Pensioen in eigen beheer

Pensioen in eigen beheer

Emile Theuns Studentnummer: 743686 Someren, februari 2014 Scriptiebegeleidster: mr. H.P.M. Van Bijnen

Hoofdstuk 1 Inleiding ......................................................................................................... 3 Hoofdstuk 2 Voorwaarden en waardering van pensioen in eigen beheer:.......................... 4 2.1 Inleiding................................................................................................................... 4 2.2.1 Historie en belangrijke pensioenwijzigingen in vogelvlucht .................................. 4 2.2.2 Wet Fiscale Behandeling van Pensioenen............................................................... 4 2.2.3 Wet aanpassing Fiscale Behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL)................................................................................ 5 2.2.4 Pensioenwet (PW) ................................................................................................... 5 2.2.5 Wet Verhoging AOW- en Pensioenrichtleeftijd ..................................................... 5 2.2.6 Wetsvoorstel 'Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages en maximering pensioengevend inkomen' ................................................................... 6 2.3 Directeur-grootaandeelhouder en de Pensioenwet .................................................. 6 2.4 Fiscale voorwaarden van pensioen in eigen beheer................................................. 7 2.5 Verschillende pensioenregelingen ........................................................................... 7 2.6 Opbouw pensioen in eigen beheer........................................................................... 8 2.7 Waardering pensioen eigen beheer........................................................................ 10 2.7.1 Inleiding: ............................................................................................................... 10 2.7.2 Fiscale waardering pensioenverplichting in de opbouwfase en uitkerende pensioenen ............................................................................................................. 11 2.7.3 Indexatie ................................................................................................................ 11 2.7.4 Leeftijdsterugstellingen en bijbehorende sterftetafels........................................... 11 2.7.5 Rekenrente en stijgende pensioenen...................................................................... 12 2.7.6 Vooroverlijdensrisico ............................................................................................ 12 2.7.7 Commerciële waardering pensioenverplichting .................................................... 13 2.8 Sanctiebepalingen .................................................................................................. 13 Hoofdstuk 3 Pensioen eigen beheer en echtscheiding ...................................................... 14 3.1 Inleiding................................................................................................................. 14 3.2 Historie pensioen en echtscheiding ....................................................................... 14 3.3 Doel en strekking van de Wet VPS ....................................................................... 15 3.4 Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiden (Wet VPS) .................................. 16 3.5 Afwijken van de standaardvereveningsmethode en conversie .............................. 17 3.6 Verplichting tot afstorting van pensioenrechten bij echtscheiding ....................... 18 3.7 Knelpunten bij echtscheiding en pensioen eigen beheer ....................................... 22 3.8 Aanbevelingen ....................................................................................................... 25 3.9 Conclusie ............................................................................................................... 26 Hoofdstuk 4 Dividenduitkeringen en pensioen eigen beheer: .......................................... 28 4.1 Inleiding................................................................................................................. 28 4.2 Standpunt Centraal Aanspreek Pensioenen (CAP)................................................ 28 4.3 Aanbevelingen ....................................................................................................... 30 4.4 Conclusie ............................................................................................................... 30 Hoofdstuk 5 Afstempelen van pensioenaanspraken in eigen beheer................................ 32 5.1 Inleiding................................................................................................................. 32 5.2 Situatie tot 1 januari 2013...................................................................................... 33 5.3 Voorwaarden afstempelen pensioenaanspraken .................................................... 33 5.4 Knelpunten bij afstempelen van pensioenaanspraken ........................................... 34 5.5 Aanbevelingen ....................................................................................................... 35 5.6 Conclusie: .............................................................................................................. 36 Hoofdstuk 6 Conclusie...................................................................................................... 37 Literatuurlijst ......................................................................................................................... 41

2

Hoofdstuk 1 Inleiding Het pensioenstelsel in Nederland bestaat uit 3 pijlers. In de eerste pijler bevindt zich het overheidspensioen, de AOW. De tweede pijler bestaat uit het collectief aanvullend pensioen. Het kenmerk hiervan is dat dit geregeld wordt door werkgevers en werknemers zelf en is bedoeld als aanvulling op de AOW-uitkering. In de derde pijler bevinden zich de individuele aanspraken. Het betreft hier vrijwillig betaalde inkomensvoorzieningen zoals lijfrente- en of bankspaarproducten. Het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder (hierna DGA) bevindt zich in de tweede pijler. DGA's kunnen pensioenrechten in eigen beheer opbouwen. Het pensioen in eigen beheer is een actueel onderwerp en is volop in beweging. Zo worden de pensioenrichtleeftijd en opbouwpercentages in 2014 aangepast. Daarnaast bestaat het voorstel om in 2015 een maximale pensioengrondslag in te voeren. De afgelopen jaren heeft de wetgever de opbouwmogelijkheden voor pensioenregelingen in eigen beheer ingeperkt. Door deze wettelijke beperkingen zijn er verschillen ontstaan tussen de commerciële en fiscale waardering van pensioenen. In deze scriptie zal aandacht worden besteed aan een aantal knelpunten die pensioen in eigen beheer met zich meebrengt. In deze scriptie luidt de probleemstelling: In hoeverre wordt pensioen in eigen beheer beperkt en wat zijn de knelpunten hierbij. Is pensioen in eigen beheer vanuit de DGA gezien nog een houdbare faciliteit? De opbouw van de scriptie is als volgt: − In hoofdstuk 2 worden de voorwaarden en waarderingsgrondslagen van pensioen in eigen beheer behandeld. In dit hoofdstuk wordt tevens het verschil tussen de commerciële en fiscale waardering uitgewerkt. − Daarna wordt in hoofdstuk 3 het onderwerp pensioen en echtscheiding behandeld. Centraal hierbij staat de verplichting tot afstorting van pensioenrechten en overige knelpunten. − In hoofdstuk 4 wordt aangegeven hoe omgegaan moet worden met dividenduitkeringen in combinatie met pensioen in eigen beheer. − Vervolgens komt in hoofdstuk 5 de mogelijkheid van afstempelen van pensioenrechten in eigen beheer aan bod. − Tenslotte zal in hoofdstuk 6 het geheel worden afgesloten met een conclusie. De hoofdstukken 3 tot en met 5 bevatten eventueel aanbevelingen en worden ieder afgesloten met een conclusie.

3

Hoofdstuk 2 Voorwaarden en waardering van pensioen in eigen beheer: 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zullen de wettelijke eisen en voorwaarden van pensioen in eigen beheer worden behandeld. In Nederland kent men een pensioensysteem dat uit drie pijlers bestaat: 1. 2. 3.

de overheidsvoorzieningen o.a. Algemene Ouderdomswet en Algemene Nabestaandenwet en Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen; pensioenvoorzieningen; individuele verzekeringen (lijfrenten en kapitaalverzekeringen)

De pensioenwet (PW) speelt een belangrijke rol met betrekking tot pensioenregelingen voor normale werknemers. Deze wet is met het oog op de toekomst ingevoerd. De pensioenwet vindt geen toepassing op een pensioenregeling in eigen beheer. Het pensioen van een DGA bevindt zich weliswaar in de 2e pijler, echter de PW is niet van toepassing op de DGA. Hierdoor is hij niet verplicht om zijn pensioen extern te verzekeren. De DGA mag zijn pensioen in eigen beheer opbouwen.1 Ondanks dat de PW niet van toepassing is zijn er wel voorwaarden waaraan dit pensioen in eigen beheer moet voldoen. In de navolgende paragrafen zal verder worden toegelicht welke voorwaarden dit zijn. Allereerst zal worden aangegeven binnen welke fiscale wettelijke kaders pensioen mag plaatsvinden. Bovendien wordt in dit hoofdstuk de fiscale waardering van het pensioen toegelicht en wordt deze vergeleken met de commerciële waardering. Tenslotte zal worden geëindigd met de sanctiebepalingen die zijn ingevoerd om misbruik te voorkomen. 2.2.1 Historie en belangrijke pensioenwijzigingen in vogelvlucht Afgelopen 14 jaar is er veel veranderd met betrekking tot pensioen in eigen beheer. Op 6 december 2013 heeft de staatssecretaris een brief verstuurd aan de eerste en tweede kamer waarin hij een aantal mogelijkheden schetst om de problemen op het gebied van pensioen in eigen beheer op te lossen.2 De mogelijke oplossingen variëren van het in stand laten van het huidige systeem tot aan afschaffing van pensioen in eigen beheer. In hoofdstuk 6 wordt nader ingegaan op deze brief en worden de aangedragen oplossingen beoordeeld. Om een beter beeld te krijgen wat er allemaal veranderd is de afgelopen jaren volgt hieronder een uiteenzetting van de verschillende pensioenregimes. 2.2.2 Wet Fiscale Behandeling van Pensioenen Naar aanleiding van diverse maatschappelijke veranderingen en gestelde Kamervragen over individualisering en flexibilisering van pensioenen heeft de toenmalige staatssecretaris een werkgroep geïnstalleerd om dit te onderzoeken. De werkgroep onder leiding van Witteveen kreeg de opdracht te onderzoeken of met het oog op de vraag om individualisering en flexibilisering de fiscale behandeling van aanvullende pensioenvoorzieningen moet worden aangepast. De resultaten van dit onderzoek zijn verschenen in het rapport van commissie Witteveen dat in 1995 werd uitgebracht. Dit rapport is vervolgens als leidraad gebruikt bij de invoering van de Wet Fiscale Behandeling van Pensioenen op 1 juni 1999.3 Hierbij werd het uitgangspunt gehanteerd dat in 35 jaar met 2% opbouw per jaar op 60 jarige leeftijd een pensioen van 70% van het laatstverdiende loon kon worden bereikt. Deze wet is uiteindelijk ondergebracht in hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB). 1 2

3

Art. 1 PW Brief van Staatsecretaris van financiën van 6 december 2013, nr. DB/2013/576 Stb/1999/211

2.2.3

Wet aanpassing Fiscale Behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL) De achterliggende gedachte bij de invoering van deze wet in 20054 is geweest om de fiscale faciliteiten te stoppen die het mogelijk maakten om te stoppen met werken voor 65 jaar.5 Door ouderen langer te laten deelnemen aan het arbeidsproces worden de financiële lasten als gevolg van de steeds toenemende vergrijzing opgevangen. De belangrijkste wijziging bij de invoering van Wet VPL is dat de pensioenrichtleeftijd van 60 naar 65 jaar is gegaan.6 2.2.4 Pensioenwet (PW) Per 1 januari 2007 is de PW7 in werking getreden en verving daarmee de oudere Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) uit het jaar 1954. De reden om over te stappen naar de PW is dat in de toekomst in Nederland het pensioeninkomen ten opzichte van het totale inkomen een steeds belangrijkere rol gaat spelen. Het totale pensioenvermogen van pensioenfondsen en verzekeraars is eind 2012 opgelopen tot ongeveer 890 miljard euro.8 Het Nederlandse pensioenstelsel kent dus een groot macro economisch belang. Om uiteindelijk meer transparantie, meer toezicht en meer toegang te krijgen tot pensioen is daarom ook besloten om de PW in te voeren. De wetgever vond het uiteindelijk belangrijk dat het Nederlandse pensioenstelsel klaar moest zijn voor de toekomst.9 Inmiddels is de nieuwe wet Wet Verhoging AOW- en Pensioenrichtleeftijd (Wet VAP) in werking getreden en gaat met ingang van 1 januari 2014 de pensioenrichtleeftijd naar 67 jaar. (zie volgende paragraaf 2.2.5). 2.2.5 Wet Verhoging AOW- en Pensioenrichtleeftijd10 Pensioen: Op 1 januari 2013 is de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd in werking getreden en zijn de volgende wijzigingen doorgevoerd. Vanaf 1 januari 2014 zal de pensioenrichtleeftijd verhoogd worden van 65 naar 67 jaar. Een werknemer wordt dan geacht een adequaat pensioen op te bouwen in 37 jaar. Dit zou moeten resulteren in een pensioen van 70% van het laatstverdiende loon vanaf 67 jaar. Ook worden de maximale opbouwpercentages voor ouderdomspensioen voor eindloonregelingen verlaagd van 2,0% naar 1,9% en voor middelloonregelingen verlaagd van 2,25% naar 2,15%. AOW leeftijd: Naast de wijzigingen met betrekking tot pensioenen zal ook de AOW leeftijd worden verhoogd. De AOW leeftijd wordt in de periode tot 2019 stapsgewijs verhoogd naar 66 jaar en naar 67 jaar in 2023. Vervolgens zal na 2024 de jaarlijkse stijging worden gekoppeld aan de levensverwachting.

4 5 6 7 8 9 10

Stb/2005/115 Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 29760, nr 10, blz 57 Art. 18 A, lid 6 Wet LB 1964 Stb/2006/707 Bron: publicatie toezichtgegevens DNB, 13 december 2012 Kamerstukken II, vergaderjaar 2005–2006, 30 413, nr. 3, blz. 1 Stb/2012/328

5

2.2.6

Wetsvoorstel 'Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages en maximering pensioengevend inkomen' Het huidige kabinet heeft met dit wetsvoorstel maatregelen willen treffen die nodig zijn om de AOW en pensioenen betaalbaar te houden. Het streven is naar beneden bijgesteld naar 70% van een gemiddelde pensioengevend inkomen. Voorheen was deze 70% van het laatstverdiende loon. Op 20 januari 2014 zijn door middel van een novelle wijzigingsvoorstellen op het wetvoorstel bij de Tweede kamer ingediend. In de novelle staat dat het maximale opbouwpercentage in eindloonregelingen met ingang van 1 januari 2015 verder wordt verlaagd naar 1,657%. Voor middelloonregelingen wijzigt dit percentage in 1,875%. Het percentage partnerpensioen wordt ook opnieuw verlaagd. Verder wordt door het kabinet een maximum pensioengevend loon ingevoerd van € 100.000. Het kabinet vindt het niet wenselijk dat het sparen voor een pensioen fiscaal gefaciliteerd wordt bij een inkomen dat hoger is dan 3 keer modaal. Het kabinet gaat ervan uit dat mensen dan zelf in staat zijn om in hun (aanvullend) pensioeninkomen te voorzien.11 2.3 Directeur-grootaandeelhouder en de Pensioenwet Zoals eerder aangegeven valt de DGA buiten de reikwijdte van de PW.12 De belangrijkste reden hiervoor is dat een DGA een werknemer is die de feitelijke macht heeft binnen zijn eigen onderneming en als eigenaar hiervan kan worden beschouwd. Zijn hoedanigheid van werknemer wordt van ondergeschikt belang geacht. Samen met het invoeren van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht op 1 oktober 201213 is ook de definitie van de DGA begrip in art. 1 PW aangepast. Aan de definitie van de DGA is de eis toegevoegd dat minimaal 10% van de aandelen of certificaten van aandelen de DGA stemrecht moeten geven op de algemene vergadering. Indien de DGA geen stemrecht heeft op tenminste 10% van de aandelen is er volgens de PW en de Wet LB geen sprake van een DGA en kan geen pensioen in eigen beheer worden opgebouwd. Voor bestaande pensioenovereenkomsten kan deze wijziging van de PW tot gevolg hebben dat de pensioenopbouw niet meer in eigen beheer mag plaatsvinden. Indien de pensioenopbouw in eigen beheer in dat geval niet ophoudt vanaf 1 oktober 2012 dan treedt de sanctiebepaling van artikel 19b Wet LB in werking. Bovendien is op basis van artikel 30i van de AWR revisierente verschuldigd van 20%.14 Na 1 oktober 2012 wordt in art. 1 PW onder een DGA verstaan: a. persoonlijk houder van aandelen welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; b. indirect persoonlijk houder van aandelen welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; of c. houder van certificaten van aandelen, uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan hij voor ten minste een tiende deel in het bestuur vertegenwoordigd is, welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen en aan welke aandelen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; Onder a en b is aangegeven dat er sprake moet zijn van persoonlijk of indirect persoonlijk houder van aandelen. Deze bepalingen zijn bedoeld om de gehuwde echtgenoot van de DGA 11 12 13 14

Kamerstukken II, vergaderjaar 2013–2014, 33847, nr. 3, blz 2 Art. 1 PW Stb/2012/299 Vraag en antwoord, 17 oktober 2012, 12-007

6

uit te sluiten van de kwalificatie van DGA. De term ‘indirect houder’ heeft betrekking op de situatie dat de aandelen niet direct in de vennootschap van de werkgever worden gehouden, maar dat de betrokkene aandelen heeft in een vennootschap die aandelen heeft in de vennootschap van de werkgever.15 In art. 1 PW wordt als werknemer het volgende verstaan: Degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht voor een werkgever, met uitzondering van de directeurgrootaandeelhouder en de werknemer die onder de werkingssfeer van een verplichtgestelde beroepspensioenregeling als bedoeld in de Wet verplichte beroepspensioenregeling valt. Dit betekent dat de PW niet van toepassing is op een pensioenregeling tussen de BV en de DGA. 2.4 Fiscale voorwaarden van pensioen in eigen beheer Een DGA wordt fiscaal beschouwd als een normale werknemer. DGA's kunnen gebruik maken van faciliteiten in Wet LB door een pensioenregeling aan te gaan bij hun eigen BV. Echter om pensioen in eigen beheer uit te mogen voeren worden aanvullende voorwaarden gesteld. Om een duidelijk beeld daarvan te krijgen worden de voorwaarden hieronder nader toegelicht. Het uitvoeren van een pensioen in eigen beheer is afhankelijk van de voorwaarden die gesteld worden in de Wet LB. Deze voorwaarden zijn in de wet opgenomen om misbruik te voorkomen. Omdat de DGA sinds 2007 niet meer onder de PW valt is er geen koppeling meer noodzakelijk tussen de Wet LB en de PW. In de Wet LB is een verwijzing opgenomen naar de PW met betrekking tot definitie van een DGA.16 De voorwaarden uit art. 19 Wet LB zijn als volgt.17 • Het lichaam dat als verzekeraar optreedt, moet zijn gevestigd in Nederland18; • De pensioenverplichting moet voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden gerekend tot het binnenlandse vermogen; • Het moet gaan om in een lichaam ondergebrachte pensioenovereenkomst van een DGA waarbij wordt aangesloten bij het begrip DGA uit art. 1 PW. Wanneer niet aan de genoemde voorwaarden wordt voldaan kan op grond van art. 19b Wet LB de pensioenregeling onzuiver worden. Een mogelijk gevolg daarvan is dat de volledige pensioenaanspraak direct belast is met loonbelasting. Daarnaast is op basis van art. 30i AWR 20% revisierente verschuldigd. 2.5 Verschillende pensioenregelingen DGA’s kunnen evenals gewone werknemers kiezen uit verschillende pensioenregelingen, zoals een eindloonregeling, middelloon of een beschikbare premieregeling. Het onderscheid tussen de verschillende regelingen zal hierna worden aangegeven.19

15 16 17 18 19

Kamerstukken II, vergaderjaar 2005–2006, 30 413, nr. 3, blz. 167 Zie art. 19a, lid 2 Wet LB 1964 Zie art. 19a, lid 1, onderdeel d en e, juncto lid 2, Wet LB 1964 Inmiddels is het ook mogelijk om in het buitenland pensioen in eigen beheer op te bouwen. Dit zal verder niet worden toegelicht en valt dan ook buiten het bereik van deze scriptie. Kamerstukken II, vergaderjaar 1997-1998, 26 020, nr. 3, blz 5

7

Eindloonregeling: Een eindloonregeling is een pensioenregeling waarbij de hoogte van het te bereiken pensioen is gebaseerd op het laatst verdiende salaris en de diensttijd van de DGA. Ieder jaar wordt er pensioen opgebouwd, waarbij de pensioenopbouw is afgestemd op het laatstverdiende salaris in dat jaar. Het pensioen is dus gebaseerd op een eindsalaris. De eventuele salarisstijgingen werken door over voorgaande jaren en worden ook wel back-servicelasten genoemd. Voor eindloonregelingen is de huidige maximale pensioenopbouw voor ouderdomspensioen gesteld op 2% per dienstjaar over het pensioengevend loon.20 Het partnerpensioen bedraagt maximaal per dienstjaar 1,4% van het pensioengevend loon.21 Het uitgangspunt hierbij dat er in 35 jaar een ouderdomspensioen kan worden opgebouwd van in totaal 70% van het laatstverdiende salaris. Het grote voordeel van een eindloonregeling is dat bij carrière en loonstijgingen de pensioenopbouw van de DGA meegroeit. Voor de BV als werkgever brengt deze vorm van pensioenopbouw hoge kosten met zich omdat het totale pensioen afhankelijk is van het laatstverdiende salaris. De BV past de opgebouwde pensioenaanspraak bij iedere verhoging van het salaris aan het laatstverdiende salaris aan. Middelloonregeling: Bij een middelloonregeling wordt in ieder dienstjaar een deel van het ouderdomspensioen opgebouwd. De pensioenopbouw is afhankelijk van het gemiddelde verdiende salaris. Bij salarisstijgingen in de toekomst verandert het opgebouwde pensioen niet. Hier is dus geen sprake van enige back-servicelasten zoals een eindloonregeling. Omdat pensioenopbouw in een middelloonsysteem uiteindelijk leidt tot een lager pensioen dan in een eindloonsysteem is het maximale opbouwpercentage wel hoger. Het maximale opbouwpercentage per dienstjaar bedraagt 2,25% van het pensioengevend loon.22 Voor het partnerpensioen is maximaal een percentage van 1,58% van het pensioengevend loon toegestaan.23 Ook hier geldt het uitgangspunt dat in 35 jaar een pensioen mag worden opgebouwd van 70% van het eindsalaris. Omdat hier geen pensioenopbouw plaatsvindt met terugwerkende kracht over toekomstige salarisstijgingen, zullen de uiteindelijke pensioenlasten relatief laag zijn ten opzichte van een eindloonregeling. Beschikbare premieregeling: Kenmerkend voor een beschikbare premieregeling is dat het te bereiken pensioen afhankelijk is van de beschikbare gestelde premie. De hoogte van deze premie is weer afhankelijk van diverse factoren zoals aanvangsleeftijd, carrière en salarisverloop. Net als bij het eind- en middelloonsysteem is hier de maximale pensioenopbouw ook gebaseerd op 70% van het laatstgenoten salaris. Bij deze vorm is de hoogte van de pensioenuitkering niet goed in te schatten omdat deze afhankelijk is van de rendementen op het ingelegde pensioenkapitaal. Op pensioendatum zal met het beschikbare kapitaal een levenslang pensioen moeten worden aangekocht. 2.6 Opbouw pensioen in eigen beheer Hoe hoog de jaarlijkse pensioenopbouw is, is afhankelijk van wat is toegezegd en vastgelegd in de pensioenbrief tussen de BV als werkgever en de DGA als werknemer. De DGA heeft bij het opmaken van de pensioenbrief een aantal beslissingen moeten nemen over de inhoud van zijn pensioenregeling (zie hiervoor paragraaf 2.5). 20 21 22 23

Zie art. 18a, lid 1 Wet LB 1964 Zie art. 18b, lid 1 Wet LB 1964 Art. 18a, lid 2 Wet LB 1964 Art. 18b, lid 2 Wet LB 1964

8

Verder is de opbouw van de pensioenaanspraken mede afhankelijk van de volgende onderdelen: het pensioengevend loon, AOW inbouw, diensttijd, 100% norm en de indexering van de pensioenaanspraak. Pensioengevend loon Het pensioengevend loon wordt bepaald aan de hand van de toezegging in de pensioenbrief. Art. 12a Wet LB bepaald dat een DGA zich wel verplicht een verantwoord loon toe dient te kennen van € 43.000. Bij een eindloonregeling geldt dat alleen pensioen mag worden opgebouwd over regelmatig genoten loon.24 Verder is op basis van art. 18g, lid 2 Wet LB juncto art. 10b Uitv. Besl. LB 1965 een beperking opgelegd door de wetgever ten aanzien van het pensioengevend loon. Op basis van deze artikelen mag geen pensioen worden opgebouwd over het genot van een ter beschikking gestelde auto en ook niet over loon in natura bestanddelen. AOW inbouw Bij het berekenen van de pensioenrechten in eigen beheer dient rekening te worden gehouden met een AOW inbouw. Over deze zogenaamde AOW inbouw mag vervolgens geen pensioen worden opgebouwd. Hoe hoog deze minimale AOW inbouw is in de wet opgenomen onder art. 18h, lid 2 juncto art. 10c, Uitv. besl. LB 1965. Het gaat hier om de AOW voor een ongehuwd persoon inclusief vakantiegeld. Inmiddels is Hof Den Haag van oordeel dat de voorschriften van art. 10c Uitv. Besl. Wet LB 1965 moeten worden nageleefd en verwijst tevens naar de notitie Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder van de staatssecretaris van financiën uit 2009.25 Hiermee bevestigt Hof Den Haag dat een DGA verplicht rekening dient te houden met deze hoge AOW inbouw. Het gevolg is dat de pensioenopbouw van een DGA hierdoor wordt beperkt ten opzichte van een gewone werknemer. De pensioengrondslag wordt immers verder verlaagd door de hogere AOW inbouw. Diensttijd Onder diensttijd wordt verstaan de tijd, die is en wordt doorgebracht in een dienstbetrekking. In de basis wordt in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat er pensioenrechten zullen worden opgebouwd. Deze pensioenrechten kunnen dan vervolgens via een separate pensioenbrief schriftelijk worden overeengekomen. Hierbij geldt dat alleen de diensttijd doorgebracht bij de eigen BV van toepassing is. Er kunnen zich echter wel uitzonderingen voordoen. Een voorbeeld hiervan is de voortgezette dienstbetrekking. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een DGA eerst bij de werkmaatschappij en later bij zijn persoonlijke holding in loondienst gaat. In deze situatie is sprake van een tweetal pensioentoezeggingen bij twee verschillende vennootschappen. De tijd die in loondienst is doorgebracht bij de werkmaatschappij telt in principe niet mee in de pensioentoezegging in de holding, tenzij er waardeoverdracht heeft plaatsgevonden.

24 25

Art. 10b, lid 2 Uitv. besl. loonbelasting 1965 Gerechtshof 's-Gravenhage, 6 juli 2011, BK-10/00298 & notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, onderdeel 3.2.2

9

Na invoering van de Wet fiscale behandeling van pensioenen per 1 juni 1999 is de mening van de staatssecretaris ten aanzien van de voorperiode bij oprichting van een nieuwe BV helder.26 Hij is van mening dat de voorperiode niet meetelt als diensttijd bij de vennootschap. Hij is van mening dat er geen dienstbetrekking mogelijk is bij een nog niet bestaande rechtspersoon.27 Dit standpunt van de staatssecretaris is al eerder bevestigd in een uitspraak van de rechtbank te Haarlem in 2006.28 100% norm Uit art. 18a, lid 7 Wet LB blijkt dat het ouderdomspensioen van een DGA net zoals een normale werknemer niet mag uitgroeien boven 100% van het pensioengevend loon. Voor een DGA geldt daarnaast de eis dat indien 100% norm bereikt wordt voor 65 jaar, het pensioen direct moet ingaan. Een DGA mag niet het pensioen bevriezen en wachten tot de 65 jarige leeftijd omdat dit beschouwd wordt als het prijsgeven van pensioenrechten en daarmee de sanctiebepaling van art.19b Wet LB inroept. Bovendien zal op grond van art. 30i AWR ook nog 20% revisierente over de waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraak verschuldigd zijn aan de belastingdienst. Inmiddels is door de kennisgroep pensioenen via vraag en antwoord29 een antwoord gegeven op de vraag hoe er moet worden omgegaan met de 100% norm en een beschikbare premieregeling. In een beschikbare premieregeling is namelijk nog niet duidelijk wanneer de 100% norm bereikt wordt omdat uitgegaan dient te worden van een pensioenkapitaal op pensioendatum. Hoe hoog dit pensioenkapitaal uiteindelijk is, is vooraf niet duidelijk omdat de waarde afhankelijk is van het behaalde rendement. De bijbehorende pensioenuitkeringen zijn daarom niet goed in te schatten. Daarom is in art 18a, lid 9 Wet LB een afwijkende regeling opgenomen. Deze bepaalt dat de toets plaatsvindt onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van ingang van het pensioen. Is op de pensioeningangsdatum meer kapitaal aanwezig dan nodig om aan de pensioenverplichting te voldoen dan wordt het teveel aan kapitaal ineens in de loonheffing betrokken. 2.7

Waardering pensioen eigen beheer

2.7.1 Inleiding: Na de vaststelling van de hoogte en de inhoud van de pensioentoezegging welke is behandeld in het vorige hoofdstuk dient de pensioenvennootschap de pensioenverplichting jaarlijks op de balans te passiveren. Via de schakelbepaling uit art. 8, lid 1 Wet VPB 1969 wordt aangesloten bij het begrip totaalwinst uit art. 3.8 Wet IB2001. Bovendien speelt het begrip goed koopmansgebruik en jaarwinst uit art. 3.25 Wet IB2001 een rol. Deze begrippen worden nader toegelicht in de artikelen 3.26 tot en met 3.29 Wet IB2001 en zullen verderop in dit hoofdstuk worden uitgewerkt.

26 27 28 29

Dit betreft de periode waarin een onderneming al voor rekening en risico wordt gedreven door de BV maar de BV nog niet feitelijk is opgericht. Vraag & antwoord 08-069, d.d. 110209 (zie ook besluit 22 april 2004, CPP2003/2794M, onderdeel 1) Rechtbank Haarlem 14 februari 2006, nr. 05/2627, LJN AV2073 Vraag & antwoordenbesluit 08-051, d.d. 110209

10

In deze scriptie wordt slechts de pensioenverplichting en de bijbehorende waardering welke is ondergebracht bij een binnenlandse BV behandeld. De buitenlandse situaties en overige pensioenlichamen vallen dan ook buiten het bereik van deze scriptie. Met ingang van 1 januari 1995 is waardering van pensioen slechts toegestaan met inachtneming van aanvaardbare actuariële grondslagen en waarbij minimaal een rekenrente van 4% wordt gehanteerd.30 In 2008 zijn door de staatssecretaris in een besluit de waarderingsregels van pensioen in eigen beheer nader uitgewerkt en vastgelegd.31 2.7.2

Fiscale waardering pensioenverplichting in de opbouwfase en uitkerende pensioenen Sinds 1 januari 2004 is in art. 8, lid 6 Wet VPB 1969 in aanvulling op waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 opgenomen dat de verplichting niet hoger gewaardeerd mag worden dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars gangbaar is. Vanaf 1 januari 2004 zijn dan ook nog maar slechts twee actuariële waarderingsmethoden toegestaan. Het gaat hier om de koopsommethode en de premie-koopsommethode. Koopsommethode: Bij de koopsommethode wordt op balansdatum een actuariële koopsom bepaald voor de tijdsevenredige pensioenaanspraken op dat moment. Premie-koopsommethode: De premie-koopsommethode is een waarderingsmethode die is gebaseerd op de veronderstelling dat voor de in de toekomst op te bouwen pensioenaanspraken gelijkblijvende premies worden betaald en dat de backservice wordt afgefinancierd door middel van een koopsom. Omdat er in een eigen beheer situatie geen daadwerkelijk premies worden betaald is er hier dan ook sprake van een zogenaamde fictie. Bij de start van de pensioenopbouw worden de pensioenaanspraken op pensioendatum bepaald en wordt de contante waarde hiervan bepaald. Vervolgens wordt berekend hoeveel premie daarvoor jaarlijks benodigd is. Omdat hier sprake is van gelijkblijvende premie en geen leeftijdsafhankelijke koopsommen worden berekend is er sprake van zogenaamde voorfinanciering. Dit heeft tot gevolg dat bij een verhoging van de pensioenrechten door bijvoorbeeld een salarisstijging een extra stuk aan gelijkblijvende premie moet worden bijbetaald. De waardering leidt in dit geval tot een hogere waardering dan bij een normale koopsommethode. 2.7.3 Indexatie Bij de fiscale waardering van pensioenrechten mag geen rekening worden gehouden met indexatie elementen.32 2.7.4 Leeftijdsterugstellingen en bijbehorende sterftetafels Professionele verzekeraars houden bij de waardering van pensioenrechten rekening met de gemiddelde levensverwachtingen van mensen. Zij bepalen de gemiddelde levensverwachting aan de hand van sterftetafels. Bovendien passen zij nog een extra correctie toe op deze 30 31 32

Art.3.29 Wet IB2001 zie ook voorheen oud art. 9b Wet IB 1964 Besluit 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, stcrt. nr. 133 Zie art. 3.26 Wet IB2001

11

sterftetafel via de zogenaamde leeftijdsterugstellingen. Dit doen zij omdat bij de sterftetafels geen rekening wordt gehouden met de toekomstige stijging van de levensverwachting van de mens. Deze sterftetafels worden eens in de 5 jaar door het actuarieel genootschap uitgebracht. Voor een eigen beheer situatie is in art. 8, lid 6 Wet VPB 1969 sinds 1 januari 2004 een beperking opgelegd ten aanzien van deze leeftijdsterugstellingen. Op basis van dit artikel mogen fiscaal geen correcties meer worden toegepast via de leeftijdsterugstellingen. Onlangs is in 2012 nogmaals bevestigd in een uitspraak van Hof Amsterdam33 dat er geen leeftijdsterugstellingen mogen toegepast bij de fiscale waardering. Het gevolg is dat hierdoor de fiscale waardering beperkt wordt ten opzichte van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening. 2.7.5 Rekenrente en stijgende pensioenen In het besluit van 3 juli 200834 geeft de staatssecretaris aan dat er bij waarderingen van pensioen in eigen beheer gebruik kan worden gemaakt van het jaarlijks gepubliceerde marktrentebesluit. In dit besluit wordt nog eens herhaald dat tevens voldaan moet zijn aan artikel 3.29 Wet IB2001 waarin staat dat de pensioenverplichting moet worden gewaardeerd rekening houdend met een minimale rekenrente van 4%, terwijl de huidige marktrente al jarenlang lager is. 2.7.6 Vooroverlijdensrisico Bij een pensioentoezegging van de BV aan de DGA bestaat de mogelijkheid om een partnerpensioen aan de partner toe te zeggen. Dit betekent dat bij het overlijden van de DGA levenslang een partnerpensioen zal moeten worden uitbetaald. Bij de fiscale waardering mag met dit risico van het overlijden van de DGA voor pensioendatum echter geen rekening worden gehouden. Dit blijkt onder meer uit de uitspraken van het Hof Amsterdam en de Hoge Raad.35 Hierin werd bepaald dat het in strijd is met het goedkoopmansgebruik om in een keer de last te nemen van een volledig partnerpensioen toezegging voor pensioendatum. Hof Amsterdam haalde het baksteenarrest uit 199836 aan en herhaalde dat een voorziening gevormd mag worden indien de uitgaven: − hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan; − er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen en − ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend. Het Hof is van mening dat sprake is van een aparte, naast het doelvermogen aanwezige verplichting. Het Hof komt tot de conclusie dat hier niet voldaan is aan de voorwaarde dat er een redelijke mate van zekerheid is dat de uitgaven zich zullen voordoen. De kans dat in de toekomst zulke uitgaven worden gedaan ontbreekt en daarnaast worden de uitgaven niet opgeroepen door de bedrijfsvoering over de periode voorafgaande aan de balansdatum. Naar het oordeel van het Hof is het in strijd met het goedkoopmansgebruik om een voorziening te vormen ter grootte van de koopsom van de contante waarde van alle toekomstige premies met betrekking tot overlijdensdekking. In 1991 heeft de Hoge Raad al een uitspraak gedaan over het opnemen van een passiefpost van een actuele koopsom voor het partnerpensioen bij vooroverlijden.37 In dit arrest heeft de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag of het mogelijk is om een aanvullende voorziening te treffen wegens het verhoogde risico van 33 34 35 36 37

Hof Amsterdam, 2 februari 2012, LJN: BV9185, 10/00899 Besluit 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, stcrt. nr. 133 HR 14 juni 2000, nr. 35424, BNB 2000/282 HR 26 augustus 1998, nr. 33417, BNB 1998/409 HR 9 oktober 1991, nr. 27335, BNB 1991/324

12

vooroverlijden van een sportman. De Hoge Raad achtte het in strijd met het goedkoopmansgebruik en stond niet toe om hiervoor een voorziening te vormen. Het is alleen mogelijk om een voorziening aan te gaan voor het vooroverlijden indien op basis van feiten dit vooroverlijden ook verwacht kan worden. Het gevolg is dat fiscaal gezien hierin niet kan worden voorzien. Dit zal uiteindelijk leiden tot een lagere fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Bij vooroverlijden is de kans aanwezig dat er niet genoeg vermogen beschikbaar om het partnerpensioen uit te betalen. Vooral in het begin van de opbouwfase van het pensioen loopt een BV vaak een groot risico met betrekking tot de verplichting tot uitbetaling van het partnerpensioen. In het begin is vaak te weinig vermogen aanwezig in de vennootschap om de verplichting van het partnerpensioen te kunnen dragen. Een mogelijke oplossing hiervoor is om een risicoverzekering bij een professionele verzekeraar af te sluiten. Het risico hiervan kan worden afgedekt via een zogenaamde aflopende risicoverzekering. 2.7.7 Commerciële waardering pensioenverplichting Het verschil tussen de fiscale waardering en de commerciële waardering van de pensioenverplichting is als volgt te verklaren. De commerciële waardering sluit aan bij de waarde in het economisch verkeer, dit is inclusief indexatie, leeftijdsterugstellingen, marktrente en een direct ingaand partnerpensioen. De fiscale waardering van de pensioenverplichting is wettelijk beperkt38 en dient rekening te houden met een rekenrente van minimaal 4%, zonder leeftijdsterugstellingen, zonder indexatie en met een uitgesteld partnerpensioen. Dit heeft tot gevolg dat de fiscale waardering veel lager is dan de commerciële waardering. Het verwerken van deze fiscale waardering op de commerciële balans kan dan ook leiden tot problemen.39 Door uit te gaan van deze fiscaal lagere waardering van de pensioenvoorziening op de commerciële balans lijkt het net of er vrij beschikbare reserves zijn. Zuiver commercieel gezien is deze ruimte er helemaal niet. Indien de BV vervolgens een dividenduitkering doet ter hoogte van deze vrije reserves is er onvoldoende vermogen aanwezig om aan de pensioenverplichting te kunnen voldoen. Na de uitkering van het dividend wordt commercieel gezien het eigen vermogen van de BV negatief. Dit kan tot gevolg hebben dat de sanctiebepaling uit de Wet LB en de Algemene Wet Rijksbelasting (AWR) in werking treden. De consequenties van deze sanctiebepalingen worden in de volgende paragraaf nader toegelicht. 2.8 Sanctiebepalingen Voor pensioen in eigen beheer situaties geldt op grond van art. 18, lid 1, letter b, Wet LB dat in de pensioenbrief een verbod moet worden opgenomen dat de pensioenaanspraken niet mogen worden afgekocht, vervreemd of worden prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid kunnen dienen. Indien een van de bovengenoemde situaties zich voordoet wordt op grond van art. 19, lid 1 letter b, Wet LB de volledige aanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking. De waarde van de volledige aanspraak wordt gesteld op het bedrag die bij een derde nodig is om de aanspraak af te storten.40 Bovendien is 20% revisierente verschuldigd over de volledig commerciële afkoopwaarde van de pensioenverplichting.41 Deze revisierente wordt vanuit de belastingdienst beschouwd als een compensatie voor het verlenen van belastinguitstel.

38 39 40 41

De beperkingen zijn opgenomen in de artikelen 3.25 tot en met 3.29 Wet IB 2001 jo art. 8, lid 6 Wet VPB Sinds 2005 heeft de Raad voor de verslaggeving (RJ) aangegeven dat een vennootschap de pensioenverplichting in eigen beheer op fiscale grondslagen mag opnemen. Art. 13 Wet LB 1964 jo. Art 3.12 URLB 2011 Art. 30 i, lid 1, onderdeel a AWR

13

Hoofdstuk 3 Pensioen eigen beheer en echtscheiding 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk zijn de voorwaarden en belangrijke zaken met betrekking tot pensioen in eigen beheer besproken. Daarbij is tevens aandacht besteed aan de verschillen tussen de fiscale en de commerciële waardering van pensioen in eigen beheer. Dat laatste onderdeel speelt een omvangrijke rol bij het als eerste te behandelen knelpunt van pensioen in eigen beheer. Namelijk pensioen en echtscheiding. DGA's die in een echtscheiding situatie belanden, krijgen te maken met de vraag hoe de aanwezige pensioenrechten moeten worden verdeeld. In dit hoofdstuk komen de verschillende aspecten met betrekking tot pensioen en echtscheiding aan bod. Het ontstaan van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in 1995 (hierna Wet VPS) speelt hierbij een belangrijke rol.42 Deze wet en bijbehorende jurisprudentie zal dan ook uitvoerig worden behandeld. In paragraaf 3.2 komen de volgende onderwerpen aan bod: Historie van pensioen en echtscheiding. Doel en strekking van de Wet VPS worden behandeld in 3.3. De werking van de Wet VPS wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 3.4 Afwijken van standaard verevening en de methode van conversie komen aan bod in paragraaf 3.5. In de daarop volgende paragraaf wordt aandacht besteed aan de afstortingsverplichting en daarbij behorende jurisprudentie. In hoofdstuk 3.7 worden de belangrijkste knelpunten van echtscheiding en pensioen in eigen beheer opgesomd. In hoofdstuk 3.8 worden enkele aanbevelingen gedaan. Tenslotte zal het hoofdstuk eindigen met een conclusie in 3.9. 3.2 Historie pensioen en echtscheiding In de periode tot aan de invoering van de Wet VPS per 1 mei 1995 werd verschillend gedacht over de verdeling van pensioenen bij echtscheiding. De verdeling van pensioen werd beheerst door het civiele huwelijksvermogensrecht. Dit kwam mede tot uitdrukking in de jurisprudentie. Hierna volgt een toelichting op de historie en worden de periodes nader toegelicht. Periode 7 oktober 1959 tot 27 november 1981 In 1959 is door de Hoge Raad geoordeeld dat pensioenaanspraken verknochte rechten zijn en alleen dienen toe te komen aan de pensioengerechtigde en zijn gezin.43 De Hoge Raad is van mening dat de ex-partner na scheiding geen onderdeel meer van het gezin uitmaakt en dat de pensioenaanspraken derhalve dan ook niet meer toekomen aan deze ex-partner. De Hoge Raad oordeelt in het betreffende arrest dat pensioenrechten buiten de gemeenschap vallen omdat deze persoonlijk en verknocht zijn. Periode 27 november 1981 tot 1 mei 1995 Ruim 22 jaar later oordeelt de Hoge Raad opnieuw in een echtscheidingszaak en neemt een ander standpunt in.44 Het arrest is ook wel bekend onder de naam “Boon/van Loon-arrest. Volgens de Hoge Raad vallen de pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten in beginsel in de gemeenschap, tenzij de pensioenaanspraken zodanig verknocht zijn dat deze verknochtheid zich daartegen verzet.45 De Hoge Raad oordeelt dat een waardeverrekening van pensioenrechten deze verknochtheid niet in de weg staat. Tussen ex-partners bestaat immers een niet te verwaarlozen band. Pensioen wordt uit maatschappelijk oogpunt gezien dat nodig is voor de verzorging van beide echtgenoten. Opgebouwd pensioen wordt beschouwd als een 42 43 44 45

Stb/1994/ 342 HR 7 oktober 1959, BNB 1959/355 HR 27 november 1981, NJ 1982/503 Art. 1:94, lid3 BW

14

voorziening die is bedoeld voor de verzorging van beide partners. De opbouw en financiering van deze pensioenaanspraken worden beschouwd als een gemeenschappelijk inspanning van beide partners en komen ten tijde van het huwelijk ten laste van de gemeenschap. Voor het partnerpensioen gaat de Hoge Raad uit van een soortgelijke redenering. Naar mijn mening klopt dit niet omdat partnerpensioen gezien moet worden als een oudedagsvoorziening voor de achterblijvende partner. Het partnerpensioen kan gezien worden als een solidariteitsheffing en niet als een resultaat van inspanningen van partners gezamenlijk. Dit heeft tot gevolg dat het gedeelte dat toekomen aan de ex-partner groter wordt. Het gedeelte waar de partner recht op heeft bestaat uit de helft van het ouderdomspensioen en het gedeelte dat betrekking heeft op het partnerpensioen. De Hoge Raad hanteert hierbij als uitgangspunt de contante waarde van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen. De wijze van waardeverrekening van deze pensioenaanspraken dient te geschieden op basis van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat men de vrijheid had om eigen verrekenmethodes te gebruiken met inachtneming van de overwegingen uit het arrest. Op basis van Het Boon/Van Loon-arrest dient bij een gemeenschap van goederen verrekening plaats te vinden over het tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenrecht. Het huwelijksvermogensrecht gaat bij een gemeenschap van goederen ook uit van verrekening van pensioenen over de voorhuwelijkse periode. Het arrest is om deze reden in conflict met het huwelijksvermogensrecht.46 Periode 1 mei 1995 tot heden In de periode van 1981 tot 1 mei 1995 speelde het bovengenoemde Boon/van Loon-arrest een belangrijke rol bij de verdeling van pensioenrechten bij echtscheiding. Tot 1 mei 1995 heeft het arrest geleid tot vele discussies en was onduidelijk hoe en welke pensioenrechten moesten worden verdeeld. Daarnaast ontstonden onduidelijkheden ten aanzien van het partnerpensioen. Verder was er sprake van tegenstrijdigheid met het huwelijksvermogensrecht over de huwelijkse periode. De wetgever besloot daarom op 1 mei 1995 de Wet VPS in te voeren. De Wet VPS regelt dat bij een scheiding de pensioenaanspraken die zijn opgebouwd in de huwelijkse periode worden verevend.47 Hierna volgt een toelichting waarom de wet is ingevoerd en wordt aangegeven wat het doel is van de Wet VPS. 3.3 Doel en strekking van de Wet VPS Per 1 mei 1995 is de Wet VPS in werking getreden. De invoering van deze wet was in eerste instantie bedoeld om de druk op de rechterlijke macht te verzachten. Daarnaast vond de wetgever het belangrijk dat de niet werkende partner na een scheiding toch was verzekerd van een pensioenrecht.48 De wetgever vond dit belangrijk omdat de niet werkende partner niet of bijna geen pensioen kan opbouwen. Tot 1 mei 1995 waren er namelijk geen vaste regels voor het bepalen van de waarde van de pensioenaanspraken. De waarde van de pensioenaanspraken diende te worden vastgesteld op basis van de redelijkheid en billijkheid. Omdat dit tot veel discussies heeft geleid is in de Wet VPS opgenomen dat niet langer dient te worden uitgegaan van de waardering op grond van de redelijkheid en billijkheid, maar van de feitelijke aanwezige pensioenaanspraken.49 Dit maakt het verdelen van het pensioen eenvoudiger. Deze vereenvoudiging geldt alleen ten aanzien van een eindloon- of middelloonregeling. Bij beschikbare premieregelingen is de hoogte van 46 47 48 49

Bij de vermogensrechtelijke benadering wordt ook het pensioen dat is opgebouwd voor de huwelijkssluiting in de verdeling meegenomen. Art. 2, lid 1 Wet VPS Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr. 3, blz 7 Art. 2, lid 1 Wet VPS

15

de pensioenaanspraak namelijk pas bekend op pensioeningangsdatum omdat dan het aanwezige pensioenkapitaal bekend is. De Wet VPS heeft geen rekening gehouden met deze pensioenvorm omdat deze toen nagenoeg niet nog niet voorkwam. Bij scheiding en een verdeling van een beschikbare premieregeling wordt daarom vaak het op het moment van scheiding aanwezige pensioenkapitaal gesplitst. Een mogelijke aanbeveling en of oplossing hiervoor wordt in paragraaf 3.7 verder toegelicht. Bij het invoeren van de Wet VPS is uitgegaan van de volgende belangrijkste uitgangspunten:50 − de nieuwe wet is alleen van toepassing op pensioenen die zijn opgebouwd op grond van een arbeidsovereenkomst. Overige voorzieningen worden in beginsel via het huwelijksvermogensrecht verdeeld;51 − de vereveningsgerechtigde krijgt na verevening een vordering op de uitvoerder van het pensioen.52 Het pensioen van de vereveningsgerechtigde gaat in op het moment dat de vereveningsplichtige de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt;53 − de methode van verevening is gekozen in plaats van verrekening;54 − het partnerpensioen wordt niet in de verevening betrokken omdat deze niet is bedoeld als oudedagsvoorziening van beide partners;55 − de methode van conversie wordt geïntroduceerd. Bij conversie worden de aanwezige pensioenrechten omgezet in een zelfstandig pensioenrecht voor beide partners apart;56 − verevening van pensioen is het uitgangspunt. Er is geen connectie met het huwelijksvermogensrecht. Verevening van pensioenrechten heeft betrekking op de huwelijkse periode en bovendien wordt het partnerpensioen niet meegeteld. De Wet VPS biedt 2 verschillende manieren om het ouderdomspensioen en partnerpensioen bij een echtscheiding af te wikkelen. Het gaat hier om de standaardvereveningsmethode en de methode van conversie. Deze methoden worden hierna besproken en toegelicht aan de hand van een voorbeeld. 3.4 Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiden (Wet VPS) Verevening van pensioenrechten houdt in dat de vereveningsgerechtigde echtgenote een voorwaardelijk recht heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en of overbruggingspensioen.57 De wet VPS is van toepassing op iedere pensioenregeling en geldt dus ook voor een DGA. In art. 1 lid 4, sub a Wet VPS is dit in de wet vastgelegd. Het partnerpensioen wordt niet in de verevening meegenomen. Om het recht op partnerpensioen toch wettelijk te regelen is dit voor gewone werknemers opgenomen in de pensioenwet. Omdat een DGA niet onder de pensioenwet valt vond de wetgever het noodzakelijk om een soortgelijke bepaling voor het partnerpensioen op te nemen in de Wet VPS. De regels met betrekking tot het partnerpensioen van DGA's zijn te vinden in artikel 3a Wet VPS. De Wet VPS is regelend recht. Dit betekent dat partijen bij overeenkomst (huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant) de toepassing van deze wet kunnen

50 51 52 53 54 55 56 57

Zie rapport 10 jaar verevening pensioenrechten bij scheiding, blz. 14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4 Op grond van art. 2, lid 2 Wet VPS, dient binnen 2 jaar na tijdstip van scheiding melding gedaan te worden aan het uitvoeringsorgaan. Dit is ook van toepassing bij een pensioen in eigen beheer Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4.2 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, blz. 10 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, blz. 12 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4.4 Art. 2, lid 1 Wet VPS

16

uitsluiten.58 Rechtbank Utrecht is van mening dat de overeenkomst schriftelijk vastgelegd dient te worden. De Rechtbank staat niet toe dat dit via een mondelinge overeenkomst wordt vastgelegd omdat dit niet expliciet in de wet staat genoemd.59 Voorbeeld Jan (45) en Ria (42) gaan scheiden. Het huwelijk heeft 15 jaar geduurd. Jan neemt vanaf zijn 25e levensjaar deel aan de pensioenregeling. Jan heeft in totaal tot het moment van scheiding een bedrag aan ouderdomspensioen opgebouwd van € 15.000, -. Ria heeft in een periode van 20 jaar tot het moment van scheiding een bedrag aan ouderdomspensioen opgebouwd van € 8.000, -. Daarnaast is over en weer sprake van een verzekerd partnerpensioen. Verdeling ouderdomspensioen: Jan heeft tijdens het huwelijk € 8.000, - pensioen opgebouwd. Ria heeft recht op de helft van € 8.000, - en dat is € 4.000, -. Dat pensioen gaat in op het moment dat Jan met pensioen gaat. Ria heeft tijdens het huwelijk € 3.000, - pensioen opgebouwd. Jan heeft recht op de helft van € 3.000, - en dat is € 1.500, -. Dat pensioen gaat in op het moment dat Ria met pensioen gaat. Hoogte bijzonder partnerpensioen: Ria heeft een opgebouwd partnerpensioen van (70% van € 15.000) = € 10.500, -. Jan heeft een opgebouwd partnerpensioen van (70% van € 8.000) = € 5.600, -. 3.5 Afwijken van de standaardvereveningsmethode en conversie De Wet VPS biedt de mogelijkheid af te wijken van de standaardverevening door bijvoorbeeld een andere verdeling toe te passen dan 50% / 50% of een andere periode te kiezen dan de huwelijkse periode. Daarnaast is toepassing van conversie ook een optie.60 Afwijken van de standaardverevening kan alleen schriftelijk via een echtscheidingsconvenant of huwelijkse voorwaarden. De methode van conversie houdt in dat de waarde van de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde voorwaardelijk ouderdomspensioen en de hele waarde van het partnerpensioen wordt omgezet in een eigen zelfstandig recht van de vereveningsgerechtigde.61 Het gevolg hiervan is dat er geen band meer tussen de ex-partners bestaat. Bij overlijden van een van de partners gaat geen waarde of pensioenrecht over naar de langstlevende. Een voordeel van de conversie is dat het niet uitmaakt of vereveningsplichtige of vereveningsgerechtigde is overleden. Beiden hebben na conversie een zelfstandig pensioenrecht. Er is geen sprake meer van wederzijdse afhankelijkheid. Een nadeel van conversie is dat de vereveningsplichtige de waarde van het afgesplitste pensioen ten aanzien van vereveningsgerechtigde ook definitief kwijt is. Om gebruik te maken van conversie is toestemming van 3 partijen noodzakelijk. De uitvoerder van de pensioenregeling, de vereveningsgerechtigde en de vereveningsplichtige.62 Uit onderstaande uitspraken kan worden opgemaakt dat ook de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol kan spelen bij de methode van conversie. In een uitspraak van het Hof 's-Gravenhage uit 2009 blijkt dat de echtgenoot niet verplicht hoeft mee te werken aan de methode van conversie.63 Het Hof overweegt hier als volgt. Uit artikel 5 van de Wet VPS volgt dat geen wettelijke recht bestaat voor de vrouw op conversie. 58 59 60 61 62 63

Art. 2, lid 1 Wet VPS juncto Art 11 Wet VPS Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, LJN BL3426 Art. 2, lid 1 Wet VPS Art. 5, lid 1 Wet VPS Art. 5, lid 1 Wet VPS Hof 's-Gravenhage, 11 november 2009, LJN BK5760

17

Het recht van conversie kon in deze zaak niet op grond van de redelijkheid en billijkheid worden afgedwongen mede omdat de man om hem moverende redenen niet bereid was om mee te werken aan conversie. Uit deze uitspraak blijkt dat de instemming van beide echtgenoten vereist is. Verder heeft de Rechtbank in Utrecht geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw in dit geval verplicht diende mee te werken aan het verzoek tot conversie van de man.64 In deze zaak was de vrouw 11 jonger dan de man. Bij de normale verevening zou de man in dit geval pas op 76 jarige leeftijd een pensioen ontvangen. Omgekeerd kreeg de vrouw al vanaf haar 54e jaar het haar toekomende pensioenbedrag uitbetaald. De rechtbank oordeelde hier dat er sprake was van een onredelijke situatie en verplichtte de vrouw tot meewerken aan de methode van conversie. In tegenstelling tot voorgaande uitspraak oordeelde het Hof Leeuwarden in 201265 anders. Het verzoek tot conversie werd in deze afgewezen. Ook hier was de man aanzienlijk ouder (8 jaren). Het hof oordeelde in deze zaak dat de man onvoldoende had aangetoond dat hij over een onredelijk laag inkomen beschikte tot zijn 73 jaar. Uit bovenstaande uitspraken kan worden opgemaakt dat de methode van conversie afgedwongen kan worden indien de redelijkheid en billijkheid dit toestaan. Bij conversie gaat het pensioen in op ingangsdatum van het pensioen van de vereveningsgerechtigde. Bij deze vorm van verdeling heeft de vereveningsgerechtigde de mogelijkheid om deze zelfstandige pensioenaanspraken onder te brengen bij een externe partij. Indien de wens van de vereveningsgerechtigde is om deze pensioenaanspraken bij een externe partij onder te brengen zal verzocht moeten worden om feitelijke afstorting van deze aanspraken. De BV zal dan daadwerkelijk liquide middelen moeten uitbetalen naar een andere pensioenuitvoerder. Hoe dit uitwerkt en wat hierbij de mogelijke knelpunten zijn zal aan bod komen in de volgende paragraaf. Hierna volgt een voorbeeld van de uitwerking van de methode van conversie: Voorbeeld Jan en Ria gaan scheiden. Jan heeft een pensioen opgebouwd. Wilma heeft geen betaald werk gehad en heeft geen pensioen opgebouwd. Bij toepassing van de standaardverdeling zou Ria na de pensionering van Jan € 20.000,- krijgen van Jans ouderdomspensioen en een bijzonder partnerpensioen van € 28.000, -. Jan en Ria besluiten de methode van conversie toe te passen. Het deel van Ria's ouderdomspensioen en het bijzonder partnerpensioen wordt omgezet in een zelfstandig pensioenrecht dat ingaat op haar 65-jarige leeftijd.66 Bij overlijden van een van de partners heeft dit geen gevolgen voor het pensioen van de andere partner. 3.6 Verplichting tot afstorting van pensioenrechten bij echtscheiding Bij echtscheiding tussen de DGA en zijn of haar partner ontstaat er na verdeling van de pensioenaanspraken een verplichting voor de BV om dit pensioen vanaf pensioeningangsdatum uit te betalen aan de ex-partner. Voor de ex-partner is het vaak niet wenselijk om tot aan datum van ingang van het pensioen verbonden te blijven aan de BV van 64 65 66

Rechtbank Utrecht, 21 maart 2007, LJN BA3081 Hof Leeuwarden, 19 april 2012, LJN BW7308 De genoemde bedragen zijn indicatief en zijn verder niet actuarieel onderbouwd. Verder is geen rekening met een waardeverschil tussen de berekening van verevening met een voorwaardelijk ouderdomspensioen op twee levens en de methode van conversie waarbij een pensioenrecht wordt omgezet in een eigen ouderdomspensioen op een leven.

18

de DGA. De vereveningsgerechtigde moet namelijk maar afwachten of de pensioenuitvoerder, de BV onder leiding van de voormalige echtgenoot de DGA, tot uiteindelijke uitbetaling van het pensioen kan overgaan. In de oude Pensioen en Spaarfondsenwet (hierna PSW), de huidige PW en ook de Wet VPS is geen wettelijke bepaling opgenomen waarin bepaald is dat pensioenrechten ten aanzien van de vereveningsgerechtigde uit de risicosfeer van de BV gehaald dienen te worden. De PW is zelfs helemaal niet van toepassing op een pensioenregeling van een DGA. Om de onzekerheid tot uitbetaling van de pensioenrechten toch veilig te stellen zijn door vereveningsgerechtigden verschillende procedures gestart om tot een afstortingsverplichting van pensioenaanspraken te komen. Hierin kan een onderscheid gemaakt worden in de periode tot de Hoge Raad uitspraak van 12 maart 2004 en daarna. Hierna volgt een uitwerking van een aantal belangrijke uitspraken. Hoge Raad 12 maart 200467 Op 12 maart 20014 is door de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de vraag of en in hoeverre de ex-partner van een DGA recht heeft op afstorting naar een professionele verzekeraar van de aan haar toekomende pensioenrechten. In deze zaak ging het om een echtpaar waarbij de man DGA was en een pensioen in eigen beheer had opgebouwd. De vrouw eiste om afstorting van een kapitaal bij een professionele verzekeraar van haar deel van het ouderdomspensioen en haar aanspraak op nabestaandenpensioen. De vrouw eiste afstorting omdat volgens haar de BV al jaren bezig was het vermogen te verminderen. De vrouw was onzeker of zij in de toekomst nog pensioen zou ontvangen. De Hoge Raad geeft hier aan dat de redelijkheid en billijkheid een grote rol speelt bij de vraag of de BV verplicht is tot afstorting van pensioenrechten naar een professionele verzekeraar. De Hoge Raad is van mening dat de vrouw niet het risico hoefde te aanvaarden dat als gevolg van de gedragingen van de BV haar pensioen niet (volledig) kon worden uitbetaald. Het feit dat er sprake is wanbeleid door de BV heeft ertoe geleid dat de vrouw in het gelijk is gesteld door de Hoge Raad. Of de Hoge Raad ook onder normale omstandigheden tot deze uitspraak was gekomen is niet duidelijk. Drie jaar later wordt door de Hoge Raad in 2007 een nieuwe uitspraak gedaan omtrent de vraag wanneer tot afstorting van pensioenrechten naar een professionele verzekeraar dient te worden overgegaan. Hoge Raad 9 februari 200768 Tot aan de datum van deze uitspraak was het voor een DGA tot op zekere hoogte mogelijk om niet mee te werken om de pensioenrechten af te storten bij een professionele verzekeraar. Het arrest van 9 februari 2007 heeft daar verandering in gebracht. In deze zaak verzocht de vrouw om afstorting van haar pensioenrechten bij een professionele verzekeraar. De DGA was van mening dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig waren in de onderneming om haar toekomende pensioenrechten af te storten. De Hoge Raad geeft in deze uitspraak aan dat het geen verschil maakt of er sprake is van wanbeheer of niet. De basis hiervoor moet gezocht worden in de eisen van de redelijkheid en billijkheid.69 De Hoge Raad geeft aan dat als uitgangspunt gesteld kan worden dat verevende pensioenrechten verplicht moeten worden afgestort naar een professionele verzekeraar. Ook is de Hoge Raad van mening dat de ex67 68 69

Hoge Raad 12 maart 2004, C02/319, LJN AO1289 Hoge Raad 9 februari 2007, R06/021, LJN: AZ2658 Art. 6:2, lid 1 BW

19

partner niet meer afhankelijk hoeft te zijn van de BV van de DGA. Bovendien kan niet worden verlangd dat de vereveningsgerechtigde het risico moet blijven dragen dat uiteindelijk het pensioen niet zal worden uitbetaald. De enige mogelijkheid voor de vereveningsplichtige DGA om toch niet tot de verplichte afstorting te moeten overgaan is wanneer de DGA kan aantonen dat daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Het niet aanwezig zijn van liquiditeiten alleen is niet voldoende. De DGA zal aannemelijk moeten maken dat deze ook niet kunnen worden vrijgemaakt of geleend. Indien de DGA hier niet in slaagt dan zal de vordering tot afstorting naar een professionele verzekeraar worden toegewezen. In 2009 is een soortgelijk arrest gewezen en daarmee is de ontwikkeling van de afstortingsverplichting voortgezet. Hoge Raad 20 maart 200970 In 2009 is een soortgelijk arrest gewezen en daarmee is de ontwikkeling van de afstortingsverplichting voortgezet. In het arrest van 9 februari 2007 werd de vordering nog ingesteld tegen de DGA. In het arrest van 20 maart 2009 werd ook met succes de afstortingsverplichting van toepassing verklaard op een vennootschap. In deze zaak is door de Hoge Raad in r.o. 4.2 het volgende bepaald: “Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen – welke eisen ook mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap meebrengen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting door die rechtspersoon bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Dat uitgangspunt is juist.71 De Hoge Raad heeft in dit arrest haar uitgangspunten uit 2007 nog een keer herhaald. Op grond van de rechtspraak wordt het niet redelijk geacht dat de pensioengerechtigde risico's loopt als gevolg van de eigen beheer situatie van de ex-echtgenoot en dienen de pensioenaanspraken afgestort te worden. Keijser geeft aan dat deze afstortingsverplichting een extra knelpunt met zich meebrengt met betrekking tot risico's die zich voordoen na ontbinding van het huwelijk.72 Indien bijvoorbeeld de rekenrente daalt in de periode na de ontbinding van het huwelijk waardoor het benodigde kapitaal dat nodig is om het pensioen te kunnen afstorten, wie is daar dan voor aansprakelijk? In beginsel vindt Keijser het redelijk om te stellen dat dit voor rekening en risico komt van de vennootschap en de DGA zelf indien hem enig verwijt kan worden gemaakt. Ik deel de mening van Keijser dat de verplichting tot afstorting maximaal het benodigde kapitaal dat ter afdekking van de pensioenrechten ten tijde van de ontbinding van het huwelijk zou mogen zijn. Op deze manier wordt geen rekening gehouden met wijzigingen van externe factoren welke na de datum van ontbinding van het huwelijk plaatsvinden. Om misverstanden te voorkomen is het naar mijn mening belangrijk dat deze afspraken duidelijk schriftelijk worden vastgelegd in huwelijkse voorwaarden of een echtscheidingsconvenant. De conclusie hierbij is dat voor deze reeks aan Hoge Raad uitspraken de ex-partner van de 70 71

Hoge Raad 20 maart 2009, C07/201, LJN: BG9458 Vgl. Hoge Raad 9 februari 2007, nr. R06/021, NJ 2007, 306 en Hoge Raad 12 maart 2004, nr. C02/319, NJ 2004, 636

72

mr. J.A.M.P. Keijsser, Tijdschrift voor scheidingsrecht, afstorting van pensioenrechten, EB 2011/76

20

DGA niet kon afdwingen dat pensioenrechten afgestort werden bij een professionele verzekeraar. Na deze reeks aan arresten is de DGA in beginsel verplicht de pensioenrechten af te storten naar een professionele verzekeraar, tenzij hij kan aantonen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. De DGA moet aannemelijk maken dat het vermogen ontbreekt en deze ook niet kunnen worden vrijgemaakt of geleend. Recent is door Hof Den Haag73 in een arrest aangegeven dat bij afstorting van de pensioenrechten bij een professionele verzekeraar de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. In deze casus had de DGA bovendien onvoldoende privé bezittingen om de pensioenverplichting te kunnen voldoen. Op het moment dat de BV tot uitbetaling van de pensioenverplichting diende over te gaan is sprake van een lagere marktrente dan op het moment van ontbinding van het huwelijk. Op het moment van uitbetaling is een groter bedrag nodig om dezelfde pensioenaanspraak te kunnen afstorten. Indien de BV toch dit grotere bedrag moest afstorten zou dit leiden tot het faillissement van de BV. Het Hof acht het dan ook niet redelijk en billijk dat na de afstorting van de pensioenaanspraak van de partner er geen pensioenaanspraak meer resteerde voor de DGA. Het Hof oordeelde dat het verschil in marktrente niet slechts voor rekening en risico van de man kwam. Het verschil in deze uitspraak ten opzichte van eerdergenoemde Hoge Raad uitspraken is dat de DGA hier met succes aantoont dat na afstorting van de pensioenrechten de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. De B.V. zou na afstorting failliet gaan. Het Hof geeft hier naar mijn mening een duidelijke grens aan. Hierna volgt een voorbeeld om duidelijk te maken hoe hoog de afstortingsverplichting is ten opzichte van de fiscale pensioenvoorziening Voorbeeld: Een mannelijke DGA van 60 jaar is 10 jaar getrouwd met een vrouw van 55. De man is sinds zijn 40-ste DGA en bouwt een pensioen op in eigen beheer bij zijn BV. Op 65 jarige leeftijd bedraagt het te bereiken pensioen een bedrag van € 60.000. Het partnerpensioen is 70% van het te bereiken ouderdomspensioen. Bovendien is een recht op indexatie toegezegd door de BV. De commerciële uitgangspunten zijn: − Leeftijdsterugstellingen; − Direct ingaand partnerpensioen; − Rekenrente 3%; − Indexatie is 2% per jaar. De tijdsevenredige opgebouwde pensioenaanspraken zijn: • Ouderdomspensioen vanaf 65 jaar levenslang € 40.000 (20 jaar opbouw van pensioenrechten); • Partnerpensioen (70%) € 28.000 levenslang uit te keren ten behoeve van de partner vanaf het moment van overlijden van de DGA. De fiscale waardering van de pensioenvoorziening bedraagt: € 360.000. De commerciële waardering van de pensioenvoorziening bedraagt: € 750.000. Let op: een deel van de fiscale pensioenvoorziening is ten behoeve van het partnerpensioen welke wordt uitbetaald bij overlijden van de DGA na overlijden van de DGA na pensionering. Uitgesplitst laat deze pensioenvoorziening het volgende beeld zien: • Ouderdomspensioen DGA € 288.000; • Uitgesteld partnerpensioen € 72.000 (uitsluitend ten behoeve van de vrouw). 73

Hof 's-Gravenhage 4 juni 2013, LJN: CA2416

21

De commerciële waardering van het (bijzonder) partnerpensioen bedraagt ongeveer € 200.000. De vrouw heeft na echtscheiding recht op een pensioen van: • Ouderdomspensioen: € 10.000 vanaf het moment dat de man 65 jaar wordt en zolang hij leeft (10 jaar opbouw); • Bijzonder partnerpensioen: € 28.000 (uit te keren van het moment van overlijden van de man, de uitkering aan de vrouw is levenslang). Verevening van pensioenrechten: Een indicatie van de koopsom voor de pensioenaanspraken van de vrouw is: € 350.000. Hiervan heeft een bedrag van € 140.000 betrekking op het ouderdomspensioen en € 110.000 heeft betrekking op het bijzonder partnerpensioen. Indien er geen indexatie was toegezegd bedroeg de koopsom voor de vrouw: € 245.000. De waardering van de indexatierechten heeft een waarde van € 105.000. De man heeft na verevening de navolgende pensioenaanspraken: • Ouderdomspensioen levenslang vanaf 65 jaar € 30.000. Voor de rechten van de man bedraagt de fiscale voorziening € 216.000. Consequenties ten aanzien van de pensioenvoorziening: De pensioenvoorziening (fiscaal) van de BV bedroeg € 360.000. Na de echtscheiding dient de BV een bedrag naar een professionele verzekeraar te storten om de pensioenaanspraken van de vrouw te verzekeren van ongeveer € 350.000. De verschillen met de fiscale pensioenvoorziening zijn als volgt te verklaren: • De toepassing van leeftijdsterugstellingen bij de commerciële waardering (fiscaal is dit niet toegestaan om hier rekening mee te houden); • Waardering indexatierechten bedraagt € 105.000; • Vooroverlijdensrisico (dit is het risico van het overlijden van de man voor de pensioendatum. Bij de fiscale waardering mag hier ook geen rekening mee worden gehouden; • Commerciële rekenrente (fiscaal is minimaal 4% toegestaan); • Kostenopslag. Na de echtscheiding is de fiscale pensioenvoorziening € 216.000. In dit voorbeeld wordt het verschil tussen de fiscale waardering van de pensioenvoorziening op de balans van de BV en de af te storten koopsom voor de aan de vrouw toekomende pensioenrechten (berekend tegen commerciële uitgangspunten) duidelijk. De BV moet een bedrag afstorten om de pensioenrechten van de vrouw veilig te stellen welke bijna net zo hoog is als de gehele waardering van de fiscale pensioenvoorziening.74 3.7 Knelpunten bij echtscheiding en pensioen eigen beheer Uit de voorgaande paragrafen van dit hoofdstuk blijkt dat een DGA in scheiding verschillende knelpunten kan tegenkomen. Hieronder worden de belangrijkste weergegeven en nader toegelicht. 1. Afstortingsverplichting Ten eerste kan worden geconcludeerd dat op basis van de arresten van de Hoge Raad in de periode 2004 tot en met 2009 een DGA tot verplichte afstorting dient over te gaan, tenzij er 74

De genoemde bedragen zijn van indicatieve aard en zijn verder niet onderbouwd met een actuariële berekening

22

kan worden aangetoond dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt (zie voorgaande paragraaf). Dit zal ieder keer van geval tot geval opnieuw moeten worden beoordeeld. Evenals de heer Gommer ben ik de mening toegedaan dat de wet deze afstortingverplichting niet rechtvaardigt.75 Er is immers geen wettelijke grondslag waaruit de afstortingverplichting zou moeten blijken. Gommer geeft aan dat het naar zijn mening wel mogelijk is om de verplichting tot afstorting van pensioenrechten tegen te gaan. Bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden dient dan in een bepaling aangegeven te worden dat bij scheiding geen sprake kan zijn van afstorting pensioenrechten aan een professionele verzekeraar. Gommer baseert zich hier op een uitspraak van Hof 's-Gravenhage. In deze uitspraak ging het om twee partners die pensioenverrekening hadden uitgesloten in hun huwelijkse voorwaarden. 2. Verevening en levenslange afhankelijkheid tussen ex-echtgenoten Standaard wordt op basis van de Wet VPS uitgegaan van verevening van pensioenenrechten. Verevening van pensioenrechten betekent dat de ingangsdatum en einddatum van de pensioenuitkeringen van de vereveningsgerechtigde zijn gebaseerd op het leven van de vereveningsplichtige DGA. Een groot nadeel van deze regeling is dat de ingangsdatum van het pensioen afhankelijk is van de pensioeningangsdatum van de vereveningsplichtige DGA. Bovendien blijft de vereveningsplichtige DGA het beheer behouden over het pensioen van de vereveningsgerechtigde. De vereveningsplichtige DGA blijft eigenaar van de vennootschap met daarin de pensioenverplichting aan de ex-partner. De vereveningsgerechtigde blijft op deze manier levenslang op risicovolle wijze afhankelijk van de vereveningsplichtige DGA. 3. Verevenen van pensioen in combinatie met beschikbare premieregelingen De Wet VPS gaat uit van een verdeling van pensioenaanspraken tussen ex-echtgenoten. De Wet VPS is geschreven met als uitgangspunt een uitkeringsovereenkomst.76 Bij een pensioenregeling waarin pensioen wordt opgebouwd door middel van premiebetalingen, ook wel een beschikbare premieregeling genoemd staat de hoogte van de pensioenuitkering niet vast. Bij een beschikbare premieregeling worden premies ingelegd en wordt op pensioeningangsdatum aan de hand van het opgebouwde kapitaal een pensioenaanspraak vastgesteld. Omdat ten tijde van het ontstaan van Wet VPS de beschikbare premie nog nagenoeg niet bestond is deze (nog) niet verwerkt in de wet (zie ook paragraaf 3.3). In de literatuur bestaan verschillende ideeën over hoe de verdeling plaats zou moeten vinden. Hoe uiteindelijk verdeeld moet worden is niet wettelijk vastgelegd. Na vermindering kan vastgesteld welk deel van het opgebouwde kapitaal betrekking heeft op de huwelijkse periode. De vereveningsgerechtigde heeft recht op de helft van het opgebouwde kapitaal tijdens huwelijk en het benodigde kapitaal voor het partnerpensioen. Het gevolg hiervan is dat per saldo meer dan de helft toekomt aan de ex-partner.

75 76

mr. J.T. Gommer MPLA, Echtscheiding, pensioen en fiscale gevolgen, WFR 2008/1278 Een uitkeringsovereenkomst is pensioenregeling die voorziet in een uitkering van een pensioenaanspraak vanaf pensioeningangsdatum, zie art. 1, PW

23

4. Kennis over de Wet WPS en uitvoering bij pensioenen Uit het SEO rapport77 blijkt dat er een gebrek aan kennis is bij advocaten, notarissen en exechtgenoten met betrekking tot pensioenaangelegenheden. Uit dit rapport blijkt ook dat over het algemeen dat de Wet VPS in de praktijk voldoende werkt, maar dat er is nog wel ruimte is voor verbetering. Uit het SEO rapport is eveneens gebleken dat de standaardverevening de meest gebruikte vorm bij scheiding is. De redenen hiervoor zijn kort samengevat als volgt:78 1. 2. 3.

De onbekendheid van andere verdelingsmethoden dan de standaardverevening; Conversie wordt ervaren als een nadeel voor de vereveningsplichtige; Ex-echtgenoten hebben geen interesse in pensioenaangelegenheden.

Hierbij wordt bovendien aangegeven dat een snelle afwerking van de scheiding vaak de voorkeur heeft. Dit heeft tot gevolg dat er niet of nauwelijks afgeweken van de standaard vereveningsmethode. 5. Commerciële waardering van de pensioenaanspraken bij echtscheiding Bij een scheiding dienen ten behoeve van de afstortingsverplichting de pensioenaanspraken tegen commerciële uitgangspunten te worden gewaardeerd. Zoals eerder al aangegeven wijkt de commerciële waardering wijkt af van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening op de balans. De voorwaarden voor de fiscale waardering zijn wettelijk beperkt.79 Dit resulteert in een fiscaal lagere toelaatbare waardering van de pensioenvoorziening. De fiscale respectievelijk de commerciële waardering wordt nader toegelicht in paragraaf 2.7.2 en 2.7.7. Omdat de fiscale waardering lager is dan de commerciële waardering wordt in jaarrekeningen het eigen vermogen van vennootschappen te hoog wordt gepresenteerd. Dit kan leiden tot dividenduitkeringen aan de DGA die in vennootschapsrechtelijke zin toelaatbaar zijn maar uiteindelijk kunnen leiden tot onvoldoende vermogen in BV om aan de pensioenverplichting te kunnen voldoen. De problematiek ten aanzien dividenduitkeringen wordt verder toegelicht in hoofdstuk 4. Van den Dool is van mening dat beperkingen die voortvloeien uit de fiscale waarderingsregels dienen te worden afgeschaft. Hij vindt de bijbehorende nadelen te groot.80 Naar mijn mening zou het rechtvaardiger zijn om de hoogte van de fiscale voorziening op datum van ontbinding van het huwelijk gelijkelijk te verdelen tussen de DGA en de expartner. Een argument voor is dat de opbouw van de pensioenvoorziening ook plaatsvindt met inachtneming van de wettelijke beperkende waarderingsregels. Bovendien is op deze manier vooraf al duidelijk hoe hoog de maximale afstortingsverplichting is bij echtscheiding. Nu wordt een DGA op het moment van scheiding vaak geconfronteerd met het feit dat de opgebouwde fiscale voorziening onvoldoende is om de opgebouwde pensioenaanspraken te kunnen afstorten naar een professionele verzekeraar. 6: Conversieberekening: Geen wettelijke basis en nadeel overlijden vereveningsgerechtigde Bij de methode van conversie wordt de helft van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraak (inclusief bijzonder partnerpensioen) omgezet in een zelfstandige pensioenaanspraak van de vereveningsgerechtigde. Omdat na verdeling sprake is van een zelfstandig pensioenaanspraak zullen bij het overlijden van de vereveningsgerechtigde geen liquiditeiten terugvloeien naar de vereveningsplichtige. De vereveningsplichtige ervaart dit als een groot nadeel van de conversiemethode. Voor dit nadeel zou de vereveningsplichtige 77 78 79 80

SEO-rapport nr. 969, “evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding SEO-rapport nr. 969, “evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, pagina 71 Art. 8 Wet VPB 1969 juncto art. 3.26 t/m 3.29 Wet IB2001 Dr. R.P. van den Dool, WFR 2011/246, punt 5

24

wellicht moeten worden gecompenseerd in de vorm van een hoger ouderdomspensioen. Indien de vereveningsplichtige een hoger ouderdomspensioen ontvangt dan betekent dit voor de vereveningsgerechtigde een lagere pensioenuitkering. Uit het rapport “10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding” blijkt dat conversie om de navolgende redenen niet vaak toegepast:81 − onbekendheid van adviseurs van de conversie mogelijkheid; − niet eenvoudig uit te voeren. Om conversie toe te passen zijn meer berekeningen voor nodig die mogelijk kosten met zich meebrengen; − de vereveningsplichtige ontvangt geen geld retour bij overlijden van de vereveningsgerechtigde. Er wordt definitief afstand gedaan van pensioenrechten. De gedachte bij vereveningsplichtige is dat hij iets weggeeft; − conversie is alleen toepasbaar indien wordt afgeweken van de standaard vereveningsmethode. Mensen verkiezen vaak de standaardregeling boven een afwijkende regeling. De conversie methode is geen dwingend rechtelijk recht waar de ex-partner een beroep op kan doen. Dit kan als een nadeel worden ervaren. Om de methode van conversie toe te kunnen passen is schriftelijk toestemming nodig van de uitvoerder van de pensioenregeling, de vereveningsgerechtigde en vereveningsplichtige. In de volgende paragraaf worden ten aanzien van de conversiemethode aanbevelingen gedaan. 3.8 Aanbevelingen In deze paragraaf worden enkele aanbevelingen aangedragen om de knelpunten tegen te gaan. Beschikbare premieregeling en verevening In de vorige paragraaf is al aangegeven dat de Wet VPS niet geschreven is voor een premieovereenkomst zoals de beschikbare premieregeling. Om meer duidelijkheid te scheppen hoe om te gaan bij echtscheidingen en beschikbare premieregelingen vind ik een aanvulling op de Wet VPS noodzakelijk. In deze aanvulling dient vastgelegd te worden hoe het pensioen dient te worden verdeeld. Zonder deze aanvulling blijft teveel ruimte bestaan voor interpretatie. Overstap van hoofdregel standaardverevening naar conversie Op dit moment is bij scheidingszaken de standaard vereveningsmethode conform artikel 2 van Wet VPS van toepassing. Deze wet is van toepassing op nagenoeg iedere pensioenregeling, tenzij er bij schriftelijke overeenkomst (huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant) van wordt afgeweken. Bij de vereveningsmethode blijven ex-echtgenoten levenslang van elkaar afhankelijk. Bij een pensioen in eigen beheer wordt dit negatieve effect nog versterkt door het feit dat het pensioen wordt beheerd in de vennootschap van de ex-echtgenoot. Notarissen en advocaten kunnen vaak niet goed aangeven wat de conversiemethode inhoudt en laten deze dan ook buiten beschouwing. Naar mijn mening dienen advocaten, notarissen en overige adviseurs of bijgeschoold te worden of anders dienen zij het onderdeel pensioenen over te laten aan gekwalificeerde pensioenadviseurs. Verder wordt door de vereveningsplichtige als een belangrijk nadeel ervaren dat bij het overlijden van de vereveningsgerechtigde er geen liquiditeiten terugvloeien naar de vereveningsplichtige. Bij conversie wordt het voorwaardelijk recht omgezet in onvoorwaardelijk recht op ouderdomspensioen van de vereveningsgerechtigde. Dit is naar mijn mening eenvoudig op te 81

Rapport 10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, 2006, paragraaf 3.7.2.

25

lossen door dit nadeel te compenseren in ruil voor een hoger ouderdomspensioen voor de vereveningsplichtige en dus een verlaging van het ouderdomspensioen van de vereveningsgerechtigde. Dietvorst is van mening dat overschakelen naar conversie als hoofdregel niet automatisch leidt tot de oplossing. Er blijft immers een vorderingsrecht op de BV bestaan. De ex-partner blijft levenslang afhankelijk van de vennootschap van DGA. Dietvorst betoogt verder dat slechts een wettelijke afstortingsverplichting daar verandering in kan aanbrengen. De wetgever heeft op dit moment geen speciale aanleiding om de afstortingsverplichting op te nemen in een wettelijk regeling. In verschillende arresten is daar inmiddels door de rechter een oordeel over gegeven (zie ook paragraaf 3.6). Ten aanzien van DGA's blijft dus gelden dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld of afstorten van pensioenrechten aan bod komt.82 Na toepassing van de conversiemethode zijn partijen helemaal niet meer van elkaar afhankelijk. Of nu daadwerkelijk de conversiemethode als hoofdregel moet gaan gelden is hiermee nog niet beantwoord. Op dit moment is conversie slechts mogelijk bij toestemming van de pensioenuitvoerder, de vereveningsplichtige en de vereveningsgerechtigde. Naar mijn mening dient de conversiemethode een wettelijk recht te worden waarop een beroep gedaan kan worden door een van de partijen. Indien een van partijen de methode van conversie wil toepassen is de andere partij verplicht hieraan mee te werken. Ex-echtgenoten kunnen na invoering hiervan een bewuste keuze kunnen maken tussen de vereveningsmethode of conversiemethode. Om discussie over de rekenregels bij conversie te voorkomen is het wettelijk vastleggen van deze regels aan te bevelen. Pensioen communicatie Welke methode als hoofdregel in de toekomst ook zal worden toegepast, de informatievoorzieningen ten aanzien van echtscheiding zal moeten worden verbeterd. Het begint al bij het juist informeren van paren die met elkaar gaan trouwen.83 In paragraaf 3.8 punt 4 is bij de knelpunten al aangegeven dat het kennisniveau bij beroepsgroepen zoals advocaten, notarissen en overige adviseurs die echtscheidingen begeleiden te laag is. Naar mijn mening dienen zij dan ook pensioenaangelegenheden af te stemmen met gekwalificeerde pensioenadviseurs. 3.9 Conclusie Wanneer partners besluiten om te gaan scheiden dienen naast de aanwezige bezittingen ook de pensioenaanspraken verdeeld te worden. Op basis van de Wet VPS geldt als hoofdregel dat de standaard vereveningsmethode moet worden toegepast. Hier kan eventueel schriftelijk van worden afgeweken door middel van een echtscheidingsconvenant of het opstellen van huwelijkse voorwaarden. De wet biedt ook de mogelijkheid om conversie toe te passen. DGA's met een pensioenregeling in eigen beheer kunnen bij een scheiding tegen diverse knelpunten aanlopen. Een van de belangrijkste knelpunten is de afstortingsverplichting van de waarde van de pensioenrechten ten aanzien van de vereveningsgerechtigde. De arresten van de Hoge Raad uit 2004, 2007 en 2009 en verschillende vonnissen van rechtbanken geven duidelijk aan dat als hoofdregel geldt dat er daadwerkelijk liquiditeiten afgestort moeten worden naar een professionele verzekeraar. Bij de berekening van een koopsom die nodig is om pensioenrechten af te storten dient uitgegaan te worden van commerciële grondslagen in tegenstelling tot de gepresenteerde fiscale waardering op de balans van de BV.

82 83

Prof. dr. G.J.B. Dietvorst, Evaluatie Wet VPS, TPV 2010/16, pagina 6 SEO economisch onderzoek, Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, juni 2007, pagina 65

26

De enige mogelijkheid om de afstorting van het pensioenkapitaal te voorkomen is om aan te tonen dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. De DGA zal bovendien moeten aantonen dat de benodigde liquiditeiten er niet zijn, maar ook niet kunnen worden geleend. Bovendien is bij echtscheiding en toepassing van de methode van verevening sprake van een levenslange afhankelijkheid tussen echtgenoten. Een mogelijke oplossing voor dit probleem is de methode van conversie toe te passen. Nadeel van de methode van conversie is dat er nog onderlinge goedkeuring vereist is. De kennis over pensioen van beroepsgroepen die vaak betrokken zijn bij echtscheidingen is slecht. Het kennisniveau dient verhoogd te worden of zij moeten naar mijn mening verplicht wordt gesteld om pensioenaangelegenheden door te verwijzen naar gekwalificeerde adviseurs. Om dit te kunnen bereiken zullen wellicht de pensioenaangelegenheden in de toekomst alleen nog maar beoordeeld mogen worden door pensioenadviseurs die beschikken over een vergunning WFT pensioenverzekering.84 Pensioenadviseurs die in het bezit zijn deze vergunning voldoen aan de eisen van kennis en deskundigheid volgens de Autoriteit Financiële Markten. Tenslotte is het belangrijk dat ten tijde van het aangaan van een huwelijk en zeker ten tijde van het scheiden sprake is van een goede informatieverstrekking over de mogelijke gevolgen van een echtscheiding en pensioen.

84

Een vergunning op basis van de Wet op het financieel toezicht, zie stb/2006/664

27

Hoofdstuk 4 Dividenduitkeringen en pensioen eigen beheer: 4.1 Inleiding DGA's bouwen vaak hun pensioen niet op bij een pensioenfonds of verzekeraar maar doen dit bij een eigen BV in eigen beheer. De BV neemt de verplichting op zich om op pensioeningangsdatum het toegezegde pensioen levenslang uit te betalen aan de DGA. Het is daarom van belang dat er op pensioeningangsdatum voldoende vermogen aanwezig is om aan deze verplichting te kunnen voldoen. Bij het invoeren van het nieuwe BV-recht per 1 oktober 2012 is in art. 2:216 BW bepaald hoe omgegaan moet worden met het uitkeren van dividenden.85 Na het invoeren van deze wet zijn de civielrechtelijke regels voor uitkeringen van dividend gewijzigd. Bovendien is een toets ingevoerd waarbij het bestuur van de BV aan dient te geven of de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt na de dividenduitkering. Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) van de belastingdienst heeft na aanleiding van het nieuwe BV-recht een nieuw standpunt gepubliceerd ten aanzien van het uitkeren van dividend in combinatie met de waardering van pensioen in eigen beheer.86 De belastingdienst is van mening dat bij uitbetalingen van dividend zorgvuldig moet worden gekeken naar de vermogenspositie van de BV. Wordt er toch dividend uitbetaald en is de BV niet langer in staat om het pensioen volledig uit te keren, dan is volgens de belastingdienst sprake van afkoop van pensioen. In volgende paragraaf wordt dit nader toegelicht. In paragraaf 4.3 worden enkele aanbevelingen gedaan. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 4.2 Standpunt Centraal Aanspreek Pensioenen (CAP) Het CAP heeft na invoering van het nieuwe BV-recht op 21 september 2012 een nieuwe handreiking gepubliceerd. In deze handreiking wordt in eerste instantie een antwoord gegeven op de vraag wat de fiscale gevolgen zijn van het terugbetalen van aandelenkapitaal of het doen van dividend uitkeringen ten aanzien van het gevoerde pensioen in eigen beheer. Het CAP geeft aan dat een dividend uitkering mogelijk gevolgen kan hebben voor de fiscale behandeling van het pensioen in eigen beheer. Mocht namelijk blijken dat de BV na het doen van een dividenduitkering niet langer in staat is om het pensioen volledig te kunnen uit te betalen, dan stelt het CAP dat er sprake is van (gedeeltelijke) afkoop van pensioen. Afkoop van pensioen betekent dat de volledige pensioenaanspraak in de belastingheffing wordt betrokken.87 Bovendien wordt er 20% revisierente in rekening gebracht.88 Of een BV na een dividenduitkering in staat is om het volledige pensioen uit te kunnen betalen is afhankelijk van het resterende vermogen van deze BV. De BV zal voldoende vermogen moeten hebben om deze verplichting te kunnen dragen. Om dit te kunnen beoordeling dienen alle activa en passiva van de BV te worden gewaardeerd op basis van de waarde in het economisch verkeer. Dit betekent dat ook de pensioenvoorziening tegen commerciële uitgangspunten gewaardeerd dient te worden. Bij de parlementaire behandeling van het belastingplan 2013 is door de leden van de fractie van het CDA de vraag gesteld waarom voor de fiscale toetsing van het dividendbeleid wel 85 86 87 88

Stb/2012/301 Vraag & antwoord, 12-008, d.d. 210912 Art. 19b, Wet LB 1964 Art. 30i, AWR

28

wordt aangesloten bij de commerciële waarde, zoals uit handreiking van het CAP blijkt.89 Het kabinet is hierbij van mening dat met een pensioentoezegging aan een DGA behoedzaam moet worden omgegaan. Een dividenduitkering mag er niet toe leiden dat gelden die bestemd zijn om pensioen uit te betalen als winstuitkering aan het vermogen van BV worden onttrokken. In de handreiking van de belastingdienst wordt een antwoord gegeven wat het fiscale gevolg is van het niet nakomen van arbeidsrechtelijke overeengekomen afspraken. Een dividenduitkering waarbij voor de waardering van de pensioenverplichting wordt uitgegaan van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening kan ertoe leiden dat de BV niet meer het pensioen kan uitbetalen. Het kabinet ziet dit als een uitholling van de pensioentoezegging. Het vermogen dat bestemd is voor pensioenvoorziening is dan al onttrokken uit de BV door middel van dividenduitkeringen. Daarnaast heeft het CAP het beleid met betrekking dividenduitkeringen en terugbetalen van aandelenkapitaal verder aangescherpt. In de handreiking stelt het CAP bovendien: “Indien het risico van vooroverlijden deel uit maakt van de door de BV uitgevoerde pensioen- en/of stamrechtovereenkomst dient hier rekening mee gehouden te worden voor het minimaal in de BV achter te blijven vermogen.” En tevens wordt in de laatste alinea van de handreiking het volgende gesteld: “Indien een BV het risico van vooroverlijden niet verzekerd, zal de BV er op andere wijze voor moeten zorgen dat er voldoende financiële middelen zijn op het moment dat het verzekerde risico zich voordoet.” Het CAP geeft hiermee aan dat bij de beoordeling van de ruimte om een dividenduitkering te doen er mede rekening moet worden gehouden met een partnerpensioen en of wezenpensioen dat de BV verplicht is uit te keren bij het overlijden van de DGA voor de pensioeningangsdatum. Indien de BV dit risico van vooroverlijden van de DGA niet extern heeft verzekerd heeft dit een direct effect op de dividendruimte. Het gevolg van bovengenoemd standpunt is dat er minder dividendruimte overblijft dan wanneer uitgegaan zou worden van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening. Tenslotte wordt door het CAP bij de beoordeling van de dividendruimte uitgegaan van een liquidatie-situatie. Er wordt verondersteld dat de pensioenaanspraken afgestort moeten worden bij een professionele verzekeraar. Dit brengt mee dat de waardering van de pensioenaanspraak tegen commerciële uitgangspunten dient te worden berekend. Hierbij speelt de marktrente een grote rol. Het feit dat een onderneming tijdens de pensioenopbouw periode groeit en rendement op kan opleveren wordt hierbij buiten beschouwing gelaten. Het rendement en of de winstgevendheid van ondernemingen is afhankelijk van het type onderneming en niet slechts uit te drukken in een commerciële marktrente. De vraag is in hoeverre de handreiking moet worden gevolgd. Een handreiking van de belastingdienst heeft immers geen wettelijke status. In de handreiking wordt slechts een standpunt van de belastingdienst weergegeven. Het kan worden vergeleken met een gepubliceerd stuk met een informatief karakter. Of het ingenomen standpunt van de belastingdienst ook de juiste is dient door een rechter beantwoord te worden in een rechtelijke uitspraak. Omdat een wettelijk kader ontbreekt, ontstaat naar mijn mening een ongewenste onzekere situatie. DGA's weten niet precies waar zij aan toe zijn. De handreiking leidt naar mijn mening alleen maar tot meer onzekerheid over de vraag of er dividend uitgekeerd kan worden.

89

Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 7, punt 4

29

4.3 Aanbevelingen In de vorige paragraaf zijn standpunten van het CAP weergegeven ten aanzien van de beoordeling van de dividendruimte. In deze paragraaf worden enkele aanbevelingen aangedragen om de onzekerheid die hierdoor ontstaan is tegen te gaan. Wettelijk kader De gepubliceerde handreiking van het CAP is een standpunt van de belastingdienst. Om de rechtsonzekerheid die daar uit ontstaan is te verkleinen beveel ik een wettelijk kader aan. Met deze wettelijke basis wordt het in ieder geval duidelijker en kan eventueel in een nadere procedure de regeling door de rechter worden getoetst. Uitgangspunten De fiscale rekenregels voor pensioen in eigen beheer zoals deze op dit moment gelden zijn achterhaald. Een goed voorbeeld hiervan is de 4% rekenrente en het verbod van waardering van de indexatie-lasten. Sinds 1994 dienen de pensioenverplichtingen al gewaardeerd te worden met een minimale rekenrente van 4%. De wetgever zocht in die tijd aansluiting bij de gehanteerde rente van pensioenverzekeraars. De marktrente lag toen ongeveer op 7% en sinds enige jaren is de rekenrente echter weer onder de 4% maar de wet is op dit punt echter nooit aangepast.90 Deze minimale rekenrente van 4% uit artikel 3.129 Wet IB2001 is immers door de wetgever vastgesteld in een periode waarin de marktrente hoger lag dan 4%. Om meer aansluiting te krijgen met de waarde in het economisch verkeer en de verschillen tussen fiscale en commerciële waardering van het pensioen in eigen beheer te verkleinen dienen de wettelijk beperkingen ten aanzien van de fiscale waardering van pensioenaanspraken opgeheven te worden. Ik ben het met Ter Beest en Gommer eens dat dit via een wetswijziging aangepast dient te worden. Hoofdelijke aansprakelijkheid DGA op pensioeningangsdatum Bij pensioen in eigen beheer is op pensioeningangsdatum een bepaald kapitaal nodig om te kunnen voorzien in een levenslang pensioen voor de DGA. Hoe kan worden voorkomen dat achteraf op pensioeningangsdatum te weinig pensioenkapitaal aanwezig is in de BV. Ik deel de mening van Stam dat het wel mogelijk moet blijven om in de opbouwfase pensioen in eigen beheer op te bouwen. Het grote voordeel hierbij is dat in de opbouwfase geen feitelijke liquiditeiten aanwezig hoeven te zijn. Bij het bereiken van de pensioendatum is de DGA wel verplicht het benodigde pensioenkapitaal af te storten naar een professionele verzekeraar. Om meer zekerheid te krijgen dat dit benodigde vermogen ook daadwerkelijk aanwezig is kan gedacht worden aan een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de DGA.91 Op dit moment geldt hiervoor nog geen wettelijke regeling. Mijn voorstel is om dit bij wet vast te leggen. Dit zal betekenen dat een DGA in privé aansprakelijk gesteld kan worden voor het benodigde vermogen in BV op pensioeningangsdatum. Op deze manier zullen DGA's een zorgvuldigere keuze maken of zij pensioen in eigen beheer of bij een professionele verzekeraar opbouwen 4.4 Conclusie Bij de invoering van het nieuwe BV-recht dient bij een dividenduitkering uit een BV gekeken te worden of er voldoende dividendruimte is. Het CAP heeft na de invoering van deze wet het beleid met betrekking tot pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen verder aangescherpt door een handreiking te publiceren. Het CAP is van mening dat bij de beoordeling of er dividendruimte is rekening moet worden gehouden met de commerciële waardering van de pensioenvoorziening. Bovendien dient het risico van vooroverlijden hierin 90 91

mr. P.A. ter Beest MPLA en mr. J.T. Gommer MPLA, Pensioen en dividend, WFR 2012/1609 mr. R. Stam, Afstempelen van DGA-Pensioen, VP-Bulletin november 2012

30

te worden meegenomen. Het beleid van de belastingdienst is vooral gericht op de betaalbaarheid van het pensioen in eigen beheer. Om deze betaalbaarheid van de pensioenverplichting van een DGA veilig te stellen is de commerciële waardering van de pensioenvoorziening van belang. Omdat het hier steeds om beleid van de belastingdienst gaat ontbreekt een wettelijk kader. In het belang van de rechtszekerheid is nadere wetgeving hieromtrent gewenst. Naar mijn mening heeft het CAP door deze handreiking te publiceren zichzelf tot doel gesteld om het pensioen in eigen beheer zo onaantrekkelijk mogelijk te maken.

31

Hoofdstuk 5 Afstempelen van pensioenaanspraken in eigen beheer 5.1 Inleiding Afgelopen jaren hebben pensioenfondsen niet genoeg rendement gemaakt op hun beleggingen om aan hun pensioenverplichtingen te kunnen voldoen. Om toch te voldoen aan de dekkingsgraad zijn pensioenfondsen uiteindelijk genoodzaakt om de pensioenen van gerechtigden af te stempelen. Bij DGA's komt de situatie van onvoldoende rendement maken ook vaak voor. Bij de pensioentoezegging in eigen beheer wordt immers uitgegaan van een rekenrente van 4%. De kapitaalmarktrente is al enkele jaren ongeveer 2% en de aandelenbeurzen hebben ook weinig rendement laten zien. Veel DGA's vroegen zich dan ook af of zij net als de pensioenfondsen hun pensioenrechten mochten afstempelen. Aanvankelijk was het niet mogelijk om in eigen beheer pensioenrechten te verminderen. Naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer in februari 2012 is uiteindelijk in het belastingplan 2013 toch het voorstel opgenomen tot afstempelen van pensioen in eigen beheer.92 Het voorstel betekent dat een DGA zijn pensioen mag verlagen in geval van onderdekking zonder dat er sprake is van afzien van pensioenrechten. Op 18 maart 2013 is door de staatssecretaris door middel van een besluit aangegeven onder welke voorwaarden er mag worden afgezien van pensioenrechten.93 Anders geformuleerd, het verlagen ofwel afstempelen van pensioenrechten. In het besluit van maart 2013 is kenbaar gemaakt onder welke voorwaarden een DGA zijn pensioenrechten (gedeeltelijk) mag prijsgeven in verband met onderdekking. Een verlaging van de pensioenrechten betekent dat een betere spreiding mogelijk is van het aanwezige vermogen in de vennootschap. De DGA voorkomt op deze manier dat hij uiteindelijk terug moet vallen op de bijstandswet. Bovendien wordt hiermee wellicht voorkomen dat nabestaanden onverzorgd achterblijven. De vennootschappen zijn genoodzaakt wegens de beleggingsverliezen, de lage rente en de toenemende levensverwachting de pensioenen af te stempelen. Afstempelen van pensioenen was tot 1 januari 2013 slechts mogelijk bij pensioenfondsen.94 Omdat de Pensioenwet niet van toepassing op een DGA kan hij of zij dan ook geen gebruik van de afstempelingsmogelijkheid uit art. 134 PW. Indien de DGA zijn of haar pensioen toch afstempelde dan trad de sanctiebepaling van art. 19b Wet LB in werking. Het gevolg is dat dan over de commerciële waarde van de pensioenaanspraak progressief belasting verschuldigd is. Daarbovenop wordt nog 20% revisierente in rekening gebracht. In paragraaf 5.2 en verder wordt uitgelegd hoe de regeling werkt en worden de voorwaarden nader uitgewerkt. Bovendien zullen de knelpunten hierbij worden benoemd en zal worden afgesloten met aanbevelingen en een conclusie.

92 93 94

Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 3 Besluit 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M Zie art. 134 PW

32

5.2 Situatie tot 1 januari 2013 Art. 19b Wet LB is sinds 1 januari 1995 de opvolger van het oude art. 11c Wet LB en is ingevoerd als anti-misbruikbepaling met betrekking tot het onzuiver worden van pensioenregelingen. In dit artikel zijn verschillende verboden handelingen opgenomen zoals afkoop, vervreemding, prijsgeven, belening en verpanding. Pensioen afstempelen kan worden beschouwd als het prijsgeven van het pensioenrechten. Wat het begrip prijsgeven precies inhoudt is verder niet uitgewerkt in een wettelijk bepaling.95 Het prijsgeven van pensioenrechten is in artikel 19b Wet LB opgenomen als sanctiebepaling. Op basis van deze bepaling leidt het prijsgeven van pensioenrechten ertoe dat de gehele pensioenaanspraak als loon uit vroegere dienstbetrekking wordt gerekend en belast is met loonbelasting en revisierente. Hierop wordt een uitzondering gemaakt als het pensioen niet verwezenlijking vatbaar is.96 Hiervan is sprake indien op grond van dwingende maatschappelijke redenen besloten wordt om af te zien van de pensioenaanspraken. Dit zijn bijzondere omstandigheden zoals faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. De niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraak kan worden prijsgegeven zonder dat de sanctiebepaling in werking treedt. Wordt niet voldaan aan de genoemde voorwaarden dan is het niet mogelijk om af de pensioenaanspraken af te stempelen zonder inwerkingtreding van de sanctiebepaling. De pensioenen dienen te worden doorbetaald zolang er nog vermogen aanwezig is in de vennootschap. 5.3 Voorwaarden afstempelen pensioenaanspraken Sinds 1 januari 2013 is de mogelijkheid tot afstempelen van pensioenaanspraken voor een DGA opgenomen in art. 19b, lid 9 Wet LB. De voorwaarden zijn vervolgens nader vastgelegd in het voornoemde besluit van 18 maart 2013. Uit dit besluit blijkt dat pensioenaanspraken eenmalig worden verminderd indien voldaan is aan de volgende voorwaarden: − Het is slechts eenmalig toegestaan om pensioenen om af te stempelen; − Er is een dekkingsgraad op de pensioeningangsdatum van 75% of minder; − Er dient sprake te zijn van een substantiële onderdekking als gevolg van reële beleggingsen ondernemingsverliezen; − De dividenduitkeringen, te lage premiebetalingen en terugbetalingen van aandelenkapitaal moeten bij de waarde van de activa worden opgeteld; − De schuldvorderingen van de BV op de DGA mogen niet onvolwaardig zijn; − De vrijval van de pensioenverplichting als gevolg van het afstempelen zal tot de normale winst van de vennootschap behoren; − Het vrijgevallen deel van de fiscale pensioenvoorziening wordt niet gezien als een informele kapitaalstorting of kwijtscheldingswinst; − In geval van scheiding dient het (bijzonder) partnerpensioen ook in gelijke mate te worden verminderd; − Het afstempelen kan alleen plaatsvinden op de pensioeningangsdatum; − Er dient vooraf een verzoek te worden gedaan aan de inspecteur om te mogen afstempelen. Bij dit verzoek zullen alle bescheiden moeten worden toegevoegd waaruit blijkt dat er voldaan is aan de voorwaarden uit het besluit;

95 96

Luijken, C.A.H., Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken, NTFR Beschouwingen, NTFRB2013-2, blz 2 Art. 19b, lid 1 letter c Wet LB 1964

33

Gedurende de periode van 2013 tot en 2015 kunnen ook al ingegane pensioenen af worden gestempeld. Hieronder zullen de genoemde voorwaarden waar nodig nader worden toegelicht: −

Substantiële onderdekking als gevolg van reële beleggings- en ondernemingsverliezen en dekkingsgraad: Afstempelen van pensioen is alleen mogelijk indien er sprake is van reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Bovendien geeft de belastingdienst aan dat het expliciet niet gaat om hoge rekening-courant verhoudingen, onzakelijk leningen, dividenduitkeringen en vermindering van het aandelenkapitaal. Daarnaast mag herstel van de dekkingsgraad niet meer mogelijk zijn. Met de term substantiële onderdekking wordt bedoeld dat de dekkingsgraad minder dan 75% is. Met dekkingsgraad wordt bedoeld de mate waarin de pensioenverplichting gedekt wordt door de bezitting van de BV. De onderdekking wordt berekend door uit te gaan van de totale waarde in het economisch verkeer van de verschillende vermogensbestanddelen van de BV minus de fiscale waarde van de pensioenverplichting. 5.4 Knelpunten bij afstempelen van pensioenaanspraken Hieronder worden de belangrijkste knelpunten weergegeven die mede uit het besluit van 18 maart 2013 kunnen worden herleid. Afstempelen op pensioendatum Allereerst de voorwaarde dat afstempeling slechts mogelijk is op de pensioeningangsdatum. Het is dus niet toegestaan om eerder of later af te stempelen. Indien voor de ingangsdatum van het pensioen al duidelijk sprake is van een tekort ten opzichte van commerciële waardering van de pensioenverplichting kan de regeling tot afstempeling toch niet worden toegepast. Voor de BV betekent dit dat pas op de pensioeningangsdatum een balansverbetering kan optreden en is dan wellicht pas sprake van compensabele verliesverrekening. Bij afstempelen zal een gedeelte van de pensioenvoorziening vrijvallen. Deze vrijval behoort tot de normale winst en de vennootschap is hierover vennootschapsbelasting verschuldigd. De BV zal veelal niet beschikken over voldoende liquiditeiten om deze vennootschapsbelasting te kunnen betalen omdat immers sprake is van onderdekking. Mede om deze reden zal weinig gebruikt gemaakt worden van de afstempelingsmogelijk. Er is overgangsrecht geïntroduceerd voor DGA's die al met pensioen zijn. Zij kunnen tot 1 januari 2016 ook gebruik maken van deze eenmalige afstempelingsmogelijkheid, mits voldaan wordt aan de voorwaarden. Onderdekking (75% dekkingsgraad) Aan de tweede voorwaarde van een dekkingsgraad van 75% zal in de praktijk niet snel worden toegekomen. De reden hiervan is gelegen in het feit dat gerekend dient te worden met de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Commercieel gezien is wel degelijk sprake van een onderdekking. De reden dat is gekozen voor een dekkingsgraad van 75% is gebaseerd op het bereiken van een zeker evenwicht tussen de dekkingsgraad problematiek, de uitvoeringskosten, de administratieve lasten en het budgettaire beslag van de deze eenmalige maatregel.97 Waardering van de pensioenverplichting tegen commerciële uitgangspunten zou volgens het kabinet het evenwicht verstoren en houdt een stijging van de uitvoeringskosten en 97

Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 14, blz. 52

34

administratieve in. Tevens wil het kabinet alleen de mogelijkheid tot afstempeling bieden voor situaties met een substantiële onderdekking, waarbij niet verwacht wordt dat de dekkingsgraad zich hersteld. Verder vraag ik mij af in hoeverre het redelijk is om te stellen dat alleen bij een dekkingsgraad van 75% of minder er sprake kan zijn van een dekkingstekort. Indien de dekkingsgraad bijvoorbeeld uitkomt op 77% is dan geen sprake meer van een tekort? Om deze reden lijkt het redelijk om een soort van staffel op te nemen. Met deze staffel wordt bereikt dat meer mag worden afgestempeld naar mate de hoogte van de dekkingsgraad. Verder is de wetgever hier niet consequent. Zoals hiervoor al is aangegeven dient bij de beoordeling of sprake is van onderdekking te worden uitgegaan van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Terwijl bij de uitkeringstoets (zie ook paragraaf 4.2) om de dividendruimte te bepalen uitgegaan dient te worden van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening. Reële ondernemings- en of beleggingsverliezen De onderdekking dient te zijn veroorzaakt door (reële) ondernemings- en of beleggingsverliezen. Wat daar precies onder valt is niet duidelijk. In het besluit wordt een viertal situaties benoemd waarin in ieder geval daarvan geen sprake is.98 Stam noemt een voorbeeld waarbij een ongewenst effect kan optreden bij een echtscheiding en afstorting van het verevend deel bij een verzekeraar.99 Voor de echtscheiding was er geen afstempelingsmogelijkheid omdat er voldoende vermogen aanwezig was. Na de feitelijke afstorting van de pensioenrechten (tegen commerciële uitgangspunten) is er wel sprake van een onderdekking situatie. Maar omdat in deze situatie geen sprake is van een reëel ondernemings- en of beleggingsverlies wordt niet voldaan aan de voorwaarden en kan ook niet worden afgestempeld Dividenduitkeringen, te lage premiebetalingen en terugbetalingen van aandelenkapitaal Het nadeel van deze voorwaarde is dat de belastingdienst bij de beoordeling van het afstempelingsverzoek kan stellen dat de pensioenrechten al zijn prijsgegeven dan wel zijn afgekocht. Het gevolg is dat de afstempelingsmogelijkheid niet geldt en dat de sanctiebepalingen van art. 19b Wet LB en de AWR in werking treden. 5.5 Aanbevelingen Onbelaste vrijval pensioenvoorziening en afstempelen op basis van fiscale waarden In het besluit van maart 2013 is bepaald dat de vrijval van de pensioenvoorziening door pensioenrechten af te stempelen tot de belastbare winst behoort. Omdat de BV echter al financiële problemen heeft wordt de BV na het afstempelen ook nog geconfronteerd met een betalen bedrag aan vennootschapsbelasting over de belastbare winst. Hierbij ga ik ervan uit dat er geen verrekenbare verliezen aanwezig zijn. Dit is naar mijn mening een ongewenste situatie en leidt direct weer tot een verlaging van de dekkingsgraad van de BV. Mijn voorkeur gaat uit om op basis van fiscale waarde en zonder belastbare winst te mogen afstempelen. Afstorten aanwezige vermogen en (gedeeltelijk afzien) Een andere mogelijkheid om (gedeeltelijk) af te zien van pensioenrechten is om het aanwezige vermogen in de vennootschap af te storten bij een professionele verzekeraar en voor het tekort aan pensioenrechten een verzoek in te dienen voor niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Op deze manier wordt met het aanwezige vermogen in de vennootschap een 98 99

Besluit 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, nummer 3, letter b mr. R. Stam CPL, Afstempelen van dga-pensioen, VP-bulletin, afl. 11 – november 2012, blz 12

35

pensioenrecht aangekocht bij een professionele verzekeraar. De pensioenuitkering die kan worden aangekocht met het aanwezige vermogen zal lager zijn dan de oorspronkelijke pensioenaanspraak. Op deze manier wordt indirect gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot afstempelen van pensioenaanspraken. Deze mogelijkheid van indirect afstempelen van pensioenaanspraken was ook al mogelijk voor 1 januari 2013. 5.6 Conclusie: De staatssecretaris is tegemoet gekomen aan het herhaaldelijk verzoek om DGA's de mogelijkheid te geven om zijn pensioen af te stempelen. Deze mogelijkheid van het afstempelen is vanaf 2013 opgenomen in art. 19b, lid 9, Wet LB. In het besluit van 18 maart 2013 zijn de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn nader toegelicht. Tot 2013 was afzien van pensioenaanspraken een verboden rechtshandeling en daarnaast trad de sanctiebepaling in werking. Om de dekkingsgraad te bepalen wordt in het besluit van 18 maart 2013 aangegeven dat uitgegaan dient te worden van de fiscale waarde van de pensioenverplichting. Door uit te gaan van deze fiscale waardering en niet de commerciële waardering zal de dekkingsgraad te hoog worden vastgesteld. Ook een belangrijk nadeel van het afstempelen van pensioenrechten is dat dit zal leiden tot een belaste vrijval van de pensioenverplichting. Deze vrijval vindt pas plaats op de feitelijke pensioendatum. Dit is wellicht ongunstig ten aanzien van compensabele verliezen. Het afstempelen leidt tot verschillende knelpunten. De knelpunten zijn in paragraaf 5.4 behandeld en betreffen in het kort: − eenmalig afstempelen op pensioendatum; − onderdekking (75% dekkingsgraad); − reële ondernemings- en of beleggingsverliezen; − dividenduitkeringen, te lage premiebetalingen en terugbetalingen van aandelenkapitaal. Indien niet voldaan wordt aan de voorwaarden om te mogen afstempelen kan er eventueel gedacht worden aan de volgende alternatieven: – pensioen uitbetalen totdat er geen bezittingen meer in vennootschap aanwezig zijn; – op verzoek een regeling treffen met de belastingdienst dat het aanwezige vermogen van de vennootschap zal worden afgestort bij een professionele verzekeraar. Bij deze optie is er sprake van een afzien van pensioenrechten en treedt de sanctie bepaling art. 19b lid 1 letter c in werking, tenzij de pensioenaanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is; – pensioeningangsdatum uitstellen naar een latere datum. De voorwaarden hierbij is wel dat er doorgewerkt dient te worden. Naar mijn mening zal van de mogelijkheid tot afstempelen maar weinig gebruik worden gemaakt. Dit is mede ingegeven door het feit dat door het toepassen van de afstempelfaciliteit het risico ontstaat dat de belastingdienst het dividendverleden gaat toetsen. Indien geconstateerd wordt dat er onterecht dividenduitkeringen gedaan zijn kan door de belastingdienst gesteld worden dat er sprake is van afkoop van pensioenrechten. Bovendien zal door de belastingdienst gekeken worden naar de eventueel aanwezige onzakelijke rekening courant verhouding. Indien deze aanwezig is kan de belastingdienst op basis hiervan eveneens stellen dat het pensioen al genoten is en dat het pensioen is afgekocht.100

100

Art. 19b Wet LB 1964

36

Hoofdstuk 6 Conclusie Pensioen in eigen beheer voor een directeur-grootaandeelhouder is de afgelopen jaren door wetswijzigingen, diverse besluiten en uitspraken onderhevig geweest aan veel wijzigingen. In deze scriptie is onderzocht wat de invloeden zijn van verschillende rechtshandelingen op de waardering van pensioen in eigen beheer. De probleemstelling van deze scriptie is: “In hoeverre wordt pensioen in eigen beheer beperkt en wat zijn de knelpunten hierbij”? Het antwoord op deze vraag heeft te maken het feit dat de waardering van pensioenrechten in eigen beheer op grond van fiscale wetgeving wordt beperkt ten opzichte van de commerciële waardering. Hierdoor ontstaan er verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering van pensioenrechten. De verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening kunnen leiden tot problemen ten aanzien van echtscheidingen, dividenduitkeringen en het afstempelen van pensioenrechten. Om het antwoord op deze vraag verder te onderbouwen wordt in hoofdstuk 2 de waardering en opbouwmogelijkheden onderzocht. De wettelijke eisen en voorwaarden worden verder aan de hand van de Wet LB uitgewerkt. Pensioen opbouwen in eigen beheer is afhankelijk van de toezegging en vastlegging in de pensioenbrief tussen de BV als werkgever en de DGA als werknemer. In de pensioenbrief worden zaken vastgelegd zoals de soort pensioenregeling, het pensioengevend loon, de AOW-inbouw en de diensttijd. Uit dit hoofdstuk is gebleken dat de fiscale waardering van pensioenaanspraken slechts is toegestaan met inachtneming van aanvaardbare actuariële grondslagen zoals uit de Wet IB2001 en Wet VPB blijkt. De fiscale waardering van pensioenvoorzieningen is wettelijk beperkt. Fiscaal dient gereserveerd te worden met een minimale rekenrente van 4%. Daarnaast mag geen rekening worden gehouden met leeftijdterugstellingen, kosten- en winstopslag, risico van vooroverlijden en indexatierechten. Deze fiscale beperkingen hebben tot gevolg dat de commerciële waardering van de pensioenvoorziening veel hoger is. In hoofdstuk 3 is aandacht besteed aan de problematiek ten aanzien pensioen in eigen beheer en echtscheiding. Bij scheiding geldt op basis van de Wet VPS als hoofdregel dat de standaard vereveningsmethode moet worden toegepast. Afwijken hiervan is slechts toegestaan bij huwelijkse voorwaarden of een echtscheidingsconvenant. Een andere wettelijke optie is de verdeling op basis van conversie. Een van de belangrijkste knelpunten bij echtscheiding is de zogenaamde afstortingsverplichting van de pensioenaanspraken. Uit verschillende Hoge Raad uitspraken kan afgeleid worden dat daadwerkelijk liquiditeiten afgestort dienen te worden naar een professionele verzekeraar, tenzij de DGA aantoont dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. Hierbij dient uitgegaan te worden van de commerciële waardering van de pensioenvoorziening. Verder worden diverse knelpunten besproken bij toepassing van de standaardvereveningsmethode. Overstappen naar conversie als hoofdregel is naar mijn mening niet de oplossing voor dit probleem. Toepassing van methode van conversie dient een wettelijk recht te worden waarop een beroep gedaan kan worden door een van de partijen waarbij de andere partij verplicht wordt hieraan mee te werken. Ex-echtgenoten kunnen na invoering hiervan een keuze zonder dat schriftelijk toestemming van de andere partij nodig is. Tenslotte is gebleken dat het kennisniveau bij verschillende beroepsgroepen zoals notarissen, advocaten te laag is. Hoe dit naar de toekomst toe moeten worden opgelost is nog onduidelijk Het is in ieder geval belangrijk dat de informatievoorziening verbeterd wordt door invoering van een systeem waarbij pensioenaangelegenheden alleen nog maar mogen behandeld door een pensioenadviseur die beschikt over een vergunning WFT pensioenverzekering.

37

Uit hoofdstuk 4 blijkt dat de belastingdienst bij het invoeren van het nieuwe BV-recht het beleid met betrekking tot pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen verder heeft aangescherpt. Bij de invoering van de wet zijn de civielrechtelijke verplichtingen voor het uitkeren van dividend gewijzigd. De belastingdienst heeft via publicatie van een handreiking het standpunt ingenomen dat bij beoordeling van dividendruimte er rekening moet worden gehouden met de commerciële waardering van de pensioenvoorziening. Hierin dient tevens het risico van vooroverlijden te worden meegenomen. Het gekozen beleid is vooral gericht op de betaalbaarheid van pensioenen in eigen beheer. De belastingdienst stelt dat na dividenduitkeringen of uitbetaling van kapitaal er voldoende vermogen aanwezig moet zijn in de BV om te kunnen voldoen aan de pensioenverplichting op de korte en lange termijn. Ik ben het eens met belastingdienst dat het belangrijk is dat rekening moet worden gehouden met commerciële waardering van pensioenrechten. Ik ben tevens van mening dat dit niet via de publicatie van een handreiking maar via wetgeving moet worden geregeld. Om meer zekerheid te krijgen dat er ook daadwerkelijk voldoende vermogen aanwezig is in de BV kan gedacht aan een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de DGA. In het laatste hoofdstuk is onderzocht wat de ongewenste fiscale gevolgen kunnen zijn van de eenmalige mogelijkheid tot afstempelen van pensioenen in eigen beheer. Tot 1 januari 2013 was het afstempelen van pensioenaanspraken niet mogelijk zonder inwerkingtreding van de wettelijke sanctiebepaling. Indien toch werd afgestempeld betekende dit dat de volledige pensioenaanspraak tot het loon uit vroegere dienstbetrekking werd gerekend. Hierover is loonbelasting vermeerderd met 20% revisierente verschuldigd. Tot 1 januari 2013 was afwaarderen van pensioenaanspraken fiscaal gefaciliteerd in geval van faillissement, surseance van betaling en of schuldsanering. Naar aanleiding van diverse verzoeken uit de praktijk is sinds 1 januari 2013 toch in de wet de mogelijkheid opgenomen om pensioenrechten in eigen beheer af te stempelen. De voorwaarden die hierbij gelden zijn naar mijn mening te strikt. Een van de voorwaarden is dat sprake dient te zijn van een dekkingsgraad die lager is dan 75%. Hierbij dient uitgegaan te worden van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening. Omdat de fiscale waarde van de pensioenvoorziening lager uitvalt dan de commerciële waardering zal in veel gevallen niet voldaan worden aan de dekkingsgraad voorwaarde. Het nadeel van een verzoek doen tot afstempelen is dat de belastingdienst het dividendbeleid van de afgelopen 7 jaar van de BV gaat controleren. Komt de belastingdienst daarbij tot de conclusie dat er uitkeringen van dividend gedaan zijn terwijl er onvoldoende vermogen in de BV was dan wordt afkoop van pensioenrechten gesteld en treden de sanctiebepalingen uit de Wet LB en AWR in werking. Een ander belangrijk nadeel is dat de vrijval van de pensioenvoorziening na afstempeling van de pensioenrechten tot de belastbare winst behoort. Dit is naar mijn mening een ongewenst effect omdat de BV in geval van onderdekking veelal niet over voldoende middelen zal beschikken. Mede op grond van bovenstaande knelpunten zal naar mijn verwachting weinig gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid tot afstempeling van pensioenrechten. Tenslotte resteert nog een vraag in hoeverre is pensioen in eigen beheer nog een houdbare faciliteit? Gezien bovenstaande knelpunten, zoals de verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering, de dividendproblematiek en de afstortingsverplichting bij echtscheiding loopt de DGA steeds meer ongewenste risico's. Dietvorst geeft aan geen voorstander te zijn van pensioen in eigen beheer omdat pensioen gewaarborgd moet zijn. Het pensioengeld moet uit de risicosfeer van onderneming blijven.101 Staats is van mening dat het opbouwen van een toekomstvoorziening centraal moet staan en niet moet worden uitgegaan 101 Prof dr. G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer bestaat niet meer in 2020’, Pensioenmagazine, oktober 2013, blz 20

38

van het fiscale voordeel dat hiermee wordt behaald. Staats en Dietvorst zijn beide van mening dat meer onderzoek moet plaatsvinden om te onderbouwen dat pensioen in eigen beheer moet worden afgeschaft. Staats benadrukt hierbij dat de volgende vragen nog moeten beantwoord: Hoeveel pensioenaanspraken in eigen beheer gaan er op dit moment verloren en in hoeverre worden pensioenaanspraken levenslang uitbetaald.102 Op 6 december 2013 heeft de staatssecretaris in een brief aan de eerste en tweede kamer een aantal mogelijkheden geschetst om de knelpunten op het gebied van pensioen in eigen beheer aan te pakken.103 De staatssecretaris geeft hierbij aan dat knelpunten voornamelijk zijn veroorzaakt door de verschillen tussen de commerciële en fiscale waarderingsregels van pensioen in eigen beheer. De mogelijkheden die door de staatsecretaris worden aangedragen zijn: - Het huidige systeem ongewijzigd te laten of het pensioen in eigen beheer af te schaffen. - De fiscale pensioenverplichting wordt op commerciële basis berekend. - De fiscale pensioenverplichting vormt het uitgangspunt voor herrekening van de pensioenaanspraken. - Het invoeren van een nieuwe vorm van een oudedagsreserve waarbij fiscaal gereserveerd kan worden voor de oude dag. De staatssecretaris geeft tevens in genoemde brief aan dat de eerste genoemde drie punten maar kunnen leiden tot een (gedeeltelijke) oplossing van de knelpunten. Het huidige systeem ongewijzigd te laten of pensioen in eigen beheer af te schaffen leidt naar mijn mening niet tot de oplossing van de genoemde knelpunten. De tweede optie om de fiscale pensioenverplichting op commerciële basis te berekenen is zoals de staatssecretaris zelf al aangeeft met name om budgettaire redenen niet wenselijk. De derde optie om de pensioenaanspraken te herrekenen op basis van de huidige fiscale waardering van de pensioenvoorziening leidt tot een tijdelijke oplossing omdat in een later jaar weer een pensioenopbouw zal plaatsvinden waarbij er weer verschillen ontstaan tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening. Ook deze optie zal niet leiden tot het gewenste resultaat. Als laatste optie introduceert de staatsecretaris een nieuw systeem waarbij als uitgangspunt geldt dat de gelden beschikbaar moeten blijven in de onderneming maar dat deze gelden bij de pensioengerechtigde leeftijd ook daadwerkelijk worden aangewend ten behoeve van de oude dag. Deze variant komt volgens de staatsecretaris het meest tegemoet aan de wens van ondernemers. Dit kan alleen worden bereikt indien het huidige systeem zal worden vervangen door een ander systeem. De DGA zou jaarlijks de keuze moeten hebben om het pensioen bij een externe professionele verzekeraar onder te brengen of er kan ten laste van de fiscale winst een reserve worden gevormd ten behoeve van de oude dag. De reserve is afhankelijk van de winst en bestaat uit jaarlijkse dotaties zonder inhaalmogelijkheden. In deze laatste optie worden geen daadwerkelijke arbeidsrechtelijk pensioenrechten meer opgebouwd maar is de DGA verplicht een lijfrente aan te kopen. Naar mijn mening is deze reserve vergelijkbaar met de huidige fiscale oudedagsreserve voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Het voordeel van deze regeling is dat er geen verschillen meer zijn tussen de fiscale en commerciële waardering van de reserve. Het nadeel van een reserve is naar mijn mening dat het risico van onderdekking blijft bestaan. Is er wel voldoende vermogen aanwezig op pensioeningangsdatum om te kunnen voldoen aan de pensioenverplichting? De invoering van een reserve zal ook consequenties hebben voor een DGA in echtscheiding. Het verschil met de huidige situatie is dat bij de opbouw van een reserve de scheidende partner 102 mr. G.M.C.M. Staats, Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?, WFR 2011/287 103 Brief van Staatsecretaris van financiën van 6 december 2013, nr. DB/2013/576

39

geen aanspraak kan maken op een verdeling hiervan. Bij opbouw van een reserve is geen sprake van een arbeidsrechtelijke pensioenaanspraak. Ik ben het met de staatssecretaris eens dat het eerder genoemde knelpunt van de afstortingsverplichting en het gevaar van continuïteit van de onderneming daardoor is komen te vervallen. Verder is de staatsecretaris van mening dat met de invoering van een reserve er veel eenvoudiger vastgesteld kan worden of er dividend kan worden uitbetaald. Naar mijn mening is dat geen oplossing van de huidige dividendproblematiek. Bij dividenduitkeringen neemt het eigen vermogen af en daarmee ook de mogelijkheid tot vorming van een reserve. De staatssecretaris geeft aan dat heffing over de reserve veiliggesteld is doordat vennootschapsbelasting en revisierente zal worden geheven indien geen lijfrente wordt aangekocht. In het nieuwe systeem zal geregeld worden dat er geen pensioenaanspraak aanwezig meer is in de zin van Wet LB. Op het bedrag van de reserve rust geen loonbelastingclaim meer. Hoe zal moeten worden omgegaan met de bestaande gevormde pensioenvoorzieningen in eigen beheer wordt in de brief van de staatsecretaris niet aangegeven. De staatsecretaris geeft tenslotte aan dat hij hierover nog nader in discussie wil gaan met beide Kamers. Naar mijn mening is als overgangsregeling het volgende te overwegen: De DGA mag de bestaande pensioenvoorziening tegen fiscale waarde geleidelijk afstorten ten behoeve van de aankoop van een pensioen of lijfrente. De fiscale regels voor pensioen en lijfrente zijn ongelijk. Het afstorten van pensioengelden in een lijfrenteproduct moet naar mijn mening fiscaal worden toegestaan. Op deze manier biedt het een DGA meer flexibiliteit. Pensioen en lijfrente zijn immers beide bedoeld als een inkomensvoorziening vanaf pensioendatum. Naar mijn mening moet pensioen in eigen beheer niet worden afgeschaft. Het biedt de DGA een mogelijkheid om pensioen op te bouwen zonder dat er daadwerkelijk liquiditeiten hoeven te worden afgestort naar een professionele verzekeraar. Omdat de DGA geen liquiditeiten hoeft af te storten blijven de liquiditeiten beschikbaar in de onderneming. Om de pensioenuitkeringen te waarborgen ben ik van mening dat op pensioeningangsdatum een afstortingsplicht moet worden ingevoerd met daaraan gekoppeld een hoofdelijke aansprakelijkstelling. DGA's worden op deze manier verplicht liquiditeiten af te storten naar een professionele verzekeraar ten behoeve van de financiering van de pensioenrechten. Bij afwezig van liquiditeiten kan de DGA verplicht worden om privé vermogen in de BV in brengen om te kunnen voldoen aan haar afstortingsverplichting. Op dit moment bestaan er naast lijfrente- en of bankspaarproducten geen fiscaal gefacilieerde mogelijkheden om te sparen voor pensioeninkomen. In het huidige wetvoorstel Wet verlaging maximumopbouwen premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen wordt het pensioengevend salaris gemaximeerd tot € 100.000. Hoe de nieuwe regels er in de toekomst uit gaan zien is nog niet bekend. Belangrijk hierbij is dat pensioengelden, reserves in ieder geval uit de risicosfeer van de onderneming blijven. Alleen op deze manier blijft een pensioengerechtigde verzekerd van een inkomen op de oude dag.

40

Literatuurlijst Boeken: L.G.M. Stevens En B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, FED, 2008 G.J.B. Dietvorst, J. Dilling, L.G.M. Stevens, Pensioengids 2013, Deventer: KLuwer 2013 J.J. Buijze, de DGA en zijn pensioen, Fiscale Praktijkreeks Artikelen: mr. J.A.M.P. Keijsser, Tijdschrift voor scheidingsrecht, afstorting van pensioenrechten, EB 2011/76 mr. J.T. Gommer MPLA, Echtscheiding, pensioen en fiscale gevolgen, WFR 2008/1278 Dr. R.P. van den Dool, WFR 2011/246 Prof. dr. G.J.B. Dietvorst, Evaluatie Wet VPS, TPV 2010/16 mr. P.A. ter Beest MPLA en mr. J.T. Gommer MPLA, Pensioen en dividend, WFR 2012/1609 mr. R. Stam, Afstempelen van DGA-Pensioen, VP-Bulletin november 2012 Luijken, C.A.H.,Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken, NTFR Beschouwingen, NTFRB2013-2 mr. G.M.C.M. Staats, Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?, WFR 2011/287 Prof dr. G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer bestaat niet meer in 2020’, Pensioenmagazine, oktober 2013 Kamerstukken: Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 29760, nr 10, blz 57 Kamerstukken II, vergaderjaar 2005–2006, 30 413, nr. 3, blz. 1 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012–2013, 33610, nr. 3, blz 4 Kamerstukken II, vergaderjaar 2005–2006, 30 413, nr. 3, blz. 167 Kamerstukken II, vergaderjaar 1997-1998, 26 020, nr. 3, blz 5 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr. 3, blz 7 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4.2 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, blz. 10 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, blz. 12 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21893, nr.3, onderdeel 4.4 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 3 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 14, vraag 8, bladzijde 52

Jurisprudentie: Gerechtshof 's-Gravenhage, 6 juli 2011, BK-10/00298 Rechtbank Haarlem 14 februari 2006, nr. 05/2627, LJN AV2073 Hof Amsterdam, 2 februari 2012, LJN: BV9185, 10/00899 HR 14 juni 2000, nr. 35424, BNB 2000/282 HR 26 augustus 1998, nr. 33417, BNB 1998/409 HR 9 oktober 1991, nr. 27335, BNB 1991/324 HR 7 oktober 1959, BNB 1959/355 HR 27 november 1981, NJ 1982/503 Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, LJN BL3426 Hof 's-Gravenhage, 11 november 2009, LJN BK5760 Rechtbank Utrecht, 21 maart 2007, LJN BA3081 Hof Leeuwarden, 19 april 2012, LJN BW7308 Hoge Raad 12 maart 2004, C02/319, LJN AO1289 Hoge Raad 9 februari 2007, R06/021, LJN: AZ2658

Hoge Raad 20 maart 2009, C07/201, LJN: BG9458 Hof 's-Gravenhage 4 juni 2013, LJN: CA2416 Besluiten: Vraag en antwoordenbesluit, 17 oktober 2012, 12-007 Vraag en antwoordenbesluit staatssecretaris 08-069, d.d. 110209 Besluit 22 april 2004, CPP2003/2794M, onderdeel 1 Vraag en antwoordenbesluit 08-051, d.d. 110209 Besluit 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, stcrt. nr. 133 Vraag en antwoordenbesluit, 12-008, d.d. 210912 Besluit 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M Overige: Bron: publicatie toezichtgegevens DNB, 13 december 2012 Notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, onderdeel 3.2.2 Rapport 10 jaar verevening pensioenrechten bij scheiding SEO-rapport nr. 969, “evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding Nota naar aanleiding van het verslag, vergaderjaar 2012-2013, 33402, nr. 7, punt 4 Brief van Staatsecretaris van financiën van 6 december 2013, nr. DB/2013/576