OR» Bank- en effectenrecht

153

«/OR»

153 Rechtbank Rotterdam 24 november 2011 en 15 maart 2012, reg.nr. AWB 11/2632 BC-T2, LJN BU6966 en BV9210 (mr. Van Nifterick, mr. Rapmund, mr. Jurgens) Noot mr. V.H. Affourtit Pensioenfonds. Beleggingsbeleid pensioenfondsen conform prudent-person regel (art. 135 Pw). Open norm. DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. DNB heeft in het bestreden besluit niet duidelijk invulling gegeven aan de open norm. Motiveringsgebrek niet hersteld. Beroep gegrond. [Penwart. 135,171] - De tussenuitspraak van 24 november 2011. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid in overeenstemming met de prudent-person regel. Deze regel is in de Pensioenfondsenrichtlijn (2003/41/EG) niet gedefinieerd, net zo min ais in de Pw. Art. 135 Pw is een open norm. Wat betreft de invulling van deze open norm wordt door de wetgever aangegeven dat de regel het best wordt benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de iiquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheef worden gewaarborgd. Dit heeft zijn weerslag gekregen in het bepaalde in art. 13 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen ("Bestu ft FTK"), welke bepaling eveneens als een open norm kan worden aangemerkt. l\Aet eiseres, de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Giasfabneken ("het fonds"), is de rechtbank van oordeel dat het fonds, om de rechten van deelnemers en pensioengerechtigden afdoende te beschermen, moet kunnen kiezen voor een attocatie van activa die nauwkeung strookt met de aard en de looptijd van hun verpUchtingen, zolang het resuitaat van de prudent-person regel wordt behaald. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het antwoord op de vraag of het fonds voldoet aan art. 135 Pw afhankelijk is van de specifieke omstandigheden binnen het fonds. Van gevai tot gevai zai beoordeeid moeten worden of het fonds de in art. 135 Pw neergelegde norm heeft nageleefd. Als publiekrechteiijke regels ter nadere invuiting van de open normen ontbreken ofop hun beurt vaag zijn, brengt dat met zich dat voor het bestuursor-

1366

/Mrisprarfenf/e Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

Bank- e n e f f e c t e n r e c h t

Bank- en e f f e c t e n r e c h t

gaan dat belast is met de controle op de naleving van dergelijke open normen hoge eisen aan de motivenng worden gesteld. DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. Dat geen ander pensioenfonds op dezeifde wijze in goud heeft beiegd, acht de rechtbank een onvoidoende motivenng datniet aan art. 135 Pw wordt voidaan. Ook de vaststelling dat het fonds met de belegging in goud afwijkt van de Goldman Sachs Commodity Index ("GSCI") is onvoldoende gemotiveerd. Waarom de GSCi teidend voor de invulling van deze open norm zou zijn, wordt in het bestreden bestu ft immers niet gemotiveerd. Onduideiijk biijft derhalve op welke wijze DNB - op maat - invuiting heeft gegeven aan de normen en of deze voor het fonds voidoende kenbaar zijn geweest. De rechtbank steft DNB in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, het motivenngsgebrek in het bestreden besluit te herstellen. - De einduitspraak van 15 maart 2012. Naar het oordeei van de rechtbank is er nog steeds geen sprake van een deugdelijke motivenng. De rechtbank begrijpt dat de beoordeiing van de vraag of het percentage dat is belegd in goud bovenmatig is, kan afhangen van de samenstelling van de rest van de portefeuiUe, maar dat is nu juist niet gemotiveerd door DNB. DNB heeft op geen enkeie wijze inzichteiijk gemaakt waarom een belegging van 13% in goud niet conform de prudent-person norm is en een belegging van 3%, gelet op de samensteiiing van de beleggingsportefeuille en de specifteke omstandigheden van het pensioenfonds, wel. DNB heeft de door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet herstetd. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaaft dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besiuit, hetgeen in dft geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verkiaard en het primaire bestu ft wordt herroepen en bepaalt dat ter voorbereiding op een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend.

Sdu

Uitgevers

www.jor.nl

Stichting Pensioenfonds Vereenigde te Gorinchem, eiseres, gemachtigde: prof dr. E. Lutjens, tegen De Nederlandsche Bank NV, verweerster, gemachtigde: mr. C.M. Bitter.

Glasfabrieken

24 november 2011 (tussenuitspraak) 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit op bezwaar van 16 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van het fonds tegen de bij besluit van 20 januari 2011 (hierna: het primaire besluit) aan het fonds gegeven aanwijzing, die ertoe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille i n goud blijvend afbouwt - afliankelijk van de uiteindelijk samen te steUen assetmix - tot een percentage gelegen tussen 1 en 3%, ongegrond verklaard en de aanwijzing onder aanvuUing van de motivering gehandhaafd. Het fonds heeft beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is namens het fonds verschenen ir. D. van Ek, werkzaam bij Mercer Nederland B.V. en adviseur van het fonds. Namens het fonds is voorts verschenen de heer [A], lid van het bestuur van het fonds. Namens DNB zijn verder vier medewerkers verschenen onder wie drs. [B] en mr. [C]. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artücel 171, eerste lid, van de Pensioenwet (hierna: Pw) kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van i n de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten eeri bepaalde gedragslijn te volgen. 2.2. Artücel 135 van de Pw luidt: " 1 . Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: a. de waarden worden belegd i n het belang van aanspraaken pensioengerechtigden; en b. (...);

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«/OR»

153

c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. 3. De (...) regels die op grond van het tweede l i d worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen i n staatsobligaties." I n de Memorie van toelichting van het wetsvoorstel Pw is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II2005/06, 30 413, nr. 3, p. 258¬ 259): "De inhoud van dit artücel is gebaseerd op artikel 9ba, zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel ter implementatie van richtiijn 2003/41/EG (Kamerstuklcen II2004/05,30 104, nr. 2). Het beleggingsbeleid van een pensioenfonds moet zijn gebaseerd op de prudent personregel. De prudent person-regel wordt door de richtiijn niet gedefinieerd. De richtlijn formuleert wel een aantal uitgangspunten. De regel wordt het best benaderd i n het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veüigheid, de kwahteit, de Uquiditeit en het rendement van de portefeuiUe als geheel worden gewaarborgd. Tevens dienen de waarden uitsluitend te worden belegd in het belang van de aanspraaken de pensioengerechtigden. (...)" 2.3. Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluh FTK) luidt, voor zover hier van belang: " 1 . De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veüigheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuiUe als geheel zijn gewaarborgd. 2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen. (...) 5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen i n bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. (...)" 2.4. Op 18 augustus 2010 heeft op uitnodiging van DNB een gesprek plaatsgevonden met een delegatie van het bestuur van het fonds. Tijdens

/«n'spn/c/enöe Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

1367

153

« /OR»



dit gesprelc iieeft DNB het fonds meegedeeld dat het fonds een te groot deel van de beleggingsportefeuille belegt i n slechts één "sub-assetclass", te weten goud, en dat hierdoor sprake is van een concentratierisico. Naar de mening van DNB is deze belegging vanwege het risico niet i n het belang van deelnemers van het fonds en dient deze belegging afgebouwd te worden. Het fonds heeft DNB laten weten de visie van DNB niet te onderschrijven. Na correspondentie over en weer heeft DNB het bij het bestreden besluft gehandhaafde primaire besluit genomen. 2.5. I n het bestreden besluit overweegt DNB onder meer: "(...) Pensioenfonds Glasfabrieken belegt meer dan 13% van de beleggingsportefeuille i n één asset, goud. Ter vergelijking: het gemiddelde dat Nederlandse pensioenfondsen die in grondstoffen beleggen in grondstoffen hebben belegd, bedraagt ongeveer 2,7%), waarbij binnen dft percentage gewoonlijk nog een spreiding plaatsvindt over diverse subcategorieën. Voorts wijst DNB er op dat i n de leidende grondstoffenindex (GSCI) goud slechts een belangvan ongeveer 3% vertegenwoordigt in de categorie grondstoffen. Indien Pensioenfonds Glasfabrieken binnen de beleggingscategorie grondstoffen een spreiding had aangebracht i n l i j n met de GSCI, had dit geresulteerd i n een belegging in goud van ongeveer 0,5% in tegenstelling tot de geconstateerde belegging i n goud van r u i m 13%. Reeds op basis hiervan is naar het oordeel van DNB geen sprake van een handelen zoals een voorzichtig, verstandig en zorgvuldig handelend pensioenfonds in vergehjkbare omstandigheden zou doen. Daar komt nog het volgende bij. (...) Pensioenfonds Glasfabrieken belegt bovenmatig i n één individuele waarde, waardoor een waardedaling van goud desastreuze gevolgen kan hebben voor het fondsvermogen als geheel. DNB heeft de risicoverdeling binnen de gehele portefeuille van Pensioenfonds Glasfabrieken i n haar beoordehng betrokken en is tot de conclusie gekomen dat Pensioenfonds Glasfabrieken onvoldoende spreiding aanbrengt i n haar beleggingsportefeuille en dat de beleggingsportefeuille daarmee onvoldoende is gediversifieerd. Per 30 september 2010 was volgens opgave van Pensioenfonds Glasfabrieken, de verdeling in de beleggingsportefeuille 77,8% staatsobligaties, 13% goud, 8,3%) cash en overige posten en 1,1% onroerend goed. 13% van het vermogen is belegd i n de cate-

gorie grondstoffen en die 13% is bovendien volledig belegd i n één waarde, zijnde goud. De bovenmatige belegging in één individuele waarde, goud, heeft als risico dat een daling van de goudprijs zeer negatieve gevolgen kan hebben voor het fondsvermogen als geheel. Pensioenfonds Glasfabrieken maakt zich hierdoor, i n strijd met artikel 13, vijfde lid Besluft FTK, i n haar beleggingsportefeuille bovenmatig afhankelijk van en heeft een bovenmatig vertrouwen i n één bepaalde waarde. Dat de overige beleggingen wel i n overeenstemming met de Pw zijn belegd doet aan de bovenmatige afhankelijkheid van en vertrouwen i n de belegging in goud binnen de totale beleggingsportefeuiUe niet af (...) Voorts miskent Pensioenfonds Glasfabrieken dat een concentratie van de belegging van ruim 13% van het vermogen i n één individuele belegging, i n strijd is met 4e verplichting van het pensioenfonds tot diversificatie van de beleggingen, ongeacht of dit in goud of een andere individuele belegging is. Alleen voor staatsobligaties maakt artikel 135, derde lid Pw een uhzondering. (...)" 2.6. Het fonds betoogt dat het doel, zekerheid verschaffen voor het niet wegzakken van de waarde van het vermogen van het fonds, met beleggen i n goud kon worden bereikt. Beleggen i n goud moet men beoordelen naar de situatie van het moment, rekening houdende met de verwachte ontwikkelingen i n de financiële markten en de voorzichtigheidsprincipes die i n acht genomen moeten worden. Het fonds meent dat van concentratie geen sprake is, en al helemaal niet van een bovenmatige concentratie. 13% is immers een beperkt deel van het vermogen. Daarnaast is er geen sprake van concentratierisico. Daarbij is van belang dat het fonds een goudprijs-monitoring beleid heeft en goud makkelijk en snel verkocht kan worden als daartoe een noodzaak zou zijn. Er is geen sprake van bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen i n de goudbelegging of van een te vermij den risicoaccumulatie i n de portefeuiUe als geheel. 2.7. Beoordeling 2.7.1. I n artikel 135 van de Pw en de daarop gebaseerde bepalingen van het Besluft FTK zijn de eisen ten aanzien van beleggingen opgenomen. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid i n overeenstemming met de prudent-person regel. De prudent-person regel is i n de Pensioenfondsenrichtlijn (2003/41/EG) niet gedefinieerd, net zo m i n als i n de Pw. Artikel 135 van de Pw is een

1368

Sdu

Jurisprudentie Ondernemmgsrecht 10-05-2012, afl. 5

Uitgevers

www.jor.nl

open norm. Wat betreft de invuUing van deze open norm wordt door de wetgever aangegeven dat de regel het best wordt benaderd i n het uftgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veüigheid, de kwahteit, de liquiditeft en het rendement van de portefeuüle als geheel worden gewaarborgd. D i t heeft zijn weerslag gekregen i n het bepaalde van artücel 13 van het Besluft FTK, weUce bepaling eveneens als een open norm kan worden aangemerkt. 2.7.2. I n het primahe besluit tot het geven van de aanwijzing wordt door DNB gesteld dat sprake is van een te geconcentreerde positie in één specifiek asset, waarbij wordt gewezen op de Goldman Sachs Commodity Index (GSCI) waarin het aandeel goud slechts 3,13% is. Ter vergelijking overweegt DNB dat het aandeel commodities i n de totale beleggings-portefeuiUe bij het fonds hoog, namelijk 13-15%, was en bovendien binnen de commodityportefeuUe het aandeel goud 100% was. I n het bestreden besluft wordt de GSCI als leidend aangemerkt en overwogen dat reeds op basis hiervan geen spralce is van het voldoen aan de prudent-person regel. Verder wordt ter vergelijking verwezen naar het beleggingsbeleid van andere Nederlandse pensioenfondsen ten aanzien van de grondstoffenbeleggingen. Uft het bestreden besluft leidt de rechtbank aldus af dat de open normen van artikel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluft FTK door DNB zodanig zijn ingevuld dat afwijlcend beleggen van de GSCI i n strijd kan Icomen met artikel 135 van de Pw en dat de beleggingsportefeuiUe niet te zeer mag afwijken van die van andere pensioenfondsen. Daarnaar gevraagd ter zitting is echter door de gemachtigde van DNB gesteld dat het hier niet gaat om een invuUing van de open norm, maar om aanknopingspunten, hetgeen de rechtbank i n het hcht van de tekst van het bestreden besluit niet goed kan plaatsen. DNB steft i n het bestreden besluft wehswaar dat zij de risicoverdeling binnen de gehele portefeuüle van Pensioenfonds Glasfabrieken i n haar beoordelüig heeft betrokken, maar onduidelijk blijft welk toetsingskader DNB daarvoor heeft gebruikt en weUce maatstaven DNB daarvoor heeft gehanteerd en of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest. 2.7.3. Met het fonds is de rechtbank van oordeel dat het fonds, om de rechten van deelnemers en pensioengerechtigden afdoende te beschermen, moet kunnen kiezen voor een aUocatie van activa

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«

/OR»

153

die nauwkeurig strookt met de aard en de looptijd van hun verplichtingen, zolang het resultaat van' de prudent-person regel wordt behaald. 2.7.4. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het antwoord op de vraag of het fonds voldoet aan artikel 135 van de Pw afhankelijk is van de specifielce omstandigheden binnen het fonds. Van geval tot geval (van pensioenfonds tot pensioenfonds) zal beoordeeld moeten worden of het fonds de i n artikel van de 135 van de Pw neergelegde norm heeft nageleefd. Als publiekrechtelijke regels ter nadere invulhng van de open normen ontbreken of op hun beurt vaag zijn, brengt dat met zich dat voor het bestuursorgaan dat belast is met de controle op de naleving van dergelijke open normen hoge eisen aan de motivering worden gesteld. 2.7.5. DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. Dat geen ander pensioenfonds op dezelfde wijze in goud heeft belegd, acht de rechtbank een onvoldoende motivering dat niet aan artikel 135 van de Pw wordt voldaan. Ook de vaststeUing dat het fonds met de belegging i n goud afwijkt van de GSCI is onvoldoende gemotiveerd. Waarom de GSCI leidend voor de invulling van deze open norm zou zijn, wordt in het bestreden besluft immers niet gemotiveerd. Onduidelijk blijft derhalve op welke wijze DNB - op maat - invuUing heeft gegeven aan de normenen of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest. 2.7.6. Uft het bovenstaande vloeit voort dat naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluft een deugdelijke motivering ontbeert. Met verwijzing naar artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht steft de rechtbank DNB i n de gelegenheid dft gebrek te herstellen. De rechtbankbepaaft de termijn waarbinnen het gebrek door DNB kan worden hersteld op vier weken. Indien DNB geen gebruüc maakt van de mogelijkheid het gebrek in het bestreden besluft te hersteUen, dient zij dit per ommegaande aan de rechtbank mede te delen. 3. Beslissing De rechtbank, stelt DNB i n de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze tussenuftspraak is overwogen, het motiveringsgebrek i n het bestreden besluft te hersteUen.


1369

« 70R»

153 15 maart 2012 (einduitspraak)

1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit op bezwaar van 16 mei 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van het fonds tegen de bij besluft van 20 januari 2011 (hierna: het primaire besluit) aan het fonds gegeven aanwijzing, die ertoe strekt dat het fonds haar beleggingsportefeuille i n goud blijvend afl)ouwt - afliankelijk van de uheindelijk samen te stellen assetmbc - tot een percentage gelegen tussen 1 en 3%, ongegrond verklaard en de aanwijzing onder aanvuUing van de motivering gehandhaafd. Het fonds heeft beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. De rechtbank heeft op 24 november 2011 een tussenmtspraak gedaan en met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) DNB i n de gelegenheid gesteld om het motiveringsgebrek i n het bestreden besluit te hersteUen. Bij brief van 21 december 2011 heeft DNB een nadere motivering aan de rechtbank doen toekomen. Bij brief van 18 januari 2012 heeft het fonds haar zienswijze gegeven op de brief van DNB van 21 december 2011. De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet (hierna: Pw) kan DNB een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van i n de aanwijzingsbeschücking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. 2.2. Artikel 135 van de Pw luidt: " 1 . Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uhgangspunten: a. de waarden worden belegd i n het belang van aanspraaken pensioengerechtigden; en b. (...); c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering.

1370



«JOR»


2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. 3. De (...) regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen i n staatsobligaties." Artikel 13 van het Besluft financieel toetsmgskader pensioenfondsen (hierna: Besluft FTK) luidt, voor zover hier van belang; " 1 . De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veihgheid, de kwaliteit, de liquiditeft en het rendement van de portefeuiUe als geheel zijn gewaarborgd. 2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen. (...) 5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afliankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie i n de portefeuille als geheel worden vermeden. (...)" 2.3. I n haar. tussenuitspraak van 24 november 2011 (LJN: BU6966) heeft de rechtbank overwogen dat het bestreden besluft een deugdelijke motivering ontbeert en DNB i n de gelegenheid gesteld te motiveren op welke wijze zij - op maat - invuUing heeft gegeven aan de normen van artikel van artUcel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluft FTK en of de maatstaven die zij heeft gehanteerd voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest. 2.4. DNB heeft ter uitvoering van het bepaalde i n de tussenuitspraak bij brief van 21 december 2011 de wijze waarop zij artücel 135 van de Pw en artikel 13 van het Besluft FTK toepast en waarop zij het beleggingsbeleid van het fonds aan deze normen heeft getoetst nader gemotiveerd. 2.4.1. DNB heeft verklaard dat het niet haar oogmerk was om de open norm i n te vuUen met het goudbelang i n de GSCI en het beleggingsbeleid van andere pensioenfondsen. DNB stelt i n verband met de beoordeUng van de vraag of een belegging in goud van 13% van de totale beleggingsportefeuiUe van bovenmatige afliankelijkheid of vertrouwen getuigt, dehelebeleggingsportefeuüle van het fonds beoordeeld te hebben op diversifi-

Sdu Uitgevers

www.jor.nl

catie i n samenhang m é t de aan de verschihende waarden verbonden risico's. Vastgesteld is dat de beleggingsportefeuiUe volgens de opgave van het fonds aldus was verdeeld: 77,8% staatsobligaties, 13% grondstoffen, 8,3% cash en overige posten 1,1% onroerend goed. Van de 22% die niet belegd was i n staatsobligaties was, gelet op deze verdeling, 55% belegd i n de categorie grondstoffen en wel voor het geheel belegd in goud. Volgens DNB is dit deel op zichzelf al bovenmatig. Daarbij heeft DNB de risico's betrokken die samenhangen met beleggen i n goud. Evenals i n het besluft van 16 mei 2011 heeft DNB erop gewezen dat het hoge percentage van 13% als risico heeft dat een flinke daling van de goudprijs zeer negatieve gevolgen heeft voor het fondsvermogen van het fonds als geheel en gewezen op de daling van de goudprijs tussen 21 januari 1980 en 18 maart 1980 van $ 850,00 naar $ 481,20 per ounce. Tevens is naar voren gebracht dat de goudprijs i n de maand december 2011 met ongeveer 9% is gedaald. Voorts heeft DNB er op gewezen dat de volatüiteit van goud i n de afgelopen 40 jaar hoger was dan die van aandelen en dat de standaarddeviatie voor goud in deze jaren 33,7% was tegen een standaarddeviatie voor aandelen van 18,5%. Op grond hiervan heeft DNB i n het bestreden besluit en i n de nadere motivering van 21 december 2011 geconcludeerd dat goud een volatiele, risicovolle belegging is. DNB concludeert dat het fonds niet aan artikel 13, vijfde lid, van het Besluit FTK voldeed. 2.4.2. DNB heeft aangegeven de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de kenbaarheidvan de wijze waarop zij de open normen heeft ingevuld aldus te begrijpen dat deze samenhangen met de lezing door de rechtbank van het bestreden besluft dat artücel 135 Pw door DNB zou worden ingevuld aan de hand van de GSCI-index en de vergelijking met het beleggingsbeleid van andere Nederlandse pensioenfondsen. N u DNB de norm niet op deze wijze invult, rijst naar haar oordeel ook geen vraag naar de kenbaarheid. DNB heeft nog wel opgemerkt dat het fonds behoorde te weten dat met een goudbelegging van 13% de beleggingsportefeuiUe bovenmatig afhankelijk was in de zin van artikel 13, vijfde lid, van het Besluit FTK. Voor de vraag hoeveel een prudent person afhankelijkheid van en vertrouwen i n goud kan/mag hebben is voor een pensioenfonds als goede indicator te gebruiken hoe andere vermogensbeheerders zich "prudent" gedragen, zoals de

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

153

S&P-GSCI-index en de Dow Jones-UBS commodity index. I n deze indices vertegenwoordigt goud slechts een zeer beperkt belang i n de categorie grondstoffen. Tenslotte is de DNB van mening dat goud niet geschüct is voor de dekking van de 20% toekomstige pensioenuitkeringen omdat geen kasstromen gekoppeld zijn aan de belegging met goud en dat goud evenmin geschikt is om de indexatieambitie zeker te steüen. 2.5. Het fonds heeft betoogd dat DNB nog steeds niet concreet heeft gemotiveerd waarom de norm van 3% van de beleggingsportefeuiUe dat belegd mag zijn in goud een juiste, op het fonds toegesneden norm is. Zij benadrukt dat het pensioenfonds vrijheid heeft om de invulling van de norm naar eigen inzicht i n te vuUen en dat de norm van de prudent person mede betekent dat de beleggingen niet aüeen gericht dienen te zijn op veiligheid, maar ook op kwaliteit, liquiditeit en rendement van de portefeuüle en dat van de portefeuiüe als geheel. Naar de mening van het fonds is door DNB niet gemotiveerd waarom het beleid en de goudbelegging van het fonds niet voorzichtig, verstandig en zorgvuldig is geweest, gelet ook op de specifielce omstandigheden. Dat het deel van de portefeuiUe dat i n goud is belegd bovenmatig is omdat het 55% vormt van het deel dat niet i n staatsobligaties is belegd is door DNB ten onrechte niet gemotiveerd. Het fonds heeft er voorts op gewezen dat de daling van de goudprijs i n 1980 meer dan 30 jaar geleden is en i n het hcht van de stabiele ontwikkeling van de goudprijs daarna, niet de norm kan zijn voor invuUing van de prudent person-regel i n de huidige tijd. Het fonds is van mening dat ze een zorgvuldig risicomanagementbeleid heeft vastgelegd, gericht op het monitoren van de goudprijs en het ingrijpen indien dit volgens het beleid is geïndiceerd. Buiten de fase waarin automatisch tot verkoop wordt overgegaan, kan ook reeds een verkoopbeshssing door het fonds worden genomen. Het bestuur van het fonds zal dat zeker prudent beoordelen. Tenslotte heeft het fonds betoogd dat het renterisico van de nominale verplichtingen strategisch voUedig is afgedekt en de uiticeringen voor de eerstkomende jaren op basis van couponrentes en aflossingen van A A A staatsobligaties voUedig is gedekt, hetgeen periodiek wordt herijkt. 2.6. De rechtbank oordeelt als volgt.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

1371

153

« /OR»



2.6.1. I n de Memorie van toeliciiting van het wetsvoorstel Pw is onder meer het volgende overwogen (Kamerstukken II2005/06,30 413, nr. 3, p. 258-259): "Zoals i n de PSW en aangegeven i n onderdeel 32 van de nota Hoofdlijnen FTK zullen ook op basis van dit wetsvoorstel geen kwantitatieve beleggingsrestricties gaan gelden. I n het wetsvoorstel ter implementatie bij richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken I I 2004/05, 30 104, nr. 3) is al toegelicht dat geen kwantitatieve beleggtngsrestricties gelden voor pensioenfondsen met zetel i n Nederland, maar ook niet ten aanzien van grensoverschrij dende dienstverlening vanuit een andere lidstaat naar Nederland. (...) De inhoud van dit artikel is gebaseerd op artikel 9ba, zoals dat is geformuleerd i n het wetsvoorstel ter implementatie van richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken I I 2004/05, 30 104, nr. 2). Het beleggingsbeleid van een pensioenfonds moet zijn gebaseerd op de prudent personregel. De prudent person-regel wordt door de richtlijn niet gedefinieerd. De richtlijn formuleert wel een. aantal uitgangspunten. De regel wordt het best benaderd i n het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuiUe als geheel worden gewaarborgd. Tevens dienen de waarden uitsluitend te worden belegd i n het belang van de aanspraaken de pensioengerechtigden. (...) Overigens is de vereiste omvang van het totaal aan waarden mede afhankelijk van het gekozen risicoprofiel. De prudent person-regel richt zich op het totaal. Daarbinnen is het dus heel goed mogehjk dat i n dividuele beleggingen een hoger risico meebrengen. Het doel daarvan kan zijn voor dat deel een hoger rendement te halen, waarmee bijvoorbeeld toeslagverlening kan worden betaald. Een perfecte afstemming tussen bezittingen en verplichtingen is zo niet onmogelijk dan i n ieder geval moeilijk en kostbaar. (...) Wel is ervoor gekozen de i n artikel 9ba, onderdelen b tot en met e, van de PSW opgenomen onderwerpen, die aUemaal betrekldng hebben op een nadere uitwerking van de prudentperson regel, i n een algemene maatregel van bestuur te regelen. Daarmee wordt niet beoogd aanvuUende eisen te steUen en wordt dan ook geen gebruik gemaakt van de i n artikel 18, vijfde lid, van richtlijn 2003/41/EG geboden mogelijkheid daartoe."

2.6.2. Hoewel artikel 18, vijfde lid, van de Richtlijn 2003/41 EG de mogelijkheid biedt om kwantitatieve voorschriften ten aanzien van beleggingen vast te SteUen, heeft de regering, blijkens de hiervoor aangegeven geschiedenis van de totstandkoming van artikel 135 van de Pw, daarvan bewust afgezien. De pensioenfondsen hebben de vrijheid om naar eigen inzicht te beleggen waarbij aan de normen van artücel 13 Besluit FTK dient te worden voldaan. Anders dan de i n deze zaak gedane uitspraak van de voorzieningenrechter (uitspraak van 8 februari 2011, LJN: BP3625), uft welke uftspraak kan worden afgeleid dat beoordelingsruimte toelcomt aan DNB, is de rechtbank thans van oordeel dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm op een goede wijze is ingevuld. Zoals is overwogen i n de tussenuitspraak zuüen daarbij de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds worden betrokken, er moet spralce zijn van maatwerk. Indien DNB daarbij tot het oordeel komt dat niet wordt voldaan aan de prudent-person regel, zal zij dit oordeel deugdelijk moeten motiveren. 2.6.3. De rechtbank stelt vast dat de brief van 21 december 2011 met betrekking tot de bovenmatige afliankelijkheid van en vertrouwen i n goud niet langer passages bevat waarin wordt verwezen naar het belang dat goud vertegenwoordigt binnen de GSCI en naar de mate waarin andere pensioenfondsen i n goud hebben belegd. Naar het oordeel van de rechtbank is met de motivering dat er sprake is van bovenmatige afhankelijkheid omdat er 55% van de portefeuüle buiten de staatsobligaties is belegd i n goud nog steeds geen spralce van een deugdelijke motivering. Deze zuiver cijfermatige berekening zegt immers aüeen iets over de verhouding tussen het deel van de beleggingsportefeuille dat in goud is belegd en de overige beleggingen buiten de beleggingen, in de staatsobligaties en meer ook niet. Br zou immers ook sprake zijn van een belegging i n goud van 55% indien er voor 3% i n goud, 94,5% i n staatsobligaties en 2,5% i n overige beleggingen zou zijn belegd. De rechtbank begrijpt dat de beoordeling van de vraag of het percentage dat is belegd i n goud bovenmatig is kan afhangen van de samenstelling van de rest van de portefeuüle, maar dat is n u juist niet gemotiveerd door DNB. DNB heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt waarom een belegging van 13% i n goud niet conform de prudent person-

norm is en een belegging van 3%, gelet op de samensteUing van de beleggingsportefeuüle en de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds, wel. Ondanlcs de i n de tussenuitspraak gegeven opdracht is nog steeds niet duidelijk op weUce wijze de risicoverdeling binnen de gehele portefeuiUe door DNB betrokken is i n de beoordeling en wellce maatstaven zijn gehanteerd. 2.6.4. De verwijzing naar de daling van de goudprijs i n 1980 en de standaarddeviatie van 33,7 zijn door DNB ongewijzigd gehandhaafd i n de motivering van21 december 2011. Door de rechtbank wordt dit als onvoldoende motivering beschouwd voor het standpunt van DNB dat er te veel risico's samenhangen met beleggen i n goud. Het fonds heeft erop gewezen dat over de afgelopen 10 jaar de goudprijs stabiel is gestegen en de standaarddeviatie voor goud i n de periode van 2000- 2010 13,1% betrof tegen een standaarddeviatie voor aandelen van 21,5%. 2.6.5. Met het fonds is de rechtbank dan ookvan oordeel dat DNB met de i n de brief van 21 december 2011 gegeven motivering zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de dragende overwegingen van de tussenuitspraak. De rechtbank acht de zinsnede van DNB i n haar brief dat er geen vraag naar de kenbaarheid van de invuUing van de norm rijst omdat door DNB de norm niet door verwijzing naar de GSCI wordt ingevuld bovendien niet begrijpelijk. Op welke wijze DNB de norm invult, dit zal hoe dan ook duidelijlc en kenbaar moeten zijn voor het pensioenfonds. U i t de motivering zoals deze thans is neergelegd i n de brief van 21 december 2011 blijlct nog steeds niet dat er door DNB maatwerk is verricht door de totale beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het fonds i n ogenschouw te nemen. DNB heeft de door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet hersteld. 2.7. Het bestreden besluit kan daarom niet i n stand bhjven en komt voor vernietiging i n aanmerking. Het beroep is derhalve gegrond. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om onder toepassing van artücel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb de in het primaire besluit gegeven aanwijzing te herroepen, omdat DNB wederom niet heeft voldaan aan de op haar als financieel toezichthouder rustende verplichting om de aanwijzing strekkende tot het afbouwen van haar beleggingsportefeuiUe i n goud te voorzien van een deugdelijke motivering. De rechtbank overweegt i n dit

1372

Sdu

www.jor.nl

/MrisprMde«Ke Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

Uitgevers

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«/OR»

153

verband dat het gelet op het bepaalde in de tussenuitspraak van 24 november 2011 en de inhoud van de motivering van DNB van 21 december 2011 niet reëel is om te verwachten dat DNB na vernietiging van het bestreden besluit zal kunnen Icomen tot een nieuwe heroverweging strekkende tot handhaving van de aanwijzing die de wel de rechterlijke toets zal kunnen doorstaan (zie ter vergelijking: de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 juh 2006 (LJN: AY7383), weUce uitspraak is bevestigd door het Coüege van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraak van 12 aprü 2007 (LJN: BA2940) en de uitspraak van het CBb van 12 september 2006 (LJN: AY7979)). 2.8. Artikel 8:73 van de Awb geeft de rechtbank bij een gegrond beroep de mogelijkheid eèn partij te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Omdat de rechtbank hierboven heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en is gebleken dat het fonds schade heeft geleden, zal de rechtbank, ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover, met toepassing van het bepaalde i n artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, het onderzoek heropenen. 2.9. De rechtbank veroordeelt DNB i n de door het fonds gemaakte proceskosten. (...; red.). 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak i n de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen i n dit geval i n houdt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen, bepaalt dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend, bepaalt met betrekking tot dit onderzoek dat het fonds i n de gelegenheid wordt gesteld om binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak schriftelijk de door haar geleden schade te concretiseren met objectieve, verifieerbare bewijsstukken, waarna DNB i n de gelegenheid zal worden gesteld om te reageren, bepaalt dat DNB aan het fonds het betaalde griffierecht (...; red.) vergoedt, veroordeelt DNB i n de proceskosten (...; red.).

7Mrisfir«de«tfe Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

1373

153

«/OR»

NOOT



1. Bovenstaande twee uitspraken zijn gedaan in een beroepsprocedure van de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken (hierna: het fonds) tegen een aanwijzing v a n DNB die ertoe strekte dat het fonds zijn beleggingsportefeuille in goud blijvend a f b o u w t t o t een percentage tussen 1 en 3 procent. De eerste uitspraak betreft een tussenuitspraak, waarbij DNB in de gelegenheid is gesteld o m met een betere motivering van de aanwijzing te komen (de zogenaamde "bestuurlijke l u s " waarover hierna meer). Deze uitspraak w e r d reeds gesignaleerd in m i j n noot onder Rb. Rotterdam 4 augustus 2011 in «JOR» 2012/12. In de tweede uitspraak is de nieuwe motivering door de rechtbank g e w o g e n en te licht bevonden. 2. Het fonds had een beleggingsportefeuille waarvan (afgerond) 78% was belegd in staatsobligaties, 13% in g o u d , 8% in cash en overige posten en 1 % in onroerend goed. De belegging in goud v o n d geen genade bij DNB. DNB meende dat het fonds hiermee een te groot deel van de beleggingsportefeuille had belegd in een risicovol product. DNB wees er daarbij op dat Nederlandse pensioenfondsen gemiddeld genomen 2,7% in grondstoffen beleggen, waarbij bovendien een spreiding over diverse soorten grondstoffen plaatsvindt. Bovendien bedraagt het aandeel goud in de volgens DNB leidende Goldman Sachs C o m m o d i t y Index ("GSCI") slechts 3,13%). De volgens DNB bovenmatige belegging in goud heeft als risico dat een daling van d e goudprijs zeer negatieve gevolgen kan hebben voor het f o n d s v e r m o g e n . Aldus zou het vermogensbeheer van het f o n d s volgens DNB niet in overeenstemming zijn m e t de prudentperson regel zoals neergelegd in art. 135 Pensioenwet. O m die reden heeft DNB het fonds o p g r o n d van art. 171 Pensioenwet de aanwijzing gegeven o m het aandeel goud in zijn beleggingsportefeuille blijvend terug te brengen t o t een percentage tussen 1 en 3%. Het daartegen gerichte bezwaar is door DNB o n g e g r o n d verklaard. 3. Art. 135, lid 1, Pensioenwet bepaalt dat een pensioenfonds een beleggingsbeleid voert dat in overeenstemming is m e t de prudent-person regel. Wat daaronder concreet m o e t w o r d e n verstaan, w o r d t in de w e t niet uitgewerkt. De

prudent-person regel is dan ook een open n o r m . Een pensioenfonds dient het beheerde v e r m o gen volgens de wetsgeschiedenis o p zodanige wijze te beleggen dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeiten het rendement van de portefeuille als geheel w o r d t gewaarborgd. Dit uitgangspunt is nader uitgewerkt in art. 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen. Ook deze bepaling is echter geformuleerd als een open n o r m . In r.o. 2.6.2 van de uitspraak van 15 maart 2012 stelt de rechtbank principieel voorop dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is o m deze open norm in te vullen (en toe te passen). Dit is v o o r het fonds van groot belang. Het betekent dat DNB niet kan voorschrijven hoe het fonds invulling dient te geven aan zijn beleggingsbeleid binnen de kaders van de prudentperson regel. Op grond v a n Rb, Rotterdam 4 augustus 2011, «JOR» 2012/12, m.nt, Affourtit en (met name) de in onderhavige kwestie door de voorzieningenrechter gewezen uitspraak (Vz. Rb, Rotterdam 8 februan 2011, «JOR» 2011/120, m,nt. Roth) zou m e n t o t een andere conclusie kunnen k o m e n . Van laatstbedoelde uitspraak w o r d t door de rechtbankthans echter met zoveel w o o r d e n afstand g e n o m e n . 4. De conclusie v a n de rechtbank lijkt m i j juist. Dat volgt in deze zaak uit de wetsgeschiedenis. Deze maakt duidelijk dat een pensioenfonds zijn eigen beleggingsbeleid m a g bepalen binnen de kaders v a n de prudent-person regel. De rechtbank schiet in m i j n ogen echter door met het oordeel dat aan DNB geen enkele beoordelingsruimte zou toekomen. DNB moet immers controleren of een pensioenfonds zich aan de prudentperson regel houdt. Daartoe dient DNB zich uiteraard een oordeel te (kunnen) v o r m e n over de vraag wanneer de grenzen v a n de prudentperson regel zijn overschreden. Dat oordeel i m pliceert per definitie de aanwezigheid v a n (in ieder geval enige) beoordelingsruimte. Wel is juist dat de beoordelingsruimte van DNB beperkt is: DNB m a g niet v o o r de pensioenfondsen bepalen hoe zij hun beleggingsportefeuilles moeten inrichten. Als gevolg daarvan hoeft de bestuursrechter zich n i e t t e beperken t o t een marginale toetsing van het oordeel van DNB. Mogelijk heeft de rechtbank bedoeld dat er geen sprake is van beoordelmgsvr/7/7e/d(zie in die zin ook Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/119, m.nt, Lieverse), Wanneer sprake is van beoordelingsvrijheid, dan is de beoordelings-

1374

Sdu


Uitgevers

www.jor.rü

ruimte zo groot, dat beantwoording van de vraag of is voldaan aan de toepassingscondities v a n een wettelijke bevoegdheid door de wetgever aan het bestuursorgaan is overgelaten. De rechter dient dat oordeel dan t e r u g h o u d e n d te toetsen (zie hierover Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrectit, Amsterdam 2011, p. 141-144.) 5, De beperkte beoordelingsruimte brengt mee dat aan de m o t i v e r i n g van het oordeel van DNB, dat het beleggingsbeleid in een concreet geval niet voldoet aan de prudent-person regel, hoge eisen moeten w o r d e n gesteld (r.o, 2,7,4 van de tussenuitspraak). De tussenuitspraak maakt duidelijk dat een algemene verwijzing naar de GSCI daartoe niet volstaat, net als een verwijzing naar hetgeen bij andere pensioenfondsen gebruikelijk is (r.o. 2.75). Dit is ook logisch: als het aan een individueel pensioenfonds is overgelaten o m het beleggingsbeleid te bepalen, dan kan de inhoud daarvan niet indirect w o r d e n gedicteerd d o o r - i n dit g e v a l - d e andere pensioenfondsen of Goldman Sachs (vgl. r.o. 2.7.2 van de tussenuitspraak). Hieruit vloeit ook logisch voort dat het oordeel, dat de prudent-person regel is geschonden, moet w o r d e n o n d e r b o u w d m e t een op de bijzondere situatie van het desbetreffende pensioenfonds toegesneden m o t i v e r i n g (r.o. 2.74 van de tussenuitspraak). De einduitspraak maakt duidelijk dat die m o t i v e r i n g niet m a g blijven steken in algemeenheden, zoals v e r w i j zingen naar historische cijferreeksen (r.o. 2.6.4) of op zichzelf w e i n i g zeggende constateringen over de samenstelling v a n de beleggingsportefeuille (r.o. 2,6.3). 6, Het oordeel dat de invuiling van de open norm primair aan de normadressaat (het pensioenfonds) w o r d t overgelaten, kan in dit geval worden gebaseerd op de wetsgeschiedenis. Dit is lang niet altijd het geval. Toch dringt zich de vraag op of wellicht in het algemeen geldt dat wanneer een wettelijke g e d r a g s n o r m een open norm is, de beoordelingsruimte van de toezichthouder per definitie beperkt is. Invulling van die gedragsnorm is i m m e r s in beginsel primair aan de normadressaat. De toezichthouder toetst dit pas achteraf. In een geval als het onderhavige, waarbij het optreden v a n de toezichthouder bestaat uit het geven van een aanwijzing, stuit het aannemen v a n een dergelijke primaire verantwoordelijkheid van de normadressaat naar mijn oordeel niet op grote bezwaren. Dit w o r d t anders

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«/OR»

153

wanneer overtreding v a n de open norm w o r d t gesanctioneerd m e t een punitieve sanctie. Art. 7 EVRM brengt i m m e r s mee dat de i n h o u d v a n wettelijke bepalingen op de overtreding waarvan bestraffende sancties staan vooraf voldoende bepaalbaar en kenbaar moet zijn. Toch w o r d t in de rechtspraak aanvaard dat ook bij de invulling van open n o r m e n en de afwezigheid van beoordelingsvrijheid v o o r de toezichthouder het o p leggen van een punitieve sanctie mogelijk is, zij het dat de rechter vol toetst of sprake is van een schending v a n de open norm (zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 9 juli 2009, «JOR» 2009/233, m.nt. G r u n d m a n n - v a n de Krol en Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/119, m.nt. Lieverse). 7. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 24 november 2011 de bestuurlijke lus toegepast. Dit instrument bestaat sinds 1 januari 2010 en is neergelegd in art. 8:51a A w b . Deze bepaling geeft de rechter de mogelijkheid o m bestuursorganen o p te dragen gebreken in het bestreden besluit te herstellen. Op die manier kan w o r d e n v o o r k o m e n dat, zoals gebruikelijk was in het bestuursrecht, na vernietiging van een besluit een nieuwe bezwaarfase nodig was, gevolgd door een nieuwe toetsing door de bestuursrechter. In het onderhavige geval heeft DNB de m o gelijkheid gekregen o m het door de rechtbank geconstateerde motiveringsgebrek in de beslissing o p bezwaar te herstellen. Hierin is DNB niet geslaagd. De vraag rijst dan w a t de rechtbank vervolgens moet doen. Moet zij nog eens de bestuudijke lus toepassen, zodat DNB nogmaals de mogelijkheid krijgt o m het motiveringsgebrek te herstellen? Of kan de rechtbank eenvoudigw e g volstaan met vernietiging van het bestreden besluit, zodat DNB in een nieuwe bezwaarfase kan nadenken over een betere motivering? Bij beide mogelijkheden rijst de vraag waaraan het v e r t r o u w e n zou moeten w o r d e n ontleend dat DNB nu w e l in staat zal zijn o m een deugdelijke motivering o p te stellen. Immers, het is heel goed mogelijk dat een dergelijke motivenng niet kan w o r d e n gegeven. Een derde kans voor DNB voegt dan in het geheel niets toe, In het onderhavige geval had de rechtbank er geen vertrouw e n in dat DNB nog m e t een deugdelijke motivering zou k o m e n . O m die reden heeft de rechtbank zelf in de zaak voorzien en niet alleen de beslissing o p bezwaar vernietigd, maar ook het primaire besluit herroepen.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

1375

154

« /OR»

8. Door de herroeping v a n de aanwijzing is het fonds niet langer verplicht o m de beleggingsportefeuille in goud a f t e b o u w e n . De herroeping brengt zelfs mee dat deze verplichting rechtens nooit heeft bestaan. Feitelijk is dit natuurlijk anders. Het maken van bezwaar en het instellen van beroep tegen de aanwijzing schortten de w e r k i n g van de aanwijzing niet op (art. 6:16 A w b ) . Het verzoek o m v o o r l o p i g e voorziening Van het fonds is bovendien afgewezen (Vzr. Rb. Rotterdam 8 februari 2011, «JOR» 2011/120, m.nt. Roth). Het fonds heeft de aanwijzing dan ook moeten uitvoeren. In diverse media heeft het fonds verkondigd dat de goudportefeuille die ter uitvoenng van de aanwijzing in 2011 is afgestoten nu m e e r w a a r d zou zijn geweest,zodat hij een vordering heeft op DNB van € 12 t o t 13 miljoen (zie bijvoorbeeld (http://www.amweb.nl/nieuws/nederland/pensioenfonds-loopt12-miljoen-euro-mis-dankzij.179086.lynkx). Deze v o r d e r i n g zal op g r o n d van art. 8:73, lid 2, A w b door de rechtbank worden beoordeeld. Het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetvoorstel v o o r de 'Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en A F M en bonusverbod staatsgesteunde ondern e m i n g e n ' (Kamerstukken 120^W2, 33058, nr. A) zal aan een verplichting t o t betaling van schadevergoeding in ieder geval niet in de w e g staan. Weliswaar zal de werking van die w e t niet beperkt zijn t o t het handelen en nalaten van de A F M en DNB op grond v a n de W f t , maar aan de wet w o r d t geen terugwerkende kracht toegekend (artikel lll). V.H. Affourtit advocaat financieel en economisch publiekrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam

1376

7Mrisprac/e«Ke Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5



154 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 20 maart 2012, zaaknr. AWB 12/415 VBC-T2 (mr. Damsteegt) Noot mr. J.A. Voerman Aanbieden van beleggingsobjecten zonder vergunning. Verzochte informatie niet aan AFM verstrekt. Last onder dwangsom en publicatie dwangsom. Beperkte voorziening: korte verlenging termijn om alsnog aan verzoek te kunnen voldoen, voor het overige afwijzing verzoek om voorlopige voorziening. [Wft art. 2:55, 2:65] Naar tiet oordeet van de voorzieningenrectiter kon AFM redelijkerwijs van mening zijn dat zij de aan A gevraagde inlictitingen voor tiet goed vervutien van haar toezichthoudende taak behoorde te vorderen. Vast staat dat Nededandse beleggers gelden hebben verstrekt aan Aten behoeve van het bekostigen van een of meer procedures die D heeft aangespannen en datA zich verplicht om (de iening terug te betalen plus) een deel van de opbrengst (van A dan wel D) af te dragen. Uit de verschillende overeenkomsten wordt niet zonder meer duidelijk welke relatie er tussen A en D bestaat. IVIogelijk is het zo dat DenA tezamen beleggingsobjecten in de vorm van rechten op opbrengsten van mineraairechten aanbieden. Voor zover dit niet het geval is en de belegger uitsluitend een recht op een percentage van de opbrengst van de rechtszaken die D voert en/of schikkingen die zij of A aangaan (met andere partijen) wordt voorgehouden, is het mogeiijk datA al dan niet tezamen met D rechten van deeineming in een beleggingsinstelling aanbiedt, in beide gevallen gaat het om gedragingen die in beginsei verboden zijn zonder te beschikken over een vergunning van AFtVI. t-let beroep dat A doet op een vrijsteliing van de vergunningplicht kan haar in dit verband niet baten. Het informatieverzoek van AFiVI was er immers op gericht om vast te kunnen stellen ofde handelwijze van A valt onder de Wft en of die mogeiijk vergunningpiichtig is of niet. AFIVI heeft A herhaaldelijk schriftelijk vergeefs om de informatie verzocht. A is derhaive in verzuim die te verstrekken. AFfVl komt de bevoegdheid toe haar een tast onder dwangsom op te ieggen. Het verzoek om een voodopige voorziening wordt dan ookin zoverre afgewezen. De voorzieningenrechter

Sdu

Uitgevers

www.jor.nl

ziet niettemin aanieiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom genchte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn vooreen korte periode schorsen. De schorsing strekt ertoe datA, te rekenen vanaf de dag na verzending van de uitspraak, binnen dne werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van een dwangsom kan voorkomen.

A, verzoeicster, gemachtigde: mr. T. Vink, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. F.E. de Bruijn. Procesverloop Bij besluit van 16 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft A F M [A] gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,000 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog een kopie over te leggen van de bankafschriften van het/de bankrekeningnummer(s) die [A] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten vanaf 1 januari 2008 tot heden. A F M heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: W f t ) te zuhen publiceren indien deze wordt verbeurd. Tegen dit besluit heeft [A] bezwaar gemaakt. Voorts heeft [A] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de last en van de beslissing tot publicatie. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 14 maart 2012. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. A F M heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.E. de Bruijn. Voort zijn verschenen [C], bestuurder van [A], en mr. A.L. Lée, werkzaam bij A F M . Overwegingen 1. A F M heeft van [A] de beschüddng gekregen over een aantal overeenkomsten tussen [A] en Nederlandse beleggers. Voorts heeft A F M contact gehad met de advocaat van [A]. A F M heeft aan de hand van de aan haar verstrekte informatie

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«/OR»

154

gemeend dat [A] Nederlandse consumenten een percentage van de mineraalrechten van [D] aanbiedt en dat [A] is opgericht om gelden aan te trekken ten behoeve van juridische procedures van [D] tegen derden. A F M heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [A] teneinde vast te kunnen steUen of zij financiële diensten heeft verleend. A F M heeft daartoe op 2 februari 2011 een eerste informatieverzoek naar de advocaat van [A] gezonden. 2. Bij brief van 3 maart 2011 heeft de advocaat van [A] die toen optrad als advocaat van [E] A F M onder meer bericht dat: - de waarde van participaties i n [D], welke maatschappij onder meer wordt bestuurd door [C], voornamelijk worden gevormd door de beoogde oliereserves; - [A], die is gevestigd te [F], slechts bevoegd is om namens [D] op te treden i n verband met de bekostiging van procedures en aflossingen hiervan (lees: aflossing van de daartoe aangetrokken gelden); - [A] geen licentie houdt op de mineraalrechten die [D] onrechtmatig zijn afgenomen door [G]; - [D] noch [A] i n Nederland werkzaamheden hebben verricht om investeerders of financiers aan zich te binden; - [D] op verzoek van [E] een begroting heeft gemaakt i n verband met het aanhangig maken van een claim op Nederlands grondgebied tegen [G] in samenhang met juridische actiesin [G], [H] en [I]; - [E] te kennen heeft gegeven dat zowel zijn familieleden als zijn zakenrelatie - de famüie [J] - geïnteresseerd waren om de beoogde begroting te financieren en dit vervolgens hebben gedaan door in [K] een overeenkomst te tekenen; - [C] heeft na zijn vestiging i n Nederland direct contact opgenomen met aUe autoriteiten waaronder AFM; - er i n Nederland procedures lopen tegen [G], zij het nog zonder succes; - aflossing op de overbruggingsleningen hierdoor uitbleef en deze leningen geabsorbeerd zijn in een nieuwe participatie voor de famihes [E] en [J], welke overeenkomsten eveneens i n [K] zijn aangegaan; - bij geen van de leningen mineraalrechten van [D] tot zekerheid zijn geboden of i n licentie gegeven, terwijl evenmin sprake is van een winstafhankelijke rente.

/wr/sprwdentte Ondernemingsrecht 10-05-2012, afl. 5

1377

OR» Bank- en effectenrecht

Recommend Documents