73
«JOK»
depot niet zelfstandig als gedaagden verweer kunnen voeren, maar zich aan de zijde van gedaagden zouden moeten voegen. 5. Ongeacht of een vènnootschap die in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen op naam in haar eigen kapitaal houdt als medeeiser optreedt of al dan niet afzonderlijk gedagvaard op de dagvaarding als gedaagde verschijnt, doeteen grootaandeelhouder er verstandig aan duidelijk in de dagvaarding tot uitdrukkingje brengen hoeveel aandelen de vennootsohap zelf houdt. Ditis immers een noodzakelijk gegeven om het noemergetal te kunnen vaststellen en daarmee ook of degenen die de uitkoop vorderen wel ten minste 95% van het kapitaal van de vennootschap verschaffen (art. 2:24d BW). M.W. Josephus Jitta advocaat bij Stibbe te Amsterdam
Bank- en effectenrecht 73 Rechtbank Rotterdam 3 januari 2013, zaaknrs. AWB 11/4366 en AWB 11/4367 (mr. Damsteegt, mr. Frima, mr. Bergen) Noot mr. V.H. Affourtit Effectenbemiddeling. Execution only. Dienstverlening met betrekking tot belegging in nïetvergunninghoudende buitenlandse beleggingsfondsen. Overtreding van art. 4:20,4:24 en 4:90 Wft. Beroep tegen opgelegde bestuurlijke boetes ongegrond. Verband met Rb. MiddenNederland 30 januari 2013, «JOR» 2013/76, m.nt. Lieverse.
[Wft art. 4:20, 4:24, 4:90] Gelet op art. 4:20 lid 1 Wft en het op art. 4:20 lid 2 Wft gebaseerde art. S8c BGfo rustte op SNS ais beleggingsonderneming onder meer de verplichting om een aigemene uitleg te geven aan nietprofessionele beleggers overde hefboomwerldng en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verioren gaat, de volatiliteit van de prijs en (het risico op) beperkingen in bestaande marlo-
778
lurlspmdcntic Ondememingsrecht 14-03-2013, afl. 3
Bank- en effectenrecht
ten voor de fondsen. Met AFM ls de rechtbank voorts van oordeel dat SNS gehouden was haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de "execution only" dienstverlening van SNS konden beleggen In fondsen die voor hen als particulieren ih beginsel niet openstonden, gelet op de minimaie initiële instapbedragen en de kwalificaties dte-di fondsen aan de beleggers stelden en die als "nietgeregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen" niet ln Nederland mochten worden aangeboden. Dat ook die informatie moest worden verstrekt, heeft AFM terecht aangemerkt als een onontkoombare consequentie van de dienstverlening die SNS heeft aangeboden aan haar voorgeselecteerde ciiënten. Deze informatie over de aard en het risico's van de fondsen was immers onontbeerlijk om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbesllssing te nemen. Met betrekking tot art. 4:20 lid 1 Wft kan SNS zich naar het oordeei van de rechtbank niet van de daarin opgenomen verplichting vrijwaren door te wijzen op de omstandigheid dat zij enkel orders van cliënten uitvoerde die beschikten over een externe vermogensadviseur. Feitelijk kan het zo zljn geweest dat SNS als doorgeefluik van orders in de betreffende fondsen fungeerde, maar met die roi miskent zij de op haar rustende precontractuele Informatieplicht die volgt urt art. 4:20 ltd 7 Wft. Al hetgeen SNS daartegen heeft aangevoerd stuit daarop at Indien SNS zou hebben vastgesteld dat de externe vermogensadviseur wel volledig aan de ook op hem rustende precontractuele Informatieplicht zou hebben voldaan, zou dit kunnen afdoen aan de ernst van de overtreding. AFM heeft ln dit verband op goede gronden aangenomen dat niet is gebleken dat SNS dergelijk onderzoek heeft gedaan. De beroepsgronden die zien op de vraag of SNS art. 4:24 lid 1 Wft heeft overtreden komen in essentie alle neer op het betoog dat SNS een beroep toekomt op (de ratio van) art. 4:25a Wft. De rechtbanksteltblj de beoordeling van deze beroepsgronden voorop dat art 4:2Sa Wft een uitzondering vormt op de regel van art 4:24 lid 1 Wft Met het oog op het beschermlngsberelk van de verplichte passendheidstoets bij "execution only"-dienstverlening dient de uitzondering van art 4:25a Wft niet een ruimertoépassingsbereikte worden toegekend dan door de (Europese) wetgever blijkbaar ls beoogd. Naar de letter genomen valt SNS niet onder deze uitzondering, omdat sprake ls van enige opdracht aan SNS dooreen andere beleggingsonderneming. Voorts valt zlj niet onder de strekking ervan, want SNS heeft zich er nietvan vergewist dat
Sdu Uitgevers
Bank- en effectenrecht
de externe vermogensadviseur zelf een passendheidstoets heeft verricht in overeenstemming met art. 4:24 Ud 1 Wft AFM heeft SNS ook beboet omdat zij zich in strijd met art. 4:90 Wft niet op eerlijke, billijke en professionele wijze heeft ingezet voor de beiangen van haar cliënten en zich niet heeft onthouden van gedragingen die schadelijk zljn voor de integriteit van öe markt. Hoewel hier sprake is van een open norm waarvan niet telkens de grenzen precies tevoren kunnen worden aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat de handelwijze van SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan deze algemene zorgplicht De rechtbank acht de vastgestelde boetes evenredig en ziet geen aanleiding tot matiging op de voet van art. 1:81 Ild 3 Wft (oud). Niettemin ziet de rechtbank ambtshalve aanleiding de boetes te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond, vernietigt de besluiten 1 en 2 voor wat betreft de hoogte van de boetes, herroept de besluiten van 20 januari 2011 voor wat betreft de hoogte van de boetes en stelt het boetebedrag dat SNS aan AFM moet voldoen vast op totaal € 58.500.
«ƒ0R»
73
overtreding van artikel 4:90, eerste lid, van de W f t ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij besloten tot toepassing van artikel 1:98 van de Wft. SNS heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft - gevoegd plaatsgevonden op 28 november 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hrai gemachtigden. Voorts zijn namens AFM verschenen mr. S.J.G. Janssen en mr. Y. Rijnsoever. Overwegingen
Wettelijk kader 1. Artikel 2:65 van de W f t l u i d t " 1 . Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden: a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergimning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of b. indien het een beleggingsmaatschappij betieft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit SNS Bank NV te Utrecht, Financiële Markten verleende vergunning heeft. eiseres, 2. Onverminderd het eerste lid, aanhef en ondergemachtigden: prof. mr. "W.A.K. Rank en mr. deel-a, is het verbodèn in Nederland een recht van S.M.C. Nuyten, deelneming in een instelling voor coUectieve betegen legging in effecten die een beleggingsmaatschappij Stichting Autonteit Finan'ciële Markten, is aan te bieden zonder dat de beheerder ten beverweerster, hoeve van die beleggingsmaatschappij een door gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. de Autoriteit Fmanciële Markten daartoe verleenBatting. .de vergunning hèeft. (...)." Procesverloop Bij besluit van 1 september 2011 (besluit 1) heeft Ingevolge artikel 2:66, eerste lid, eerste volzin, van de W f t is artikel 2:65, eerste lid, vau de W f t niet AFM het bezwaar van SNS tegen het beslmt van 20 januari 2011 strekkende tot oplegging van twee van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsmsf elling met zetel bestuurlijke boetes aan haar van elk € 30.000,00 wegens overtreding van artikel 4:20, eerste lid, en in een door de mmister van Financiën aan te wijzen staat waar toezicht op beleggingsinstellingen artikel 4:24, eerste Ud, van de Wet op het Haanwordt uitgeoefend dat üi voldoende mate waardeel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM daarbij besloten in hetkader van arti- borgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen, indien is voldaan aan kel 1:98 van de W f t een zin toe te voegen aan het artikel 2:73 van de W f t eerdere persbericht dat uitvoering gaf aan artikel Artikel 2:73 van de W f t luidt l:97vandeWft. " 1 . Een bdeggingsinstellmg met zetel in een aanBij besluit van 1 september 2011 (besluit 2) heeft gewezen staat als bedoeld in artikel 2:66, eerste AFM het bezvraar van SNS tegen het besluit van 20 januari 2011 stekkende tot oplegging van een Ud, die voomemens is in Nederland rechten van deelneming aan te bieden geeft de Autoriteit Fibestuurlijke boete aan haar van € 5.000,00 wegens nandële Marlcten daarvan kennis en legt daarbij
Sdu Uitgevers
/un'sprudentfe Onderaemingsredit 14-03-2013, afL 3
779
73
«/OR»
Bank- en effectenrecht
een verklaringvan ondertoezichtstelling over, afgegeven door de toezichthoudende instantie van die aangewezen staat 2. De beleggingsinstelling kan acht weken na de in het eerste lid bedoelde kennisgeving aanvangen met het aanbieden van rechten van deelneming in Nederland, tenzij de Autoriteit Financiële Markten voor het verstrijken van die acht weken heefl bekendgemaakt dat het voomemen of de beoogde wijze van verhandeling niet in overeenstemming is met toepasselijke Nederlandse wetteHjke bepalingen." Artikel 4 van de "Vrijstellingsregeling W f t luidde ten tijde in geding: "1. Van artikel 2:65, eerste lid, van de wet zijn vrijgesteld degenen die rechten van deelneming in een beleggingsinstelHng aanbieden: a. voorzover die rechten slechts kuimen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000 per deekiemer; b. voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste 6 50.000; (...)" 2. Artikel 4:20 van de W f t luidt ''1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst het verlenen van een nevendienst ofde totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde eenfinandeelinstrument verstrekt een bdeggingsondememing of financiëledienstverlener de consument of, indien het een finandeel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kuimen regels worden gesteld met beürekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betiekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betiekking tot de uitoefening van de üi artikel 4:28, eerste en tweede lid, bedoelde rechten. 2. Bij algemene maatiegel van bestuur kan worden bepaald dat een finandële ondememing in daarbij te bepalen gevallen in afwijking van het eerste lid, eerste volzin, de in dat lid bedodde infonnatie gehed of gededtdijk na het aangaan van de overeenkomst versteekt (...)" Artikd 58a van het Besluit Gedragstoezicht finandële ondememingen W f t (BGfo) luidt
"1. Een bdeggingsondememing versteekt voorafgaand aan het verlenen van een bdeggingsdienst of nevendienst aan een niet-professionde belegger: a. informatie over de wederzijdse rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst met betiekking tot de beleggings- of nevendienst; b. de in artikel 58b bedodde informatie over de overeenkomst of de beleggingsdiensten of nevendiensten; c de overige op grond van de artikelen 58b tot en met 58e vereiste informatie. (...)" Artikel 58c van het BGfo luidt " I . De informatie, bedodd in artikd 58a, eerste lid, onderdeel c, omvat een algemene beschrijving van de aard en risico's van finandële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionde belegger in staat te stellen eenbdeggingsbeslissing te nemen. 2. De beschrijving van de risico's, bedodd in het eerste Hd, omvat indien van toepassing, mede; a. derisico's die verbonden zijn aan het desbetieffende soort finandële instrument, waaronder een uitleg over de hefboomwerkmg en de gevolgen daarvan en het risico dat de gehde bdegging verloren gaat b. de volatUiteit van de prijs van het desbetteffende soort finandële instrument en eventude beperkingen ia de bestaande markt daarvoor; c. het feit dat de cUënt metteansactiesin dergehjke instrumenten naast de aanschafBngskosten ertea finandde- en andere verphchtingen, waaronder voorwaardeHjke verphchtingen, zou kunnen aangaan; d. eventuele marge- of soortgeHjke verpUchtingen die van toepassing zijn op het desbeteeffende soort finandële instrumenten. (...)" 3. Artikd 4:24 van de W f t luidt " 1 . Indien een finandële ondememing zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individued vermogen of een bij algemene maatiegel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie ia over de kennis en ervaring van de consmnent of, indien het een finanded instrument of verzekering beteeft, de cUënt met betrekkmg tot de desbetieffende financiële dienst of finandeel product opdat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de consument onderscheidenUjk de d i ë n t
780
Sdu Uitgevers
/wris/'mdcMheOndenieimngsrecht 14-03-2013. afl. 3
Bank- en effectenrecht
4. Het eerste tot en met derde Ud zijn niet van toepassing op het op initiatief van een diënt verlenen van een beleggingsdienst als bedoeld in onderdeel a ofb van de definitie van verlenen van een bdeggingsdienst in artikd 1:1 met betiekking tot a. aandelen die tot de handel op een gereglementeerde markt of een met een gereglementeerde markt vergeHjkbaar systeem uit een staat die geen Udstaat is zijn toegelaten; b. instrumenten die gewoonUjk op de geldmarkt worden verhandeld; c. verhanddbare obUgaties of andere schuldinstrumenten, voorzover het geen converteerbare obUgaties of converteerbare schuldinstrumenten betieft d. rechten van deelneming i n een instelling voor coUectieve belegging in effecten; of e. bij algemene maateegd van bestuur aan te wijzen andere finandële instrumenten, indien de financiële ondememing voorafgaand aan hetverlenen van de bdeggingsdienst de diënt kenbaar maakt dat zij de geschiktheid van de finandëlè dienst of het financied product voor de consument niet heeft beoordedd. (...)" Artikd 4:25a van de W f t luidt "Indien een bdeggingsondememing van een andere beleggingsonderneming de opdracht krijgt ombdeggingsdiensten of nevendiensten voor een diënt te verlenen: a. is de verpUchting tot het inwinnen van informatie, bedodd in artikd 4:23, eerste Hd, aanhef en onderded a, en artikd 4:24, eerste Ud, niet op haar van toepassing voor zover de in die bepaHngen bedodde informatie door de andere bdeggingsondememing aan haar is versteekt en b. mag zij erop verteouwen dat het door de andere onderneming aan de cUënt versteekte advies over financiële instrumenten ofde voorgestdde wijze vau beheer van het individuele vermogen van de diënt overeenkomt met hetgeen bij of krachtens deze wet daaromteent is bepaald." Ingevolge artikd 80b, eerste Hd, van het BGfo stdt een bdeggingsondememing die zonder daarbij te adviseren een andere bdeggingsdienst verleent dan het beheren van een individued vermogen, bij de beoordeling van de passendhdd, bedodd in aitikel 4:24, eerste Ud, van de Wft, vast of de diënt over de nodige ervaring en kennis beschikt
Sdu Uitgevers
«ƒ0R» "
73
om te begrijpen welke risico's aan het beteokken finandële instrument en de beteokken bdeggiagsdienst verbonden zijn. Uit artikel 80c eerste Hd, aanhef en onder a, van het BGfo volgt - voor zover hier van belang - dat^ de informatie, bedodd in artikel 4:24, eerste Hd, van de Wft, wat de hoeveelheid betieft evenredig aan het soort chënt de aard en omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort finandële instrument de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico's is, eu dat het gegevens bevat over het soort bdeggingsdiensten en financide instrumenten waarmee de diënt vertouwd is. In artikel SOd, eerste Ud, aanhef en onder a, van het BGfo worden als fiuanded instrument in de zin van artikel 4:24, vierde Ud, aanhef eu onder e, van de W f t aangewezen financiële instrumenten, niet zijnde financide instrumenten als bedodd in onderded evan de definitie van efiecten in artikel 1:1 van de-wet of financiële instrumenten als bedodd in de onderdelen d tot en met j van de definitie van financieel instrument ia artikel 1:1 van de w é t voor zover er zich regelmatig een gelegenheid voordoet om deze te verkopen, te gelde te maken of anderszins te reahseren tegen voor de marktdeekemers pubUekeHjkbeschikbare prijzen die hetzij marktprijzen zijn, hetzij prijzen die afkomstig zijn van of gevaUdeerd door waarderingssystemen die onafhankeUjk zijnvan de uitgevende insteUing of beleggingsinstelling. 4. Artikd 4:90 véi' de Wft luidt "1. Een bdeggingsondememing zet' zich bij het verlenen van bdeggingsdiensten of nevendiensten op eerUjke, biUijke en professionde wijze in voor de bdangen van haar cHënten, handelt ookbij het verrichten van bdeggingsactiviteiten eerUjk, büHjk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadeUjk zijn voor de integriteit van de markt. (...)." Onderzoek en besluitvorming AFM 5. Op 14 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen AFM en SNS naar aanleiding van een artikel in het Finandede Dagblad van 7 mei 2009 over de betiokkenheid van SNS bij bdeggers die waren ingestapt in zogenoemde Madoff-gerelateerde fondsen. SNS heeft AFM daarbij toegezegd een intern onderzoek te zuUen uitvoeren en AFM tevoren op de hoogte te zullen steUen van de onderzoeksaanpak. SNS heeft in dit verband in de
Jurisprudentie Ondemeraingsrecht 14-03-2013. afl. 3
781
73
«/OR»
Bank- en effectenrecht
tweede helft van 2009 twee auditrapporten opgesteld en aan AFM toegezonden. Vervolgens heeft AFM in december 2009 een concept onderzoeksrapport getiteld "Execution only dienstverlening m.b.t. niet gereguleerde buitenlandse beleggingsfondsen" aan SNS gezonden. Nadat SNS daarop heeft gereageerd heeft AFM bij briefvan 2 juli 2010 het voomemen kenbaar gemaald SNS een drietal bestuurUjke boetes op te leggen onder bijvoeging van het uiteindehjke onderzoeksrapport De zienswijze van SNS heeft AFM niet van dit voomemen gebracht 6. Aan de besluiten 1 en 2 Kgt onder meer het volgende ten grondslag. S.l. In de onderhavige zaak heeft SNS samengewerkt met enkele vermogensadvisemrs, waarvan Bos & Paitners de belangrijkste was. De vermogenadviseur selecteerde voor haar cUënten "nietgeregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen". In het onderzoeksrapport zijn deze fondsen gedefinieerd als beleggingsinstelUngen die niet bij AFM zijn geregist-eerd als vergunninghouder in de zin van artikel 2:65 van de Wft of bij AFM zijn aangemeld als mstelUng die onder adequaat toezicht staat in een derde land in de zin vau de artikelen 2:66 en 2:73 van de Wft. De diënt van de vermogenadviseur die op diens advies wil beleggen in niet-geregistreerde buitenlandse bdeggingsfondsen openden op advies van de vermogenadviseur bij SNS een effectenrekerung op basis van "execution only" dienstverlening, dat wil zeggen het uitsluitend uitvoeren van door de Mant opgegeven effectenorders zonder enige vorm van bdeggingsadvies. De diënt legde op basis van dit advies bij SNS zijn order in voor een partidpatie in een "niet-geregistieerd buitenlands bdeggingsfonds" en SNS voerde die order u i t 6.2. AFM heeft de prospectussen bezien van vijf "niet-geregisteeerde buitenlandse bdeggiugsfondsen" waarin via SNS kon worden belegd. Dit betieft Fairfidd Sigma Limited, Aldarra Fund SPC, AJW oflfshore Ltd, Liongate SPC, KS International Inc. Uit de prospectussen van die fondsen komt naar voren dat de fondsen hoge tot zeer hoge minimum inschrijvingsbedragen kennen (eerste mlegtiissenUSD 200.000,00 en USD 1.000.000,00) en dat de fondsen slechts openstaan voor beleggers die aan zekere kwalificaties voldoen, zoals "Professional Market Parties", "QuaUfied Purchasers", "SuitabiUty Criteria", "Professional Investors" en "Experienced Investors". Naar opgave vau SNS zijn twee van deze vijf fondsen gerda-
teerd aan Madoff. AFM heeft vastgestdd dat cUënten van SNS in deze vijf "uiet-geregistieerde bmtenlandse bdeggingsfondsen" hebben bdegd, ook met bedragen onder € 50.000,00. Het is aannemehjk dat dit ook is gebeurd ten aanzien vau enkele tientallen overige "uiet-geregistieerde^ buitenlandse bdeggingsfondsen", maar de genoem- " de vijf fondsen heeft AFM nader onderzocht eu hanteert AMF als voorbeeld. 6.3. SNS heeft door het uitvoeren van orders met betiekkmg tot "niet-geregistieerde buitenlandse bdegguigsfondseu" bdeggmgsdiensten i n dè züi van artikd 1:1 Wft verleend, terwijl die bdeggingsdiensten ook zagen op initiële aankopen onder € 50.000,00 (naar een onder voorbehoud door SNS gedane opgave in totaal in 2.091 gevaUen, over de periode van november 2007 tot september 2009). Volgens AFM heeft SNS iu de periode vau 1 november 2007 tot en met 30 april 2008 nagdaten om aau haar nieuwe cUënten die de mogeUjkheid kregen te bdeggen in de "niet-geregisteerde buitenlandse beleggingsfondsen" een algemene beschrijvmg te verstiekken die gedetaiUeerd genoeg was om hen als niet professionele bdegger in staat te steUen een verantwoorde bdeggingsbeslissing te nemenr 6.4. Omdat de "niet-geregistieerde buitenlandse beleggingsfondsen", waarm via SNS kon worden belegd, zich op cradale punten onderscheiden van "reguUere" beleggmgsfondsen, betieft het een produdcategorie waarover de diënt tevoren specifiek moest worden geïnformeerd, ook in het kader van de "execution only" dienstverlening. SNS was derhalve gehouden een algemene beschrijving te geven van "niet-geregistieerde buitenlandse beleggingsfondsen", die gedetaiUeerd genoeg was om haar cUënten als niet-professionele bdegger in staat te steUen een beleggingsbesUssing te nemen (arükel 58c, eerste Ud, van het BGfo). Voorts was SNS gehouden haar diënten te informeren over het feit dat zij via de "execution only" dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particuheren iu beginsd niet openstonden, gdet op de minimale initide instapbedragen en de kwaUficaties die de fondsen aan de beleggers stdden en die als "niet-geregistieerde buitenlandse bdeggingsfondsen" niet m Nederland mochten worden aangeboden. 6.5. Gdet op de geldende verjaringstermijn van drie jaar, legt de AFM de boete wegens overtredmg van artikd 4:20, eerste üd, Wft op over de
782
Sdu Uitgevers
/"rópm.icTia'eOodememtogspEcht 14-03-2013, aü. 3
Bank- en effectenrecht
«/OR»
73
rie "niet-geregistieerde buitenlandse bdeggingsfondsen" waaraan AFM de overtredingen ophangt heeft nameUjk geeu wetteUjke basis. De artikelen 58a en verder en 90b en verder van het BGFo spreken immers over het betiokken (soort) financiële instrument Het gaat daarbij om een Umitatieve opsomming waarin de categorie "nietgeregistteerde buitenlandse beleggingsfondsen" niet voorkomt Deze beleggingfondseu behoren bij de uitleg van de Wft tot hetzelfde soort financiële instrument als hetgeen AFM aanduidt als "reguUere beleggingsfoudseu". De verwijzing door AFM naar de genoemde artikelen kan het steUen van eisen die aau de overige financiële instrumenten worden gestdd (de "reguUere" bdeggingfondsen) volgens SNS dan ookniet dragen. In ditverband heeft SNS voorts aangevoerd dat de enkde omstandigheid dat SNS de beleggingsdiensten met bettekking tot de "uiet-geregistteerde buitenlandse beleggingsfondsen" via een speciaal ingerichte desk verleende niet maakt dat SNS de producten zdf als een bijzondere categorie aanduidde, maar dat zij slechts de diënten als bijzondere categorie zag omdat zij advies van Bos Sc Partners ontvingen. Dat verschiUende toelatingscriteria voor deelname worden gehanteerd hangt samen met het toepasseUjke buitenlandse recht en maakt die fondsen niet tot een aparte categorie zoals AFM dpet Bovéndien voldeden de chënten, die volgens opgave van de vermogensadviseur aUen zeer vermogend waren, aan de todatingscriteria. Voorts merkt SNS i n ditverband nog op dat de door AFM genoemde kenmerken toebehoren aau ved finandële i n s ö ^ i e u t e n . Daamaast wijst SNS er op dat de fondsen juist een lagere volatüiteit kennen dan de meeste beursgenoteerde fondsen. 7.2. SNS betoogt dat artikd 4:20, eerste Ud, van de Wft geen toepassing dient te vinden ingeval de cUënt reeds door een andere bdeggingsondememing wordt geadviseerd en geïnformeerd. Zij voert in dit verband aan dat "execution only"dienstverlening zich niet verdraagt met het stdlen van de eis dat de beleggingsonderneming individude bdeggers voorafgaand aan eUce ttansactie informatie over het onderwerp van die ttansactie proactief aanreikt. Artikd 4:20 van de Wft ziet De beroepsgronden ten aanzien van de gestelde immers op preconttactude informatieverstiekking overtredingen en niet op individued uitgevoerde ttansacties. 7. SNS heeft haar beroepen tegen de besluiten 1 Omdat aUe "execution only"-cUëntèn die in de en 2 doen steunen op hetvolgende. betteffende fondsen bdegden een volmacht aan 7.1: SNS betoogt dat AFM een buitenwetteUjke SNS hadden verstidct omtiransactiegegevensover maatstaf hanteert bij devraag of de artikden 4:20. 4:24 en 4:90 van de Wft zijn nageleefd. De catego-
periode vanaf 21 januari 2008 tot en met 30 april 2008. De einddatum hangt samen met de wijziging van de algemene voorwaarden van SNS. 6.6. SNS heeft volgens AFM in de periode van 1 november 2007 tot en met 31 mei 2009 nagdaten om vast te steUen of haar nieuwe cUënten die de mogeUjkheid kregen te bdeggen in de "nietgeregistieerde buitenlandse bdeggingsfondsen" over de nodige ervaring en kennis beschikten om te begrijpen weUce risico's aan de betiokken fondsen verbonden waren (artikd 80b, eerste Ud, BGfo). Onderded van de inventarisatie had moeten zijn of de fondsen voor chënten van SNS passend waren, hoewd de beheerders/aanbieders van de fondsen zelf deze in beginsel niet passend achtten voor particuheren (gelet op de door de fondsen gestelde kwaUficaties aan de bdeggers, zoals het zijn van "Professional Market Party"). Dit is, zoals ook overwogen ten aanzien van de overtreding van artikd 4:20, eerste Ud, Wft, een onontkoombare consequentie van de specifieke dienstverlening door SNS. Doordat SNS de kennis en ervaring niet heeft geïnventariseerd, heeft zij haar cUënten waar nodig ook niet kunnen waarschuwen voor de fondsen (zoals voorgeschreven in artikd 4:24, tweede Ud, Wft). 6.7. Als einddatum van de overtteding van artikd . 4:24, eerste Ud, Wft gddt 31 mei 2009, aangezien SNS heeft verklaard dat het sinds juni 2009 niet meer mogehjk is om orders tot aankoop van de betiokken fondsen te plaatsen. 6.8. AFM heeft verder vastgesteld dat SNS via SNS Global Custody op inschrijfformuUeren van de "niet-geregistieerde buitenlandse bdeggingsfondsen" heeft verklaard dat de achterhggende diënten vermogend zijn, zonder dit daadwerkehjk te hebben vastgestdd. Tevens heeft SNS bevestigd de orders van dit soort beleggers (minder dan € 50.000,00) te hebben gebunddd zodat het minimum inlegbedrag wordt ,gehaald en deze vervolgens als één order doorgegeven aan fondsen die aUeen open staan voor "quaUfied investors". SNS heeft daarmee volgens AFM gehandeld in-Strijd met artikd 4:90, eerste Ud, vau de W f t
SduUltgevers
/urispradenlie Ondernemingsrecht 14-03-2013. aB. 3
783
73
«JOR»
hun orders aan hun adviseur te verstrekken mocht SNS, zolang die volmacht niet was ingetrokken, ervan uitgaan dat de chënt nog werd geadviseerd. Of daarbij spiake was van een samenwerkingsovereenkomst met de exteme beleggiagadviseur Bos &Partners is daarbij niet maatgevend. SNS meent in dit verband voorts dat zij er op mocht vertrouwen dat de beleggingadviseur die beschikte over een vergunning de relevante informatie verstrekte aan de diënt. Bovendien hgt het op de weg van AFM om aan te tonen dat de beleggkigadviseur niet aan zijn informatiepHcht heeft voldaan richting de chënt Het is niet aan SNS om het tegendeel te bewijzen. 7.3. SNS betoogt dat AFM de gestdde overtredingen van de artikden 4:20 en 4:24 van de Wfl: niet heeft bewezen doordat zij haar condusies vohedig heeft gebaseerd op vijf voorbeddfondsen, terwijl de aan SNS verweten overtreding ook zou zien op handeUngen ten aanzien van 52 niet onderzodite "niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen". Nu de bestuurUjke boetes zijn opgdegd voor aUe dienstverlenmg ten aanzien van de betrokken 57 fondsen is door AFM onvoldoende bewijs van de overtredingen aangedragen. 7.4. SNS betoogt dat geen sprake is geweest van overtreding van artikd 4:24, eerste Ud, van de Wft, omdat het door haar gehanteerde aanvraagformuUer volstaat als "know your customer"-toets als bedodd in die bepaling. SNS wijst er i n dit verband op dat volgens de wetgever moet worden gekeken naar de feiteUjke gang van zaken en niet naar de formde vormgeving van de relatie tussen bdeggingsondememing en diënt in een diëntenovereenkomst (Kamerstukken II2006/07,31086, nr. 3, biz. 126). Bij een feiteUjke drie-partijenrdatie moet volgens SNS aldus worden gekeken naar de bedoeUng van partijen. Daaruit volgt dat niet op SNS, maar op Bos & Partners als exteme bdeggingsadviseur de zorgpUcht van adviseren en informeren rustte. SNS voert in dit verband verder aan dat de wetgever bij het geven van bdeggingsadvies en van een passendheidstoets bij het ontvangen en doorgeven van orders, niet heeft gedacht aan de situatie dat een bdegger met betrekking tot een en dezelfde voorgenomen belegging beide bdeggingsdiensten afiieemt van twee verschülende beleggingsondernemingen. Het Ugt in die gevaUen in de rede dat die toetsing slechts eenmaal plaats vindt Dat zou ook de ratio van
784
/"rispni&nfeOnderuemmgsredit 14-03-2013, afL 3
Bank-en effectenrecht
artikd 4:25a van de Wft zijn. Het enkde ontbreken van een formde opdracht kan daarbij volgens SNS niet maatgevend zijn. 7.5. SNS stelt voorts dat geen sprake is van het opzetteUjk bundelen van orders met het oog op artikd 2:96 van de Wft en artikd 4 van de VrijstetUngsregeUng Wft. De bundeUng zou nameUjk slechts zijn ingegeven om logistieke redenen. Daar komt bij dat artikd 2:96 van de Wft toepassing mist zodat het volgens SNS niet relevant is of de orders tenmmste € 50.000,00 (de vrijsteUingsgrens) bedroegen. A F M hanteert dan ook een norm waarvan- SNS niet de normadressaat is. Dat SNS zou hebben meegewerkt aan een Ulegale aanbieding vermag zij dan ook niet in te zien. Verder volgt uit het bepaaldhddsgebod van artikd 7 van het Europees Verdrag tot beschenning van de rechten van de mens en de ftmdamentele vrijheden (EVEM) dat geen boete kan worden opgelegd voor een overtieding die niet is vastgdegd in een wetteUjke norm. SNS voert i n dit verband voorts aan dat uit de rdatie met bdeggingadviseur Bos & Partners volgde dat de laatste de bdeggingsstiategie met de cUënten bepaalde en hen in dat kader adviseerde en dat het handelen van SNS daarop niet van invloed was. Zij kon in dat kader artikd 4:90 van de Wft dan ook niet overtieden met haar handdwijze. Beoordeling met betrekking tot de overtredingen 8. De rechtbank zal hiema niet de beroepgronden afzonderhjk bespreken, maar zij zal, gelet op de samenhang tussen de diverse verwijten die AFM SNS maakt en hetgeen SNS daartegen in verweer heeft gebracht deze zoveel mogehjk gezamenhjk bespreken. 8.1. AFM heeft in haar besluitvorming de term "niet-geregistieerde buitenlandse bdeggingsfondsen" gehanteerd om aan te geven dat de onderzochte orders die SNS voor haar diënten heeft doorgegeven zien op vijf beleggingsfondsen, waarop geen adequaat toezicht wordt gehouden in de zin van de artikden 2:65,2:66 en 2:73 van de Wft en aan dedneming waarvan bijzondere risico's kleven: het risico op een hoge volatihteit van de prijs, het risico op beperkte of geen hquiditeit en het risico om het gehde vermogen te verhezen (metname door het gebruikvan hefbomen, het gebruikvan optie-, future- en forwaxd-trading, en het niet diversifiëren van de portefeuille), dit terwijl weinig tot geen informatie beschikbaar is ten aanzien van het beleggingsbeleid. Iu dit ver-
Sdll Uitgevers
Bank- en effectenrecht
band acht AFM het voorts rdevant dat de vijf fondsen substantiële minimale initiële instapbedragen hanteren en uitsluitend openstaan voor beleggers die voldoen aan zekere kwalificaties (zoals het zijn van "Professional Market Party"). Met deze term heeft AFM, anders dan SNS betoogt niet een buitenwetteUjk toezicht gecreëerd. Van een buitenwetteUjk toezicht ten nadde van de onder toezicht staande mstdUug is eerst sprake indien .AFM een zwaardere zorgphcht legt op de onder toezicht staande insteUing dan de zorgpUcht die volgt uit de bepahngen uit de Wft. Daarvan is geen sprake. AFM heeft onderzocht of SNS heeft gehandeld in strijd met de artikelen 4:20,4:24 en 4:90 van de Wft, wdke bepalingen op SNS in haar hoedanigheid vau bdeggingsondememing van toepassing zijn. De term "niet-geregistieerde btütenlaudse beleggingsfondsen" heeft AFM i n dit verband gebruikt om aau te geven dat de complexiteit van de fondsen en de daaraan verbonden risico's van invloed zijn op de wijze waaraan SNS invulhng diende te geven aan deze zorgpUditen, hetgeen voUedig i n overeenstemming is met de tekst en stiekking van deze bepalingen. ' • , 8.2. Gdet op artikd 4:2Ó, eerste Ud, van de Wft en het op artikd 4:20, tweede Ud, van de Wft gebaseerde artikel 58c vau het BGfo rustte op SNS als bdeggmgsoudememing onder meer de verpUchting om een algemene uitieg te geven aau nietprofessionele bdeggers over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verloren gaat de volatihteit van de prijs en (het risico op) beperkingen in bestaande markten voor de fondsen. Met AFM is de rechtbank voorts van oordeel dat SNS gehouden was haar cUënten te infonneren over het feit dat zij via de "execution only" dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particuheren in beginsd niet openstonden, gelet op de minimale initiële üistapbedragen en de kwaUficaties die de fondsen aan debdeggers stelden en die als "niet-geregistieerde buitenlandse beleggingsfondsen" niet in Nederland mochten worden aangeboden. Dat ook die mformatie móest worden versteekt, heeft AFM terecht aangemerkt als een onontkoombare consequentie van de dienstirerlening die SNS heeft geboden aan haar voorgesdecteerde chënten. Deze informatie over de aard en risico's van de fondsen was immers onontbeerUjk om de niet-professionde belegger m staat te steUen een bdeggmgsbesUssing
sdu Uitgevers
«JOR»
73
te nemen. Het feit dat deze buitenlandse beleggingsfondsen niet inNederland werden aangeboden, maakt dit niet anders. SNS heeft immers door het ontvangen en doorgeven van orders in die fondsen bdeggingsdiensten versteekt als bedodd in artikd 1:1 van de Wft. 8.3. Met betiekking tot artikel 4:20, eerste Ud, van de Wft kan SNS zich naar het oorded van de rechtbanknietvau de daarin opgenomen verphchting vrijwaren door te wijzen op de omstandigheid dat zij enkel orders van chënten uitvoerde die beschikten over een exteme vermogensadviseur. FeiteUjk kan het zo zijn geweest dat SNS - zoals zij stelt - als doorgeefluik van orders in de betieffende fondsen fungeerde, maar met die rol miskent zij de op haar rustende precouteactude mformatiepUcht die volgt uit artikd 4:20, eerste hd, van de Wft. A l hetgeen SNS daartegen heeft aangevoerd stuit daarop af. Indien SNS zou hebben vastgestdd dat de exteme vermogensadviseor wel voUedig aau de ook op hem mstende precontiactuele nifonnatiephcht zou hebben voldaan, zou dit kunnen afdoen aan de ernst van de overteeding AFM heeft in dit verband op goede gronden 'in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat SNS dergehjk onderzoek heeft gedaan. Van een omkering van de bewijslast ter zake van de vraag of artikd 4:20, eerste hd, van de Wft door SNS is overtieden, is aldus geen sprake. SNS kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat zij er op mocht vertrouwen dat de exteme vermogensadviseur w d aan de informatiepHcht zou voldoen. 8.4. De beroepsgronden die zien op de vraag of SNS artikd 4:24, eerste hd, van de W f t heeft overtieden komen in essentie aUe neer op het betoog dat SNS een beroep toekomt op (de ratio van) artikd 4:25a van de Wft. De rechtbank stelt bij de beoordehng van deze beroepsgronden voorop dat artikd 4:25a van de Wft een uitzondering vormt op de regel van artikel 4:24, eerste Hd, van de W f t Met het oog op het beschermingsbereik van de verpHchte passendheidstoets bij "execution only"-dienstverlening dient de uitzondering van artikel 4:25a van de Wft niet een ruimer toepassmgsbereik te worden toegekend dan door de (Europese) wetgever bHjkbaar is beoogd. Naar de letter genomen valt SNS niet onder deze uitzondering, omdat geen sprake is van enige opdracht aan SNS door een andere bdeggingsondememing. Voorts valt zij niet onder de steekkuig ervan, want SNSheeft zich erniet van vergewist dat de exteme
Jurisprudentie Ondememingsrecht 14-03-2013. afl. 3
785
73
«/OR»
Bank- en effectenrecht
vermogensadviseur zelf een passendheidstoets 8.7. Uit de omstandigheid dat AFM slechts onderheeft verricht in overeenstemming met artikel zoek heeft gedaan naar de rol van SNS iu vijf van 4:24, eerste hd, van de Wft. deze "niet-geregistieerde buitenlandse beleggings8.5. Het betoog van SNS dat artikel 2:96 van de fondsen", met de overweging dat aannemehjk is W f t in niet aan de orde is in de zaak waarop bedat chënten van SNS ook in enkele tientahen sluit 2 ziet, slaagt Daarmee kan zij echter niet overige "uiet-geregistieerde buitenlandse belegbereiken hetgeen zij daarmee beoogt Zoals AFM gingsfondsen", hebben belegd - ook - met bedrain haar verweer terecht opmerkt is op dit ptmt in gen onder € 50.000,00, volgt - anders dan SNS besluit 2 een klaarbUjkehjk verschrijving geslopen. stelt - niet dat AFM geeu of onvoldoende bewijs Gelezen moet daarin worden artikel 2:66 van de heeft geleverd van de overtiedingen. AFM heeft W f t Het wel genoemde artikel 4 van de Vrijstelhaar oordeel dat SNS de artikelen 4:20, 4:24 en Hngsregehng Wft ziet immers op vrijstelhng van 4:90 van de Wft heeft overtreden kunnen doen die bepaling. Uit de overige stukken moest dit steunen op de beleggingen in de vijf onderzochte SNS aanstonds duideUjk zijn, zodat zij zich reeds fondsen (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 16 september omdiereden niet metsuccesophetb epaaldheids2009, LJN BJS562 en Rb. Rotterdam 8 maart 2012, gebod kan beroepen. De rechtbank zal die kenneLJNBV8617). Dat AFMhetaarmeroeUjkacht dat Ujke verschrijving daarom aanmerken als een in de andere door haar als "niet-geregistieerde vormverzuim waaraan gelet op artikel 6:22 van buitenlandse beleggingsfondsen" op dezelfde de Algemene wet bestuursrecht voorbij kan wor- wijze is gehandeld door SNS moet in dit verband den gegaan. worden beschouwd als eeu overweging ten over8.6. Dat noch op SNS noch op de buitenlandse vloede. fondsen ter zake waarvan zij orders van cUënten 8.8. Hetgeen SNS verder heeft aangevoerd kan uitvoerde, artikel 2:66 van de Wft en een eventuele aau het vorenstaande niet afdoen, zodat voor de vrijstelUng daarvan op grond van artikel 4 van de rechtbank is komen vast té staan dat SNS heeft VrijsteUingsregeling Wft van toepassing is, is juist gehandeld in strijd met de artikelen 4:20,4:24 en maar AFM heeft SNS niet wegens overtreding van 4:90 van de Wft. artikel 2:65, eerste Ud,-va3 de Wft beboet AFM heeft SNS beboet omdat zij zich in strijd met artiVerdere beoordeUng kel 4:90 van de Wft niet op eerhjke, biüijke en 9. De bestunrhjke boetes zijn vastgesteld in overprofessionele wijze m heeft gezet voor de belangen eenstemming met de artikelen 1:80 eu 1:81 vau van haar chënten en zich niet heeft onthouden de Wft (oud) en het Besluit boetes W f t AFM heeft van gedragingen die schadeUjk zijn voor de inte- geeu aanleiding gezien de boetes te matigen. De griteit van de markt Hoewel hier sprake is van rechtbank acht de boetes evenredig en ziet i n een open norm waarvan niet telkens de grenzen hetgeen SNS heeft aangevoerd geen aanleiding precies tevoren kunnen worden aangegeven, is de tot matiging van de boetes op de voet van artikel rechtbank van oordeel dat de handelwijze van 1:81, derde Ud, vau de Wft (oud). De rechtbank SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan deze overweegt dienaangaande hetvolgende. algemene zorgpUcht Door het bundelen van indi9.1. Dat op SNS, gelet op de artikelen 94 en 96 van viduele orders die minder bedroegen dan het BGfo, de verpUchting rust incidenten en signi€ 50.000,00, tot orders van ten minste € 50.000,00 ficante wijzigingen in de bedrijfsvoering aan de heeft SNS bewerksteUigd dat een deel van haar toezichthouder te melden (vgl. Rb Rotterdam 18 cUënten aan een of meer van die fondsen heeft november 2010, LJN BO4708 en Rb. 17 november ktmnen deehiemen, terwijl die cUënten niet volde2011, LJN BU5321) en dat op haar voorts de verden aan de toeteediugseisen van die fondsen. SNS phchting rust medewerking te verlenen aan onderhad deze cUënten in bescherming moeten nemen, zoek door de toezichthouder (vgl. CBb 1 april ook indien zij - zo zij waren voorgeUcht over de 2008, LJN BC271), laat onverlet dat een dergeUjke risico's die waren verbonden aan de deelname melding en voortvarende medewerking bhjkens orders wensten te plaatsen. Daar komt bij dat SNS het handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandop de inschrijfformuUeren van sommige chënten sche Bank N.V. een rol kan spelen bij de vraag heeft aangegeven dat zij vermogend zijn, zonder naar de inzet van het boete-instrument en de dat zij dit daadwerkehjk had vastgesteld. hoogte van een eventuele boete. Dit laatste geldt evenzeer voor de omstandigheid dat SNS naar 786
Junsprudentie Ondernemingsrecht 14-03-2013, afL 3
Sdu Uitgevers
Bank- en effectenrecht
«JOR»
73
11. SNS heeft uitsluitend de deelbeshssing tot buiten is getteden en het boetekleed heeft aangeopeubaarmakiug die ui besluit 2 is vervat aangetiokken en zij op grond vau ingediende schadeclaims in december 2009 een voorstel tot compen- vochten. Hetgeen door AFM in de heroverweging satie heeft gedaan. De rechtbank ziet in deze om- is besUst omttent deze openbaarmaking, kan stand houden. De enkele klacht van SNS dathet bijgaanstandigheden inhet onderhavige geval echter geen de persbericht niet duideHjk maakt om welke peaanleiding tot matiging. De rechtbank neemt riode het gaat acht de rechtbank, nog daargelaten hierbij i n aanmerking dat zij de overtiedingen dat AFM heeft toegezegd dit aan te zuUen passen, met AFM zeer emstig acht terwijl de destijds van toepassing zijnde vaste boetebedragen relatief aan in dit verband onvoldoende redengevend om openbaarmaking te verbieden. De rechtbank de lage kant ziju. neemt daarbij in aanmerking dat openbaarmaking 10. Niettemin ziet de rechtbank ambtshalve aanleiding de boetes te matigen wegens overschrijding volgt nit artikel 1:98 vau de Wft eu dat artikel 51, derde Ud, van RichtUjn 2004/39/EG zich daar in van de redeUjke termijn als bedoeld in artikel 6, het onderhavige geval niet tegen verzet omdat de eerste Ud, vau het EVRM. Het standpunt van AFM met het toezicht door AFM gemoeide belangen ter zitting dat in deze zaak in eerste aanleg een in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegenterniijn van drie jaar nog redeUjk is, vanwege de gestelde) belangen vau SNS. complexiteit van de zaak, volgt de rechtbank niet 12. Omdat de bestuurHjke boetes slechts worden WeUswaar is i u deze zaak een uitgebreid rapport gematigd op een niet aangevoerde grond en uitopgesteld door AFM over de drie overtredingen die zij heeft beboet maar AFM heeft reeds voor- sluitend omdat ten tijde van de beoordeling van afgaande aan de kennisgeving van het boetevoor- het beroep de redeUjke termijn is verstieken, ziet de rechtbank geeu aanleiding voor een proceskosnemen een concepttapportaan SNS toegezonden tenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de en haar reacties daarop verwerkt in het definitieve rechtbank geen aanleiding te bepalen dat AFM rapport Toen AFM het voomemen tot boeteopaan SNS het destijds door haar betaalde griffielegging bij briefvan 2 jnU 2010 eenmaal bekend maakte, was dan ook duidehjk welke feiten en recht vergoedt Om die reden zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren (vgl. HR 16 sepomstandigheden voorlagen en kon de discussie tember 2011, LJN BP8053). tussen partijen zich toespitsen op eeu juridisch discour. In een dergeUjk geval acht de rechtbank Beslissing een termijn van twee jaar voor het doemvan uitDe rechtbanlc spraak in eerste aanleg vanaf het moment van de - verklaart de beroepen ongegrond, "charge" redehjk (vgl. CBb 24 april 2012, LJN - vemietigt de besluiten 1 en 2 voor wat betteft BW3574) eu ziet zij geen aanknopingspunten om de hoogte van de boetes, aansluiting te zoeken bij mededingingsrechteUjke - henoept de besluiten van 20 januari 2011 voor jurispmdentie, waarin zeer omvangrijke onderwat betteft de hoogte van de boetes, zoeken voorUggen en economische marktanalyses - stelt het boetebedrag dat SNS aan AFM moet een rol spelen, zodat daar een redeUjke tennijn voldoen vast op totaal € 58.500,00. geldt van drie jaar tot drie en een half jaar voor de fase van besluitvorming tot aan de uitspraak in eerste aanleg (vgl. CBb 3 juU 2008, LJN BD6635 NOOT eu CBb 31 augustiis 2010, LJN BN6716). Het feit dat de rechtbank in een uitspraak van 4 mei 2011 1. In deze aflevering van «JOR» zijn twee uitspra(LJN BQ3528) i n een consumentenzaak vau een ken opgenomen over dezorgplicht van SNS jeredeUjke termijn van driejaar is uitgegaan maakt gens cliënten met wie zij zogenaamde execution dit'niet anders. De rechtbank neemt i n aanmeron/y contracten heeft gesloten: overeenkomsten khig dat tussen de kennisgeving van het voomedie uitsluitend waren gericht op het uitvoeren men van boeteoplegging van 2 jnU 2010 en deze van effectenorders, derhalve zonder beleggingsuitspraak net iets meer dan twee en een halfjaar advies door SNS. Onder «JOI^» 2013/76 staat is verstieken. Zij zal het totale boetebedrag van de uitspraak van de rechtbank IVIidden-Neder€ 65.000,00 daarom met 10% verminderen. land, m.nt Lieverse. Hierboven is de uitspraak
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Ondernemingsrecht 14-03-2013, afl. 3
787
73
«/OR»
" Bank- en effectenrecht
van de rechtbank Rotterdam opgenomen naar art. 4:20 en 4:24 Wft een bestuurlijke boete opaanleiding van twee bestuurlijke boetes die aan gelegd van € 30.000. Wegens overtreding van SNS waren opgelegd. art. 4:90 Wft - eerlijke, billijke en professionele 2. De procedure draaide om de dienstverlening belangenbehartiging - werd een boete opgelegd door SNS aan ciiënten van vermogensadviseurs van e 5.000. waarmee SNS samenwerkte. Deze vermogens3. Interessant is dat de ciiënten in deze een relaadviseurs - het bureau Bos & Partners wordt in , tie hadden met twee partijen op wie op g r o n d - " de uitspraak ais belangrijkste genoemd - selecvan art. 4:20 Wft een informatieplicht rustte: de teerden voor hun ciiënten buitenlandse belegvermogensadviseur en SNS. SNS betoogde dat gingsfondsen waarin de cliënten zouden kunnen ; zij de cliënten in dit geval niet behoefde te inforbeleggen. Deze beleggingsfondsen waren in het meren, omdat de vermogensadviseur dit al had buitenland gevestigd, waren niet als vergunninggedaan. De rechtbank oordeelt echter dat in een houder bij de AFM geregistreerd en waren ook execution on/y-relatie SNS zich nietvan haar niet bij de AFM aangemeld als instellingen die verplichting tot het juist informeren van de cliënt in een derde land onder adequaat toezicht kan vrijwaren door te wijzen op de omstandigstonden. (De AFM duidde deze beleggingsfond- heid dat zij enkel orders van cliënten uitvoerde sen aan als "niet-geregistreerde buitenlandse die beschikten over een externe vermogensadbeleggingsfondsen" De discussie hierover laat visBur. Zo algemeen gesteld, lijkt mij dat juist. ik in deze annotatie verder onbesproken.) Vijf Bovendien, uit de uitspraak leid ik af dat SNS van de door de AFM onderzochte fondsen hadniet had aangetoond dat zij zich ervan had verden gemeen datze hogetotzeer hoge minimum zekerd dat de vermogensadviseur werkelijk aan inschrijvingsbedragen kenden (eerste inleg tusde informatieverplichting van art. 4:20 Wft had sen $ 200.000 en $ 1.000.000) en dat zij slechts voldaan. Als die feitelijke vasfsteliing juist is, openstonden voor ervaren beleggers: "Profesdan lijkt mij terecht dat op SNS nog vol een sional Market Parties'; "Qualiijed Purchasers'; zelfstandige informatieverplichting rustte. Aan"Suitability Criteria" "Professional Investors" nemen dat de vermogensadviseur wel zal heben "Experienced Investors'/ De cliënten openben geadviseerd op de enkele grond dat deze den vervolgens bij SNS een effectenrekening • (ook) een vergunning van de AFM heeft en op op basis van execution only. SNS-dochter SNS hem toch (ook) een informatieverplichting rust, Global Custody voerde de orders voör inleg in zoals SNS blijkens de weergave van haar de buitenlandse beleggingsfondsen uit. Daarbij standpunt in de uitspraak van de rechtbank zou zaten orders die veel kleiner waVen dan de hierhebben gesteld, is niet voldoende. De rechtbank voor bedoelde minimuminleg (volgens een ingaat echter een stap verder. De rechtbank overterne audit van SNS, te kennen uit het primaire weegt voorts dat zelfs wanneer SNS feitelijkzou boetebesluit, zelfs van minder dan € 50.000). Ais hebben vastgesteld dat de vermogensadviseur gevolg van de bundeling van orders konden ze aan"de op hem rustende precontractuele infordoor SNS Global Custody echterwel worden matieplicht zou hebben voldaan, dit (slechts) geplaatst. SNS verschafte de cliënten geen inforzou kunnen afdoen aan de ernst van de overtrematie over de aard en risico's van de belegging ding. Er zou, met andere woorden, nog wel (art. 4:20 Wft en art. 58a tot en met 58e Besluit steeds sprake zijn van een overtreding door SNS Gedragstoezicht financiële ondernemingen wanneerzij niet zelf ook dezelfde informatiezou (BGfo)), noch informeerde zij naar de kennis en hebben verstrekt. Voor deze lezing zijn zeker arervaring van de betrokken cliënten (art. 4:24 gumenten te vinden in de tekst van art. 4:20, lid Wft). Volgens de AFM waren aan de deelneming 1, Wft. De ratio van art. 4:20 Wft is echter om de echter bijzondere risico's verbonden: het risico cliënt in de gelegenheid te stellen om een adeop een hoge volatiliteit van de prijs, het risico quate beoordeling van het product uit te voeren. op beperkte of geen liquiditeit en het risico om Wanneer door SNS zou zijn vastgesteld dat aan het gehele vermogen te verliezen (met name de cliënt door de vermogensadviseur al de infordoor het gebruik van hefbomen, het gebruik van matie was versohaft die hiervoor nodig was, met optie-, future- en forward-trading, en het niet welk doel zou zij dan diezelfde informatie nog diversifiëren van de portefeuille). De AFM heeft eens moeten verstrekken? Interessant in dit daarom aan SNS wegens overtreding van de verband is dat in de Memorie van Toelichting
788
/"rispn«/enft'cOiideraemiiigsrechtI4-03-20I3,afl.3
Sdu Uitgevers
Bank- en effectenrecht
bij de Wfd werd opgemerkt dat "wanneer een financiëledienstverlener relevante informatie reeds op een eerder moment heeft verstrelct, bijvoorbeeld in de vorm van een financiële bijsluiter, hij niet gehouden is deze informatie nogmaals te verstrekken omdat deze informatie dan niets meer toevoegt aan de beoordeling" {Kamerstuklcen ƒ/2003/04,29507, nr. 3, p. 87). 4. Ookten aanzien van de passendheidstoets van art. 4:24 Wft verwees SNS naar de vermogensadviseur. Daarbij werd de strekking van art. 4:25a, lid 1, Wft in stelling gebracht dat bepaalt dat indien "een beleggingsonderneming van een andere beleggingsonderneming-'de opdracht krijgt om beleggingsdiensten of-rlevendiensten voor een cliëntte verlenen (...) a. (...) de vèrplichting tot het inwinnen van informatie, bedoeld in (...) artikel 4:24, eerste lid, nief op haar van toepassing [is] voor zover de in die bepalingen bedoelde informatie door de andere beleggingsonderneming aan haar is verstrekt; en b. (...) zij erop [mag] vertrouwen dat het door de andere onderneming aan de cliënt verstrekte advies overfinanciële instrumenten of de voorgestelde "wijze van beheervan het individuele vermogen van de cliënt overeenkomt met hetgeen bij of krachtens deze wet daaromtrent is bepaald." Tussen de vermogensadviseur en SNS bestond geen opdrachtrelatie. De strekking van de bepaling zovj echter, althans volgens SNS, in dit geval mee moeten brengen dat SNS niet, naast de vermogensadviseur, zelf een passendheidstoets zou moeten verrichten. Dit betoog volgt de rechtbank niet nu SNS ook in dit verband niet had vastgesteld dat de vermogensadviseur de op hem rustende wettelijke verpliohtingen was nagekomen. Echter, hoewel de rechtbank vooropstelt dat de uitzondering van art. 4:25a Wft niet een ruimer toepassingsbereik mag hebben dan volgens de (Europese) wetgever is beoogd, wordt niet iedere toepassing van art. 4:25a Wft buiten een formele opdrachtrelatie tussen twee beleggingsinstellingen op voorhand afgewezen. 5. De boete op grond van art. 4:90 Wft is niet erg hoog: € 5.000. De disoussie hierover ging voor een deel over een verwijzing naar de verkeerde wetsbepaling, welke door de rechtbank eenvoudig wordt gepasseerd met toepassing van art. 6:22 Awb. In zoverre lijkt deze boete dan ook nietzo interessant Terwijl de art. 4:20 en 4:24 Wft echter redelijk "waarde-neutraal" zijn geformuleerd, kent het gebod van art. 4:90 de nodige
sdu Uitgevers
«ƒ0R»
73
normatieve elementen: "Een beleggingsonderneming zet zioh bij hetverlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt." Het oordeel, dat dit gebod is overtreden, is dan ook eveneens normatief. De door de rechtbank gekozen formulering komt mede in dat licht bepaald veroordelend over: "Door het bundelen van individuele orders die minder bedroegen dan € 50.000,00, tot orders van ten minste € 50.000,00 heeft SNS bewerkstelligd dat een deel van haar cliënten aan een of meer van die fondsen heeft kunnen deelnemen, terwijl die cliënten niet voldeden aan de toetredingseisen van die fondsen. SNS had deze cliënten in bescherming moeten nemen, ook indien zij-zo zij waren voorgelicht over de risico's die waren verbonden aan de deelname - orders wensten te plaatsen. Daar komt bij dat SNS op de inschrijfformulieren van sommige cliënten heeft aangegeven dat zij vermogend zijn, zonder dat zij dit daadwerkelijk had vastgesteld." (r.o. 8.6) Wellicht bevinden zich in het dossier aanknopingspunten voor dergelijke strenge bewoordingen. Uit het in de uitspraak weergegeven standpunt van de AFM blijkt echter niet dat de AFM tot ditzelfde verwijt is gekomen (vgl. art. 8:69 Awb). Daarnaast blijkt uit de uitspraakjuist wel dat niet vaststond dat (a) SNS de orders had gebundeld met het enkele doel om de cliënten te laten beleggen in fondsen waartoe zijn geen toegang hadden mogen hebben (vgl. no. 6.8 en 7.5) en (b) de vermogensadviseur de cliënten niet had geïnformeerd over de risico's; er was alleen niet aangetoond dat SNS dit had vastgesteld. Een wat nauwkeuriger formulering zou wat mij betreft dan ook passend zijn geweest 6. Tegen de uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. V.H. Affourtit advocaat finanoieel en economisch bestuursrecht bij Houthoff Buruma in Amsterdam
Jurisprudentie Ondememingsrecht 14-03-2013. afl. 3
789
