen en versterken machtsrelaties in arbeidsverhoudingen. Deze hebben bovendien vaak een belangrijke genderlading. Wellicht verdient het aanbeveling dat de Commissie gelijke behandeling eens laat onderzoeken welke werkgevers voor welke werknemers dwingende kledingvoorschriften hanteren en of hierin een sexe-hiërarchie zichtbaar wordt. Het niet toestaan van individuele verschillen is vooral groot daar waar uniformiteit in denken en doen verwacht wordt, zoals in het leger, in kloosters en op kostscholen. Maar terwijl de opgelegde eenvormigheid op scholen en zelfs in het leger deels verdwenen is, doet ze op andere plekken weer opgang zoals in het bedrijfsleven. Sociologisch gezien kan men zich afvragen of dit een reactie is op de individualisering, en of een ver doorgevoerde vorm van uniformisering wel wenselijk is in een pluriforme samenleving. In hoeverre moeten we toestaan dat mensen alleen een baan krijgen als ze bereid zijn zich in het bijpassende uniform te steken. In hoeverre is dat niet een ongewenste inperking van de persoonlijke vrij-

1995 nr. 6

heid? Intern verzet tegen uniformisering heeft in veel bedrijven al geleid tot het aanbrengen van variatie binnen het uniform. De PTT houdt in de verschillende uniformsoorten voor postbodes al rekening met verschillende weersomstandigheden, de KLM laat variatie in het uniform van stewardessen toe al naar gelang het soort werk dat op dat moment verricht wordt. Bij de NS wordt rekening gehouden met sexe, maar kunnen vrouwen naar wens voor een rok of een broek kiezen. Op een zelfde manier kan ook rekening gehouden worden met de wens naar enige individuele variatie voortkomend uit verschillende smaken of godsdienstovertuigingen. Het toevoegen van een modieus multi-functioneel sjaaltje dat naar eigen behoefte of overtuiging gedrapeerd kan worden moet toch niet zo'n probleem zijn. Iets anders wordt het als fundamentele mensenrechten aangetast zouden worden, als mensen met een beroep op hun cultuur of godsdienst dingen willen doen die volgens de gangbare wetten in de Nederlandse maatschappij als onzedelijk, gevaarlijk of onrechtvaardig beschouwd worden. Een beroep op religieus respect is bijvoorbeeld veel minder acceptabel als men zou eisen bloot op het werk te mogen verschijnen, de sjaal zo te dragen dat hij tussen de machines kan komen, de kinderen te mogen verminken of de echtgenote met geweld gehoorzaamheid te mogen afdwingen. In deze gevallen is er een discussie gewenst en vereist over wat fundamentele mensenrechten zijn, met als uitgangspunt dat mensenrechten ook vrouwenrechten zijn. Het dragen van een hoofddoek betekent echter geen aantasting van de fundamentele mensenrechten van het individu of haar omgeving en er is dus geen reden om dat niet toe te staan. Het is echter te betreuren dat in de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling dit zelfbeschikkingsrecht op het gebied van kleding zo nauw verbonden wordt met religie. Daar-

163

Recht uit 't hart

mee wordt de rechtvaardiging van de hoofddoek geheel teruggeworpen op de islam en wordt de variatie aan religieuze overtuigingen binnen de islam niet erkend. De Commissie stelt: 'Het dragen van een hoofddoek is, zoals algemeen bekend, één van de voorschriften voor vrouwen, die rechtstreeks voortvloeien uit de moslim-overtuiging.' Er zijn echter heel wat moslims die het hier niet mee eens zijn. Zij interpreteren de hoofddoek veel meer als een traditioneel cultureel gebruik dan als een religieus voorschrift dat voor alle moslim vrouwen zou gelden. De Commissie bevestigt met zo'n uitspraak de zienswijze van fundamentalistische groeperingen die proberen de hoofddoek als noodzakelijk want islamitisch te presenteren.

Eenzelfde eenzijdige interpretatie van godsdienstige plichten hebben de autoriteiten in Soedan en Iran, die islamitische vrouwen in hun eigen land verbieden zonder sluier in het openbaar te verschijnen. De opvatting van één groep wordt met een beroep op religie algemeen geldend verklaard, wat ten koste gaat van de keuzevrijheid en de religieuze interpretaties van anderen. Ter versterking van het eigen gelijk wordt een zeker fanatisme ontplooid: de autoriteiten bemoeien zich niet alleen met óf vrouwen een sluier dragen, maar ook met de kleur, de vorm of de dikte. Eenzelfde fanatisme is in Nederland te zien bij diegenen die de sluier willen verbieden: ze benoemen de sluier als bij uitstek islamitisch en vergeten dat Nederlandse huisvrouwen in de vijf-

tiger en zestiger jaren ook hoofddoekjes droegen bij het poetsen, en dat het heel gewoon was om katholieke zusters te zien die vanuit hun religieuze overtuiging een habijt met sluier droegen. Hen werd de toegang tot Nederlandse scholen en werkplaatsen niet ontzegd, integendeel zij werden binnengehaald als uitstekende werkkrachten. Nederlanders die zich verzetten tegen de islamitische sluier doen dit uit angst voor de politieke en symbolische betekenis van dit kledingstuk, terwijl ze tegelijkertijd de politieke en symbolische betekenis van de eigen kledingcodes negeren. Willy Jansen Centrum voor Vrouwenstudies, KUN

Auteursrichtlijnen Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van bijdragen contact op te nemen met de redactiesecretaris. Beknopte artikelen hebben de voorkeur. Een artikel beslaat maximaal tien pagina's A4, regelafstand 1, lettertype courier 10, of bevat maximaal 4000 woorden. Nemesis hanteert de voorkeurspelling, het zogenaamde Groene Boekje. Het notenapparaat dient functioneel te zijn en niet te omvangrijk. Inhoudelijke tekst dient in het notenapparaat vermeden te worden. Nemesis gaat ervan uit dat de aangeboden artikelen niet ook elders zijn aangeboden of gepubliceerd. Op het redactie-adres is een uitgebreide auteursinstructie beschikbaar.

164

NEMESIS

Wordt (niet) vervolgd

Wordt (niet) vervolgd Beklag ex art. 12 Sv Franssen-SGP Onder aanbieding van de op het beklag van mevrouw M. Y. Franssen betrekking hebbende stukken, onder meer het ambtsbericht van de Hoofdofficier van Justitie te 's-Gravenhage d.d. 10 januari 1995, kenmerk: HO:931.0280/94 met daarbij gevoegd de nota van de behandelend Officier van Justitie mevr. Mr. A.J. Holbroek als volgt verslag doen. In verband met de ontvankelijkheidsvraag ten aanzien van deze klacht dient eerst onderzocht te worden of klaagster belanghebbende is in de zin van art. 12 Sv. Volgens HR 7 maart 1972 NJ 1973, nr. 35 en HR 18 maart 1975, nr. 247 kan 'als belanghebbende slechts beschouwd worden iemand die door het achterwege blijven van een strafvervolging ter zake van een concreet aangeduid feit is getroffen in een belang dat juist hem aangaat.' Blijkens de aantekeningen 10 en 11 bij art. 12 Sv. van Melai's commentaar op het Wetboek van Strafvordering moet de belanghebbende in de zin van art. 12 Sv. een persoonlijk of kenmerkend belang hebben, terwijl deze niet door het strafbare feit in zijn belangen moet zijn getroffen, maar door het niet vervolgen daarvan. Ten aanzien van klaagster Franssen heb ik mijn twijfels erover of zij onder voornoemde categorieën valt. Kenmerkend voor de SGP en haar leden is dat het samenbindend element een zeer specifieke geloofsovertuiging is. Klaagster stelt tevergeefs getracht te hebben lid te worden omdat deze partij 'dezelfde politieke ideeën als zij is toegedaan, met name op financieel - economisch gebied en op het terrein van de Europese eenwording'. Vooromschreven geloofsovertuiging ontbreekt in de motivering van klaagster. Bovendien eist de Staatkundig Gereformeerde Partij dat alle aspirant-leden van die partij de statuten dienen te onderschrijven. Artikel 2 daarvan maakt melding van het: - geheel en onvoorwaardelijk onderschrijven van de drie formulieren van enigheid; - het belijden van het absolute gezag van Gods Woord (naar de zuivere

Statenvertaling) over alle terreinen van het leven; - over nadere uitwerking van een en ander in het Program van Beginselen. Bovengenoemde statutaire bepaling zal ook mevr. Franssen moeten onderschrijven als ze lid wil worden. Volgens door mij bij het partij-bureau ingewonnen inlichtingen wordt door de SGP zonder onderscheid naar geslacht te maken bovenomschreven eis zowel aan mannen als vrouwen gesteld. Mevr. Franssen zal naar mijn mening zeker niet bereid zijn om aan de hiervoor geformuleerde eisen te voldoen en het daardoor zichzelf al onmogelijk maken om lid van de SGP te worden. In dat geval heeft klaagster geen persoonlijk of kenmerkend belang zoals hierover omschreven. De vrouwen binnen de SGP die wèl aan deze criteria voldoen hebben zich niet over het standpunt ten aanzien van de plaats van de vrouw in de partij ex art. 12 SV beklaagd. Indien uw Hof deze mening zou zijn toegedaan dient klaagster niet ontvankelijk in haar klacht te worden verklaard. Subsidiair zou ik inhoudelijk nog het volgende willen betogen. Op 25 september 1993 heeft de Huishoudelijke vergadering van de Staatkundig Gereformeerde Partij het principe-besluit genomen de statuten zodanig te wijzigen dat vrouwen geen lid kunnen worden van de SGP. Een aantal vrouwen, waaronder klaagster, heeft bij de Officier van Justitie aangifte gedaan terzake van discriminatie van vrouwen binnen de SGP. Naar aanleiding hiervan is in overleg tussen de Hoofdofficier van Justitie te 's-Gravenhage en de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage besloten tot het instellen van een oriënterend onderzoek door de Rijksrecherche. Doel hiervan was onder meer vast te stellen wat de feitelijke formulering is van het betreffende besluit en bij wie de verantwoordelijkheid voor het besluit ligt. Een exemplaar van bedoeld proces-verbaal van de Rijksrecherche,

1995 nr. 6

naar de inhoud waarvan ik moge verwijzen, wordt hierbij gevoegd. In aansluiting op het verhoor van de heer Nieuwenhuis van het SGP-partij-bureau, kan ik uw Hof nog berichten dat de besluitvorming op de Huishoudelijke vergadering van de SGP van september 1993 nog niet geleid heeft tot een wijziging van de Statuten. Wel is hiertoe een commissie benoemd die inmiddels een advies aan het SGP-hoofdbestuur heeft uitgebracht waarvan de strekking in het verlengde van de besluitvorming van bovengenoemde Huishoudelijke vergadering ligt. Deze commissie heeft onder meer tot taak deze besluitvorming te toetsen aan de Wet gelijke behandeling en de discriminatie bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. De besluitvorming ten aanzien van de positie van vrouwen binnen de SGP is dus ook nog niet definitief hetgeen naar mijn mening ook een reden is om de klacht inhoudelijk af te wijzen. Aan de hand van de uitkomsten van genoemd onderzoek heeft het Openbaar Ministerie negatief beslist op de vraag of een vervolging diende te worden ingesteld tegen de SGP en/of de toenmalige voorzitter, de heer Ds. W.C. Hovius. Voor de gronden voor deze beslissing verwijs ik naar de zeer doorwrochte, juridisch uitvoerig onderbouwde nota van de discriminatie-officier mevr. Mr. A.J. Molhoek waarvan ik de argumentatie geheel onderschrijf. Over het lidmaatschap van de SGP zijn door de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal M.M. van der Burg, Jorritsma-Lebbink, Groenman en Lankhorst vragen gesteld aan de Minister van Justitie. Na het bekend worden van het besluit geen strafvervolging in te stellen heeft het lid Groenman vragen ingezonden. Afschriften van genoemde vragen en de antwoorden terzake van de Minister voeg ik hierbij. Zoals uit de beantwoording (vragen 2, 3 en 4) blijkt kan de Minister zich verenigen met het oordeel van het Openbaar Ministerie. In het klaagschrift wordt nog gesteld dat de Officier van Justitie onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom zij in de belangenafweging het grondrecht van vrijheid van gods-

165

Wordt (niet) vervolgd

dienst, van vereniging en vergadering - ik voeg daar nog de vrije meningsuiting aan toe - voorrang heeft gegeven boven het grondrecht gevrijwaard te blijven van discriminatie en waarom met een beroep op de vrijheid van godsdienst aan de SGP vrouwen het passief stemrecht ontnomen kan worden. Afgezien van het feit dat zoals hierboven betoogd het nog niet zover is, merk ik hierbij nog het volgende op. In Nederland wordt bij deze belangenafweging naar algemeen heersende opvattingen veelal de voorrang gegeven aan eerstgenoemde grondrechten boven het op het recht op gelijke behandeling, specifiek daar waar het godsdienstige groeperingen met een uitgesproken hen van andere groeperingen onderscheidende identiteit betreft, mits de vrouwen die deel

uitmaken van deze groeperingen daartegen niet in het geweer komen. Een typisch voorbeeld daarvan zijn de kledingvoorschriften voor Islamitische vrouwen, die objectief gezien ook als discriminerend zouden kunnen worden ervaren, maar waartegen geen bezwaren worden ingebracht. Hier wordt juist de discriminatiewetgeving te hulp geroepen indien bijvoorbeeld aan Islamitische meisjes verboden wordt op school hoofddoekjes te dragen. In een etnisch of godsdienstig pluriforme samenleving prevaleren naar mijn oordeel in dat soort gevallen dan ook de grondrechten op het gebied van vrijheid van godsdienst en vrije meningsuiting boven die op het gebied van de gelijke behandeling, mits de vrouwen die het werkelijk aangaat zich niet daartegen verzetten. In dat licht

166

dienen ook de door klaagster gewraakte uitlatingen van Ds. Hovius die desgevraagd door de media een toelichting heeft gegeven op een besluit gebaseerd op een diepe godsdienstelijke overtuiging te worden gezien. Op grond van het bovenstaande moge ik uw Gerechtshof in overweging geven klaagster niet ontvankelijk te verklaren in haar klacht c.q. die klacht als zijnde ongegrond af te wijzen. Gezien het zeer principiële karakter van deze zaak is het naar mijn mening onontkoombaar dat partijen ter raadkamer van uw Hof zullen worden gehoord, waarbij ik uw Hof moge aanbevelen hiervoor geruime tijd uit te trekken.

PG Feber

NEMESIS

}>

'T

HOEFT

ALLEEN

AL N I E T M E E R

DOMl N££.

MAAR OP DE PROEF STELLEN

/'/< k / / l c / f J E l

Mensenrechten: vrouwenrechten? Prof. mrJ.E. Goldschmldt

Dit boekje bevat een verslag van de Nieuwenhoflezing, uitgesproken op 4 juni 1994 in Maastricht, tijdens de faculteitsdag van de oud-studenten van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Limburg. Uitgaande van de vraag naar de betekenis van universaliteit van mensenrechten wordt gekeken welke betekenis mensenrechten voor vrouwen (kunnen) hebben. Dit gebeurt aan de hand van actuele onderwerpen, zoals vrouwenbesnijdenis, de toelating tot politieke partijen, de positie van slachtoffers van seksueel geweld en het afstammingsrecht. 'Mensenrechten: vrouwenrechten?' is uitgave nr. VIII in de serie Nieuwenhoflezing. Omvang 23 pagina's, f 18,50 (incLBTW).

Bestellen

Voor telefonische bestellingen kunt u ons distributiecentrum Libresso bellen: 05700-33155 of faxen: 05700-33834

Effectuering van sociaal-economisch recht volgens de cha< eorie Mr A.G. Veldman De chaostheorie wordt in toenemende mate genoemd in informatica, bestuurs- en beleidswetenschappen en sociaal-juridische studies. Op deze terreinen biedt de theorie een uitdagende verklaring voor het feit dat de effecten van politiek beleid en moderne beleidsinstrumentele wetgeving voor de sociaal-economische markt vaak heel anders zijn dan verwacht. In dit boek onderzoekt de auteur, vanuit het perspectief van chaos en zelforganisatie, de gelijke behandelingswetgeving van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. Een analyse van het politieke emancipatiebeleid en het (inter)nationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel maakt duidelijk dat de aansluiting ontbreekt tussen de politieke visie op emancipatiebeleid, de juridische doctrine en praktijk van het gelijke-behandelingsrecht en de economische uitvoering daarvan. Verder krijgen de normen, het bewijsrecht en de rechtshandhaving van het (communautaire) gelijke-behandelingsrecht ruime aandacht. Tot slot onderzoekt de auteur de effecten van het recht op personeelsmanagement in de arbeidsorganisatie. 'Effectuering van sociaal-economisch recht volgens de chaostheorie' is van belang voor diegenen die belangstelling hebben voor rechtstheorie, wetgevingsleer, emancipatie en gelijke-behandelingsrecht en personeel en organisatie. Omvang 440 pagina's, f 75,(incl. BTW). ISBN 9027142866, ing., 1995.

Bestellen? Bel: 038-4211444 ofFax: 038-4216500

Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

Ook verkrijgbaar via de boekhandel

Uitgeverij Kluwerbv Postbus 23 7400 CA Deventer

W.E.J. Tjeenk Willink bv Postbus 25 8000 AA Zwolle

Slachtofferbescherming is in. De wetgever ontwerpt regelingen met

»

een hoog risico gehalte zoals met betrekking tot aansprakelijkheid van ziekenhuizen en van gebruikers van gevaarlijke stoffen. De rechter neemt op diverse rechtsgebieden vergaande beslissingen ter zake van aansprakelijkheid.

Schademecum Is er een tendens te bespeuren dat de hoogte van te vergoeden schade onder invloed van de vergrote aandacht voor slachtofferbescherming stijgt? Deze vraag fungeert als de rode draad voor de artikelen in dit 'Schademecum', uitgebracht ter gelegenheid van het Jonge Balie Congres 1995. Advocaten, rechters en rechtswetenschappers bespreken in deze bundel de recente ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht/schadevergoedingsrecht. Zowel algemene leerstukken (zoals bijvoorbeeld limitering, rechterlijke matiging en voordeelstoerekening) als ook specifieke rechtsgebieden (waaronder medisch recht, intellectuele eigendom, arbeidsrecht, verzekeringsrecht en strafrecht) komen aan bod. Omvang 109 pagina's, f32,50 (incl. BTW). ISBN 9027142874, ing., 1995. Bestellen? Bel of fax dan naar uitgeverij W.E.J. Tjeenk Willink bv: telefoon 038-4211444, fax 038-4216500.

W.E.J. Tjeenk Willink bv Postbus 25, S00Ö AA Zwolle

Op 1 mei 1995 trad de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in werking. Deze regeling is een complex en nieuw rechtsgebigcl, waar mett^^p^n^wtg n o 8 i n vinden mojt- De wet heeft grote invloed op het pensioenrecht, hiÉjSuwelijksverii^fisfctfl en het alimentjfiÉrecht en heeft daarmee vei&fïe]Étój<ïe gevolgen voor jjensioenafspralcêtt. Het kennissysteem Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVP) is een nieuw software programma waaarmee u op efficiënte wijze vragen en/of problemen op het gebied van de WVP kunt oplossen. Regelgeving, jurisprudentie, formulieren, standaardteksten en opinies; dit alles wordt op doelmatige wijze op één diskette aangeboden. Wet verevening pensioenrechten bij scheiding is een gebruiksvriendelijk programma en een uitstekend hulprjüddetvoot elk kantoor en elke adviseur, fek uijggbteide folder ligt voor u klaar, 'pfag 'm snel 3ja§ JöêjpiSöéJlSQ of fax 0570 - 63561%i j l ^ j f é§ - jtflf f

Kluwer Datalex Multimediale uitgeverij Postbus 23 7400 GA Deventer

I Sc

KIEZEN VOOR EEN HOOFDDOEK Een kwestie van zelfbeschikking of religie?

Recommend Documents