Oneerlijke handelspraktijken

Oneerlijke handelspraktijken Het niveau van de consumentenbescherming sinds de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht M.G. Abraha S 244930 23-12-2011 Universiteit van Tilburg Scriptiebegeleider: mw. mr. J. Liauw-A-Joe Examencommissie: mw. mr. J. Liauw-A-Joe dhr. mr. W.J. van ‘t Spijker

Voorwoord Voor U ligt de scriptie “het niveau van de consumentenbescherming sinds implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken”. De scriptie is geschreven als afronding van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. In de scriptie wordt onderzocht of de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ervoor heeft gezorgd dat het niveau van de consumentenbescherming is verbeterd. Ik vind dat consumenten altijd de best mogelijke bescherming moeten krijgen rechten moeten krijgen, dus was bij het doen van dit onderzoek dan ook zeer verheugd naar het resultaat. Na het schrijven van deze scriptie komt een einde aan mijn lange studieloopbaan die al met al heeft het bijna 8 jaar geduurd. Eerst een aantal jaren HBO in Rotterdam en vervolgens een vervolgopleiding in Tilburg. Vandaar dat ik tijdens het schrijven van de scriptie ook niet kon wachten tot het onderzoek afgerond was. Nu het einde in zicht is, ben ik uiteraard uiterst verheugd. Het schrijven van de scriptie was zo nu en dan nog wel een opgave. De steun en begeleiding die ik in het afgelopen half jaar heb gehad hebben mij er echter doorheen gesleept. Hiervoor wil ik als eerste mijn begeleidster Jessey Liauw-A-Joe bedanken. Zij heeft mij tijdens het schrijven altijd goed begeleid, haar feedback was altijd duidelijk en helder en tijdens ons contact of het nu via de mail was of op de universiteit, ze gaf mij altijd het idee dat het de goede kant op ging en het resultaat vanzelf zou komen. Bij deze wil ik tevens het tweede lid van de afstudeercommissie, mr. W.J. van ´t Spijker, bedanken voor zijn korte maar duidelijke commentaar op mijn conceptversie. Vervolgens wil ik uiteraard Jos Koster bedanken voor alle pagina´s die in het rood zijn teruggekomen. Gelukkig wordt er niet meer met pennen gewerkt, anders was er een groot aantal leeg geschreven. Afsluitend wil ik mijn familie en vrienden bedanken. In het bijzonder mijn ouders Menya en Ghezai voor het mogelijk maken van mijn studieloopbaan! Zij hebben hier een lange weg voor moeten bewandelen en ben hun daar zeer dankbaar voor. Mijn andere familieleden waaronder mijn zusje, broertje, oom en Ton Berg, mijn vriendin en mijn vrienden hebben mij ook altijd gesteund en in mij geloofd waarvoor mijn dank groot is. De vraag: `Hoe lang duurt het nog voordat je klaar bent´, kunnen zij nu gerust stellen.

Michael Abraha December 2011

1

Inhoud 1. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland .......................... 4 1.1 Inleiding ....................................................................................................................... 4 1.2 Opzet ........................................................................................................................... 5 2. Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? ..........................................................................................10 2.1 Inleiding ......................................................................................................................10 2.2 Het recht vóór implementatie van de richtlijn ...............................................................10 2.2.1 Onrechtmatige daad .............................................................................................10 2.2.2 Tekortkoming in de nakoming ...............................................................................11 2.2.3 Wilsgebreken........................................................................................................12 2.3 Misleidende reclame ...................................................................................................13 2.4 Conclusie ....................................................................................................................13 3 Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen?...................................14 3.1 Inleiding ......................................................................................................................14 3.2 De ontstaansgeschiedenis ..........................................................................................14 3.3 Het doel van de richtlijn ...............................................................................................14 3.4 Maximumharmonisatie ................................................................................................15 3.5 Conclusie ....................................................................................................................16 4 Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hebben met oneerlijke handelspraktijken sinds implementatie van de richtlijn? .................................17 4.1 Inleiding ......................................................................................................................17 4.2 De oneerlijke handelspraktijk ......................................................................................17 4.3 Misleidende en agressieve handelspraktijken .............................................................18 4.4 De gemiddelde consument .........................................................................................19 4.5 De wet oneerlijke handelspraktijken in Nederland .......................................................20 4.5.1 Handhaving ..........................................................................................................21 4.6 Conclusie ....................................................................................................................22 5. Hoe oordeelde de Nederlandse rechter voor implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken? ...............................................................................................23 5.1 Inleiding ......................................................................................................................23 5.2 De arresten .................................................................................................................24 5.2.1 Onderzoeksplicht bij koop auto ............................................................................24 5.2.3 Onjuiste mededelingen .........................................................................................25 5.2.4 Zorgplicht en eigen schuld ....................................................................................26 5.2.5 Dexia arresten ......................................................................................................27 5.2.6 Bedrog bij beleggingsovereenkomst .....................................................................28 5.2.7 Misleidende prospectus ........................................................................................30 5.3 Conclusie ....................................................................................................................31 6. Hoe wordt de richtlijn door het Hof van Justitie uitgelegd? ................................................34 6.1 Inleiding ......................................................................................................................34 6.2 Het toepassingsbereik van de richtlijn .........................................................................34 6.2.1 Het verweer van de lidstaten ................................................................................35 6.2.2 De benadering van het Hof van Justitie ................................................................36 6.3 Misleidende omissie bij vanaf-prijs ..............................................................................39 2

6.4 Gemiddelde consument ..............................................................................................40 6.5 Conclusie ....................................................................................................................41 7. De rechtspraak in Nederland na de implementatie ..........................................................42 7.1 Inleiding ......................................................................................................................42 7.2 Arresten ......................................................................................................................42 7.2.1 Keurkozijn.............................................................................................................42 7.2.2 Georganiseerd dagtocht .......................................................................................43 7.2.3 Obvion hypotheek.................................................................................................44 7.2.4 Postbank/ Stichting Misrekening ...........................................................................44 7.2.5 Dexia-arrest met verwijzing naar de nieuwe wet ...................................................45 7.3 De Autoriteit Financiële Markten en de Consumentenautoriteit ...................................46 7.3.1 BV A/ AFM............................................................................................................46 7.3.2 TRE/AFM .............................................................................................................47 7.3.3 CIG Biodiesel/AFM ...............................................................................................48 7.3.4 Keukenconcurrent/CA ..........................................................................................48 7.3.5 NEM/CA ...............................................................................................................49 7.5 Conclusie ....................................................................................................................50 8. Conclusie: Welke verandering heeft de richtlijn veroorzaakt in de Nederlandse rechtspraktijk? ......................................................................................................................53 8.1 Inleiding ......................................................................................................................53 8.2 Vergelijking van de rechtspraak ..................................................................................53 8.3 Welke veranderingen hebben plaatsgevonden in de rechtspraak? .............................55 8.4 Hebben er verbeteringen plaatsgevonden voor de consumenten? ..............................55 8.5 Conclusie ....................................................................................................................57 Literatuurlijst .........................................................................................................................59 Aangehaalde literatuur ......................................................................................................59 Rechtspraak .....................................................................................................................60 Bijlage ..................................................................................................................................62 Bijlage 1 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken van het Europese Parlement ............62 Bijlage 2 Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. ...................................................................................................................72 Bijlage 3 De wet oneerlijke handelspraktijken ...............................................................75

3

1. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland 1.1 Inleiding Het Burgerlijk Wetboek heeft sinds 1 oktober 2008 een nieuwe afdeling, in boek 6 is namelijk de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna Wohp) toegevoegd onder afdeling 3a van titel 6.2.1

Deze

afdeling

is

toegevoegd

naar

aanleiding

van

de

richtlijn

Oneerlijke

Handelspraktijken (hierna 'de richtlijn') van het Europese parlement en de Raad. De richtlijn voorziet in de bescherming van consumenten bij oneerlijke handelspraktijken. De richtlijn diende op 12 december 2007 geïmplementeerd te zijn in de wetgeving van de lidstaten,2 maar in Nederland is de richtlijn te laat geïmplementeerd, maar is desondanks van kracht vanaf 12 december 2007. Het doel van de richtlijn is volgens artikel 1 van de richtlijn:3 “Een bijdrage aan een goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.” De

consumentenbescherming

heeft

in

deze

richtlijn

betrekking

op

oneerlijke

handelspraktijken door handelaren. Een handelspraktijk is volgens de richtlijn en het Nederlands recht oneerlijk indien deze als misleidend of agressief wordt ervaren.4 In afdeling 3a van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is aan deze twee begrippen meer inhoud gegeven. Kort samengevat kan een oneerlijke handelspraktijk worden omschreven als een handeling van een handelaar jegens een consument waarbij de handelaar, door de consument onvolledig en/of onjuist te informeren en/of door agressief te handelen, er voor zorgt dat de gemiddelde consument besluit een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet was aangegaan. Voor de totstandkoming van de richtlijn kende de Nederlandse wetgeving het begrip oneerlijke handelspraktijken niet. Indien er sprake was van een dergelijke praktijk werd deze behandeld met toepassing van een aantal algemene rechtsfiguren zoals onrechtmatige daad, wanprestatie of dwaling. Om verwarring te voorkomen wordt in dit onderzoek bij de bespreking van zowel de periode vóór als na de implementatie gesproken over oneerlijke handelspraktijken en de definitie die wordt gehanteerd is die welke hierboven is weergegeven.

1 Ettema 2010, p. 111. 2 Artikel 19 Richtlijn 2005/29/EG. 3 Artikel 1 Richtlijn 2005/29/EG. 4 A.A. Ettema 2010, p. 112.

4

Doormiddel van de richtlijn en de implementatie hiervan in de Nederlandse wetgeving wordt getracht een hoger niveau van consumentenbescherming te bewerkstelligen. Bood de wetgeving van vóór implementatie niet voldoende rechtsbescherming voor de consument? Indien er daadwerkelijk een verschil is in de consumentenbescherming vóór implementatie en na implementatie dan moet deze verandering terug te vinden zijn in de rechtspraak die betrekking heeft op oneerlijke handelspraktijken. Door de rechtspraak te analyseren moet blijken of de consumentenbescherming daadwerkelijk is verbeterd sinds de implementatie van de richtlijn. Om te bepalen of er sprake is van een hoger niveau van consumentenbescherming wordt getoetst aan de volgende vragen: •

omschrijft de wetgeving duidelijker wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk;

•

hoe is de bewijslast geregeld;

•

en wordt de handelaar verplicht vanuit zijn professie te handelen.

1.2 Opzet Het voorgaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag: hoe is de Nederlandse rechtspraak veranderd en blijkt hieruit dat de consumentbescherming in Nederland verbeterd is sinds de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wet? Doel van het onderzoek In het onderzoek wordt nagegaan welke mogelijkheden de nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken biedt. Dit wordt onderzocht door na te gaan of de Nederlandse rechtspraak na implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is veranderd ten opzicht van de rechtspraak in de periode vóór de implementatie van de richtlijn. Op grond van deze bevindingen wordt geconcludeerd of de consumentenbescherming van een hoger niveau is na implementatie van de richtlijn. Theoretisch kader De theorie die wordt gebruikt om de hoofdvraag te beantwoorden zijn de bevindingen uit de rechtspraak uit de periode vóór en na de implementatie van de richtlijn. De resultaten van dit onderzoek worden getoetst aan de genoemde criteria. Aan deze criteria wordt getoetst omdat deze een verbetering voor de consumentbescherming zouden moeten inhouden: •

Als eerste dient er sprake te zijn van een omkering van de bewijslast. De handelaar moet bewijzen dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Dit is een belangrijk onderdeel van de nieuwe richtlijn. De consument wordt hierin ontlast en kan de oneerlijke handelspraktijk beter bestrijden; 5

•

de consument dient een betere grondslag te vinden in de nieuwe wet- en regelgeving om een beroep te doen op een oneerlijke handelspraktijk. In de wet- en regelgeving vóór de implementatie werd een beroep gedaan op algemene rechtsfiguren om oneerlijke

handelspraktijken

te

bestrijden.

Als

de

nieuwe

richtlijn

meer

rechtszekerheid met zich meebrengt is dit een verbetering voor de consument; •

de handelaar dient zich te gedragen als een professional en daarnaar te handelen. Handelaren zijn over het algemeen gespecialiseerd in hun vakgebied. Een oneerlijke handelspraktijk ontstaat vaak doordat de handelaar de consument niet voldoende informeert. In de wetgeving van vóór de implementatie bepaalde de rechter of de handelaar de consument voldoende informeerde. Mocht het zo zijn dat de richtlijn hier op een degelijke manier in voorziet is dit een verbetering zijn voor de consument.

De hoofdvraag is onderverdeeld in de onderstaande deelvragen. 1.

Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken

hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? Als eerst wordt de wetgeving vóór de implementatie onderzocht. Op welke artikelen konden consumenten zich beroepen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden? Wanneer kon men zich op die artikelen beroepen? En waarom kon men zich op deze artikelen beroepen? Deze vraag wordt beantwoord door de drie rechtsfiguren te bespreken die vóór de implementatie van de richtlijn mogelijkheden boden om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Dit wordt gedaan met behulp van de wetgeving en literatuur waarin wordt gesproken over de mogelijkheden tijdens de periode vóór de implementatie van de richtlijn. 2. Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen? In dit hoofdstuk wordt de totstandkoming van de richtlijn besproken. Waarom is de richtlijn tot stand gekomen? Wat is het doel hiervan? Wat is de ratio van de richtlijn? En hoe probeert men het doel van de richtlijn te bereiken? Er wordt literatuur gebruikt waarin de totstandkoming van de richtlijn is besproken. Daarnaast wordt de toelichting bij de totstandkoming van de richtlijn geraadpleegd om met behulp daarvan de gedachten van de Europese wetgever achter de richtlijn te beschrijven. 3.

Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken

hebben met oneerlijke handelspraktijken na de implementatie van de richtlijn. In dit hoofdstuk wordt de mogelijkheden van de nieuwe richtlijn onderzocht. Op wie is de richtlijn van toepassing? Wanneer is de richtlijn van toepassing? Wanneer wordt er in de

6

richtlijn gesproken over een oneerlijke handelspraktijk? Hoe is de richtlijn geïmplementeerd in de Nederlandse wet? En wat kan men doen tegen oneerlijke handelspraktijken? Deze deelvraag wordt beantwoord aan de hand van de wetgeving welke van toepassing is na de implementatie van de richtlijn. In dit hoofdstuk wordt ook literatuur onderzocht waarin wordt gesproken over de wetgeving, literatuur die betrekking heeft op de periode na implementatie en op de wet oneerlijke handelspraktijken en uiteraard wordt ook de Memorie van Toelichting bij de Wohp besproken. 4.

Hoe oordeelde de rechter vóór implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke

handelspraktijken? De rechtspraak omtrent oneerlijke handelspraktijken zoals die vóór de implementatie was, wordt in dit hoofdstuk onderzocht. Allereerst wordt uitgelegd waarom in de arresten sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. In de uitspraken wordt nagegaan hoe de rechter daarover oordeelde: wanneer was er sprake van een oneerlijke handelspraktijk? Op welke artikelen werd een beroep gedaan? Welke partij werd in het gelijk gesteld en op basis van welke argumenten? De rechtspraak wordt aan de hand van een toetsingskader besproken en dan met name: reclame, verkoop, financiële diensten, de partijen en de bewijslast. Bij reclame, verkoop en financiële diensten kan namelijk sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk. De partijen en de bewijslast zijn twee belangrijke onderwerpen in een casus. In het toetsingskader wordt vermeld waaraan de rechter toetst bij de invulling van deze onderwerpen. Dit wordt gedaan aan de hand van uitspraken van Nederlandse rechters in de periode vóór de implementatie van de richtlijn. Er wordt getracht uitspraken van zowel lagere rechter als de Hoge Raad te onderzoeken. De Hoge Raad geeft geen feitelijke afwegingen in zijn arresten, omdat zij enkel nagaat of de rechtsvraag correct is beantwoord. Om toch wat feitelijk afwegingen te onderzoek worden uitspraken van lagere rechters onderzocht. De Hoge Raad is echter het meest gezaghebbende rechterlijke orgaan, dus als er relevante uitspraken zijn worden deze ook meegenomen. 5.

Hoe wordt de richtlijn door het Hof van Justitie uitgelegd?

De uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie is de leidraad. Het is daarom belangrijk om na te gaan hoe het Hof de richtlijn uitlegt en dat gebeurt door een analyse van uitspraken van het Hof van Justitie. Deze uitspraken volgen naar aanleiding van een rechtszaak of naar aanleiding van een prejudiciële vraag omdat beide uitspraken bindend zijn voor de lidstaten van de Europese Unie. Voor de toepassing van de richtlijn in het Nederlandse recht is het 7

Europese recht dus ook van groot belang. Daarnaast wordt tevens een kort uitstapje gemaakt naar arresten die van belang zijn geweest bij de totstandkoming van de richtlijn en dit gebeurt door de arresten van het Hof van Justitie te onderzoeken. Daarnaast worden literatuur bestudeerd waarin wordt gesproken over de arresten van het Hof van Justitie die van belang zijn voor de beantwoording van deze deelvraag. 6.

Hoe wordt de Wet oneerlijke handelspraktijken door de Nederlandse rechter

toegepast? De werking van de Wohp wordt onderzocht door uitspraken waarbij de nieuwe wet is toegepast te onderzoeken en in het onderzoek wordt nagegaan of er een bepaalde lijn in is te ontdekken. Daarbij komen vragen aan de orde als: hoe wordt de wet toegepast in de Nederlandse rechtspraak, op basis van welke rechtsregels doet de rechter dit, welke invulling geeft de rechter aan deze rechtsregels en wat zijn belangrijke factoren bij de invulling van deze regels? Hierbij wordt weer hetzelfde toetsingskader uit deelvraag vier gebruikt zodat de uitkomsten met elkaar vergeleken kunnen worden. Voor de beantwoording van deze deelvraag wordt de Nederlandse rechtspraak onderzocht. Dit betreft voornamelijk lagere rechtspraak, aangezien de richtlijn nog niet zo lang geleden is geïmplementeerd. Hierbij wordt rechtspraak onderzocht waarin de rechter zich uitspreekt over een oneerlijke handelspraktijk. Tijdens de bespreking van de rechtspraak worden de zelfde onderwerpen uit het toetsingskader van deelvraag 4 behandeld. 7.

Welke veranderingen heeft de richtlijn veroorzaakt in de Nederlandse rechtspraktijk?

In dit hoofdstuk volgt de conclusie van dit onderzoek. Dit wordt gedaan door de bevindingen die voortkomen uit de vergelijking tussen de rechtspraak vóór en na implementatie te bespreken. De veranderingen worden besproken in een toetsingskader. Aan de hand hiervan wordt nagegaan wat de consequenties zijn en worden de uitkomsten verklaard. Waaruit moet blijken of de consumentbescherming van een hoger niveau is. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk gebruik gemaakt van de resultaten uit de vorige hoofdstukken. In de inleiding zijn een aantal criteria opgesomd aan de hand waarvan bepaald zal worden of er sprake is van een betere consumentenbescherming. Methoden van onderzoek Het

onderzoek

zal

worden

gedaan

doormiddel

van

literatuurstudie

en

vooral

jurisprudentieonderzoek. Voor het onderzoek worden verschillende rechterlijke uitspraken in verschillende periodes geanalyseerd en de bevindingen worden met elkaar vergeleken door de toetsingskaders naast elkaar te leggen en in een tabel te zetten. Die resultaten worden

8

daarna getoetst aan de eerder genoemde criteria waarmee nagegaan kan worden of de consumentenbescherming is verbeterd. Bij het zoeken van de arresten was het van belang dat een consument stelt onvolledig en/of onjuist geïnformeerd te zijn en/of agressief te zijn benaderd door een ondernemer. De arresten zijn gezocht met behulp van de zoekmachines van Kluwer en Rechtspraak.nl. Bij het zoeken naar geschikte arresten is gezocht op de termen: wanprestatie, dwaling, misleiding/misleidend, bedrog, zorgplicht, informatieplicht, onderzoeksplicht, misleidende reclame/handelspraktijk, oneerlijke/misleideinde handelspraktijk, de artikelen 6:228 BW, 6:74 BW, 3:44 BW, 6:194 BW en alle artikelen uit afdeling 6.3.3A BW. De arresten waarin het niet tussen een handelaar en consument ging zijn buiten beschouwing gelaten omdat de nieuwe richtlijn namelijk alleen voorziet op oneerlijke handelspraktijken tussen handelaar en consument. In het onderzoek worden alleen oneerlijke handelspraktijken besproken met betrekking tot reclame, verkoop en financiële diensten. Naast de jurisprudentie wordt gebruik gemaakt van de richtlijn, de Wet oneerlijke handelspraktijken en de toelichting bij de totstandkoming van beide. Over de totstandkoming van de richtlijn zijn verschillende artikelen geschreven en deze literatuur wordt vanzelfsprekend ook geraadpleegd. Deze worden gebruikt om de richtlijn uit te leggen, het doel ervan, de ratio en de mogelijkheden die de richtlijn biedt. Er zijn ook een aantal boeken verschenen waarin de richtlijn wordt besproken en deze worden ook geraadpleegd. In deze literatuur worden ook wel eens de mogelijkheden van vóór de implementatie besproken. Maatschappelijke relevantie Een hoger niveau van consumentenbescherming is een maatschappelijk doel. De maatschappelijke relevantie die hierin terug te vinden is, is de bescherming van de consumenten. Professionele handelaren proberen hun goederen en diensten aan de consument te verkopen en dit gebeurt normaliter op deugdelijke wijze. Het komt echter ook voor dat de consument, die vaak een leek is, het slachtoffer is van een oneerlijke handelspraktijk doordat de handelaar de consument bijvoorbeeld onvoldoende informeert door essentiële informatie achterwege te laten of agressief te benaderen. Om dit tegen te gaan wordt dergelijk wet- en regelgeving opgesteld. Voorheen waren er ook mogelijkheden om een oneerlijke handelspraktijk te bestrijden, maar de bedoeling van deze nieuwe wetgeving is de positie van de consument te verbeteren. In dit onderzoek wordt nagegaan of deze aanpassing voldoende is en consumenten nu inderdaad meer en betere mogelijkheden heeft om zich te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken.

9

2. Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? 2.1 Inleiding Voordat de richtlijn van kracht werd in Nederland waren er een aantal mogelijkheden waarop een consument een beroep op kon doen tegen een handelaar die een oneerlijke handelspraktijk beging. Welke mogelijkheden waren dat en wanneer kon de consumenten hier een beroep op doen? In dit hoofdstuk worden deze vragen beantwoord. In paragraaf 2.2 worden drie rechtsfiguren besproken waarop men een beroep kon doen bij oneerlijke handelspraktijken. In paragraaf 2.3 wordt de misleidende reclame besproken. Afsluitend volgt in paragraaf 2.6 de conclusie.

2.2 Het recht vóór implementatie van de richtlijn Op de rechtsfiguren onrechtmatige daad, wanprestatie en wilsgebreken (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling) en misleidende reclame kon men vóór de implementatie van de richtlijn een beroep doen indien er sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Deze mogelijkheden zijn er nog steeds en worden door Verkade omschreven als alternatieve BW-parcoursen.5 Op grond hiervan worden deze figuren gezien als de mogelijkheden waarop men een beroep op kon doen toen de Wohp nog niet van toepassing was. De toepassing van deze begrippen op oneerlijke handelspraktijken wordt hieronder beschreven. 2.2.1 Onrechtmatige daad Volgens artikel 162 lid 2 BW zijn er drie categorieën onrechtmatige daad namelijk een inbreuk op een recht, doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en het doen of nalaten hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Het onrechtmatige daad artikel is een open norm en kan onder meer van toepassing zijn indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Indien een consument door toedoen van een ondernemer schade ondervindt op grond van één van de bovenstaande categorieën kan hij een beroep doen op dit artikel. Dit kan aan de orde zijn als een handelaar de consument onjuist informeert, niet voldoet aan bepaalde wetgeving of onvolledig informeert. De consumenten dient dan wel aan te tonen dat er een causaal verband is tussen de schade en de onrechtmatige daad en dat de onrechtmatige daad de ondernemer is toe te rekenen. Hiervan is sprake als de onrechtmatige daad aan de handelaars schuld te wijten is. Als laatste moet voldaan zijn aan de relativiteitseis als omschreven in artikel 6:163 BW.

5 Verkade 2009, p. 78-83.

10

Mocht er sprake zijn van een onrechtmatige daad kan de consument drie manieren schade vorderen:6 •

vordering tot schadevergoeding;

•

vordering tot een verbod van de onrechtmatige gedraging;

•

vordering tot rectificatie van de onjuiste mededeling.

Voorbeeld Een leek wil bij de bank een beleggingsovereenkomst aangaan. Hij krijgt hiervoor de nodige informatie aangereikt en vraagt nog het een en ander aan de bankmedewerker. Die licht de consument in, maar waarschuwt hem niet voldoende voor de gevaren. Op grond van de eisen van maatschappelijke betamelijkheid diende de consument voldoende geïnformeerd te worden door de handelaar. Indien de consument door het nalaten daarvan schade ondervindt, kan hij een beroep doen op schadevergoeding omdat de informatieplicht is geschonden.7 Daarnaast kan men tevens een beroep doen op schending van de zorgplicht waarnaar in arresten steeds vaker gewezen wordt.8 Hierop wordt tijdens de bespreking van de arresten in hoofdstuk drie teruggekomen. 2.2.2 Tekortkoming in de nakoming Er is sprake van wanprestatie als bedoeld in art. 6:74 BW indien er een toerekenbare (zie art. 6:75 BW) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis bestaat. Artikel 7:17 BW is een lex specialis hiervan en richt zich op de consumentenkoop. Indien een ondernemer jegens de consument de verbintenis niet nakomt, kan er sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk. Hiervan kan sprake zijn als de ondernemer een ondeugdelijk goed levert of te laat levert en de consument hierover niet heeft geïnformeerd. In titel 9 van boek 6 zijn de artikelen rondom wanprestatie vermeld. In de wetgeving vóór de implementatie kon men op basis van dit artikel een beroep doen op het nakomen van de overeenkomst of op grond van artikel 3:296 BW. De consument kan namelijk nakoming van de overeenkomst vorderen9 en als dit niet mogelijk is, dient de ondernemer de schade te vergoeden. Ten slotte kon men een beroep doen op artikel 6:265 BW en de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. Voorbeeld Een consument gaat naar een autohandelaar om een auto te kopen. Partijen komen overeen dat de auto wordt geleverd met een navigatie, autoradio en een sportieve uitlaat. Op het moment van levering is de sportieve uitlaat niet onder de auto gemonteerd. De 6 SER Advies oneerlijke handelspraktijken 2004, p. 32. 7 Barendrecht en van den Akker 1999, p. 45. 8 Van Dijk en van der Woude 2009. 9 Verkade 2009, p. 81. en Van Boom 2008, p.10.

11

consument spreekt de handelaar hierop aan en vordert dat de uitlaat alsnog onder de auto gemonteerd wordt. In het geval de handelaar dit weigert, kan de consument een beroep doen op schadevergoeding. Partijen zijn namelijk overeengekomen dat de auto wordt geleverd met sportieve uitlaat en de consument heeft hiervoor betaald. 2.2.3 Wilsgebreken Overeenkomsten tot stand gekomen onder wilsgebreken zijn vernietigbaar. Deze wilsgebreken zijn verdeeld over twee artikelen. De artikelen 3:44 en 6:228 BW het eerste artikelen voorziet op rechtshandelingen en het tweede artikel is enkel op overeenkomsten van toepassing. Er is sprake van wilsgebreken op grond van art. 3:44, indien de rechtshandeling onder bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden door de handelaar tot stand is gekomen. Deze begrippen worden als volgt omschreven: •

bedrog houdt in dat iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde

rechtshandeling door opzettelijke een onjuiste mededeling te doen, het verzwijgen van wat wel medegedeeld diende te worden of een dergelijke kunstgreep uit te voeren; •

van bedreiging is sprake indien iemand een ander beweegt tot het verrichten van een

bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen; •

misbruik van omstandigheden wordt als wilsgebrek aangemerkt indien iemand

misbruik maakt van de bijzondere omstandigheden van een ander. Hiervan is sprake als iemands gemoedstoestand niet voldoet of indien iemand onervaren is bij het aangaan van een rechtshandeling. Deze bijzondere omstandigheden moet er wel voor zorgen dat de totstandkoming van een rechtshandeling wordt bevorderd. •

Dwaling, vallende onder art. 6:228 BW, is alleen van toepassing op overeenkomsten.

Bij dwaling is op basis van onjuiste voorstelling een overeenkomst tot stand gekomen. Was bij het verstrekken van de juiste informatie de overeenkomst niet tot stand gekomen dan is deze vernietigbaar. Voorbeeld Dezelfde handelaar uit het vorige voorbeeld heeft een tweedehands auto in de verkoop. De kilometerstand van de auto is teruggedraaid en de handelaar is hiervan op de hoogte. Een consument wil deze auto graag kopen en loopt een rondje om de auto en doet een proefrit. De consument is tevreden en vraagt de handelaar of de auto verder in orde is en of de kilometerstand

klopt.

De

handelaar

antwoord

bevestigend.

Partijen

sluiten

een

overeenkomst waarin wordt afgesproken dat de auto een week later kan worden opgehaald. Ondertussen gaat de consument na of de kilometerstand van de auto klopt. Een week later 12

spreekt de consument de handelaar hierop aan en stelt vast dat er sprake is van dwaling en dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen als in art. 6:228 BW (de koper had hier tevens een beroep op artikel 3:44 BW bedrog kunnen doen). Indien de autohandelaar de consument zou bedreigen en hiermee de consument alsnog beweegt tot het voldoen van het aankoopbedrag en zodoende de overeenkomst te sluiten is er sprake van bedreiging zoals bedoeld in art. 3:44 BW.

2.3 Misleidende reclame De drie genoemde bepalingen zijn algemene bepalingen waarop een beroep kan worden gedaan bij verschillende oneerlijke handelspraktijken. In het Burgerlijk Wetboek is ook een bepaling opgenomen die specifieker is namelijk artikel 6:194 BW welke voorziet op misleidende reclame. Op grond van dit artikel is het openbaar maken van mededelingen die in een of meer opzichten onjuist zijn onrechtmatig. Deze mededelingen dienen afkomstig te zijn van iemand die handelt in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf en ten behoeve hiervan goederen of diensten aanbiedt. Het artikel is na de implementatie van de richtlijn alleen nog van toepassing indien beide partijen handelen in het kader van de uitoefening van een bedrijf of beroep. Voorheen had het artikel betrekking op de relatie tussen een handelaar en een consument, maar na de komst van de richtlijn is dit veranderd.

2.4 Conclusie Het recht met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken in Nederland berustte vóór de implementatie van de richtlijn hoofdzakelijk op drie rechtsfiguren, namelijk: de onrechtmatige daad, wilsgebreken en wanprestatie. Men kon op een van deze artikelen een beroep doen indien de handelaar de consument niet goed inlichtte over het product, de overeenkomst niet goed nakwam, de consument door een onjuiste voorstelling een overeenkomt liet aangaan of door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden werd bewogen tot het aangaan van een overeenkomst. Een meer specifieke bepaling waar men een beroep op kon doen is de misleidende reclame. Hier kon men een beroep op doen indien een handelaar een mededeling doet die in een of meer opzichten onjuist was. Deze bepaling is, in tegenstelling tot de andere bepalingen, niet meer van toepassing.

13

3 Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen? 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt eerst in paragraaf 3.2 kort de totstandkoming van de richtlijn besproken. De doelstellingen ervan worden in paragraaf 3.3 besproken en in paragraaf 3.4 wordt de maximumharmonisatie besproken; de conclusie volgt in paragraaf 3.5.

3.2 De ontstaansgeschiedenis De bestrijding van oneerlijke handelspraktijken door de Europese Unie is al langer gaande. In 1984 heeft de Raad van Europa al een richtlijn opgesteld ter bestrijding van misleidende reclame.10 Dit gebeurde indertijd echter op basis van minimum harmonisatie waardoor lidstaten verdergaande bescherming aan de consumenten konden bieden. In sommige lidstaten werden consumenten beter beschermd dan in andere lidstaten. Dit is een van de redenen die ervoor hebben gezorgd dat de bepalingen in de lidstaten sterk uiteen liepen.11 Het gevolg hiervan was dat er in de verschillende lidstaten onduidelijkheid heerste over welke nationale regels van toepassing waren op oneerlijke handelspraktijken.12 Bij een grensoverschrijdende transactie kon het zo zijn dat in het land van aankoop de consumentenbescherming slechter was dan in het land van de consument zelf. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken moest hier een einde aan maken. De richtlijn moet de consumenten van de verschillende lidstaten een gelijkwaardige bescherming bieden tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze gelijkwaardige bescherming kon volgens de Europese wetgever alleen bereikt worden door maximumharmonisatie middels een richtlijn.13

3.3 Het doel van de richtlijn Eén van de doelstellingen van de richtlijn is het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming. De consument is tijdens de vraag en aanbod van goederen en diensten vaak de “zwakke” partij en staat tegenover een professionele wederpartij: een aanbieder van een goed of een diensten. Op grond hiervan bestaat al geruime tijd de wens om het consumentenrecht te verbeteren14 en dan met name de positie van de consument, zodat een beter evenwicht in de verhoudingen tussen de consument en de handelaar ontstaat. De consument staat vaak in een zwakkere positie om een van de volgende redenen of een combinatie hiervan:15

10 Richtlijn 1984/450/EEG. 11 Richtlijn 2005/29/EG onder punt 3. Lieverse en Rinkes 2009, p. 182 en SER 2004, p. 30. 12 Richtlijn 2005/29/EG onder punt 4. 13 Richtlijn 2005/29/EG onder punt 5. 14 Lieverse en Rinkes 2010, p. 139. 15 Lieverse en Rinkes 2010, p. 139.

14

de consument heeft afhankelijk van situatie weinig onderhandelingsruimte. Indien

•

hier sprake van is de consument de onderliggende partij; de consument heeft weinig invloed op de keuze van zijn contractspartij (vooral als er

•

sprake is van een monopoliepositie); •

de consument kan zelden het aanbod van de producten of diensten bepalen;

•

de consument kan weinig invloed uitoefenen op de inhoud van de overeenkomsten

die wordt aangegaan; In veel gevallen kan de consument niet afzien van de transacties aangezien deze

•

noodzakelijk zijn om zichzelf te onderhouden. De commissie omschrijft niet precies welke criteria zij hanteren om te bepalen of er sprake is van een hoger niveau van consumentenbescherming. In de richtlijn wordt wel beschreven wat de gevolgen zijn van de harmonisatie van de nationale bepalingen. Consumenten en ondernemingen krijgen aanzienlijk meer zekerheden. Zij zullen zich beroepen op één regelgevend kader welke omgeven is door duidelijke rechtsbegrippen, waarin alles aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele EU geregeld is.16 Het VWeu stelt in artikel 169 dat de Unie om de belangen van de consumenten te bevorderen en een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen de belangen van de consumenten dient te behartigen. De Commissie is dus verplicht naar de burger toe om zorg te dragen voor een EU-regelgeving met een zo hoog mogelijk niveau van consumentenbescherming en bij de partijen van een consumentenovereenkomst een dergelijk vertrouwen te creëren dat een optimaal functionerende markt tot stand kan worden gebracht.17 De lidstaten zijn vervolgens verantwoordelijk voor de handhaving van de regels opgesteld in de Europese regelgeving.

3.4 Maximumharmonisatie In

de

richtlijn

wordt

geprobeerd

de

genoemde

doelen

te

bereiken

via

een

maximumharmonisatie. De maximumharmonisatie van de richtlijn moet er voor zorgen dat er op communautair niveau uniforme regels zijn. Indien de richtlijn dan een hoog niveau van consumentenbescherming biedt, is de consumentenbescherming in alle lidstaten van een gelijk en hoog niveau. Deze maatregelen moeten er tevens voor zorgen dat de interne markt waarin de richtlijn van kracht is goed functioneert. Dat gebeurt als volgt: consumenten krijgen vertrouwen in de markt, omdat ze weten waar ze aan toe zijn en goed beschermd worden. Dit moet er toe leiden dat het vertrouwen in deze markt toeneemt en

16 Richtlijn 2005/29/EG onder punt 12. 17 COM (2009) 330 definitief.

15

grensoverschrijdende transacties en aankopen worden bevorderd. Daarnaast komen handelaren niet meer voor verrassingen te staan bij grensoverschrijdende transacties, omdat nationale regels van oneerlijke handelspraktijken binnen de kaders van de richtlijn moeten passen. Deze ontwikkeling stimuleert de ontwikkeling van één van de kerndoelstelling van de Europese Unie, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten. De harmonisatiemethode was een twistpunt voor de lidstaten, want afwijken van de maximumharmonisatie richtlijn is niet toegestaan.18 Lidstaten mogen zelfs niet afwijken indien wordt gepoogd consumenten méér bescherming te bieden dan voorzien in de richtlijn.19 Om overeenstemming te bereiken, hebben de lidstaten twee uitzonderingen op de regel van maximale harmonisatie mogelijk gemaakt.20 Een algemene en een specifieke uitzondering. De algemene uitzondering is vermeld in artikel 3 lid 5. Op basis van dit artikel mogen lidstaten gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007 op het bij de richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen die strenger of pre-scriptiever zijn, blijven toepassen als ze aan de volgende voorwaarde voldoen: •

de bepalingen dienen uitvoering te geven aan richtlijnen die clausules voor minimale

harmonisatie bevatten; •

de bepalingen moet onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van

consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel; •

de lidstaat stelt de Commissie onverwijld in kennis van de nationale bepaling die uit

hoofde van artikel 3 lid 5 wordt toegepast.21 De specifieke uitzondering stelt dat lidstaten wat betreft financiële diensten en onroerend goed eisen mogen stellen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen in de richtlijn.

3.5 Conclusie Het doel van de richtlijn is een uniforme regeling die een hoog niveau van consumentenbescherming geeft. De consumentenbescherming moet er voor zorgen dat de rechtszekerheid verbeterd en een betere werking van de interne markt ontstaat. De uniforme regeling wordt bereikt door maximale harmonisatie, waardoor er voor de lidstaten nog weinig mogelijkheden overblijven om af te wijken van de richtlijn. 18 Drijber 2005. p.182. 19 Cauffman, Faure en Hartlief 2009, p.45. Cauffman, Faure en Hartlief 2009, p. 216. IHet doel van dit onderzoek was het onderzoeken van de consequenties voor het Nederlands consumentenrecht bij een aanpassing van de voorstellen tot Europese harmonisatie. Naast de consequenties is onderzocht of de Europees ontwikkeling wenselijk is voor de Nederlandse consument. Onderzoek is gedaan door de Universiteit van Maastricht onder leiding van prof. dr. M.G. Faure en prof. mr. T. Hartlief in samenwerking met dr. C. Cauffman. 20 Drijber 2005. P. 182. 21 Artikel 3 lid 6 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.

16

4 Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hebben met oneerlijke handelspraktijken sinds implementatie van de richtlijn? 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden een aantal belangrijke onderdelen uit de richtlijn en de implementatie van de richtlijn in Nederland besproken. Te beginnen in paragraaf 4.2 met de bespreking van de term “oneerlijke handelspraktijken”. De meer specifieke oneerlijke handelspraktijken; misleidende en agressieve handelspraktijken en de zwarte lijst van de richtlijn waarin een aantal handelspraktijken staan opgesomd volgen in paragraaf 4.3. In paragraaf 4.4 wordt kort ingegaan op het begrip de gemiddelde consument en in paragraaf 4.5 volgt de implementatie van de richtlijn in Nederland. Ten slotte volgt in paragraaf 4.6 de conclusie van dit hoofdstuk.

4.2 De oneerlijke handelspraktijk In artikel 2 onder d van de richtlijn is een definitie van een handelspraktijk gegeven. Een handelspraktijk van een ondernemer jegens een consument is: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en

marketing,

van

een

handelaar,

die

rechtstreeks

verband

houdt

met

de

verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan een consument.22 Volgens artikel 5 lid 1 zijn oneerlijke handelspraktijken verboden. In het tweede lid van dit artikel wordt omschreven wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. Dit is het wanneer zij: •

in strijd is met de vereisten van professionele toewijding;

•

en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie

zijn gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van gemiddeld lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Onder professionele toewijding wordt volgens artikel 2 onder h verstaan: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van een consument mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar. Volgens artikel 2 onder e van de richtlijn wordt met het tweede punt het volgende bedoeld: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten. Zwarte lijst 22 Artikel 2 onder d Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.

17

In de eerste bijlage van de wet staat de zwarte lijst. De handelingspraktijken in deze lijst worden op grond van artikel 5 lid 5 onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd. De lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijzigingen in de richtlijn zelf, aldus het artikel. De lijst bevat 31 die als misleidend en agressief aangeduid dienen te worden. Deze lijst met oneerlijke handelspraktijken is opgenomen in de bijlage nummer 2 van dit onderzoek.23

4.3 Misleidende en agressieve handelspraktijken Misleidende en agressieve handelspraktijken zijn een species van de oneerlijke handelspraktijk en zodoende verboden. De misleidende handelspraktijken kunnen onderverdeeld worden in twee categorieën. De eerste categorie is de misleidende handeling welke omschreven staat in artikel 6 lid 1 van de richtlijn. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met het verstrekken van onjuiste informatie. Voorbeeld Een reclame van een energieleverancier die zijn product aanprijst als de goedkoopste. Het product blijkt echter niet voor alle huishoudens het goedkoopste te zijn, maar pas bij het verbruik van een bepaalde hoeveelheid, hetgeen in de reclame wordt gesteld is dus onjuist. Een andere misleidende handelspraktijk is de misleidende omissie welke omschreven is artikel 7 lid 1 van de richtlijn. Deze handelspraktijk is oneerlijk, omdat er ten onrechte essentiële informatie welke wordt achtergehouden. Voorbeeld Wanneer men ingaat op een telefonisch verkoopgesprek en er wordt een gratis product aangeboden. Hierbij wordt niet verteld dat het eerste product gratis is, maar maandelijks meer producten volgen die wel betaald moeten worden. De verkoper vertelt dus niet alles en essentiële informatie wordt achter gehouden. In beide gevallen dient het te gaan om onjuiste of ontbrekende informatie die de gemiddelde consument nodig zou hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Daarnaast, vanzelfsprekend, een misleideinde handeling of omissie die ervoor heeft gezorgd dat deze consument de transactie is aangegaan, die hij/zij anders niet was aangegaan. Er dient dus een causaal verband te zijn tussen het doen en nalaten van de professionele ondernemer en het aangaan van de transactie door de consument.

23 Zie bijlage 2.

18

De agressieve handelspraktijken worden omschreven in artikel 8 het artikel geeft de volgende omschrijving: ‘Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.’ Om na te gaan of hier aan is voldaan staat in artikel 9 een opsomming van een vijftal punten waar rekening mee gehouden wordt, met name: •

Het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk;

•

Het gebruik van grove taal of gedragingen;

•

Het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden met

het oogmerk het besluit te beïnvloeden; •

Door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-

contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen; •

Het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.

Voorbeeld Een bedrijf dat telefonisch goederen en/of diensten probeert te verkopen pleegt een agressieve handelspraktijk indien de medewerkers hardnekkig en ongewenst aandringen. Hiervan is sprake als de medewerkers blijven aandringen, nadat de consument heeft aangegeven geen interesse te hebben en de producten blijven aanprijzen ondanks dat de consument het aanbod heeft afgewezen.

4.4 De gemiddelde consument In deze paragraaf is duidelijk geworden wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Bij de uitleg van oneerlijke handelspraktijken wordt gesproken over de gemiddelde consument, maar wie is deze gemiddelde consument? In de richtlijn wordt een criterium gebruikt dat is ontwikkeld door het HvJ naar aanleiding van de Richtlijn 84/450/EEG (waarbij het HvJ in reclamekwesties het begrip consument ook gedefinieerd wilde hebben). De gemiddelde consument is een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.24 Het Hof van Justitie laat de beoordeling vaak over aan de nationale rechter die naast de genoemde criteria rekening houdt met de maatschappelijke, culturele en

24 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/9 ( Gut Springenheide) en Richtlijn 2005/29/EG onder 18.

19

taalkundige factoren en tevens rekening mag houden met het nationale recht.25 Bij de beoordeling van de gemiddelde consument dient wel rekening gehouden te worden met de groep waarop de handelspraktijk van toepassing is. Indien een handelspraktijk van toepassing is op kinderen dient rekening gehouden te worden met een gemiddeld lid van deze groep.

4.5 De wet oneerlijke handelspraktijken in Nederland Bij de implementatie van de richtlijn in boek 6 van het BW is de richtlijn bijna in het geheel overgenomen.26 De Nederlandse wetgever heeft, een aantal uitzonderingen daargelaten, de materiële bepalingen van de richtlijn zijn overgenomen in artikel 6:193a t/m 6:193j BW. De artikelen 11,12 en 13 van de richtlijn waarin de handhaving is geregeld dienen door de lidstaten zelf ingevuld te worden. Eerst worden hieronder kort de invulling van afdeling 6.3.3A besproken daarna de oneerlijke handelspraktijk als species van de onrechtmatige daad en afsluitende de invulling van artikel 11,12 en 13 van de richtlijn in Nederland. In de nieuwe afdeling is het volgende geregeld: In het eerste artikel, 6:193a, zijn de belangrijkste begrippen overgenomen vanuit de richtlijn. Artikel 6:193b stelt dat een oneerlijke handelspraktijk van een handelaar jegens een consument onrechtmatig is en omschrijft wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. In het vierde lid van het artikel wordt gesteld dat gangbare en rechtmatige reclamepraktijken, die niet letterlijk genomen dienen te worden, op zich niet oneerlijk zijn. Artikel 6:193c en d geven inhoud aan de meer bijzondere oneerlijke handelspraktijk; de misleidende handelspraktijk. Artikel 6:193e omschrijft de essentiële punten voor een uitnodiging tot koop. Artikel 6:193e geeft net als Artikel 6:193f i invulling aan de term essentieel uit artikel 6:193d lid 2. Vervolgens worden in artikel 6:193g en h de meer bijzondere oneerlijke handelspraktijken de agressieve handelspraktijken omschreven. In artikel 6:193i is de zwarte lijst uit de richtlijn overgenomen. En in het laatste artikel 6:193j wordt de bewijslast neergelegd bij de handelaar indien een vordering tegen hem wordt ingesteld als gevolg van een oneerlijke handeling of indien hij onrechtmatig heeft gehandeld zoals omschreven in artikel 6:193b Species van de onrechtmatige daad De oneerlijke handelspraktijk is een species van de onrechtmatige daad art. 6:162 BW. De oneerlijke handelspraktijk kan daardoor plaatsvinden in situaties waarin een overeenkomst is gesloten, maar ook in situatie waarin eventueel onder invloed van de handelspraktijk nog geen overeenkomst is gesloten.27 De oneerlijke handelspraktijk wordt in de afdeling

25 Van Dam 2009, p.3. 26 Verkade 2009, p. 13. 27 Van Boom 2008, p.6.

20

omschreven in artikel 6:193b welke luidt: “een handelaar handelt onrechtmatig tegen een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is”. Volgens artikel 6:162 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, verplicht de schade te vergoeden. De schade kan vergoed worden door rectificatie van de onjuiste mededeling of een verbod van de onjuiste gedraging. De consument kan ook schadevergoeding vorderen die hij lijdt als gevolg van de overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken.28 4.5.1 Handhaving De handhaving van de oneerlijke handelspraktijken dient volgens de richtlijn door de lidstaten zelf ingevuld te worden. Artikel 11 van de richtlijn stelt dat de lidstaten zorg dienen te dragen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van de oneerlijke handelspraktijken. Artikel 12 stelt dat rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden moeten hebben om artikel 11 ten uitvoer te brengen. En artikel 13 van de richtlijn stelt dat de lidstaten sancties dienen vast te stellen die van toepassing zijn op schending van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Op grond van artikel 3:305a kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het kan hierbij gaan om organisaties ten behoeve van consumenten of ondernemers/concurrenten. Zij kunnen een verklaring van recht vorderen bij de rechter indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Deze organisaties kunnen bij de rechter procederen uit naam van de consumenten en zodoende nagaan of de consumentenbelangen worden ontvangen door de rechter. Indien de rechter de consumenten in het gelijk stelt, kunnen zij later in een persoonlijk arrest de schadevergoeding regelen. Op grond van art. 3:305d kan dezelfde stichting of vereniging een verzoek doen bij het gerechtshof om op te treden tegen een wettelijke overtreding en de overtreder bevelen te stoppen. Indien er sprake is van een misleidende praktijk zoals in artikel 6:193c t/m q kan men bij het gerechtshof verzoeken de handelaar te veroordelen tot rectificatie. De consumentenautoriteit en de stichting Autoriteit Financiële Markten zijn uitgesloten van deze mogelijkheid. De Wet handhaving consumentenbescherming geeft deze instanties geen bevoegdheid om privaatrechterlijk op te treden. Zij kunnen enkel via de bestuursrechterlijke weg oneerlijke handelspraktijken tegengaan (art 2:5 hierna: Whc).29

28 Kamerstukken 2007/08, 30 928, E, p. 2. 29 Verkade 2009, p. 84.

21

De consumentenautoriteit en de stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM) kunnen op grond van artikel 8.8 jo 2.7 Whc bestuursrechterlijk handhaven. Hiervan kan uitsluitend sprake zijn indien er sprake is van een overtreding van een wettelijke bepaling. De wettelijke bepaling dient opgenomen te zijn in onderdeel b van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming.

4.6 Conclusie De richtlijn omschrijft en regelt het verbod op oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is oneerlijk als deze in strijd is met de professionele toewijding en het economische

gedrag

van

de

gemiddelde

consument

beïnvloedt.

De

oneerlijke

handelspraktijken kunnen onder andere verdeeld worden in de categorie misleidende en agressieve handelspraktijken. Handelspraktijken mogen niet oneerlijk zijn voor de gemiddelde consument waarop de handelaar zich richt. De bepalingen uit de richtlijn zijn grotendeels overgenomen in de nieuwe afdeling 6.3.3A van het BW. De artikelen waarin de handhaving door derden is geregeld zijn niet terug te vinden in de afdeling, maar elders in wetgeving. In artikel 3:305a en d BW wordt de mogelijkheid gecreëerd voor stichtingen en verenigingen die op komen voor de belangen van consumenten, ondernemers of concurrenten. De bestuurlijke weg staat open voor de Consumentenautoriteit en de AFM op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming.

22

5. Hoe oordeelde de Nederlandse rechter voor implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken? 5.1 Inleiding Het standpunt van de Nederlandse rechter in de arresten met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken wordt in dit hoofdstuk besproken. Dit gebeurt door de arresten te onderwerpen aan een toetsingskader waarin de volgende onderwerpen worden besproken: reclame, verkoop en financiële diensten, de partijen en de bewijslast. Bij het zoeken van de arresten was van belang dat de oneerlijke handelspraktijk voldeed aan de omschrijving als omschreven in hoofdstuk één. Een consument stelde misleid te zijn of vond dat hij/zij agressief benaderd was door een ondernemer. Hiervan is sprake als de handelaar onwaarheden vertelt, belangrijke feiten zowel bewust of onbewust achterwege houdt, de consument bewust misleidt of de consument op een agressieve manier benadert waardoor de consument een besluit neemt waar deze niet volledig achter staat. De arresten zijn gezocht met behulp van de zoekmachines van Kluwer en Rechtspraak.nl. Bij de zoektocht naar geschikte arresten is gezocht op de termen: wanprestatie, dwaling, misleiding/misleidend, bedrog, zorgplicht, informatieplicht, onderzoeksplicht, misleidende reclame en de artikelen 6:228 BW, 6:74, 3:44 BW en 6:194 BW. Sommige termen werden zowel gecombineerd als apart gebruikt. Bij het bespreken van deze arresten worden de volgende vragen beantwoord indien het arrest hier een antwoord op geeft: 1.

Waarvan is er sprake in het arrest reclame, verkoop of een financiële dienst?

Het verschil tussen deze drie is dat er specifiekere wet- en regelgeving van toepassing is. 2.

Welke wetsartikelen zijn hier van toepassing?

Op welk artikel doet men een beroep om aan te tonen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. 3.

Is er volgens de rechter sprake van een oneerlijke handelspraktijk? Waarom wel of

waarom niet? Hier wordt door de rechter invulling gegeven aan de vraag of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Welke argumenten en/of feiten acht de rechter hier van belang? 4.

Welke eisen worden door de rechter gesteld over het doen en laten van partijen?

Wat kan er volgens de rechter verwacht worden van de ondernemer en de consument? 5.

Hoe is de bewijslast geregeld in de arresten?

Welke partij dient aan te tonen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk? In paragraaf 3.2 worden in totaal tien arresten besproken. Dit zijn drie arresten over verkoop, vijf arresten over financiële diensten en 2 arresten over reclame. Afsluitend volgen in paragraaf 3.3 de resultaten uitgewerkt in een tabel.

23

5.2 De arresten 5.2.1 Onderzoeksplicht bij koop auto In de zaak tussen Van Geest als eiser en Nederlof als gedaagde gaat het over de koop van een auto. Partijen zijn naast de koop overeengekomen dat op de draaiende onderdelen een garantie van 3 maanden van toepassing is. Na de koop blijkt uit een rapport van de ANWB dat de auto in matige staat verkeert. Uit een verklaring van een ander autobedrijf blijkt de auto betrokken te zijn geweest bij een ernstig ongeluk en dat deze toen al “total-loss” is verklaard. Nederlof was op de hoogte van het feit dat de auto hersteld was na deze gebeurtenis. Van Geest stelt dat Nederlof als deskundige autoverkoper en op de hoogte van het schadevoorval tegenover een ondeskundige koper in casu Van Geest een meldingplicht heeft. De rechtbank heeft uit deze stellingname afgeleid dat Van Geest een beroep doet op dwaling artikel 6:228 BW.30 De koper is namelijk van mening dat er verborgen gebreken waren, waardoor ontbinding dan wel vernietiging gerechtvaardigd is. De vraag of er sprake is van dwaling, moet volgens de Hoge Raad op grond van de volgende rechtsregels worden vastgesteld: wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten.31 De verkoper stelt namelijk dat er een onderzoeksplicht rust op de koper. Hiermee is de Hoge Raad het dus niet eens. De Hoge Raad voegt aan de hiervoor genoemde rechtsregels het volgende toe: Indien het bestaan van een mededelingsplicht is vastgesteld geldt deze regel waarvan alleen kan worden afgeweken in bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen.32 In casu wordt van de verkoper verwacht dat hij een mededeling doet van de kennis welke kan voorkomen dat de koper een beslissing neemt op basis van onjuiste voorstellingen. De bewijslast in deze ruste bij de handelaar. Nederlof heeft bevestigd dat er een mededelingsplicht op hem rust en stelt dat hij hieraan heeft voldaan. Tijdens de zitting bij de rechtbank is Nederlof dan ook opgedragen het bewijs te leveren dat hij aan de mededelingsplicht heeft voldaan.

30 HR 21 december 1990 NJ 1991, 251. 31 HR 21 december 1990 NJ 1991, 251, r.o. 6. 32 HR 21 december 1990 NJ 1991, 251, r.o. 6.

24

5.2.2 Dwaling ondanks beding In dit arrest waarbij het ook om de koop van een auto ging, heeft de Hoge Raad eveneens dwaling bevestigd.33 Het ging in casu om een onjuiste kilometerstand, deze was namelijk in werkelijkheid twee keer zo hoog als de stand aangaf bij de koop van de auto. De handelaar stelt eerst dat hij de kilometerstand niet gegarandeerd heeft en dat deze niet belangrijk is voor de waarde van de auto. Het gerechtshof stelt de handelaar in het ongelijk en stelt dat de handelaar de kilometerstand stilzwijgend garandeert. Het verschil in de stand die de kilometerstand aangaf bij de aankoop en de werkelijke stand is dusdanig groot dat deze in casu van belang is.34 Vervolgens doet de handelaar een beroep op het beding dat was opgenomen in de overeenkomst tussen partijen. Het beding luidde: koper koopt auto op eigen bate en schade. Hierop kon de verkoper geen beroep doen aangezien bij een dergelijk groot verschil op de kilometerstand de goede trouw hieraan in de weg staat. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof in stand gehouden door het beroep van de verkoper te verwerpen. In casu was het essentieel dat verkoper stilzwijgend garandeert en de verkoper geen beroep kon doen op het beding waarbij de garantieverplichting bij verborgen gebreken wordt uitgesloten. Deze is alleen van toepassing op de staat van de auto en niet op essentiële kenmerken van de auto. Wederom werd van de handelaar een mededelingsplicht verwacht en nu hij hieraan niet heeft voldaan moet hij bewijzen dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. 5.2.3 Onjuiste mededelingen Het volgende arrest had betrekking op positief gestemde mededelingen gedaan door Phillips, over de gang van zaken binnen het bedrijf en de toekomstverwachting, aan een groep beleggers. De beleggers hadden naar aanleiding van deze mededelingen aandelen gekocht. De beleggers, vertegenwoordigd door de Vereniging van Effectenbezitters, waren achteraf echter van mening dat de informatie van Phillips niet juist was.35 De vereniging vordert dat voor recht wordt verklaard dat de mededelingen ervoor hebben gezorgd dat Phillips in strijd met haar informatie en mededelingsplicht heeft gehandeld. De vraag in casu is of Phillips onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van de mededelingen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat Phillips inderdaad heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende informatie- en mededelingsplicht. De Hoge Raad baseert dit op het feit dat Phillips het tegendeel niet kon bewijzen.36

33 HR 25 juni 1993 NJ 1994, 291. 34 HR 25 juni 1993 NJ 1994, 291. r.o. 3.3. 35 HR 7 november 1997, NJ 1998, 268, (VEB/Phillips). 36 HR 7 november 1997, NJ 1998, 268, r.o. 5.1. (VEB/Phillips).

25

In deze zaak werd van Phillips verwacht dat zij gegevens zou aanleveren waaruit blijkt dat het door de vereniging gestelde onjuist was. Dit kon van de vereniging niet verwacht worden, omdat zij niet in het bezit was van de juiste informatie. In casu bestond het rechterlijk vermoeden dat Phillips wel over de juiste informatie beschikte. De Hoge Raad stelt wel in zijn arrest dat mocht men schadevergoeding willen de onderzoeksplicht van de belegger in ogenschouw moet worden genomen. In casu is de bewijslast een belangrijk onderdeel, want Phillips wordt veroordeeld omdat het geen bewijs levert waarmee de stelling van de vereniging ontkracht kan worden. Hier is dus sprake van een rechterlijk vermoeden waartegen bewijs moet worden geleverd, dit wordt ook wel een verzwaarde motiveringsplicht ter verlichting van de bewijslast genoemd. 5.2.4 Zorgplicht en eigen schuld In een recenter arrest heeft de rechter een uitspraak gedaan met betrekking tot een individuele belegger. Deze belegger werd in casu door de Dexia bank (de rechtsopvolger van de bank waarmee de daadwerkelijke overeenkomst is gesloten) voor de rechter gedaagd voor het voldoen van de eindafrekening. Partijen waren een effecten leaseovereenkomst aangegaan voor drie jaar. De rechtsvoorganger van Dexia heeft volgens gedaagde echter niet voldaan aan haart zorgplicht door geen informatie in te winnen bij het verstrekken van informatie aan de gedaagde. De bank Gedaagde stelt dan ook dat er een wanprestatie jegens hem is gepleegd.37 Ook deze casus gaat het dus om een financiële dienst. Deze zorgplicht komt volgens gedaagde voort uit artikel 28 en 33 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer (hierna: NR). Artikel 33 NR verplicht iedere effecteninstelling om cliënten op passende wijze gegevens en bescheiden te verstrekken, zodat deze een adequate beoordeling kan maken. Artikel 28 NR verplicht de bank informatie in te winnen bij de beoogde belegger over haar/zijn financiële positie, ervaring met beleggingen in financiële diensten en hun beleggingsdoelstelling voor zover dit relevant is. De omschrijving van de risico’s (de gegevens die nodig zijn voor een adequate beoordeling) ontbreekt op het aanmeldingsformulier, de overeenkomst en de fiscale opinie artikel 33 NR stelt dit echter wel verplicht. Over de verplichtingen die voortkomen uit artikel 28 NR zegt de rechter dat er geen vragen zijn gesteld door de bank aan gedaagde over de in het artikel genoemde punten. De bank is tekort geschoten in de nakoming van haar zorgplicht op grond van artikel 28 en 33 NR. Dit is voor de rechter voldoende om van wanprestatie te spreken.38

37 Ktr. Gouda 10 juni 2004, NJF 2004, 423. 38 Ktr. Gouda 10 juni 2004, NJF 2004, 423.r.o. 2.9 en 2.11.

26

De rechter verwijst bij zijn afwegingen naar een ander arrest waarin is vastgesteld dat de deskundigheid van de consument van belang is.39 Verwijzend naar dit laatste oordeelde de rechter dat de informatiebrochure van gedaagde gericht is op de consument die nog niet zo veel ervaring heeft als belegger. Naast de verplichtingen van de bank heeft de belegger zelf ook een zorgplicht. De belegger is door de brochure op de hoogte gesteld van de financiële risico’s die de overeenkomst met zich meebrengt. In deze casus stelt de rechter dat de belegger zelf een verantwoordelijkheid heeft en vragen had kunnen stellen. De rechter stelt daarom 25% van de schade voor de eigen schuld van gedaagde.40 De bewijslast in deze zaak ligt primair bij Dexia als eisende partij. Zij heeft het nodige bewijs geleverd zoals brochure, aanmeldingsformulier, de overeenkomst die in het geding is en de algemene voorwaarde. Op basis hiervan heeft de rechter in casu geoordeeld. 5.2.5 Dexia arresten Een aantal arresten waarin het ook over beleggingen gaat en waarin eveneens is gesteld dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk zijn de Dexia-arresten. Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad in één proefproces in drie verschillende arresten een uitspraak gedaan die voor vele gedupeerde beleggers van belang zijn. De uitspraken dateren van na implementatie van de richtlijn, maar ze hebben betrekking op het recht van vóór implementatie.41 Eind jaren negentig worden financiële producten op de markt gebracht die beoogden ook “de gewone man” tot beleggen te bewegen. De essentie van deze producten was dat men belegde met geleend geld. In de onderhavige arresten betwisten beleggers dat zij voldoende zijn geïnformeerd over de kenmerken en dat zij voldoende zijn gewaarschuwd over de risico`s door de aanbieders. De partijen doen primair een beroep op dwaling artikel 6:228 BW, subsidiair een schadevergoeding op grond van misleidende reclame artikel 6:194 BW en meer subsidiair onrechtmatig handelen artikel 6:162 BW door de precontractuele zorgplicht te schenden. Achtereenvolgens worden deze leerstukken in het licht van de uitspraken van de Hoge Raad besproken. De Hoge Raad stelt dat er geen sprake is van dwaling omdat de afnemers van te voren voldoende waren ingelicht. De aanbieders hebben voldaan aan hun mededelingsplicht. De

39 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888. 40 Ktr. Gouda 10 juni 2004, NJF 2004, 423. R.o. 2.13. 41 De arresten die onder de Dexia-arresten vallen zijn de volgende arresten. HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle), HR 5 juni 2009 LJN BH 2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon), AA2010, 188. De Hoge Raad heeft in alle drie de arresten gelijkluidende uitspraken gedaan vandaar dat bij de bespreking van de arresten de rechtsregels uit één of meerdere arresten afkomstig is.

27

Hoge Raad heeft op grond hiervan vastgesteld dat de afnemers op de hoogte moesten zijn van het feit dat men met een restschuld kon blijven zitten.42 Vervolgens werd er een beroep gedaan op misleidende reclame, de afnemers zouden namelijk door deze reclames zijn verleid om de producten aan te schaffen en dat zou volgens het oude artikel 6:194 BW onrechtmatig zijn geweest. De Hoge Raad heeft hierover in het Dexia-arrest gesteld dat als algemene maatstaf geldt de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op wie de reclame zich richt. Voor een andere maatstaf is, zo stelt de Hoge Raad, geen plaats.43 Dus van misleidende reclame was volgens de Hoge Raad ook geen sprake. De bijzondere relatie tussen een aanbieder van financiële diensten en consumenten brengt mee dat de aanbieder ten opzichte van de afnemer een bijzondere zorg moet betrachten. De Hoge Raad zegt hierover in de arresten vrijwel gelijkluidend het volgende: “Een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante diensten heeft jegens een particulier persoon met wie zij een overeenkomst inzake een financiële dienst aangaat een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt de particulier te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebreke aan inzicht. Dit volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en deskundigheid, verplichten in gevallen waarin personen haar kenbaar heeft gemaakt een financiële overeenkomst aan te gaan en de instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan”.44 De afnemers hebben in casu ook een eigen verantwoordelijkheid bij het aangaan van de overeenkomsten. Op grond van artikel 6:101 BW, waarin de eigen schuld is geregeld, moeten de beleggers een gedeelte van de schade zelf voldoen De bewijslast wordt in de zaken neergelegd bij de aanbieders van de diensten. Zij moeten aantonen waarom de afnemers de overeenkomst gesloten zouden hebben indien was voldaan aan de zorgplicht. 5.2.6 Bedrog bij beleggingsovereenkomst Het volgende arrest heeft eveneens betrekking op een beleggingsovereenkomst. De partijen in casu zijn een belegger (geïntimideerde) en een tussenpersoon (appellant). De tussenpersoon heeft tegen de belegger voor het aangaan van de belegging een aantal positief gestemde mededelingen gedaan. De tussenpersoon vertelde de belegger dat hij zelf ook een groot bedrag had geïnvesteerd in de belegging en dat het rendement wel kon oplopen tot 300% terwijl het risico beperkt was tot 10% van de inleg. De belegger is van mening dat de tussenpersoon deze onjuiste informatie bewust heeft verstrekt, zodat hij de 42 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.4.4, (De Treek/Dexia). 43 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.5.4, (De Treek/Dexia). 44 HR 5 juni 2009, LJN BH2811, overweging 4.5.4, (Levob/Bolle).

28

overeenkomst zou aangaan.45 De vraag in dit arrest is of de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog artikel 3:44 lid 3 BW. Hiervan is sprake indien appellant opzettelijk, onjuiste mededelingen heeft gedaan om geïntimideerde tot het aangaan van de overeenkomst te bewegen. Het hof acht bewezen dat appellant opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en dat dit met geen andere doel gedaan kan zijn dan geïntimideerde over te halen om de overeenkomst aan te gaan. Het hof stelt wel dat er een causaal verband dient te zijn tussen de informatie en het daadwerkelijk bewegen naar het sluiten van de overeenkomst.46 Op basis van de bewezen mededelingen (de tussenpersoon had bij de rechtbank verklaard dat hij de mededelingen inderdaad heeft gedaan) mocht geïntimideerde ervan uit gaan dat hij binnen een week zijn inlegbedrag vermeerderd met het te verwachten rendement zou terugkrijgen. Dit was doorslaggevend, omdat hij binnen deze termijn een bepaald bedrag moest terugbetalen aan de bank. Op basis hiervan stelt het hof vast dat er sprake is van causaal verband tussen de onjuiste mededelingen en het aangaan van de overeenkomst. Hierbij verwijst het hof naar de noot bij een ouder arrest.47 In het kort wordt hierin gesteld dat men bij bedrog als volgt moet redeneren: “men moet zich niet afvragen of een normaal mens ook bedrogen zou zijn, maar men moet van een contractant aannemen dat hij ondoordacht is. Het kan namelijk niet zo zijn dat de bedrieger stelt dat degene die hij heeft bedrogen toch wel door had dat hij werd bedrogen”. Hieruit kan geworden geconcludeerd dat het gerechtshof bij bedrog niet veeleisend is met betrekking tot de onderzoeksplicht van de belegger. Het bewijs in casu is afkomstig van de verklaringen afgelegd bij de rechter in eerste instantie. De appellant heeft namelijk als getuige onder ede tegenover de rechter verklaard dat hij de mededelingen weergegeven in de inleiding heeft gedaan. Bedrog bij verkoop De rechtbank in Leeuwarden heeft in het volgende arrest ook een uitspraak gedaan naar aanleiding van bedrog. Het ging in deze zaak om de verkoop van een auto. De professionele verkoper (appellant) van de auto had de koper (geïntimideerde) verteld dat de auto recent was ingeruild. De koper had echter navraag gedaan bij de eerste eigenaar waaruit bleek dat de auto niet recentelijk was ingeruild. De koper stelde dat hier sprake was van bedrog, omdat hij mede op basis van deze mededeling van de verkoper tot de koop is overgegaan.48

45 Hof Leeuwarden 21 april 2004, LJN AO8128. 46 Hof Leeuwarden 21 april 2004, LJN AO8128, r.o. 12. 47 HR 29 maart 1935, NJ 1935, p. 1470 e.v. 48 Rb. Leeuwarden 4 december 2004, LJN AF1508.

.

29

De verkoper betwist dat de auto niet recentelijk is ingeruild. Als hij dit niet kan bewijzen stelt hij dat de mededeling gezien moet worden als een algemene aanprijzing wat met zich meebrengt dat de mededeling, ook al is deze niet waar, geen bedrog oplevert. Hierover zegt de rechtbank het volgende. De koper heeft betwist dat de auto recent is ingeruild en heeft dit onderbouwd door te informeren bij de eerste eigenaar. Deze heeft dit bevestigd en de verkoper is de enige die het tegendeel kan bewijzen. De rechtbank vindt dat de verkoper gemakkelijk in staat zou moeten zijn om een bewijsstuk met de juiste inruildatum te kunnen tonen. Een enkel gemotiveerde ontkenning is voor de rechtbank niet voldoende. De mededeling die gedaan is door verkoper ziet de rechtbank ook niet als algemene aanprijzing aangezien het volgens de rechtbank algemeen bekend is dat een auto die gedurende lange periode stil staat en niet rijdt in kwaliteit achteruit gaat. Dit is dus van invloed op de prijs en dus is de mededeling een essentieel onderdeel van de overeenkomst. Op basis van het bovenstaande heeft de rechtbank bedrog artikel 3:44 lid 2 BW bewezen verklaard. 5.2.7 Misleidende prospectus Het laatste arrest heeft betrekking op een prospectus van een beleggingsfonds. In de prospectus wordt reclame gemaakt voor een financiële dienst. Particuliere beleggers zijn echter van mening dat de prospectus niet vermeldt dat deelnemers aan het fonds ook na uittreding en terugbetaling van hun inbreng, door het fonds aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het verloop van het aan hen terugbetaalde deel van hun inbreng. De beleggers wilden op deze manier voorkomen dat aansprakelijk bleven voor de periode waarin zij in het fonds zaten. De beleggers vorderen een verklaring voor recht inhoudende dat de bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarnaast vorderen ze dat de bank hen vrijwaart van alle kosten.49 Het onderhavige arrest heeft betrekking op reclame. De mededelingen gedaan in de prospectus kunnen volgens de Hoge Raad gezien worden als een door de bank openbaar gemaakte mededelingen zoals omschreven in artikel 6:194 BW. De vraag in casu is of de reclame onrechtmatig is in de zin van artikel 6:194 BW. Volgens dit artikel wordt onrechtmatig gehandeld indien de gedane mededelingen misleidend zijn. De vraag of deze misleidend zijn, legt de Hoge Raad neer bij de bank. Op grond van artikel 6:195 BW dient de bank namelijk te voldoen aan de bewijslast. In dit artikel is geregeld dat de bewijslast rust op degene tegen wie een vordering wordt ingesteld op grond van artikel 6:194 BW. In dit arrest heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat, indien een in beginsel relevant feit niet vermeld is, de bank feiten moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat de informatie zodanig gebruikelijk is dat het weglaten niet tot misleiding leidt. Voor een beoordeling van dit 49 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888.

30

alles is het belangrijk om de kennis van de consument na te gaan. De bank stelt namelijk dat de eisers “ervaren particulier beleggers” zijn. In casu wordt uitgegaan van een “doorsnee-belegger” die niet over de specifieke deskundigheid beschikte zodat hij de ontbrekende informatie behoorde te kennen. De beleggers worden in casu dus in het gelijk gesteld: de kennis van de consument met betrekking tot het onderwerp is doorslaggevend. Ook het feit dat beleggers in casu om aanvullende informatie konden vragen, doet hieraan niet af. De plichten van de bank zijn in het gedeelte hierboven weergegeven en komen er op neer dat de prospectus niet misleidend mag zijn. De bewijslast werd in deze zaak dus omgekeerd: op grond van artikel 6:195 BW moet de handelaar bewijzen dat er van misleiding geen sprake is.

5.3 Conclusie Op de volgende pagina’s zijn de resultaten uit de in dit hoofdstuk besproken arresten in een tabel verwerkt. Hieronder volgt een korte conclusie die uit de resultaten in de tabellen kan worden getrokken. Dit gebeurt per onderdeel. Bij de koop van een zaak doet men vaak een beroep op artikel 6:228 BW dwaling of 6:74 wanprestatie. De rechter is in de arresten van mening dat de verkoper de nodige informatie moet verstrekken. De consument heeft wel een bepaalde onderzoekplicht, maar de mededelingsplicht of informatieplicht van de professionele verkoper weegt over het algemeen zwaarder. Als de verkoper opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt, wordt een enkele keer ook wel een beroep gedaan op artikel 3:44 BW waarin bedrog is geregeld. Naast het feit dat het bedrog bewezen moet zijn, moet er ook sprake zijn van causaal verband tussen het bedrog en het aangaan van de overeenkomst. Bij financiële diensten is het van belang dat de financiële instelling zijn plichten voortkomend uit de zorgplicht respecteert. Doet de financiële instelling dit niet dan kan men grotendeels verantwoordelijk worden gehouden op grond van onrechtmatig handelen artikel 6:162 BW of wanprestatie artikel 6:228. De consument dient zelf ook na te gaan wat de risico`s zijn. Als er sprake is van misleidende reclame dient de maker of de opsteller hiervan altijd aan te tonen dat de reclame niet misleidend is. De consument kon hiervoor een beroep doen op het oude artikel 6:194 BW en 6:195 BW. Op grond van artikel 6:195 BW wordt de bewijslast omgekeerd. De bewijslast wordt bij de andere zaken verschillend geregeld, maar wordt in beginsel bij de eisende partijen neergelegd en indien deze zijn stelling heeft onderbouwd dient de tegenpartij het tegendeel te bewijzen. In de arresten oordeelt de rechter ook een aantal keer op basis van getuigenverklaringen tijdens de zitting en op basis van feiten die niet worden betwist. 31

Onderzoekplicht bij koop auto

Dwaling ondanks beding

Bedrog auto

Onjuiste mededelingen

Verkoop

Verkoop

Verkoop

Financiële dienst

Dwaling

Dwaling

Bedrog

Onrechtmatige daad

Art. 6:228 BW

Art. 6:228 BW

Art. 3:44 lid 3 BW

Art. 6:162 BW.

De dwaling is de dwalende niet aan te

De kilometerstand is

Er is sprake van een

Gedaagde dient gegevens aan te leveren

rekenen, tegenpartij diende inlichtingen

dusdanig belangrijk dat een

onjuiste mededeling ter

(die eiser niet kan leveren) Waaruit blijkt

te geven. De goede trouw verzet zich

groot verschil in deze stand

bevordering van de

dat het gestelde door eiser onjuist is.

hiertegen.

voor dwaling kan zorgen.

verkoop. Welke niet als

De handelaar garandeert

algemene aanprijzing

de stand stilzwijgend.

gezien kan worden

De verkoper heeft een meldingsplicht,

De handelaar kon zich niet

De mededeling van de

De gedaagde beschikte over informatie

zodat de koper geen beslissing neemt

beroepen op het onderling

handelaar wordt hem

waarmee het gestelde van eiser

op basis van onjuiste voorstellingen.

afgesproken beding. De

kwalijk genomen

ontkracht kon worden.

De koper heeft een onderzoekplicht.

goede trouw stond hieraan

aangezien deze van

De consument heeft een

De meldingsplicht weegt echter

namelijk in de weg.

invloed is op de

onderzoekplicht, maar die wordt pas

verkoop.

onderzocht als schadevergoeding wordt

zwaarder.

gevorderd.

De bewijslast rust bij gedaagde deze

De consument als eisende

Volgens de rechtbank

Er is sprake van een rechterlijk

heeft aangegeven aan de

partij heeft in casus

moet de verkoper een

vermoeden waartegen bewijs moet

mededelingsplicht voldaan te hebben.

bewezen en de handelaar

bewijsstuk kunnen tonen

worden geleverd; dit wordt een

kon hier niets tegen

die zijn mededeling

verzwaarde motiveringsplicht ter

inbrengen.

onderbouwt.

verlichting van de bewijslast genoemd.

32

Zorgplicht en eigen

Dwaling ondanks beding

Dexia arresten

Dexia arresten

Dexia arresten

Misleidende prospectus

Financiële dienst

Financiële dienst

Financiële dienst

Financiële dienst

Reclame

Reclame

Wanprestatie

Bedrog

Dwaling

Oneerlijk handelen

Misleidende reclame

Misleidende reclame

Art. 6:74 BW

Art. 3:44 lid 3 BW

Art. 6:228 BW

Art. 6:162 BW

Art. 6:195 BW

Art. 6:195 BW

De bank is tekort

Geïntimideerde heeft

Geen dwaling aangezien

De bijzondere relatie

Geen sprake van

De gedaagde partij moet

geschoten in de

opzettelijk onjuist informatie

consumenten voldoende

tussen aanbieders van

misleidende reclame. De

bewijzen dat er geen

nakoming van haar

verstrekt. Tussen het

waren ingelicht.

financiële diensten en

maatstaf is de gemiddeld,

sprake is van misleidende

informatieplicht door de

verstrekken van de informatie

Aanbieders zijn dus niet

consumenten brengt mee

geïnformeerde, omzichtige

reclame.

belegger niet op de

en het doel is causaal verband

tekort geschoten in de

dat de aanbieder een

en oplettende consument op

hoogte te brengen van de

bewezen.

nakoming.

bijzondere zorg moet

wie de reclame zich richt.

schuld

beleggingsrisico’s.

betrachten.

Beide partijen hebben

Van appellant verwacht het

Indien de handelaar aan

De handelaar dient in

De gehanteerde maatstaf

Van de “doorsnee

een zorgplicht. De bank

gerechtshof in casus geen

de mededelingsplicht

casus te voldoen aan de

zorgt ervoor dat de

belegger” kan niet worden

dient de mogelijkheden

diepgaande onderzoekplicht.

voldoet kan er geen

bijzondere zorgplicht. De

gemiddelde consument door

verwacht dat hij over de

van belegger na te gaan

Het hof stelt dat appellant als

sprake zijn van een

consument dient

een dergelijke reclame niet

ontbrekende informatie

en de risico’s kenbaar te

normaal weldenkend persoon

oneerlijke handelspraktijk.

beschermd te worden.

misleid wordt. De consument

beschikte. De bank dient

maken.

moet functioneren.

Daarnaast heeft de

dient zelf goed geïnformeerd

te bewijzen waarom men

De belegger dient te

consument ook een eigen

en oplettend te zijn.

dat wel kan verwachten.

informeren naar de

verantwoordelijkheid -

Op grond van art. 6:195

risico`s. De bewijslast lag primair

Door stellende partij is geen

-

De consument dient te

bij eisende partij. Deze

bewijs aangeleverd. De

stellen dat er sprake is van

BW wordt de bewijslast

heeft ook informatie

verklaringen afgelegd tijdens

causaal verband en bij

omgekeerd. De gedaagde

geleverd. Op basis

een getuigen verhoor bij de

voldoende gemotiveerde

dient het tegendeel te

waarvan de rechter

rechtbank was voor

betwisting dient hij dit te

bewijzen.

gedaagde in het gelijk

gerechtshof voldoende bewijs.

bewijzen.

33

6. Hoe wordt de richtlijn door het Hof van Justitie uitgelegd? 6.1 Inleiding Het HvJ heeft in een aantal arresten, voornamelijk naar aanleiding van prejudiciële vragen, uitleg gegeven over de ratio van de richtlijn en over de toepassing van de richtlijn. Aangezien de richtlijn Europees recht is en het HvJ het hoogste rechtsprekende orgaan is in Europa is de uitleg die het HvJ aan de richtlijn geeft leidinggevend. Daarnaast is er sprake van een nieuwe richtlijn waaraan nog inhoud gegeven moet worden. De uitspraken en/of opvattingen van het HvJ kunnen hier een belangrijke rol in spelen. De uitspraken zijn gevonden door te zoeken op kluwer.nl en met de zoekterm “richtlijn 2005/29/EG”. Zo hebben rechters van drie verschillende lidstaten een prejudiciële vraag neergelegd bij het HvJ en deze vragen hebben betrekking op nationale bepalingen die in strijd (kunnen) zijn met de richtlijn. De vragen zijn afkomstig van het Oberste Gerichtshof uit Oostenrijk, het Bundesgerichtshof in Duitsland en de Rechtbank van Koophandel uit Antwerpen, België.50 Deze arresten zullen gezamenlijk behandeld worden in paragraaf 4.2 aangezien het HvJ in elk van deze zaken vrijwel gelijkluidende uitspraken heeft gedaan en tevens telkens naar de andere zaken heeft verwezen. In dezelfde paragraaf worden ook een aantal arresten besproken waar het HvJ een soortgelijke benadering heeft gevolgd, maar waar de feiten anders waren. Dit zijn de arresten Telekomunikacja Polska SA Warszawie/ autoriteit van elektronisch communicatie en Wamo BVBAJBC NV/ Modemakers Fashion NV. In paragraaf 4.3 volgt het enige arrest waarin het HvJ inhoudelijk op de richtlijn is ingegaan Konsumentombudsman/ Ving Sverige AB. In paragraaf 4.4 wordt het begrip gemiddelde consument besproken en het hoofdstuk wordt in paragraaf 4.5 afgesloten met de conclusie.

6.2 Het toepassingsbereik van de richtlijn In het merendeel van de arresten waarin het HvJ tot nu toe een uitspraak heeft gedaan, wordt het toepassingsbereik van de richtlijn uitgelegd. De arresten hadden voornamelijk betrekking op de verkoop van goederen en bij de koop van de goederen werden geschenken aangeboden of kon men iets winnen. In het arrest “Mediaprint” uit Oostenrijk kon men via een stemcoupon, welke alleen verkrijgbaar was in een dagblad, een etentje met een voetballer winnen. In het Duitse arrest “Plus” kon men bij het kopen van producten punten verzamelen

50 HvJ EG 9 november 2010 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Oberste Gerichtshof - Oostenrijk) - Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG / "Österreich"-Zeitungsverlag GmbH(Zaak C-540/08 Mediaprint), Hof van Justitie 14 januari 2010 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof - Duitsland) - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV / Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (Zaak C-304/08 Plus). Hof van Justitie 23 april 2009 (verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend door de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen - België) VTB-VAB NV/ Belgium NV (C-261/07) en Galatea BVBA /Total en Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07).

34

en bij twintig punten kon men gratis deelnemen aan de trekking van de loterij. De twee arresten uit België zijn door het HvJ samen behandeld. In het arrest tussen Total Belgium NV en VTB-VAB NV ging het over de mogelijkheid om drie maanden gratis hulp bij pech te krijgen als men een bepaalde hoeveelheid brandstof tankte. In het andere Belgische arrest werd door een van de partijen kortingsbonnen verstrekt bij de uitgave van een tijdschrift. Al deze verkopen, ook wel koppelverkopen genoemd (het verkopen van een goed waarbij de consument een cadeau of een mogelijkheid om iets te winnen krijgt), werden in de betreffende lidstaat op grond van een nationale bepaling verboden. De vragen die beantwoord moesten worden bij het HvJ hadden dan ook betrekking op het verbod in de nationale bepaling in verhouding tot de richtlijn. Op deze manier kan nagegaan worden wat het bereik is van de richtlijn. 6.2.1 Het verweer van de lidstaten Tijdens de behandeling van deze zaken gebruikten partijen en vertegenwoordigers van lidstaten die van mening waren dat de richtlijn niet in de weg staat aan een toepassing van de nationale bepaling onder meer de volgende argumenten: 1.

Het geding is niet grensoverschrijdend dus is de richtlijn niet van toepassing en

daarom mag het HvJ geen uitspraak doen in deze51; 2.

De feiten speelden zich af toen de richtlijn nog niet van toepassing was dus is deze

hier niet van toepassing52; 3.

de richtlijn regelt koppelverkopen niet, omdat deze wordt geregeld in het voorstel van

een verordening met betrekking tot prijsvragen of loterijen die gekoppeld zijn aan de verkoop van goederen of diensten53; 4.

de doelstelling van de nationale bepaling is niet in overeenstemming met de

werkingssfeer van de richtlijn, dus valt de bepaling buiten de werking van de richtlijn54; 5.

de richtlijn belet de staten niet om strengere wetgeving op te stellen55.

Als reactie op deze argumenten stelde het HvJ het volgende: Punt 1. De samenwerking tussen het HvJ en de nationale instantie behelst enkel een antwoord op de gestelde prejudiciële vraag. Het HvJ is op grond van eerdere arresten verplicht antwoord te geven op vragen die betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht.56 De nationale instantie neemt vervolgens een zelfstandig een beslissing. Deze bepaalt ook zelf de relevantie van het antwoord van het HvJ. Daarnaast is 51 HvJ EG 14 januari 2010, C-304/08, onder 22 (Plus). 52 HvJ EG 14 januari 2010, C-304/08, onder 22 (Plus) 53 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, onder 45 (VTB-VAB NV/Total Belgium NV). 54 HvJ EG 9 november 2010, zaak C-540/08, onder 25 (Mediaprint). 55 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, onder 46(VTB-VAB NV/Total Belgium NV). 56 HvJ EG 13 maart 2001, C-379/98 (Preussen Elektra).

35

voor de toepassing van een richtlijn (dit in tegenstelling tot een verdrag) geen grensoverschrijdend element vereist. In artikel 3 lid 1 stelt de richtlijn dat zij van toepassing is op alle oneerlijke handelspraktijken van ondernemers jegens consumenten.57 Punt 2. Het HvJ stelt in het arrest dat lidstaten waar een richtlijn van toepassing is zich in de periode vóór de invoering van de richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengen. Lidstaten mogen dus geen wetgeving opstellen die in strijd is met de richtlijn. Op basis hiervan dienen nationale rechterlijke instanties zich na invoering van de richtlijn zoveel mogelijk te onthouden van een uitleg van nationaal recht welke in strijd is met de richtlijn.58 Punt 3. Het HvJ stelde met betrekking tot dit punt dat het voorstel is ingetrokken en nooit in werking is getreden. Het voorstel staat een werking van de richtlijn dus niet in de weg.59 Punt 4. Het HvJ is van mening dat, ook al heeft de nationale bepaling een andere doelstelling dan de richtlijn, als de uiteindelijke uitwerking of het gevolg van de nationale bepaling als een uitwerking van de richtlijn gezien kan worden, valt deze toch binnen de werkingssfeer van de richtlijn.60 De Oostenrijkse overheid stelde in haar pleidooi dat het doel van de nationale bepaling onder meer de bescherming van concurrenten betrof en dat dit buiten de werkingssfeer van de richtlijn lag. In het arrest wordt echter ook aangetoond dat concurrenten een beroep kunnen doen op de richtlijn. De advocaat-generaal bij het HvJ stelde namelijk dat uit twee punten in de richtlijn blijkt dat de stelling van de Oostenrijkse overheid niet klopte. Uit Artikel 11 lid 1 van de richtlijn (een eigen rechtsingang) en de considerans van de richtlijn onder punt 6 ( de richtlijn beschermt ook de onrechtstreekse belangen van concurrent) blijkt dat de richtlijn ook concurrenten beschermd.61 Punt 5. De richtlijn brengt volgens het HvJ een volledige harmonisatie mee. Dit is tevens te herleiden uit artikel 4 van de richtlijn waarin ook uitdrukkelijk bepaald is dat lidstaten geen strengere maatregelen mogen vaststellen dan door de richtlijn bepaald is, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming te bewerkstelligen.62 6.2.2 De benadering van het Hof van Justitie Nadat het HvJ de argumenten van de lidstaten had weersproken heeft het in de verschillende arresten een gelijke benadering gevolgd om na te gaan of de richtlijn aan de nationale bepaling in de weg staat. Hieronder worden de verschillende stappen van deze benadering weergegeven.

57 HvJ EG 14 januari 2010, C-304/08, onder 24 en 27 (Plus). 58 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, onder 38 en 39 (VTB-VAB NV/Total Belgium NV). 59 HvJ EG 14 januari 2010, C-304/08, onder 33 (Plus). 60 HvJ EG 9 november 2010, zaak C-540/08, onder 25 (Mediaprint). 61 Rinkes 2011. 62 HvJ EG 9 november 2010, zaak C-540/08, onder 30 (Mediaprint).

36

Als eerste dient men na te gaan of de koppelverkoop, die in de nationale bepaling wordt verboden, wel te zien is als een handelspraktijk in de zin van artikel 2 sub d van de richtlijn. Indien de verkoop als een handelspraktijk gezien moet worden is de richtlijn van toepassing. Het HvJ is van mening dat in alle zaken de koppelverkoop als een handelspraktijk in de zin van het artikel gezien moet worden. Het HvJ stelt in de arresten dat het een duidelijke vorm is van commerciële handelingen die deel uitmaken van het marketingbeleid van de ondernemer en rechtstreeks verband houden met de koopbevordering. De richtlijn is in deze zaken dus van toepassing.63 Een van de doelen van de richtlijn is uniforme regels voor oneerlijke handelspraktijken van ondernemers jegens consumenten. Volgens het HvJ dient dus nagegaan te worden of de bepaling een oneerlijke handelspraktijk is in de zin van de richtlijn of stellen de lidstaten strengere bepalingen op in strijd met de richtlijn. Artikel 5 lid 2 van de richtlijn omschrijft de oneerlijke handelspraktijk, in lid 4 worden specifiekere oneerlijke handelspraktijken omschreven en in bijlage 1 van de richtlijn is de zwarte lijst te vinden met handelspraktijken die op grond van artikel 5 lid 5 van de richtlijn onder alle omstandigheden zijn verboden. Om na te gaan of handelspraktijken oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn, gaat het HvJ eerst na of de handelspraktijken worden genoemd in de zwarte lijst welke, zoals het artikel zelf stelt, onder alle omstandigheden dus ook zonder individuele toetsing oneerlijk zijn. De handelspraktijken in de arresten behoorden niet tot de praktijken genoemd in de zwarte lijst.64 De nationale bepalingen hebben een algemeen karakter en kunnen daarom niet worden getoetst aan de artikelen 5 tot er met 9 van de richtlijn (uitgezonderd 5 lid 5) waar de richtlijn de feitelijke omstandigheden per oneerlijke handeling onderzoekt. Het HvJ stelt dan ook op basis van deze bevindingen vast dat de nationale bepalingen in strijd zijn met de richtlijn. De bepalingen voorzien namelijk in strengere maatregelen dan die genoemd in de richtlijn en op grond van artikel 4 van de richtlijn is dit verboden. De richtlijn staat in de hierboven omschreven omstandigheden dus in de weg aan de nationale bepalingen. Het HvJ heeft deze benadering ook gevolgd in een aantal arresten waarin geen sprake was van een koppelverkoop. In deze arresten werd, zoals in de arresten hierboven, de prejudiciële vraag gesteld of de richtlijn in de weg staat bij de toepassing van een nationale bepaling. Het eerste arrest ging over een Pools telecommunicatie bedrijf (Telekomunikacja Polska SA Warszawie) en de autoriteit van elektronisch communicatie in Polen.65 In casu

63 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, onder 48/49/50 (VTB-VAB NV/Total Belgium NV) . 64 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, onder 62 (VTB-VAB NV/Total Belgium NV). 65 HvJ EG 11 maart 2010, C-522/08, (Telekomunikacja Polska SA w Warszawie tegen Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

37

ging het om een verbod waarbij een overeenkomst voor het leveren van telecommunicatie diensten niet afhankelijk mocht zijn van een andere overeenkomst voor het leveren van andere diensten. Verwijzend naar de Belgische arresten oordeelt het HvJ in deze zaak dat de richtlijn in de weg staat aan nationale bepalingen waarbij, behoudens bepaalde uitzonderingen, een gezamenlijk aanbod van een verkoper wordt verboden, ongeacht de specifieke omstandigheden van het geval.66 In het andere arrest, waarin het HvJ een uitspraak heeft gedaan over het toepassingsbereik van de richtlijn, ging het over een verbod op de aankondigingen van prijsverminderingen en suggesties daarover gedurende een bepaalde periode.67 Een dergelijke bepaling is volgens het HvJ verboden indien deze beoogt consumenten te beschermen. De vraag of de bepaling ter bescherming van de consument dient, moet echter beantwoord worden door de rechter. In het arrest wijst het HvJ ook naar de hierboven besproken arresten “plus” en “mediaprint” en stelt met andere woorden dat de uitspraak op deze zaak afgeleid kan worden uit deze arresten. Behalve deze arresten zijn er ook nog twee arresten die momenteel, 13 oktober 2011, behandeld worden door het HvJ. Dit zijn, zoals alle bovenstaande arresten, ook prejudiciële vragen. De vragen zijn afkomstig uit België en Oostenrijk. De prejudiciële vraag afkomstig uit België heeft de zelfde achtergrond als het arrest uit België in de vorige paragraaf.68 De nieuwe vraag is echter wat specifieker. Het Hof van Cassatie in België, die de vraag stelt, wil namelijk weten of de bepaling in strijd is met de richtlijn als deze er in werkelijkheid toe strekt om de concurrentie relatie tussen handelaars te regelen en niet effectief bijdraagt aan de consumentbescherming. Het antwoord op deze vraag zou echter afgeleid kunnen worden uit het antwoord op het arrest hiervóór besproken. Het HvJ stelt namelijk in dat arrest dat de nationale rechter na moet gaan of een bepaling de consumenten beoogt te beschermen. Het verzoek tot een antwoord op de andere prejudiciële vraag afkomstig uit Oostenrijk heeft ook betrekking op een verbod.69 Het betreft hier een verbod op het aankondigen van een uitverkoop zonder toestemming van het bevoegde bestuur. Handelaren mochten op grond van dit verbod geen aankondigingen doen van prijsverminderingen. De vraag hier is wederom of de richtlijn aan deze bepaling in de weg staat.

66 HvJ EG 11 maart 2010, C-522/08, Onder 31 (Telekomunikacja Polska SA w Warszawie tegen Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej). 67 HvJ EG 30 juni 2011, C288/10 (Wamo BVBAJBC NV, Modemakers Fashion NV). 68 HvJ EG10 maart 2011, C-126/11,( INNO NV/UNIZO). 69 HvJ EG 2 mei 2011, C-126/11, (Georg Köck/ Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb).

38

6.3 Misleidende omissie bij vanaf-prijs Naast de uitspraken met betrekking tot het toepassingsbereik van de richtlijn heeft het HvJ ook een uitspraak gedaan waarin de misleidende omissie is besproken. Dit gebeurde naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Marknadsdomstol (rechtbank die zich onder meer bezig houdt met consumentenzaken) van Zweden en had betrekking op een Zweedse vliegvakantieadvertentie.70 In de advertentie was een “vanaf”-prijs vermeld en de Zweedse ombudsman was van mening dat deze advertentie een misleidende omissie bevatte. Volgens de ombudsman was de “vanaf”-prijs en de informatie die ontbrak over het onderwerp voldoende om te spreken van een misleidende omissie. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen stelde de Makrnadsdomstol vragen over de uitleg van de volgende begrippen: “uitnodiging tot aankoop”, prijsvermelding met “vanaf”-prijs, de identificatie van het product door middel van woord of beeld en de prijs ervan om de consument in staat te stellen een aankoop te doen. Het HvJ zag bij de uitleg van deze begrippen vooral een taak voor de nationale rechter, maar het HvJ gaf wel een aantal aandachtspunten bij de uitleg van deze begrippen welke hieronder kort zullen worden besproken:71 •

de uitnodiging tot aankoop: zoals artikel 2 lid i van de richtlijn is hiervan sprake als de

kenmerken van het product en de prijs voldoende zijn om een besluit over de aankoop te nemen, zonder dat de boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat deze mogelijkheid heeft bestaan. •

onder de prijs van het product in artikel 2 lid i van de richtlijn moet ook worden

verstaan een “vanaf”-prijs. Dat is de laagste prijs waartegen het product te verkrijgen is. Hierbij dient rekening gehouden te worden met het medium dat voor de commerciële communicatie wordt gebruikt. Op bepaalde media is het lastiger om de prijs van alle producten te laten zien; •

productkenmerken: de kenmerken van het product zijn voldoende vermeld indien in

woord of beeld naar het product verwezen wordt; een enkele aanduiding is voldoende. Vervolgens moet de rechter per geval rekening houden met de aard en de kenmerken van het product en het medium dat wordt gebruikt, vaststellen of de consument voldoende is geïnformeerd om het product te identificeren en te onderscheiden om vervolgens een besluit te nemen over de aankoop. •

Voornaamste kenmerken van het product: is het voldoende om te verwijzen naar de

website voor verdere informatie over de kenmerken van het product. Hierover zegt het HvJ dat de rechter moet toetsen aan de aandachtpunten vermeldt onder productkenmerk. De rechter moet dus rekening houden met de context van de uitnodiging tot koop, het gebruikte 70 HvJ EG 12 mei 2011, C-122/10, (Konsumentombudsman/ Ving Sverige AB). 71 HvJ EG12 mei 2011, C-122/10, onder 33 tot 72 (Konsumentombudsman/ Ving Sverige AB).

39

medium, de aard en de kenmerken van het product bij de bepaling of de vermelding van de voornaamste kenmerken voldoende is voor de consumenten om een geïnformeerd besluit te nemen. •

Voldoet “vanaf”-prijs aan artikel 7 lid 4 van de richtlijn: de rechter moet hierbij nagaan

of het weglaten van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet een geïnformeerd besluit over de aankoop te nemen, welke hij anders niet had genomen. Hierbij dient ook weer rekening gehouden te worden met het medium, de kenmerken van het product en andere maatregelen die de verkoper daadwerkelijk heeft genomen om de consument te informeren. Het HvJ heeft in het onderhavige arrest dus beslist dat de rechter zelf een beslissing moet nemen op basis van de specifieke kenmerken van de casus en het heeft de aandachtspunten zoals hierboven omschreven, genoemd zodat de rechter de belangrijke begrippen kan toetsen aan de kenmerken van deze casus.

6.4 Gemiddelde consument De gemiddelde consument is kort besproken in paragraaf 2.4.5. Het arrest waarin het begrip “gemiddelde consument” is ontwikkeld is afkomstig van het HvJ, maar het dateert van vóór de totstandkoming van de richtlijn.72 Het arrest wordt hier besproken, omdat het van belang is geweest bij de totstandkoming van de richtlijn. Het arrest speelde tussen een leverancier van eieren (Gut Springenheide) en de Duitse controledienst van levensmiddelen. De leverancier roemde, doormiddel van een informatie blaadje in de doos, zijn eieren omdat deze afkomstig zouden zijn van kippen die voedsel kregen waarin zes graansoorten waren verwerkt. Op de doos werden de eieren als volgt aangeduid “6-korn – 10 Frische Eier” (6 granen – 10 verse eieren). Deze mededelingen was volgens de controledienst misleidend en deze verzocht Gut Springenheide de mededelingen zowel op als in de doos te verwijderen. Hiermee was Gut Springenheide het niet eens. Uiteindelijk zijn er een aantal prejudiciële vragen neergelegd bij het HvJ om te achterhalen wanneer een mededeling misleidend is. De belangrijkste vraag was van welk type consument moet men uitgaan om te achterhalen of een verkoop bevorderende mededeling een koper misleidt of niet. Het HvJ heeft dit vervolgens als volgt omschreven: de nationale rechter moet uitgaan van de vermoedelijke verwachtingen van een gemiddelde geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument.73 Hierbij moet dus nagegaan worden wat men van de doelgroep van het product kan verwachten en daarbij verwacht het HvJ enige zorgplicht van de consumenten zelf. De nationale rechter hoeft geen deskundigen of opinieonderzoek te gelasten bij zijn onderzoek naar de gemiddelde consument. Hierop kan

72 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/9, (Gut Springenheide). 73 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/9, r.o. 31 (Gut Springenheide).

40

een uitzondering worden gemaakt als de casus bijzonder moeilijk is en het nationale recht ten

behoeve

dan

een

oordeelsvorming

het

toe

laat

om

een

opinie-

of

een

deskundigenonderzoek te doen. In het arrest Estée Lauder Cosmetics/Lancaster van het HvJ is verdere invulling gegeven aan het begrip.74 In dit arrest werd de volgende prejudiciële vraag gesteld: is een verbod op een bepaald product in een lidstaat toegestaan, wanneer de naam van het product in de lidstaat voor misleiding kan zorgen bij consumenten, terwijl het product in andere landen met dezelfde naam zonder misleiding kan worden verkocht. Het HvJ heeft in dit arrest gesteld dat naast het criterium uit het Gut Springenheide-arrest rekening gehouden dient te worden met een aantal elementen waaronder sociale, culturele en taalkundigen factoren. Aan de hand hiervan moet nagegaan worden of een mededeling misleidend is of niet.

6.5 Conclusie Alle arresten van het HvJ met betrekking tot de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken zijn hierboven besproken. Het grootste gedeelte van de arresten waarin het HvJ een uitspraak heeft gedaan heeft betrekking op het toepassingsbereik van de richtlijn. Het HvJ heeft één uitspraak gedaan met betrekking tot de inhoud van de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. Het HvJ heeft in de uitspraken met betrekking tot het toepassingsbereik duidelijk gemaakt dat de nationale bepalingen met een algemeen karakter die betrekking hebben op een handelspraktijk in strijd zijn met de richtlijn. De bepalingen stellen namelijk strengere eisen en dat is niet toegestaan. Alleen als er sprake is van de uitzonderingen omschreven in de richtlijnartikelen 3 lid 5 (gedurende 6 jaar na inwerkingtreding) en lid 9 (financiële diensten) strengere regels opstellen. In één arrest heeft het HvJ uitleg gegeven over de inhoud van een bepaling in de richtlijn. Bij de bespreking van de vraag of de “vanaf”-prijs een misleidende omissie is, stelde het HvJ dat de nationale rechter op grond van de specifieke kenmerken van een casus zelf een uitspraak moet doen. Het HvJ geeft in het arrest echter wel een aantal aandachtspunten voor de nationale rechter om bij zijn afwegingen rekening mee te houden De Europese jurisprudentie geeft dus nog niet echt veel inhoud aan de richtlijn. Een verklaring hiervoor kan zijn dat de richtlijn in de meeste lidstaten nog niet zo lang van toepassing met als gevolg dat er nog niet zoveel nationale arresten zijn uitgesproken met toepassing van de richtlijn en er dus ook minder arresten bij het HvJ terecht zijn gekomen. Als laatste is een arrest besproken welke afkomstig is van het HvJ, maar dateert van de periode voor de totstandkoming van de richtlijn. Het arrest is van belang, omdat hierin invulling wordt gegeven aan het begrip “gemiddelde consument”. Dit begrip is belangrijk in de nieuwe wetgeving dit is namelijk “de consument” waarmee rekening wordt gehouden bij oneerlijke handelspraktijken. 74 HvJ EG 13 januari 2000, C-220/98, (Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG/Lancaster Group GmbH).

41

7. De rechtspraak in Nederland na de implementatie 7.1 Inleiding Aangezien de wet nieuw is en nog maar weinig toegepast, worden in dit hoofdstuk alle arresten (tot en met september 2011) met betrekking tot de nieuwe wet besproken. De arresten zijn gezocht met behulp van rechtspraak.nl en de zoekmachine van Kluwer. Vervolgens is er gezocht op de termen: “oneerlijke handelspraktijken”, “misleidende handelspraktijken” en “agressieve handelspraktijken”. Daarnaast is gezocht op de wetsartikelen die voorkomen in de afdeling 6.3.3A. De uiteindelijke resultaten betroffen zowel privaatrechterlijke als bestuursrechterlijke rechtspraak, omdat er bestuursorganen zijn die een beroep kunnen doen op de Wet oneerlijke handelspraktijken (wohp). In paragraaf 7.2 volgen de privaatrechterlijke arresten, in paragraaf 7.3 de bestuursrechterlijke arresten en afsluitend in paragraaf 7.4 de conclusie. De opzet van dit hoofdstuk is gelijk aan die in hoofdstuk drie. Er wordt per arrest een aantal vragen beantwoord en verwerkt tijdens de bespreking van het arrest. In dit hoofdstuk wordt ook het eerder toegepaste toetsingskader gebruikt. In dit toetsingskader worden de zelfde onderwerpen besproken nl.: reclame, verkoop en financiële diensten, de partijen en de bewijslast.

7.2 Arresten 7.2.1 Keurkozijn In deze casus komt een verkoper van de firma Keurkozijn die handelt in raamkozijnen, bij de klant

thuis.

De

verkoper

neemt

de

maten

op

en

uiteindelijk

wordt

een

aannemingsovereenkomst opgesteld en getekend door beide partijen. Op basis hiervan is Keurkozijn van mening dat er een overeenkomst bestaat, maar dit wordt betwist door de klant die van mening is dat er alleen sprake is van een offerte. De klant stelt dat de verkoper heeft gezegd dat zij enkel een offerte tekende en nergens aan vast zat. Vervolgens stelt zij dat de verkoper het verschil tussen offerte en een aannemingsovereenkomst had moeten uitleggen en als laatste stelt de koopster dat zij de algemene voorwaarden niet had ingezien. Mocht er sprake zijn van een overeenkomst dan stelt het slachtoffer primair dat er sprake is van dwaling en secundair doet het slachtoffer een beroep op de richtlijn, omdat de richtlijn op het moment dat de casus speelde nog niet was geïmplementeerd.75 De klant stelt opzettelijk misleid te zijn door de verkoper. De vraag in casu is of deze hiervoor besproken feiten voldoende zijn voor misleiding. Het Hof stelt dat hier geen sprake is van misleiding op basis van de volgende gronden:

75 Hof Amsterdam, 3 april 2008, LJN BD6248.

42

1.

Op

het

getekende

formulier

stond

duidelijk

aangegeven

dat

het

een

aanmeldingsovereenkomst betrof; 2.

Het feit dat de verkoper het verschil niet heeft uitgelegd is niet voldoende om van

misleiding te kunnen spreken; 3.

Als laatste wordt koopster zelf verantwoordelijk gehouden voor het lezen van de

algemene voorwaarden. Boven de plaats waar koopster de handtekening heeft geplaatst staat namelijk vermeld: “Door ondertekening gaat u akkoord met de algemene voorwaarden”.76 De consument dient in beginsel voldoende te onderbouwen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Dit is door haar onvoldoende gedaan, waardoor de rechter de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet heeft toegepast. De tegenpartij heeft gemotiveerd gesteld dat er geen sprake is van misleiding. 7.2.2 Georganiseerd dagtocht In casu gaat het om een oudere man die heeft deelgenomen aan een dagtocht aangeboden door Comfort Reizenclub. Bij de reis werd de deelnemers een versnapering, cadeaus en een presentatie beloofd. Aangekomen op de plaats van bestemming werden alle deelnemers in een zaal geplaatst waarna een presentatie van drie uur volgde over de heilzame werking van een product aangeboden door Comfort Reizenclub. De presentatie werd verzorgd door een man die de indruk wekte medisch onderlegd te zijn. De aanwezigen werden verzocht te luisteren en niet te praten met anderen. Na de presentatie werd gedaagde overgehaald mee te gaan naar een apart kamertje waar cadeaus in het vooruitzicht werden gesteld. De man werd verteld dat het product ook tegen spataders zou werken. De man heeft het product besteld en deze direct samen met de cadeau meegenomen. Mede naar aanleiding van negatieve aandacht in het TV programma Tros Radar verandert meneer van gedachte. Hij stelt dat de overeenkomst vernietigd dient te worden. De rechtbank verwijst in het arrest naar de richtlijn die op dat moment nog niet van kracht is.77 De rechtbank is met gedaagde van mening dat de bovenstaande verkooptechniek aan te merken is als oneerlijke handelspraktijk. De rechtbank verwijst hierbij naar artikel 5 lid 2, 3 en 4 jo. artikel 8 en 9 van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Daarnaast heeft Comfort Reizenclub de gedaagde willens en wetens laten geloven dat het in casu om een medisch heilzaam middel ging. Dit is volgens de rechtbank aan te merken als een oneerlijke handelspraktijk als in artikel 7 van de richtlijn waarin de misleidende omissie is geregeld. In casu stelt de rechtbank dat gedaagde is gaan geloven in de presentatie van Comfort Reizenclub en dat gedaagde niets kwalijk genomen kan worden. Comfort Reizenclub heeft niet aan kunnen tonen dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

76 Hof Amsterdam, 3 april 2008, LJN BD6248. r.o. 4.9. 77 Rb. Haarlem 2 april 2009, LJN BI1561.

43

7.2.3 Obvion hypotheek Het derde arrest heeft betrekking op een hypotheek die eiser heeft afgesloten met Obvion, een hypotheekverstrekker. Eiser was op zoek naar een hypotheek waarmee hij meer kon profiteren van de rentestand. In de offerte van de hypotheek zijn een aantal bepalingen opgenomen met betrekking tot de hypotheek. Onder meer een verwijzing naar de algemene voorwaarden en een bepaling over de vaststelling van het rentetarief waarin het begrip “vaste opslag” staat uitgelegd. In casu gaat het om een “vaste opslag” die na 6 jaar wordt verhoogd van 0,65% naar 1,35%. Eiser is van mening dat dit niet kan, omdat er sprake is van een “vaste opslag”. De kan dus niet veranderen volgens eiser.78 In casu is sprake van reclame met betrekking tot een financiële dienst. Eiser stelt dat Obvion misleidende informatie heeft verstrekt door het onjuiste of onterechte gebruik van de term “vast”. Dit is volgens eiser in strijd met artikel 5 lid 4 jo. Artikel 6 en 7 van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. De rechter is het hier echter niet mee eens: het verstrekken van onjuiste of onterechte informatie valt inderdaad onder deze artikelen, maar eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat Obvion onvoldoende informatie heeft verstrekt. In casu stelt eiser namelijk dat het Obvion door het verstrekken van de juiste informatie een verschil van mening over het begrip “vaste opslag” had kunnen voorkomen.79 Van eiser wordt in casu verwacht dat hij beter nagaat wat er in de overeenkomst staat. Hij kan zijn vordering niet enkel baseren op het feit dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen van de gedaagde en dat deze laatste daarmee tekort is geschoten in de voorlichting van eiser. Daarnaast heeft eiser zelf niet geïnformeerd naar het begrip bij de bespreking van de hypotheek en had hij de juiste informatie kunnen opzoeken in de algemene voorwaarden. Obvion heeft dus voldaan aan haar informatieplicht.80 De eiser dient aannemelijk te maken dat er sprake is van een misleidende reclame. Indien hij hieraan voldoet dient de gedaagde het tegendeel te bewijzen, zover is het niet gekomen. 7.2.4 Postbank/ Stichting Misrekening Een soortgelijke casus heeft betrekking op de Toprekening van de Postbank, welke later door ING is overgenomen (bij de bespreking van casus zal Postbank aangehouden worden). Het gaat in casu om een variabele rente van de Toprekening. Eiser in casu, Stichting Misrekening, is van mening dat de folder niet uitdrukkelijk vermeldt dat het hier om een variabele rente gaat en de stichting stelt op basis hiervan dat de Postbank geen duidelijke informatie heeft verstrekt met betrekking tot de rente.81

78 Rb. ’s-Hertogenbosch 7 juli 2010, LJN BO5229. 79 Rb. ’s-Hertogenbosch 7 juli 2010, LJN BO5229. r.o.14 en 15 80 Rb. ’s-Hertogenbosch 7 juli 2010, LJN BO5229. r.o. 16 81 Rb. Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6506.

44

De stichting is van mening dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten sprake is van een oneerlijke handelspraktijk zoals omschreven in artikel 6:193b BW. Volgens de stichting is er sprake van het verstrekken van onjuiste informatie (artikel 6:193c BW), essentiële informatie niet verstrekken (artikel 6:193d lid 2 BW) althans deze essentiële informatie op onduidelijke wijze verstrekken (artikel 6:193d lid 3 BW). De rechter is in tegenstelling tot de stichting van mening dat de Postbank geen onjuiste informatie heeft verstrekt. De rechter is het met de stichting gedeeltelijk eens dat er sprake is van het op onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie. Hierover zegt de rechter: “de aard en omvang van de te ontvangen rente zijn wezenlijke kenmerken van de overeenkomst. De daarover aan de consumenten te verstrekken informatie moet eenduidig, duidelijk en ondubbelzinnig zijn om hen in staat te stellen een geïnformeerde keuze te maken”.82 De rechter is het echter niet met de stichting eens dat er direct sprake is van misleidende mededeling en vindt dat er ook naar de context waarin de mededeling is gedaan moet worden gekeken en naar de maatregelen die zijn genomen om de consument van informatie te voorzien. In deze casus wordt van de gemiddelde consument verwacht dat hij of zij bij het aangaan van een spaarrekening de toegezonden informatie goed nagaat. Als de informatie niet geheel duidelijk is, maar wel voldoende informatie bevat over de aard en omvang is dit volgens de rechter voldoende voor de gemiddelde consument. Als eisende partij heeft de stichting gesteld dat de informatie onduidelijk is. Hierin is de rechtbank gedeeltelijk meegegaan. De Postbank heeft echter bewezen dat zij voldoende informatie heeft geleverd. 7.2.5 Dexia-arrest met verwijzing naar de nieuwe wet Het arrest heeft betrekking op twee overeenkomsten tussen een eiser X en de Dexia bank Nederland (hierna: Dexia). De overeenkomsten hebben een vorm van huurkoop. De eiser in casu is na verloop van tijd echter van mening dat de overeenkomst tussen X en Dexia nietig is. De eiser stelt dat Dexia voor, tijdens en na de totstandkoming van de overeenkomsten zijn zorgplicht niet is nagekomen. In het arrest wordt geen vordering ingesteld op grond van de bepalingen uit afdeling 6.3.3A van het BW, maar de rechter verwijst hier wel naar.83 In casu is sprake van een financiële dienst. X stelt dat er sprake is van onrechtmatige handelen jegens hem aangezien Dexia in strijd met de zorgplicht heeft gehandeld. Op grond van dit onrechtmatig handelen zijn de overeenkomsten volgens X vernietigbaar. Bij het beantwoorden van de vraag of er inderdaad sprake is van een vernietigbare overeenkomst verwijst de rechter naar het ontwerpartikel 6:193d BW welke uiteindelijk is overgenomen in

82 Rb. Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6506. r.o. 4.8. 83 Ktr. Helmond 26 maart 2008, LJN BC8096.

45

de definitieve wet. In het artikel is geregeld dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als men kan spreken van een misleidende omissie. In r.o. 31 stelt de rechter dat het niet voldoen aan de informatieplicht met betrekking tot de risico`s en het niet nagaan of de consument voldoende bestedingsruimte heeft, wordt gezien als het tekort schieten in de zorgplicht. Hieruit concludeert hij dat er sprake is van een omissie, die in het licht van artikel 6:193d BW, misleidend wordt geacht. Dexia moest als gedaagde partij het tegendeel bewijzen, maar is hier niet in geslaagd.

7.3 De Autoriteit Financiële Markten en de Consumentenautoriteit Een aantal arresten in dit hoofdstuk zijn gesproken, nadat de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM) of de Consumentenautoriteit (hierna CA) hebben opgetreden ter bescherming van de consumenten. De AFM en de CA werken vanuit een bestuursrechterlijke functie en hebben op grond van artikel 8.8 jo 2.7 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) bevoegdheden om op te treden als omschreven in paragraaf 4.5.3. 7.3.1 BV A/ AFM Het eerste arrest heeft betrekking op een boete opgelegd door de AFM aan een financiële dienstverlener wegens misleidende en agressieve handelspraktijken. Het ging in de casus om telefoongesprekken waarin volgens de AFM oneerlijke handelspraktijken hadden plaatsgevonden. De AFM heeft de besloten vennootschap na het beluisteren van de banden een boete opgelegd.84 Het gaat in casu om het aanbieden van beleggingsobjecten hetgeen gebeurde door middel van telefoongesprekken. Tijdens deze gesprekken zijn, volgens de AFM, de artikelen 6:193c lid 1 en artikel 6:193i onder c van het BW overtreden. De AFM stelt namelijk dat de gespreken misleidend zijn, omdat de verkopers alleen de positieve elementen van het product benadrukken zonder te wijzen op de risico`s van het product. De verkopers doen daarnaast ook nog eens stellige uitspraken over de looptijd en het te behalen rendement. Voorts stelt de AFM dat er sprake is van agressieve handelspraktijken omdat de verkopers hardnekkig en ongewenst per telefoon aandringen op het accepteren van het aangebodene. De rechter deelt de mening van de AFM en stelt vast dat er sprake is van misleidende handelspraktijken. Het feit dat de beslissing van de consumenten niet enkel gebaseerd is op het telefoongesprek ziet de rechter wel als verzachtende omstandigheid bij de boeteoplegging.85 In casu wordt van het bedrijf verwacht dat zij de consumenten inlicht over de risico`s die het product met zich meebrengt en het enkele feit dat dit niet gebeurt, zorgt ervoor dat de handelspraktijk als onrechtmatig wordt gezien. Uit het arrest kan opgemaakt worden dat de 84 Rb. Rotterdam 12 mei 2011, LJN BQ4829. 85 Rb. Rotterdam 12 mei 2011, LJN BQ4829. r.o. 2.3.3

46

consument een onderzoeksplicht heeft, deze kan namelijk uit de brochures vernemen dat er sprake kan zijn van een risico, maar in casu wordt hier niet verder over gesproken. In casu is het bewijs geleverd aan de hand van telefoongesprekken. Het bedrijf dient te bewijzen dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en is hier niet in geslaagd. 7.3.2 TRE/AFM Het volgende arrest gaat tussen de AFM en verschillende vennootschappen van TRE. De verschillende vennootschappen hebben aan beleggers obligaties aangeboden; deze obligaties werden verstrekt tegen een hoge rente. TRE is op een gegeven moment gestopt met het uitbetalen van de rente omdat de financiële positie van het bedrijf dit niet meer toestond. De AFM heeft doormiddel van beschikkingen gepoogd om inzicht te krijgen in de financiële positie van het bedrijf. De beschikkingen hielden in dat de gegevens zowel aan de AFM als aan de beleggers kenbaar gemaakt dienden te worden. TRE verstrekt deze informatie niet en vervolgens wordt er door de AFM een dwangsom opgelegd waartegen TRE in beroep gaat bij de bestuursrechter.86 De AFM is van mening dat het bedrijf artikel 6:193d BW overtrad door essentiële informatie achter te houden. Het artikel stelt dat een consument een beslissing over een overeenkomst moet nemen op basis van informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een besluit te nemen over het aangaan van een overeenkomst. Met de beleggers is afgesproken dat zij op de hoogte gehouden worden van relevante ontwikkelingen. Deze informatie wordt door het AFM als essentiële informatie, als in artikel 6:193d BW, aangemerkt. De rechter gaat hier in mee en zegt hierover: “de informatie waar AFM om vroeg was bedoeld om gedetailleerd inzicht te verschaffen in de positie van TRE, alsmede om informatie te verschaffen over de positie van de hypothecaire zekerheden”. Deze informatie hadden partijen nodig om tot een besluit te komen als omschreven in het artikel. De rechter stelt concluderend dat er sprake is van een omissie van essentiële informatie en daarmee van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d BW.87 In casu wordt van het bedrijf dat de financiële dienst aanbiedt verwacht dat zij de consumenten goed informeert. Anders dan in de vorige casus gaat het hier niet om de zorgplicht, maar om essentiële informatie welke van belang is bij het nemen van een besluit. Indien deze informatie niet wordt verstrekt door de aanbieder van een dienst is er sprake van een oneerlijke handelspraktijk. De aanbieder dient in het arrest te bewijzen dat hij geen essentiële informatie heeft achtergehouden.

86 Rb. Rotterdam,24 juni 2010, LJN BM9586. 87 Rb. Rotterdam 24 juni 2010, LJN BM9586. r.o. 2.3.2.

47

7.3.3 CIG Biodiesel/AFM De hiervoor besproken uitspraak wordt in een ander arrest een aantal maanden later bevestigd. Het ging in het arrest tussen de AFM en CIG Biodiesel.88 In de casus ging het om de informatie afkomstig CIG Biodiesel deze was volgens de AFM onvoldoende en zodoende vorderde de AFM van CIG Biodiesel alsnog de benodigde informatie. CIG Biodiesel heeft als financieringsmaatschappij in Nederland obligaties uitgegeven ter financiering van de bouw en exploitatie van een project. In de media komen op een gegeven moment echter berichten binnen waardoor de AFM een onderzoek instelt. Hieruit komt naar voren dat CIG Biodiesel essentiële informatie heeft achtergehouden en dus een oneerlijke handelspraktijk pleegt op grond van artikel 6:193d lid 1 BW misleidende omissie. De rechter is het met de AFM eens dat CIG Biodiesel ernstig tekort is geschoten in het verschaffen van essentiële informatie. De rechter verwijst hierbij naar het hiervoor besproken arrest en stelt dat een misleidende omissie betrekking heeft op de informatie voor en tijdens de totstandkoming van de overeenkomst en gedurende de looptijd ervan. CIG Biodiesel heeft de misleidende omissie niet bestreden, maar heeft doormiddel van een nieuwsbrief alle obligatiehouders alsnog op de hoogte willen stellen. Deze nieuwsbrief is echter, zoals de AFM al stelde, ook volgens de rechter onvoldoende.89 7.3.4 Keukenconcurrent/CA De volgende twee arresten zijn naar aanleiding van boetes opgelegd door de CA. Het eerste arrest is aangespannen door de Keukenconcurrent. Het bedrijf dat keukens verkoopt, houdt zich volgens de CA niet aan de algemene voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna CBW-voorwaarden) inzake aanbetalingen terwijl het bedrijf wel is aangesloten bij de vereniging. De CA stelt dat het bedrijf een oneerlijke handelspraktijk begaat door niet in overeenstemming met de CBW-voorwaarden te handelen.90 CA is van mening dat bepaalde handelspraktijken van Keukenconcurrent misleidend zijn, omdat het bedrijf artikel 6:193c lid 2 onder b BW overtreedt. Het artikel stelt dat een handelspraktijk misleidend is indien een handelaar een verplichting die is opgenomen in de gedragscode niet nakomt, voor zover: de verplichting concreet en kenbaar is en de handelaar aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is. Waardoor de gemiddelde consument een besluit neemt over het aangaan van een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. CA is van mening dat Keukenconcurrent in strijd met de CBW-voorwaarden handelt door van de consumenten te verlangen dat zij het volledige aankoopbedrag in één keer voldoen. 88 Rb. Rotterdam 5 oktober 2010, LJN BN9774. 89 Rb. Rotterdam 5 oktober 2010, LJN BN9774. r.o. 2,3,2. 90 Rb. Rotterdam 17 maart 2011, LJN BQ1281.

48

De rechtbank gaat hierin mee en stelt dat de CBW-voorwaarden concreet zijn, de tekst van het artikel laat er namelijk geen twijfel over bestaan dat een consument bij aflevering moet betalen. Uit de CBW-voorwaarden komen geen verplichtingen naar voren, maar omdat Keukenconcurrent stelselmatig handelt in strijd met artikel 11 van de CBW-voorwaarden is de rechter toch van mening dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Hierbij houdt de rechter rekening met het feit dat de Wet oneerlijke handelspraktijken in het leven is geroepen om een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden en met de ratio van de CBW-vooraarden.91 In casu wordt het Keukenconcurrent kwalijk genomen dat zij zich voordoet als een onderneming met een CBW-erkende status. Deze status moet voor de consumenten een bepaalde zekerheid meebrengen, waardoor zij eerder voor een winkel met een keurmerk kiezen. In casu moet Keukenconcurrent bewijzen waarom zij geen oneerlijke handelspraktijk plegen. 7.3.5 NEM/CA Het andere arrest waarbij de CA een boete heeft opgelegd aan een onderneming had betrekking op telemarketing. Het ging in casu om de Nederlandse Energie Maatschappij (hierna NEM) waarover de CA van onder meer de Consumentenbond, Stichting de Ombudsman en de ConsuWijzer negatieve signalen had ontvangen over de wijze waarop via telemarketing energie-overeenkomsten werden aangeboden en afgesloten. Uit een onderzoek van de CA is vervolgens voren gekomen dat de NEM verschillende bepalingen uit afdeling 6.3.3A BW heeft overtreden.92 Het gaat in casu om de verkoop van een dienst welke wordt gedaan door middel van telemarketing. Hierbij zijn volgens de CA, de volgende overtredingen begaan: hardnekkig en ongewenst aandringen (artikel 6:193i onder c van het BW), het doen van onjuiste beweringen (artikel 6:193c lid 1 onder b) over de prijs, prijsberekening en prijsvoordeel (6:193c lid 1 onder d), misleidende en verwarrende mededelingen over andere energieleveranciers en over de status van de overstap naar NEM (artikel 6:193c lid 2 onder b), handelen in strijd met het de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b lid 2 onder a). De rechter heeft vastgesteld dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Onder meer op grond van het feit dat de NEM nalaat om de voorwaarden te noemen waaronder er sprake is van de laagste prijsgarantie. Hierdoor wordt artikel 6:193c lid 1 onder d BW overtreden.93 Verder is de rechter van mening dat in casu sprake is van causaliteit. Volgens de rechter is de Wohp tot stand gekomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke 91 Rb. Rotterdam 17 maart 2011, LJN BQ1281. r.o. 2,5,2. 92 Rb. Rotterdam 12 November 2010, LJN BO3707. 93 Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707. r.o. 2.5.3.5.

49

handelspraktijken. Artikel 6:193c BW ziet op handelspraktijken die misleidend zijn, doordat informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie waardoor de consument een besluit neemt die hij anders misschien niet had genomen.94 Als laatste stelt de rechter dat ook de professionele toewijding als in artikel 6:193b lid 2 onder a van het BW door de NEM wordt geschonden. Dit volgt uit de “Minimum bepaling Incassoovereenkomst” van Currence.95 Hieraan moeten bedrijven voldoen en kan daarom gezien worden als een standaard van professionele toewijding. Door overtreden van de bepalingen van Currence handelt de NEM dus ook in strijd met de professionele toewijding.96 De mening van de rechter is gebaseerd op het feit dat de NEM onvolledige informatie verstrekt over haar producten en informatie verstrekt die misleidend is. Daarnaast wordt de NEM kwalijk genomen dat zij niet voldoet aan de professionele toewijding. In casu wordt de consument niets kwalijk genomen. De NEM moet bewijzen dat er in casu geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

7.5 Conclusie Op de volgende pagina’s volgen de resultaten van de onderzochte arresten in een tabel. Hieronder volgt de conclusie die getrokken kan worden uit deze resultaten. In de arresten waarbij het om verkoop gaat, is voornamelijk een beroep gedaan op de artikelen 6:193c BW misleidende en onjuiste informatie geregeld en artikel 6:193d BW waarin de misleidende omissie is geregeld. De rode draad in de uitspraken is dat de handelaar de consument de juiste informatie dient te geven waardoor deze geen besluit neemt op basis van onjuiste of misleidende gegevens. In enkele arresten wordt een beroep gedaan op artikel 6:193h agressieve handelspraktijken. De consument heeft in de arresten een eigen onderzoekplicht hierop wordt een uitzondering gemaakt als er sprake is van een agressieve handelspraktijk. In de arresten waarin sprake was van een financiële dienst werd een beroep gedaan op artikel 6:193d BW misleidende omissie. Het gaat ook hier om het informeren over de risico`s van de producten wat gekoppeld kan worden aan de zorgplicht van de instellingen. Daarnaast dient men essentiële informatie te verstrekken die nodig is om een beslissing te maken over de overeenkomst voor, tijdens en na het aangaan van de overeenkomst. De consument dient bij het aangaan van een overeenkomst met een dergelijke instelling aan zijn onderzoekplicht te voldoen.

94 Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707. r.o. 2.3.4.1. 95 Currence is een bedrijf dat het incasso verkeer regelt voor bedrijven. In de minimum bepaling Incasso-overeenkomst is in een van de bepalingen opgenomen dat bedrijven niet telefonisch om een automatische incasso kunnen vragen. 96 Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707. r.o. 2.3.2.

50

In het arrest waarbij het gaat om reclame doet de consument een beroep op artikel 6:193c BW onjuiste informatie. In casu had de maker van de reclame namelijk voldoende informatie toegevoegd waaruit bleek wat verstaan moet worden onder het begrip. In alle drie de categorieën en in alle arresten is heeft het juist informeren van de consument van groot belang. De consument zelf heeft ook een onderzoekplicht en kan zich niet verweren door te stellen dat de handelaar niets heeft gezegd. Indien er informatie beschikbaar is, moet de consument dit te onderzoeken. De bewijsplicht in de arresten ligt bij de handelaren de consument moet voldoende aannemelijk maken dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Indien deze daarin slaagt, moet de tegenpartij het tegendeel bewijzen.

Dexia

BV A/AFM

CIGBiodiesel/AFM

TRE/AFM

Financiële dienst

Financiële dienst

Financiële dienst

Financiële dienst

Misleidende omissie

Misleidende informatie/

Misleidende omissie

Misleidende omissie

art. 6:193d BW.

agressieve

art. 6:193d BW

art. 6:193d BW

handelspraktijken art. 6:193c/ 6:193i BW Handelaar voldoet niet aan

Verkopers doen alleen

De handelaar heeft

De handelaar heeft

de informatieplicht,

positieve, stellige

essentiële informatie die

essentiële informatie die

controleert niet of de

uitspraken en wijzen niet

partijen nodig hadden

partijen nodig hadden om een

consument voldoende te

op de risico. En zij

om een beslissing te

beslissing te nemen,

besteden heeft en in de

dringen hardnekkig en

nemen, achterwege

achterwege gelaten waardoor

brochures wordt niet

ongewenst aan per

gelaten waardoor de

de consument misleid is.

gewaarschuwd.

telefoon.

consument misleid is.

Handelaar dient de

Het niet informeren over

Van de handelaar wordt

Van de financiële instelling

consument te informeren

de risico’s wordt gezien al

verwacht dat deze

wordt verwacht dat deze de

over de risico’s die het

onrechtmatig. De

voldoende informatie

consument goed informeert

product meebrengt. De

consument heeft wel een

verstrekt aan de

op grond van de zorgplicht

consument kon hierover

eigen onderzoekplicht,

consument. De

die deze instellingen hebben.

ook niet in de brochures

omdat de risico’s vermeld

consument dient deze

lezen. Dus bestaat er geen

waren in de brochures.

informatie goed te

onderzoekplicht.

bekijken.

De handelaar heeft niet

Handelaar is er niet in

Handelaar heeft de

Handelaar dient te bewijzen

kunnen onderbouwen dat

geslaagd om te bewijzen

misleidende omissie niet

dat geen essentiële info is

er geen sprake is van een

dat hij geen oneerlijke

bestreden.

achtergehouden, zowel vóór

oneerlijke handelspraktijk

handelspraktijk is begaan,

het aangaan van de overeenkomst als er na en tijdens de overeenkomst.

51

Keurkozijn

Georganiseerd

Keuken-

NEM/ CA

Postbank

Obvion hypotheek

dagtocht

concurrent/CA

Verkoop

Verkoop

Verkoop

Verkoop

Financiële dienst

Reclame

Onjuiste of misleidende

Misleidende omissie/

Misleidende informatie

Onjuiste informatie/ handelen

Misleidende omissie

Onjuiste informatie

informatie

agressieve

art. 6:193c BW.

in strijd met professionele

art. 6:193d BW

art. 6:193c BW

art. 6:193c BW

handelspraktijken

toewijding.

art. 6:193d/ 6:193h BW

art. 6:193c/ 6:193b BW

Er was duidelijk

De handelaar heeft de

Handelen in strijd met een

Consument onvoldoende

In de context van de

De consument heeft

aangegeven waarvoor

consument willens en

gedragscode van een

geïnformeerd, de

mededelingen moet ook

onvoldoende onderbouwd dat

men tekende. Achteraf

wetens laten geloven.

organisatie waarbij men is

professionele toewijding

gekeken worden naar de

de handelaar onjuiste

kan dan niet worden

Bij dergelijke verkoop-

aangesloten is volgens de

schiet te kort en de wet is tot

maatregelen die genomen

informatie heeft verstrekt; een

gesteld dat men misleid

technieken is sprake van

rechter voldoende om te

stand gekomen om mensen

zijn om de consument

stelling kan men niet enkel

is.

misbruik van omstandig-

kunnen spreken van een

te beschermen tegen

voldoende te informeren.

baseren op eigen mening.

heden.

oneerlijke handelspraktijk.

oneerlijke handelspraktijken

De consument heeft

Gedaagde wordt niet

Men mag niet onterecht

Eiser heeft niet voldaan aan

Van de handelaar wordt

Gedaagde heeft voldaan aan

een onderzoeksplicht.

kwalijk genomen dat hij

gebruik maken van een

de informatieplicht

verwacht dat deze

zijn informatieplicht en de eiser

De handelaar hoeft niet

goedgelovig is geweest.

erkende status die een

daarentegen misleidende

voldoende informatie

dient de verkregen informatie

alles uit te leggen. De

Dit is het uiteindelijk doel

bepaalde zekerheid

informatie verstrekt. De

verstrekt aan de

beter te bestuderen en hier

nodige informatie was

geweest van de

meebrengt voor

consument is niets kwalijk

consument. De

verder navraag over te doen

aanwezig.

handelaar.

consumenten.

genomen.

consument dient deze

indien gewenst

informatie goed te bekijken. De partij die stelt dat er

Consument heeft

De handelaar heeft niet

Eiser heeft niet voldoende

De handelaar heeft

Eiser heeft niet voldoende

sprake is van een

voldoende gesteld dat er

kunnen onderbouwen dat

kunnen onderbouwen dat er

bewezen dat in casu de

kunnen onderbouwen dat er

oneerlijke

sprake is van een

er geen sprake is van een

sprake is van een oneerlijke

consument voldoende

sprake is van een oneerlijke

handelspraktijk moet dit

oneerlijke handelspraktijk

oneerlijke handelspraktijk

handelspraktijk.

geïnformeerd is en er

handelspraktijk en daardoor

voldoende

en het tegendeel is niet

geen sprake is van een

hoeft gedaagde het tegendeel

onderbouwen.

bewezen door de andere

misleidende omissie.

niet te bewijzen.

handelaar

52

8. Conclusie: Welke verandering heeft de richtlijn veroorzaakt in de Nederlandse rechtspraktijk? 8.1 Inleiding In dit laatste hoofdstuk wordt de conclusie van dit onderzoek weergegeven. Hoe is de rechtspraak veranderd na de implementatie van de richtlijn en heeft de implementatie van de richtlijn veranderingen teweeg gebracht voor de consumentenbescherming? Dit wordt gedaan door de bevindingen in hoofdstuk 3 te vergelijken met de bevindingen in hoofdstuk 5. Welke conclusies kunnen uit deze vergelijking getrokken worden? Ook de bespreking zal verdeeld worden in de drie categorieën: verkoop van een goed, financiële dienst en reclame. Aan de hand van de bevindingen die volgen uit de vergelijking wordt nagegaan of er sprake is van een verbetering van de consumentenbescherming sedert de implementatie van de richtlijn. De bevindingen worden in paragraaf 8.2 in een tabel gezet per categorie. Hierbij worden de percentages weergegeven die kunnen worden herleid uit de arresten. Vervolgens worden in 8.3 de verschillen tussen de nieuwe en de oude rechtspraak besproken. Op basis hiervan kan uiteindelijk worden geconcludeerd of er sprake is van verbetering. Dit wordt in 8.4 gedaan door middel van een toetsingskader waarvan de vragen in hoofdstuk één zijn opgesomd en waaraan wordt getoetst om te bepalen of de consumentenbescherming inderdaad van een hoger niveau is. De punten worden in paragraaf 8.4 nogmaals genoemd. De conclusie van dit hoofdstuk volgt in paragraaf 8.5.

8.2 Vergelijking van de rechtspraak In deze paragraaf worden voor elke categorie de algehele conclusies van de rechtspraak van vóór en na de implementatie van de richtlijn weergegeven. Het gaat daarbij om de volgende informatie, waar mogelijk in percentages: •

op welke wetsartikelen doet men een beroep;

•

waar let de rechter op bij het uitspreken van een oordeel over een oneerlijke handelspraktijk;

•

wat wordt er van de partijen verwacht;

•

hoe is het bewijs geregeld.

Op deze manier worden de belangrijkste factoren vergeleken en kunnen er aan de hand van de gegevens in de tabel conclusies worden getrokken. De bewijslast is bij de financiële diensten en de verkoop van goederen gelijk, bij de bespreking wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen de twee.

53

Rechtspraak vóór implementatie Verkoop • Men doet in 80% van de besproken arresten een beroep op dwaling art. 6:228 BW of wanprestatie art. 6:74 BW. Financiële dienst • In 50% van de arresten wordt een beroep op BW onrechtmatige daad art. 6:162 BW gedaan. In de rest van de arresten werd net zo vaak een beroep gedaan op wanprestatie als bedrog. Reclame • Bij misleidende reclames werd altijd een beroep gedaan op Art. 6:194 BW.

Rechtspraak na implementatie Verkoop • In 75% van de besproken arresten doet men een beroep op onjuiste informatie. In het andere arrest werd een beroep gedaan op agressieve handelspraktijk. 6:193c,d en h BW. Financiële dienst • Hierbij werd in 80% van de arresten een beroep gedaan op misleidende omissie art. 6:193d BW. Daarnaast werd in een arrest een beroep gedaan op misleidende/agressieve handelspraktijk 6:193h BW. Reclame • Misleidende omissie Art. 6:193c BW in één besproken arrest.

Verkoop • De lijn die in deze arresten naar voren komt is dat alle goederen en diensten dienen te voldoen aan wat men ervan mag verwachten. De handelaar dient de consument hier waar nodig over in te lichten. Financiële dienst • In alle besproken arresten dient de handelaar aan zijn zorgplicht te voldoen. Reclame • De reclamemaker dient hier uit te gaan van de “doorsnee consument” en dient na te gaan of een reclame voor deze misleidend is.

Verkoop • De handelaar moet in 50% van de arresten werken als professional. In alle arresten dient de consument goed geïnformeerd te worden. In 1 van de 4 arresten is misbruik gemaakt van de situatie. Financiële dienst • In alle arresten moet de handelaar moet de consument voorzien van voldoende informatie. In 50% van de arresten dient essentiële informatie beschikbaar te zijn na het aangaan van de overeenkomst. Reclame • De consument moet voldoende stellen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk een mening is niet genoeg.

Verkoop • In 80% van de besproken arresten wordt de handelaar verantwoordelijk gehouden voor het niet voldoen aan zijn informatieplicht/ waarschuwingsplicht. Financiële dienst • De handelaar dient in alle hier besproken arresten aan zijn zorgplicht te voldoen. In 50% van de arresten dient de consument ook een bepaalde zorg te betrachten. Reclame • Handelaar moet bewijzen dat er geen sprake is van misleidende reclame. Verkoop en Financiële diensten • De bewijslast ligt primair bij eisende partij. In 50% van de arresten wordt dit verwacht van de eisende partij. In de andere arresten wordt de gedaagde verzocht te bewijzen, doordat uit de casus blijkt dat de gedaagde in staat is bewijs te leveren. Reclame • Op grond van artikel 6:195 BW wordt de bewijslast omgekeerd.

Verkoop In alle arresten dient de handelaar rekening te houden met de zijn informatieplicht en zich als een professional te gedragen. In 1 van de 4 arresten is de handelaar niet verantwoordelijk. Financiële dienst • In alle arresten wordt van de handelaar verwacht dat de consument goed wordt geïnformeerd. Reclame • De consument dient voldoende geïnformeerd te worden en dit kan ook met zaken eromheen zoals bijvoorbeeld een prospectus. Ook hier wordt uitgegaan van de “doorsnee consument”.

Verkoop, Financiële diensten en reclame

•

54

Indien eisende partij voldoende aannemelijk maakt dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk moet de tegenpartij het tegendeel bewijzen. Artikel 6:193j BW.

8.3 Welke veranderingen hebben plaatsgevonden in de rechtspraak? Een logische verandering na de implementatie van de richtlijn is dat men een beroep doet op andere wetsartikelen. Deze artikelen richten zich in tegenstelling tot de artikelen, die vóór de implementatie werden toegepast, specifiek op oneerlijke handelspraktijken en staan in één afdeling. Vóór de implementatie werd bij verkoop een beroep gedaan op verschillende artikelen zo blijkt uit de cijfers. In 80% van de gevallen werd een beroep gedaan op dwaling en/of wanprestatie. Na implementatie werd echter in alle gevallen een beroep gedaan op onjuiste informatie, behalve als er sprake was van agressieve handelspraktijken. Hetzelfde geldt voor financiële diensten, alleen wordt er dan een beroep gedaan op de misleidende omissie. Met betrekking tot de argumentatie van de rechter bij de interpretatie van de verschillende artikelen zijn een aantal verschillen te constateren. Op de eerste plats is sinds de implementatie in de wet geregeld dat men een beroep kan doen op bijvoorbeeld overtreding van een gedragscode art. 193c lid 2 BW en op het professionele gedrag van de handelaar art. 193b lid 2 BW hetgeen ook gebeurt in 50% van de arresten met betrekking tot verkoop. Daarnaast verstaat men onder essentiële informatie als in art. 6:193d BW informatie die vóór, tijdens en na het aangaan van een overeenkomst wordt verstrekt. Met als gevolg dat in 50% van de financiële arresten van een oneerlijke handelspraktijk werd gesproken. Over het algemeen wordt echter zowel vóór als na de implementatie veel waarde gehecht aan de door de handelaar verstrekte informatie over een goed of dienst. Indien deze aan de informatieplicht voldoet, is in beide gevallen geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk. Dit blijkt ook uit de rechten en plichten van de partijen. Net zoals vóór de implementatie moet de handelaar voldoen aan zijn informatie- waarschuwings- en zorgplicht. Daar staat tegenover dat de consument moet voldoen aan zijn eigen onderzoeksplicht. Als de consument hier niet aan voldoet, kan de rechter beslissen dat de handelaar heeft voldaan in zijn plicht en wordt de consument in het ongelijk gesteld. Ten slotte de bewijslast, hierin is het grootste verschil te vinden. Vóór de implementatie moest men in 50% van de arresten als eisende consument bewijzen. In de arresten van na de implementatie wordt de bewijslast omgedraaid zodra tegen de handelaar een vordering op grond van de artikelen 6:193b t/m 6:193i BW wordt ingesteld.

8.4 Hebben er verbeteringen plaatsgevonden voor de consumenten? Hebben de veranderingen uit de vorige paragraaf geleid tot een hoger niveau van consumentenbescherming? Deze vraag wordt beantwoord door de veranderingen aan de volgende vragen te toetsten: -

is de handelaar verplicht als professionele partij te functioneren;

-

creëert de wet duidelijkheid voor consumenten;

-

bij wie ligt de bewijslast bij de handelaar? 55

De handelaar als professionele partij Handelen in strijd met de professionele toewijding en het handelen in strijd met de gedragscode is op grond van artikel 6:193c lid 2 en artikel 6:193b lid 2 verboden. Vóór de implementatie van de richtlijn was dit nog niet zo expliciet in de wet vermeld. Dit komt terug in de helft van de arresten met betrekking tot verkoop: handelaren dienen de consument dus goed te informeren vanuit hun vak. Daarnaast dienen zij te voldoen aan de regels die zijn opgesteld in gedragscodes voor het uitvoeren van hun beroep. Daarnaast blijkt uit financiële arresten dat de financiële instellingen een zorgplicht hebben die terugkomt in alle arresten en deze plicht kan goed gekoppeld worden aan de professionele toewijding. De instellingen moeten namelijk vanuit hun professie de zorg richting consumenten betrachten. Hiervan kan worden vastgesteld dat er sprake is van een duidelijke verbetering voor de consument. De consument wordt als leek gezien en de handelaar dient hier naar te handelen. Rechtszekerheid Het feit dat de consument zich nu kan beroepen op een wetsartikel brengt een bepaalde mate van rechtszekerheid met zich mee. Deze rechtszekerheid is door de vorm van de wet (onder andere de omkering van bewijslast, de zwarte lijst met verboden handelspraktijken en een duidelijke omschrijving van oneerlijke handelspraktijken) een groot voordeel voor de consument en een verbetering ten opzichte van de oude situatie. Op de zwarte lijst staan de handelspraktijken die ten allen tijde onwettig zijn als een consument met een ervan wordt geconfronteerd kan hij zich hier altijd op beroepen; het is dus een simpele procedure. Daarnaast geven de wetsartikelen in de Wet oneerlijke handelspraktijken een duidelijk omschrijving van het begrip oneerlijke handelspraktijk. Indien een handelaar deze overtreedt is het voor de consument makkelijker om daar een beroep op te doen dan voorheen. In de oude situatie moest men een beroep doen op de algemene rechtsfiguren die op verschillende wijzen ingevuld konden worden. Bewijslast De grootste verbetering voor de consument is de omkering van de bewijslast. Indien de consument van mening is dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, dan moet het tegendeel bewezen worden door de handelaar. De vordering van consument moet wel onderbouwd zijn, zodat het passend is dat de handelaar moet bewijzen. In het verleden was dit een drempel voor de consument om de handelaar voor het gerecht te dagen. Naast de kosten van een rechtszaak moest de consument ook nog bewijzen dat er sprake was van een onrechtmatige daad, wanprestatie, wilsgebreken of dwaling. Daardoor was het voor consumenten vaak lastig om te procederen tegen een handelaar. 56

8.5 Conclusie De implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft voor een betere consumentenbescherming gezorgd. De consument heeft een sterker rechtsmiddel om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden met als belangrijke verbetering de omkering van de bewijslast.

Daarnaast

is

de

verbeterde

rechtszekerheid

die

de

wet

oneerlijke

handelspraktijken met zich meebrengt een verbetering. De wet zorgt namelijk voor duidelijkheid en geeft meerdere opties voor de consument om zich op te beroepen. Een voorbeeld hiervan is het professioneel handelen van de ondernemer zoals in de vorige paragraaf beschreven. De consument kan van de handelaar verwachten dat deze hem op een degelijke manier informeert. Daar staat wel tegenover dat de consument zelf moet handelen als de gemiddelde consument en zelf informatie dient in te winnen; de consument wordt echter niet geacht een specialist te zijn. De zorgplicht van de handelaar zoals in verschillende arresten besproken gaat niet verder, maar men kan wel verwijzen naar het vereiste van professionaliteit. Een ander voorbeeld is de zwarte lijst die voor zowel de handelaar als de consument duidelijkheid creëert. De lijst omschrijft precies welke handelingen oneerlijk zijn en zorgt hiermee voor duidelijkheid. De algemene rechtsfiguren waar men een beroep op kon doen voor implementatie van de richtlijn blijven van kracht, maar de nieuwe richtlijn zorgt er nu voor dat er wetgeving is die meer specifiek toegespitst is op de bescherming van consumenten bij oneerlijke handelspraktijken. Dit is in overeenstemming met het doel van de richtlijn: het bieden van een hoog niveau van consumentenbescherming. Het doel komt ook terug in een aantal arresten zowel op Europees als op nationaal niveau. Op Europees niveau heeft het HvJ nog niet heel veel inhoud gegeven aan de richtlijn. Tot nu toe is er voornamelijk gesproken over het toepassingsbereik. Hieruit is wel gebleken dat nationale bepalingen in strijd zijn met de richtlijn indien het uiteindelijk doel van de bepaling hetzelfde is als die van de richtlijn. In een van de nationale uitspraken is gebleken dat het doel van de richtlijn voor de rechter mede aanleiding was om de handelaar te veroordelen. Het doel van de richtlijn heeft er in de arresten NEM/CA en Keukenconcurrent/CA voor gezorgd dat de rechter van mening was dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. In het arrest NEM/CA stelde de NEM in zijn verweer dat er sprake moet zijn van een verband tussen de handelspraktijk en de beslissing van de consument. De rechter koos echter voor de bescherming van de consument en baseerde dit mede op grond van het doel van de richtlijn. In het andere arrest stelde de rechter dat een stelselmatige schending van een gedragscode, die op de Keukenconcurrent van toepassing was, voldoende was om te spreken van een oneerlijke handelspraktijk. Hierbij werd eveneens verwezen naar het doel van de richtlijn. De rechter neemt het doel van de richtlijn dus in ogenschouw bij de toepassing van de Wohp. 57

De maximumharmonisatie die ervoor moet zorgen dat het hoge niveau in heel de Europese unie wordt behaald is een ander belangrijk doel van deze richtlijn. Hoe deze zich zal ontwikkelen in de toekomst is nog onduidelijk. De richtlijn zorgt er namelijk voor dat de landen die al een hoog niveau van consumentenbescherming hadden zich niet verder kunnen ontwikkelen. De maximumharmonisatie zorgt er niet alleen voor dat landen aan minimale

eisen

moeten

voldoen,

maar

ook

dat

men geen hoger

niveau

van

consumentenbescherming mag bieden. De Wohp brengt een aantal nieuwe ontwikkelingen waardoor de Nederlandse wet een aantal verbetering creëert voor de consumenten. Bij de totstandkoming van andere richtlijnen die ook op basis van maximumharmonisatie tot stand komen is dat nog maar de vraag. Een voorbeeld hiervan is het Voorstel van Richtlijn Consumentenrechten.97 Aangezien in Nederland een hoog niveau van consumentenbescherming wordt gehanteerd is de maximumharmonisatie pas een verbetering als er daadwerkelijk nieuwe ontwikkelingen plaatsvinden. Mochten er geen verbetering plaatsvinden dan kan de maximumharmonisatie ten koste gaan van de maximale consumentenbescherming die een land kan bieden.98 Uit de bevindingen die in het arrest Postbank/Stichting Misrekening naar voren zijn gekomen kan een mooie parallel getrokken worden met de algemene voorwaarden waarnaar vaak wordt verwezen bij het aangaan van een overeenkomst. De algemene voorwaarden geregeld in artikel 6:232 BW worden door consumenten niet of nauwelijks gelezen. In het arrest bepaalde de rechter dat de consument hier zelf verantwoordelijk voor is. De consument dient de informatie bij het aangaan van de overeenkomst goed te bestuderen. Hetzelfde is bepaald in artikel 6:232 BW. In dezelfde afdeling zijn echter ook een aantal verplichtingen opgenomen tot het verschaffen van informatie. De richtlijn Oneerlijke handeling voorziet hier niet in, maar de het hierboven aangehaalde Voorstel van Richtlijn Consumentenrechten wel. Het gevolg hiervan is dat mocht de richtlijn worden geïmplementeerd deze verplichtingen komen te vervallen. Deze verplichtingen brengen verdergaande eisen en zoals hierboven omschreven is dat niet toegestaan bij maximumharmonisatie. De

doelstellingen

van

de

richtlijn

met

betrekking

tot

een

hoog

niveau

van

consumentenbescherming lijken behaald al zijn er tot nu toe nog niet heel veel uitspraken geweest waarin de richtlijn of de Wohp is toegepast. In dit onderzoek zijn alle uitspraken van de nationale instanties na de implementatie onderzocht. De maximumharmonisatie het andere doel van de richtlijn zorgt voor gelijke wetgeving in Europa, maar kan de maximale consumentenbescherming

in

lidstaten

waar

consumentenbescherming beperken. 97 COM (2004) 651 definitief, Pb C 20 januari 2005, afl.14,6. 98 , Faure en Hartlief 2009, p.45. Cauffman, Faure en Hartlief 2009, p. 278.

58

al

een

hoog

niveau

van

Literatuurlijst Aangehaalde literatuur Van Boom W.H. van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’, Tijdschrift voor Consumentenrecht 2008-1, P 4-24. Cauffman, Faure en Hartlief 2009 C. Cauffman, M.G. Faure en T. Hartlief, ‘Harmonisatie van het consumentencontractrecht in Europa: consequenties voor Nederland’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Van Dam 2009 C. van Dam, ‘de gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen’, SEW 2009 01 p. 3. Drijber 2005 B.J. Drijber,‘ Richtlijn oneerlijke handelingen: een eerlijk compromis’, NTER 2005 09, p. 182. Ettema 2010 A.A. Ettema,’De wet oneerlijke handelspraktijken in de praktijk’, bedrijfsjuridische berichten 201016, p. 111-114. Lieverse en Rinkes 2010 C.W.M. Lieverse en J.G.J. Rinkes, ‘Oneerlijke Handelspraktijken en handhaving van de consumentenbescherming in de financiële sector, Preadvies voor de Vereniging van Effectenrecht 2010’, Deventer: Kluwer 2010. Verkade 2009 D.W.F. Verkade, ‘Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten’, Deventer: Kluwer 2009. Van Dijk en van der Woude 2009 H. van Dijk en F. Van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, 2009, 11. Overige SER-Advies oneerlijke handelspraktijken 2004 Advies inzake de kaderrichtlijn oneerlijke handelspraktijken naar aanleiding van een achttal vragen van bewindslieden die graag de mening willen van de SER-commissie van Consumentenaangelegenheden (advies van 13 april 2004, SER 2004/06), Den Haag: SER 2004. COM (2009) 330 definitief Mededeling van de Europese Commissie inzake de handhaving van de consumentenacquis. Brussel, 2 juli 2009 COM (2009) 330 definitief. Richtlijn 2005/29/EG Richtlijn nr. 2005/29/EG d.d. 11 mei 2005 van het Europees Parlement.

59

Rechtspraak HvJEG HvJ EG 20-02-1979 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/9 (Gut Springenheide) HvJ EG 13 januari 2000, C-220/98, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG/Lancaster Group GmbH HvJ EG 13 maart 2001, Preussen Elektra, C-379/98 HvJ EG 23 april 2009, C-261/07, VTB-VAB NV/Total Belgium NV HvJ EG 23 april 2009, Galatea BVBA /Total en Sanoma Magazines Belgium NV (C-299/07) HvJ EG 14 januari 2010, C-304/08, Plus HvJ EG 11 maart 2010, C-522/08, Telekomunikacja Polska SA w Warszawie tegen Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej HvJ 10 maart 2011, C-126/11, INNO NV/UNIZO HvJ 2 mei 2011, C-126/11, Georg Köck/ Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb HvJ 12 mei 2011, C-122/10, Konsumentombudsman/ Ving Sverige AB. HvJ EG 30 juni 2011, C288/10 Wamo BVBAJBC NV, Modemakers Fashion NV. HvJ EG 9 november 2010, zaak C-540/08 , Mediaprint HvJ EU 12 mei 2011, C-122-10 Hoge Raad HR 29 maart 1935, NJ 1935, p. 1470 e.v HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888 HR 21 december 1990 NJ 1991, 251, HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291 m. nt. C.J.H. Brunner HR 7 november 1997 (VEB/Phillips), NJ 1998, 268 m. nt. J.M.M. Maeijer HR 5 juni 2009, LJN BH2815. (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811. (Levob/Bolle), HR 5 juni 2009, LJN BH 2822. (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon) Gerechtshoven Gerechtshof Leeuwarden, 21 april 2004, LJN AO8128. Gerechtshof Amsterdam, 3 april 2008, LJN BD6248. Rechtbanken Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 19 september 2003, LJN AK4534. Rechtbank Leeuwarden, 4 december 2004, LJN AF1508. 60

Rechtbank Haarlem, 2 april 2009, LJN BI1561. Rechtbank Rotterdam, 24 juni 2010, LJN BM9586. Rechtbank `’s-Hertogenbosch, 7 juli 2010, LJN BO5229. Rechtbank Rotterdam, 5 oktober 2010, LJN BN9774. Rechtbank Rotterdam, 12 november 2010, LJN BO3707 Rechtbank Rotterdam, 17 maart 2011, LJN BQ1281. Rechtbank Rotterdam, 12 mei 2011, LJN BQ4829. Kantongerechten Kantonrechter Nijmegen, 5 augustus 1977, Prg. 1977,1211 Kantonrechter Utrecht, 21 februari 1980, Prg. 1981, 1546 Kantonrechter Gouda,10 juni 2004, NJF 2004, 423 Kantonrechter Helmond, 26 maart 2008, LJN BC8096.

61

Bijlage Bijlage 1 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken van het Europese Parlement ALGEMENE BEPALINGEN Artikel 1 Doel Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt; c) product: een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen; d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna "de handelspraktijken" genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e) het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten; f) gedragscode: een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe handelaren die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren; g) houder van een gedragscode: een instantie, met inbegrip van een handelaar of een groep handelaren, die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode en/of voor het toezicht op de naleving van de gedragscode door degenen die zich eraan hebben gebonden; h) professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar; i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; j) ongepaste beïnvloeding: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt; 62

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat; l) gereglementeerd beroep: een beroepsactiviteit of een geheel van beroepsactiviteiten waartoe de toegang of waarvan de uitoefening of een van de wijzen van uitoefening krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen direct of indirect afhankelijk wordt gesteld van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties. Artikel 3 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. 2. Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet. 3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de communautaire of nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten. 4. In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten. 5. De lidstaten kunnen gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12.06.2007 op het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen blijven toepassen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn en die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten. Deze maatregelen moeten onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel. De in artikel 18 bedoelde toetsing kan, in voorkomend geval, gepaard gaan met de indiening van een voorstel om deze afwijking voor een beperkte periode te verlengen. 6. De lidstaten stellen de Commissie onverwijld in kennis van de nationale bepalingen die uit hoofde van lid 5 worden toegepast. 7. Deze richtlijn laat de regels voor de bepaling van de rechtsmacht onverlet. 8. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vestigingsvoorwaarden, de vergunningsregelingen, de deontologische gedragscodes of andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen ter handhaving van hoge integriteitsnormen van de beroepsbeoefenaar, die de lidstaten overeenkomstig het communautaire recht aan beroepsbeoefenaren kunnen opleggen. 9. Wat "financiële diensten" in de zin van Richtlijn 2002/65/EG en onroerend goed betreft, mogen de lidstaten vereisten opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn. 10. Deze richtlijn geldt niet voor de toepassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake certificering en vermelding van het edelmetaalgehalte voor artikelen van edelmetaal. Artikel 4 Interne markt De lidstaten mogen geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied.

63

HOOFDSTUK 2 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Artikel 5 Verbod op oneerlijke handelspraktijken 1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij: a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. 3. Een handelspraktijk die op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze het economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren, namelijk van consumenten die wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die handelspraktijken of voor de onderliggende producten, wordt beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Dit laat onverlet de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen. 4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die: a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7, of b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9. 5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn. Deel 1 Misleidende handelspraktijken Artikel 6 Misleidende handelingen 1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: a) het bestaan of de aard van het product; b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

64

c) de reikwijdte van de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product; d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; e) de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie; f) de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen; g) de rechten van de consument, inclusief het recht op vervanging of terugbetaling, zoals bepaald in Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen [8], of de risico's die hij eventueel loopt. 2. Als misleidend wordt eveneens beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, en die het volgende behelst: a) marketing van een product, onder andere door vergelijkende reclame, op zodanige wijze dat verwarring wordt geschapen met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent; b) niet-nakoming door de handelaar van verplichtingen die opgenomen zijn in een gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voorzover: i) het niet gaat om een intentieverklaring maar om een verplichting die verifieerbaar is, en ii) de handelaar in de context van een handelspraktijk aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is. Artikel 7 Misleidende omissies 1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. 4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt: a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is; 65

b) het geografische adres en de identiteit van de handelaar, in het bijzonder zijn handelsnaam, en, in voorkomend geval, het geografische adres en de identiteit van de handelaar namens wie hij optreedt; c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald; d) de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; e) voor producten en transacties met recht op herroeping of annulering, het bestaan van dit recht. 5. Overeenkomstig de communautaire wetgeving vereiste informatie met betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, wordt als essentieel beschouwd (een niet-limitatieve lijst staat in bijlage II). Deel 2 Agressieve handelspraktijken Artikel 8 Agressieve handelspraktijken Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. Artikel 9 Gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt rekening gehouden met: a) het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk; b) het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen; c) het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden; d) door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige nietcontractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een ander product of een andere handelaar te kiezen; e) het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen. HOOFDSTUK 3 GEDRAGSCODES Artikel 10 Gedragscodes 66

Deze richtlijn sluit eventueel door de lidstaten aangemoedigd toezicht op oneerlijke handelspraktijken door houders van gedragscodes en het inschakelen van deze instanties door de in artikel 11 bedoelde personen of organisaties niet uit, indien de mogelijkheid van behandeling door dergelijke instanties bestaat naast de gerechtelijke of de administratieve procedure bedoeld in dat artikel. Inschakeling van deze controle-instanties sluit in geen geval een beroep op de in artikel 11 bedoelde administratieve of rechtsmiddelen uit. HOOFDSTUK 4 SLOTBEPALINGEN Artikel 11 Handhaving 1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten: a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken, en/of b) die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. Elke lidstaat beslist welke van deze procedures wordt gevolgd en of de rechterlijke of administratieve instantie mag eisen dat afdoening van de klacht eerst langs andere wegen, waaronder die bedoeld in artikel 10, wordt beproefd. Deze procedures kunnen worden gevolgd ongeacht of de getroffen consumenten zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, of in een andere lidstaat. Elke lidstaat beslist a) of deze rechtsmiddelen afzonderlijk of gezamenlijk tegen een aantal handelaren uit dezelfde economische sector mogen worden gebruikt, en b) of deze rechtsmiddelen tegen een houder van een gedragscode mogen worden gebruikt als de gedragscode het niet-naleven van wettelijke voorschriften bevordert. 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo'n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

67

De lidstaten bepalen voorts dat de in de eerste alinea bedoelde maatregelen in het kader van een versnelde procedure kunnen worden getroffen - bij wege van voorlopige voorziening, of - bij wege van definitieve voorziening, met dien verstande dat elke lidstaat bepaalt welke van deze twee mogelijkheden wordt gekozen. Voorts kunnen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden verlenen om, ter ondervanging van het voortdurende effect van oneerlijke handelspraktijken waarvan de stopzetting bij een definitieve beslissing is bevolen, a) de volledige of gedeeltelijke bekendmaking van die beslissing te bevelen in een vorm die zij passend achten, en b) bovendien de publicatie van een rechtzetting te bevelen. 3. De in lid 1 bedoelde administratieve instanties moeten: a) samengesteld zijn op een wijze die geen twijfel omtrent hun onpartijdigheid kan doen ontstaan; b) over voldoende bevoegdheden beschikken om een doeltreffende controle te kunnen uitoefenen en om hun beslissingen te doen naleven wanneer zij een uitspraak over klachten doen; c) hun beslissingen in beginsel met redenen omkleden. Wanneer de in lid 2 bedoelde bevoegdheden uitsluitend door een administratieve instantie worden uitgeoefend, moeten de beslissingen altijd met redenen omkleed zijn. In dat geval moet voorts worden voorzien in procedures die de mogelijkheid bieden tot beroep bij de rechter tegen onjuist of onredelijk uitoefenen van de bevoegdheden van de administratieve instantie en tegen onjuist of onredelijk verzuim om deze bevoegdheden uit te oefenen. Artikel 12 Rechterlijke en administratieve instanties: staving van beweringen De lidstaten verlenen de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, tijdens de in artikel 11 bedoelde civielrechtelijke of administratieve procedure, a) te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van de zaak in kwestie, en b) feitelijke beweringen als onjuist te beschouwen, indien de overeenkomstig het bepaalde onder a) geëiste bewijzen niet worden aangedragen of door de rechterlijke of administratieve instantie onvoldoende worden geacht. Artikel 13 Sancties De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Artikel 14 Wijzigingen in Richtlijn 84/450/EEG 68

Richtlijn 84/450/EEG wordt als volgt gewijzigd: 1. Artikel 1 wordt vervangen door: "Artikel 1 Deze richtlijn beoogt handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd." 2. In artikel 2: - wordt punt 3 vervangen door: "3. wordt onder "handelaar" verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt voor doeleinden welke betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook eenieder die in naam van of namens een handelaar optreedt." wordt het volgende punt toegevoegd: "4. wordt onder "houder van een gedragscode" verstaan een instantie, met inbegrip van een handelaar of een groep handelaren, die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode en/of voor het toezicht op de naleving ervan door degenen die zich eraan hebben gebonden." 3. Artikel 3 bis wordt vervangen door: "Artikel 3 bis 1. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze: a) niet misleidend is in de zin van artikel 2, lid 2, artikel 3 en artikel 7, lid 1, van deze richtlijn of de artikelen 6 en 7 van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt [9]; b) goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd; c) op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt; d) niet de goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent; e) voor producten met een oorsprongsbenaming in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming; f) geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten; g) niet goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermde handelsnaam; h) er niet toe leidt dat onder handelaren de adverteerder met een concurrent wordt verward of dat de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward. 4. Artikel 4, lid 1, wordt vervangen door: "1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame, zodat de naleving van de bepalingen inzake vergelijkende reclame in het belang van handelaren en concurrenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale 69

wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van misleidende reclame of het reguleren van vergelijkende reclame: a) in rechte kunnen optreden tegen dergelijke reclame, of b) deze reclame kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is, hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. Elke lidstaat beslist welke procedure wordt gevolgd en of de rechterlijke of administratieve instantie mag eisen dat afdoening van de klacht eerst langs andere wegen, waaronder die vermeld in artikel 5, wordt beproefd. Elke lidstaat beslist a) of deze rechtsmiddelen afzonderlijk of gezamenlijk tegen een aantal handelaren uit dezelfde economische sector mogen worden gebruikt en b) of deze rechtsmiddelen tegen de houder van een gedragscode mogen worden gebruikt als de gedragscode het niet-naleven van wettelijke voorschriften bevordert." 5. Artikel 7, lid 1, vervangen door: "1. Deze richtlijn belet de lidstaten niet voorschriften te handhaven of aan te nemen met het oog op een verdergaande bescherming van handelaren en concurrenten met betrekking tot misleidende reclame." Artikel 15 Wijziging van Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 2002/65/EG 1. Artikel 9 van Richtlijn 97/7/EG wordt vervangen door: "Artikel 9 Niet-gevraagde leveringen Gezien het verbod op het verstrekken van niet-gevraagde leveringen in Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt [10] nemen de lidstaten de nodige maatregelen om de consument vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van nietgevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt. 2. Artikel 9 van Richtlijn 2002/65/EG wordt vervangen door: "Artikel 9 Gezien het verbod op het verstrekken van niet-gevraagde leveringen in Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt [11] en onverminderd de bepalingen van de lidstaten betreffende stilzwijgende verlenging van overeenkomsten op afstand nemen de lidstaten wanneer stilzwijgende verlenging is toegestaan, de nodige maatregelen om de consument vrij te stellen van elke verplichting in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt. Artikel 16 Wijziging van Richtlijn 98/27/EG en Verordening (EG) nr. 2006/2004 1. In de bijlage bij Richtlijn 98/27/EG wordt punt 1 vervangen door:

70

"1. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PB L.149 van 11.06.2005, blz. 22)." 2. Aan de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming) [12] wordt het volgende punt toegevoegd: "16. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PB L.149 van 11.06.2005, blz.22)." Artikel 17 Informatie De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten op de hoogte te brengen van de nationale wettelijke bepalingen die met het oog op de omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld en moedigen, waar passend, handelaren en houders van een gedragscode aan om de consumenten over hun rechten in te lichten. Artikel 18 Toetsing 1. De Commissie legt uiterlijk 12.6.2011 aan het Europees Parlement en de Raad een uitvoerig verslag voor over de toepassing van de richtlijn, inzonderheid over de toepassing van de artikelen 3, lid 9, en 4 en bijlage I, alsook over de mogelijkheden voor verdere harmonisatie en vereenvoudiging van de communautaire wetgeving inzake consumentenbescherming en, wat artikel 3, lid 5, betreft, over alle op communautair niveau vereiste maatregelen om te garanderen dat passende niveaus van consumentenbescherming worden gehandhaafd. Bij het verslag wordt indien nodig een voorstel tot herziening van deze richtlijn of van andere toepasselijke delen van het Gemeenschapsrecht gevoegd. 2. Het Europees Parlement en de Raad streven ernaar om binnen twee jaar in overeenstemming met het Verdrag een besluit te nemen over eventuele voorstellen die uit hoofde van lid 1 door de Commissie worden ingediend. Artikel 19 Omzetting De lidstaten dragen zorg voor vaststelling en bekendmaking van de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen om vóór 12.6.2007 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie onverwijld in kennis van deze bepalingen en eventuele latere wijzigingen. Zij passen die bepalingen uiterlijk 12.12.2007 toe. Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten. Artikel 20 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

71

Bijlage 2 Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Misleidende handelspraktijken 1. Beweren een gedragscode te hebben ondertekend wanneer dit niet het geval is. 2. Een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen. 3. Beweren dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is. 4. Beweren dat een handelaar (met inbegrip van zijn handelspraktijken) of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring wordt voldaan. 5. Producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden zonder dat de handelaar aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere handelaar kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend met het product, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de aangeboden prijs, redelijk zijn (lokkertjes). 6. Producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden en vervolgens: a) weigeren het aangeboden artikel aan de consument te tonen, of b) weigeren een bestelling op te nemen of het product binnen een redelijke termijn te leveren, of c) een exemplaar van het artikel met gebreken tonen, met de bedoeling een ander product aan te prijzen ("bait and switch"). 7. Bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen. 8. Beloven de consumenten, met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar stellen in een andere taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens deze zich tot de transactie verbindt. 9. Beweren of anderszins de indruk wekken dat een product legaal kan worden verkocht wanneer dit niet het geval is. 10. Wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar. 11. Redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (advertorial), zulks onverminderd het bepaalde in Richtlijn 89/552/EEG [1]. 12. Feitelijk onjuiste beweringen doen betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument of zijn gezin zou bedreigen indien de consument het product niet koopt. 13. Een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze promoten dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl zulks niet het geval is. 72

14. Een piramidesysteem opzetten, beheren of promoten waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen. 15. Beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak stop te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is. 16. Beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken. 17. Bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen. 18. Feitelijk onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen met de bedoeling de consument het product te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale marktvoorwaarden. 19. In de context van een handelspraktijk beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk alternatief daadwerkelijk toe te kennen. 20. Een product als "gratis", "voor niets", "kosteloos" en dergelijke omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen. 21. Marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is. 22. Op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument. 23. Op bedrieglijke wijze de indruk wekken dat voor een bepaald product service na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt verkocht. Agressieve handelspraktijken 24. De indruk geven dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld. 25. De consument thuis opzoeken en zijn verzoek om weg te gaan of niet meer terug te komen, negeren, behalve indien, en voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven. 26. Hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia behalve indien er, voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven. Dit doet geen afbreuk aan artikel 10 van Richtlijn 97/7/EG en aan de Richtlijnen 95/46/EG [2] en 2002/58/EG. 27. Een consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten vragen die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigeren antwoord te geven op daaromtrent gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen. 28. Kinderen er in reclame rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen. Deze bepaling laat artikel 16 van Richtlijn 89/552/EEG inzake televisie-omroepactiviteiten onverlet. 29. Vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG (niet-gevraagde leveringen). 30. De consument uitdrukkelijk meedelen dat, als hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen. 73

31. De bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: - geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel, dan wel - als het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.

74

Bijlage 3 De wet oneerlijke handelspraktijken Artikel 193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: a. consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf; b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt; c. product: goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst; d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken; g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; h. ongepaste beïnvloeding: uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt; i. gedragscode: regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld; j. houder van een gedragscode: rechtspersoon of groep van handelaren die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode of het toezien op de naleving van de gedragscode door degenen die zich hieraan hebben gebonden; k. richtlijn: richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEG L 149). 2. In deze afdeling wordt mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. 3. Deze afdeling is niet van toepassing op de certificering van goederen van edelmetaal en de vermelding van het edelmetaalgehalte voor deze goederen. Artikel 193b 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 75

4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk. Artikel 193c 1.Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: a. het bestaan of de aard van het product; b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; c. de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product; d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; e. de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie; f. de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen; g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 2.Een handelspraktijk is eveneens misleidend indien: a. door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent; b. de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover: 1°. de verplichting concreet en kenbaar is, en 2°. de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Artikel 193d 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Artikel 193e 76

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt; c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; d. de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; en e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht. Artikel 193f Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. artikel 15d leden 1 en 2 en artikel 15e lid 1 van Boek 3; b. artikel 46c lid 1 van Boek 7; c. artikel 48f leden 1 en 2 van Boek 7; d. artikel 501 lid 1 van Boek 7; e. artikelen 73 tot en met 75 van de Geneesmiddelenwet; f. artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 van de Wet op het financieel toezicht; g. artikel 2b van de Prijzenwet. Artikel 193g De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend: a. beweren aan een gedragscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, wanneer dit niet het geval is; b. een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen; c. beweren dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is; d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan; e. producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden zonder dat de handelaar aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere handelaar kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend met het product, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de aangeboden prijs, redelijk zijn; f. producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden en vervolgens: 1°. weigeren het aangeboden artikel aan de consument te tonen, of 2°. weigeren een bestelling op te nemen of het product binnen een redelijke termijn te leveren, of 3°. een exemplaar van het artikel met gebreken tonen, met de bedoeling een ander product aan te prijzen; g. bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen; h. de consument met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, beloven een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar te stellen in een andere 77

taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens de consument de overeenkomst aangaat; i. beweren of anderszins de indruk wekken dat een product legaal kan worden verkocht terwijl dit niet het geval is; j. wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar; k. redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt; l. feitelijk onjuiste beweringen doen betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument of zijn gezin zou bedreigen indien de consument het product niet koopt; m. een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze aanbevelen dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl dit niet het geval is; n. een piramidesysteem opzetten, beheren of aanbevelen waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen; o. beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen of te verhuizen, indien dit niet het geval is; p. beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken; q. bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen; r. feitelijk onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen met de bedoeling de consument het product te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale marktvoorwaarden; s. in de context van een handelspraktijk beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk alternatief daadwerkelijk toe te kennen; t. een product als gratis, voor niets of kosteloos te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen; u. marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is; v. op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument; w. op bedrieglijke wijze de indruk wekken dat voor een bepaald product service na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt verkocht. Artikel 193h 1.Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 2.Bij de bepaling of een handelspraktijk agressief is, wordt rekening gehouden met: a. het tijdstip, de plaats, de aard en de vasthoudendheid die bij de handelspraktijk wordt gedemonstreerd; b. het gebruik van dreigende gedragingen of dreigende of grove taal; c. het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden; 78

d. bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die zijn rechten uit de overeenkomst wenst uit te oefenen waaronder het recht om de overeenkomst te beëindigen of een ander product te kiezen; e. het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen. Artikel 193i De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden agressief: a. de indruk geven dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld; b. het verzoek van de consument om zijn huis te verlaten of niet meer terug te komen, te negeren, behalve indien, en voor zover wettelijk gerechtvaardigd wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven; c. hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voorzover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven; d. een consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten vragen die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigeren antwoord te geven op daaromtrent gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen; e. kinderen in reclame er rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen; f. vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is als bedoeld in artikel 46f lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; g. de consument uitdrukkelijk meedelen dat, als hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen; h. de bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: 1°. geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel; of 2°. als het ondernemen van stappen om in aanmerking te komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden. Artikel 193j 1. Indien een vordering wordt ingesteld, of een verzoekschrift als bedoeld in artikel 305d lid 1 van Boek 3 wordt ingediend ingevolge de artikelen 193b tot en met 193i, rust op de handelaar de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure. 2. Indien op grond van artikel 193b onrechtmatig door de handelaar is gehandeld, is hij voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt.

79