ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN EN HANDHAVING VAN CONSUMENTENBESCHERMING IN DE FINANCIËLE SECTOR
Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010 DEEL 1 Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector: taken en bevoegdheden van de AFM door Mr. C.W.M. Lieverse
DEEL 2 Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector: een consumentenrechtelijk perspectief door Prof. mr. J.G.J. Rinkes
Kluwer - Deventer - 2010
INHOUDSOPGAVE
Voorwoord Voorwoord van de preadviseurs
V VII
Mr. C.W.M. Lieverse Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbeschermingin de financiële sector: taken en bevoegdheden van de AFM
1
1
3
2 2.1 2.2 2.3
Inleiding
Wet handhaving consumentenbescherming Inleiding Verordening 2006/2004 De werkingssfeer van Verordening 2006/2004: het begrip intracommunautaire inbreuk 2.4 Verordening 2006/2004: aspecten van internationaal privaatrecht 2.5 De Wet handhaving consumentenbescherming, het systeem 2.6 De Wet handhaving consumentenbescherming, een aantal belangrijke begrippen 2.7 De rol van de Consumentenautoriteit onder de Whc 2.8 De rol van de AFM onder de Whc 2.9 Intermezzo: de link tussen de bijlage bij de Verordening en de bijlage bij de Whc 2.10 De afbakening van de bevoegdheden van de AFM: financiële dienst of activiteit 2.11 Het onderscheid tussen de privaat- en bestuursrechtelijke handhaving onder de Whc 2.12 Privaatrechtelijke handhaving door de AFM onder de Whc; algemeen 2.13 Privaatrechtelijke handhaving van de AFM onder de Whc: de Wohp 2.14 Bestuursrechtelijke handhaving door de AFM onder de Whc: van welke regels? 2.15 Toezicht door de AFM onder de Whc 2.16 De voorschriften voor bestuursrechtelijke handhaving door de AFM
5 5 5 8 12 13 15 17 18 21 23 28 29 31 35 36 39 IX
Inhoudsopgave
2.17 De bestuursrechtelijke handhaving door de AFM in de praktijk 2.18 De rechtsgang tegen handhavingsbesluiten van de AFM onder de Whc
47 49
3
51
De Wet oneerlijke handelspraktijken
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
Inleiding De Wet oneerlijke handelspraktijken, de hoofdlijnen Belangrijke definities in de WOHP toegepast op de financiële sector Oneerlijke handelspraktijken in de financiële sector, algemeen Misleidende handelspraktijken in de financiële sector De zwarte lijst voor misleidende handelspraktijken toegepast in de financiële sector 3.7 Agressieve handelspraktijken in de financiële sector 3.8 Gedragscodes 3.9 Het optreden tegen oneerlijke handelspraktijken in de financiële sector 3.10 De norm voor misleiding 3.11 De eis van causaliteit tussen het nemen of kunnen nemen van een besluit dat anders niet zou zijn genomen en dat besluit 4
De Whc en oneerlijke handelspraktijken: handhaving door de AFM in de praktijk
4.1 Handhaving op basis van de Whc (anders dan van de Wohp) door de AFM 4.2 Handhaving op basis van de Wohp voorschriften door de AFM in de praktijk 4.3 Toets van het optreden van de AFM aan de hand van de Whc en de Wohp 4.4 De begrippen 'oneerlijke handelspraktijk' en 'besluit over een overeenkomst' 4.5 Financiële dienst of activiteit? 4.6 Collectieve belangen? 4.7 De consument en de gemiddelde consument 4.8 Conclusies naar aanleiding van de besproken praktijkvoorbeelden 5
51 54 55 60 63 67 69 71 72 73 80 85
85 85 87 88 98 99 100 102
Vraag- en discussiepunten naar aanleiding van de bestuursrechtelijke handhaving door de AFM onder de Whc van de Wohp 103
5.1 Inleiding 5.2 Bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke regels: voor- en nadelen 5.3 Samenloop tussen bestuursrechtelijke handhaving door de AFM op grond van de Whc en privaatrechtelijke handhaving door derden 5.4 Samenloop tussen de Whc en de Wft
103 104 110 111
Inhoudsopgave
5.5 Samenloop richtlijn oneerlijke handelspraktijken met financiële sector specifieke richtlijnen 5.6 Het optreden van de AFM tegen schadelijke (oneerlijke) praktijken 5.7 De AFM als belangenbehartiger voor consumenten
114 117 117
6
121
Afrondende beschouwing en stellingen
6.1 Afrondende beschouwing 6.2 Stellingen
121 122
7
125
Bijlagen
7.1 Lijst met afkortingen 7.2 Literatuurlijst en verkort aangeduide literatuur 7.3 Schema bij par. 2.9: de toekenning van bevoegdheden aan de AFM en de Consumentenautoriteit onder de Whc 7.4 Schema bij par. 2.16: een overzicht van de toepasselijke wettelijke bepalingen bij de uitoefening door de AFM van de bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden
125 125 128
131
Prof. Mr. J.G.J. Rinkes Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector: een consumentenrechtelijkperspectief 133 1
Inleiding
1.1 Algemeen 1.2 Financieel recht als specifiek rechtsgebied 1.3 Opzet preadvies 2
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9
135 135 137 138
Enige algemene beschouwingen over consumentenrecht en het begrip consument
139
De consument als zwakke partij De positie van de consument Opkomst van het consumentenrecht Het beeld van de consument Handhaving van consumentenbelangen Nieuwe regels ter bescherming van de consument Consument en eigen verantwoordelijkheid Het begrip'consument' Definitie van het begrip'consument'
139 141 143 145 147 148 151 152 153
XI
Inhoudsopgave
3
Europese consumentenbescherming op financiële markten
3.1 Europese beleidsdoelstellingen en regelgeving ter bescherming van de financiële consument 3.1.1 Beleidsdoelstellingen: kredietcrisis 3.1.2 Beleidsdoelstellingen: financiële dienstverlening algemeen 3.2 Europees betalen: SEPA en PSD 3.3 De Richtlijn betaaldiensten 3.4 Financiële diensten voor consumenten in de interne markt 3.4.1 Groenboek financiële diensten 2007 3.4.2 Witboek financiële diensten 2005 3.4.3 Commission Staff working document - Initiatives in the area of retail Financial services 3.4.4 Icbe's 3.4.5 MiFID 3.5 Financial education 3.6 Consumentenkrediet 3.7 Hypotheken 3.7.1 Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet 3.7.2 Commission Staff Working Document EU Mortgage Credit Markets 3.8 Financiële diensten op afstand 3.9 Verzekeringsmarkt 3.10Solvency II 3.11 Balans 4
Oneerlijke handelspraktijken en eerlijke handel: mercatura honesta en mededingingsrechtelijke bespiegelingen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU
4.1 Het begrip consument in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 4.2 Enige opmerkingen over de achtergrond van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vanuit het perspectief van het basisbeginsel: consumentenbescherming 4.2.1 Toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 4.2.2 Totstandkoming Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 4.3 Oneerlijke handelspraktijken en mededingingsrecht 4.4 Het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken: Market-Correcting 4.5 Beknopt overzicht van de rechtspraak Hof van Justitie op het terrein van oneerlijke handelspraktijken 4.5.1 Huis-aan-huisverkoop van een beleggingsproduct en herroepingsrecht: de zaak Friz XII
159
159 159 161 161 162 163 163 164 165 166 166 167 167 168 168 169 170 171 172 173
175 175
181 181 181 184 187 189 189
Inhoudsopgave
5
4.5.2 Koppelverkoop en gezamenlijk aanbod: de zaken Plus, VTB-VAB en Galatea 4.5.3 Uitnodiging tot aankoop: Ving Sverige AB 4.5.4 Bescherming van concurrenten? Mediaprint
195 195 196
Beknopte rechtsvergelijkende opmerkingen over de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
201
5.1 Implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, met name voor wat betreft financiële dienstverleners: een korte rechtsvergelijkende verkenning 5.2 Implementatie van de richtlijn in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en België 5.2.1 Verenigd Koninkrijk 5.2.1.1 Algemeen 5.2.1.2 Financial service authority guidance 5.2.1.3 Jurisprudentie 5.3 Duitsland 5.4 Frankrijk 5.5 België 5.6 Overige lidstaten 5.7 Balans 6
201 203 203 203 206 208 210 212 214 216 222
Oneerlijke handelspraktijken op het terrein van het financiële recht: zorgplichten 223
6.1 Inleiding 6.2 Toezicht op financiële markten: normen, waarden en het BW 6.3 Transparantie bij financiële dienstverlening 6.3.1 Transparantie: een populair begrip 6.3.2 Transparantie in juridische zin 6.3.3 Transparantie, eerlijkheid en ongeschreven recht 6.4 Normstelling voor zorgplichten 6.5 De verhouding tussen BW en Wft 6.6 Zorg- en informatieplichten van financiële dienstverleners: een zware taak 6.7 Zorgplichten in de rechtspraktijk 6.7.1 World Online 6.7.2 Overige voorbeelden uit de rechtspraak 6.7.3 Zorgplicht van banken
223 225 226 228 230 231 232 235 238 242 242 245 246
XIII
Inhoudsopgave
6.7.4 Lagere rechtspraak inzake zorgplichten van financiële dienstverleners (selectie) 248 6.7.4.1 Effectenlease 248 6.7.4.2 Spaarbeleg 249 6.7.4.3 Hypotheekadvies 250 6.7.4.4 Woekerpolis 253 6.7.4.5 Unit Linked producten 254 6.7.4.6 Handelssysteem en open end beleggingsfondsen 255 6.7.4.7 Beroepsfout en kwade kansen 257 6.7.4.8 Uitspraken Kifid 257 6.7.4.8.1 Defensief profiel? 257 6.7.4.8.2 Execution-only 258 6.7.4.8.3 Preferred banking 259 259 6.7.4.8.4 Marginverplichting 6.8 Hoe nu verder? 260 7
Oneerlijke handelspraktijken in de praktijk van het financiële recht: het begrip 'professionele toewijding'
263
7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8
Professionele toewijding en handelspraktijken Goede trouw in de sector Normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid Bijzondere vakkundigheid Handelsgebruiken, gedragscodes etc. Gedragscodes en marktpraktijken Corporate Governance in financiële instellingen Balans
263 264 265 265 265 267 268 269
8
Stellingen
271
Bijlagen
273
Bijlage 1 Verordening 2006/2004
275
Bijlage 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
295
Bijlage 3 Wet handhaving consumentenbescherming
323
Bijlage 4 Boek 6 BW: Wettelijke regeling inzake oneerlijke handelspraktijken
345
XIV
