DE MOGELIJKHEDEN VOOR CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING VAN DE MEDEDINGINGSREGELS IN NEDERLAND

DE MOGELIJKHEDEN V OOR CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING VAN DE MEDEDINGINGSREGELS I N N EDERLAND Een inventaristatie in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken

Amsterdam, 3 november 2005 Onder redactie van: Mr. M.F.J. Haak Mr. I.W. VerLoren van Themaat

VOORWOORD Het Ministerie van Economische Zaken heeft Houthoff Buruma in augustus 2005 gevraagd te onderzoeken welke obstakels een benadeelde van een mededingingsovertreding in Nederland op zijn weg aantreft ingeval hij terzake schadevergoeding wil vorderen. Daarnaast heeft het Ministerie Houthoff Buruma gevraagd mogelijke oplossingen aan te dragen deze obstakels weg te nemen of te mitigeren. Houthoff Buruma beoogt met dit rapport de Minister van Economische Zaken een raamwerk te bieden op basis waarvan het beleid voor civiele handhaving verder kan worden vormgegeven. De wens van de Europese Commissie civiele handhaving van de mededingingsregels te bevorderen geldt derhalve als uitgangspunt van dit rapport. Aan deze publicatie kunnen geen rechten worden ontleend. Deze publicatie vormt geen officieel standpunt van het Ministerie van Economische Zaken. Wij danken als redactie alle personen die aan dit rapport hebben meegewerkt en alle personen die ons de tijd hebben gegeven dit rapport te voltooien. Amsterdam, 3 november 2005

Weijer VerLoren van Themaat

Maarten Haak

(i)

(ii)

INHOUDSOPGAVE VOORWOORD

(i)

INHOUDSOPGAVE

(iii)

AFKORTINGENLIJST

(vii)

EXECUTIVE SUMMARY

(ix)

1. 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.2. 1.3.

CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING IN DE PRAKTIJK Inleiding Weinig civiele procedures wegens overtreding van het mededingingsrecht Doelstelling van de Commissie bij het stimuleren van civiele handhaving Civiele rechtspraak in Nederland (2003 - 2005) Conclusie

1 1 1 3 3 7

2. 2.1. 2.2.

BEWIJS Doel en opzet van dit hoofdstuk De voorfase van een procedure: procesrechtelijke mogelijkheden voor het vergaren van informatie en bewijs Voorlopig getuigenverhoor Voorlopig deskundigenbericht Exhibitieplicht (artikel 843a en b Rv): een bescheiden discovery? Bewijsbeslag Conclusie: de beschikbare middelen schieten in sommige gevallen tekort Aanvullende instrumenten tot informatie- en bewijsvergaring Inleiding (i) Onafhankelijk onderzoek naar de overtreding? (b) Openbaarheid van het onderzoeksrapport van de NMa (mede) ten behoeve van de civiele procedure? (c) Pre trial discovery? (d) Meer bevoegdheden voor de civiele rechter in de voorfase? Deelconclusie: additionele middelen tot informatie- en bewijsvergaring De civiele procedure Inleiding Stelplicht en bewijsaandraagplicht van de eisende partij Gemotiveerde betwisting door de gedaagde Toelichting stellingen, overlegging stukken Bewijslast Doorwerking van een besluit van een mededingingsautoriteit Inleiding Een wettelijk vermoeden na een besluit van een mededingingsautoriteit? Verzwaarde motiveringsplicht voor de civiele rechter bij afwijking van een besluit van een mededingingsautoriteit?

8 8

2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5. 2.3.6. 2.4. 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.5. 2.5.1. 2.5.2. 2.5.3.

(iii)

9 9 11 12 15 16 17 17 19 23 26 28 29 30 30 31 35 38 38 40 40 41 44

2.6. 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3. 2.7.

Vertrouwelijkheid van stukken Inleiding Openbaarheid van de terechtzitting en het vonnis Uitwisseling van vertrouwelijke gegevens tussen procespartijen Conclusie

45 45 45 46 49

3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.3. 3.4. 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. 3.5.

SCHADEVERGOEDING Doel en opzet van dit hoofdstuk Aard en omvang van de schadevergoeding Algemene regels voor het begroten van de schade Winstafdracht (artikel 6:104 BW) Causaal verband Mogelijke additionele vormen van schadevergoeding Inleiding Exemplary damages Verhoging van de wettelijke rentevoet Clementie Conclusie

51 51 52 52 54 59 61 61 61 66 68 70

4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4.

HET SPECIFIEKE PROBLEEM VAN PASSING-ON EN INDIRECTE CLAIMS Doel en opzet van dit hoofdstuk Passing-on defence Indirecte acties Conclusie

72 72 72 74 78

5. 5.1. 5.2. 5.2.1. 5.2.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4. 5.3.5. 5.3.6. 5.4.

KOSTEN Doel en opzet van dit hoofdstuk Huidige mogelijkheden voor het verhaal van kosten Veroordeling in de proceskosten (artikel 237 Rv) Buitengerechtelijke kosten (artikel 6:96 lid 2 BW) Uitbreiding van de vergoeding van de proceskosten? Achtergrond proceskostenveroordeling: billijkheid Volledige proceskostenveroordeling? Een billijke vergoeding? Een vergoeding wegens onrechtmatig handelen? Een bijzonder regiem voor mededingingszaken binnen het huidige stelsel? De kosten van deskundigen Conclusie

79 79 79 79 80 82 82 83 85 86 86 89 89

6. 6.1. 6.2. 6.2.1. 6.2.2. 6.2.3.

COLLECTIVITEIT Doel en opzet van dit hoofdstuk Financiering van een collectieve actie Probleemstelling De gebundelde actie De collectieve actie (artikel 3:305a BW)

92 92 92 92 92 93

(iv)

6.2.4. 6.2.5. 6.3. 6.3.1. 6.3.2. 6.3.3. 6.3.4. 6.3.5. 6.4.

Verlegging van het procesrisico naar derden via contingency fees? De vergoeding van advocaten bij class actions in de Verenigde Staten Processueel: uitbreiding van het collectieve actierecht? Inleiding De contouren van een collectieve schade-actie in Nederland Gevolg: uitbetaling via een fonds aan de benadeelde. En het overschot? Collectieve schade-actie allleen ten behoeve van consumenten? Een algemeen belang-actie? Conclusie

95 98 101 101 102 105 107 108 109

7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7.

KWALITEITSWAARBORGEN Doel en opzet van dit hoofdstuk Specialisatie van de civiele rechter Verzoeken om inlichtingen of advies De interventiebevoegdheid van de NMa en de Commissie (amicus curiae) Exclusieve Competentie? Gedeeltelijke verwijzing van civiele zaken naar de NMa? Conclusie

111 111 111 113 114 115 116 118

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005)

121

LITERATUURLIJST

149

(v)

(vi)

AFKORTINGENLIJST A&V AA AB AMI AV&S Awb BGB BIE BW Commissie EG EHRM EK EVRM GWB HR JOR LJN M&M MvA MvT Mw NIPR NJ NJB NTBR NJF NMa NOvA NVvP NVVR NVvR PB PG Rb RM Themis RO ROW 1910 Rv RvdW

Aansprakelijkheid en Verzekering Ars Aequi AB Rechtspraak Bestuursrecht Tijdschrift voor auteurs-, media- en informatierecht Aansprakelijkheid Verzekering en Schade Algemene Wet Bestuursrech Bürgerliche Gesetzbuch Bijblad bij de Industriële Eigendom Burgerlijk Wetboek Europese Commissie Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Europees Hof voor de Rechten van de Mens Eerste Kamer Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hoge Raad Jurisprudentie Onderneming & Recht Landelijk Jurisprudentie Nummer Markt en mededinging Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Mededingingswet Nederlands Internationaal Privaatrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NJ Feitenrechtspraak Nederlandse Mededingingsautoritei Nederlandse Orde van Advocaten Nederlandse Vereniging voor Procesrecht Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking Publicatieblad Parlementaire Geschiedenis Rechtbank Rechtsgeleerd Magazijn Themis Wet op de Rechterlijke Organisatie Rijksoctrooiwet 1910 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rechtspraak van de Week

(vii)

S&S SEW Stb. Stcrt. SV&V TCR TK Trb. TVVS V&O Vo. Vzr. WPNR

Schip en Schade Sociaal-economische wetgeving: tijdschrift voor Europees en Economisch recht Staatsblad Staatscourant Stichting vereniging en vennootschap Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Tweede Kamer Tractatenblad TVVS. Maandblad voor Ondernemingsrecht en rechtspersonen Vennootschap & Onderneming Verordening Voorzieningenrechtbank Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

(viii)

EXECUTIVE SUMMARY

EXECUTIVE SUMMARY Inleiding 1) De praktijk toont aan dat civielrechtelijke handhaving van mededingingsregels in Nederland en de overige EU-lidstaten weinig voorkomt. Talloze obstakels staan een effectieve toegang tot de civiele rechter in mededingingszaken in de weg. Zo concludeerde althans een in 2004 door de Europese Commissie gepubliceerde studie over de rechtsregels en de rechtspraktijk in de 25 EU-lidstaten ten aanzien van civielrechtelijke procedures over schending van mededingingsregels (het "Ashurst-rapport"). De Europese Commissie heeft aangegeven schadevergoedingsacties wegens overtreding van de Europese mededingingsregels te willen faciliteren. 2) In het licht van deze ontwikkelingen heeft het Ministerie van Economische Zaken Houthoff Buruma gevraagd wat de civielrechtelijke handhaving van de Europese én nationale mededingingsregels in Nederland belemmert. Daarnaast verzocht het Ministerie Houthoff Buruma mogelijke oplossingen aan te dragen om deze obstakels weg te nemen of te mitigeren. 3) Dit rapport bevat waar mogelijk verschillende opties. De wens van de Europese Commissie en het Ministerie van Economische Zaken schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels te faciliteren, is hierbij als uitgangspunt genomen. De Nederlandse praktijk (hoofdstuk 1) 4) De Nederlandse praktijk bevestigt de conclusies van het Ashurst-rapport. In de afgelopen 30 jaar is het aantal uitspraken van civiele rechters in mededingingszaken weliswaar gestegen, maar het blijft klein. In het begin was er vrijwel niets; sinds 1999 schommelt het aantal zaken tussen de 30 en de 40 op jaarbasis. Het aantal keren dat daarbij in de afgelopen 30 jaar schadevergoeding is toegekend is echter op één hand te tellen. Het wordt ook maar in een enkel geval gevorderd. Meer in het algemeen valt op dat de uitspraken hoogst zelden hard core kartels betreffen of uitgesproken voorbeelden van machtsmisbruik. In de meeste gevallen wordt de schending van de mededingingsregels enkel gesteld met het doel in de toekomst een verandering te bewerkstelligen. De eis is dan ook doorgaans - veelal in kort geding - gericht op een verbod of gebod tot bepaald gedrag. Als verweer worden de mededingingsregels meestal ingeroepen teneinde een contractuele verbintenis als nietig te doen beschouwen. 5) Mogelijke redenen voor het geringe aantal schadevergoedingsacties zijn problemen rondom het bewijs, de vormen van schadevergoeding, de zogenaamde passing-on defence, indirecte acties, kosten, collectiviteit en zorgen over de kwaliteit van de rechtspraak.

(ix)

EXECUTIVE SUMMARY

Bewijs (hoofdstuk 2) Stand van Zaken 6) Ten aanzien van het bewijs beschikt de Nederlandse civiele rechter in beginsel over voldoende instrumenten om het slachtoffer van een mededingingsovertreding in een procedure tegemoet te komen. Ingeval een eiser niet alle feiten kan bewijzen, kan de rechter uit de bekende feiten de eventuele onbekende feiten herleiden. Aldus kan hij komen tot een vermoeden van overtreding. Daarnaast kan de rechter in ons huidige rechtssysteem ook oordelen dat de (vermeende) overtreder gemotiveerd en eventueel gedocumenteerd een door de eiser gestelde overtreding moet betwisten. Voorts kan een eiser met enige achtergrondkennis van het doen en laten van de gedaagde concrete bewijsstukken opvragen, voorzover hij daarbij een rechtmatig belang heeft en partij is bij de rechtsbetrekking waarvoor het bewijsstuk relevant is. Ook kan de rechter ambtshalve stukken opvragen. 7) De benadeelde die slechts summierlijk kan beargumenteren dat zich een overtreding heeft voorgedaan, kan echter in de knel komen bij de bewijsvergaring in de voorfase van een procedure. Opties Teneinde een benadeelde tegemoet te komen bij diens informatie- en bewijsvergaring kan worden gedacht aan de volgende opties: a.

Een wettelijke mogelijkheid voor de rechter op verzoek of ambtshalve een onderzoeker te benoemen met concrete bevoegdheden, waaronder het onder ede (doen) horen van getuigen, vergelijkbaar met de enquêteur bedoeld in artikel 2:351 BW;

b.

De gehele of gedeeltelijke openbaarmaking van het feitelijke onderzoeksrapport dat is opgesteld door de Directie Concurrentietoezicht van de NMa;

c.

Een algemene wettelijke verplichting van (potentiële) procespartijen alle informatie aan de andere partij te verstrekken die redelijkerwijs kan dienen tot de ontsluiting van voor de procedure relevant bewijs. Hiervoor zou nader onderzoek moeten worden gedaan naar de Engelse en de Amerikaanse pre trial discovery en de mogelijkheden dit in de Nederlandse systematiek van rechtsvordering in te passen;

d.

Een wettelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de civiele rechter, opdat hij ook in de voorfase van het proces ambtshalve bepaalde stukken kan opvragen;

e.

Een wettelijke beperking van de mogelijkheid van de civiele rechter af te wijken van het oordeel van een besluit van een mededingingsautoriteit, waarin

(x)

EXECUTIVE SUMMARY

een overtreding is aangenomen. Daarbij kan aan de volgende alternatieven worden gedacht: i.

Een weerlegbaar wettelijk vermoeden dat een overtreding die bij een onherroepelijk geworden oordeel van een mededingingsautoriteit is vastgesteld, zich heeft voorgedaan;

ii.

Een in de wet verankerde, verzwaarde motiveringsplicht voor het geval de civiele rechter van het onherroepelijk geworden oordeel van een mededingingsautoriteit afwijkt.

8) De mogelijkheid dat een besluit van een mededingingsautoriteit waartegen nog beroep openstaat bindend is voor de civiele rechter gaat ons te ver. Het belangrijkste bezwaar ligt erin dat een bestuursrechtelijk besluit niet kan worden gelijkgesteld met een vonnis op tegenspraak van een onafhankelijke rechter. Deze mogelijkheid bestaat sinds 1 juli jl. wel in Duitsland. 9) Een typisch probleem bij bewijs en tegenbewijs is de vertrouwelijkheid van stukken. Een procedure wordt beslist door de inbreng van bepaalde bewijsstukken die bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten. Zowel eiser als gedaagde kunnen voor de diabolische keuze komen te staan ófwel bepaalde bedrijfsgevoelige gegevens over te leggen die nodig zijn voor een beoordeling door de rechter te zijner gunste, ófwel de vertrouwelijkheid te laten prevaleren met het risico dat de procedure wordt verloren. Het burgerlijk procesrecht biedt geen wezenlijke oplossing van dit dilemma. Schadevergoeding (hoofdstuk 3) Stand van Zaken 10) Schadevergoeding is in theorie in vele vormen mogelijk, zoals compensatie voor geleden schade of gederfde winst, winstafdracht, wettelijke rente, smartengeld en exemplary damages. 11) In Nederland kan de civiele rechter in beginsel een wijze van schadebegroting kiezen die het best op de specifieke situatie is toegesneden. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan deze worden begroot of zelfs geschat. Voor het wettelijk verankeren van bepaalde economische modellen als mogelijke of zelfs verplichte schadeberekeningsmethoden, zien wij geen aanleiding. 12) De civiele rechter kan in voorkomende gevallen afgaan op de stellingen van de eiser terzake van de schade. Hij kan dan oordelen dat de gedaagde gehouden is informatie en bewijs te verschaffen voor de schadevaststelling. Dit kan zowel belastende als ontlastende informatie zijn. Geeft de gedaagde daaraan onvoldoende gevolg, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

(xi)

EXECUTIVE SUMMARY

Opties In het licht van het streven van de Europese Commissie civiele handhaving te stimuleren, kan worden overwogen de benadeelde uitzicht te bieden op een hogere schadevergoeding dan thans mogelijk of gebruikelijk is. Daarbij kunnen de volgende opties worden overwogen: a.

b.

De wettelijke mogelijkheid dat een hogere schadevergoeding dan de werkelijk geleden schade wordt toegekend (ook wel bekend als exemplary damages). Denkbaar daarbij zijn de volgende alternatieven; i.

Een harde regel: een voorschrift aan de rechter de vergoeding vast te stellen op een aantal maal de geleden schade, waarvan niet kan worden afgeweken (zoals thans in de Verenigde Staten), of

i.

een harde regel met correctiemogelijkheid: een voorschrift aan de rechter de vergoeding vast te stellen op een aantal maal de geleden schade, met de mogelijkheid van rechterlijke matiging, of

ii.

een discretionaire bevoegdheid van de rechter een aantal maal de geleden schade toe te kennen, zodat hij rekening kan houden met de omstandigheden, zoals de verwijtbaarheid, de aard van de overtreding (hard core of geen hard core), de duur en de omvang ervan.

Een verhoging van de wettelijke rente in mededingingszaken, bijvoorbeeld de hoge handelsrente van artikel 6:119a BW. Deze rente zou dan worden berekend over de geleden schade.

Zowel bij een verhoging van de wettelijke rente, als bij de exemplary damages is afstemming in Europees verband dringend gewenst. Daarnaast dienen deze opties te worden gezien in samenhang met andere maatregelen. Zo wordt in hoofdstuk 4 de optie besproken dat naast de directe afnemer ook de indirecte afnemer (d.w.z. de eindgebruiker) een schadevergoedingsactie verkrijgt. Ook dit impliceert een verhoogde aansprakelijkheid van de overtreder. Ook lijkt de combinatie van én verhoogde rente én exemplary damages (te) veel van het goede. Ten slotte geven wij in overweging deze beide opties te beperken tot uitsluitend hard core kartelzaken. c.

Ter versterking van de doelstellingen van het clementiebeleid, namelijk het destabiliseren en oprollen van kartels, zou een door een mededingingsautoriteit aan een informant gegunde clementie automatisch kunnen doorwerken in diens civiele aansprakelijkheid. Zo kan worden overwogen de clementie te beperken in die zin dat de informant slechts gehouden is de schade te vergoeden indien deze niet op de overige kartelleden kan worden verhaald.

(xii)

EXECUTIVE SUMMARY

Passing-on en indirecte acties (hoofdstuk 4) Stand van Zaken 13) Een bijzondere vraag is in hoeverre een overtreder zich kan verweren met het verweer dat zijn directe afnemer geen schade heeft geleden, omdat deze de supracompetitieve prijs geheel heeft doorberekend aan latere schakels in de distributieketen. Dit is de passing-on defence. In de Verenigde Staten is dit verweer door de rechter afgewezen. In Duitsland is de passing-on defence dit jaar bij wet uitgesloten. De Nederlandse Hoge Raad heeft zich nog niet over deze vraag uitgelaten. Er is een gerede kans dat de passing-on defence ook in Nederland niet zal worden gehonoreerd. De directe afnemer kan dan de te hoge prijs volledig terugvorderen van de overtreder, zijn leverancier. 14) Een hiermee samenhangende vraag is of ook indirecte afnemers, zoals consumenten en tussenhandelaren, schadevergoeding kunnen vorderen van de overtreder. Bij hun leverancier kunnen zij de schade immers niet verhalen, omdat deze de mededingingsregels niet heeft overtreden en hem geen verwijt treft dat hij zijn eigen kosten heeft doorberekend. 15) Een vordering van een indirecte afnemer kan op twee gronden afstuiten. Ten eerste is vereist dat de overtreder een norm geschonden moet hebben die mede strekt tot bescherming tegen dergelijke schade, beter bekend als het relativiteitsvereiste. Dat het mededingingsrecht strekt tot bescherming van de consument, ligt meer voor de hand dan de opvatting dat dit recht ook tussenhandelaren beschermt. Ten tweede moet de indirecte afnemer bewijzen dat de betaalde prijs zonder de overtreding lager zou zijn geweest (de causaliteit tussen de schade en de overtreding). Deze bewijslevering is veelal zeer complex. 16) In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat de afwijzing van de passing-on defence meebrengt dat een indirecte actie niet mogelijk is. De overtreder zou anders immers gehouden zijn de schade meermalen te vergoeden: eenmaal aan de directe afnemer, eenmaal aan de eindgebruiker en mogelijk zelfs aan iedere tussenhandelaar (als deze laatste groep ook zou worden beschermd door het mededingingsrecht). 17) In Nederland is in de rechtspraak nog niet beslist of een indirecte afnemer een aanspraak op schadevergoeding heeft jegens de overtreder. De indirecte actie is noodzakelijk voor de verwezenlijking van de doelstelling van de Commissie dat (ook) consumenten voor hun schade moeten kunnen opkomen. De indirecte actie is in de Verenigde Staten weliswaar op federaal niveau verboden, maar is in sommige Staten toegestaan. In Duitsland is de mogelijkheid van de indirecte actie onlangs in de wet verankerd. Wij verwachten dat een indirecte consumentenactie onder de huidige wetgeving mogelijk zal worden geacht. 18) In dit licht zien wij geen aanleiding opties aan te dragen voor eventuele aanvullende wetgeving in verband met de passing-on defence of de indirecte actie.

(xiii)

EXECUTIVE SUMMARY

Kosten (hoofdstuk 5) Stand van Zaken 19) Voordat een procedure kan worden geëntameerd, moet een eiser investeren in de kosten van een advocaat en van eventuele partijdeskundigen. Zo dient in mededingingszaken veelal een economische analyse te worden gemaakt en zal vaak ook een accountant worden ingeschakeld voor advies over de schadeomvang. Deze advieskosten komen in Nederland slechts beperkt voor vergoeding in aanmerking, als de procedure wordt gewonnen. De in het ongelijk gestelde partij draagt zijn eigen kosten. 20) In de proceskostenveroordeling is een vergoeding begrepen voor het honorarium van de advocaat in verband met de procedure. Deze wordt forfaitair vastgesteld volgens de regeling van het 'Liquidatietarief'. Dit tarief is doorgaans substantieel lager dan de werkelijke kosten. Indien de advocaat zich heeft ingespannen buiten rechte een minnelijke regeling te bereiken, worden ook deze kosten in de regel slechts beperkt - forfaitair - vergoed. 21) De kosten van andere partijdeskundigen en eventuele interne kosten in verband met de procedure worden vergoed voorzover (i) het redelijk is dat dergelijke kosten werden gemaakt en (ii) de hoogte van de kosten redelijk zijn (de 'dubbele redelijkheidstoets'). 22) Ook de in het gelijk gestelde gedaagde ontvangt eenzelfde (beperkte) vergoeding voor de advocatenkosten in verband met de procedure. Tot voor kort werd verondersteld dat de in het gelijk gestelde gedaagde geen aanspraak heeft op vergoeding van (redelijke) kosten van door hem ingeschakelde partijdeskundigen. De Hoge Raad lijkt echter daarvoor onlangs de deur open te hebben gezet. 23) De consequentie van deze praktijk is tweeërlei. Enerzijds vormt deze praktijk - in het bijzonder voor partijen met betrekkelijk geringe schade - een drempel om in rechte verhaal te gaan halen. De kosten van een procedure wegen dan niet op tegen de mogelijke baten. Anderzijds beperkt deze praktijk het procesrisico van de eiser en kan het in die zin juist een stimulans vormen voor civiele handhaving. Het recente arrest van de Hoge Raad breidt het procesrisico mogelijk uit en kan daardoor een extra drempel voor civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht impliceren. 24) De bestaande wetgeving laat ruimte voor een ruimere vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand dan thans gebruikelijk is en sluit een volledige vergoeding niet uit. Het is echter niet te verwachten dat de rechterlijke macht in mededingingszaken uit zichzelf een volledige vergoeding zal toewijzen.

(xiv)

EXECUTIVE SUMMARY

Opties Voorzover de huidige rechtspraktijk ontoereikend wordt geacht, zijn de volgende opties denkbaar in mededingingszaken: a.

De in het gelijk gestelde eiser ontvangt een volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, mits redelijk; wordt de gedaagde in het gelijk gesteld dan ontvangt deze slechts de forfaitaire vergoeding volgens het Liquidatietarief.

b.

De vergoeding van de kosten van externe partijdeskundigen aan de zijde van gedaagde wordt beperkt of uitgesloten.

c.

De kosten van partijdeskundigen van de eiser en de kosten van eventuele gerechtelijke deskundigen kunnen in voorkomende gevallen door de Staat worden gefinancierd.

d.

De hiervoor genoemde mogelijkheden kunnen op drie wijzen worden beperkt: i. ii. iii.

tot de meest ernstige overtredingen van mededingingsregels, de hard core kartelafspraken; tot collectieve schade-acties of gebundelde acties met voldoende draagvlak en/of tot consumentenzaken.

Indien een van deze mogelijkheden door de wetgever wenselijk wordt geacht, verdient een wettelijke regeling aanbeveling. Collectiviteit (hoofdstuk 6) Stand van Zaken 25) Groepen van benadeelden ervaren doorgaans problemen bij de financiering van een actie en processuele problemen, omdat een collectieve schadevergoedingsactie wettelijk nog niet mogelijk is. Dit geldt in het bijzonder bij massaal geleden schade van geringe omvang, ook wel bekend als strooischade. Opties Indien de wetgever aanleiding ziet verandering in deze situatie te brengen, dan kunnen de volgende wettelijke maatregelen worden overwogen: a.

Een collectieve schadevergoedingsactie. Deze kan worden beperkt tot (i) overtredingen van (hard core) mededingingsregels en/of (ii) consumentenzaken.

b.

Een ruime vergoeding voor de kosten van de actie ten behoeve van de initiator van de collectieve schadevergoedingsactie. Deze vergoeding kan door rechterlijke vaststelling ten laste van de uitkering aan de benadeelden worden gebracht.

(xv)

EXECUTIVE SUMMARY

c.

Opheffing van het verbod op no cure no pay en quota pars litis voor advocaten in geval van een collectieve schade-actie of een gebundelde actie met voldoende draagvlak. Dit zou in overleg met de Nederlandse Orde van Advocaten en de Minister van Justitie kunnen worden neergelegd in een nieuwe verordening van de NOvA. Ook deze mogelijkheid kan worden beperkt tot (i) overtredingen van (hard core) mededingingsregels en/of (ii) consumentenzaken.

d.

Een actie waarin organisaties in het algemeen belang kunnen vorderen dat de met de overtreding behaalde winst aan de Staat wordt afgedragen. Deze mogelijkheid is onlangs in Duitsland geïntroduceerd.

e.

Financiering van een collectieve schadevergoedingsactie door de overheid.

Kwaliteitswaarborgen (hoofdstuk 7) Stand van Zaken 26) Ten slotte kan de vrees van een potentiële eiser dat hij een rechter treft met onvoldoende kennis van mededingingszaken een drempel vormen voor civielrechtelijke handhaving. Deze vrees is in zoverre terecht dat het geringe aantal mededingingszaken dat jaarlijks in Nederland bij de verschillende civiele rechters aanhangig wordt gemaakt, onvoldoende mogelijkheden biedt om in de volle breedte van de rechterlijke macht ervaring op te doen. 27) Dit probleem is echter door de rechterlijke macht onderkend. Sinds een aantal jaren wordt gewerkt aan specialisatie en opleiding en worden ook gespecialiseerde rechters uitgewisseld tussen de diverse rechtbanken. Er is geen aanleiding op voorhand te betwijfelen of deze maatregelen het gewenste effect zullen hebben. 28) Daarnaast kan de Nederlandse rechter de Europese Commissie om inlichtingen of advies vragen over de uitleg van de Europese mededingingsregels, of kan hij meer in het algemeen deskundigen benoemen. Ook kan, indien het algemeen belang of een coherente toepassing van het Europese mededingingsrecht zulks vereist, de NMa of de Europese Commissie in een beroepszaak uit eigen beweging opmerkingen maken over de uitleg van deze regels. Opties De wetgever zou de volgende, verdergaande maatregelen kunnen overwegen: a.

Het scheppen van een exclusieve competentie bij een bepaalde rechtbank voor civiele procedures terzake van overtreding van mededingingsregels. Contra-indicaties zijn: i.

competentiegeschillen met andere exclusief bevoegde instanties;

(xvi)

EXECUTIVE SUMMARY

ii. mededingingsdiscussies worden veelal eerst door gedaagde bij wijze van verweer opgeworpen. b.

Het creëren van een alternatieve (extra) bevoegdheid bij één gerecht.

Een algemene bevoegdheid van de civiele rechter mededingingsrechtelijke vragen naar de NMa door te verwijzen ligt minder voor de hand. Een dergelijke verplichting ontkent de verplichting van de civiele rechter zelf een beslissing te nemen over al hetgeen partijen hebben gevorderd en staat daarmee ook op gespannen voet met het uitgangspunt van de Commissie dat juist de civielrechtelijke handhaving dient te worden bevorderd. Bovendien is het slecht denkbaar dat het oordeel van een bestuursorgaan met een eigen beleidsagenda zonder meer in de plaats wordt gesteld van het onafhankelijk oordeel van de rechter.

0-0-0

(xvii)

HOOFDSTUK 1 - CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING IN DE PRAKTIJK

1.

CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING IN DE PRAKTIJK

1.1.

Inleiding

1.1.1.

Weinig civiele procedures wegens overtreding van het mededingingsrecht 1. Een slachtoffer van een kartel of van misbruik van economische machtspositie heeft er belang bij dat de inbreuk zo snel mogelijk eindigt en dat zijn schade wordt vergoed. Lukt dat niet goedschiks, dan zal hij zich tot de rechter willen wenden. Hij kan dan schadevergoeding vorderen (op het verleden gericht) en een gebod tot het staken van de inbreuk (voor de toekomst). In dit rapport wordt verder kortheidshalve van 'civiele handhaving'1 gesproken. 2. In de praktijk komen dergelijke procedures in Europa weinig voor. Er blijken talloze obstakels te zijn die een effectieve toegang tot de civiele rechter in mededingingszaken in de weg staan. Dat is de conclusie van een in 2004 door de Europese Commissie gepubliceerde studie over de rechtsregels en de rechtspraktijk in 25 Lidstaten ten aanzien van civielrechtelijke procedures over schadevergoeding wegens schending van mededingingsregels (ook bekend als het Ashurst-rapport).2 Om verschillende redenen blijft het aantal op schadevergoeding gerichte civiele procedures wegens schending van het mededingingsrecht in Europa aanzienlijk achter bij de Verenigde Staten. Naar schatting zijn er in de Verenigde Staten zo'n 600 tot 1000 mededingingsrechtelijk gerelateerde vorderingen per jaar, waarvan ongeveer 90% afkomstig is van private partijen. Anderzijds zijn in Europa bijna geen voorbeelden bekend van zaken waarbij private schadevergoedingsacties zijn toegewezen.3

3. De Commissie heeft aangegeven schadevergoedingsacties wegens overtreding van de mededingingsregels te willen bevorderen. Zij werkt op dit moment aan een Groenboek over dit onderwerp dat tegen het eind van dit jaar zou moeten worden gepubliceerd. 4. Ook in Nederland is het aantal civiele procedures over mededingingsrechtelijke kwesties gering. In de periode van 1975 tot 1998, waren het er doorgaans minder dan 10 per jaar. Vanaf de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998 is dit aantal fors gestegen, maar nog altijd zelden meer dan 40 per jaar. Dat blijft weinig. Bovendien betroffen deze zaken vrijwel geen schadevergoedingsacties, zie tabel 1.

1

2

3

Deze inmiddels ingeburgerde terminologie is strikt genomen niet juist. Bedoeld is: civielrechtelijke handhaving. Omwille van de eenvoud wordt in dit rapport doorgaans aangesloten bij het algemeen spraakgebruik. Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC Competition Rules, comparative report, prepared by Denis Waelbroeck, Donald Slater and Gil Even-Shoshan, 31 August 2004, toegankelijk via de website van de Commissie: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/private_enforcement/index_en.html. Het Ashurst-rapport steunt op 25 nationale rapporten, waarvan het Nederlandse rapport is opgesteld door Houthoff Buruma. Vgl. Jonathan Sinclair, Damages in Private Antitrust Actions in Europe, 14 Loyola Consumer Law Review 2002, 547.

1


Tabel 1: Aantal mededingingsuitspraken van de Nederlandse civiele rechter per jaar (1975 - 2005)

45 40

Mededinging

Schadevergoeding

35 30 25 20 15 10 5

19 75 19 77 19 79 19 81 19 83 19 85 19 87 19 89 19 91 19 93 19 95 19 97 19 99 20 01 20 03 20 05

0

5. Dat civiele handhaving - met name in de vorm van schadevergoedingsacties noch in Nederland, noch in de rest van Europa, nauwelijks van de grond is gekomen, kan (onder meer) als volgt worden verklaard: a.

De financiële risico's en andersoortige risico's wegen doorgaans niet op tegen de te verwachten baten van een procedure;

b.

Het is voor de benadeelde partij zeer moeilijk het bewijs te leveren van een overtreding van het mededingingsrecht;

c.

Ook de bewijslevering van de schade als gevolg van de overtreding is complex, terwijl het voor de overtreder betrekkelijk eenvoudig is in dit kader verweren op te werpen.

6. Het Ashurst-rapport bevat zes algemene aanbevelingen om de gesignaleerde obstakels voor civiele handhaving weg te nemen:4 (i) het verbeteren van toegang tot de rechter; (ii) het verlagen van het risico op verloren zaken; (iii) het vereenvoudigen van de bewijsvergaring en –levering; (iv) het reduceren van de kosten verbonden aan de procedure; (v) het vergroten van de transparantie en tot slot; 4

Ashurst-rapport, pagina's 1-9 en 1-13.

2


(vi) 1.1.2.

overige maatregelen, met name introductie van hogere of punitieve schadevergoeding.

Doelstelling van de Commissie bij het stimuleren van civiele handhaving 7. Idealiter vullen civiele handhaving en publieke handhaving elkaar aan en versterken zij elkaar.5 Grote, in het oog springende overtredingen van mededingingsregels zullen doorgaans onderwerp van onderzoek door de NMa (en mogelijk ook de Commissie) zijn. Niet alle overtredingen worden echter bij gebrek aan mankracht door de mededingingsautoriteiten onderzocht, laat staan gesanctioneerd. Daar waar een publiek handhavingstekort heerst, kan civiele handhaving de leemte vullen, zodat de 'pakkans' voor overtreders zal toenemen. 8. De Commissie beoogt met het stimuleren van de civiele handhaving te bevorderen dat de potentiële overtreder van mededingingsregels een sterkere prikkel ondervindt af te zien van het overtreden van die regels (afschrikking).6 Daarnaast acht de Commissie van belang dat iedere partij die door een overtreding is benadeeld, concreet uitzicht heeft op een reële vergoeding van zijn schade. Daartoe dienen de bestaande drempels voor het initiëren van een procedure te worden verlaagd. Andere belangrijke redenen voor het stimuleren van civiele handhaving liggen in de verwachting dat bedrijven en consumenten zich het mededingingsrecht meer eigen zullen maken door rechtstreeks voor hun eigen rechten op te komen en vergoeding van schade te vorderen.7 9. Het uiteindelijke doel is dat vanwege de versterkte handhaving minder overtredingen zullen plaatsvinden; civiele handhaving is geen doel op zichzelf. EU Commissaris Kroes streeft dan ook een competition culture na, geen litigation culture:8 "Every effort should therefore be made to design a system which protects the genuine interests of the final customer without imposing a disproportional burden on the defendant."

1.2.

Civiele rechtspraak in Nederland (2003 - 2005) 10. Bijlage 1 bij dit rapport bevat een overzicht van de civiele rechtspraak met betrekking tot overtredingen van mededingingsregels in Nederland in de periode 20032005. Uitspraken die dateren van vóór 2003 zijn opgenomen indien in de betreffende zaak tussen 2003 en 2005 in hogere instantie uitspraak is gedaan. Vonnissen en arresten zijn opgezocht in de openbare databank van www.rechtspraak.nl, via de gespecialiseerde jurisprudentieoverzichten van Amilla (www.amilla.nl), en de tijdschriften Markt & Mededinging en Actualiteiten Mededingingsrecht. Het overzicht bevat voorts één gepubliceerd arbitraal vonnis.

5

6 7 8

N. Kroes, Enhancing Actions for Damages for Breach of Competition Rules in Europe, Dinner Speech at the Harvard Club, New York 22 september 2005, p. 3. N. Kroes, t.a.p., p. 2. N. Kroes, t.a.p., p. 2. N. Kroes, t.a.p., p. 3-4.

3


Voor jurisprudentie van vóór 2003 wordt verwezen naar diverse publicaties waarin overzichten zijn opgenomen met uitspraken van Nederlandse rechters over mededingingsrecht. De meeste publicaties bevatten zowel een lijst als een korte samenvatting van de uitspraken.9 Niet bekend is hoeveel civiele procedures waarin overtredingen van mededingingsrecht een rol spelen in deze periode aanhangig zijn gemaakt, noch hoeveel van dergelijke procedures zijn geschikt. Wel is algemeen bekend dat vele claims van de overheid jegens bouwbedrijven inmiddels zijn of worden geschikt. De procedures tussen een groot aantal private opdrachtgevers en bouwbedrijven zijn verwezen naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De verwachting is dat de nodige procedures tegen Interpay zullen worden geïnitieerd, nu de NMa een boete van ruim EUR 30 miljoen heeft opgelegd wegens misbruik van haar economische machtspositie door te hoge tarieven in rekening te brengen.

11. Hieruit - en uit eerdere overzichten - kan een aantal algemene conclusies worden getrokken: (i)

Het relatief beperkte aantal kartelzaken in Nederland, waarvan een groot deel nog uitsluitend wordt gevoerd in kortgeding, heeft natuurlijk invloed op de kwaliteit van de uitspraken in vergelijking met die van gespecialiseerde (NMa, Europese Commissie) en/of hooggekwalificeerde (Hof van Justitie) colleges die doorgaans een veelvoud aan middelen en tijd aan deze zaken kunnen besteden. Een toetsing aan deze benchmarks is derhalve niet goed mogelijk en zou ook niet redelijk zijn.

(ii)

Dit gezegd hebbende valt op dat de Nederlandse rechter niet of nauwelijks de marktanalyses uitvoert - of doet uitvoeren - die de juiste toepassing van het mededingingsrecht van hem verlangt. In de zaak Eiser/Floraholland10 memoreert de Hoge Raad nogmaals dat een marktanalyse een noodzakelijke voorwaarde is voor een goede motivering van een uitspraak.

9

10

(iii)

Er zijn bijna twee keer zoveel zaken over het kartelverbod van artikel 6 Mw ("kartelzaken"), als over machtsmisbruik in de zin van artikel 24 Mw ("misbruikzaken").

(iv)

De meeste kartelzaken betreffen relatief onschuldige verticale overeenkomsten, d.w.z. geschillen tussen leveranciers en afnemers of handelaren. Inzet van het geschil is meestal de beëindiging van een overeenkomst of de geldigheid van een (non-concurrentie) beding. Daarbij komt het ongeveer even vaak voor dat

Zie in het bijzonder: I.W. VerLoren van Themaat, De toepassing van het Europese kartelrecht door de Nederlandse rechter 1987-1995: "te ingewikkeld"?, SEW, 1996, 5, pp. 156-171; I.W. VerLoren van Themaat, Mededingingsrecht te moeilijk voor de Nederlandse rechter?, in: Magistraten zonder grenzen, Wolf Legal Publishings, RAIO-congres 2002, pp. 63-78; E.H. Pijnacker Hordijk, De Nederlandse rechter en het Europees kartelrecht; een inventarisatie, SEW, 1987, 7/8, pp. 484-504; F.J. Leeflang en K.J.M. Mortelmans, Rechtspraak over de Mededingingswet in 1998, M&M, 1999, 2, pp. 86-101; W. Knibbeler, Rechtspraak over de Mededingingswet in 1999, M&M, 2000, 2, pp. 44-54; W. Knibbeler en C.E. Schillemans, Rechtspraak over de Mededingingswet in 2000, M&M, 2001, 5, pp. 169-181; M.M. Slotboom en J.J.A. Coumans, Rechtspraak over de Mededingingswet in 2001, M&M, 2002, 3, pp. 91-102; M.A. de Jong en M.L. Pigmans, Rechtspraak over de Mededingingswet in 2002, M&M, 2003, 3, pp. 105-118. HR 3 december 2004, LJN AR 0285, Bijlage 1, nr. 26.

4


de schending van het kartelverbod door de eiser wordt gesteld (als sword), als door de gedaagde (als shield). Zelden betreffen de zaken horizontale overeenkomsten of hard core kartelinbreuken. Meestal beroept één der partijen zich op de nietigheid van een of meerdere bepalingen in de handelsovereenkomst, bijvoorbeeld exclusieve levering.

(v)

In misbruik zaken is het in de meerderheid van de gevallen de eiser die zich beroept op een overtreding.11 In geen van die gevallen is een veroordeling wegens misbruik gevolgd. Meer nog dan bij artikel 6 Mw, vereist bewijs van een overtreding van artikel 24 Mw diepgaand economisch onderzoek, welk onderzoek vaak niet door partijen is gedaan of kon worden gedaan.

12. De meeste civiele mededingingsprocedures in Nederland betreffen de geldigheid van een overeenkomst of een of meer bepalingen daarvan. De nietigheid van een verboden bepaling in een overeenkomst leidt in het algemeen ertoe dat geen nakoming van deze specifieke bepaling kan worden gevorderd (partiële nietigheid). Soms kan de nietigheid van een beding echter ook de nietigheid van de gehele overeenkomst tot gevolg hebben, namelijk als het beding een wezenlijk deel van de overeenkomst vormt. In een enkel geval laat de rechter de mogelijkheid open dat een nietige bepaling wordt omgezet in een wel geldige bepaling die de bedoeling van partijen bij de nietige bepaling zo veel mogelijk benadert (conversie), bijvoorbeeld door een overeenkomst met een te lange duur in geldigheidsduur te beperken. In de zaak Market Food Group/X12 beoordeelt de rechter een franchiseovereenkomst waarin een non-concurrentiebeding/exclusief afnamebeding is opgenomen. MFG kan niet van de Groepsvrijstelling Verticalen profiteren vanwege haar te hoge marktaandeel, zodat het beding in strijd wordt geacht met artikel 6 Mw. Volgens de Voorzieningenrechter vormt het beding ook een wezenlijk onderdeel van de franchiseovereenkomst en is daarmee de gehele franchiseovereenkomst nietig. In de zaken Whizz/Gemeente Heerlen en Gemeente Heerlen/3W13 oordeelt de rechtbank over een branchebeschermingsovereenkomst van onbeperkte duur. Een dergelijke overeenkomst is verboden, behalve gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen voor de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming, voor welke periode een vrijstelling voor het verbod geldt. Na die periode is het beding op grond van artikel 6 lid 2 Mw alsnog van rechtswege nietig. In de zaak Heijmans/Kruger14 beoordeelt de rechtbank een non-concurrentiebeding als nevenrestrictie bij een overname, afgesloten voor de duur van vijf jaar. Op basis van de Richt-

11

12 13

14

De twee zaken waarin de verweerder zich op een overtreding van artikel 24 Mw beriep, betreffen telkens de zeer specifieke vraag of programmagegevens van televisieomroepen al of niet mogen worden gebruikt. Vzr. Rb. Arnhem 19 januari 2005, LJN AS 8572, Bijlage 1, nr. 23. Rb. Maastricht 21 juli 2004, LJN AQ 5972 en Rb. Maastricht 7 januari 2004, LJN AO 1425, samen opgenomen in Bijlage 1, nr. 29. Vzr. Rb 's-Hertogenbosch 4 november 2004, Bijlage 1, nr. 27.

5


snoeren Nevenrestricties van de Commissie komt de rechtbank tot het oordeel dat een maximale duur van hooguit twee jaar geoorloofd was. De rechtbank laat ruimte open dat een te ruim geformuleerd beding wordt geconverteerd in een beding met de maximale duur, maar in dit geval was ook deze periode al ruimschoots verstreken.

13. In de meeste procedures wordt een gebod tot het wijzigen of staken van bepaald gedrag gevorderd. Dergelijke vorderingen zijn op de toekomst gericht en worden veelal in kortgeding ingesteld. Slechts in enkele zaken die in de periode 20032005 tot een uitspraak hebben geleid, is schadevergoeding gevorderd wegens een overtreding van het mededingingsrecht. Een vordering tot schadevergoeding heeft met name op het verleden betrekking. Omdat schadevergoeding in kortgeding slechts onder bijzondere omstandigheden wordt toegekend, wordt een schadevordering meestal in een bodemprocedure ingesteld. Twee van die procedures hebben toevalligerwijs betrekking op de visserijsector. 14. De eerste zaak betreft een schadevergoedingsactie die volgt op een veroordelend besluit van de NMa (een zogenaamde 'follow on'-zaak). De civiele handhaving heeft hier een secundair karakter; zij volgt op het werk van de mededingingsautoriteit. De zaak WINO/PO Wieringen15 volgde op het besluit in zaak 2269 van 14 januari 2003 van de NMa. In dit besluit zijn boetes opgelegd aan acht groothandelaren verenigd in een ondernemersvereniging, en zeven producentenorganisaties voor de garnalenvisserij. In het besluit stelde de NMa vast dat het kartelverbod was overtreden door afspraken over vangstbeperkingen en minimumprijzen. Daarnaast hadden de Nederlandse groothandelaren en producentenorganisaties afspraken gemaakt om een nieuwe groothandelaar van de visafslag te weren. De groothandelaar die van de markt is geweerd vordert schadevergoeding van de ondernemersvereniging, welke op zijn beurt bestuursleden in vrijwaring heeft aangesproken.

15. De tweede (uitgeprocedeerde) zaak betreft een schadevergoedingseis nadat een eerdere klacht bij de NMa juist niet tot een besluit heeft geleid. Hier fungeert het civiele geding dus als een alternatief voor de bestuursrechtelijke weg. De zaak PO Mosselen/Praet16 betreft het reglement voor de mosselvisserij en is door de eiser op eigen initiatief voor de rechter gebracht nadat een eerdere klacht bij de NMa niet tot een onderzoek of besluit heeft geleid. Opmerkelijk is hier dat de rechter in eerste instantie schadevergoeding wegens inbreuk op artikel 6 Mw heeft toegekend in de wetenschap dat een parallelle procedure aanhangig was bij de Commissie waarin juist om vrijstelling van artikel 81, lid 1 EG is gevraagd. Een verleende vrijstelling van artikel 81, lid 1 EG is immers óók van invloed op het verbod van artikel 6 Mw. Het Hof heeft deze uitspraak in beroep inmiddels geschorst en aan de Commissie vragen gesteld over de (behandeling van de) ontheffingsaanvraag.

15 16

Rb. Alkmaar 5 februari 2003 en PO Wieringen/VEBEGA, Rb. Alkmaar 28 januari 2004, Bijlage 1, nr. 18. Hof 's-Gravenhage 27 januari 2005, Bijlage 1, nr. 3.

6


16. In de derde zaak is de vordering afgewezen omdat geen bewijs geleverd was van een kartelafspraak of onderling afgestemde feitelijke gedraging. Winkelbedrijf Laurus liet enkele facturen voor de levering van melk onbetaald. Toen Inexco betaling vorderde, verweerde Laurus zich met de stelling dat de melkleveranciers ten tijde van de levering onderling een kartel hadden gevormd en een gemeenschappelijk prijsbeleid voerden.17 De rechtbank achtte het bestaan van een kartel echter niet bewezen en veroordeelde Laurus tot betaling van de achterstallige facturen.

1.3.

Conclusie 17. De Nederlandse rechtspraktijk in de periode 2003 - 2005 bevestigt de conclusies van het Ashurst-rapport dat slechts bij hoge uitzondering in een civiele procedure schadevergoeding wordt gevorderd wegens overtreding van het mededingingsrecht. De overtreding van mededingingsrecht wordt doorgaans gesteld met het doel in de toekomst een verandering te bewerkstelligen. De eis is doorgaans gericht op een verbod of gebod tot bepaald bedrag, terwijl het verweer meestal wordt ingeroepen teneinde onder een contractuele verbintenis uit te komen.

17

Rb. Utrecht 27 augustus 2003, Inexco/Laurus, Bijlage 1, nr. 32.

7

HOOFDSTUK 2 - BEWIJS

2.

BEWIJS

2.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 18. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke drempels de (potentiële) eiser thans in Nederland moet nemen om eerst de noodzakelijke informatie en documentatie voor een civiele procedure te vergaren en om vervolgens in een procedure een rechterlijk oordeel te verkrijgen dat een overtreding van mededingingsrecht zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. 19. Er zijn verschillende middelen om, in lijn met het streven van de Commissie de drempels voor civiele handhaving te verlagen, te bevorderen dat het voor de benadeelde eenvoudiger wordt aannemelijk te maken dat een overtreding van mededingingsregels zich heeft voorgedaan. Grofweg kunnen twee niveaus worden onderscheiden waarop maatregelen kunnen worden genomen: a.

Procesrechtelijke maatregelen: de procedurele middelen om informatie en bewijs te vergaren zouden kunnen worden uitgebreid.

b.

Materieelrechtelijke maatregelen: de wet kan voorschriften aan de rechter bevatten die de rechterlijke vrijheid om een beslissing te nemen beperken of juist uitbreiden. De rechter kan bijvoorbeeld wettelijk verplicht zijn om eenmaal vastgestelde feiten op een bepaalde wijze te kwalificeren. Ook kan in de wet juist meer beslissingsruimte aan de rechter zijn gegeven, bijvoorbeeld doordat in de wet is bepaald dat de rechter in voorkomende gevallen 'de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht'.

20. Hierna zal worden besproken tegen welke drempels voor het entameren van een civiele procedure een benadeelde kan aanlopen en in hoeverre deze kunnen worden verlaagd. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende fases: a.

de voorfase van een procedure, waarin nog niet een dagvaarding is uitgebracht;

b.

de procedurele fase, die aanvangt met het uitbrengen van een dagvaarding.

21. In § 2.2 wordt besproken over welke procedurele middelen de benadeelde beschikt om in de voorfase informatie en bewijs te vergaren. 22. In § 2.3 komen mogelijke additionele middelen tot vergaring van informatie en bewijs aan de orde. Ook deze middelen hebben voornamelijk op de voorfase betrekking. 23. § 2.4 heeft betrekkking op de fase na het uitbrengen van de dagvaarding. Aan de orde komen de middelen waarover de civiele rechter thans beschikt om de benadeelde tijdens de procedure tegemoet te komen bij het verzamelen van informatie en bewijs en bij het vaststellen van de gestelde overtreding.

8


24. In § 2.5 wordt ingegaan op de mate waarin een besluit van een mededingingsautoriteit doorwerkt in een civiele procedure. Besproken worden mogelijkheden om te bevorderen dat de rechter in meer of mindere mate gehouden is het oordeel van een mededingingsautoriteit te volgen. 25. In § 2.6 komt het specifieke probleem aan de orde van de vertrouwelijkheid van stukken.18 2.2.

De voorfase van een procedure: procesrechtelijke mogelijkheden voor het vergaren van informatie en bewijs 26. De partij die door een overtreding van mededingingsregels meent te zijn benadeeld, maar die niet kan verwijzen naar een reeds genomen besluit van een mededingingsautoriteit, ziet zich doorgaans geconfronteerd met de moeilijkheid te onderbouwen dat een overtreding zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Om de informatie en het bewijs te vergaren, is veelal noodzakelijk dat de benadeelde op enigerlei wijze bij de (vermeende) overtreder in de keuken kan kijken. De benodigde gegevens behoren echter bij uitstek tot de bedrijfsvertrouwelijke informatie van de vermeende overtreder die deze aldus niet aan derden zal willen openbaren. 27. Er zijn verschillende processuele middelen om informatie en bewijs te vergaren, zowel voorafgaand aan als gedurende een procedure. De thans beschikbare mogelijkheden en knelpunten gedurende de voorfase worden hierna besproken:19

2.2.1.

a.

Voorlopig getuigenverhoor (§ 2.2.2);

b.

Voorlopig deskundigenbericht (§ 2.2.3);

c.

Exhibitieplicht (§ 2.2.4);

d.

Bewijsbeslag (§ 2.2.5).

Voorlopig getuigenverhoor 28. Voorafgaand aan of tijdens de procedure kan een voorlopig verhoor van getuigen (art. 186-193 Rv) worden gelast20. De ratio van een voorlopig getuigenverhoor is aan de (potentiële) eiser de mogelijkheid te verschaffen vooraf in te schatten of hij in het bewijs van de (naar verwachting) door hem te bewijzen feiten zal slagen, zodat een vooraf kansloze procedure achterwege kan worden gelaten. Ook kan voorlopige bewijslevering zinvol zijn indien bewijsmogelijkheden tijdens de hoofdprocedure feitelijk verloren dreigen te gaan.21

18

19 20

21

De situatie waarin een partij gehouden is eigen bedrijfsgeheimen in het geding te brengen teneinde stellingen van de andere partij gemotiveerd te betwisten, is verder uitgewerkt door P.J. van der Korst, "Bedrijfsgeheimen in het civiele geding", in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 289-305. Zie ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Opening van Zaken, TCR 2002, p. 8-14. M.A.J.G. Janssen geeft een uitvoerige beschouwing over de criteria voor de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, JBPr 2005 (3), p. 216-228. Vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414. m.nt. PV.

9


In het verzoek moet worden vermeld welke feiten of rechten de verzoeker door het horen van getuigen wil bewijzen.22 De aard en omvang van de vordering hoeft bij een verzoek voor een getuigenverhoor niet te worden gesteld, omdat juist naar aanleiding van het verhoor duidelijk kan worden of sprake is van een vordering.

29. Een verzoek dat wordt gedaan vóórdat een procedure aanhangig is, wordt in de regel toegekend en kan slechts op beperkte gronden worden afgewezen. Uitgangspunt is dat een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor voldoende concreet en ter zake dienend moet zijn en feiten moet bevatten die zich lenen voor vaststelling door middel van een getuigenverhoor. Afwijzing van het verzoek is slechts mogelijk indien a.

misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken;

b.

het verzoek in strijd is met een goede procesorde;

c.

het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar23;

d.

de verzoeker geen of onvoldoende belang heeft bij het verzoek.24 30. Van misbruik kan onder meer sprake zijn wanneer een verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid kan worden toegelaten, of indien de bevoegdheid met geen ander doel wordt uitgeoefend dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.25 Misbruik van recht werd bijvoorbeeld aangenomen toen een verzoeker via het voorlopig getuigenverhoor achter de bedrijfsgeheimen van zijn concurrent trachtte te komen.26 Degene die langs deze weg feiten wil achterhalen met het doel deze vervolgens in een bestuursrechtelijke procedure of in een procedure bij de Ondernemingskamer van het gerechthof te Amsterdam 27 te gebruiken, maakt misbruik van recht. Het staat de rechter die over een verzoek oordeelt niet vrij een gewone belangenafweging te maken. Hoofdregel is dat het verzoek wordt toegewezen; afwijzing is slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde. In de literatuur is de introductie van het criterium 'een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar' opgevat als een verlaging voor de drempel om een verzoek af te wijzen, bijvoorbeeld in gevallen waarin géén sprake is van misbruik van recht, maar afwijzing toch in de rede ligt.28

22 23 24

25 26 27 28

Artikel 187 lid 3. Zie onder meer HR 11 februari 2005, JBPr 2005/21, m.nt. E.F.Groot en NJ 2005, 442 m.nt. DA. Zonder voldoende belang komt immers niemand een rechtsvordering toe (artikel 3:303 BW). Overigens wordt doorgaans verondersteld dat de verzoeker voldoende belang bij zijn verzoek heeft; slechts bij uitzondering dient de verzoeker te bewijzen voldoende belang te hebben. Vgl. T&C Vermogensrecht (2004), aantekening 1 bij artikel 3:303 BW en TM, PG boek 3 BW, p. 915. Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 4 november 2003, NJF 2004/116 (Fletcher/Colas). HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1. m.nt. WHH. Vgl. Rb. Breda 4 november 2003, NJF 2004/116. M.A.G. Janssen, JBPr 2005 (3), p. 224 en A.J. Akkermans, AV&S 2004, p. 93.

10


31. In geval van (gestelde) overtredingen van het mededingingsrecht, heeft de rechter derhalve de mogelijkheid een verzoek voor een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen indien de te bewijzen feiten onvoldoende concreet zijn gesteld, indien de verzoeker een te zwak materieel recht heeft om het houden van een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen29 of indien het voorlopig getuigenverhoor zal worden gebruikt als 'fishing expedition' (naar bedrijfsgeheimen). 32. Indien reeds een procedure aanhangig is, heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om op het verzoek te beslissen. 2.2.2.

Voorlopig deskundigenbericht 33. Als alternatief voor het voorlopig getuigenverhoor kan op verzoek van de belanghebbende ook een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen worden bevolen (artikel 202 Rv). Ook een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht dat wordt gedaan vóórdat een procedure aanhangig is, wordt in de regel toegestaan. Het verzoek moet wel terzake dienend en voldoende concreet zijn en dient feiten te betreffen die met het deskundigenbericht bewezen kunnen worden.30 Indien reeds een procedure aanhangig is, heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid al of niet een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. 34.

In het verzoek moeten de aard en het beloop van de vordering worden beschreven,

omdat aan de hand daarvan wordt bepaald welke rechter bevoegd is op het verzoek te oordelen. Hoge eisen worden hieraan niet gesteld. Voorts moeten de punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd, worden vermeld. Op basis daarvan zal de uiteindelijke opdracht aan de deskundigen door de rechter worden bepaald. 35.

Het verzoek wordt slechts afgewezen in geval van:

(i)

strijd met de goede procesorde,

(ii)

misbruik van recht,

(iii)

een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar31, of

(iv)

het ontbreken van (voldoende) belang.

36. De rechter bepaalt in de beschikking de opdracht van de deskundigen (artikel 194 lid 1 Rv). Veelal worden concrete vragen geformuleerd die door de deskundigen dienen te worden beantwoord. De rechter bepaalt voorts waar en wanneer de deskundigen tot het onderzoek zullen overgaan (artikel 197 lid 1 Rv). Duidelijk is dat dit de verweerder ruimschoots de mogelijkheid biedt eventueel bewijs of andere aanknopingspunten moeilijk toegankelijk te maken, alvorens de deskundigen daadwerkelijk onderzoek zullen doen. Hierin ligt een groot verschil met de bevoegdheid van de NMa 29 30 31

Zie de noot van E.F. Groot sub 9 onder HR 11 februari 2005, JBPr 2005/21. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478. HR 19 december 2003, JBPr 2004, 30 m.nt. E.F. Groot. Zie over het verschil tussen de goede procesorde en misbruik onder meer de noot van E.F. Groot bij HR 13 december 2002, JBPr 2003, 20 en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie.

11


of de Commissie om bij verrassing een inval te doen. Met een bewijsbeslag kan hetzelfde effect slechts in zeer beperkte mate worden bevorderd (zie hierna, § 2.2.5). 37. De bevoegdheden van de deskundigen zijn niet concreet in de wet omschreven. De wet vermeldt slechts dat de deskundigen hun onderzoek onder leiding van de rechter dan wel zelfstandig instellen. Zij zijn echter niet bevoegd bijvoorbeeld onder ede getuigen te (doen) horen. Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen (artikel 198 lid 3 Rv). Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (lid 3). 38. Het deskundigenbericht is evenmin als het voorlopig getuigenverhoor bedoeld als fishing expedition. Indien in het verzoek geen concrete aanknopingspunten worden gesteld voor een overtreding van (in dit geval) mededingingsregels, kan de rechter het verzoek afwijzen omdat het niet voldoende concreet is,32 te meer indien de verweerder aannemelijk maakt dat het verzoek betrekking heeft op uitermate bedrijfsgevoelige informatie. Voorts kan een grond voor afwijzing erin liggen dat de mogelijke schade van de verzoeker in geen verhouding staat tot de belasting die een onderzoek voor de verweerder meebrengt (afwijzing wegens misbruik dan wel 'zwaarwichtige redenen'). 2.2.3.

Exhibitieplicht (artikel 843a en b Rv): een bescheiden discovery? 39. In toenemende mate wordt informatie schriftelijk of digitaal vastgelegd. De tendens is dan ook dat bewijslevering steeds vaker door middel van geschriften of bestanden geschiedt en minder door getuigen of deskundigen. Een schriftelijk stuk spreekt voor zich, terwijl van tevoren nooit met zekerheid te voorspellen is wat getuigen of deskundigen zullen verklaren. Artikel 843a en b Rv voorzien in de mogelijkheid dat schriftelijke of digitale stukken worden opgevraagd. 40. Wie daarbij een rechtmatig belang heeft, kan de inzage, een afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn (artikel 843a Rv). 41. Ook kan degene die een bewijsmiddel heeft verloren, inzage of afschriften daarvan vorderen (artikel 843b Rv). In mededingingszaken is de oorzaak van het informatieprobleem van de potentiële eiser doorgaans niet dat een bewijsmiddels is verloren, maar dat de inhoud van bepaalde stukken niet of slechts gedeeltelijk aan de potentiële eiser bekend is. Het belang van artikel 843 b Rv voor mededingingszaken achten wij (zeer) beperkt. Hierna zullen de in artikel 843 a Rv gestelde voorwaarden worden besproken.

42. Op de artikelen 843 a en 843 b Rv kan voorafgaand aan een procedure beroep worden gedaan, maar indien een verzoek tot inzage of verstrekking van een kopie niet het gewenste gevolg heeft, moet daarover worden geprocedeerd. Een vordering 32

HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478, m.nt. HJS en HR 19 december 2003, JBPr 2004, 3 m.nt. E.F. Groot.

12


op de voet van artikel 843a resp. b Rv wordt in een afzonderlijke procedure ingesteld, of tegelijkertijd met de hoofdvordering (bij wege van incident). Doorgaans geschiedt dit in kort geding. 43. De vordering wordt ingesteld tegen degene die de bescheiden onder zich heeft; dat kan dus ook een andere partij zijn dan degene tegen wie het bewijsmiddel eventueel wordt gebruikt. Artikel 843a Rv kent de volgende voorwaarden. 44. Ten eerste dient de eiser partij te zijn bij een rechtsbetrekking waarop de op te vragen bescheiden betrekking hebben. Dat kan zijn een rechtsbetrekking uit overeenkomst of bijvoorbeeld onverschuldigde betaling. Nog onbeslist33 met een beroep op artikel 843a Rv ook stukken met betrekking tot een jegens de verzoeker gepleegde onrechtmatige daad kunnen worden opgevraagd, hoewel dit, zoals blijkt uit een opmerking van de Minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van het procesrecht, wel moet worden aangenomen.34 Naar aanleiding van deze wetsgeschiedenis wordt dit ook in de literatuur (en in de (lagere) rechtspraak in de regel aangenomen.35 Juist bij overtredingen van mededingingsregels is onrechtmatige daad de meest voor de hand liggende grondslag voor een schadevordering. 45.

Verwarringwekkend is dat de Hoge Raad in 2000 heeft geoordeeld dat ook tussen de

aanvrager en de houder van de bescheiden een rechtsverhouding moet bestaan. Daardoor hoeft de ABN Amro geen bankafschriften te verstrekken aan News International die enkele cliënten van de bank van fraude verdacht.36 Daarmee lijkt de Hoge Raad af te wijken van de wettekst, die slechts een rechtsbetrekking vereist waarbij de aanvrager zelf partij is. Niettemin is ook veel rechtspraak bekend waarin dit vereiste (ons inziens terecht) niet is gesteld.37 Met de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 is in het algemeen een verruiming van de reikwijdte van artikel 843a Rv beoogd, hoewel de wetsgeschiedenis op het punt van de rechtsbetrekking geen concludent antwoord geeft. In de literatuur is betoogd dat voormeld arrest over de bankafschriften sinds de herziening van de wet (voor wat betreft het criterium van de rechtsbetrekking) in het voordeel van de aanvrager zou worden beslist.38

46.

Ten tweede dient het verzoek betrekking te hebben op bepaalde bescheiden. Onder 'bescheiden' vallen ook op gegevensdragers aangebrachte gegevens (discettes, Cdrom's e.d.). In de aanvraag moeten de bescheiden zo concreet mogelijk worden genoemd.

33 34

35

36 37

38

In HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 m.nt. PV heeft de Hoge Raad deze vraag onbeantwoord gelaten. In Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 78-79 merkte de Minister op: "Naar ons oordeel ligt het in de lijn van de met dit wetsvoorstel beoogde verruiming van ad. 843a in elk geval voor het komende recht ook een verbintenis uit onrechtmatige daad aan te merken als een rechtsbetrekking als bedoeld in die bepaling". Zie onder meer J.W. Winter, TVVS 1997, p. 56; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht (diss. KUB 1997), p. 47; A.A.M. Menken, V&O 1998, p. 54. Zo ook: Vzr. Rb. Den Haag 21 september 2005, rolnr. 05/845 (Wijbenga/Eisenkolb), n.g. HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 (News International/ABN Amro). Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Rotterdam 25 november 2004, NJF 2005, 2 (ICS/Ocean en Staat) en Vzr. Rb. Den Haag 21 september 2005, rolnr. 05/845 (Wijbenga/Eisenkolb), n.g. Zie o.m. M. Freudenthal, Internationale bewijsverkrijging: van Haagse en Europese samenwerking, NIPR 2002, p. 113; J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden, TCR 2005 (3), p. 62. Ekelmans geeft een handzaam overzicht van de jurisprudentie m.b.t. de exhibitieplicht.

13


Dit vormt een belangrijke beperking, waarmee is beoogd fishing expeditions' uit te sluiten.39 Zo was een vordering tot overlegging van "de volledige correspondentie", respectievelijk "alle gespreksverslagen" te weinig gespecificeerd om als 'bepaalde bescheiden' te worden gekwalificeerd.40 De vordering tot overlegging van "alle processtukken" uit een aansprakelijkheidsprocedure van een octrooihouder tegen de octrooigemachtigde voor het geval het octrooi nietig zou zijn door een partij die de nietigheid van dat octrooi inriep, was niet te breed gesteld; de Voorzieningenrechter wees de vordering toe behoudens voor zover de stukken zagen op schadeberekeningen.41 Wel te breed gesteld waren "de volledige bedrijfsadministratie"42 en "het volledige cliëntendossier".43 Hoe concreet de bescheiden moeten worden beschreven, hangt van de concrete omstandigheden af.44

47.

Ten derde dient de aanvrager een rechtmatig belang bij inzage te hebben. Volgens de wetsgeschiedenis komt het hierbij in beginsel erop aan of een partij een onredelijk voordeel geniet of haar wederpartij eenzelfde nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.45 Indien voorshands blijkt dat de vordering zal worden afgewezen, ook indien het bewijs kan worden geleverd met het opgevraagde stuk, wijkt het belang van de aanvrager. De Rechtbank Amsterdam wees een vordering tot inzage af op de grond dat het debat in de bodemprocedure nog niet voldoende was uitgekristalliseerd om te bepalen hoe ver de informatieplichten strekten en wat in dat licht relevante stukken waren.46

48. De inzage of afgifte kan worden geweigerd op grond van 'gewichtige redenen' en indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (lid 4).47 Een bijzonder voorbeeld van een 'gewichtige reden' is genoemd in HR 30 januari 1998.48 Volgens het Hof - en de Hoge Raad liet dit in stand - hoefde een schriftelijke koopovereenkomst met een derde niet in het geding te worden gebracht uit concurrentieoverwegingen en de vrees van de geheimhouder voor verdere procedures. Daarbij woog ook zwaar mee dat hetgeen bewezen diende te worden óók op andere wijze (met getuigenbewijs) kon worden bewezen. De nadere invulling van het begrip 'gewichtige redenen' is uitdrukkelijk aan de

39 40

41 42 43 44 45

46 47

48

"

Zie HR 20 september 1991, NJ 1992, 552 en HR 31 januari 1947, NJ 1948, 115. Rb Zutphen 7 mei 2003, JBPr 2003, 66. Anders: Westenberg en Fokker (red.), Het civiele vonnis, Praktijkreeks Rechterlijke Organisatie (SSR), p. 85 noot 134. Zij achten verzoeken tot overlegging van "alle tussen partijen gewisselde correspondentie, portefeuille-overzichten en transcripties van gesprekken" wel voldoende bepaald. Vzr. Rb. Den Haag 21 september 2005, rolnr. 05/845 (Wijbenga/Eisenkolb), n.g. Vzr. Rb. Breda 2 februari 2004, JOR 2004, 90 (Mr. Arts q.q./Infra Concepts). Rb. Amsterdam 2 februari 2005, JOR 2005, 71. Hof Amsterdam 29 februari 1996, NJ 1997, 127 (r.o. 4.5). A.I.M. van Mierlo, m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis: herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, Kluwer, Devernter 2002, p. 553. Rb. Amsterdam 3 november 2004, NJF 2005, 22 (Aegon/Dexia). Bij 'gewichtige redenen' is bijvoorbeeld gedacht aan het belang dat vertrouwelijke informatie niet in de openbaarheid komt, zoals gegevens betreffende de seksuele geaardheid, de medische status of financiële positie, of vertrouwelijke bedrijfsgegevens; aldus de Minister naar aanleiding van de vragen van de Raad van State, MvT 26 855, nr. 3, p.5455 (Van Mierlo/Bart, a.w., p. 157). HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459 m.nt. JBMV (Interforce/Rosier's beleggingsmaatschappij). Zie ook Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs (2004), nr. 68.

14


rechtspraak overgelaten. De enkele ongemotiveerde stelling dat de opgevraagde stukken concurrentiegevoelige informatie bevatten is onvoldoende.49 Wegens gewichtige redenen werd ook het verzoek van KPMG om inzage te verkrijgen in delen van onderzoeken van het Openbaar Ministerie naar de declaraties van oud-minister Peper afgewezen.50

49. In de literatuur is vaak een ruimere toepassing van de exhibitieplicht bepleit, zodanig dat in beginsel alle stukken die relevant kunnen zijn voor een rechtsbetrekking moeten kunnen worden ingezien of gekopieerd.51 Uit informele contacten met leden van de rechterlijke macht leiden wij af dat veel vaker van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt dan vooralsnog wordt gedaan. Niet uitgesloten is dat ook een rapport van de NMa in de zin van artikel 59 of 77 Mw door een benadeelde bij de desbetreffende onderneming kan worden opgevraagd (zie ook hierna, § 2.3.4). Dat (kennelijk) weinig gebruik wordt gemaakt van de exhibitieplicht wordt mogelijk verklaard door de financiële belemmering: de partij die inzage in een stuk wenst, dient eerst via een spoedprocedure over die inzage te investeren voordat duidelijk wordt welke overtuigingskracht het stuk in een eventuele procedure zal hebben.

50. Wij signaleren dat de rechtspraak zich op dit punt verder dient te ontwikkelen. Niet uitgesloten is dat een ruimhartiger toepassing van deze mogelijkheid zijn intrede zal doen. 2.2.4.

Bewijsbeslag 51. Een overtreder die over bezwarende geschriften of bestanden beschikt die in de toekomst mogelijk tegen hem zullen worden gebruikt, kan dit bewijsmateriaal laten 'verdwijnen'. Juist om dat te voorkomen, kan een bewijsbeslag worden gelegd dat een grondslag vindt in de exhibitieplicht. Het betreft dan doorgaans een beslag op de voet van artikel 730 Rv52 (een beslag tot afgifte op roerende zaken), waarbij de zaken tevens op de voet van artikel 709 lid 3 Rv in gerechtelijke bewaring kunnen worden gegeven, bijvoorbeeld bij een notaris. De rechter kan bevelen dat de beslaglegger de stukken pas kan inzien nadat door de rechter op de vordering uit hoofde van artikel 843a Rv is beslist. 52. Onder meer Hoyng53 en Barendrecht/Van den Reek54 hebben betoogd dat de exhibitieplicht een rechtsgrond biedt voor een algemeen bewijsbeslag. De mogelijk-

49 50 51

52 53

54

Hof Den Haag 20 mei 2003, S&S 2004, 59. Pres. Rb. Amsterdam 25 oktober 2002, LJN AE 9353 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden, TCR 2005 (3), p. 62, zelf een voorstander van een even ruime toepassing van de exhibitieplicht als bij het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor, noemt in dit kader in een helder overzichtsartikel over de reikwijdte van de exhibitieplicht onder meer: J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 6155 (1994), p. 739; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, Kluwer, Deventer 2004, p. 51; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Opening van Zaken, TCR 2002, p. 13. Maar ook andere beslagen zijn mogelijk, zoals een beslag op software of een gehele server. W.A. Hoyng, 4 procesrechtelijke wensen in: In het nu, wat worden zal: opstellen aangeboden aan Prof.mr. H.C.F. Schoordijk, Kluw er , Deventer 1991, p. 108-110. J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 1994, p. 743-744; zie ook AsserVranken (1995), nr. 24; J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking (diss. 2001), p. 645 e.v.

15


heid van een bewijsbeslag is in de rechtspraak doorgaans aangenomen, zij het onder dezelfde beperkingen als bedoeld in artikel 843a Rv.55 Het moet gaan om bepaalde bescheiden; er is geen algemene exhibitieplicht die ruimte laat voor een algemeen bewijsbeslag.56 Duidelijk is dat met een bewijsbeslag niet hetzelfde kan worden bereikt als een mededingingsautoriteit bij een inval kan bereiken. In het beslagrekest zal duidelijk dienen te worden onderscheiden waarop het beslag betrekking heeft. Te verwachten is dat een bewijsbeslag op alle bestanden die zich in de server van een (gestelde) overtreder bevinden, niet onder een algemene noemer kunnen worden gefixeerd.

53. Een vergelijkbare constructie is te vinden in de Richtlijn Handhaving IErechten.57 Deze Richtlijn schrijft de Lidstaten voor op verzoek van een partij die redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overgelegd tot staving van haar beweringen dat er inbreuk op haar intellectuele eigendomsrecht is gemaakt of zal worden gemaakt, onmiddellijk afdoende voorlopige maatregelen te gelasten om het relevante bewijsmateriaal in verband met de vermeende inbreuk te beschermen, mits de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd (artikel 7 lid 1). Tot deze maatregelen kunnen behoren de gedetailleerde beschrijving, met of zonder monsterneming, dan wel de fysieke inbeslagneming van de litigieuze goederen en, in voorkomend geval, bij de productie of distributie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en de desbetreffende documenten. Het komt ons voor dat de Richtlijn ook wat dit betreft voor het Nederlandse procesrecht geen nova brengt.58

2.2.5.

Conclusie: de beschikbare middelen schieten in sommige gevallen tekort 54. De beschikbare middelen om voorafgaand aan een procedure informatie en bewijs te vergaren, kunnen in sommige gevallen tekortschieten. Vooropgesteld moet worden dat deze maatregelen kostbaar zijn. De kosten dienen door de potentiële eiser te worden voorgeschoten en komen slechts voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking indien de overtreding in een opvolgende procedure wordt aangenomen. Eveneens van belang is dat geheime kartelafspraken met de beschikbare middelen veelal niet kunnen worden blootgelegd, eenvoudigweg omdat de potentiële eiser niet weet welke personen daarover als getuigen iets zouden kunnen verklaren (als die personen al enige informatie over een dergelijke afspraak zullen verstrekken), welke concrete omstandigheden een deskundige dient te onderzoeken of welke bescheiden dienen te worden opgevraagd. Niet mogelijk is dat eerst een algemeen bewijsbeslag op alle computerbestanden wordt gelegd en dat vervolgens in alle rust wordt onder-

55

56 57

58

Ook het Kluwer Modellenboek voor de rechtspraktijk bevat inmiddels een model voor een bewijsbeslag: zie supplement 201 (oktober 2002), model IV. 3.7.1.1 (F.B. Falkena). Zie ook de noot van J.G.A. Linssen onder Vzr. Rb. 's-Hertogenbosch 27 maart 2002, JBPr 2002/10. Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, PB L195/16 van 2 juni 2004. Zo ook: J.L.R.A. Huydecoper, Nous maintiendrons - de nieuwe 'Richtlijn Handhaving', AMI (2004), p. 117-123, in het bijzonder p. 121.

16


zocht of deze bestanden aanknopingspunten bevatten voor de vermeende kartelafspraak. 55. Ook de relevante marktomstandigheden en de dominantie van de (vermeende) overtreder op die markt - zowel van belang in kartelzaken als in misbruikzaken - kunnen voor een potentiële eiser moeilijk toegankelijk zijn. Of een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht waarmee deze omstandigheden worden bepaald zonder concrete aanwijzingen van een kartelafspraak of misbruik zal worden toegewezen, is onzeker. De rechter beschikt over voldoende mogelijkheden om een dergelijk verzoek af te wijzen. 56. Indien een overtreding in rechte is aangenomen, zal een beroep van de overtreder op 'gewichtige redenen' voor geheimhouding van informatie en documentatie die van belang is voor de schadebegroting, niet snel worden gehonoreerd. Is de overtreding nog niet in rechte vastgesteld, dan kan dit anders liggen. In dat geval zal de rechter een afweging maken tussen enerzijds het belang van de benadeelde bij inzage in de gevraagde gegevens en bij het voorkomen dat bewijsmateriaal verloren zou kunnen gaan en anderzijds het belang van de (vermeende) overtreder bij geheimhouding van vertrouwelijke bedrijfsgegevens zoals gegevens met betrekking tot de kosten en de omzet. Naarmate de benadeelde de overtreding beter aannemelijk kan maken, zal hij eerder inzage kunnen krijgen.59 57. Hoewel de potentiële eiser een belang bij informatievergaring heeft, moet dit belang worden afgewogen tegen het belang van de (vermeende) overtreder bij geheimhouding van concurrentiegevoelige gegevens. Zou worden voorzien in verdergaande mogelijkheden voor informatievergadering, dan kan het belang van de (vermeende) overtreder onder druk komen te staan. Het is dan ook van groot belang dat eventuele aanvullende middelen tot informatie- en bewijsvergaring, zoals hierna worden besproken, zorgvuldig dienen te worden afgewogen alvorens deze wellicht zouden worden ingevoerd. 2.3.

Aanvullende instrumenten tot informatie - en bewijsvergaring

2.3.1.

Inleiding 58. In de vorige paragraaf werd overwogen dat de beschikbare instrumenten tot vergaring van informatie en bewijs in sommige gevallen niet toereikend zijn voor de partij die door een overtreding van mededingingsregels meent te zijn benadeeld, om daadwerkelijk de nodige informatie en het bewijs te vergaren. Hierna zal worden bezien op welke wijze de informatie - en bewijsvergaring vanuit het perspectief van de benadeelde partij kan worden verbeterd.

59

Van een vergelijkbare gedachte gaat artikel 8 van de Richtlijn Handhaving IE-rechten uit , op grond waarvan de eiser ingeval een inbreuk is aangenomen recht heeft op informatie omtrent de naam en het adres van bij de inbreuk betrokken andere bedrijven en inlichtingen aan de hand waarvan de omvang van de inbreuk en de daarmee behaalde winst kan worden vastgesteld. Zie Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving v an intellectuele eigendomsrechten. PB 2004 L 157, als gerectif iceerd in PB 2004, L 195/06

17


59. Een dergelijke verbetering betekent echter per definitie een verslechtering van de belangen van de (vermeende) overtreder, met andere woorden: de partij waarvan wordt gesteld dat deze een overtreding heeft begaan zonder dat die overtreding in rechte reeds vaststaat. De (vermeende) overtreder wenst bedrijfsgevoelige informatie geheim te houden, een privacybelang dat is beschermd door artikel 8 EVRM. Vooropgesteld moet dan ook worden dat een eventuele verruiming van de mogelijkheden tot vergaring van informatie en bewijs zorgvuldig moet worden afgewogen tegenover het privacybelang van de (vermeende) overtreder. 60. Vanuit het perspectief van de benadeelde zijn verschillende aanvullende mogelijkheden denkbaar die ertoe kunnen leiden dat de benadeelde partij reeds in de voorfase van een procedure de beschikking krijgt over bewijsstukken die zijn claim onderbouwen of juist ondermijnen. De volgende mogelijkheden worden besproken (waarbij overigens ook mengvormen denkbaar zijn):

60

a.

Ten eerste zou, vergelijkbaar met de enquête die naar het beleid van een onderneming kan worden gelast, een onderzoeksmogelijkheid voor overtredingen van mededingingsregels kunnen worden geïntroduceerd, die verder gaat dan het (voorlopig) deskundigenbericht. Deze mogelijkheid wordt in § 2.3.2 besproken.

b.

Ten tweede zouden de rapportages die de NMa of de Commissie doorgaans opstellen naar aanleiding van een onderzoek onder voorwaarden kunnen worden ingebracht in een civiele procedure of langs andere weg bekend kunnen worden gemaakt (§ 2.3.3).

c.

Ten derde zou naar analogie van de Angelsaksische rechtsstelsels kunnen worden voorzien in een algemene verplichting van een gedaagde openheid van zaken te geven nadat een procedure aanhangig is gemaakt. Deze methode is bekend onder de naam pre trial discovery.60 Denkbaar is dat in het Nederlandse burgerlijk procesrecht - al of niet beperkt tot civiele handhaving van mededingingsregels - wordt voorzien in enige vorm van discovery onder leiding van een actieve rechter-commissaris (§ 2.3.4).

d.

Ten vierde zou de rechter in de voorfase een actievere rol toebedeeld kunnen krijgen. De rechter zou een wettelijke bevoegdheid kunnen krijgen ook tijdens het voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht een partij ambtshalve te bevelen stukken over te leggen of stellingen toe te lichten, zoals hij tijdens een procedure op de voet van artikel 22 Rv reeds kan (§ 2.3.5).

Voor een korte beschrijving van het systeem in Amerika, resp. Engeland: zie M. Kremer en E. Rehbock, Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, Ars Aequi 1998 (5), p. 448-457.

18


2.3.2.

(i) Onafhankelijk onderzoek naar de overtreding? 61. Hermans 61 heeft opgemerkt dat de enquêteprocedure een grote populariteit heeft verworven bij geschillen omtrent het te voeren beleid binnen een onderneming en dat deze mede wordt gebruikt voor het beslechten van geschillen die voorheen aan de gewone rechter werden voorgelegd. Hij werpt dan ook de vraag op of de mogelijkheid van een enquête niet in het commune procesrecht kan worden geïntroduceerd. In het kader van het onderhavige rapport wordt onderzocht in hoeverre dit een nuttige mogelijkheid kan zijn bij civiele handhaving. 62. Een in het oog springend verschil tussen het voorlopig deskundigenbericht en de onderzoeker die na een enquêteverzoek kan worden benoemd (hierna: “de onderzoeker”), is dat aan de onderzoeker in de artikelen 2:351-352a BW vergaande en concrete bevoegdheden zijn toegekend en dat de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen kan treffen. Zo is uitdrukkelijk in de wet vastgelegd dat hij boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de te onderzoeken rechtspersoon en haar bestuurders en commissarissen kan raadplegen. Dit is zelfs - na toestemming van de Ondernemingskamer - mogelijk voor zover het betreft een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt (artikel 2:351 BW). Een weigering tot medewerking aan het onderzoek kan een bevel van de voorzitter van de Ondernemingskamer tot gevolg hebben, waaronder een bevel aan de ‘sterke arm’ om bijstand te verlenen en de last een woning binnen te treden indien de betreffende gegevens zich daar bevinden. Ook kan de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker personen onder ede als getuigen horen (artikel 2:352a BW). Het onderzoek is nog met verdere waarborgen (in het belang van de onderzoeker) omkleed, nu de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek onmiddellijke voorzieningen kan treffen (artikel 2:349a lid 2 BW).

63. De te onderzoeken onderneming wordt derhalve geconfronteerd met een actieve onderzoeker met concrete bevoegdheden en de kans dat tijdens het onderzoek voorlopige voorzieningen worden getroffen. Dit blijkt in de praktijk voor de onderneming een voldoende prikkel om volop medewerking te verlenen aan het onderzoek of een geschil alsnog in der minne te regelen. Overigens kan de Ondernemingskamer ook in uitkoopprocedures een deskundige benoemen met dezelfde (uitgebreide) bevoegdheden als de enquêteur (artikel 2:92a/201a lid 5 BW). Ook in het concept-wetsvoorstel Toezicht Verslaggeving wordt voor de jaarrekeningprocedure een vergelijkbare wettelijke mogelijkheid geïntroduceerd.62

64. Een bijkomend voordeel van de enquêteprocedure is dat het onderzoek slechts wordt bevolen indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid (ar61

62

R.M. Hermans, “De voorfase van de enquêteprocedure”, in: Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation 2003/2004, p. 284-287. Concept-wetsvoorstel Toezicht Verslaggeving, te downloaden via www.minfin.nl.

19


tikel 2:350 lid 1 BW). Zodoende verkrijgen partijen een voorlopig oordeel omtrent het geschil, alvorens het tot een daadwerkelijk onderzoek of zelfs tot een procedure komt. Hermans pleit daarom voor het verzwaren van de vereisten voor het toewijzen van een voorlopig deskundigenbericht, mits de deskundige dan over meer bevoegdheden kan beschikken.63 Zodoende zou in breder verband kunnen worden geprofiteerd van de ervaring in enquêtezaken dat onderzoeken doorgaans niet geheel worden afgerond, omdat het betreffende geschil reeds lopende het onderzoek tussen partijen wordt geschikt. 65. Hermans 64 acht een ‘verzwaard’ deskundigenonderzoek uitsluitend toegestaan indien: (i) de verzoeker aannemelijk kan maken dat hij een vorderingsrecht heeft (het verzoek mag niet leiden tot fishing expeditions); (ii) het belang van de verzoeker bij toewijzing van het verzoek zwaarder weegt dan het belang van de verweerder bij afwijzing daarvan; (iii) de met het deskundigenbericht te verkrijgen informatie niet op een andere, voor partijen minder belastende wijze (bijvoorbeeld vrijwillig) kan worden verkregen; (iv) de kosten van het onderzoek in een redelijke verhouding staan tot het (financiële) belang van de zaak en (v) de onderzoeksopdracht nauwkeurig is gedefinieerd en niet ruimer is dan de door partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd. 66. De door Hermans voorgestane wijzigingen van de bevoegdheden van de deskundigen kunnen ook in civiele mededingingszaken bruikbaar zijn. De verzoeker dient dan op enigerlei wijze aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding van artikel 6 of 24 Mw, zonder evenwel over sluitend bewijs daarvan te hoeven beschikken. Juist dat bewijs zou de te benoemen onderzoeker bij de onderneming boven water kunnen krijgen. Op gelijke voet als het criterium genoemd in artikel 2:350 lid 1 BW zou de voorwaarde kunnen worden gesteld dat de verzoeker aannemelijk dient te maken dat er gegronde redenen zijn voor het vermoeden dat sprake is van een overtreding. 67. Bij deze mogelijkheid dienen ook de nodige kanttekeningen te worden geplaatst: a.

De enquêteprocedure dient een ander doel dan het hiervoor besproken 'onderzoek'. Het doel van de enquête is primair het bevorderen dat eventueel onjuist beleid binnen een onderneming wordt gewijzigd en - meer in een breder kader - dat dit op de langere termijn wordt voorkomen. De enquête dient niet ter vergaring van informatie met het doel deze in een aansprakelijkheidsprocedure aan te wenden tegen de betrokken bestuurders.65 Het

63 64 65

Hermans, t.a.p., p. 285. Hermans, t.a.p., p. 286. Dit laat onverlet dat de enquête feitelijk mede met dit doel kan worden (en veelal wordt) ingesteld.

20


voorgestelde 'onderzoek' zou dat doel juist wel nastreven, met als breder achterliggend doel: het bestrijden van overtredingen van mededingingsregels.

b.

Juist om die reden beschikt de enquêteur over de nodige vrijheid bij het verrichten van zijn onderzoek, zonder dat veel waarborgen voor de onderzochte onderneming zijn ingebouwd. De enquêteur is bijvoorbeeld niet gehouden hoor en wederhoor toe te passen. Voorzo ver de verkregen informatie uiteindelijk zal worden gebruikt in een aansprakelijkheidsprocedure, kan in die procedure hoor en wederhoor plaatsvinden, zodat de belangen van de betrokken bestuurder of commissaris volgens de eisen van artikel 6 EVRM zijn gewaarborgd. Indien het 'onderzoek' op dezelfde leest wordt geschoeid als de enquête, dienen de nodige waarborgen ten behoeve van de onderzochte onderneming te worden ingebouwd.

68.

De door Hermans voorgestelde constructie verdient nader onderzoek. Ook de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht heeft aldus geoordeeld door haar jaarvergadering op 13 oktober 2005, gecombineerd met de jaarvergadering van de Vereniging Corporate Litigation, (onder meer) aan dit onderwerp te wijden.66 Tijdens die vergadering heeft Wesseling-van Gent de gedachte van Hermans kritisch besproken.67

69. Een onafhankelijk 'onderzoek' naar de overtreding blijft niettemin altijd inferieur aan het onderzoek van de meeste mededingingsautoriteiten. Waar de NMa bijvoorbeeld beschikt over geavanceerde software waarmee bij een inval de beschikbare gegevensdragers onmiddellijk kunnen worden ‘bevroren’ en waarmee zelfs gewiste bestanden kunnen worden teruggehaald, is niet te verwachten dat een onderzoeker dezelfde werkwijze zal kunnen volgen. Dit zou te zeer een inbreuk vormen op de - ook voor ondernemingen beschermde - persoonlijke levenssfeer, gewaarborgd in artikel 8 EVRM en zal veelal disproportioneel zijn. Bovendien zal het enkele feit dat een dergelijk onderzoek niet zal kunnen plaatsvinden nadat de betrokken onderneming op het verzoek is gehoord - noodzakelijk voor de rechter teneinde een gedegen afweging van belangen te kunnen maken - de overtreder(s) alle reden geven binnen de eigen organisatie een vooronderzoek te doen met het doel belastend bewijsmateriaal te laten 'verdwijnen'. Het bewijsbeslag biedt slechts een beperkte mogelijkheid om dit te voorkomen.

70. Voor misbruikzaken is de 'onderzoeker' mogelijk effectiever dan bij kartels, omdat het misbruik doorgaans in de openbaarheid plaats vindt. Het probleem ligt dan ook niet zozeer in het bewijs van het gedrag, maar in de kwalificatie daarvan. Meer concreet: bekend is welke prijzen door de onderneming worden berekend, maar niet of deze in redelijke verhouding staan tot de kosten die de onderneming voor het betreffende product of de dienst moet maken. De leveringsweigering staat vast, maar de wijze waarop de markt moet worden gedefinieerd en concrete gegevens omtrent de 66

67

De gebundelde bijdragen van deze jaarvergadering, waaronder een bijdrage van Hermans zelf en een kritische bijdrage van E.M. Wesseling-van Gent, zullen binnenkort verschijnen. E.M. Wesseling-van Gent, wier bijdrage binnenkort door de NVVPr zal worden gepubliceerd.

21


positie van de onderneming op die markt zullen niet altijd aan derden bekend zijn. In dergelijke gevallen zou de figuur van de 'onderzoeker' van toegevoegde waarde kunnen zijn ten opzichte van de deskundige die het procesrecht thans reeds kent. 71. Van een dergelijk onderzoek zal een prikkel kunnen uitgaan voor de onderneming om met de benadeelde te overleggen over een minnelijke regeling. Zeker indien de benadeelde op een hogere uitkering dan slechts compensatoire schadevergoeding uitzicht heeft (zie hoofdstuk 3), is te verwachten dat een dergelijke maatregel tot gevolg zal hebben dat geschillen vaker en in een eerder stadium zullen kunnen worden geschikt. Voorkomen moet worden dat een verzoek tot benoeming van een 'onderzoeker' wordt ingezet met het enkele doel een andere partij tot een schikking te bewegen, terwijl het gestelde misbruik van emp vergezocht lijkt. 72. Hermans maakt bij zijn eigen voorstel de kanttekening dat de drempel van het benoemen van een 'onderzoeker' hoger dient te zijn dan voor het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht. Wij delen dit standpunt, teneinde te voorkomen dat hiervan misbruik wordt gemaakt. 73. Net als bij de Amerikaanse pre trial discovery zou de rechter nauw betrokken moeten zijn bij het onderzoek, opdat eventuele geschillen over de reikwijdte van het onderzoek meteen kunnen worden beslecht. In een dergelijk geschil zal ook aan de orde kunnen komen of de door de onderzoeker ingezette onderzoeksmiddelen proportioneel zijn in het licht van de omstandigheden van het geval. 74. Wij concluderen dat de figuur van de 'onderzoeker' zeker voor misbruikzaken van toegevoegde waarde kan zijn. Ook zou deze figuur zinvol kunnen zijn bij het vaststellen van de schade die het gevolg is van een mededingingsovertreding (ongeacht of het een kartel- of een misbruikzaak betreft). Het onderzoek naar de schade kan overigens grotendeels samenvallen met het onderzoek naar de overtreding zelf. Ook is mogelijk dat eerst omtrent het misbruik wordt gerapporteerd en dat voor een voortgaand onderzoek naar de schade opnieuw rechterlijk verlof is vereist. 75. Indien de overtreder in een voorkomend geval onvoldoende medewerking verleent aan het onderzoek, kan de bevoegdheid van de 'onderzoeker' getuigen te doen horen faciliterend werken. De deskundige naar huidig procesrecht heeft die bevoegdheid niet. Indien hij twijfelt over de juistheid van verklaringen of gegevens, kan de onderzoeker zodoende personen met een onwaarachtige verklaring of die zich bepaalde omstandigheden niet meer weten te herinneren, onder ede nogmaals naar die omstandigheden vragen. Alleen al van die bevoegdheid gaat een zekere dreiging uit, die de kwaliteit en de doeltreffendheid van een onderzoek ten goede zal komen. 76. Zou voor deze mogelijkheid worden gekozen, dan is te overwegen de regie van het onderzoek in handen te geven van de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam, die inmiddels over een ruime ervaring met de praktische toepassing van de enquête beschikt. Uiteraard zou de exacte procedure meer in detail moeten worden uitgewerkt, indien serieus wordt overwogen de 'onderzoeker' mogelijk te maken.

22


2.3.3.

(b) Openbaarheid van het onderzoeksrapport van de NMa (mede) ten behoeve van de civiele procedure? 77. Heeft de NMa eenmaal een onderzoek verricht dat is uitgemond in een rapport, dan rijst de vraag of het rapport ter ondersteuning van het bewijs in een civiele procedure kan dienen. Een van bedrijfsvertrouwelijke gegevens geschoonde versie van het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken worden gedurende een periode van vier weken voor belanghebbenden ter inzage gelegd (artikel 60 lid 2 Mw). 78. Volgens de jurisprudentie kan een directe concurrent doorgaans wel als belanghebbende worden aangemerkt,68 maar een persoon van wie enkel gezegd kan worden dat hij enig belang heeft, doch die zich op dat punt niet onderscheidt van grote aantallen anderen, niet.69 Niet iedere benadeelde van een kartel of misbruik van machtspositie kan derhalve inzage krijgen in het rapport. De benadeelden die wel als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, hebben bovendien slechts inzage in de geschoonde versie. Dat behoeft voor de vaststelling van de inbreuk geen probleem te zijn, maar voor de schadevergoeding vermoedelijk wel. 79. De artikelen 90 en 91 Mw staan eraan in de weg dat de NMa het rapport aan een wijdere kring van geïnteresseerden ter inzage geeft. Naast het rapport in de zin van artikel 59 Mw, stuurt de NMa de betrokken ondernemingen in de praktijk ook een 'feitelijk verslag'. Dit verslag wordt als zodanig niet in de wet genoemd. Het feitelijk verslag bevat - zoals de naam reeds suggereert - enkel een opsomming van de relevante feiten zonder de juridische kwalificatie.

80. Hoewel artikel 60 jo. 90 en 91 Mw inzage in het rapport aan andere dan de beperkte groep van belanghebbenden in de zin van de Awb thans uitsluiten, kan worden overwogen deze artikelen te nuanceren, zodat het rapport (en mogelijk ook het feitelijk verslag) wel kan dienen als bewijs in een civiele procedure. 81. Het gebruik van het rapport in een civiele procedure dient de waarheidsvinding en de proceseconomie, maar maakt aan de andere kant inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken onderneming, gewaarborgd door artikel 8 EVRM.70 Inbreuken op de persoonlijke levenssfeer zijn slechts onder bepaalde voorwaarden geoorloofd. Inmenging is in beginsel slechts toegestaan voor zover dit:

68 69 70

a.

bij de wet is voorzien,

b.

in een democratische samenleving noodzakelijk is en

Vgl. Rb. Rotterdam, 1 mei 2003 (Broadcast Newco Two / d-g NMa, zaaknr. 01/1043 - MEDED). Vgl. Besluit d-g NMa 19 juni 2003 (Wit- en bruingoed, zaaknr. 2495/78), rnrs 46-50. Lid 1 luidt: "Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie."

23


c.

bovendien in het belang is van (i) de nationale of de openbare veiligheid, (ii) het economisch welzijn van het land, (iii) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, (iv) de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of (v) voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De vraag rijst of een wetsbepaling die voorschrijft dat de onderzoeksrapportage openbaar wordt gemaakt, wel aan de voorwaarden van artikel 8 EVRM voldoet. De openbaarmaking van de feitenrapportage zou door de wetgever noodzakelijk moeten worden geacht in het licht van het economisch welzijn van het land, het voorkomen van economische delicten en het beschermen van de rechten en vrijheden van anderen, zoals (onder meer) consumenten. In dit geval zou het met name de bescherming van de rechten van individuen betreffen, die met gebruikmaking van de gegevens uit de rapportage in de gelegenheid worden gesteld een afweging te maken of zij daadwerkelijk aanspraak maken op schadevergoeding. De beperking van grondrechten vergt een genuanceerde toets. Afhankelijk van de wijze waarop en de mate waarin de onderzoeksrapportage bekend zal worden gemaakt, moet worden beoordeeld of aan de eisen van artikel 8 EVRM is voldaan.

82. Indien voor deze mogelijkheid zou worden gekozen, dient in ieder geval te worden gewaarborgd dat de openbaarmaking niet verder gaat dan noodzakelijk voor het daarmee gediende doel. Zo dient bedrijfsvertrouwelijke informatie (exacte getallen met betrekking tot de kosten en de winst, omzetgegevens en bijvoorbeeld namen van individuele personen) te worden verwijderd of geanonimiseerd, zodat een strikt feitelijke verhandeling overblijft die niet tot bepaalde personen kan worden herleid, op dezelfde wijze als reeds door de NMa wordt toegepast bij het opstellen van een openbare versie van een sanctiebesluit. Verder kan een beperking worden aangebracht in de groep van personen waaraan de rapportage bekend wordt gemaakt, alsmede voor het soort overtreding. Het is bijvoorbeeld m ogelijk de openbaarmaking van rapportages te beperken tot onderzoeken die hard core kartelafspraken betreffen.

83.

(Onder meer) de volgende mogelijkheden zijn denkbaar:

(i)

Enkel het feitelijk verslag wordt via de website van de NMa in de regel voor een ieder toegankelijk gemaakt. Voordeel hiervan is dat een ieder kan vaststellen of hij is benadeeld door de beschreven feiten en zodoende zelf een afweging kan maken of de feiten als overtreding van mededingingsregels moeten worden aangemerkt en of het initiëren van een civiele procedure opportuun is. Nadeel hiervan is dat informatie over de betrokken onderneming(en) ook aan derden die daarbij geen bijzonder belang hebben bekend wordt gemaakt. Hoewel het onderzoeksrapport geschoond kan worden van tot individuele personen herleidbare gegevens, vormt de openbaarmaking van het rapport nog steeds een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de

24


betrokken onderneming(en). Indien zonder meer voorrang wordt gegeven aan de waarheidsvinding, doet zich de vraag voor waarom het onderliggende onderzoeksrapport niet openbaar wordt gemaakt indien wel een sanctiebesluit wordt genomen. Daarnaast bestaat het risico dat de NMa door de onderneming aansprakelijk wordt gesteld voor mogelijke reputatieschade.71 De feiten dienen derhalve zeer zorgvuldig te worden weergegeven.

(ii)

De civiele rechter beoordeelt op de voet van artikel 843a Rv (de exhibitieplicht) of een partij voor een kopie van het volledige, d.w.z. vertrouwelijke, dan wel het geschoonde rapport in aanmerking komt. Voorwaarde hiervoor is dat de benadeelde weet dat een onderzoek is verricht waarvan een rapport is opgemaakt. De NMa zou deze informatie bijvoorbeeld via haar website bekend kunnen maken, zonder dat ons inziens daarmee de privacy van ondernemingen wordt geschonden. Dat een onderzoek is ingesteld, betekent immers niet dat van een overtreding sprake is geweest. Een voorbeeld van het gebruik van een rapport in een civiele procedure is de zaak WINO / PO Wieringen.72 De Rechtbank Alkmaar verwijst hier in een vonnis van twee weken na het besluit van de NMa in de garnalenzaak naar het rapport van de NMa van 14 december 2000. Uit het vonnis blijkt niet hoe de rechtbank in het bezit van het rapport is gekomen. De betrokken onderneming beschikt doorgaans over een kopie van het rapport en is in beginsel gehouden het rapport aan een derde te verstrekken indien aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan (zie § 2.2.4), tenzij hieraan 'gewichtige redenen' in de weg staan. De civiele rechter kan die redenen toetsen. Indien de onderneming nog niet of niet meer over het rapport beschikt, kan worden overwogen de civiele rechter een wettelijke bevoegdheid te geven de desbetreffende onderneming te bevelen de rapportage in het kader van de exhibitieprocedure bij de NMa op te vragen, zonodig versterkt met een (aan de eiser tot inzage te verbeuren) dwangsom. Zodoende kan de rechter na kennisneming van de rapportage alsnog beoordelen of de rapportage of delen daarvan geheim kunnen worden gehouden.73

Het voordeel van een toetsing door de civiele rechter is dat telkens een concrete afweging kan worden gemaakt tussen het specifieke belang van de eiser tot openbaarmaking en het belang van de (vermeende) overtreder bij geheimhouding, zonder dat de NMa in een debat daarover wordt betrokken. De kosten van een geschil over de openbaarmaking worden zo gelegd bij de partijen die belang bij openbaarmaking of juist geheimhouding hebben, in plaats van (mede) bij de Staat. Voor deze optie is een uitbreiding van de mogelijkheden niet noodzakelijk, behalve indien de (vermeen84.

71

72 73

Zo is de Staat ook jegens Accell Group tot schadevergoeding veroordeeld wegens onzorgvuldig geformuleerde uitingen omtrent haar vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw, Gerechtshof 's-Gravenhage 24 februari 2005, LJN: AS9694. Rb. Alkmaar 5 februari 2003, WINO / PO Wieringen, Bijlage 1, nr. 18. Zodoende wordt aangesloten bij de procedure die de Hoge Raad in 2002 heeft voorgeschreven in gevallen waarin een procespartij zich beroept op de vertrouwelijkheid van mogelijk in te brengen stukken: HR 20 december 2002, NJ 2004, 4; zie ook § 2.3.6 van dit rapport.

25


de) overtreder niet (meer) beschikt over een kopie van de rapportage. In dat geval kan de rechter de (vermeende) overtreder thans nog niet bevelen deze op te vragen. 2.3.4.

(c) Pre trial discovery? 85. In de Angelsaksische rechtstelsels bestaat een (geclausuleerde) algemene verplichting voor een procespartij om de andere procespartij bij aanvang van de procedure inzage te geven in alle informatie die voor de bewijslevering in de procedure relevant kan worden geacht. De achterliggende gedachte hiervan is dat de feiten bij aanvang van een procedure zo min mogelijk onderwerp van geschil zijn; de waarheidsvinding wordt dus vooropgesteld. Afhankelijk van het rechtsstelsel gelden verschillende criteria. In deze paragraaf wordt kort ingegaan op de ruime mogelijkheid van pre trial discovery in de Verenigde Staten en de iets beperktere discovery (of disclosure) in het Verenigd Koninkrijk. De pre trial discovery wordt in de verschillende Europese landen veelal met de nodige scepsis bekeken. Het gaat immers ver indien een potentiële eiser toegang verkrijgt tot alle relevante documenten waarover de potentiële gedaagde beschikt. Bovendien kan een dergelijke procedure fishing expeditions in de hand werken of zelfs worden aangewend met het doel de gedaagde in (nagenoeg) kansloze zaken onder druk te zetten een schikking te treffen. De discovery legt immers een groot beslag op de managementtijd van de gedaagde en brengt bovendien aanzienlijke kosten van rechtsbijstand met zich. Zou al worden voorzien in een algemene pre trial discovery, dan dient deze met voldoende waarborgen te worden omkleed, teneinde te voorkomen dat de (potentiële) gedaagde met oneigenlijke of zelfs misbruikelijke discovery-verzoeken wordt geconfronteerd.

86. De Amerikaanse pre trial discovery, die wordt beheerst door de Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), is zeer uitgebreid. Al hetgeen relevant voor een geschil kan worden geacht en alle gegevens die redelijkerwijs kunnen leiden tot de ontsluiting van toelaatbaar bewijs, dienen aan de andere partij te worden verstrekt.74 Ook derden dienen documenten die van belang zijn voor een andere procedure doorgaans af te geven. In tijden waarin betrekkelijk weinig documenten worden vervaardigd, zou dit een werkbare regel kunnen zijn, maar in de huidige tijd waarin sprake is van een steeds grotere stroom electronisch dataverkeer zouden deze allemaal moeten worden verstrekt aan de andere partij en moeten worden onderzocht. Het is duidelijk dat dit tot hoge kosten leidt, hoewel de waarheidsvinding hiermee uiteindelijk gediend kan zijn. Daarnaast is in de Verenigde Staten gebruikelijk dat na een gedegen onderzoek van het verstrekte materiaal oral depositions worden afgenomen, ondervragingen door de advocaten van beide partijen die (overigens buiten de rechter om) door een

74

Voor een korte beschrijving van de mogelijkheden van de discovery, zie onder meer D. van Engelen, Bewijsvergaring in de Verenigde Staten, Advocatenblad 1998, p. 589-593 en T. Claassens, Discovery in de VS voor procedures in Nederland, Advocatenblad 2004, p. 754-760. Beide artikelen zijn overigens geschreven met het oog op de mogelijkheid dat de discovery in de V.S. wordt aangewend met het doel bewijs te vergaren ten behoeve van een Nederlandse procedure.

26


stenograaf woord voor woord worden uitgewerkt. Dit leidt doorgaans weer tot nieuwe aanvragen van documentatie. 87. In het Engelse systeem geldt een beperktere plicht van partijen informatie en documentatie aan de andere partij te verstrekken. Onder de Rules of the Supreme Court (RSC), Order 24, zijn procespartijen ertoe gehouden aan de andere partij die documenten75 te verstrekken waarop zij hun standpunt baseren, alsmede de documenten die hun standpunt nadelig beïnvloeden. Overigens kan ook electronisch dataverkeer aan een onderzoek worden onderworpen. Er zijn drie uitzonderingen op het principe dat alle relevante documenten overgelegd moeten worden (documents priviliged from production): (i)

Legal professional privilege (RSC Ord. 24, r. 5/6): correspondentie tussen solicitor en cliënt en correspondentie tussen solicitor en derden 'when litigation was contemplated or pending';

(ii)

stukken die het algemeen belang kunnen schaden (RSC Ord. 24, r. 5/15);

(iii)

stukken die de desbetreffende partij danwel zijn echtgenote aan gevaar van strafvervolging kunnen blootstellen (RSC Ord. 24, r. 5/14).76

88. Ook de Engelse discovery wordt gecontroleerd door een actieve rechter, die excessieve verzoeken tot overlegging van documenten doorgaans kan beperken. De reikwijdte van het onderzoek moet bijvoorbeeld proportioneel zijn in verhouding tot de omvang van de (gestelde) vordering. Daarnaast geldt de mere witness rule, inhoudende dat de discovery niet jegens derden kan worden bevolen. De raadsman dient uiteindelijk tegenover de rechter te verklaren dat zijn cliënt full discovery heeft gegeven. Nadat de disclosure-procedure is afgesloten, kunnen partijen schriftelijk worden ondervraagd (interrogatories). De vragen worden in een beëdigde schriftelijke getuigenverklaring beantwoord (een 'affidavit'). 89. Als algemene kritiek op de Amerikaanse - en in mindere mate de Engelse - discovery wordt veelal gesteld dat de waarheidsvinding niet efficiënt verloopt. Bovendien is duidelijk dat in het kader van de discovery aan de waarheidsvinding meer belang wordt gehecht dan aan de bescherming van de privacy. Daarmee is een belangrijk verschil aangegeven tussen de Angelsaksische discovery en het Nederlandse (Europese) systeem, waarin telkens een concrete afweging van belangen wordt gemaakt. Smit77 pleit voor het introduceren van een Amerikaanse discovery in Nederland. Hij meent dat het Nederlandse recht gebaat zou zijn bij invoering van een verplichting tot overlegging van relevante stukken. Hiermee wordt volgens hem voorkomen dat partijen relevante documenten met opzet achterhouden.

75 76 77

Daaronder mede begrepen gegevensdragers. Zie H.J. Snijders, Toegang tot het buitenlands burgerlijk procesrecht, Gouda Quint BV, Arnhem 1995, p. 89. H. Smit, A comparison of Dutch with American civil procedure: inspiration for both?, in: Te Pas (P.A. Steinbundel), Kluwer, Deventer/Tjeenk Willink, Zwolle 1992, p. 226.

27


90. Van den Reek meent dat de hiaten in de fact-finding en waarheidsvinding in Nederland kunnen worden opgelost door het beginsel van informatiedwang uit de Engelse discovery als vertrekpunt te nemen.78 Hij categoriseert het Nederlandse en het Engelse recht als systemen van respectievelijk informatievrijheid en informatiedwang. Hij stelt een op informatiedwang en partij-autonomie gebaseerd stelsel van mededelingsplichten voor, ondersteund door een daarop toegesneden rechterlijk toezicht. De meest wezenlijke elementen die van dit model acht Van den Reek: 79 a.

het nauwkeurig vastleggen van de taak en rol van partijen in algemene mededelingsplichten, die zich in het bijzonder ook uitstrekken tot bewijsmateriaal waarvan het bestaan in de procedure (nog) niet is gebleken,

b.

een door de rechter toe te passen, maar door partijen (autonoom) in te roepen handhavings - en sanctie-apparaat ter zake van alle processuele mededelingsplichten, en

c.

een algemene regeling van uitzonderingen op de mededelingsplichten, waardoor de contouren van die mededelingsplichten scherper kunnen worden vastgesteld.

91. De wetgever kan kiezen voor een algemeen systeem van informatiedwang, in afwijking op het huidige systeem dat juist niet een algemene verplichting van partijen bestaat informatie en bewijs bij aanvang van een procedure uit te wisselen. De drempel voor het opvragen van informatie en stukken zou in dat geval dus sterk worden verlaagd, terwijl de weigeringsgronden zouden worden beperkt. Een dergelijk systeem kan desgewenst worden beperkt tot overtredingen van mededingingsregels, of tot de groep hard core kartelafspraken. 2.3.5.

(d) Meer bevoegdheden voor de civiele rechter in de voorfase? 92. Tijdens een procedure kan de rechter partijen bevelen stukken over te leggen, of stellingen nader toe te lichten (artikel 22 Rv). Een optie is dat de rechter in de voorfase een discretionaire bevoegdheid krijgt, waarmee hij ambtshalve (of op verzoek van een partij) bevelen kan geven ten behoeve van de waarheidsvinding, zoals het inbrengen van stukken, het toelichten van stellingen of het verlenen van inzage in de boekhouding. 93. Een dergelijk bevel zou in de voorfase aan de verzoeker of de verweerder80 kunnen worden gegeven, zoals artikel 22 Rv ook een bevel aan een der procespartijen (eiser of gedaagde) betreft. Een verdergaande mogelijkheid is dat aan de rechter een wettelijke bevoegdheid zou worden gegeven om in de voorfase of tijdens een procedure ambtshalve ook getuigen of deskundigen te bevelen stukken over te leggen.

78

79

80

Zie W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, diss. KUB, Tjeenk Willink, Deventer 1997, p. 209. Van den Reek, p. 53 e.v. en p. 182 e.v. Het Nederlandse recht kent welliswaar allerlei afzonderlijke mededelingsplichten, maar geen algemene regel die partijen verplicht spontaan alle relevante informatie te verschaffen. In de verzoekschriftprocedure worden de procespartijen met verzoeker en verweerder aangeduid.

28


In de praktijk komt het voor dat een getuige een aantal stukken meeneemt naar de zitting. Sommige rechters vragen een getuige om informatie over dergelijke stukken en verzoeken de getuige de tukken over te leggen. De getuige is verplicht te antwoorden op vragen, maar is niet gehouden stukken over te leggen. Met een wettelijke mogelijkheid stukken op te vragen is de waarheidsvinding gediend. Gecompliceerd is echter dat de getuige hierdoor ineens belanghebbende wordt bij de beslissing van de rechter, omdat de getuige een eigen belang bij het niet verschaffen van informatie kan hebben. De sanctie van artikel 22 Rv dat de rechter bij weigering de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, kan slechts in een procedure een risico voor een weigerachtige procespartij vormen. In de voorfase kan dit niet, en tegen een buiten het geschil staande getuige is deze sanctie nutteloos.

94. De rechter krijgt zo meer invloed op het verloop van de voorfase, hetgeen tot gevolg kan hebben dat reeds in de voorfase meer inzicht wordt verkregen in een (voorlopig) oordeel van de rechter en dus in de kans van slagen van een eventuele procedure. Die duidelijkheid kan juist ook bevorderend werken op de bereidheid van partijen het geschil reeds in de voorfase te schikken. 2.3.6.

Deelconclusie: additionele middelen tot informatie- en bewijsvergaring 95. De toegang van de benadeelde tot het benodigde bewijs kan op verschillende manieren worden verbeterd: a.

Ten eerste kan een wettelijke bevoegdheid worden gecreëerd voor de benadeelde om de benoeming van een onderzoeker te verzoeken met vergelijkbare bevoegdheden als de onderzoeker in de enquêteprocedure als bedoeld in artikel 2:351 BW. Voorshands lijkt deze mogelijkheid met name geschikt voor misbruikzaken, alsmede voor het onderzoek naar de omvang van de schade indien een overtreding van het kartelverbod reeds is komen vast te staan.

b.

Al of niet in combinatie met de voorgaande optie kan een mogelijkheid worden gecreëerd dat het (van vertrouwelijke gegevens geschoonde) rapport van de NMa in de zin van artikel 59 Mw openbaar wordt gemaakt of aan een beperkte groep ter beschikking wordt gesteld. Ook is mogelijk dat het (vertrouwelijk) rapport op de voet van artikel 843a Rv wordt opgevraagd door een benadeelde. De beoordeling of gehele of gedeeltelijke openbaarmaking toelaatbaar is, vindt dan plaats in de civiele procedure.

c.

Voorzien kan worden in enige vorm van pre trial discovery in Nederland.

d.

De bevoegdheden van de rechter in de voorfase kunnen worden uitgebreid, bijvoorbeeld door te bepalen dat de rechter ook in die fase ambsthalve de overlegging van stukken kan bevelen.

96. Een belangrijke waarneming achten wij dat vanuit de rechterlijke macht (informele) signalen hoorbaar zijn dat te weinig gebruik wordt gemaakt van de beschikbare mogelijkheden om informatie en bewijs te vergaren. Indien dit is toe te schrijven aan een andere oorzaak dan processuele belemmeringen - bijvoorbeeld het feit dat deze

29


middelen kostbaar kunnen zijn en dit een belemmering kan vormen - dan is niet te verwachten dat andere (ook kostbare processuele) middelen wel het gewenste effect zullen sorteren. De noodzaak van de aangedragen additionele middelen ter vergaring van informatie en bewijs is niet zonder meer gegeven. 2.4.

De civiele procedure

2.4.1.

Inleiding 97. Zodra een procedure is geïnitieerd, kan de rechter invloed uitoefenen op het verloop ervan. De wijze waarop de rechter controle uitoefent over het verloop van de procedure kan in nadere regels zijn vervat, die de vrijheid van de rechter beperken. Deze procedurele regels zullen in dit advies niet uitputtend worden besproken of juist uitbreiden. Wel worden enkele ervan, waarmee de rechter de eisende partij tegemoet kan komen, genoemd. 98. Zo kan de rechter bevelen dat partijen stellingen nader toelichten, of bepaalde stukken overleggen. Ook kan de rechter een partij opdragen een bepaalde stelling te bewijzen of juist te ontkrachten. Daarnaast beschikt de rechter over een belangrijk middel om een partij tegemoet te komen in de bewijslevering, namelijk door uit bepaalde bekende feiten af te leiden dat een onbekend feit zich heeft voorgedaan. Men spreekt wel van een rechterlijk vermoeden. Het standaardvoorbeeld is dat iemand die wil aantonen dat hij op een bepaald moment niet in Groningen was dat aannemelijk kan maken doordat hij toen wel in Amsterdam was. Het systeem van de trajectcontrôle op snelwegen gaat ook uit van een dergelijk vermoeden: hoewel niet rechtstreeks wordt gemeten dat iemand te snel rijdt, kan door twee metingen aannemelijk worden gemaakt dat de bestuurder tussen de metingen in in ieder geval minimaal de gemiddelde snelheid heeft bereikt (en dus te hard heeft gereden), zonder dat dit laatste daadwerkelijk is gemeten.

99. Voorts voorziet de wet ook in rechtsvermoedens, die de beoordelingsvrijheid van de rechter op een bepaald punt beperken, doordat aan bepaalde feiten een vermoeden van een rechtsgevolg wordt verbonden. Dat kan een weerlegbaar of een niet weerlegbaar vermoeden zijn. Een voorbeeld is het vermoeden dat de schade die een werknemer gedurende zijn werk lijdt, het gevolg is van tekortschieten van de werkgever in diens zorgplicht om voor een veilige werkplek te zorgen (artikel 7:658 BW).

100. Hierna wordt kort besproken aan welke algemene regels de rechter is gebonden bij het vaststellen en kwalificeren van de feiten en over welke instrumenten de rechter beschikt om in voorkomende gevallen een overtreding van mededingingsregels vast te stellen. Aan de orde komt ook welke instrumenten de rechter kunnen worden aangereikt om de benadeeld in mededingingszaken (desgewenst) tegemoet te komen.

30


2.4.2.

Stelplicht en bewijsaandraagplicht van de eisende partij 101. De rechter mag aan zijn beslissing slechts die feiten of rechten ten grondslag leggen, die door partijen naar voren zijn gebracht (artikel 24 en 149 lid 1 Rv). Een partij die meent te zijn benadeeld door een overtreding van mededingingsregels, dient zo concreet mogelijk te stellen waaruit de verboden gedraging heeft bestaan om de rechter zodoende de 'bouwstenen' te verschaffen waarop het oordeel kan worden gegrond dat van een overtreding sprake is.81 Daarnaast dienen omstandigheden te worden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de overtreding aan de desbetreffende onderneming kan worden toegerekend.82

102. Wel kan de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv), bijvoorbeeld door een andere juridische kwalificatie aan het door partijen gestelde feitencomplex te geven dan door partijen is betoogd.83 De rechter is hiertoe zelfs verplicht indien het de toepassing van de communautaire mededingingsregels betreft die immers van openbare orde zijn. Gemeenschapsrecht verplicht de rechter er echter niet toe ambtshalve een rechtsgrond ontleend aan een schending van EG-recht in het geding te brengen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.84 Een rechter kan bijvoorbeeld oordelen dat, anders dan betoogd door eiser, geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst (wanprestatie), maar dat deze handelwijze wel onrechtmatig moet worden geacht. Dit oordeel dient dan wel te worden gegrond op de door partijen naar voren gebrachte feiten.

103. De eiser dient de overtreding van het mededingingsrecht te onderbouwen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. De enkele ongemotiveerde stelling 'dat een partij de mededingingsregels overtreedt', zal zonder fundering leiden tot afwijzing van de vordering omdat niet aan de stelplicht is voldaan. Wel kunnen de feitelijke stellingen lopende de procedure nog worden aangevuld indien in een later stadium meer feitenmateriaal beschikbaar komt. Zo had de eiser in de zaak Oosterbeek Beheer/Assupport85 te weinig gesteld om aan te nemen dat de bagatelbepaling van artikel 7 Mw in dit geval niet van toepassing was.

81

82

83 84 85

Zie in dit kader ook M.C.M. van Dijk, Modernisering van het mededingingsrecht; de civiele rechter is er klaar voor, de partijen ook? in: M&M 2004 (1), p. 6. Grondslag voor een schadevordering is immers artikel 6:162 BW, onrechtmatige daad. Overigens lijkt de kans gering dat een eis wordt afgewezen omdat een eenmaal aannemelijk gemaakte overtreding niet aan de onderneming zou kunnen worden toegerekend. Vgl. ook HR 1 november 1996, NJ 1997, 117 (Van Schijndel/Pensioenfonds Fysiotherapeuten). Gev. zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel, Jur. 1995, p. I-4705, r.o. 13-15 en 22. Vzr Rb. Arnhem 6 januari 2005, Oosterbeek Beheer BV en Assupport BV/Engelsing Makelaars BV (LJN: AS8369), Bijlage 1, nr. 6.

31


In de zaak Polar Electro Nederland/vof A86 overwoog het Hof dat niet voldoende duidelijk was waarop A de stelling baseerde dat polars handelen in strijd zou zijn met het mededingingsrecht, mede omdat een deugdelijke marktanalyse ontbrak.

104. Aan de stelplicht worden doorgaans geen hoge eisen gesteld, met dien verstande dat de eiser de feiten wel 'volledig en naar waarheid' dient te stellen (artikel 21 Rv). Problemen voor de eiser doen zich veelal pas voor na een gemotiveerde betwisting door de gedaagde, omdat de eiser dan voldoende gespecificeerd bewijs dient aan te dragen. Een bewijsaanbod dat te vaag is, kan door de rechter worden gepasseerd.87 Problemen in verband met de bewijsaandraagplicht vinden doorgaans hun grond in een gebrek aan informatie aan de kant van de eisende partij omtrent de (markt)omstandigheden, de positie van de (vermeende) overtreder op die markt en specifieke informatie over de bedrijfsvoering van de gedaagde die mede van belang is voor het vaststellen van de schade.

105. Hierna wordt kort ingegaan op de stelplicht ter zake van: (i)

een kartelafspraak of onderling afgestemde feitelijke gedraging;

(ii)

misbruik van economische machtspositie;

(iii)

de schade en het causaal verband.

Ad (i): Kartelafspraak of onderling afgestemde feitelijke gedraging 106. In geval van een rechtsvordering wegens verboden kartelafspraak of onderling afgestemde feitelijke gedraging ("oafg") dient de eiser concrete feiten te stellen waaruit de verboden kartelafspraak dan wel de verboden coördinatie van het gedrag heeft bestaan, alsmede de overige feiten en omstandigheden waarop het oordeel kan worden gegrond dat de betreffende gedraging in strijd met artikel 81 EG of artikel 6 Mw moet worden geacht. In beginsel moet dus ook worden gesteld hoe de relevante markt moet worden afgebakend en hoe de mededinging op die relevante markt door het verweten gedrag wordt belemmerd (danwel dat dit effect met de afspraak is beoogd).88 In de praktijk blijken de civiele kartelzaken hoofdzakelijk nonconcurrentiebedingen of exclusieve afnameovereenkomsten te betreffen, alsmede branchebeschermingsafspraken. 107. De eiser dient tenminste enig inzicht in de relevante product- of dienstenmarkt te hebben teneinde omstandigheden te stellen waaruit die markt en de positie van de vermeende overtreder daarop kan worden afgeleid. In een aantal gevallen zal de marktafbakeningsvraag (behoudens tegenbewijs) kunnen worden beantwoord aan de hand van besluiten van de NMa of Commissie die (mede) betrekking hebben op die markt. Een mededingingsautoriteit

86 87

88

Polar Electro Nederland B.V./vennootschap onder firma (A) (LJN: AU1583), Bijlage 1, nr. 1. Het vroeger gebruikelijke algemene bewijsaanbod "door alle middelen rechtens" of "door getuigen of deskundigen" is te algemeen en wordt in de regel gepasseerd. Vgl. HR 3 december 2004, LJN:AR0285 (Bloemenveiling Floraholland), Bijlage 1, nr. 8.

32


bakent immers ook de markt af en stelt de dominantie van de desbetreffende onderneming daarop vast. Ontbreekt een dergelijk besluit, of zijn de marktomstandigheden sinds de publicatie van het besluit aanzienlijk gewijzigd (hetgeen een veel voorkomend verweer van de overtreder zal zijn), dan zal de benadeelde met een eigen economische onderbouwing van de marktafbakening en de dominantie van de gedaagde daarop moeten komen. 108. Een mededingingsautoriteit vindt reeds pas na een gedegen onderzoek aanknopingspunten voor het bewijs van het kartel. Een benadeelde partij beschikt niet over dezelfde bevoegdheden en middelen als de mededingingsautoriteiten. Een benadeelde die buiten het kartel staat (de concurrent, de indirecte afnemer) zal doorgaans niet veel meer kunnen stellen dan het bestaan van overeenstemming in het gedrag van de verschillende deelnemers aan het (vermeende) kartel. Voorbeelden van eisers die hun stelling dat een verboden kartel aan de orde was niet konden bewijzen, zijn onder meer de volgende:89 -

Laurus verdacht haar leverancier van melk (Inexco) ervan met concurrerende melkleveranciers een gezamenlijk prijsbeleid te voeren. De rechtbank achtte onvoldoende bewijs hiervoor geleverd.90

-

X stelde in een onteigeningsprocedure dat de Provincie Limburg op onrechtmatige gronden tot onteigening overging, namelijk vanwege een convenant met een aantal ontgrinders. De rechtbank overwoog dat X het bestaan van een convenant niet had kunnen aantonen en wees zijn vordering af.91

109. Anders ligt dit indien de benadeelde partij rechtstreeks is geconfronteerd met een verboden beperking van de mededinging (denk bijvoorbeeld aan een exportverbod of een gebiedsrestrictie). De civiele rechtspraak over mededingingsbeperkingen bestaat dan ook vrijwel geheel uit gevallen waarbij de benadeelde daarmee rechtstreeks is geconfronteerd.92 Meestal beroept één der partijen zich op de nietigheid van een of meerdere bepalingen in de handelsovereenkomst, bijvoorbeeld exclusieve levering.

Ad (ii): misbruik van economische machtspositie (emp) 110. In misbruikzaken zal de rechter aan de hand van de door de eiser te stellen feiten de volgende vragen moeten beantwoorden in het kader van de vraag of een overtreding kan worden aangenomen:

89

90 91 92

a.

Waaruit bestaat het verweten gedrag?

b.

Hoe dient de relevante markt te worden afgebakend?

c.

Neemt de (vermeende) overtreder op die markt een emp in?

Met het opnemen van deze vonnissen wordt overigens niet gesuggereerd dat wel sprake zou zijn geweest van een kartel. Rb. Utrecht 27 augustus 2003, LJN AI 1639, Bijlage 1, nr. 32. Rb. Maastricht 2 juli 2003, Provincie Limburg/X, LJN AI 0281, Bijlage 1, nr. 33. Zie hoofdstuk 1 en de jurisprudentie in Bijlage 1 bij dit rapport.

33


d.

Zo ja, moet het gewraakte gedrag van de (vermeende) overtreder als misbruik worden aangemerkt?

111. Ontbreekt een overtuigend besluit van een mededingingsautoriteit waaruit de markt en de marktpositie van de vermeende overtreder kan worden afgeleid, dan kan de emp mogelijk aan de hand van andere publieke informatie worden vastgesteld (denk aan gegevens van het CBS, branche-informatie, publiekelijk toegankelijke onderzoeken van derden e.d.). Ontbreken ook dergelijke gegevens, dan kan die vraag in de regel slechts worden beantwoord met door de eiser vergaarde kennis van die markt en van de wijze waarop de overtreder zich op die markt gedraagt. 112. Met de thans beschikbare bewijsmiddelen kan de benadeelde doorgaans wel stellen en aannemelijk maken dat de verweten feitelijke gedraging die als misbruik wordt aangemerkt zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het stellen en bewijzen van de gedraging zelf (de leveringsweigering, het hanteren van een bepaalde prijs, de koppelverkoop) vormt dan ook niet zozeer een onoverkomelijk probleem. Wel kan zich een probleem voordoen bij de kwalificatie van de gedraging als misbruik in de zin van artikel 24 Mw of 82 EG. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien het de prijsstelling van een product of dienst betreft. Voordat de prijsstelling als misbruikelijk hoog of juist laag kan worden aangemerkt, dient te worden beoordeeld of de prijs in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van het product of de dienst. Daarbij dienen de daadwerkelijke kosten die door de (vermeende) overtreder worden gemaakt voor het leveren van het product of de dienst in aanmerking te worden genomen. 93 Die informatie behoort bij uitstek tot de bedrijfsvertrouwelijke informatie die niet publiekelijk toegankelijk is. Indien deze informatie niet aan eiser ter beschikking wordt gesteld, zal hij slechts een schatting kan geven. Het risico bestaat dat hij met een dergelijke schatting niet voldoet aan zijn stelplicht. Ook is denkbaar dat de kostenstructuur aan de hand van een benchmark wordt beredeneerd (en aannem elijk wordt gemaakt). Dit is bijvoorbeeld mogelijk door concrete verwijzingen naar (veel lagere) tarieven die door een concurrent van de (vermeende) overtreder voor een vergelijkbaar product of dienst worden berekend, of door de (vermeende) overtreder zelf in een andere markt.94 Daarop kan dan een eventueel vermoeden van misbruik worden gebaseerd.

Ad (iii): de schade en het causaal verband 113. Ook bij het vaststellen van de schade en het causaal verband tussen de schade en de overtreding is de rechter gebonden aan de door partijen naar voren gebrachte feiten en kan hij deze niet zelf aanvullen (artikel 24 Rv). De schade dient door de eisende partij voldoende gemotiveerd te worden gesteld.

93

94

Voor excessive pricing kan bijvoorbeeld in daarvoor in aanmerking komende gevallen de 'redelijke prijs' worden vas tgesteld op basis van bepaalde economische modellen (W.A.C.C., etc.); voor predatory pricing zal of worden de gemiddelde marginale kosten vastgesteld. Vgl. HvJEG 14 februari 1978 (United Brands, 27/76), ZJur. 1978, p. 207, r.o. 237 e.v.

34


114. Zowel de schade als het causaal verband vergen in mededingingszaken veelal een complexe economische analyse waarin de hypothetische situatie zonder de overtreding wordt benaderd. Bij gebreke van kennis omtrent de (markt)omstandigheden, kan de stelplicht (maar vooral de bewijsaandraagplicht) ter zake van de schade voor de benadeelde een struikelblok vormen. De mogelijkheid bestaat dat de eisende partij eerst een principiële beslissing vraagt ter zake van de aansprakelijkheid (een verklaring voor recht), waarbij slechts 'schadevergoeding, nader op te maken bij staat' wordt gevorderd. De schade wordt dan in een opvolgende procedure vastgesteld. 2.4.3.

Gemotiveerde betwisting door de gedaagde 115. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen (artikel 149 lid 1, tweede zin Rv). 116. Naarmate de feiten meer concreet zijn gesteld, zullen aan de motivering van de betwisting hogere eisen kunnen worden gesteld. De gedaagde partij kan in het algemeen niet volstaan met een blote betwisting van stellingen van de eiser, maar zal deze stellingen gemotiveerd - dus zo concreet mogelijk - moeten weerleggen. In de zaak V's Tweewielercentrum v.o.f./Batavus 95 besliste het Hof in kort geding dat de eiser voorshands voldoende aannemelijk had gemaakt dat de groep waarvan Batavus deel uitmaakt een marktaandeel van meer dan 30% in Nederland had en dus geen beroep kon doen op de groepsvrijstellingsverordening. Batavus stond voor de moeilijke keus ofwel vertrouwelijke gegevens bekend te maken teneinde de stelling gemotiveerd te betwisten, ofwel het ris ico te nemen dat haar betwisting (zonder die onderbouwing) zou worden gepasseerd. Batavus koos voor de tweede optie, met als gevolg dat het Hof oordeelde dat een marktaandeel van boven 30% in kort geding als uitgangspunt gold. In X/Pon's Automobielbedrijf96 stelde X dat Pon geen beroep op Groepsvrijstelling 1400/02 toekwam, omdat zij een marktaandeel van meer dan 30% zou hebben op de markt voor service en onderhoud aan Porsche auto's. Pon had het gestelde marktaandeel betwist door te verwijzen naar het aantal onafhankelijke servicepunten. De Voorzieningenrechter volgde dit verweeren oordeelde dat X haar door Pon gemotiveerd betwiste stelling in onvoldoende mate had onderbouwd.

117. Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat partijen verplicht zijn in een procedure de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv). Doen zij dit niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (artikel 21, tweede zin Rv). De 'straf' dat de rechter de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, wordt in de praktijk dan ook niet bedreigend geacht en vindt (nagenoeg) geen toepassing.

95 96

Hof Leeuwarden 2 maart 2005, V's Tweewielercentrum B. v.o.f. / Batavus B.V. (LJN: AS9708), Bijlage 1, nr. 2. Vzr. Rb. Utrecht 22 april 2004, rolnr. 175162 KG ZA 04-223, Bijlage 1, nr. 14.

35


Artikel 21 Rv geeft in de praktijk geen harde regel, maar fungeert meer als een algem ene handleiding voor partijen in het processuele debat.97 Het probleem is namelijk dat het achterhouden van feiten door de wederpartij veelal niet aan het licht zal komen. Het biedt de benadeelde in ieder geval niet een concreet handvat om de gedaagde 'uit de tent te lokken'. Indien echter later komt vast te staan dat voor de beslissing wezenlijke (en voor de eiser gunstige) feiten bewust zijn achtergehouden, kan dit een grond vormen voor herroeping van een reeds gegeven beslissing. Herroeping is niet mogelijk indien de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel (hoger beroep, cassatie) bij ontdekking daarvan nog niet is verstreken.98 In dat geval moet van het gewone rechtsmiddel gebruik worden gemaakt. De partij die achteraf aantoonbaar en toerekenbaar feiten onjuist en onvolledig heeft gesteld, pleegt bedrog en heeft jegens de andere procespartij onrechtmatig gehandeld. Hij kan uit dien hoofde voor daardoor ontstane schade aansprakelijk worden gehouden. Die schade zou dan bestaan uit de extra advocatenkosten.

118. In geval van een gemotiveerde betwisting door de gedaagde komt de bewijslast van de aan de eis ten grondslag liggende feiten en rechten in beginsel op de eiser te rusten (zie hierna, § 2.4.5). 119. Hiervoor is reeds aangegeven dat de eiser in een civiele procedure wegens de overtredingen van mededingingsregels niet in alle gevallen over de noodzakelijke gegevens kan beschikken om aan zijn stelplicht of bewijsaandraagplicht te voldoen. De Hoge Raad is in zijn jurisprudentie de eiser in vergelijkbare gevallen tegemoet gekomen door te oordelen dat de gedaagde gehouden was om in het kader van zijn betwisting voldoende feitelijke gegevens aan de eiser te verstrekken, teneinde hem aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Deze 'verzwaarde motiveringsplicht'99 voor de gedaagde (ook wel de verzwaarde stelplicht genoemd) kan bij niet naleving ervan ertoe leiden dat de rechter de stellingen van de eiser als vaststaand aanmerkt omdat zij als onvoldoende weersproken moeten gelden, of tot omkering van de bewijslast. Het betreft gevallen waarin de gedaagde de beschikking heeft over de voor de stelplicht van eiser relevante informatie, zoals bij claims van de patiënt tegen de arts, van de cliënt tegen de notaris of de advocaat en van de werknemer tegen de werkgever na een arbeidsongeval. Ook in het intellectuele eigendomsrecht is deze benadering niet ongebruikelijk. Daarbij gaat het om het vaststellen van de omvang van de schade, zij het dat de inbreuk dan reeds is vastgesteld.100

97 98

99 100

Kamerstukken II, 1999 – 2000, 26 855, nr. 3, p. 53. In HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS (Goosen/Goosen) betrof het een partij die bewust feiten had verzw egen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijze bekend hoorde te zijn. Zie m.n. W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, diss. KUB 1997. In lijn hiermee is ook in artikel 8 van de Richtlijn IE- Handhaving voorzien in een vergelijkbare verplichting tot informatieverstrekking: Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectueleeigendomsrechten, PB L195/16 van 2 juni 2004.

36


120. Volgens Asser101 berust de verzwaarde motiveringsplicht op de gedachte (i) dat de wederpartij van de partij met de bewijslast de beschikking heeft over gegevens die van belang zijn voor de vraag waarom bewijs zou moeten worden geleverd en (ii) dat die gegevens moeten worden geproduceerd om de partij met bewijslast aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering. Zou dit niet gebeuren, dan zou in dergelijke zaken de bewijslevering in feite illusoir worden. In het algemeen zou daardoor de bescherming die het materiële recht de benadeelde beoogt te bieden te zeer in het gedrang komen. Niet doorslaggevend is of de wederpartij hierdoor daadwerkelijk in staat zal zijn het bewijs te leveren; het gaat er om dat het bewijsrisico uit het oogpunt van rechtsbescherming binnen aanvaardbare porties wordt teruggebracht.102

121. Een vergelijkbare constructie is mogelijk bij het vaststellen van de schade wegens een overtreding van mededingingsregels, maar in voorkomende gevallen ook bij het afbakenen van de markt en het bepalen van de dominantie op die markt. Dit instrument vormt voor de civiele rechter een adequaat middel om al naar gelang de omstandigheden dit rechtvaardigen de eisende partij tegemoet te komen. Indien een afnemer bijvoorbeeld gemotiveerd betoogt dat de gedaagde partij die voor zijn bijzondere product een zeer hoge prijs berekent een machtspositie inneemt op de desbetreffende markt, zou de rechter van de gedaagde kunnen verlangen dat deze aan de hand van marktgegevens onderbouwt waarom de gestelde markt anders zou moeten worden afgebakend, of waarom een machtspositie niet aan de orde kan zijn, danwel waarom de prijs niet excessief kan worden geacht. De (gestelde) misbruiker beschikt immers over de relevante (markt)gegevens, terwijl de benadeelde daartoe veelal geen toegang zal hebben.103 Dit kan echter anders zijn indien het een vordering van een concurrent betreft die het slachtoffer is van onbillijk lage prijzen. Van een concurrent kan juist worden verwacht dat deze, anders dan bijvoorbeeld een consument, inzicht in de relevante markt heeft.

122. De verzwaarde motiveringsplicht voor de gedaagde is een op maat te hanteren correctiemechanisme op het beginsel dat de eisende partij de feiten gemotiveerd dient te stellen en bij betwisting dient te bewijzen. Niettemin zal moeten worden afgewacht of en hoe de Hoge Raad in voorkomende gevallen in mededingingszaken ruimte zal laten voor het aannemen van een op de gedaagde rustende verzwaarde motiveringsplicht.

123. Gezien het voorgaande achten wij het niet zinvol - hoewel dit in theorie wel mogelijk zou zijn - dat de verzwaarde motiveringsplicht voor mededingingszaken in een wettelijke norm wordt verankerd.

101 102

103

Conclusie bij HR 10 januari 1997 NJ 1999, 286 m.nt. WMK. Conclusie bij HR 10 januari 1997 NJ 1999, 286 m.nt/WMK.; zie ook (instemmend) onder meer I. Giesen, Bewijs en aansprak elijkheid, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2001, p. 42-43. Vgl. opnieuw Hof Leeuwarden 2 maart 2005, V's Tweewielercentrum B. v.o.f. / Batavus B.V. (LJN: AS9708), Bijlage 1, nr. 2.

37


2.4.4.

Toelichting stellingen, overlegging stukken 124. De rechter kan lopende een procedure een partij ambtshalve bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (artikel 22 Rv). Weigert een partij dit zonder daarvoor 'gewichtige redenen' aan te voeren, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechter is geheel vrij in zijn beslissing op dit punt.104 Voorts kan de rechter in de loop van een geding desverzocht de openlegging van boeken, bescheiden en geschriften bevelen die de andere procespartij op grond van de wet moet houden, maken of bewaren (artikel 162 Rv). Met name artikel 22 Rv biedt de rechter de mogelijkheid ambtshalve stukken op te vragen indien dit de rechtsbedeling ten goede komt, mits daarbij voldoende concreet wordt aangegeven om welke stukken het gaat. Artikel 162 Rv kent als beperking dat het s lechts om stukken gaat die op grond van een wettelijke verplichting (de boekhoudverplichting) worden gehouden.

125. Indien de geheimhouder zich wegens 'gewichtige redenen' verzet tegen een dergelijk rechterlijk bevel, zal de rechter een afweging maken tussen enerzijds het belang bij openbaarmaking en anderzijds het belang bij geheimhouding. Uit de parlementaire geschiedenis 105 blijkt dat sprake is van een getrapte openlegging. Openlegging vindt in eerste instantie alleen aan de rechter plaats en niet rechtstreeks aan de wederpartij. De rechter stelt na kennisneming van de boeken vast in hoeverre de tegenpartij bevoegd zal zijn daarvan inzage te nemen. Worden geen 'gewichtige redenen' aangenomen en blijft de geheimhouder weigeren de stukken in te brengen, dan kan de rechter daaraan de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht.

2.4.5.

Bewijslast 126. De algemene en hier van belang zijnde regels voor de bewijslast zijn de volgende. De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van bepaalde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (artikel 150 Rv). Uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien (lid 2). De wederpartij hoeft de feiten die hij stelt ten verwere tegen het standpunt van de andere partij stelt, niet te bewijzen. Het geschil gaat immers om de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor het gewenste rechtsgevolg dat door de andere partij is ingeroepen.106 127. Dit is anders indien de gedaagde een zogenaamd 'zelfstandig verweer' opwerpt, waarmee de door de eisende partij gestelde feiten niet rechtstreeks betwist

104

105 106

Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Volgens de Minister is de rechter niet gehouden uitdrukkelijk te beslissen op een verzoek van partijen gebruik te maken van deze bevoegdheid, zie de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 25 855 nr. 5, p. 28. TK MvT II 199-2000, 26855, nr. 3 p. 120-121. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813.

38


worden, maar dat, indien dat verweer slaagt, tot gevolg heeft dat de eis moet worden afgewezen. Een voorbeeld hiervan is het verweer dat een door de eiser gestelde omstandigheid aan de gedaagde niet kan worden toegerekend, of bijvoorbeeld dat een medediningsbeperking onder een groepsvrijstelling valt. In het geval van de Groepsvrijstelling Verticalen is het bijvoorbeeld van belang of het marktaandeel van een leverancier meer of minder bedraagt dan 30%. In beginsel rust de bewijslast op degene die van de vrijstelling wil profiteren. Zo passeerde het Hof in de zaak PO Mosselen/Praet107 het beroep van PO Mosselen op de uitzondering van artikel 81 lid 3 EG omdat de daarvoor noodzakelijke (door PO Mosselen te stellen) gegevens van economische aard ontbraken.

128. Er bestaan echter ook bijzondere regels van bewijslast, die in afwijking van de hiervoor beschreven algemene regels tot een andere bewijslastverdeling leiden. Voorbeelden hiervan zijn de wettelijke en in de jurisprudentie ontwikkelde bewijsvermoedens.108 Denk aan het weerlegbare vermoeden van artikel 7:658 BW, op grond waarvan de werkgever aansprakelijk is voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, behoudens voorzover de werkgever bewijst dat hij - kort gezegd - aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Een voorbeeld van een niet weerlegbaar vermoeden is te vinden in artikel 6:236 BW (de 'zwarte' lijst met bedingen die in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend geacht worden). Indien de omstandigheden van het geval ertoe aanleiding geven, kan de rechter ook een vermoeden van overtreding afleiden uit een aantal wel reeds vastgestelde feiten en omstandigheden. 129. Bij de behandeling van de Mededingingswet noemde de Minister het voorbeeld dat de rechter uit het feit dat de gedaagde langere tijd een product met verlies kan verkopen en uit andere feiten omtrent de positie van gedaagde op de markt, het vermoeden put dat sprake is van een economische machtspositie, zodat het vervolgens aan gedaagde is om bijvoorbeeld met gegevens omtrent omzet, winst- of marktaandeel dit vermoeden te ontzenuwen.109 Ook dacht de Minister daarbij aan de situatie dat de eiser kan aantonen dat zijn omzet tijdens een actie van de gestelde overtreder significant is gedaald zonder dat daarvoor een andere plausibele verklaring aanwezig is, terwijl er geen evident doel is waarbij de gestelde overtreder de actie voert. Ook daarop zou het vermoeden kunnen worden gegrond dat de actie welbewust wordt gevoerd om de eiser commercieel op de knieën te dwingen, zodat het aan de gestelde overtreder zou zijn een andere verklaring voor de omzetdaling, dan wel een aanvaardbaar motief voor zijn actie te geven.

107

108 109

Hof 's-Gravenhage 27 januari 2005, Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur U.A. (PO)/N.L. Praet en Zonen B.V., Bijlage 1, nr. 3. Een uitvoerig overzicht geeft W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Kluwer, Deventer 2004, hoofdstuk 7. Kamerstukken II 1996-1997, 24 707, n.a. 12, p. 20.

39


130. Het Hof van Justitie110 heeft voor sanctiebeschikkingen overwogen dat mededingingsbeperkende activiteiten doorgaans klandestien worden verricht, waarbij bijeenkomsten doorgaans in het geheim worden gehouden (meestal in een derde land) en de desbetreffende documentatie tot een m inimum wordt beperkt. Zelfs indien stukken worden ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg blijkt, zoals de notulen van een vergadering, zijn die doorgaans zo fragmentarisch en schaars, dat bepaalde details enkel via deductie kunnen worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen, die, in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. Hiermee heeft het Hof van Justitie in de kern weergegeven dat onder omstandigheden onbekende feiten kunnen worden afgeleid uit andere, wel vastgestelde feiten. Een dergelijke benadering is in lijn met het hiervoor besproken bewijsvermoeden in civiele procedures.

131. De rechter kan ook zonder algemene bewijsregel 'voorshands' aannemen dat de stellingen van de ene partij juist zijn, behoudens tegenbewijs van de andere partij. De rechter oordeelt dan dat de ene partij in beginsel aan de bewijslast heeft voldaan. Deze constructie is een belangrijk instrument voor de rechter een procespartij in voorkomende gevallen tegemoet te komen.

132. Van het bewijsvermoeden moet worden onderscheiden een daadwerkelijke omkering van de bewijslast. Deze omkering is mogelijk op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke beslissing dient zorgvuldig te worden gemotiveerd en wordt slechts in uitzonderingsgevallen toegepast. Een omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan bijvoorbeeld geboden zijn in het geval de gedaagde als enige over het relevante bewijs beschikte, maar dit welbewust (en aantoonbaar) heeft doen verdwijnen met het doel zodoende aan een veroordeling te ontkomen. Dit zou voor de rechter aanleiding kunnen zijn de partij die daarvoor heeft gezorgd, te bevelen het bewijs te leveren van omstandigheden waaruit blijkt dat het standpunt van de andere partij onjuist is.

2.5.

Doorwerking van een besluit van een mededingingsautoriteit

2.5.1.

Inleiding 133. De benadeelde die een overtreder in rechte aanspreekt staat vanzelfsprekend in een gunstiger (bewijs)positie indien de overtreding al door een mededingingsautoriteit is vastgesteld ('follow on') dan wanneer de benadeelde zelf de eerste is die in actie komt ('stand alone'). Het enkele feit dat de NMa, de Commissie of een buitenlandse mededingingsautoriteit al een overtreding heeft vastgesteld, zal voor de rechter een belangrijke aanwijzing zijn dat de overtreding zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

110

HvJ-EG 7 januari 2004 (Cement, C-204/00) n.n.g. (rov 55-57).

40


134. De Nederlandse civiele rechter is vrij in de waardering van een dergelijk besluit als bewijs van de overtreding (artikel 152 lid 2 Rv). De rechter kan hierop het vermoeden baseren dat de overtreding zich heeft voorgedaan, behoudens tegenbewijs door de (gestelde) overtreder, maar ook is mogelijk dat de rechter aanvullend bewijs van de overtreding noodzakelijk acht. Zeker indien de gedaagde partij uitvoerig gemotiveerd weerlegt waarom het besluit van de NMa onjuist is, zal de civiele rechter in zijn vonnis moeten ingaan op deze betwisting en kan hij niet volstaan met verwijzing naar een eerder besluit van de NMa. De bewijskracht van een sanctiebeschikking in een civiele procedure hangt in de praktijk derhalve af van de kwaliteit van de door de mededingingsautoriteit gegeven motivering en van de eventuele betwisting door de gedaagde partij. 135. Een voor de hand liggende vraag in het kader van het streven van de Commissie de drempels voor civiele handhaving te verlagen, is of het nodig is dat de bewijskracht van een sanctiebesluit wordt versterkt, zoals in het Ashurst-rapport111 als mogelijke optie is aangedragen. Zou de wetgever van mening zijn dat de vrijheid van de rechter dient te worden beperkt om in zijn beslissing inhoudelijk af te wijken van een voorafgaand besluit van een mededingingsautoriteit, dan dienen twee mogelijke opties zich aan: a.

een wettelijk voorschrift dat aan een besluit van de mededingingsingsautoriteit waarin een overtreding van de mededingingsregels is geconstateerd, het weerlegbare vermoeden verbindt dat sprake is (geweest) van een kartel of een emp, en/of

b.

een verzwaarde motiveringsplicht voor de rechter indien deze van het oordeel van de NMa of de Commissie afwijkt (§ 2.3).

136. Hierna zullen de vooren nadelen van beide mogelijkheden worden besproken. Beide mogelijkheden komen in feite erop neer dat de benadeelde het voordeel van eventuele twijfel zou krijgen. 2.5.2.

Een wettelijk vermoeden na een besluit van een mededingingsautoriteit? 137. De bewijspositie van de benadeelde in follow on zaken wordt verbeterd indien de burgerlijke rechter in beginsel is gehouden het oordeel van een mededingingsautoriteit te volgen. In enkele andere Europese Lidstaten is een dergelijke voorziening in de wet opgenomen.112 Het Nederlands Burgerlijk Procesrecht kent in artikel 161 Rv een vergelijkbare voorziening voor strafvonnissen:

111 112

Ashurst-rapport, p. 1-127. Zo geldt dit bijvoorbeeld in Tsjechië en Griekenland gekozen (mits het besluit onherroepelijk is geworden). Ook in Polen en Oostenrijk zijn vonnissen waarin een overtreding van mededingingsregels is aangenomen bindend. Zie de bespreking in het Ashurst-rapport, p. 1-70 en 71.

41


"Een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit." 138. Deze bepaling verbindt de dwingende bewijskracht aan de in dat vonnis vastgestelde en bewezen verklaarde feiten. Het voorschrift heeft tot gevolg dat waar het de feiten betreft, de vrijheid van de rechter om zelf conclusies te trekken op basis van het bewijsmateriaal wordt ingeperkt. Het karakter van dwingend bewijs dat aan de strafrechtelijke beslissing op de voet van artikel 161 Rv wordt toegekend, betreft uitsluitend de vaststelling van de feiten in het strafrechtelijk vonnis. Dit is ook het geval indien in het vonnis een ontslag van alle rechtsvervolging (die slechts kan worden uitgesproken nadat een bewezenverklaring is uitgesproken), wordt uitgesproken. In de civiele procedure kan dan nog wel tegenbewijs worden geleverd.

139. Dat de burgerlijke rechter bij een bewezenverklaring op het kompas van de strafrechter moet varen, werd opportuun bevonden omdat het strafrecht strengere bewijsregels kent dan het civiele recht.113 Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat artikel 161 Rv met name een proceseconomische achtergrond heeft. Het werd praktisch en efficiënt geacht dat een bewezenverklaring van bepaalde feiten door de strafrechter óók doorwerkt in het burgerlijk geding, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs.114 Het oordeel dat niet aan die strenge maatstaf wordt voldaan (zodat de verdachte wordt vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten) staat niet in de weg aan het oordeel in een civiele procedure dat diezelfde feiten op grond van dezelfde bewijsstukken wel als vaststaand worden aangenomen. De civiele rechter is in dat geval vrij in de waardering van het bewijs.

140. Het praktische effect van artikel 162 Rv is gelet op het voorgaande dat de vrijheid van de rechter ten aanzien van in strafvonnissen bewezen verklaarde feiten wordt ingeperkt. Deze beperking is gestoeld op proceseconomische gronden en wordt verantwoord geacht gezien de wijze waarop het strafvonnis is totstandgekomen. De vraag rijst of het wenselijk is een besluit van de mededingingsautoriteit op een vergelijkbare wijze te bejegenen. De nationale rechter kan ook geen beslissingen nemen die indruisen tegen een eerdere beschikking van de Commissie.115 Die regel vloeit voort uit het karakter van het EG-recht, dat voorgaat boven nationale regels. Dit betekent niet dat besluiten van nationale mededingingsautoriteiten met beschikkingen van de Commissie op één lijn moeten worden gesteld.

113 114

115

VV TK (1971) in: Rutgers/Flach/Boon a.w., p. 163. Zie bijvoorbeeld de MvA TK (1981) bij het toenmalige artikel 188 (thans 161 Rv), alsmede de Nadere MvA TK (1985), in: Rutgers/Flach/Boon, Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Kluwer, Deventer 1988, p. 163, resp. 166. Vgl. Zaak C-344/98, Masterfoods, Jurispr. 2000, blz. I-11369 en zaak 314/85, Foto-Frost, Jurispr. 1987, blz. 4199, punten 12-20.

42


141. Er is een aantal gronden aan te nemen dat dit onwenselijk is. In de eerste plaats valt niet in te zien waarom een benadeelde partij erbij gebaat zou zijn dat de rechter wordt beperkt in zijn waardering van de bewijskracht van de in een besluit vastgestelde feiten, zoals hier aan de orde. Ook zonder een met artikel 162 Rv vergelijkbaar voorschrift kan de civiele rechter tot een bewezenverklaring komen van het bestaan van een kartel of emp. Ten tweede is de vaststelling van feiten door de NMa bij de totstandkoming van een besluit onvergelijkbaar met de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure de feiten door een onafhankelijk en onpartijdige rechter worden vastgesteld in een met de waarborgen van artikel 6 EVRM omklede procedure. Ook is de bestuursrechtelijke bewijsdrempel lager dan de strafrechtelijke. 142. Het beperken van de vrijheid van de rechter waar het gaat om de waardering van het bewijsmateriaal is niet een effectief instrument om het beoogde doel te bereiken. Indien de wetgever van oordeel is dat de benadeelde partij op rechtspolitieke gronden tegemoet dient te worden gekomen door zijn (bewijs)positie te verlichten, dan ligt het veeleer in de rede dat te doen op het punt van de kwalificatie van bepaalde feiten.

143. Een optie kan zijn dat in een wettelijke norm wordt verankerd dat de civiele rechter onder bepaalde omstandigheden gehouden is aan te nemen dat sprake is van een kartel of misbruik van emp. Het recht kent een aantal van dergelijke bepalingen. Verwezen wordt naar artikel 7:658 BW, op grond waarvan de werknemer slechts hoeft te stellen en te bewijzen dat de schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Daaruit rijst op grond van de wet een (weerlegbaar) vermoeden dat de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Ook kan worden verwezen naar de zwarte en grijze lijst van bedingen in algemene voorwaarden (artikel 6:236 en 237 BW): indien de consument aantoont dat een genoemde algemene voorwaarde wordt gehanteerd, wordt deze vermoed (weerlegbaar) of geacht (niet weerlegbaar) onredelijk bezwarend tre zijn. Ook kan worden gedacht aan artikel 2:138 BW, op grond waarvan een bestuurder die niet aan de boekhoudplicht heeft voldaan, wordt geacht zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

144. In de wet kan worden bepaald dat indien in een onaantastbaar besluit van een mededingingsautoriteit een overtreding van mededingingsregels is aangenomen, in de civiele procedure wordt vermoed dat de betreffende overtreding zich inderdaad heeft voorgedaan. Hoewel in theorie ook mogelijk is hetzelfde te bepalen voor besluiten die nog in de bezwaarof beroepsfase verkeren, gaat het ons inziens te ver dat de beslissingsvrijheid van de civiele rechter in dat stadium reeds wordt beperkt. In dat geval ligt voor de hand dat de rechter geheel vrij is het besluit naar eigen inzicht te waarderen.116 Verder dient te worden gespecifi116

In dit geval zou sprake zijn van een rechter die (mogelijk) een bestuurlijk oordeel dient te volgen. Die situatie is anders dan bijvoorbeeld de Voorzieningenrechter, die gehouden is het voorafgaande inhoudelijke oordeel van een civiele bodemrechter tussen dezelfde partijen te volgen (Vgl. HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 m.nt. HJS (Staat/Varkenshouders).

43


ceerd of het slechts een besluit van de NMa of de Commissie betreft, dan wel een besluit van een andere mededingingsautoriteit uit een andere Europese Lidstaat. De vermeende overtreder dient ons inziens in de civiele procedure de gelegenheid te hebben dit vermoeden te weerleggen, omdat het vermoeden ander in strijd kan komen met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.

145. Bij de afwegingen om tot een dergelijke oplossing te komen dienen naar onze mening kanttekeningen te worden geplaatst. Anders dan de werknemer of de consument hoeft de benadeelde partij niet steeds 'de zwakkere partij' te zijn, maar kan dit ook een concurrent of andere sterke marktpartij zijn. Daarnaast is het civiele recht niet, althans niet primair bedoeld voor handhaving van publieke belangen, maar op de eerste plaats voor het handhaven en realiseren van subjectieve rechten. In dit kader rijst de vraag het beoogde doel (een effectievere handhaving van het mededingingsrecht met behulp van civiele partijen) voldoende rechtvaardigt dat de verhouding die uit het civiele (proces)recht voortvloeit, wordt verstoord door het introduceren van een dergelijk wettelijk vermoeden. De vraag is ook of er daadwerkelijk behoefte bestaat aan een dergelijke ingrijpende verstoring van de genoemde verhouding.

146. Zou worden overwogen de positie van de benadeelde te versterken door de bewijskracht van sanctiebeschikkingen wettelijk te verankeren (hetzij voor zover betreft de vastgestelde feiten, hetzij voor wat betreft de kwalificatie daarvan), dan dient in ieder geval de vraag te worden beantwoord in hoeverre mededingingsrechtelijke besluiten zich in zoverre onderscheiden van andere publiekrechtelijke besluiten. Dezelfde gedachtegang zou immers denkbaar zijn in het milieurecht, ruimtelijke ordeningsrecht en op andere rechtsgebieden. Nu de noodzaak voor een wettelijk vermoeden bij overtredingen van mededingingsregels niet zonder meer gegeven lijkt omdat de rechter al de nodige speelruimte heeft de benadeelde tegemoet te komen, komt het ons voor dat daarover eerst een brede discussie zou moeten worden gevoerd.

2.5.3.

Verzwaarde motiveringsplicht voor de civiele rechter bij afwijking van een besluit van een mededingingsautoriteit? 147. De positie van de benadeelde in een follow on zaak kan ook op een minder vergaande wijze worden versterkt. Een optie is dat wordt voorzien in een wettelijke verplichting voor de civiele rechter te motiveren op welke gronden in een voorkomend geval inhoudelijk van een voorafgaande beslissing van een mededingingsautoriteit wordt afgeweken, voor zover daarin een overtreding is aangenomen. Een in de wet vastgelegde 'verzwaarde motiveringsplicht' kan desgewenst worden gecombineerd met het in de vorige paragraaf genoemde wettelijk vermoeden. Een dergelijke 'verzwaarde motiveringsplicht' voor de rechter geldt bijvoorbeeld ook reeds indien de rechter in een civiele procedure afwijkt van het oordeel dat over dezelfde kwestie reeds in een tuchtrechtelijke procedure is gegeven.117 Evident voordeel ten behoeve van de

117

HR 12 juli 2002 NJ 2003, 151

44


positie van de benadeelde is dat de rechter hierdoor bij twijfel geneigd zal zijn in het voordeel van de benadeelde te beslissen, terwijl het risico dat de verzwaarde motiveringsplicht in strijd zou komen met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM gering te achten is.

148. Indien de wetgever aanleiding ziet deze mogelijkheid wettelijk te verankeren, dient ook te worden bepaald in welke gevallen de maatregel van toepassing is. Deze maatregel kan gelden voor beslissingen van alle mededingingsautoriteiten uit Lidstaten van de Europese Unie of slechts voor beslissingen van de NMa en de Commissie. Ook kan de verzwaarde motiveringsplicht slechts gelden in geval van onherroepelijk geworden besluiten, of reeds in de bezwaar- en beroepfase. 149. Ook in dit geval dient een rechtvaardiging te worden gegeven voor de introductie van een bijzonder regiem naar aanleiding van een besluit van een mededingingsautoriteit, nu dezelfde gedachtegang óók kan opgaan voor andere bestuursrechtelijke besluiten in bijvoorbeeld het ruimtelijk ordeningsrecht en het milieurecht. 2.6.

Vertrouwelijkheid van stukken

2.6.1.

Inleiding 150. Mededingingszaken betreffen naar hun aard vertrouwelijke informatie. Met name de (vermeende) overtreder heeft belang erbij zoveel mogelijk te voorkomen dat derden toegang krijgen tot bedrijfsgevoelige informatie. Indien de rechter een afweging moet maken tussen het belang van de benadeelde bij openbaarmaking (althans inzage) en het belang van de vermeende overtreder bij geheimhouding, kunnen zich verschillende problemen voordoen. Het staat de rechter niet vrij vertrouwelijke stukken in te zien en zijn vonnis daarop te baseren, zonder de andere partij over de inhoud van die stukken te horen; het beginsel van hoor en wederhoor is een fundamenteel rechtsbeginsel dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM. 151. In deze paragraaf worden mogelijke problemen in verband met de vertrouwelijkheid van informatie gesignaleerd. Achtereenvolgens komen aan de orde: de openbaarheid van zittingen en vonnissen en de uitwisseling van stukken tussen procespartijen. Nu de grenzen van de openbaarheid en het beginsel van hoor en wederhoor rechtstreeks voortvloeien uit artikel 6 EVRM, wordt geconcludeerd dat het niet opportuun is dat eventuele problemen met wetswijzigingen worden opgelost.

2.6.2.

Openbaarheid van de terechtzitting en het vonnis 152. Terechtzittingen vinden in het openbaar plaats en de uitspraak geschiedt in het openbaar.118 Door openbaarheid wordt een eerlijke behandeling van de zaak bevorderd, alsmede het vertrouwen in de rechtspraak.119 De rechter kan onder omstandigheden gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren of slechts met toelating van bepaalde personen bevelen (artikel 27 lid 1 Rv).

118

119

Artikel 121 Grondwet, artikel 6 EVRM, respectievelijk artikel 47 Europees Handvest. De openbaarheid is verder vas tgelegd in artikel 4 RO en artikel 27 Rv. EHRM 22 februari 1984, Series A, nr. 74 (Sutter/Zwitserland).

45


Dit is onder meer mogelijk indien de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (waaronder ook vertrouwelijke bedrijfsgegevens kunnen vallen120) dit eist. Niet uitgesloten is dat civiele handhaving desverzocht gedeeltelijk achter gesloten deuren zal moeten plaatsvinden, opdat is gewaarborgd dat concurrentiegevoelige informatie niet op straat komt te liggen. Het is immers wel erg gemakkelijk voor een concurrent om als toehoorder in de zaal te zitten wanneer tijdens een pleidooi concrete omzet- en winstgegevens van de gedaagde partij worden besproken.

153. Vonnissen worden in beginsel aan ieder die dat verlangt in kopie verstrekt, tezamen met de aan het vonnis gehechte stukken. Een belang daartoe hoeft door de aanvrager niet meer te worden gesteld (artikel 28 lid 2 Rv).121 Van andere tot het procesdossier behorende stukken wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt (artikel 104 Rv). Die stukken komen derhalve niet in de openbaarheid. De gedeelten uit het vonnis die op de vertrouwelijke informatie betrekking hebben, kunnen in de openbare versie worden zwartgemaakt of weggelaten, zoals ook bij NMabeschikkingen gebruikelijk is (artikel 28 lid 4 Rv). Zodoende is adequaat gewaarborgd dat vertrouwelijke informatie uit een procedure niet bij derden terechtkomt. 2.6.3.

Uitwisseling van vertrouwelijke gegevens tussen procespartijen 154. De vraag rijst hoe met de vertrouwelijkheid van stukken moet worden omgegaan in het geval dat een rechtstreekse concurrent een overtreder van mededingingsregels in rechte betrekt. Kan een gedaagde die een directe concurrent van de eisende partij is voorkomen dat de eiser zelf inzage verkrijgt in de concurrentiegevoelige gegevens van de gedaagde? Het beginsel van hoor en wederhoor behoort tot de fundamentele beginselen van procesrecht, gewaarborgd in artikel 6 EVRM en brengt mee dat de rechter, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, zijn beslissing alleen mag baseren op gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.122 155. Een partij zal de bewuste stukken ten minste inhoudelijk moet kunnen beoordelen om een afweging te maken of toestemming wordt verleend.123 Volgens Asser kan dit dilemma worden opgelost doordat de wederpartij iemand aanwijst aan wie de stukken ter inzage kunnen worden gegeven, teneinde te beoordelen of bezwaar moet worden gemaakt tegen overlegging van die gegevens aan de rechter zonder dat de betrokken partij de gegevens kent. Zo iemand zou een advocaat kunnen zijn, of iemand anders die beroepshalve tot geheimhouding is verplicht en van wie de rechter aannemelijk acht dat hij de gegevens waar het om gaat niet aan de wederpartij zal openbaren.

120 121 122 123

MvT Kamerstukken II 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 57-58. Tot 1 januari 2002 volgde dit uit artikel 838 Rv (oud). HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742 W.D.H. Asser, Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken. Heiligt het doel de bewijsmiddellen?, preadvies NVvP, 1991, p. 17-20.

46


156. Ook Van Nispen heeft voor een dergelijke vertrouwenspersoon gepleit, die dan via collegiaal overleg kan kennisnemen van de vertrouwelijke informatie en een afweging kan maken of de rechter daarvan kan kennisnemen.124 De regering meende evenwel dat een systeem als voorgesteld door Van Nispen vragen kan oproepen over de verhouding tot artikel 6 EVRM en het beginsel van hoor en wederhoor, zodat eerst een aanpassing in artikel 8:29, vijfde lid, Awb werd afgewacht en vervolgens zou worden bezien of in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergelijkbare regeling zou moeten worden getroffen.125

157. De Hoge Raad126 heeft in 2002 een procedure gegeven voor het geval een procespartij zicht beroept op de vertrouwelijkheid van al dan niet in te brengen bescheiden.127 Deze procedure verloopt als volgt: a.

De rechter zal moeten kennisnemen van de betrokken gegevens, om te beoordelen of geheimhouding is gerechtvaardigd;

b.

Mocht de rechter tot het oordeel komen dat geheimhouding is gerechtvaardigd, dan zal de partij kunnen meedelen dat slechts de rechter van deze gegevens kan kennisnemen. De wederpartij zal zich dan moeten uitlaten of zij de rechter toestemming verleent om mede op grond van die gegevens uitspraak te doen;

c.

Indien de wederpartij die toestemming niet verleent - al dan niet na daarover door de door Asser en Van Nispen voorgestelde 'vertrouwenspersoon' te zijn geadviseerd brengen eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslis t geen deel uitmaakt van de kamer die het geding daarna verder behandelt;

d.

Mocht de nieuw samengestelde kamer tot het oordeel komen dat een behoorlijke rechterlijke beoordeling niet mogelijk is zonder tenminste enige informatie over de bedrijfsgeheimen en -gegevens, zal deze kamer betrokken partij(en) in de gelegenheid kunnen stellen die informatie alsnog te verstrekken.

Het arrest heeft betrekking op een bestuursrechtelijk geschil waarin de Hoge Raad de procesregels van het ingevoerde artikel 8:29 Awb volgt. Aangenomen wordt dat de uitspraak niet beperkt is tot gevallen van bestuursrechtelijke aard, maar ook geldt in gewone civielrechtelijke geschillen.128

158. Hoofdregel lijkt dus te zijn dat de rechter slechts van de vertrouwelijke gegevens kan kennisnemen indien de wederpartij hiervoor toestemming heeft verleend, hoewel in de lagere rechtspraak ook anders is beslist.

124 125 126 127

128

C.J.J.C. van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijk procesrecht, Kluwer - Deventer 1993, p. 23-24. PG Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 155. HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 Zie ook P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen in het civiele geding. Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 301 Zo ook o.m. Vranken in zijn noot onder het arrest.

47


Vranken meent dat de procedurevoorschriften van het arrest de door Van Nispen voorgestelde vertrouwenspersoon niet uitsluit en de advocaat kan dan op de gegevens reageren, maar het is hem strikt verboden gegevens door te spelen naar zijn cliënt. Toelaatbaar acht Vranken ook dat namen en adressen en passages in schriftelijke stukken worden zwart gekleurd, dat kernbestanddelen eruit worden gelicht met weglating van de gevoelige informatie, en dat een verbod wordt gegeven de gegevens in andere procedures te gebruiken.129 Gielen130 refereert aan een beslissing van de Haagse Rechtbankpresident in een geschil tussen partijen over de vraag of de ene partij knowhow van de ander had gebruikt, onder meer bij de (nog geheime) door hem verrichte octrooiaanvrage.131 De eiser weigerde informatie te verstrekken over de desbetreffende knowhow en de gedaagde wilde de octrooiaanvrage niet laten inzien. De president besliste dat deze informatie aan de president moest worden overgelegd, waarna de advocaten in een zitting zonder cliënten onder geheimhouding inzage in de stukken werd gegeven. Dit vonnis gaat ons inziens verder dan toelaatbaar is in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor, voorzover de advocaat op last van de rechter bepaalde informatie niet met zijn cliënt zou kunnen delen. Van der Korst 132 noemt andere voorbeelden uit de jurisprudentie waaraan een mouw is gepast aan de spanning tussen het beginsel van hoor en wederhoor en de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen. Zo stond de Rechtbank te Rotterdam toe dat inzage werd verschaft in de vergadernotulen van de Raad van Bestuur van CenterParcs en S&N.133 Aangezien het hierbij om vertrouwelijke stukken ging, beperkte de Rechtbank de inzage tot het verhandelde in die vergaderingen met betrekking tot het openbaar bod in kwestie. Een notaris die tot geheimhouding werd verplicht, kreeg de taak om alle andere informatie en gegevens uit deze notulen te schonen.

159. De grenzen van wat toelaatbaar is, worden beheerst door artikel 6 EVRM. Uitgangspunt is dat het beroep op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geheimhouder proportioneel moet zijn en een voldoende tegenwicht vinden in procedurele garanties. 160. Het burgerlijk procesrecht noopt de geheimhouder derhalve in voorkomende gevallen tot het maken van een keuze tussen (i) het geheimhouden van stukken, met het risico van verlies van de procedure en (ii) de zekerheid dat een vonnis mede op de vertrouwelijke stukken zal zijn gebaseerd, met het risico dat deze informatie de wederpartij op andere wijze ten voordele kan strekken. Een voorbeeld van de gevolgen van een dergelijke diabolische keuze vormt de zaak V's Tweewielercentrum v.o.f. / Batavus.134 Batavus koos ervoor de vertouwelijke boekhoudkundige gegevens aan de hand waarvan haar marktaandeel kon worden vastgesteld niet over129 130 131 132 133

134

Vranken verwijst voor andere voorbeelden naar art. 31.19 Civil Procedure Rules in Engeland. Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht' 1999, p. 60. Pres. Rb 's-Gravenhage 22 februari 1991, BIE 1992, 207 Van der Korst, t.a.p. Rb Rotterdam 3 oktober 1996, JOR 1996, 122 Hof Leeuwarden 2 maart 2005, V's Tweewielercentrum B. v.o.f. / Batavus B.V. (LJN: AS9708), Bijlage 1, nr. 2.

48


leggen, zodat het Hof (voorshands) afging op de juistheid van de gemotiveerde stelling van de eisende partij dat het marktaandeel van Batavus groter was dan 30%. De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest de rechter opgedragen de geheimhouder nog eenmaal erop te wijzen dat de geheimhouding consequenties kan hebben voor de te geven uitspraak, indien de rechter oordeelt dat hij zonder de geheime informatie niet kan beslissen ten gunste van de geheimhouder. Zodoende kan de geheimhouder zelf een afweging maken tussen enerzijds zijn belang bij geheimhouding met vermoedelijk verlies van de procedure en anderzijds zijn belang bij mogelijke winst van de procedure, met dien verstande dat de voor het vonnis essentiële gedeelten in ieder geval bekend worden aan de eisende partijen. Ook Asser is van mening dat de rechter, indien hij zijn uitspraak niet naar behoren kan motiveren zonder de inhoud van de gegevens te openbaren, die gegevens bij zijn oordeel buiten beschouwing zal moeten laten. Dit zou dan voor risico komen van de geheimhouder.135

2.7.

Conclusie 161. De civiele rechter beschikt over adequate instrumenten de eiser in een procedure tegemoet te komen. Hij kan uit bekende feiten de onbekende feiten herleiden, oftewel door deugdelijke redenering te komen tot een vermoeden van overtreding. De rechter kan oordelen dat de (vermeende) overtreder gemotiveerd en eventueel gedocumenteerd dient te betwisten dat een overtreding aan de orde is. Voor de benadeelde eiser met enige achtergrondkennis van het doen en laten van de gedaagde onderneming bestaan mogelijkheden concrete bewijsstukken op te vragen, voorzover de eiser daarbij een rechtmatig belang heeft en partij is bij de rechtsbetrekking waarvoor het bewijsstuk relevant is. 162. De benadeelde die slechts summierlijk kan beargumenteren dat zich een overtreding heeft voorgedaan, kan echter in de knel komen bij de bewijsvergaring in de voorfase van een procedure. Opties Teneinde een benadeelde tegemoet te komen bij diens informatie- en bewijsvergaring kan worden gedacht aan de volgende opties:

135

a.

Een wettelijke mogelijkheid voor de rechter op verzoek of ambtshalve een onderzoeker te benoemen met concrete bevoegdheden, waaronder het onder ede (doen) horen van getuigen, vergelijkbaar met de enquêteur bedoeld in artikel 2:351 BW;

b.

De gehele of gedeeltelijke openbaarmaking van het onderzoeksrapport dat is opgesteld door de Directie Concurrentietoezicht van de NMa;

W.D.H. Asser, t.a.p., p. p. 17-20.

49


c.

Een algemene wettelijke verplichting van (potentiële) procespartijen alle informatie aan de andere partij te verstrekken die redelijkerwijs kan dienen tot de ontsluiting van voor de procedure relevant bewijs. Hiervoor zou nader onderzoek moeten worden gedaan naar de Engelse en de Amerikaanse pre trial discovery;

d.

Een wettelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de civiele rechter, opdat hij ook in de voorfase van het proces ambtshalve bepaalde stukken kan opvragen;

e.

Een wettelijke beperking van de mogelijkheid van de civiele rechter af te wijken van het oordeel van een mededingingsautoriteit, waarin een overtreding is aangenomen. Daarbij kan aan de volgende alternatieven worden gedacht: i.

Een weerlegbaar wettelijk vermoeden dat een overtreding die bij een onherroepelijk geworden oordeel van een mededingingsautoriteit is vastgesteld, zich heeft voorgedaan;

ii.

Een in de wet verankerde, verzwaarde motiveringsplicht voor het geval de civiele rechter van het onherroepelijk geworden oordeel van een mededingingsautoriteit afwijkt.

163. De mogelijkheid dat een besluit van een mededingingsautoriteit waartegen nog beroep openstaat bindend is voor de civiele rechter gaat ons te ver. Het belangrijkste bezwaar ligt erin dat een bestuursrechtelijk besluit niet kan worden gelijkgesteld met een vonnis op tegenspraak van een onafhankelijke rechter. Deze mogelijkheid bestaat sinds 1 juli jl. wel in Duitsland. 164. Een typisch probleem bij bewijs en tegenbewijs is de vertrouwelijkheid van stukken. Een procedure kan staan of vallen met de inbreng van bepaalde bewijsstukken die bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten. Zowel eiser als gedaagde kunnen voor de diabolische keuze komen te staan ófwel bepaalde bedrijfsgevoelige gegevens over te leggen die nodig zijn voor een beoordeling door de rechter te zijner gunste, ófwel de vertrouwelijkheid te laten prevaleren met het risico dat de procedure wordt verloren. Het burgerlijk procesrecht biedt geen mogelijkheid voor een wezenlijke oplossing van dit dilemma.

50

HOOFDSTUK 3 - SCHADEVERGOEDING

3.

SCHADEVERGOEDING

3.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 165. De schade van mededingingsovertredingen is moeilijk te begroten. Het Ashurstrapport136 signaleert dat daarvoor doorgaans een complexe - en dus kostbare - economische (of econometrische) analyse nodig is. Dat in een dergelijke rapportage moet worden geïnvesteerd, kan voor de benadeelde een belangrijk obstakel zijn voor het instellen van een schadeclaim. 166. De Europese Commissie wenst de civiele handhaving van mededingingsregels te faciliteren. Naast afschrikking, wordt hiervoor een gerechtigheidsargument aangevoerd, inhoudende dat de benadeelde moet worden gecompenseerd voor de geleden schade.137 De Commissie wil procedures over schadevergoeding aantrekkelijker maken voor de benadeelde. Dit is op twee manieren mogelijk: a.

door de benadeelde tegemoet te komen in het te leveren bewijs van die schade, alsmede het causaal verband tussen de overtreding en de schade (zodat minder kosten voor de schadebegroting hoeven te worden gemaakt) en

b.

door de benadeelde uitzicht te bieden op een hogere schadevergoeding dan thans mogelijk is.

167. Dergelijke wijzigingen ten gunste van de benadeelde gaan vanzelfsprekend ten koste van de overtreder. Een rechtvaardiging voor de versterkte bescherming van de benadeelde partij zou kunnen worden gevonden in het argument dat overtredingen van mededingingsregels dermate ernstig worden geacht dat deze een hogere vergoeding rechtvaardigen. Een overweging van deze strekking gaat echter ook op voor tal van andere onrechtmatige daden, zoals bijvoorbeeld strafrechtelijke misdrijven. Wij signaleren dat een sluitende motivering voor het introduceren van een bijzonder schadevergoedingsregime voor uitsluitend overtredingen van mededingingsregels vooralsnog niet is gegeven. 168. § 3.2 belicht de achtergronden van schadevergoeding. Hierin wordt besproken welke soorten vergoeding van schade in Nederland thans mogelijk zijn. 169. § 3.3 heeft betrekking op het vereiste causaal verband tussen de overtreding en de schade: alleen de schade die daadwerkelijk het gevolg is van de overtreding wordt vergoed.138

136 137

138

Ashurst-rapport, p. 2-17 e.v. N. Kroes, Enhancing Actions for Damages Breach of Competition Rules in Europe, Dinner Speech at the Harvard Club, New York 22 september 2005, p. 2-3, alsmede Opening speech at the conference "La reparation du préjudice par une pratique anti-concurrentielle en France et à l' étranger: billan et perspectives , Cour de Cassation, Parijs 17 oktober 2005. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de overtreder op dit punt wel verweer voert. Zonder gemotiveerde betwisting van de overtreder kan ook andere schade voor vergoeding in aanmerking komen.

51


170. In § 3.4 wordt onderzocht in hoeverre de positie van de benadeelde kan worden versterkt door in andere vergoedingsvormen te voorzien. Onder meer komen de vooren nadelen van verhoging van de wettelijke rentevoet en het vergoeden van punitive damages aan de orde. Ook de samenhang van punitive damages en clementie wordt besproken. 3.2.

Aard en omvang van de schadevergoeding

3.2.1.

Algemene regels voor het begroten van de schade 171. Algemeen uitgangspunt in Europa is dat vergoeding van de concreet geleden schade dient ter compensatie van de geleden schade, meer specifiek: om de benadeelde zo veel mogelijk in de positie te plaatsen waarin hij had verkeerd zonder dat de normschending zich zou hebben voorgedaan.139 De schade wordt dan ook doorgaans begroot aan de hand van een vergelijking tussen de toestand na de overtreding en de hypothetische toestand waarin de benadeelde zou zijn komen te verkeren zonder de overtreding. 172. Zowel geleden verlies als gederfde winst kan in Nederland als schade worden toegewezen (artikel 6:96 lid 1 BW). Daarnaast komen ook de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking (artikel 6:96 lid 2 sub b BW). Onder deze post kunnen ook de kosten van door de benadeelde ingeschakelde externe deskundigen vallen (zie § 4.3.3 van dit rapport). 173. Volgens de hoofdregel van het Nederlandse schadevergoedingsrecht begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt deze geschat (artikel 6:97 BW). De rechter heeft zo veel vrijheid om al naar gelang de omstandigheden van het geval voor een bepaalde wijze van schadebegroting kiezen.140 Deze bepaling beoogt (mede) een wettelijke basis te geven aan de abstracte schadeberekening. Bij een abstracte schadebegroting wordt geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval, terwijl deze bij een concrete schadeberekening juist wel bepalend zijn voor de omvang van de schade. Bijvoorbeeld: A. is aansprakelijk voor de deuk in de auto van B. Indien B. zelf tegen geringe kosten zorgdraagt voor het herstel van de beschadigingen, kan de schade zowel concreet als abstract worden begroot. De concrete schade van B. is gelijk aan de gemaakte herstelkosten, vermeerderd met een redelijke vergoeding voor de tijd die B. aan het herstel heeft besteed. Bij de abstracte schadebegroting is de handelwijze van B. na het ontstaan van de schade niet relevant, maar wordt de schade na objectieve maatstaven begroot. In dit voorbeeld zou de schade gelijk zijn aan de waardedaling van de auto in het eco-

139

140

Vgl. A.R. Bloembergen, Monografieën Nieuw BW B-34, nr. 6; Barendrecht/Storme (red.), Berekening van schadevergoeding, Tjeenk Willink, Zwolle 1995, p. 16. Zij noemen verder als achtergronden nog genoegdoening voor de benadeelde, ongedaanmaking van verrijking, handhaving van rechten, straf voor de aansprakelijke persoon, preventie en opvoeding. MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 339.

52


nomisch verkeer als gevolg van de beschadiging. Doorgaans valt deze waardedaling samen met de objectieve herstelkosten, te weten: de kosten die een schadeherstelbedrijf daarvoor in het algemeen pleegt te berekenen. Dat B. besluit de schade niettemin zelf te herstellen tegen lagere kosten, of zelfs besluit de schade niet te herstellen, is bij de abstracte schadebegroting niet relevant.

174. Of een abstracte dan wel juist concrete schadebegroting geboden is, wordt aan het oordeel van de rechter overgelaten. De rechter kan ook bij één schadeveroorzakende gebeurtenis sommige schadeposten abstract en andere concreet berekenen.141 De rechter kan de schade desgevorderd begroten op het bedrag van de met de onrechtmatige daad behaalde winst (artikel 6:104 BW). Deze laatste mogelijkheid een bijzondere wijze van abstracte schadebegroting - wordt afzonderlijk in § 3.2.2 besproken.142 175. In de wet kan ook een bijzondere wijze van schadebegroting zijn voorgeschreven. Zo wordt de schadevergoeding wegens vertraging in het voldoen van een geldsom bijvoorbeeld forfaitair vastgesteld op de wettelijke rente (artikel 6:119 of 119a BW). 143 176. Het Ashurst-rapport144 noemt een aantal mogelijke modellen waarmee de schade van de benadeelde kan worden begroot. Al deze modellen kunnen in beginsel in Nederland worden gehanteerd ter onderbouwing van de schade. De Nederlandse rechter is immers vrij in de waardering van aangedragen bewijs (artikel 152 lid 2 Rv) en kan de schade naar eigen inzicht begroten of schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW). 177. In het Ashurst-rapport worden de volgende modellen voor schadebegroting genoemd, waarvan de eerste drie modellen het meest worden toegepast: a.

De before-and-after benadering, een vergelijking tussen de prijzen gedurende het kartel145 met de prijzen ervoor en erna. Daarmee kan een benadering worden verkregen van de marktprijzen die zonder het kartel in de betreffende periode zouden zijn gevraagd;

b.

De yardstick benadering, die neerkomt op een benchmark tussen de markt waarop de overtreding zich heeft voorgedaan met omliggende, vergelijkbare markten die in dezelfde periode niet onder invloed stonden van de overtreding;

141 142

143 144 145

Oosterveen 2004 (T&C Vermogensrecht), artikel 6:97 BW, aantekening 2. Zie ook artikel 27a Auteurswet 1912, 16 lid 1 Wet op de naburige rechten, 70 lid 4 Rijksoctrooiwet 1995, 13A sub 5 Benelux Merkenwet, 14 lid 4 Benelux Tekeningen- of Modellenwet, 43 lid 3 ROW 1910 en 17 lid 1 Chipswet. Zie over winstafdracht in het bijzonder J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardige verrijking, diss. Tilburg, Den Haag 2001 Een ander voorbeeld is bijvoorbeeld is dat in geval van wanprestatie bij koop van zaken met een dagprijs een abstracte wijze van schadeberekening voorgeschreven (artikelen 7:36 jo. 7:38 BW). Ashurst-rapport, p. 2-6. Bij misbruiksituaties lijkt deze benadering minder bruikbaar, omdat het begin van het misbruik niet altijd precies zal kunnen worden vastgesteld. Monopolistische prijsvorming kan bijvoorbeeld een geleidelijk proces zijn.

53


c.

De kostengeoriënteerde benadering, die is gebaseerd op informatie van de individuele leden van het kartel op basis waarvan de gemiddelde kostprijs van een product kan worden berekend, die vervolgens wordt verhoogd met een redelijk rendement. Zodoende kan de prijs worden benaderd die in een vrije marktsituatie zou zijn gerealiseerd;

d.

De price prediction benadering, waarmee op basis van een econometrisch model de prijzen kunnen worden benaderd in de situatie waarin de overtreding zou worden weggedacht. De methode kan neerkomen op een mengvorm van de before-and-after benadering en de yardstick benadering;

e.

De theoretical (simulation) modelling benadering, waarin op basis van een oligopolistisch model de effecten van kartelgedrag kunnen worden benaderd. In deze methode worden aan de hand van een econometrisch model de verschillende parameters benaderd, die vervolgens worden ingevuld in het theoretische simulatiemodel;

f.

Ook is nog denkbaar dat de schade aan de hand van steekproeven aannemelijk wordt gemaakt.

178. Hoewel bepaalde economische modellen voor de berekening van schade in mededingingszaken kunnen worden voorgeschreven, betwijfelen wij of dit iets toevoegt. De vrijheid van de rechter om voor een op de situatie afgestemde methode van schadebegroting te kiezen wordt daarmee beperkt. De rechter heeft thans de mogelijkheid de bewijslast van de eiser te mitigeren door voorshands uit te gaan van de juistheid van het door eiser gehanteerde berekeningsmodel, zodat het aan gedaagde is te motiveren waarom het desbetreffende model mogelijk minder geschikt is. Ook kan de rechter de gedaagde partij bevelen deze betwisting verder te motiveren door concrete informatie en documentatie te verstrekken, teneinde de eisende partij in staat te stellen aan diens stelplicht te voldoen (zie ook hiervóór in § 2.4). Zowel voor wat betreft de toepassing van een bepaald model, als ter zake van de invulling van concrete parameters daarvan beschikt de rechter over de nodige beoordelingsvrijheid. 3.2.2.

Winstafdracht (artikel 6:104 BW) 179. De rechter op kan op grond van artikel 6:104 BW de schade desgevorderd ook begroten op het bedrag van de met de onrechtmatige daad of de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis behaalde winst.146 Het betreft niet een aanspraak op winstafdracht, maar slechts een discretionaire bevoegdheid van de rechter de schade op de winst te begroten.147 180. De mogelijkheid tot winstafdracht van artikel 6:104 BW is onder meer geïntroduceerd om de benadeelde partij die zijn schade niet concreet kan aantonen, tegemoet te komen

146

147

Zie ook artikel 27a Auteurswet 1912, 16 lid 1 Wet op de naburige rechten, 70 lid 4 Rijksoctrooiwet 1995, 13A sub 5 Benelux Merkenwet, 14 lid 4 Benelux Tekeningen- of Modellenwet, 43 lid 3 ROW 1910 en 17 lid 1 Chipswet. Zie over winstafdracht in het bijzonder J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardige verrijking, diss. Tilburg, Den Haag 2001 HR 24 december 1993, NJ 1995, 421, alsmede HR 11 april 2000, NJ 2000, 489. m.nt. DWFV.

54


door de rechter de mogelijkheid te geven deze schade te begroten op (een gedeelte van) de winst. Het artikel biedt zodoende een alternatieve vorm van abstracte schadeberekening, die mogelijk maakt dat de benadeelde niet genoodzaakt is de omvang van zijn concrete schade aannemelijk te maken. Wel is noodzakelijk dat de benadeelde enige schade heeft geleden. 181. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever beoogde dat Winstafdracht behoedzaam zou worden toegepast.148 Naar mate de gedraging meer verwijtbaar is, bestaat volgens de wetgever eerder reden winstafdracht te bevelen.149 In de literatuur is betoogd dat winstafdracht beperkt zou moeten blijven tot uitzonderingsgevallen, bijvoorbeeld bij het onrechtmatig gebruik maken van een anders exclusief recht of van het parasiteren op andermans bedrijfsresultaten (Herrmann150) of in gevallen van ernstige inbreuk op intellectuele en industriële eigendomsrechten (Deurvorst 151). Op basis van de schaarse jurisprudentie waarin winstafdracht (buiten inbreuken op intellectuele eigendomsrechten) is bevolen, kan worden geconcludeerd dat van deze mogelijkheid inderdaad terughoudend gebruik wordt gemaakt.152 182. Onder meer Linssen153 heeft betoogd dat winstafdracht in bepaalde gevallen tot een zo ingrijpende abstrahering van het concrete nadeel bij eisende partij leidt, dat de voordeelsafgifte de bandbreedtes van het schadevergoedingsrecht overschrijdt. Met andere woorden: de afdracht kan in voorkomende gevallen een punitief element in zich bergen.154

183. Winstafdracht lijkt met name geschikt in betrekkelijk eenvoudige gevallen van onrechtmatig handelen. Denk daarbij aan een partij die producten verhandelt, die inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten van één ander, of een partij die wanpresteert jegens een ander en daardoor aanzienlijke winst behaalt. Een voorbeeld: A. verhandelt 10 spijkerbroeken à EUR 100, welke een inbreuk vormen op de auteurs - en merkenrechten van B. De omzet bedraagt dus EUR 1.000. Na aftrek van de kostprijs van de broeken (in totaal EUR 400) en de overheadkosten (EUR 200), resteert een netto-winst van EUR 400. De schade van B. kan abstract worden begroot op EUR 400. Het evidente voordeel voor B. is dat hij niet hoeft te bewijzen in welke mate de winst van B. negatief is beïnvloed door de inbreuk. Bij een concrete schadebegroting zou B. dit wel aannemelijk moeten m aken. 184. In dergelijke eenvoudige gevallen kan de 'met de gedraging behaalde winst' nog wel worden berekend. Niet voor niets is dit tot uitgangspunt genomen in de Richtlijn Handhaving

148 149 150

151

152 153 154

Vgl. MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1267, Antwoorden II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1269. Antwoorden II, Parl. Gesch. InvW. 6, p. 1269; MvA I, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1270 Hermann, Afgifte van winst uit onrechtmatig handelen in het bijzonder op het terrein van de intellectuele en industriële eigendom, RM Themis 1970, blz. 6. Deurvorst, Schadevergoeding, voldoening van een redelijke gebruiksvergoeding en winstafdracht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten (1994), p. 174. Vgl. Losbladige Schadevergoeding, aant. 22 bij artikel 6:104 BW. J.G.A. Linssen, t.a.p, p. 320. Vgl. Bolt en Lensing, Privaatrechtelijke boete, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, no. 48, p. 68 en de aldaar genoemde literatuur.

55


IE-rechten.155 Artikel 13 lid 1 sub a van deze richtlijn schrijft voor dat de rechter bij het vaststellen van de schadevergoeding rekening houdt met alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden. Hoewel deze mogelijkheid voor een aantal Lidstaten een vergaande uitbreiding van de vergoedingsmogelijkheden betekent, noopt de Handhavingsrichtlijn voor Nederland niet tot aanpassing van de wet. 156 De verhoogde aandacht in Europese mededingingskringen voor de Handhavingsrichtlijn is voor de Nederlandse situatie dan ook onnodig.

185. Bij meer gecompliceerde gedragingen, zoals overtredingen van mededingingsrecht, lijkt winstafdracht minder geschikt. Het is veelal onduidelijk hoe in complexe zaken de 'met de gedraging behaalde winst' dient te worden begroot. Redenen hiervoor zijn dat: a.

het aantal benadeelden (en dus het aantal aanspraakgerechtigden) groot kan zijn;

b.

procedures over vergelijkbare gelijktijdig bij verschillende rechtbanken aanhangig kunnen zijn;

c.

bij kartels per definitie meerdere ondernemingen zijn betrokken;

d.

de counterfactual - wat was de winst zonder de overtreding - moeilijk is vast te stellen, omdat onder meer factoren zoals prijselasticiteit daarop mede van invloed zijn. 186. Stel er zijn drie partijen (A, B en C) die in strijd met het mededingingsrecht prijsafspraken hebben gemaakt en concurrenten buiten de deur hebben gehouden. De extra winst die A middels deze afspraken in totaal heeft behaald is 20, de extra winst die B hierdoor heeft behaald is 40 en de extra winst van C is 60. De totale extra winst van het kartel is dus 120. Er zijn naar schatting 50 consumenten die deze producten hebben afgenomen van een van de leden van het kartel. Daarnaast hebben twee concurrenten schade geleden, omdat ze door het kartel minder producten hebben verkocht. Hun concrete schade moet aan de hand van een economische reconstructie worden benaderd. Hoe dient de afdracht van de winst te geschieden indien de consumenten en beide concurrenten tegelijkertijd aanspraak maken op de afdracht van winst die door het kartel is genoten?

187. Ad a: meerdere aanspraakgerechtigden Indien meer aanspraakgerechtigden ieder winstafdracht vorderen, ligt voor de hand dat de winst aan de hand van een verdeelsleutel wordt toegerekend, bijvoorbeeld naar rato van het 155

156

Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, PB-L195/16 van 2 juni 2004. Zie bijvoorbeeld het commentaar van J.L.R.A. Huydecoper, Nous Maintiendrons - de nieuwe 'Richtlijn Handhaving', AMI 2004 (4) p. 117-123, in het bijzonder p. 121.

56


aandeel van de benadeelde in de totale schade.157 In dat geval moet toch weer de schade worden berekend en biedt de winstafdracht dus geen eenvoudiger oplossing. Wordt de schade gelijkgesteld aan de winst per product, dan zou dat betekenen dat alle consumenten gezamenlijk alle winst kunnen vorderen, hetgeen de positie van de benadeelde concurrent lastig maakt.

188. Ad b: meerdere procedures Bovendien zullen doorgaans niet alle benadeelden tegelijk in één procedure schadevergoeding vorderen, hetgeen de toerekening extra compliceert. Moet de rechter rekening houden met de mogelijkheid dat de overige benadeelden zich wellicht later (of nimmer) zullen melden met dezelfde vordering tot winstafdracht? De benadeelde is in beginsel gehouden aannemelijk te maken dat met de inbreuk jegens hem een bepaald aandeel in de totale winst is gerealiseerd; voor het overige is de onrechtmatige daad niet jegens hem gepleegd. Niettemin zou ook kunnen worden gesteld dat dezelfde onrechtmatige daad jegens iedere benadeelde is gepleegd en dat daarmee slechts een totale winst is gerealiseerd. In dat geval is de vraag of de winst gefixeerd wordt, zodat de mogelijkheid bestaat dat het kartel het voordeel meer dan eens moet afdragen. Ons inziens laat het systeem van de wet slechts toe dat de winst eenmaal wordt afgedragen. Indien de eerste eisers de gehele winst afgedragen krijgen (bijvoorbeeld omdat een causaliteitsverweer door de overtreder niet wordt gevoerd), kunnen de opvolgende eisers in beginsel slechts een compensatoire vergoeding ontvangen. Het ligt voor de hand dat de aangesproken partij in iedere procedure bij wijze van zelfstandig verweer aannem elijk dient te maken dat het aandeel van de betreffende claimant in de totale schade niet 100% bedraagt en dat - in voorkomende gevallen - de winst al geheel of gedeeltelijk is afgedragen. Maakt de overtreder dit niet aannemelijk, dan bestaat het risico dat de winst meer dan eens moet worden afgedragen. Dat iedere opvolgende eiser in beginsel afdracht van de gehele winst kan vorderen is niet zonder meer verwerpelijk, zolang de rechter door zijn discretionaire bevoegdheid de nodige ruimte heeft de schade op een deel van de winst of op de concreet geleden schade te begroten.

189. Ad c: meerdere overtreders Bij een kartel zullen bovendien meerdere kartelleden aansprakelijk zijn jegens een of meer benadeelden. Dat geldt met name bij commodities, zoals bijvoorbeeld suiker of vitamines. Nu de onrechtmatigheid van een kartelafspraak of oafg is gelegen in de afspraak dan wel de coordinatie van gedrag, zijn de partijen die bij het kartel betrokken zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade. De wetsgeschiedenis geeft echter geen antwoord op de vraag of die hoofdelijke aansprakelijkheid ook geldt indien de schade wordt vastgesteld op de door het kartel gezamenlijk genoten winst, of dat bij winstafdracht iedere partij slechts voor de eigen winst aansprakelijk is. Voorts rijst de vraag of de af te dragen winst de eigen winst van het kartellid is, of de gezamenlijke winst van het hele kartel. Als 'winst' in beginsel de door het gehele kartel gemaakte winst omvat, zou één enkel kartellid gehouden kunnen zijn een schadevergoeding te voldoen gelijk aan de gehele kartelwinst. Dat plaatst het aangesproken 157

Evenzo dient volgens de MvT en Mv A bij art. 43 lid 3 ROW de winst op basis van evenredigheid te worden verdeeld.

57


kartellid echter voor de moeilijkheid verweer te moeten voeren tegen de gestelde hoogte van de winst die aan een ander kartellid wordt toegeschreven. Winstafdracht kan sommige leden van een kartel zodoende in grote financiële problemen brengen, een omstandigheid waarbij de benadeelden uiteindelijk niet zijn gebaat. Zolang de rechter een discretionaire beslissingsbevoegdheid behoudt, kan worden voorkomen dat het aangesproken kartellid door de (gedeeltelijke) winstafdracht insolvent zou worden.

190. Ad d: de hoogte van de met de overtreding behaalde winst is moeilijk vast te stellen. Een obstakel voor winstafdracht kan ook zijn dat het veelal even moeilijk is aan te tonen welke winst met de overtreding is gemaakt, als welke schade concreet is geleden. In die gevallen zal de benadeelde kiezen voor een concrete schadevergoeding. Ook kunnen zich bij winstafdracht causaliteitsproblemen voordoen. 191. Een voorbeeld: de verkoopprijs van een sinaasappel wordt kunstmatig omhoog gebracht van 1 naar 2 (in dit voorbeeld blijft in het midden of dit door een kartelafspraak of door misbruik van emp geschiedt). De overtreder verkoopt vervolgens 10 sinaasappels. De met deze overtreding behaalde winst is , anders dan men zou kunnen verwachten, waarschijnlijk niet gelijk aan de meeropbrengst van 10. Zou immers de concurrentiële prijs van 1 zijn gehanteerd, dan zou de overtreder waarschijnlijk veel meer sinaasappels hebben verkocht, zodat de met de overtreding behaalde winst per saldo lager uitvalt. 192. Uit dit voorbeeld kunnen twee belangrijke gevolgtrekkingen worden gemaakt. Ten eerste zal de met de overtreding behaalde winst vanwege de prijselasticiteit veelal lager uitvallen dan de door de overtreding concreet veroorzaakte schade (in het voorbeeld is de schade van de koper die een s inaasappel bij de overtreder heeft gekocht gelijk aan 1). Ten tweede kan de met de overtreding behaalde winst slechts worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking m et de counterfactual: de hypothetische situatie zonder overtreding. Vanwege de prijselasticiteit vergt dit een complexe economische analyse die mogelijk aanzienlijk complexer is dan de vergelijking tussen de bovenconcurrentiële verkoopprijs en bijvoorbeeld de prijs die in een vergelijkbare marktsituatie wordt gehanteerd, welke niet onder invloed van de overtreding staat (benchmark ). 193. Indien de overtreder zich eenmalig voordoet, bijvoorbeeld in geval van een leveringsweigering, is de daarmee behaalde winst van de overtreder moeilijk te begroten en is de vraag of dit uitkomst biedt. 194. Indien het een vordering betreft van een (potentiële) concurrent die door misbruik of een kartelafspraak belemmerd is toe te treden tot de markt, bijvoorbeeld vanwege onbillijk lage prijzen, is winstafdracht moeilijk denkbaar. De overtreder heeft op de korte termijn immers juist verlies gemaakt om de toetreding tot de markt te beletten; de winst op langere termijn vergt opnieuw een complexe economische analyse. Nog moeilijker wordt het indien blijkt dat niet één maar wel drie potentiële concurrenten het voornemen hadden toe te treden tot de markt. De schade zal in die gevallen naar verwachting eerder worden begroot vanuit het perspectief van de benadeelde. Ook in gevallen waar ondernemingen tot kartelvorming zijn

58


overgegaan omdat zij juist weinig winst (of zelfs verlies) behaalden, zal de winstafdracht niet altijd tot een bevredigend resultaat leiden.158

195. Concluderend lijkt winstafdracht in mededingingszaken geen eenvoudiger instrument voor het verkrijgen van schadevergoeding dan de berekening van de schade. Wel zou winstafdracht een adequate sanctie kunnen zijn in geval van een eventuele collectieve schade-actie (zie hoofdstuk 6 van dit rapport), waarin ook de onlangs in Duitsland geïntroduceerde algemeen belang-actie wordt besproken, zie § 6.3.5). In dat geval kan de concrete schade immers nog moeilijker te begroten zijn dan de in totaal door de overtreders behaalde winst. 196. Voûte159 stelde in 1991 een bijzondere regeling voor winstafdracht in complexe zaken voor. De rechter zou zijn beslissing moeten aanhouden om andere benadeelden gelegenheid te bieden zich in de procedure te voegen, waarna de winst wordt verdeeld over de aangemelde eisers. Het voorstel vertoont kenmerken van een collectieve actie met een 'opt in'-mogelijkheid. Voûte stelde het volgende voor. Oordeelt de rechter op een tijdstip waarop het niet uitgesloten is dat anderen alsnog een vordering zullen instellen, dan zou de rechter bij tussenvonnis het bedrag toewijsbaar kunnen verklaren en de gedaagde(n) verplichten het bedrag zeker te stellen, waarbij hij zijn eindoordeel ervan laat afhangen of binnen een periode van bijv. twee jaren anderen zich tot de rechter zullen wenden om eveneens dit voordeel te verkrijgen. Ook zou de eiser kunnen worden verplicht bij advertentie andere 'benadeelden' op te roepen zich te melden. Voûte had voorkeur voor de eerste oplossing. De actieve eiser krijgt dan het volle pond indien anderen die in gelijke omstandigheden verkeren, stil zitten. De benadeelden die zich ná dit eindoordeel nog wenden tot de rechter zouden dan geen recht hebben op een gedeelte van de winst, maar slechts op een compensatoire schadevergoeding. Onduidelijk is echter wat in de zienswijze van Voûte rechtens is indien andere benadeelden voor een andere rechtbank procederen (mogelijk zelfs tegen andere leden van hetzelfde kartel). Kan de tweede procedure de eerste 'inhalen' indien de tweede rechter zijn eindoordeel niet aanhoudt, zodat de eerste, actieve eisers alsnog achter het net vissen? Hoe weet de ene rechter dat bij een andere rechtbank een procedure over dezelfde kwestie aanhangig is? De oplossing van Voûte heeft veel weg van een groepsactie met een 'opt in' mogelijkheid en noopt tot een aantal processuele wetsaanpassingen om overlappende procedures te voorkomen De specifieke problemen in verband met collectieve schade komen in hoofdstuk 6 van dit rapport aan de orde.

3.3.

Causaal verband 197. In deze paragraaf wordt ingegaan op het vereiste causaal verband tussen de overtreding en de schade. De benadeelde zal dit causaal verband aannemelijk moe-

158

159

Vgl. bijvoorbeeld de arresten t.a.v. de PVC-sector van het GvEA van 20 april 1999 (Limburgse Vinyl Maatschappij NV, e.a., gev. zaken T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 tot T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T335/94). Jur EG 1999 blz. II-00931, 1999/04/20 "Polypropyleen-arresten": A. Voûte, 'Art. 6:104 BW: Ontnemen van onrechtmatig verkregen winst', in W.C.L. van der Grinten e.a., Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Tjeenk WIllink, Zwolle 1991, p. 339-342.

59


ten maken. De overtreder zal dit causaal verband willen betwisten, bijvoorbeeld door andere omstandigheden te noemen die (kunnen) hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De rechter kan de benadeelde uit billijkheidsoverwegingen tegemoetkomen, door het er (voorshands) voor te houden dat het causaal verband gegeven is, behoudens tegenbewijs van de overtreder. De facto komt dit erop neer dat de overtreder dan gehouden is aannemelijk te maken dat andere factoren daadwerkelijk aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. 198. Voor een aantal specifieke gevallen (met name bij schending van (veiligheids)normen) is de Hoge Raad de benadeelde tegemoetgekomen. Bij schending van een specifieke norm die strekt tot bescherming tegen bepaalde schade, wordt het causaal verband onder bepaalde omstandigheden aangenomen (behoudens tegenbewijs). De eisende partij kan dan volstaan met het bewijs dat de specifieke normschending zich inderdaad heeft voorgedaan en dat die bepaalde schade daadwerkelijk is opgetreden. Deze 'omkeringsregel'160 is in de literatuur met de nodige kritiek ontvangen. Inmiddels heeft de Hoge Raad steeds meer nuanceringen op die regel aangebracht.161 Een arts had een door zijn eigen ziekenhuis opgesteld voorschrift ter vermindering op het ris ico op trombose geschonden. De patiënt had trombose gekregen, maar kon niet bewijzen dat dit het gevolg was van de fout van de arts of van iets anders. Het hof oordeelde dat het risico op ontstaan van deze schade in het leven was geroepen door het niet-toepassen van het protocol en dat dit risico zich had verwezenlijkt. De 'omkeringsregel' bracht mee dat het causaal verband tussen de verweten gedraging en de opgelopen schade in beginsel was gegeven.162 De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. Anders lag dit bij de op de arts rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling in te lichten over de risico's van de behandeling. Die verplichting strekt niet ertoe de patient te beschermen tegen de risico's van de behandeling zelf, maar om de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij toestemming voor deze behandeling zal geven. In een dergelijk geval was het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de schade (het mislukken van de behandeling) niet gegeven. De patiënt moest dus bewijzen dat hij zou hebben afgezien van de behandeling indien hij juist zou zijn voorgelicht.163

199. Deze rechtspraak van de Hoge Raad ziet niet op schendingen van het generieke mededingingsrecht. Gelet op de storm van kritiek en de daaropvolgende inperking door de Hoge Raad van de 'omkeringsregel', ligt een eventuele uitbreiding van de 'omkeringsregel' tot het mededingingsrecht ook niet voor de hand. Een noodzaak daartoe lijkt ook niet gegeven. De rechter kan immers - mits goed gemotiveerd - in 160

161 162 163

Zie onder meer J.W. Hoekzema: De plaats van de 'omkeringsregel' in het bewijsrecht, NTBR (5) 2003 p.232 – 241; T. Hartlief: Het aansprakelijkheidsrecht anno 2004: wat doet de Hoge Raad? AV&S (6) 2004, p. 235-249; HR 29 november 2002, NJ 2004, 304; HR 29 november 2002; NJ 2004, 305; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307; HR 9 april 2004, NJ 2004, 308. "We zijn gelukkig gewoon weer bij af", merkt bijvoorbeeld R.P.J.L. Tjittes op, NJB 2005 (31), p. 1608. HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 m.nt. Van Wijmen en JBMV. HR 23 november 2001, NJ 2002, 387.

60


voorkomende gevallen uitgaan van een rechterlijk vermoeden. Doordat de rechter deze speelruimte heeft, kan worden voorkomen dat te vaak en te snel een beroep op deze 'regel' wordt gedaan. Het evenwicht tussen de belangen van benadeelden en de gestelde overtreder is ons inziens het best gewaarborgd indien de rechter niet aan een dergelijke regel is gebonden, maar over de nodige ruimte kan beschikken om van geval tot geval te beslissen of de eisende partij 'het voordeel van de twijfel' moet worden gegund. 3.4.

Mogelijke additionele vormen van schadevergoeding

3.4.1.

Inleiding 200. Als additionele vorm van schadevergoeding kan worden gedacht aan de toewijzing van zogenaamde punitive damages (§ 3.4.2) en als variant daarop, de verhoging van de wettelijke rentevoet (§ 3.4.3). Een bijzonder aandachtsgebied bij het stimuleren van schadevergoedingsacties in het algemeen en de toekenning van punitive damages in het bijzonder, is de verhouding daarvan tot het clementiebeleid. Dit komt aan de orde in § 3.4.4.

3.4.2.

Exemplary damages 201. In lijn met het streven van de Commissie de civiele handhaving van het mededingingsrecht te stimuleren, kan worden overwogen de benadeelde uizicht te bieden op een hogere dan slechts compensatoire schadevergoeding, ook wel bekend als 'exemplary damages' of ' punitive damages'.164 In deze paragraaf worden de pro- en contra-argumenten besproken. 202. Exemplary damages zijn bekend uit onder meer de Angelsaksische rechtsstelsels. Het Amerikaanse Congress heeft al in 1889 getracht de handhaving van de mededingingsregels te privatiseren door een slachtoffer van een schending van de federale mededingingsregels in Section 4 van de Clayton Act aanspraak te geven op een bonus . Deze bedraagt driemaal de concreet geleden schade (treble damages).165 Naar het schijnt, bouwde de Clayton Act hierbij voort op de Engelse Statute of Monopolies uit 1623. Inmidels hebben de Engelsen treble damages overigens reeds lang geleden afgeschaft, maar zijn wel exemplary damages mogelijk in extreme zaken. De Europese Commissie heeft voorzichtig aangegeven de mogelijkheden van double damages in Europa te willen onderzoeken. 203. De mogelijkheid van treble damages heeft in de Verenigde Staten de civielrechtelijke handhaving positief beïnvloed. 166 Daarbij moet wel worden opgemerkt dat naast de exempla-

164

165

166

Zo ook N. Kroes, Opening speech at the conference "La reparation du préjudice par une pratique anti-concurrentielle en France et à l' étranger: billan et perspectives , Cour de Cassation, Parijs 17 oktober 2005. Zie artikel 4 van de Clayton Act (15 (USC. §15): "Any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the anti -trust laws may sue therefore in any district of the United States and shall rec over threefold the damages by him sustained, and the cost of sued including a reasonably attorney's fee". Patricia Hanh Rosochowicz, Deterrence and the relationship between public and private enforcement of competition law (www.kernbureau.uva.nl/acle). Zij stelt vast dat de verhouding van het aantal civiele handhavingszaken ten opzichte van het totale aantal handhavingszaken in de jaren 1980-1995 lag tussen 95% en 98%..

61


ry damages ook class actions, contingency fees en no cure no pay stelsels bestaan, alsmede een uitbreiding van het clementiestelsel tot civiele schadeacties (waarover later meer).167

204. In 1999 was het Nederlands kabinetsstandpunt omtrent exemplary damages nog afwijzend. 168 Ook de Hoge Raad heeft vooralsnog geoordeeld dat het stelsel van het vermogensrecht niet toelaat dat concreet geleden schade en winstafdracht naast elkaar worden gevorderd, ook al laat de Auteurswet daar strikt genomen ruimte voor.169 Anderzijds is in de Nederlandse literatuur een steeds breder draagvlak voor exemplary damages zichtbaar.170 205. De achtergronden van exemplary damages en de mogelijkheid deze in het Nederlandse vergoedingsstelsel in te passen, zijn uitvoerig besproken door Bolt en Lensing in hun preadvies van 1993 voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking.171 Zij achten exemplary damages onder meer bij concurrentievervalsing nuttig.172 206. Vóór de introductie van exemplary damages spreken onder meer de volgende argumenten:173

167

168 169

170

171

172 173 174

a.

de benadeelde krijgt door de hogere vergoeding een extra prikkel om in actie te komen;174

b.

de potentiële overtreder krijgt een extra prikkel zich aan de regels te houden;

c.

de NMa en de Commissie kunnen niet alle overtredingen sanctioneren. Het handhavingstekort kan hierdoor (gedeeltelijk) worden opgevuld;

d.

doordat de vergoeding aan de benadeelde toekomt, wordt een nauwere relatie gelegd met het slachtoffer, waardoor (i)het rechtsgevoel van het slachtoffer en de samenleving beter kan worden bevredigd en (ii) een betere inprinting van de

Deze lucratieve combinatie is ook onderwerp van kritiek. Met name de contingency fees kunnen zeer hoog uitvallen zonder maximering; vgl. Walter K. Olson, The Litigation Explosion, Truman Talley Books-Dutton (1991). Voorbeelden betreffen uurtarieven van wel $ 1.000 tot $ 25.000 bij een snelle schikking wegens blootstelling aan asbest, $ 5 miljard aan vergoedingen voor zes advocatenkantoren gedurende tien jaar procederen tegen de tabanksindustrie en een vergoeding van $ 1,3 miljard voor de advocaten die zich met de vergoeding naar aanleiding van ramp met de ExxonValdez bezighielden (The American Lawyer, maart 2004). NJB 1990, p. 1175 (rechterkolom). HR 11 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV. Volgens de Hoge Raad kan op grond van artikel 27a Auteurswet niet meer dan het bedrag gelijk aan het grootste van hetzij de concreet geleden schade, hetzij de met de inbreuk gemaakte winst, worden toegewezen. Zie naast het Ashurst- rapport onder meer D.W.F. Verkade, BIE 1985, p.33; Bolt/Lensing, t.a.p., p. 78-84; W.M.K. Slok en A.J. Van, NJB 1990, p. 1823-1829; H.Verrijn Stuart, Ars Aequi 1992, p. 91; F.C. Schirmeister, Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht? (diss.), Vermande 1996, Hoofdstuk 3; H.O. Kerkmeester , NJB 1998, 1807; E.M. van der Heijden, NJB 2001, p.1749; C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het Vermogensrecht, monografieën Nieuw BW A11, Kluwer, Deventer 2003 nrs. 7 en 22. Zie ook de verwijzingen bij S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.), Kluwer Deventer 1998 (nr. 21), p. 32 noot 94 en verder de literatuur genoemd door J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking. Een rechtsvergelijkende b eschouwing (diss.), Boom, Den Haag 2001 (nr. 23), p. 337 noot 140. Overigens is Linssen zelf geen voorstander, t.a.p., p. 302. A.T. Bolt en W.A.J. Lensing, Privaatrechtelijke boete, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, No. 48 (1993). Vgl. onder meer Bolt en Lensing, t.a.p., p. 80. Bolt en Lensing, t.a.p., p. 79. Vgl. Ashurst-rapport, p. I-12 en I-131.

62


overtreden norm kan plaatsvinden, zodat de kans groter is dat de dader zich in de toekomst van het verboden gedrag zal onthouden. 207. Contra-argumenten tegen exemplary damages zijn: a.

schadevergoeding dient slechts als compensatie voor een schending van een subjectief recht van de benadeelde;175

b.

het opleggen van straffen is een (exclusieve) overheidstaak, die niet verenigbaar is met het privaatrecht;

c.

de privaatrechtelijke rechtsgang is met minder waarborgen voor de vermeende overtreder omkleed dan de bestuurs- of strafrechtelijke rechtsgang;

d.

de vergelijking met de treble damage provisions van het Amerikaanse recht gaat in Nederland niet op, omdat in de V.S. geen aanspraak bestaat op de wettelijke rente bij schade wegens overtreding van mededingingsregels. Bovendien bestaat ook in de V.S. forse kritiek op het verplichte karakter van de treble damages regels.176 Veel auteurs stellen derhalve voor de rechter een discretionaire bevoegdheid te geven treble damages toe te kennen, bijvoorbeeld alleen in geval van duidelijke schendingen;

e.

het gevaar bestaat dat exemplary damages op grond van het ne bis in idembeginsel niet kunnen worden gecombineerd met administratieve sancties uit hoofde van de Mededingingswet;

f.

het introduceren van exemplary damages uitsluitend in Nederland, zou het Nederlands vestigingsklimaat negatief beïnvloeden;

g.

de bonus van een exemplary damage is minder gerechtvaardigd in follow onzaken, waarbij de eisers enkel voortbouwen op het werk van de overheid. Dit betreft het merendeel van de zaken;

208. De genoemde pro- en contra-argumenten zullen beleidsmatig tegen elkaar moeten worden afgewogen. Daarbij dient naar onze mening in ieder geval ook rekening te worden gehouden met het volgende. 209. Ten eerste kent het Nederlandse privaatrecht al een aantal maatregelen met een (gedeeltelijk) bestraffend karakter. Zo kan een benadeelde op grond van artikel 6:106 BW voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat onder omstandigheden aanspraak maken op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding onder meer indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Deze vergoeding wordt ook wel smartengeld genoemd.

175 176

Vgl. Barendrecht/Storme (red.), a.w., p. 19. Vgl. onder meer Philip Areeda, et al., Antitrust Law, 330b1 (2nd ed. 2000), Donald I. Baker, Revisited History?- What Have We Learned About Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend to Others?, 16 Loyola Consumer Law Rev. 379, 384 (2004), Spencer Weber Waller, Private Law, Punishment, and Disgorgement: The Incoherence of Punishment in Antitrust, 78 Chi.-Kent L. Rev. 207, 220-21, 233 (2003).

63


Smartengeld wordt bijvoorbeeld vaak toegekend in geval van letselschade of inbreuken op de privacy . 210. Voor de achtergronden wordt verwezen naar de dissertaties van Lindenberg en Verheij.177 In de literatuur is wel betoogd dat artikel 6:106 lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid een hogere vergoeding toe te kennen dan de concreet geleden schade, zodat bijvoorbeeld ook een vergoeding met een bestraffend karakter (punitive damages) zou kunnen worden toegekend.178 Nog daargelaten de vraag of punitive damages inderdaad op artikel 6:106 lid 1 BW kunnen worden gegrond, is maar zeer de vraag of bij overtredingen van mededingingsregels is voldaan aan het vereiste dat de dader het oogmerk had de schade toe te brengen. Het oogmerk van de overtreder zal erop zijn gericht hogere opbrengsten te realiseren, of bijvoorbeeld een potentiële concurrent buiten de markt te houden. Dat de afnemer of de potentiële concurrent daardoor schade lijdt, is weliswaar het gevolg van deze handelwijze maar vrijwel alle overtredingen van mededingingsregels zullen uiteindelijk erop zijn gericht dat de overtreder een hogere winst realiseert. Reeds om die reden achten wij artikel 6:106 lid 1 BW geen adequate grondslag voor het (eventueel) toekennen van punitive damages of een andersoortige vergoeding. 211. Ook winstafdracht (artikel 6:104 BW), de Benelux-regeling van de dwangsom (artikelen 611a e.v. Rv) en de hoge handelsrente (artikel 6:119a BW, waarover meer in § 3.3.3) hebben deels een bestraffend karakter. Opmerkelijk is dat, anders dan in omliggende rechtsstelsels, de bij vonnis opgelegde dwangsom in Nederland in beginsel verbeurd raakt aan de in het gelijk gestelde partij. In de meeste rechtsstelsels wordt de nakoming van rechterlijke beslissingen van openbare orde geacht en houdt de overheid toezicht hierop. Dwangsommen raken dan ook meestal aan de staat verbeurd. In zoverre zijn civielrechtelijke vergoedingen met een punitief karakter geen novum in Nederland.

212. Ten tweede is dit typisch een onderwerp dat bij voorkeur in geharmoniseerd verband moet worden aangepakt. Indien uitsluitend Nederland exemplary damages zou introduceren, zou dit negatieve effecten kunnen hebben op ons vestigingsklimaat. Ondernemingen die rekening houden met claims van benadeelden zouden hierin immers aanleiding kunnen zien geen vestigingen in Nederland te openen. 213. Als derde en wellicht belangrijkste punt dient schending van het ne bis in idembeginsel te worden voorkomen. De sanctiebevoegdheden van de NMa moeten daarom goed worden afgestemd met de civiele exemplary damages. Het beginsel van ne bis in idem is vastgelegd in Artikel 4, lid 1 van het 7 e Protocol van het EVRM. 179 Dit artikel luidt als volgt:

177 178

179

S.D. Lindenbergh, Smartengeld, (diss.) Kluwer, Deventer 1998 en A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss.) Ars Aequi , Nijmegen 2002. Zie onder meer C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht, Monografieën Nieuw BW A11, Kluwer, Deventer 1988 (eerste druk), p. 53, alsmede W.M.K. Slok en A.P.J. Van, "De privaatrechtelijke boete en artikel 6:106 Nieuw BW" in: NJB 1990, 44, p. 1823-1829 met literatuurverwijzingen in v oetnoot 1. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, als gewijzigd door Protocol nr. 11 met Protocol nrs. 1, 4, 6 en 7, www.echr.coe.int/Eng/BasicTexts.htm. Zie ook artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese

64


"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat." 214. Er kan geen twijfel over bestaan dat een bestuurlijke boete op grond van art. 56 Mw een punitieve sanctie is, noch dat een besluit tot oplegging van een dergelijke sanctie als "criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM moet worden aangemerkt.180 Niet uitgesloten is dat het Europese Hof van de Rechten van de Mens hetzelfde zal oordelen ten aanzien van een civiele punitieve sanctie. 215. Met betrekking tot exemplary damages overwegen Bolt en Lensing: "dat exemplary damages naar de nationale maatstaven van de betrokken lidstaat civielrechtelijk van aard zijn, niet doorslaggevend [is]. Wel beslissend is dat de normen welker overtreding de grond is voor aansprakelijkheid voor punitive damages, van algem ene aard zijn en dat ze zowel een punitieve als preventieve strekking hebben.181 Bovendien kan o.i. ook voldaan zijn aan het derde criterium, nu de sanctie in het toegekende bedrag vaak een aanzienlijke omvang zal hebben b ereikt."182 216. Ook blijkt dat artikel 4 van het 7 e Protocol niet alleen is geschonden ingeval iemand tweemaal wordt berecht of gestraft voor dezelfde overtreding, maar ook wanneer hij of zij tweemaal wordt berecht of gestraft voor technisch gesproken twee verschillende overtredingen die evenwel hetzelfde feitencomplex betreffen.183

217. Op grond van het ne bis in idem beginsel is derhalve denkbaar dat exemplary damages alleen in stand alone-zaken kan worden toegekend en dat de bevoegdheid van de rechter exemplary damages toe te kennen komt te vervallen zodra de NMa of de Commissie terzake een besluit heeft genomen. Gelet op de bevoegdheid van de NMa, respectievelijk de Commissie zich te voegen in de civiele procedure, kan worden voorkomen dat de civiele rechter hangende een onderzoek door de mededingingsautoriteit reeds exemplary damages toekent. Wel schuilt dan nog het gevaar van willekeur. Niet goed verdedigbaar lijkt immers dat de hoogte van de schadevergoeding voor de benadeelde afhangt van de min of meer toevallige omstandigheid of een mededingingsautoriteit voorafgaand aan het civiele vonnis bij besluit een boete heeft opgelegd. 218. Indien wegens dezelfde overtreding reeds een bestuursrechtelijke boete is opgelegd, dient ter voorkoming van ne bis in idem ons inziens te worden volstaan met

180 181 182 183

Unie dat luidt: "Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet." Vgl. Rb. Rotterdam 26 november 2002 (NEA vs. d-g NMa). Vgl. EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 973 (Öztürk). Bolt en Lensing, t.a.p., p. 58. Wouter P.J. Wils, The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic AnalysIs, World Competition 26(2): 131-149, 2003. Wils verwijs t hierbij naar EHRM 29 mei 2001, Application nr. 37950/97, EHRM 352 (Franz Fischer v. Austria).

65


een compensatoire schadevergoeding. Mogelijk kan deze dan wel worden verhoogd met de hoge handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW in plaats van de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW (zie hierna, § 3.4.3). Wordt daarmee tevens bestraffing beoogd, dan kan dit in strijd komen met de eisen van artikel 6 EVRM. 219. Ten vierde kan over de vermeende mindere waarborgen van de private rechtsgang ten opzichte van de bestuurs- of strafrechtelijke rechtsgang worden opgemerkt dat ook de privaatrechtelijke procedure wordt gevoerd voor een onafhankelijke rechter op de voet van artikel 6 EVRM. De toekenning van exemplary damages in een civiele procedure moet dan ook - onder voorwaarden - verenigbaar worden geacht met het EVRM. 220. Ten slotte moet worden voorkomen dat de risico's van schadevergoeding dusdanig hoog worden dat deze vexatoire claims in de hand werken. Een maximum is uit dit oogpunt gewenst. Mogelijk is dat, vergelijkbaar met de treble damages in de Verenigde Staten, de exemplary damages worden gemaximeerd op bijvoorbeeld twee- of driemaal de geleden schade. 221. De mogelijkheid van exemplary damages kan op verschillende manieren in de wet worden verankerd. Denkbaar zijn onder meer: a.

Een harde regel: een voorschrift aan de rechter om de vergoeding vast te stellen op twee of driemaal de concrete schade (zoals in de Verenigde Staten), waarvan niet kan worden afgeweken.

b.

Een harde regel met correctiemogelijkheid: een voorschrift aan de rechter om de vergoeding vast te stellen op twee of driemaal de concrete schade, met de mogelijkheid van rechterlijke matiging indien de omstandigheden dit rechtvaardigen.

c.

Een discretionaire bevoegdheid van de rechter om exemplary damages toe te kennen, zodat hij rekening kan houden met de alle omstandigheden, zoals de verwijtbaarheid en de aard van de overtreding (hard core of geen hard core), de duur en de omvang ervan.

222. In alle gevallen is afstemming in Europees verband dringend gewenst en dient deze mogelijkheid ook te worden gezien in samenhang met andere maatregelen, waaronder de in hoofdstuk 5 besproken mogelijkheid dat naast de directe afnemer ook de indirecte afnemer (d.w.z. de eindgebruiker) een schadevergoedingsactie krijgt. 3.4.3.

Verhoging van de wettelijke rentevoet 223. Als variant op de exemplary damages kan ook worden gedacht aan een verhoging van de wettelijke rentevoet. De wettelijke rente184 is een wettelijk gefixeerde schadevergoeding voor de vertraging in de voldoening van een geldsom (artikel 6:119

184

De wettelijke rente wordt op de voet van artikel 6:119 BW bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld en bedraagt thans 4%.

66


BW). Over schadevergoedingen wegens overtreding van mededingingsregels is de wettelijke rente in de regel van rechtswege verschuldigd vanaf het moment waarop de schade wordt geleden. 224. Als stimulans voor schadevorderingen wegens overtredingen van mededingingsregels noemt het Ashurst-rapport ook de mogelijkheid dat rente van rechtswege verschuldigd raakt. In het Nederlandse stelsel is dit bij schadevergoeding wegens onrechtmatige daad reeds het geval.185 225. De meeste schadeclaims in het mededingingsrecht zullen als grondslag onrechtm atig handelen hebben. Ook is in sommige gevallen een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) denkbaar. Ook voor dergelijke schadevorderingen geldt dat de wettelijke rente van rechtswege verschuldigd is. Voor een vordering van de afnemer jegens een dominante aanbieder die excessieve tarieven in rekening brengt, geldt zeer waarschijnlijk hetzelfde, zij het met een andere grondslag. In dat geval is de betaling van het excessieve gedeelte van het tarief zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd geschied. De nietigheid volgt uit artikel 3:40 lid 1 BW: de overeenkomst is nietig omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, voor zover de ze strekt tot betaling van excessieve tarieven. Hoewel bij een vordering uit onverschuldigde betaling rente volgens artikel 6:205 BW in beginsel slechts na een ingebrekestelling is verschuldigd, gaat de rente van rechtswege lopen indien de ontvanger de betaling te kwader trouw heeft aangenomen. Het ligt voor de hand dat de kwade trouw gegeven is indien het misbruik is aangetoond.

226. Door een verhoging van de wettelijke rentevoet kan een snelle oplossing van geschillen omtrent de betaling van schadevergoeding wegens mededingingsovertredingen worden gestimuleerd.186 Indien lang over de schade wordt geprocedeerd, loopt de rentevording bij een hoge rentevoet immers snel op. Het fenomeen van een hoge(re) rentevoet is niet geheel nieuw. Voor handelsvorderingen is op grond van de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties187 ook reeds voorzien in een aanzienlijk hogere handelsrente188, teneinde de handelsdebiteur een prikkel te geven schulden tijdig te voldoen. De bepaling ontmoedigt de debiteur het op een gerechtelijke procedure te laten aankomen, omdat de omvang van de geldschuld snel toeneemt. Deze hoge handelsrente heeft derhalve niet alleen een compensatoir karakter, maar tevens een bestraffend karakter ter voorkoming van betalingsachterstanden.

227. Ten einde te voorkomen dat de schadevergoedingen te hoog zouden worden, lijkt de combinatie van exemplary damages met de hoge handelsrente (en zelfs met de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW) een stap te ver. Indien de wetgever

185 186 187 188

Dit volgt uit artikelen 6:83 sub b jo artikel 6:119 BW. Vgl. Ashurst-rapport, p. I-131, waar een hogere rentevoet eveneens als mogelijkheid wordt genoemd. Richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000 (PbEG L 2000/35 van 4 augustus 2000). De hogere handelsrentevoet is gelijk aan de herfinancieringsrente van de Europese Centrale Bank, vermeerderd met zeven procentpunten (artikel 6:120 lid 2 BW).

67


toch in beide mogelijkheden zou willen voorzien, is denkbaar dat de eiser een keuze dient te maken. Dit zou betekenen dat het voor de eiser kort na de overtreding aantrekkelijker zou zijn punitive damages te vorderen, terwijl na verloop van tijd de werkelijk geleden schade vermeerderd met de wettelijke (handels)rente uitstijgt boven het bedrag van punitive damages. Na die tijd is het voor de eiser aantrekkelijker aanspraak te maken op het laatste. Indien het toekennen van exemplary damages - mocht in die mogelijkheid worden voorzien - een discretionaire bevoegdheid van de rechter zou betreffen, blijft het risico bestaan dat de rechter het punitieve gedeelte van de schade niet toewijst. Zodoende blijven zowel de benadeelde als de overtreder belang houden bij het treffen van een schaderegeling.

3.4.4.

Clementie 228. De Raad van Bestuur van de NMa kan ondernemingen die haar op de hoogte te stellen van het bestaan en de activiteiten van een kartel, volledige boeteimmuniteit, dan wel substantiële boetevermindering toekennen.189 Dit wordt ook wel clementie, of in het Engels, leniency genoemd. Wereldwijd blijkt dat de toename van de boeterisico's, krachtige, betrouwbare clementieregelingen een enorm destabiliserend effect heeft op kartels.190 229. Als naast de publieke boete ook nog een forse civiele geldvordering is te verwachten, kan dit echter repercussies hebben op de bereidheid van een 'spijtoptant' het kartel aan te geven en kan dit zowel de publieke- als de civiele handhaving schaden. Zo werd de onderneming Mitsui in de Verenigde Staten aansprakelijk gehouden voor USD 147 miljoen in een civiele actie nadat een dochteronderneming een kartel had gemeld aan de Amerikaanse overheid en daarvoor clementie had gekregen.

230. Ten einde aan deze consequenties tegemoet te komen heeft de regering Bush in 2004 een wet aangenomen volgens welke een publiekrechtelijk verleende clementie doorwerkt in de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Deze Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act 2004 introduceert zogenaamde detrebling provisions voor beklaagden die meewerken aan een publiek clementiepro-

189

190

Vgl. Regeling van 28 juni 2002, Stcrt. 122, met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56, 57 en 62 Mededingingswet, zoals gewijzigd bij de regeling van 28 april 2004, Stcrt. 82. Zie ook de Mededeling van de Europese Commissie van 19 februari 2002, PbEG 2002, C 45. U.S. Department of Justice Antitrust Division, Status Report: An Overview Of Recent Developments In The Antitrust Division's Criminal Enforcement Program, 1 februari 2004. Zie voor de ontwikkeling van het Amerikaanse leniencyprogramma Donald C. Klawiter, Corporate Leniency in the Age of International Cartels: The American Experience, 14 Antitrust 13, zomer 2000. De bevorderende effecten van leniencyprogramma's zij geanalyseerd in Bruce H. Kobayashi, Antitrust, Agency, and Amnesty: An Economic Analysis of the Criminal Enforcement of the Antitrust Laws Against Corporations , 69 Geo. Wash. L. Rev. 715, 2001. (Improving the Economic Foundations of Competition Policy, Timothy J. Muris, Chairman, Federal Trade Commission, George Mason University Law Review's Winter Antitrust Symposium, January 15, 2003, Washington, D.C.) Zie ook: Charles F. (Rick) Rule, Anthony V . Nanni and Franklin M. Rubinstein, US criminal Enforcement: Increasing Deterrence and Incentives to Cooperate with the Government, The Antitrust Review of the Americas 2005.

68


gramma. Indien een partij clementie heeft ontvangen en naar het oordeel van de rechter voldoende medewerking heeft verleend aan de civiele eiser, zal deze slechts aansprakelijk zijn voor single damages. De detrebling werkt in dat geval niet voor de overige kartelleden, die hoofdelijk aansprakelijk blijven voor treble damages gebaseerd op het totale handelsvolume.191 De detrebling bepalingen werken alleen in follow-on zaken. Een nadeel is dat de detrebling - anders dan gewone clementie - pas aan het einde van de procedure wordt vastgesteld indien de gedaagde naar het oordeel van de rechter voldoende heeft meegewerkt. De voorspelbaarheid is derhalve beperkt.

231. Het doorwerken van een publieke clementie in de civielrechtelijke aansprakelijkheid impliceert dat een mogelijkheid tot verhaal van de schade op de spijtoptant geheel of gedeeltelijk zou verliezen. Hoofdregel van het civiele aansprakelijkheidsrecht is dat schadeveroorzakers (in dit geval: kartelleden) hoofdelijk aanprakelijk zijn voor de schade, dus ieder voor de gehele schade (artikel 6:102 lid 1 BW). De bedoeling hiervan is dat de benadeelde zelf kan kiezen of hij een of meer aansprakelijke partijen voor de schade aanspreekt. De mate waarin de kartelleden elk hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade is in de verhouding tussen de benadeelde en ieder kartellid niet van belang. De onderlinge schuldverhouding tussen de kartelleden is pas relevant nadat een kartellid de schade van de benadeelde volledig heeft vergoed en regres wil nemen op de andere kartelleden.

232. Dit kan op gespannen voet staan met de wens van de Commissie juist te stimuleren dat benadeelden een compensatie ontvangen voor hun schade. Toch zou een dergelijk systeem zinvol kunnen zijn, indien tegenover het verlies van een mogelijkheid tot schadeverhaal óók een voordeel voor de benadeelde komt te staan. 233. De civiele doorwerking van een door een mededingingsautoriteit verleende clementie zou zodanig kunnen worden geformuleerd, dat de informant na een verkregen clementie bijvoorbeeld pas tot schadevergoeding gehouden is ingeval de benadeelde zijn schade niet op andere leden van het kartel heeft kunnen verhalen; een vorm van achtergestelde aansprakelijkheid. De omstandigheid dat een claim zal uitblijven indien de schade op andere leden van het kartel kan worden verhaald, kan de informant bovendien een extra prikkel geven om ook in de civiele procedure volledig met de benadeelde mee te werken. Denkbaar is dat de informant belastende informatie verstrekt die ertoe leidt dat de procedure tegen de andere kartelleden succesvol is. In dat geval zou het verlies van een (primaire) verhaalsmogelijkheid samenvallen met een verbetering van de (bewijs )mogelijkheden in de civiele procedure.

191

Vgl. ook Charles F (Rick) Rule et al., t.a.p.

69


234. Uiteraard kunnen bij een dergelijke mogelijkheid ook kanttekeningen worden geplaatst. De beperking van de (primaire) verhaalsmogelijkheden voor de benadeelde kan bij internationale kartels voor de benadeelde ook andere nadelige gevolgen hebben. Een benadeelde die bijvoorbeeld thans een aanspraak heeft op het enige Nederlandse kartellid van een internationaal kartel, zou na een clementie voor de Nederlandse onderneming gehouden kunnen zijn een veroordelend vonnis in het buitenland ten uitvoer te leggen, met mogelijke complicaties bij de erkenning en tenuitvoerlegging. In het huidige systeem zou het vonnis ook tegen het Nederlands e kartellid ten uitvoer gelegd kunnen worden.

235. Voorzover exemplary damages zouden worden ingevoerd, lijkt er in ieder geval geen bezwaar tegen te bestaan dat de civiele aansprakelijkheid van een onderneming die een publiekrechtelijke clementie heeft gekregen wordt beperkt tot single damages. Ten einde het doel van clementie - het destabiliseren en oprollen van kartels - te bevorderen, verdient het daarbij de aanbeveling een eenmaal van overheidswege verleende clementie automatisch te laten doorwerken, zonder rechterlijke toetsing achteraf. 3.5.

Conclusie 236. De civiele rechter heeft een hoge mate van vrijheid voor een op de specifieke situatie toegesneden wijze van schadebegroting te kiezen. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan deze worden begroot of zelfs geschat. Voor het wettelijk verankeren van bepaalde economische modellen als mogelijke of zelfs verplichte schadeberekeningsmethoden, zien wij geen aanleiding. 237. De civiele rechter kan in voorkomende gevallen afgaan op de stellingen van de eiser terzake van de schade. Hij kan dan oordelen dat de gedaagde de schade gemotiveerd - en indien gewenst: gedocumenteerd - dient te weerleggen. Dit kan zowel de toepassing van een bepaald model voor schadeberekening betreffen als de invulling van de parameters van dat model. Ook kan de rechter de gedaagde bevelen bepaalde informatie of documenten in het geding te brengen. De sanctie dat de rechter in een dergelijk geval bij weigering door de gedaagde kan afgaan op de juistheid van de stellingen van de eiser, is doorgaans een adequaat middel om (alsnog) de noodzakelijke informatie op tafel te krijgen. Opties

In het licht van het streven van de Europese Commissie civiele handhaving te stimuleren, kan worden overwogen de benadeelde uitzicht te bieden op een hogere schadevergoeding dan thans mogelijk of gebruikelijk is. Daarbij kunnen de volgende opties worden overwogen:

70


a.

b.

De wettelijke mogelijkheid dat een hogere schadevergoeding dan de werkelijk geleden schade wordt toegekend (ook wel bekend als exemplary damages). Denkbaar daarbij zijn de volgende alternatieven; i.

Een harde regel: een voorschrift aan de rechter de vergoeding vast te stellen op een aantal maal de geleden schade, waarvan niet kan worden afgeweken (zoals thans in de Verenigde Staten), of

ii.

Een harde regel met correctiemogelijkheid: een voorschrift aan de rechter de vergoeding vast te stellen op een aantal maal de geleden schade, met de mogelijkheid van rechterlijke matiging, of

iii.

Een discretionaire bevoegdheid van de rechter een aantal maal de geleden schade toe te kennen, zodat hij rekening kan houden met de omstandigheden, zoals de verwijtbaarheid, de aard van de overtreding (hard core of geen hard core), de duur en de omvang ervan.

Een verhoging van de wettelijke rente in mededingingszaken, bijvoorbeeld de hoge handelsrente van artikel 6:119a BW. Deze rente zou dan worden berekend over de geleden schade.

Zowel bij een verhoging van de wettelijke rente, als bij de exemplary damages is afstemming in Europees verband dringend gewenst. Daarnaast dienen deze opties te worden gezien in samenhang met andere maatregelen. Zo wordt in hoofdstuk 4 de optie besproken dat naast de directe afnemer ook de indirecte afnemer (d.w.z. de eindgebruiker) een schadevergoedingsactie verkrijgt. Ook dit impliceert een verhoogde aansprakelijkheid van de overtreder. Ook lijkt de combinatie van én verhoogde rente én exemplary damages (te) veel van het goede. Ten slotte geven wij in overweging deze beide opties te beperken tot uitsluitend hard core kartelzaken. c.

Ter versterking van de doelstellingen van het clementiebeleid, namelijk het destabiliseren en oprollen van kartels, zou een door een mededingingsautoriteit aan een informant gegunde clementie automatisch kunnen doorwerken in diens civiele aansprakelijkheid. Zo kan worden overwogen de clementie te beperken in die zin dat de informant slechts gehouden is de schade te vergoeden indien deze niet op de overige kartelleden kan worden verhaald.

71

HOOFDSTUK 4 - HET SPECIFIEKE PROBLEEM VAN PASSING-ON EN INDIRECTE CLAIMS

4.

HET SPECIFIEKE PROBLEEM VAN PASSING-ON EN INDIRECTE CLAIMS

4.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 238. Bij acties tot schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht spelen twee met elkaar samenhangende vragen: (i)

in hoeverre kan de overtreder in een procedure tegen zijn afnemer een beroep doen op de zogenaamde 'passing-on-defence', en

(ii)

kunnen indirecte afnemers een actie tegen overtreder(s) instellen?

239. De specifieke problemen die hierbij kunnen spelen, worden hierna achtereenvolgens besproken. 4.2.

Passing-on defence 240. Een 'passing-on defence' doet zich typisch voor in de volgende situatie. Een afnemer betaalt - vanwege een kartel of misbruik van een machtspositie - supracompetitieve prijzen voor een eindproduct of halffabrikaat. Na ontdekking van de overtreding zal de afnemer het meerdere willen terugvorderen van de leverancier. De leverancier kan dan stellen dat de afnemer geen schade heeft geleden als deze de prijsverhoging heeft doorberekend - "passed on" - aan diens afnemers door middel van een hogere prijs van het doorgeleverde eindproduct. 241. De passing-on defence is omstreden. Enerzijds is het verweer geheel in lijn met het beginsel dat alleen werkelijke schade wordt vergoed, waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen de toestand waarin de benadeelde door de overtreding is komen te verkeren en de hypothetische toestand die zonder de overtreding zou hebben bestaan. Anderzijds ontloopt de overtreder door dit verweer diens aansprakelijkheid voor de negatieve gevolgen van de overtreding. In de praktijk zal honorering van de passing-on defence in veel gevallen immers tot gevolg hebben dat kartelleden en misbruikmaker civielrechtelijk vrij uit gaan, omdat de consumenten aan het einde van de keten (die de schade uiteindelijk dragen) om praktische redenen geen aanspraak (kunnen) maken op vergoeding van hun schade door de overtreder boven in de keten. 242. In de Verenigde Staten is de passing-on defence in mededingingsrechtelijke zaken reeds lang geleden door de rechter verworpen. In 1968 heeft de Supreme Court in Hannover Shoe Inc. v. United Shoe Machinery Corp.192 de rechtsregel vastgelegd dat de inbreukmaker zich niet mag verweren tegen een eis tot schadevergoeding met de stelling dat de eiser de te hoge prijs heeft of zou hebben kunnen doorberekenen aan zijn klanten. De Supreme Court stelde dat het te bezwaarlijk zou zijn na te gaan hoeveel van de te hoge prijs de eiser heeft of zou hebben kunnen doorbelasten aan zijn klanten en dat bovendien een dergelijk verweer de effectiviteit van particuliere handhaving zou verminderen.

192

392 US 481, 88 S. Ct. 2224, 20 L.Ed.2d 1231 (1968).

72


In Duitsland is de passing-on defence bij wet uitgesloten; schadevergoeding mag niet worden uitgesloten enkel omdat goederen of diensten doorverkocht zijn.193

243. De Nederlandse rechter heeft in beginsel veel vrijheid bij het vaststellen van de schade (zie hiervóór, § 3.2.1) en dus in beginsel ook de vrijheid een passing-on defence te honoreren. De rechter begroot immers de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is; kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). 244. De schade wordt doorgaans concreet begroot met inachtneming van alle omstandigheden, inclusief omstandigheden die zich hebben voorgedaan nádat de schade is ingetreden. Dit laat ruimte voor de passing-on defence: schade die weliswaar is geleden, maar door de afnemer al is vergoed omdat deze in de koopprijs voor de betreffende zaak was verdisconteerd, komt niet voor (herhaalde) vergoeding in aanmerking. 245. Wordt bij het begroten van de schade echter uitgegaan van de zogenaamde abstracte of objectieve wijze van berekening van schade, dan wordt de passing-on defence afgewezen.194 De schade wordt dan gelijkgesteld met de op objectieve wijze berekende vermindering die het vermogen van de gelaedeerde heeft ondergaan. Hierbij is irrelevant hoe de afnemer na de koop heeft gehandeld. Er wordt een abstracte vergelijking gemaakt tussen de overeengekomen supra-competitieve prijs en de prijs die bij normale mededinging zou hebben gegolden. De omstandigheid dat de koper de hoge prijs heeft kunnen doorbelasten bij doorverkoop of verwerking van de desbetreffende goederen of diensten, is in de abstracte schadebegroting dus niet relevant. 246. Dit kan worden gerechtvaardigd met het argument dat de afnemer zonder de overtreding misschien dezelfde (hoge) prijs aan diens afnemers had kunnen berekenen en dan een hogere winst had gemaakt. Ook zou hij de zaak hebben kunnen bewaren om deze na een prijsstijging in de markt alsnog door te verkopen. Dergelijke omstandigheden liggen meer in de sfeer van de afnemer dan van de overtreder, zodat het doorgaans redelijk wordt geacht dat deze omstandigheden niet van invloed zijn op de hoogte van de schadevergoeding. 247. Een bezwaar tegen de abstracte schadevergoeding kan zijn dat deze een uitzondering is op het hoofdbeginsel van het schadevergoedingsrecht en als zodanig met voorzichtigheid moet worden toegepast. Het hoofddoel van het schadevergoedingsrecht - de benadeelde zo veel mogelijk plaatsen in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaats gehad - brengt mee dat in beginsel zo veel mogelijk rekening zal moeten worden gehouden met de concrete omstandigheden waarin de benadeelde verkeert. 195 Vaststelling van de schade aan de hand van de concrete omstandigheden vormt dan ook het uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht. In

193 194 195

Par. 33, abs. 3 Gesetz gegen Wetbewerbsbeschränkungen (GWB). A.R. Bloembergen, Mon. Nieuw BW B-34, nr. 30; Asser-Hartkamp nr. 417. J. Spier, Monografie Schadevergoeding: algemeen deel III, Deventer, 1992, p. 51.

73


bepaalde gevallen zal abstrahering van één of meer concrete omstandigheden niettemin tot een bevredigender resultaat kunnen leiden. Aanknopingspunten kunnen worden gevonden in de aard van de schade, in de doelmatigheid en in de redelijkheid van het bereikte resultaat. 248. De omvang van de schade wordt bij een abstracte begroting vastgesteld aan de hand van het (fictieve) 'competitieve prijsniveau': de prijs die bij normale mededingingsparameters voor de betreffende afnemer zou hebben gegolden. Deze vaststelling kan ingewikkeld zijn en behoeft inbreng van een goede economische marktanalyse (zie § 3.3.2 van dit rapport voor een weergave van de verschillende methoden genoemd in het Ashurst-rapport). Als het niet goed mogelijk is een 'normaal' prijsniveau vast te stellen, zal de rechter desnoods de omvang van schade zo goed mogelijk kunnen schatten.

249. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of de passing-on defence moet worden gehonoreerd. Wij verwachten dat dit verweer in voorkomende gevallen niet zal worden gehonoreerd en dat de schade abstract zal worden begroot. Een indicatie hiervoor is de bijvoorbeeld de uitspraak WINO/PO Wieringen196. Het betreft hier de garnalengroothandel die schadevergoeding verlangt van PO Wieringen. Het verweer dat WINO geen schade had geleden omdat zij louter om speculatieve redenen actief was op de garnalenveiling werd niet gehonoreerd. De rechter oordeelde dat eventueel handelen van WINO uit speculatieve motieven nog niet betekent dat zij geen schade had geleden. Wel werd aangenomen dat op WINO de plicht rust haar schade zo veel mogelijk te beperken.

250. Het is doelmatig indien de volledige schade van een kartel door de rechtstreekse afnemers kan worden gevorderd. Voorkomen wordt dat ingewikkelde berekeningen moeten worden uitgevoerd over indirecte economische effecten van prijsverhogingen, welke nog complexer zijn dan de berekening van het competitieve prijsniveau. Ook wordt voorkomen dat de aanspraak op schadevergoeding versnipperd raakt over een ongedefinieerde groep van verdere afnemers, met als gevolg dat de overtreder veelal de dans ontspringt. De doelstelling van de Commissie bij het stimuleren van civiele handhaving zou met een uitsluiting van een passing-on defence in mededingingszaken gediend zijn. 251. De wetgever zou vanuit deze optiek derhalve kunnen overwegen de passing-on defence specifiek voor mededingingszaken uit te sluiten, zoals in Duitsland in algemene zin is geschiedt. 4.3.

Indirecte acties 252. De spiegelbeeldige situatie van de passing-on defence is de indirecte actie. Deze wordt ingesteld door een afnemer die niet rechtstreeks met de overtredende partijen heeft gehandeld maar met een partij lager in de distributieketen. In een indirecte actie wordt schadevergoeding gevorderd op de grond dat (i) een te hoge prijs is be-

196

Rb. Alkmaar 5 februari 2003, WINO / PO Wieringen, n.n.g. (vgl. Rb. Alkmaar 28 januari 2004 PO Wieringen/ VEB EGA,, gezamenlijk opgenomen in Bijlage 1, nr. 18.

74


taald en (ii) dat dit is veroorzaakt doordat de tussenhandelaar het kartel- of misbruiksurplus volledig heeft doorberekend. 253. Een afnemer lager in de distributieketen (hierna kortheidshalve: de eindgebruiker) heeft in Nederland geen vordering op zijn leverancier, de tussenhandelaar. Deze tussenhandelaar is zelf ook slachtoffer van de overtreding en heeft niet onzorgvuldig gehandeld door het teveel betaalde door te berekenen. De eindgebruiker heeft op grond van een geldige overeenkomst aan de tussenhandelaar betaald. 254. Niet zeker is of de eindgebruiker in Nederland wel een aanspraak heeft jegens de overtreder(s) hoger in de handelsketen wegens onrechtmatig handelen - de zgn. indirecte actie. 255. In de Verenigde Staten en in Duitsland is de indirecte actie in de regel afgewezen. 256. In de Verenigde Staten wordt op uiteenlopende manieren omgegaan met de indirecte actie. Op federaal niveau is de 'indirecte actie' door de Supreme Court afgewezen in de zaak Illinois Brick.197 De redenering is dezelfde als waarmee de passing-on defence is afgewezen: ook hier is het te bezwaarlijk om te bewijzen hoeveel van de te hoge prijs daadwerkelijk is doorberekend. Op federaal niveau zijn indirecte acties in de Verenigde Staten dus niet mogelijk. 257. De beslissingen van de Supreme Court met betrekking tot passing-on en indirecte actie zijn keerzijden van dezelfde medaille. De uitspraken zijn consequent en zij bevorderen de proces - en rechtseconomie. Enerzijds kan een karteldeelnemer zich niet verschuilen achter een passing-on defence. Hij kan volledig worden aangesproken voor de schade als gevolg van zijn handelen. Anderzijds wordt de groep van personen die schade kunnen vorderen beperkt tot degenen die direct met de inbreukmaker(-s) hebben gehandeld. Het voorkomt dat overtreders zowel door directe afnemers als door eindafnemers meerdere malen voor dezelfde schade worden aangesproken. Het voorkomt ook de moeilijke bewijsvragen of verderop in de handelsketen nog wel schade is geleden. 258. Als reactie op het arrest van de Supreme Court in Illinois Brick zijn in een aantal staten van de V.S. zogenaamde "IIlinois Brick repeal statutes" ingevoerd, wetgeving op basis waarvan in die betreffende staat wél een indirecte actie kan worden ingesteld. Deze wetgeving is expliciet bedoeld om 'indirect purchasers', waaronder consumenten, een actiemogelijkheid te geven tegen inbreukmakende ondernemingen. De repeal statutes openen hiermee de mogelijkheid voor "duplicative recoveries": de mogelijkheid dat dezelfde 'schade' meermaals geclaimd wordt, zowel door de directe als door indirecte afnemers.198 259. In Duitsland is inmiddels in rechtspraak de vordering van indirecte afnemers afgewezen. Tegen dit vonnis is nog wel hoger beroep aanhangig bij het Bundesgerichtshof.199 197 198

199

Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720, 97 S.Ct. 2061, 52 L.Ed.2d 707 (1977). Wiliam H. Page, "Class Certification in the Microsoft indirect purchaser litigation" en William H. Page, "The limits of state indirect purchaser suits: Class certification in the shadow of Illinois Brick", 67 Antitrust L.J. 1 (1999). KZR 11/04 LG Mannheim – 7 O 326/02 (GRUR 2004, 182) ./. OLG Karlsruhe – 6 U 183/03 (WuW/E DE-R 1229).

75


260. In Nederland kan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW een beletsel vormen voor een indirecte actie. Volgens dit artikel vindt geen vergoeding van schade plaats indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de ontstane schade. Communis opinio lijkt te zijn dat overtredingen van mededingingsregels vanzelfsprekend grond zijn voor een actie uit onrechtmatige daad door consumenten, hoewel dit niet eenduidig is beslist. 261. De mededingingsrechtelijke handboeken gaan in de regel niet in op het relativiteitsvereiste. Zo noemen Slot en Dekker de eis in het geheel niet als mogelijk beletsel.200 Ook Mok heeft aanvankelijk het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 niet als mogelijk beletsel voor schadevergoeding genoemd. In een latere druk haalt hij artikel 6:163 wel aan, maar gaat hij niet in de op vraag wie door de mededingingsrechtelijke normen worden beschermd 201 Slotboom heeft in zijn commentaar bij het wetsvoorstel voor de Mededingingswet in 1996 wel de vraag aan de orde gesteld of artikel 6 en 24 Mw rechtsnormen zijn die strekken tot bescherming van de consument en of dientengevolge acties uit onrechtmatige daad wel voldoen aan de relativiteitseis van artikel 6:163 BW.202 262. Pas in de loop der jaren is de opvatting geworteld dat de welvaart met als pendant daarvan de maximalisatie van het consumentensurplus het doel is van het mededingingsrecht. Vooral na 2000 wordt in speeches van de Commissaris voor Mededinging steeds duidelijker het belang van de consument als doel van het mededingingsbeleid naar voren gehaald. In 2003 wordt de welvaart van de consument zelfs expliciet voorop gesteld: "Consumer welfare is indeed the ultimate goal for the actions of the competition authorities".203 De huidige Commissaris voor Mededinging heeft recentelijk een stap verder gezet door te verklaren dat consumentensurplus voorop staat ook als dit ten koste gaat van concurrenten: "First, it is competition, and not competitors, that is to be protected. Second ultimately the aim is to avoid consumers harm. I like aggressive competition […] and I don't care if it may hurt competitors, as long as it ultimately benefits consumers."204

263. Uit het voorgaande volgt dat de mededingingsregels niet tevens strekken tot bescherming van tussenhandelaren tegen schade. Een effectieve mededinging kan immers heel wel meebrengen dat tussenhandelaren uit een distributieketen worden weggesaneerd. Dat zou met zich mee brengen dat deze groothandelaren bijvoorbeeld geen schadevergoeding kunnen vorderen van een groep fabrikanten die afspreekt

200

201 202

203

204

P.J. Slot, Inleiding mededingingsrecht (Den Haag 2004), 6.2.1; C.T. Dekker, Nederlands mededingingsprocesrecht (Deventer 2002), p. 9-11. M.R. Mok, Kartelrecht I (4e druk; Deventer 1998), 136; M.R. Mok,Kartelrecht I (5e druk; Deventer 2004),356. M. Slotboom, "Ten dienste van de mededinging? Procedurele aspecten van het voorstel Mededingingswet", in: SEW (september 1996), p. 295. M. Monti, Contribution of competition policy to competitiveness of European economy? (Speech), Dublin 26 May 2003. Vgl. M. Monti, Content, competition and consumers: innovation and choice (Stockholm European Competition Day, 11 juni 2001). N. Kroes, Preliminary thoughts on policy review of article 82, (Speech at Fordham Corporate Law institute, New York 23 september 2005).

76


voortaan rechtstreeks aan de detaillist te zullen leveren met uitsluiting van de groothandel. In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 6 en 24 Mw is de vraag of de geschonden norm wel of niet strekt tot bescherming van de (belangen van) eiser tot nu toe niet beantwoord. Daarentegen zijn echte indirecte acties voor zover ons bekend in Nederland nog niet ingesteld. De ervaring in Duitsland is op dit punt anders. De Duitse relativiteitseis onder de Normzwecklehre van artikel 823-II BGB leidt er toe dat een inbreuk op het mededingingsrecht (art. 33 GWB) alleen dan een schadevergoedingsactie oplevert wanneer de inbreuk gericht is geweest tegen de eiser. Tot nu toe is in de Duitse rechtspraak aan indirecte afnemers een eigen actie onthouden.

264. Als in Nederland niettemin zou worden geoordeeld dat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan indirecte actie wegens onrechtmatige daad, is niet uitgesloten dat het handelen van de overtreder wel in strijd is met een andere norm die wel bescherming verleent. Voorstanders van de indirecte actie pleiten voor toepassing van deze zogenaam de 'correctie Langemeyer'.205 De overtreding kan bijvoorbeeld in strijd zijn met een ongeschreven betam elijkheidsnorm die strekt tot bescherming van het belang van benadeelde. Onrechtmatig handelen kan dan alsnog worden aangenomen, indien de overtreder het belang van de benadeelde kende of had behoren te kennen.206 Voor het mededingingsrecht zou dit betekenen dat naar algemene opvatting het sluiten van een kartelovereenkomst of het onderling afstemmen van de mededingingsbeperkingen zo zeer in strijd is met een algemeen geldende betamelijkheids - of zorgvuldigheidsnorm , dat iedereen (consument, concurrent, tussenhandelaar, …) in Nederland beschermd zou worden tegen kartelgedrag en in rechte zou kunnen opkomen voor schade die hij heeft geleden.

265. Zelfs indien een indirecte actie in beginsel mogelijk blijkt, kan het voor de benadeelde zeer moeilijk zijn de omvang van de geleden schade en het causaal verband tussen die schade en de overtreding aan te tonen. Een voorbeeld: op het hoogste niveau in de keten spreken vitamineproducenten af dat de prijs van de grondstof per pil niet 1 maar 2 zal zijn. De vitamineproducenten verkopen de vitaminen o.a. aan pillenproducenten. Deze pillenproducenten verhogen de inkoopprijs standaard met 100%, zodat de prijs voor de detailhandel omhoog gaat van 2 naar 4. Evenzo wordt in dit voorbeeld ervan uitgegaan dat de detailhandelaren de consumentenprijs met 100% verhogen, zodat de prijs per eenheid van 4 naar 8 gaat. Hoe dient in dit geval de schade van de consument te worden begroot? De volgende mogelijkheden doen zich voor: a.

De prijsverhoging die aan het kartel kan worden toegerekend bedraagt 1. Die schade is uiteindelijk door de consument gedragen;

205 206

HR 17 februari 1958, NJ 1961, 568 (Tandartsenarrest). Pres.Rb. Arnhem 27 januari 2003, IER 2003-3(Lotto/Ladbrokes), p. 184 e.v.

77


b.

De consumentenprijs zonder de kartelafspraak bedroeg 4 en na de kartelafspraak 8. De schade voor de consument kan ook worden begroot op 4.

In dit voorbeeld leidt winstafdracht door het kartel tot een vergoeding van 1, terwijl de schade voor de consument veel groter is. Het is maar zeer de vraag of de prijsverhogingen verderop in de keten wel aan het kartel kunnen worden toegerekend. Voor een dergelijk verweer zien wij in ieder geval goede mogelijkheden.

266. De wetgever kan overwegen de positie van de eindgebruiker (in het bijzonder de consument) te versterken, door de mogelijkheid van een indirecte actie uitdrukkelijk in de wet vast te leggen (zoals in sommige staten van de Verenigde Staten) en daarbij tevens concrete richtlijnen te geven waarlangs de schade voor de eindgebruiker dient te worden begroot. Dit kan echter tot gevolg hebben dat een overtreder niet alleen meermalen voor dezelfde schade wordt aangesproken (zowel door de afnemer als door de eindgebruiker), maar ook dat hij mogelijk méér schade moet vergoeden dan rechtstreeks door de overtreding is veroorzaakt (in het hiervoor genoemde voorbeeld is de directe schade: 1, de schade voor de eindgebruiker: 4). 267. Gelet op het voorgaande achten wij een indirecte actie van consumenten tegen de overtreder bovenin de keten echter reeds mogelijk onder de huidige wetgeving. Voor het wettelijk verankeren van een indirecte (consumenten)actie zien wij geen aanleiding. Ook terzake van de bewijslevering van het causaal verband heeft de rechter ons inziens voldoende instrumenten de eisende partij in voorkomende gevallen tegemoet te komen (zie ook § 3.3 van dit rapport). 4.4.

Conclusie 268. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of de passing-on defence moet worden gehonoreerd. Er zijn goede redenen aan te nemen dat de passing-on defence niet zal worden gehonoreerd en dat de schade abstract zal worden begroot. 269. Evenmin is in de rechtspraak beslist of een indirecte afnemer een aanspraak op schadevergoeding heeft jegens de overtreder. Onze verwachting is dat een indirecte actie van consumenten wel mogelijk is onder de huidige stand van de wetgeving, maar een indirecte actie van tussenhandelaars waarschijnlijk niet. 270. In dit licht zien wij geen aanleiding opties aan te dragen voor eventuele aanvullende wetgeving in verband met de passing-on defence of de indirecte actie.

78

HOOFDSTUK 5 - KOSTEN

5.

KOSTEN

5.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 271. In dit hoofdstuk worden de mogelijkheden voor vergoeding van de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten beschreven (§ 5.2). Vooral de kosten van rechtsbijstand worden niet volledig vergoed. In § 5.3 wordt onderzocht of een ruimere vergoeding van deze kosten tot de mogelijkheden behoort. § 5.4 sluit dit hoofdstuk af met een conclusie.

5.2.

Huidige mogelijkheden voor het verhaal van kosten

5.2.1.

Veroordeling in de proceskosten (artikel 237 Rv) 272. De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de proceskosten veroordeeld (artikel 237 Rv).207 De winnende partij die meent dat hij op grond hiervan in al zijn kosten wordt vergoed, komt bedrogen uit. Weliswaar worden deurwaarderskosten, vastrechten en eventuele kosten van getuigen en gerechtelijke deskundigen208 volledig vergoed, maar de kosten van processuele rechtsbijstand209 - veelal de grootste kostenpost - slechts gedeeltelijk. De in verband met de procedure gemaakte advocatenkosten (verder: de proceskosten) worden slechts gedeeltelijk vergoed overeenkomstig het "Liquidatietarief", dat in 1955 is ingevoerd na overleg tussen de Nederlandse Orde van Advocaten en (NOvA) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVVR). Deze rekenformule is gebaseerd op een basis tarief (afhankelijk van het belang van de procedure) dat wordt vermenigvuldigd met het aantal "punten" van de processuele verrichtingen. 273. Het Liquidatietarief heeft geen wettelijke basis, maar is slechts een richtlijn waaraan de rechter niet is gebonden.210 Toch wordt het in de rechtspraak zonder meer toegepast, behoudens bijzondere omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen. Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht aan de verliezende partij die misbruik maakt van zijn procesrecht. Een beslissing over de proceskosten hoeft bovendien niet te worden gemotiveerd, aldus de Hoge Raad.211 Alleen als de begroting van de proceskosten op een misslag berust, zal een motiveringsklacht slagen. Zelfs de Hoge Raad past het Liquidatietarief toe indien hij de zaak zelf afdoet na vernietiging, waaruit reeds blijkt dat enig (feitelijk) onderzoek naar de daadwerkelijk in rekening gebrachte bedragen niet aan de orde is.212 Zeker in gecompliceerde zaken (waaronder a-priori overtredingen van mededingingsregels moeten worden geschaard) blijft

207

208 209

210

211 212

Het artikel is vrijwel gelijk aan het tot 1 januari 2002 geldende artikel 56 (oud) Rv. De op dat artikel betrekking hebbende jurisprudentie is daarom ook thans nog van belang. D.w.z. deskundigen die ambtshalve of op verzoek van (een der) partijen als zodanig door de rechter zijn benoemd. Op grond van artikel 239 Rv worden slechts de kosten van de procureur vergoed, zonder dat daarmee is bedoeld onderscheid te maken tussen de rol van de procureur, resp. de advocaat. Bedoeld is dat voor de kosten van de rechtsbijstand slechts één bedrag wordt vastgesteld. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2005 (1) p. 14. Het Liquidatietarief is zelfs geen recht in de zin van artikel 79 RO. HR 9 november 1922, NJ 1923, 82; HR 22 mei 1936, NJ 1936, 1064. Zie bijvoorbeeld HR 3 april 1998, NJ 1998, 571.

79


in de praktijk het overgrote deel van de advocatenkosten voor rekening van de partij die ze heeft gemaakt. 274. In sommige gevallen zal de rechter aanleiding zien de partij die in het ongelijk wordt gesteld niet in de gehele kosten volgens het Liquidatietarief te veroordelen. Artikel 237 lid 1 Rv biedt de rechter echter slechts beperkt mogelijkheid de veroordeling in de proceskosten geheel of gedeeltelijk achterwege te laten: (i)

in een procedure tussen familieleden,

(ii)

indien bepaalde kosten nodeloos werden aangewend of veroorzaakt213, of

(iii)

indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

275. De partij die in het gelijk wordt gesteld heeft in vrijwel alle andere gevallen zonder meer recht op de - zij het beperkte - vergoeding van zijn proceskosten. Dit kan alleen anders zijn in gevallen van juridisch of feitelijk kansloze procedures 214, of in zeer bijzondere gevallen215 waarin het procederen zelf misbruikelijk en dus onrechtmatig216 moet worden geacht.

276. Ook de kosten van gerechtelijke deskundigen worden ten laste van de in het ongelijk gestelde partij gebracht. Het risico dat een deskundige wordt benoemd en dat de kosten voor rekening van de eisende partij zullen komen, kan een extra drempel vormen voor civiele handhaving, óók in follow on-zaken. Zeker indien de belangen groot zijn, zal de vermeende overtreder een goed gemotiveerde opinie van een partijdeskundige in het geding brengen. In veel gevallen zal de rechter zelf een deskundige benoemen die bijvoorbeeld over de marktafbakening en de marktpositie van de vermeende overtreder zal adviseren. De kosten van een gerechtelijke deskundige dienen in de regel door de eisende partij te worden voorgeschoten, tenzij de rechter anders beslist (artikel 195 Rv). Deze kosten (ook die van een voorlopig deskundigenbericht) worden uiteindelijk ten laste van de verliezende partij gebracht.

5.2.2.

Buitengerechtelijke kosten (artikel 6:96 lid 2 BW) 277. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW komen ook de zogenaamde 'buitengerechtelijke kosten' voor vergoeding in aanmerking.217 Dit zijn (voor zover hier van belang): a.

213

214

215 216 217

kosten ter voorkoming of beperking van schade,

Zo komen de kosten van verzetdagvaarding voor rekening van de winnende opposant indien blijkt dat de oorspronkelijke dagvaarding hem had bereikt. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 4 mei 2004, LJN AO9809, rolnr. 2002/2133 voor een nadere bespreking hiervan (waarbij de vordering tot volleoverigens werd afgewezen). HR 17 december 2004, NJ 2005, 361 m.nt. MRM. Over misbruik van procesrecht schrijft B.T.M. van der Wiel, WPNR 2005/6618, p. 317-325. In contractuele verhoudingen kan hiervoor een afwijkende afspraak zijn gemaakt. De rechter is daaraan echter niet gehouden. Zelfs indien een volledige vergoeding is overeengekomen, kan de rechter een vergoeding terzake ambtshalve matigen. Zie onder meer HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107 (Gemerden-Muijlaert/Moes) en HR 24 september 2004, RvdW 2004, 109 (Dryade Beleggingsmaatschappij/Staat).

80


Dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen, ligt voor de hand. Zouden deze kosten niet vergoed worden, dan zou de benadeelde zich minder actief kunnen opstellen, waardoor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij buiten diens toedoen zou kunnen oplopen.

b.

kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, Bij de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid moet vooral worden gedacht aan de kosten van externe deskundigen. Bij overtredingen van mededingingsrecht is zowel voor het vaststellen van de overtreding als voor het bepalen van de omvang van de schade veelal een complexe analyse van een econoom of econometrist vereist. De omvang van de schade zal veelal door een accountant of andere financiële expert worden vastgesteld. Ook deze kosten kunnen in beginsel - mits redelijk - als schade op de overtreder worden verhaald.

c.

kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Hieronder vallen de kosten van rechtsbijstand en de kosten die door de benadeelde zelf zijn gemaakt om een minnelijke regeling te bereiken met de overtreder. De kosten van het voorbereiden van een procedure en het sturen van één of enkele sommaties worden geacht te zijn inbegrepen in de proceskosten van artikel 237 Rv e.v. Sinds enige jaren wordt in de rechtspraak ook voor de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (mits gevorderd) doorgaans een forfaitaire vergoeding toegekend, die eveneens is gebaseerd op het Liquidatietarief.218 Alleen indien uitdrukkelijk aannemelijk wordt gemaakt dat meer kosten zijn gemaakt, dat het redelijk was deze meerkosten te maken en dat de omvang van de kosten gelet op de omstandigheden redelijk is, wordt soms een hogere vergoeding toegekend.

278. Voor vergoeding komen slechts in aanmerking de kosten (i) waarvan redelijk is dat deze zijn gemaakt en (ii) waarvan de hoogte gelet op de omstandigheden redelijk is (de zogenaamde 'dubbele redelijkheidstoets'). De rechter heeft een hoge mate van vrijheid bij deze toets. Buitensporig hoge onderzoekskosten worden in de regel niet vergoed. De regeling voldoet in de praktijk voor zover betreft kosten die door de eisende partij zijn gemaakt. 279. Tot voor kort werd aangenomen dat de gedaagde eventuele buitengerechtelijke kosten niet van de in het ongelijk gestelde eiser kan vorderen op de enkele grond dat hij in het gelijk is gesteld. De Hoge Raad lijkt hiervoor in zijn arrest van 18 februari 2005219 echter een opening te bieden, hoewel dit niet eenduidig uit het arrest is op te maken.220

218 219 220

Dit naar aanleiding van het Rapport Voor-werk II, te raadplegen via www.verenigingvoorrechtspraak.nl. HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216 en JBPr 2005, 36 m.nt. M.R. Ruygvoorn. J. Ekelmans (Wanneer bestaat er aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten van verweer?, Praktisch Procederen 2005-3, p. 73) meent bijvoorbeeld dat de Hoge Raad hiermee een grondslag heef t gegeven voor vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gemaakt door de in het gelijk gestelde gedaagde. Anders: M.L. Hendrikse, De buitengerechtelijke kosten, preadvies voor de Vereniging van Incasso-advocaten 2005, Paris, Zutphen 2005, p. 24.

81


Artikel 6:96 BW bepaalt slechts dat buitengerechtelijke kosten als schade moeten worden beschouwd, maar geeft niet een juridische grondslag voor de vergoeding.221 Zou dit inderdaad het geval zijn, dan betekent dit een extra belemmering voor de civiele handhaving van het mededingingsrecht. Een gedaagde in mededingingszaken zal vrijwel altijd een econom ische rapportage in het geding brengen teneinde gemotiveerd verweer te voeren. Als deze kosten bij afwijzing van de eis voor rekening van eiser komen (mits de kosten redelijk zijn), brengt dit in iedere procedure een extra risico voor de eisende partij mee. Dit risico zal worden meegewogen in de beslissing al of niet een procedure te entam eren.

280. Indien de wetgever het ongewenst acht dat de gedaagde in mededingingszaken de buitengerechtelijke kosten op de in het ongelijk gestelde eiser verhaalt, is een optie dat deze mogelijkheid specifiek voor mededingingszaken wettelijk wordt uitgesloten. De grond voor een dergelijke afwijking zou moeten liggen in het grotere belang dat door de wetgever wordt gehecht aan het faciliteren van civiele handhaving van het mededingingsrecht (zie ook hierna in § 5.3.5). 5.3.

Uitbreiding van de vergoeding van de proceskosten?

5.3.1.

Achtergrond proceskostenveroordeling: billijkheid 281. De veroordeling in de proceskosten is niet gebaseerd op de veronderstelling dat de verliezende partij onrechtmatig heeft gehandeld door (achteraf ten onrechte) te procederen222, maar op de gedachte dat het billijk wordt geacht dat de winnende partij de proceskosten (althans gedeeltelijk) vergoed krijgt. Bij de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering overwoog de Minister in 1980-1981:223 "Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken, en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het rechtvaardig is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht". [onderstreping toegevoegd]. 282. De wetgever heeft derhalve willen voorkomen dat de burger vanwege het risico in de volledige proceskosten van de wederpartij te worden veroordeeld, zou worden afgehouden

221 222 223

HR 15 december 2000, NJ 2001, 57. HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651 en HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216. Parl. gesch. wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 36, zie ook E.M. Wesseling-Van Gent, "Proceskostenveroordeling", in De kosten van een procedure, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, 1993, p. 2 e.v. Zie verder ook W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, 's -Gravenhage 1945, p. 14-19.

82


van zijn grondrecht zich tot de rechter te wenden. Juist om die drempel te verlagen, is door de afspraak tussen NVVR en NOvA voorzien in de regeling van het Liquidatietarief en is de maximaal te betalen vergoeding bij onverhoopt verlies van de procedure vrij nauwkeurig in te schatten. De keerzijde hiervan is echter dat de eisende partij van te voren óók de zekerheid heeft dat zijn eigen kosten bij succes slechts gedeeltelijk zullen worden vergoed. Dit kan evenzeer een drempel vormen helemaal in zaken waarbij de eiser genoodzaakt is voor een op voorhand "gewonnen zaak" te procederen. Er is derhalve een groep potentiële eisers die – hoezeer ook het gelijk aan hun zijde ligt – vanwege de vereiste investering zal afzien van het voeren van een procedure.

5.3.2.

Volledige proceskostenveroordeling? 283. In de literatuur is er meermalen kritiek op geuit dat de beperkte proceskostenveroordeling wettelijke grondslag mist en is gepleit voor een volledige proceskostenveroordeling ten gunste van de partij die in het gelijk wordt gesteld.224 Von Schmidt auf Altenstadt pleit in dit verband voor een in beginsel volledige vergoeding van in dubbele redelijkheid gemaakte proceskosten - zowel het feit dat de kosten gemaakt zijn, als de omvang ervan dienen door de rechter redelijk te worden geacht - met een ruime correctiebevoegdheid voor de rechter tot een billijke verdeling van de kosten te komen.225 Compensatie of moderatie van de kosten zou dan niet alleen geboden zijn in familiezaken en in gevallen waarin partijen elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, maar ook wanneer voor het partijstandpunt van de verliezende - vooral particuliere - partij, ook achteraf gezien, veel te zeggen valt. 284. Men kan zich de vraag stellen in hoeverre het Nederlandse systeem van slechts beperkte proceskostenveroordeling zich verhoudt met het Gemeenschapsrechtelijke effectiviteitsvereiste en artikel 6 EVRM. Bij gebreke van Gemeenschapsbepalingen inzake procedures en sancties op het gebied van de handhaving van de communautaire mededingingsregels door de nationale rechterlijke instanties, gebiedt het Europees recht enkel dat de toepassing van de nationale bepalingen verenigbaar zijn met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. Deze beginselen brengen mee dat: a.

wanneer er een inbreuk is op het Gemeenschapsrecht, het nationale recht sancties moet vast stellen die doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn;

b.

wanneer de inbreuk op het Gemeenschapsrecht een particulier schade berokkent, deze particulier onder bepaalde omstandigheden bij de nationale rechterlijke instantie een vordering tot schadevergoeding moet kunnen indienen;

224

225

P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2005 (1) p. 14-16; A.C. van Schaick, "Kort en bondig", NTBR 2000/7 p. 313315; J. Ekelmans, NJB 2003, p. 1710-1711; H.J. Smid, TCR 2003, p. 54 (alleen voor grote procespartijen). Voor een overzicht van de argumenten pro en contra een vast liquidatie-tarief tegenover een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten, zie A.W. Jongbloed, verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, NJB 1992, p. 1050-1052. T.a.p., p. 16. De dubbele redelijkheidstoets is ontleend aan artikel 6:96 lid 1 BW terzake van de buitengerechtelijke kosten.

83


c.

de procedureregels en sancties welke de nationale rechterlijke instanties toepassen om het Gemeenschapsrecht te handhaven (i) er niet toe mogen leiden dat deze handhaving uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk wordt (doeltreffendheidsbeginsel) en (ii) niet minder gunstig mogen zijn dan de regels die gelden voor de handhaving van gelijkwaardige nationale wetgeving (gelijkwaardigheidsbeginsel).226

285. Zo vroeg de Raad van State zich in zijn advies over de Wetswijziging betalingsachterstanden in handelsovereenkomsten, waarmee de Richtlijn Betalingsachterstand werd geïmplementeerd227, af of de vergoeding volgens het Liquidatietarief voldoende is ter dekking van de werkelijke kosten.228 Volgens deze richtlijn moet de schuldeiser namelijk aanspraak kunnen maken op een redelijke schadeloosstelling voor alle invorderingskosten ontstaan ten gevolge van de betalingsachterstand. Volgens de wetgever bood de nationale wetgeving (art. 237-245 Rv) de schuldeiser reeds voldoende mogelijkheden. Tijdens de parlementaire behandeling erkende de Minister van Justitie evenwel dat de regeling van het liquidatietarief tot gevolg heeft dat de schuldeiser altijd een deel van de kosten voor eigen rekening moet nemen. Dit zou volgens hem echter niet strijdig zijn met de uit de richtlijn voortvloeiende eis dat een redelijke kostenvergoeding moet worden toegekend.229 Met het oog hierop hebben Freudenthal, Milo en Schelhaas ervoor gepleit dat het Liquidatietarief (alleen) bij handelstransacties wordt aangepast en dat wordt voorzien in een wettelijk systeem op grond waarvan alle redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.230 Het Liquidatietarief zou nog slechts gehanteerd moeten worden bij vorderingen waarbij particulieren betrokken zijn. 286. Deze vraag zal in het kader van de implementatie van de Richtlijn Handhaving IErechten231 opnieuw aan de orde komen. Artikel 14 van de Richtlijn verplicht de lidstaten te voorzien in een vergoeding door de verliezende partij van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt. Gelet op de zienswijze van de regering bij de implementatie van de hoge handelsrente is een beleidswijziging niet te verwachten. Huydecoper verwacht op dit punt dat de forfaitaire proceskostenvergoeding niet staande kan worden gehouden.232 287. Ten aanzien van artikel 6 EVRM, meent Von Schmidt auf Altenstadt dat het EHRM desgevraagd mogelijk zou oordelen dat onze proceskostenregeling de verwezenlijking van

226

227

228 229 230

231

232

Mededeling van 27 april 2004, PbEU C 101, betreffende samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, rnr. 10 en de daar genoemde jurisprudentie. Wet tot invoering van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstanden, Stb. 2002, 545. Kamerstukken II 2001-2002, 28 239 B, p. 4. Handelingen I 2002-2003, p. 132. M. Freudenthal, J.N. Milo en H.N. Schelhaas, "Nederlandse zuinigheid bij Europese betalingsachterstand", NTBR 2003, p. 83 e.v., in het bijzonder p. 91. Ook pleiten zij voor op elkaar afgestemde wettelijke regels voor zowel een buitengerechtelijk als gerechtelijk (incasso)tarief voor handelsvorderingen, met als voordeel dat het - doorgaans moeilijke - onderscheid tussen buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten niet meer hoeft te worden gemaakt. Richtlijn van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, PB L 195/16 van 2 juni 2004. J.L.R.A. Huydecoper, Nous Maintiendrons - de nieuwe 'Richtlijn Handhaving', AMI 2004 (4), p. 121, welk artikel een kort en helder commentaar biedt op de consequenties van de Richtlijn voor Nederland.

84


Civil Rights weliswaar in het algemeen niet onmogelijk, maar wel uiterst moeilijk maakt, en dat bij een toeschatting van de proceskosten aan de in het gelijk gestelde partij een aanzienlijk ruimer beleidsuitgangspunt behoort te zijn dat niet enkel bepaald wordt door kennelijk misbruik van procesrecht. 233

288. Het uitgangspunt van een volledige proceskostenvergoeding - ongeacht of de gedaagde of de eiser daarin wordt veroordeeld - heeft als voordeel dat eiser en gedaagde zodoende gelijk worden behandeld. Voor mededingingszaken - doorgaans complexe zaken met een hoog risico van verlies - zou een volledige vergoeding ons inziens eerder een remmende dan een stimulerende invloed op de civiele handhaving hebben. Door de beperking van de vergoeding is het risico bij verlies immers evenzeer beperkt. Vergelijk de situatie in de Verenigde Staten, waar de verliezende partij in mededingingszaken helemaal geen proceskostenvergoeding hoeft te betalen aan de in het gelijk gestelde partij. Ook dat heeft geenszins een remmende werking op het aantal procedures.

289. De mogelijkheid van een volledige proceskostenveroordeling voor eiser en gedaagde achten wij daarom geen adequaat instrument ter bevordering van de civiele handhaving. 5.3.3.

Een billijke vergoeding? 290. Nu de veroordeling in de proceskosten geen andere grondslag heeft dat de billijkheid, pleit Wesseling-van Gent ervoor in de wet de open norm van de redelijkheid en billijkheid op te nemen zodat de rechter een grotere mate van vrijheid heeft om van geval tot geval te bepalen wat een billijke vergoeding is.234 De meerwaarde van deze mogelijkheid zien wij vooralsnog niet. Voor zover een ruimere proceskostenveroordeling wordt bepleit, is een dergelijke wetswijziging niet noodzakelijk, nu de tekst van artikel 237 Rv de rechter ruimte laat de verliezende partij in de volledige kosten van de wederpartij te veroordelen. Wel is daarvoor vereist dat de rechter daarvoor vaker een veroordeling uitspreekt dan uits luitend in gevallen van misbruik van procesrecht. De door Wesseling-van Gent voorgestelde open norm biedt de rechter wel extra ruimte voor het toekennen van een beperktere proceskostenveroordeling, omdat ook in gevallen waarin een veroordeling is voorgeschreven een veroordeling achterwege zou kunnen worden gelaten. Strikt genomen brengt de voorgestelde open norm met zich dat iedere veroordeling in de proceskosten aan de hand van de concrete omstandigheden behoorlijk zal moeten worden gemotiveerd. De werkdruk van de rechterlijke macht zal hierdoor naar verwachting (licht) toenemen.

233 234

P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2005 (1), p. 15. T.a.p., p. 4, waarbij opmerking verdient dat het uitgangspunt dan zal zijn dat in beginsel iedere partij de eigen kosten draagt.

85


5.3.4.

Een vergoeding wegens onrechtmatig handelen? 291. Een andere grondslag voor een ruimere vergoeding van de proceskosten zou kunnen worden gevonden in de verplichting van een procespartij ex artikel 21 Rv de feiten volledig en naar waarheid weer te geven. De gedaagde die, naar achteraf blijkt, tegen beter weten in bepaalde feiten heeft ontkend en de eiser aldus heeft genoodzaakt terzake bewijs te leveren, kan wegens schending van de verplichting van artikel 21 Rv worden veroordeeld in de nodeloos gemaakte kosten.235 De (achteraf onterechte) ontkenning kan dan als onrechtmatige daad worden aangemerkt. 292. Hoewel deze gedachtegang dogmatisch juist is, verwachten wij niet dat de rechter deze constructie in de praktijk snel zal volgen of dat deze navolging verdient. De eisende partij moet allereerst nauwkeurig stellen (en in geval van een betwisting bewijzen) welke concrete kosten van rechtsbijstand zijn veroorzaakt door de schending van de waarheidsplicht. De kans is groot dat aan de proceskosten - die dan onder de noemer 'schade' vanwege onrechtmatig handelen vallen - onevenredig veel aandacht wordt besteedt, terwijl de rechter bovendien gehouden is zijn oordeel over de toerekenbaarheid van dit onrechtmatig handelen en de daardoor veroorzaakte schade zorgvuldig te motiveren. Het oordeel daaromtrent zal omdat het een zuivere schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen betreft (ook in cassatie) volledig worden getoetst, anders dan de 'gewone' proceskostenveroordeling. Alleen al om proceseconomische redenen is niet te verwachten dat de rechterlijke macht snel zal oordelen dat wegens schending van de waarheidsplicht onrechtmatig is geprocedeerd. Overigens zou deze laatste zienswijze geen oplossing bieden voor het verlagen van de drempel tot procederen: ook de eisende partij die – naar achteraf blijkt – onjuiste feiten heeft gesteld, loopt het risico vanwege de schending van artikel 21 Rv in de daardoor aan de andere zijde gevallen proceskosten te worden veroordeeld. Omdat dit over en weer tot nodeloze discussies zal leiden – in iedere procedure zal naar verwachting hierop een beroep worden gedaan – is de proceseconomie hiermee niet gebaat. De echte oplossing in civiele handhaving dient - maar dan op goede gronden - binnen het kader van de proceskostenveroordeling te worden gevonden.

5.3.5.

Een bijzonder regiem voor mededingingszaken binnen het huidige stelsel? 293. De niet volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand kan voor de benadeelde van een (mededingingsrechtelijke) overtreding als een belemmering worden ervaren om een procedure te initiëren. Dit speelt in het bijzonder in 'sterke' zaken, waarbij de overtreding evident is maar de schade gering. In minder sterke zaken, werkt de niet-volledige vergoeding echter juist in het voordeel van de eiser. De benadeelde die een procedure entameert, riskeert dan immers niet dat hij bij verlies de volledige proceskosten van de vermeende overtreder zal moeten betalen.

235

Prof. Mr. C.W.M. Klaassen, "Spreken is zilver, zwijgen is fout, de waarheidsplicht van artikel 21 NRv", NJB (30) 2002, p. 1458. Zie ook B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, Kluwer 2004, p. 33.

86


294. In het huidige stelsel ligt de onzekere factor – en daarmee de drempel – derhalve in de omvang van het honorarium van de eigen advocaat (welk immers slechts gedeeltelijk wordt vergoed); bij een stelsel dat uitgaat van volledige proceskostenveroordeling, ligt het risico in de omvang van het honorarium van de advocaat van de wederpartij. De omvang van dit risico - waar de eiser geen enkele grip op heeft - lijkt zeker niet minder. Concluderend kan worden gesteld dat waar de kans op succes in een procedure groot is (zoals in follow on zaken), de eiser gebaat is bij een volledige proceskostenvergoeding en waar de kans op succes voor de eiser onzeker is, hij gebaat is bij een systeem zonder proceskostenveroordeling (zoals in de Verenigde Staten). Het Nederlandse systeem zit hier ergens tussenin. 295. Voorzover het beleid zich juist zou richten op het stimuleren van de civiele handhaving van de mededingingsregels in nieuwe, niet-follow on zaken, waarbij de uitkomst van de procedure onzeker is, zal een volledige proceskostenvergoeding eerder drempelverhogend dan drempelverlagend werken. Eerder werd al opgemerkt dat hetzelfde geldt indien de in het gelijk gestelde gedaagde de buitengerechtelijke kosten van economische rapportages op de eiser zou kunnen verhalen.236 296. Bij het stimuleren van de civiele handhaving van mededingingsregels zou kunnen worden gedacht aan de introductie van een asymmetrisch systeem waarbij andere regels gelden voor eiser dan voor gedaagde. Bijvoorbeeld door te bepalen dat (i) in geval van vaststelling van een mededingingsovertreding de volledige proceskosten moeten worden vergoed aan de eiser/benadeelde(n) en (ii) in geval de mededingingsovertreding niet wordt vastgesteld, de eiser slechts de beperkte vergoeding volgens het liquidatietarief aan de in het gelijk gestelde gedaagde behoeft te betalen. De benadeelde heeft zodoende uitzicht heeft op volledige vergoeding van zijn kosten van rechtsbijstand als de overtreding wordt aangenomen, maar slechts een beperkt en overzichtelijk risico in geval van verlies van de procedure. Dit risico is anderzijds niet zo klein dat behoeft te worden gevreesd voor 'Amerikaanse toestanden', waarbij eisers helemaal geen risico lopen de proceskosten van gedaagde(n) te moeten betalen. In hoofdstuk 6 wordt nader ingegaan op het resterende financiële risico voor de eiser bestaande uit de eigen kosten voor rechtsbijstand bij verlies van de procedure. Daarbij wordt ook ingegaan op de mogelijkheden van 'no cure no pay' en 'quota pars litis'.

297. Voor de introductie van een dergelijk asymmetrisch systeem zal een gegronde reden moeten bestaan. Het huidige Nederlandse systeem van proceskostenveroordeling is gebaseerd op billijkheidsoverwegingen. Het ligt daarom voor de hand dat ook het hiervoor genoemde onderscheid hier zijn grondslag in zal moeten vinden. 298. Verdedigbaar is de gedachte dat mededingingsrechtelijke overtredingen als zij al niet in strijd zijn met de openbare orde,237 dan toch in ieder geval dermate maat236 237

§ 5.2.2 en de HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216 en JBPr 2005, 36 m.nt. M.R. Ruygvoorn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEG zijn de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag van openbare orde, vgl. zaken C-126/97, Eco Swiss, Jur. 1999, blz. I-3055, r.o. 36, T-34/92, Fiatagri UK en New Hollad Ford, Jur. 1994, blz. II-905, r.o. 39, T-128/98, Aéroportsde Paris, Jur. 2000, blz. II-3929, r.o. 241. In hoeverre de Nederlandse mededin-

87


schappelijk ongewenst zijn dat een vergoeding van de volledige proceskosten door de overtreder moet worden gebillijkt. Ook binnen het vigerende Nederlandse stelsel van artikel 237 Rv is denkbaar dat een mededingingsrechtelijke overtreding als bijzondere omstandigheid wordt gekwalificeerd die een uitzondering op de regeling van het Liquidatietarief rechtvaardigt. Hierbij doet zich wel meteen de vraag voor of overtredingen van mededingingsregels ernstiger zijn dan bijvoorbeeld moord of andere gedragingen die in strijd zijn met de openbare orde. Wij zien voorshands niet in dat op billijkheidsgronden uitsluitend voor mededingingsrechtelijke overtredingen een ander regime zou kunnen gelden. Bij deze afwegingen zou ook aandacht moeten worden gegeven aan het karakter van de mededingingsrechtelijke overtreding, bijvoorbeeld of het een hard core kartel betreft. 299. In zaken waarbij een consument als eiser optreedt, is een dergelijk verschil beter denkbaar dan in gevallen waarbij twee grote ondernemingen procederen die (doorgaans) over een ruimere financiering beschikken. Het belang van een consumentengeschil is doorgaans te gering om op te wegen tegen de te maken kosten van rechtsbijstand, terwijl de leverancier of producent wellicht meer gelegenheid heeft geld vrij te maken voor een procedure. Zou echter standaard worden voorzien in een volledige proceskostenveroordeling bij consumentenzaken (of beperkter: voor consumenten die schade vorderen wegens overtreding van mededingingsregels), dan zou dit een stroom van procedures in de hand kunnen werken. Mogelijk blijkt dan dat de disincentive dat de proceskosten grotendeels zelf moeten worden gedragen in breder verband wel van nut is. 300. Anders kan dit liggen indien een grote groep consumenten gezamenlijk procedeert tegen een overtreder, hetzij via procesmachtigingen of (na een verruiming van de wettelijke mogelijkheden) in een collectieve schadeactie. In dat geval zou een volledige vergoeding kunnen worden gebillijkt met het argument dat de overtreder veel kosten kan besparen doordat ineens tegen de gehele groep of een groot deel daarvan wordt geprocedeerd. In het (louter hypothetische) geval dat tegen alle betrokkenen individueel zou moeten worden geprocedeerd, zou de som van de beperkte proceskostenveroordeling die telkens zou zijn uitgesproken, de totale proceskosten van de collectieve belangenbehartiger heel wel kunnen overstijgen. 301. In geval van een collectieve schade-actie zou een volledige vergoeding kunnen worden gebillijkt vanwege de schaalgrootte, zeker indien het uitsluitend consumentenbelangen betreft. In het andere geval - de eisende partij verliest de procedure - kan volgens het thans geldende stelsel worden teruggevallen op het Liquidatietarief, behoudens misbruik van procesrecht door de eisende partij. Een bijzonder regiem voor civiele handhaving hoeft dus niet per definitie te betekenen dat de gedaagde die in rechte in het gelijk wordt gesteld, aanspraak kan maken op vergoeding van de volledige kosten van rechtsbijstand. gingsregels ook van openbare orde worden geacht is minder duidelijk. Hof Amsterdam 12 oktober 2000, Sesam v. Betoncentrale oordeelde dat Nederlands mededingingsrecht niet van openbare orde is.

88


302. Hoewel de hiervoor besproken mogelijkheid kan worden ingepast in het huidige wettelijk kader, is maar zeer de vraag of de rechterlijke macht dit onderscheid daadwerkelijk zal maken. Indien dit door de wetgever wordt gewenst, verdient aanbeveling dat deze mogelijkheid in de wet wordt gecodificeerd. 5.3.6.

De kosten van deskundigen 303. Ook indien het hiervoor genoemde 'asymmetrische systeem' zou worden toegepast, blijft het risico bestaan dat de verliezer wordt veroordeeld in de volledige kosten van een door de rechter te benoemen deskundige. Teneinde de drempel voor civiele handhaving verder te verlagen, kan ook dit risico ten behoeve van de eisende partij worden beperkt. 304. Een optie is dat de kosten van partijdeskundigen van de eiser en de kosten van eventuele gerechtelijke deskundigen in voorkomende gevallen door de Staat worden gefinancierd. Wordt de eiser in het gelijk gesteld, dan dient de gedaagde deze kosten alsnog aan de Staat te vergoeden. Een vergelijkbare constructie is onlangs door de Minister van Justitie voorgesteld in letselschadezaken. Om de schadeafhandeling te versnellen, kan de Minister op verzoek van een lachtoffer van letselschade de kosten van een expertiserapportage voorschieten, opdat de benadeelde snel een indruk krijgt van de aard en omvang van de schade. Een schaderegeling behoort, zo wordt verwacht, dan eerder tot de mogelijkheden. Ook in het kader van de derde misbruikwet is voor een vergelijkbare constructie gekozen. De curator van een failliete vennootschap die gronden ziet de bestuurders of commissarissen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:138 of 248) aan te spreken, zal geen rechtsvordering of onderzoek instellen indien de boedel daartoe bij aanvang ontoereikend is . Om te voorkomen dat misbruik civielrechtelijk niet zou worden gesanctioneerd, bieden genoemde artikelen de curator een grondslag om de Minister van Justitie te verzoeken bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen.238 Zodoende wordt de civiele handhaving van de misbruikwetgeving bevorderd.

305. Deze mogelijkheid lijkt (ook) met name geschikt in geval van een collectieve actie ten behoeve van consumenten, die om verschillende redenen moeilijk kunnen worden gemobiliseerd (zie hierna in hoofdstuk 6).

5.4.

Conclusie 306. Voordat een procedure kan worden geëntameerd, moet een eiser investeren in de kosten van een advocaat en van eventuele partijdeskundigen. Zo dient in mededingingszaken veelal een economische analyse te worden gemaakt en zal vaak ook een accountant worden ingeschakeld voor advies over de schadeomvang. Deze advieskosten komen in Nederland slechts beperkt voor vergoeding in aanmerking, als

238

De regeling is uitgewerkt in de Garantstellingsregeling Curatoren 2005, Scrt 3 januari 2005, nr. 1, p. 10.

89


de procedure wordt gewonnen. De in het ongelijk gestelde partij draagt zijn eigen kosten. 307. In de proceskostenveroordeling is een vergoeding begrepen voor het honorarium van de advocaat in verband met de procedure. Deze wordt forfaitair vastgesteld volgens de regeling van het 'Liquidatietarief'. Dit tarief is doorgaans substantieel lager dan de werkelijke kosten. Indien de advocaat zich heeft ingespannen buiten rechte een minnelijke regeling te bereiken, worden ook deze in de regel slechts beperkt - forfaitair - vergoed. 308. De kosten van andere partijdeskundigen en eventuele interne kosten in verband met de procedure worden vergoed voorzover (i) het redelijk is dat dergelijke kosten werden gemaakt en (ii) de hoogte van de kosten redelijk zijn (de 'dubbele redelijkheidstoets'). 309. Ook de in het gelijk gestelde gedaagde ontvangt eenzelfde (beperkte) vergoeding voor de advocatenkosten in verband met de procedure. Tot voor kort werd verondersteld dat de in het gelijk gestelde gedaagde geen aanspraak heeft op vergoeding van (redelijke) kosten van door hem ingeschakelde partijdeskundigen. De Hoge Raad lijkt echter daarvoor onlangs de deur open te hebben gezet. 310. De consequentie van deze praktijk is tweeërlei. Enerzijds vormt deze praktijk in het bijzonder voor partijen met betrekkelijk geringe schade - een drempel om in rechte verhaal te gaan halen. De kosten van een procedure wegen dan niet op tegen de mogelijke baten. Anderzijds beperkt deze praktijk het procesrisico van de eiser en kan het in die zin juist een stimulans vormen voor civiele handhaving. Het recente arrest van de Hoge Raad breidt het procesrisico mogelijk uit en kan daardoor een extra drempel voor civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht impliceren. 311. De bestaande wetgeving laat ruimte voor een ruimere vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand dan thans gebruikelijk is en sluit een volledige vergoeding niet uit. Het is echter niet te verwachten dat de rechterlijke macht in mededingingszaken uit zichzelf een volledige vergoeding zal toewijzen. Opties Voorzover de huidige rechtspraktijk ontoereikend wordt geacht, zijn de volgende opties denkbaar in mededingingszaken: a. De in het gelijk gestelde eiser ontvangt een volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, mits redelijk; wordt de gedaagde in het gelijk gesteld dan ontvangt deze slechts de forfaitaire vergoeding volgens het Liquidatietarief. b. De vergoeding van de kosten van externe partijdeskundigen aan de zijde van gedaagde wordt beperkt of uitgesloten.

90


c.

De kosten van partijdeskundigen van de eiser en de kosten van eventuele gerechtelijke deskundigen kunnen in voorkomende gevallen door de Staat worden gefinancierd.

De hiervoor genoemde mogelijkheden kunnen op drie wijzen worden beperkt: i.

tot de meest ernstige overtredingen van mededingingsregels, de hard core kartelafspraken;

ii.

tot collectieve schade-acties of gebundelde acties met voldoende draagvlak en/of

iii. tot consumentenzaken. Indien een van deze mogelijkheden door de wetgever wenselijk wordt geacht, verdient een wettelijke regeling aanbeveling.

91

HOOFDSTUK 6 - COLLECTIVITEIT

6.

COLLECTIVITEIT

6.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 312. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de problemen waarmee groepen benadeelden in Nederland worden geconfronteerd als zij een vergoeding willen verkrijgen voor (geringe) schade wegens eenzelfde overtreding. Deze schade wordt ook wel 'strooischade' genoemd. Het grootste probleem is de financiering van een gezamenlijke actie (§ 6.2), mede omdat een op schadevergoeding gerichte collectieve actie wettelijk nog niet mogelijk is (§ 6.3). In de praktijk komen grote groepen benadeelden daarom niet in actie. Een mogelijke oplossing hiervoor zou kunnen bestaan uit: a.

een wettelijk verankerde collectieve schade-actie, gecombineerd met een wettelijke quota pars litis ten behoeve van de collectieve belangenbehartiger die ten laste van de aan de benadeelden uit te keren vergoeding komt;

b.

het toestaan van no cure no pay in combinatie met quota pars litis voor de advocaten die optreden ten behoeve van collectieve belangen.

313. De vooren nadelen van deze mogelijkheden worden hierna besproken. Ook de recentelijk in Duitsland ingevoerde 'algemeen belang' actie van een collectieve belangenbehartiger komt als optie aan de orde (§ 6.3.5). 6.2.

Financiering van een collectieve actie

6.2.1.

Probleemstelling 314. Een mededingingsrechtelijke overtreding kent veelal meerdere benadeelden. Een kartel of misbruik van machtspositie kan schade toebrengen aan de (niet deelnemende) concurrenten, afnemers, leveranciers en, niet in de laatste plaats, consumenten.239 In dergelijke gevallen kunnen één of meerdere groepen benadeelden worden onderscheiden die elk met een soortgelijke mededingingsrechtelijke overtreding zijn geconfronteerd, ook al kan de omvang van de geleden schade van geval tot geval verschillen. Men spreekt in dergelijke gevallen ook wel van 'massaschade'. Het verhaal van massaschade blijkt in de praktijk om verschillende redenen moeilijk, zoals hierna wordt toegelicht.

6.2.2.

De gebundelde actie 315. Indien een beperkte groep benadeelden aanmerkelijke schade geleden heeft, is mogelijk dat zij hun krachten bundelen en gezamenlijk actie ondernemen tegen de schadeveroorzaker. De gebundelde actie kan worden omschreven als de situatie dat de benadeelden gezamenlijk een advocaat inschakelen die namens hen een (gebundelde) procedure initieert, waarbij de kosten van rechtsbijstand naar rato van het aandeel in de schade worden gedeeld. Hiervoor is noodzakelijk dat iedere benadeel-

239

In hoeverre de indirecte afnemer gerechtigd is tot schadevergoeding wordt in hoofdstuk 5 besproken.

92


de die aan de actie wil deelnemen aan de initiator een machtiging of een opdracht verleent om de schade te verhalen. Contact op individuele basis tussen de benadeelde en de initiator is dus ten minste eenmaal vereist voordat een actie kan worden geentameerd. 316. De gebundelde actie is echter alleen mogelijk indien de individuele schade telkens zodanig groot is dat (i) iemand (een benadeelde of een derde, bijvoorbeeld of een belangengroepering) het voortouw neemt en (ii) voldoende andere benadeelden zich bij het initiatief aansluiten. Indien de schade te gering is, neemt de benadeelde doorgaans niet de moeite zich bij het initiatief aan te sluiten. Elke benadeelde zal een afweging maken tussen de kosten en moeite die een actie zal vergen en de te verwachten baten van de actie. Bij moeilijke zaken - en dat is doorgaans het geval bij overtredingen van mededingingsregels - is de benadeelde veelal niet geïnteresseerd, omdat de zaak te complex is of een te geringe kans van slagen heeft. Indien de schade per geval relatief gering is, zal de benadeelde bovendien 'rationeel gedesinteresseerd'240 zijn en neemt hij niet de moeite deel te nemen aan een eventuele actie (als deze al wordt opgestart). In dit laatste geval wordt ook wel van 'strooischade' gesproken.

317. Ook de initiator wordt met belemmeringen geconfronteerd. Voordat duidelijk is of voldoende benadeelden zullen deelnemen, moet worden geïnvesteerd in een adequate administratie, infrastructuur (een heldere website waar men zich kan aanmelden), publiciteit en know-how. Gaat het om enkele euro's schade per benadeelde, dan zullen de overheadkosten de baten waarschijnlijk overschrijden, zelfs indien het een zeer grote groep benadeelden betreft en zij zich in groten getale zouden aanmelden. Gaat het om tientallen euro's, dan kan een gebundelde actie lonend zijn bij voldoende aanmeldingen.

318. In de praktijk laat men strooischades vanwege de moeilijkheid om de individuele leden van een groep te bereiken voor wat het is, ook al behaalt de schadeveroorzaker daarmee in totaal een aanzienlijke winst. 6.2.3.

De collectieve actie (artikel 3:305a BW) 319. In de tweede plaats kan een daarvoor in aanmerking komende collectieve belangenbehartiger241 op grond van artikel 3:305a BW een rechtsvordering instellen die strekt tot behartiging van een collectief belang.242 In het huidige stelsel kan geen schadevergoeding worden gevorderd in een collectieve actie,243 maar wel een vordering ter verkrijging van een verklaring voor recht (bijvoorbeeld de vaststelling van de

240

241

242

243

Zie Asser/Groen/Vranken mmv I.N. Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2003, p. 176. Zie in het bijzonder ook I.N. Tzankova, Strooischade, Kluwer, Deventer 2005. Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of een stichting die krachtens haar statuten het specifieke collectieve belang behartigt, zie artikel 3:305a BW. Voor de achtergronden van de collectieve actie, zie onder meer N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, Kluwer, Deventer 1994 en I.N. Tzankova, Strooischade, Kluwer, Deventer 2005. Artikel 3:305a lid 1 BW sluit ingevolge het derde lid een vordering tot vergoeding van schade, te voldoen in geld, uit.

93


onrechtmatigheid van het gedrag) of een vordering tot restitutie van onverschuldigd betaalde bedragen behoort wel tot de mogelijkheden.244 320. Afgezien van de statutaire doelstelling heeft de collectieve belangenbehartiger echter geen eigen prikkel om een dergelijke actie te initiëren, integendeel. Het voorbereiden van een collectieve actie vergt een aanzienlijke investering in de kosten van advocaten en eventuele deskundigen. Die kosten kunnen in rechte slechts zeer beperkt op de overtreder worden verhaald, zodat de collectieve belangenbehartiger die kosten óók bij een succesvolle procedure voor eigen rekening zal moeten nemen (zie ook hoofdstuk 6 over de proceskostenveroordeling).

321. De financiering van een collectieve actie vormt een probleem. De collectieve belangenbehartiger zal op enigerlei wijze fondsen moeten werven om de actie te financieren. Zolang de baten van een dergelijke actie voor een individueel benadeelde niet afhankelijk zijn van diens eventuele bijdrage aan de kosten, zal de rationeel denkende benadeelde niet bereid zijn enige kosten te betalen. Hij zal prefereren te "free riden" op de uitkomst van de door anderen gefinancierde procedure. In de praktijk wordt de funding van een collectieve actie door collectieve belangenbehartigers die kostenneutraal willen opereren, als een onoverkomelijk struikelblok ervaren. Hierin schuilt een wezenlijk probleem dat een oplossing vergt. Bij de behandeling van de wet Collectieve Afwikkeling Massaschade constateerde de Minister van Justitie naar onze mening ten onrechte dat het in veel gevallen al goed m ogelijk is om in een collectieve actie een afwikkeling van strooischades af te dwingen. De Minister verwees daarbij naar de in het rapport van de Commissie Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht245 genoemde voorbeelden van een foutieve afronding van de benzineprijzen door pomphouders en een foutieve kostenberekening door internet- en telefoonproviders. Het surplus kan volgens de Minister al worden teruggevorderd in een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a wegens onverschuldigde betaling.246 Daarnaast noemde de Minister als voorbeeld van een collectieve actie ter verhaal van strooischade een door de Consumentenbond geïnitieerde actie ten behoeve van een groep 65-plussers. Deze groep was door hun ziektekostenverzekeraar bij de overgang naar een andere polis toegezegd dat de premie niet zou stijgen. De Consumentenbond vorderde met succes de restitutie van deze premieverhogingen.247 De Minister gaat er echter aan voorbij dat Consumentenbond deze collectieve actie uit eigen middelen heeft gefinancierd. Dáárin schuilt een wezenlijke drempel bij het initiëren van een groepsactie.

244

245 246 247

Ook een nakomingsvordering is mogelijk, zelfs gecombineerd met een vordering tot vergoeding van rente. Hoewel deze strekt tot vergoeding van schade, volgt de rentevordering de 'kleur' van de hoof dvordering; zie HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709. Asser/Groen/Vranken mmv Tzankova, t.a.p., p. 175. Kamerstukken II 2003-2004, 29 414, nr. 7, p. 5. HR 2 september 1994, NJ 1995, 369.

94


322. Het huidige wettelijk stelsel van de collectieve actie is voorziet niet in de mogelijkheid van een gedwongen bijdrage van de benadeelden zelf. Artikel 3:305a BW biedt geen grondslag voor een dergelijke vergoeding. Ook zou dit op het praktische probleem afstuiten dat de begunstigden van een collectieve actie niet met name worden genoemd. Zij kunnen dus niet zonder meer worden achterhaald om een eventuele bijdrage te incasseren.

323. Het gedwongen 'afromen' van een beperkt percentage van de 'opbrengst' door de collectieve belangenbehartiger ('quota pars litis') is evenmin mogelijk. Indien de collectieve actie al concreet op het uitbetalen van gelden is gericht (geen schadevergoeding, maar nakoming, of bijvoorbeeld een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling), kan in de collectieve actie uitsluitend een veroordeling tot betaling aan iedere individuele benadeelde worden gevorderd. Een veroordeling tot betaling van de totaal geleden (collectieve) schade aan de collectieve belangenbehartiger is in het huidige stelsel niet mogelijk. Bij een succesvolle collectieve actie verloopt de betaling dus niet via het vermogen van het collectief, zodat praktisch niet mogelijk is de kosten van de actie (of een bepaald percentage van de schade) op de opbrengst in te houden en de schade vervolgens (netto) aan de benadeelden te voldoen.

324. Op voorhand is duidelijk dat het enkel voorzien in de mogelijkheid van een collectieve schade-actie (zie § 6.3) zonder dat tevens het probleem van de financiering wordt aangepakt, geen wezenlijke verbetering zal brengen. De initiator van een collectieve actie moet zicht hebben op een volledige vergoeding van de te maken kosten (zie § 5.3.5) en zo mogelijk op een (beperkte) opslag ter compensatie van het risico van de investering.248 Met een dergelijke opslag kunnen in geval van succes de kosten van andere collectieve acties die minder succesvol zijn worden voldaan. Ook kan daarmee al bij aanvang een externe financiering worden verkregen voor de kosten en de eventuele proceskosten waarin de eiser bij verlies zou worden veroordeeld. De opslag dient uiteraard in verhouding te staan tot het risico en niet zodanig hoog zijn dat het initiëren van procedures een doel op zichzelf wordt vanwege de (mogelijk) excessieve winsten die hiermee gepaard kunnen gaan, de ongewenste 'Amerikaanse toestanden'. De opslag zou daarom - indien al gewenst - bij voorkeur dienen te worden gemaximeerd.

6.2.4.

Verlegging van het procesrisico naar derden via contingency fees? 325. Een belangrijk procesrisico voor de collectiviteit bestaat uit de gemaakte kosten bij verlies van de procedure. Deze kosten moeten bij verlies immers geheel zelf worden gedragen (naast een deel van de kosten van de gedaagde). Dit kan een wezenlijke belemmering vormen voor civiele handhaving.

248

De initiator kan immers in de proceskosten worden veroordeeld (waaronder begrepen de kosten van gerechtelijke deskundigen), alsmede in de kosten van de partijdeskundige van de gedaagde partij (zie hiervóór, hoofdstuk 5). De deskundigenkosten kunnen in complexe zaken aanzienlijk zijn.

95


326. De collectieve belangenbehartiger zou dit risico kunnen 'uitbesteden' aan derden, bijvoorbeeld maar niet noodzakelijkerwijs de advocatuur, tegen betaling van een premie bij winst. De afspraak houdt dan in 'no cure no pay', met een success fee indien de procedure succesvol is. Die success fee kan bijvoorbeeld een percentage van de opbrengst zijn ('quota pars litis', ook wel aangeduid met de term 'contingency fee'). 327. No cure no pay (waaronder hierna tevens begrepen de combinatie met quota pars litis) voor advocaten ligt al sinds de oudheid gevoelig. Onder het Romeinse recht werd al bezwaarlijk gevonden dat een raadsman door het verkrijgen van een eigen belang bij de uitkomst van een zaak niet meer in (volstrekte) onafhankelijkheid zijn cliënt kan adviseren.249 De advocaat zou immers geneigd kunnen zijn positief over een schikkingsaanbod te adviseren om zodoende zonder veel inspanning een vergoeding te incasseren. Ook de tussentijdse beëindiging van de relatie tussen advocaat en cliënt zou bij een no cure no pay afspraak gecompliceerder zijn. Volgens de Minister zou no cure no pay aanzetten tot grenzeloos procederen en een claimcultuur bevorderen. Toen de NOvA no cure no pay in 2004 bij wege van experiment voor letselschadezaken toestond, heeft de Minister van Justitie de betreffende verordening van de NOvA wegens strijd met het algemeen belang vernietigd.250 De Jong heeft de bezwaren van (onder meer) de Minister in grote lijnen weerlegd.251

328. De NOvA verbiedt advocaten in Nederland te werken volgens no cure no pay en quota pars litis.252 329. Anderzijds heeft de NMa in reactie op een klacht van een letselschadeadvocaat begin 2002 een 'redelijk vermoeden' uitgesproken dat het verbod op no cure no pay in strijd is met artikel 6 Mw, omdat advocaten hierdoor in hun concurrentiemogelijkheden jegens elkaar worden beperkt.253 Gespecialiseerde advies-bureaus en rechtsbijstandsverzekeraars mogen immers wel op basis van no cure no pay werken. De NMa heeft echter niet formeel willen ingrijpen door een rapport op te maken. De NOvA heeft dit verbod snel 'gerepareerd' door te voorzien in een noodverordening waarin dezelfde verbodsbepalingen zijn opgenomen,254 waarmee de wettelijke bezwaren zijn weggenomen. De beperking kreeg hiermee namelijk een formele basis.

330. Een afgezwakte vorm van no cure no pay is voor advocaten wel geoorloofd. Zo oordeelde het Hof van Discipline in 1997 en 1998 dat de combinatie van een laag uurtarief en daarnaast een beperkte success fee in de vorm van een percentage van de 249 250 251 252

253 254

Winand Emons, Conditional versus Contingent fees, Journal of Economic Literature, November 2004. Koninklijk Besluit van 9 maart 2005, Stb. 2005, 123. B. de Jong, "Kanttekeningen bij Donner's bezw aren tegen no cure, no pay", NJB 2005/12. Gedragsregel 25 lid 2 luidt: "Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht." Lid 3 luidt: "De advocaat mag niet overeenkomen, dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te berekenen gevolg, b ehoudens wanneer dit geschiedt met inachtneming van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief." Zie ook de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), in werking getreden op 2 juli 2002. Besluit d-g NMa van 21 februari 2002 (Engelgeer vs. NOvA, zaak 560). Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning).

96


opbrengst bij een positief resultaat is toegestaan, mits het lage uurtarief in elk geval kostendekkend is en voorziet in een bescheiden salaris en de success fee niet excessief is.255 Rekening houdend met de overige omstandigheden, achtte het Hof van Discipline naast het verlaagde uurtarief een opslag van 15% (1997), respectievelijk 10% (1998) in geval van succes niet excessief. Bij het percentage van 15% achtte het Hof onder meer van belang dat de advocaat had aangeboden dat hij met de vereniging van gedupeerden in overleg zou treden om te komen tot een redelijke verdeling, mocht de overeengekomen vergoeding buitenproportioneel zijn. Ook was het aantal gedupeerden veel hoger dan voorzien.

331. De mogelijkheid van de combinatie van lager uurtarief met beperkte success fee biedt de advocaat enige speelruimte. Het voorschrift van de Raad van Discipline dat door de advocaat in geen geval onder de kostprijs mag worden gewerkt, betekent echter dat de collectieve belangenbehartiger in alle gevallen aanzienlijk moet investeren in de ten minste kostendekkende advocatenkosten ter voorbereiding van een actie, dit bovenop de overige kosten die met de organisatie van een collectieve actie gepaard gaan. Dit kan een wezenlijke barrière voor een gebundelde of collectieve actie vormen. De wetgever kan (in overleg met de NOvA) het verbod op no cure no pay heroverwegen, met als mogelijke beperking dat het om een collectieve actie moet gaan. 332. Het verbod op no cure no pay geldt niet voor anderen dan advocaten. Ook denkbaar is dat de collectiviteit het risico terzake van de proceskosten bij een andere externe financier onderbrengt. Dat kan zowel een bank zijn als een andere instantie die bereid is daartoe kapitaal ter beschikking te stellen. De externe financier zou bereid moeten zijn de kosten van de procedure (met inbegrip van de beperkte kosten van de gedaagde bij verlies van de procedure) te dragen, met als tegenprestatie dat de externe financier zicht heeft op een aanmerkelijke opslag op de kosten bij succes.256 Dit is mogelijk indien het percentage van de opbrengst bij succes hoog genoeg is om dit voor een externe partij aantrekkelijk te maken.

333. In een zuiver collectieve actie heeft de initiator geen gelegenheid om met de 'achterban' een afspraak te maken over de hoogte van de vergoeding, omdat de achterban zonder actieve handeling aan de actie deelneemt en dus ook niet actief kan instemmen met een vergoeding. Ook bestaat geen wettelijke grondslag voor een dergelijke inhouding, die deze instemming kan vervangen. 334. Als een collectieve schade-actie wettelijk mogelijk wordt gemaakt, verdient aanbeveling dat de ook de mogelijkheid dat de initiator een vergoeding kan inhouden een wettelijke grondslag krijgt. Deze vergoeding kan, maar hoeft niet noodzakelijker255

256

Hof van Discipline 10 november 1997, Advocatenblad 30 april 1999, p. 514-515 en Hof van Discipline 9 februari 1998, Advocatenblad 19 maart 1999, p. 346-347. Een dergelijke constructie via een "Litigation N.V." blijkt in Australië bijvoorbeeld succesvol. Ook daar geldt een verbod op no cure no pay voor advocaten.

97


wijs afhankelijk te zijn van de de hoogte van de 'opbrengst' van de collectieve actie. Het ligt voor de hand dat de rechter de hoogte van de vergoeding vaststelt. 335. Hierna wordt ter illustratie beschreven hoe de rechter in de Verenigde Staten in collectieve acties tot een vergoeding voor de advocatenkosten komt. 6.2.5.

De vergoeding van advocaten bij class actions in de Verenigde Staten 336. In de Verenigde Staten bestaat veel ervaring met quota pars litis (aldaar bekend onder de naam contingency fees) en collectieve schade-acties.257 De contingency fees in de V.S. moeten worden gezien tegen de achtergrond dat dit land geen 'loser pays' beginsel kent. De winnende partij blijft aldus alsnog met haar proceskosten zitten. Voorstanders wijzen er op dat dit systeem krachtige incentives biedt voor advocaten om kansrijke zaken te entameren en te financieren. Tegenstanders wijzen de contingency fees aan als hoofdoorzaak van de excessieve bedragen die in de V.S. worden besteedt aan proceskosten en daarbij behorende negatieve gevolgen voor de economie. In 2003 werd in de V.S. aan civiele schadezaken alleen al $246 miljard uitgegeven, gelijk aan 2,25% van het Amerikaanse GDP. Desalniettemin biedt het Amerikaanse systeem een uitgewerkt voorbeeld over de wijze waarop collectieve acties kunnen worden gefinancierd. 337. De beloning van de advocaten van class actions worden meestal voldaan uit het uiteindelijke bedrag dat is gewonnen voor de leden die ze vertegenwoordigen. Dit bedrag wordt het 'common fund' genoemd. De beloning van advocaten bestaat uit een daadwerkelijk honorarium, de 'fees', en de gemaakte kosten, 'expenses'. 338. De rechter stelt daarbij in beginsel het honorarium van de advocaat vast. Het uitgangspunt is dat de kosten redelijk moeten zijn onder de gegeven omstandigheden. De traditionele test, de ‘multifactor approach’ , bestaat onder meer uit de volgende kwalitatieve criteria:258 a.

De duur en de aard van de werkzaamheden van de advocaat in het kader van deze zaak;

b.

de omvang en complexiteit van de zaak;

c.

de uitkomst van soortgelijke zaken;

d.

het risico dat de zaak gewonnen of verloren wordt;

e.

de kennis en ervaring van de advocaten van zowel eisers als gedaagde;

f.

de nieuwheid en complexiteit van de rechtsvragen.

339. Meer recentelijk zijn meer kwantitatieve methodes ontwikkeld, de ‘lodestar’ en de ‘percentage of fund’ methodes. Volgens de ‘lodestar’ methode wordt het redelijk aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met een redelijk uurtarief. Het resultaat wordt, indien gepast, opgehoogd. De ‘percentage of fund’ methode spreekt voor zich; dit betreft een percentage van het 257 258

Contingency fees bestaan in de Verenigde Staten al ten minste sinds 1786. Goldberger v/ Integrated Res., Inc., 209 F.3d 43, 50 (2d Cir. 2000).

98


bedrag dat uiteindelijk door de rechter is toegewezen of de uitkomst van een schikking259, een zuivere quota pars litis-methode. Het percentage ligt meestal rond de 20-30%, maar kan worden aangepast. Deze laatste methode heeft in de praktijk de voorkeur van de rechters, omdat de 'lodestar'-methode vaak tijdrovend en subjectief is.260 Wel wordt er dan nog vaak een ‘cross-check’ of ‘lodestar cross-check’ gehouden door de uitkomst van de 'percentage of fund' door het aantal gemaakte uren te delen om te bezien of het vergoedingspercentage redelijk is.261 340. Eén van de uitkomsten van het empirisch onderzoek van Eisenberg en Miller naar de advocatenkosten in class action schikkingen, is dat er een verband bestaat tussen het percentage en het uiteindelijke belang van de zaak. Het percentage daalt als de 'opbrengst' stijgt.262 Dit komt overeen met de Amerikaanse rechtspraak op dit gebied. In veel zaken is de hoogte van de aan de class toegewezen vergoeding toe te schrijven aan de omvang van de groep en niet aan de verdiensten van de advocaat.263 Het percentage op grond waarvan de beloning wordt berekend, volgt in beginsel een glijdende schaal en heeft een omgekeerde relatie met de omvang van de class fund, omdat de advocaten anders worden overgecompenseerd ten koste van de groep die zij vertegenwoordigen.264 341. Daarnaast hebben de klagers in de groep vaak niet de mogelijkheid om gezamelijk een tarief met de advocaten te onderhandelen. Daarom wordt het als taak van de rechter gezien de rechten van de individuele klagers in de groep te beschermen, te meer nu deze veelal nog onvoldoende geinformeerd zijn.265 342. Een van de grootste Amerikaanse class action zaken is de Visa Check/Master-money Antitrust litigation. Een groep van vijf miljoen winkeliers beschuldigde Visa en MasterCard van koppelverkoop. Winkeliers die credit cards van deze bedrijven wilden accepteren, moesten ook andere, debit producten accepteren, de zogenaamde 'honour all cards' regel. Deze zaak is na zeven jaar van procedures op het allerlaatste moment geschikt voor een bedrag van drie miljard dollar en kortingen ter waarde van 800 miljoen dollar over de tijdsduur van vijf

259

260

261

262 263 264 265

Eisenberg en Miller noemen als voordeel van de percentage of fund methode dat er geen prikkel wordt gecreeerd voor advocaten om tijd te rekken. De methode stimuleert advocaten echter wel om geschillen snel te schikken om laagbetaalde uren te voorkomen. Ook worden advocaten overgecompenseerd in eenvoudige zaken welke zo goed als zeker zullen worden gewonnen, tenzij de rechter het percentage hierop aanpast. Daarnaast is een nadeel van de percentage of fund methode dat in sommige gevallen de waarde van de uitkomst van een zaak moeilijk te bepalen is, bijvoorbeeld in gevallen waarin de groep wordt gecompenseerd door moeilijk te waarderen vouchers. Ook is het percentage in bijvoorbeeld heel grote of juist heel kleine of hele ricovolle zaken moeilijk te bepalen. Theodore Eisenberg en Geoffrey P. Miller, Attorneys Fees in Class Action Settlements: An Empirical Study (September 24, 2003), Cornell Legal Studies Research Paper No. 04-01; and NYU, Ctr for Law and Business Paper No. 03-23, http://ssrn.com/abstract=456600, p. 7-8. Eisenberg en Miller t.a.p., p. 7, noemen daarnaast het feit dat de methode advocaten zou stimuleren tijd te verdoen om de rekening op de drijven zodra een overwinning in zicht is. Eisenberg en Miller t.a.p., p. 8, wijzen erop dat de lodestar methode meestal wordt gebruikt als de percentage of fund methode wat resulteert in een uitzonderlijk hoog uurtarief. De controle wordt volgens hen normaliter niet gedaan als er een uitzonderlijk laag uurtarief uit de methode voortvloeit, waardoor een advocaat wel kan worden onderbetaald. Daarnaast bezorgt de lodestar methode de rechter nog steeds een extra last. Theodore Eisenberg en Geoffrey P. Miller, t.a.p., p. 3. NASDAQ Martket-Makters Antitrust Litig., 187 F.R.D. 465, 486 (D.D.N.Y. 1998). In re Indep. Energy Holdings PLC, No. 00 Civ. 6689, 2003 WL 22244676, at *6 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2003). Goldberger v/ Integrated Res., Inc., 209 F.3d 43, 52, 53 (2d Cir. 2000) and City of Detroit v. Grinnell Corp., 560 F.2d 1093, 1099 (2nd Cir. 1977).

99


maanden. De advocaten verzochten de rechter om een vergoeding van ruim 609 miljoen dollar voor honorarium, ruim 18% van de opbrengst van de schikking, en ruim 18 miljoen dollar aan kosten. Ter onderbouwing voerden de advocaten ondermeer aan dat zij een enorm risico hadden gelopen vergeleken met de norm ale risico’s in class actions. De zaak was zeer complex, ging het normale mededingingsrecht te buiten en werd met scepsis bekeken door de industrie. Daarbij weigerden de federale en lokale mededingingsautoriteiten de zaak te onderzoeken of voor de rechter te brengen, ondanks het verzoek daartoe door de advocaten. De advocaten van Visa en MasterCard stonden bovendien bekend als 'harde pleiters' en hadden vele m ededingingszaken met succes verdedigd. Daarnaast was er geen parallel te trekken met overheidszaken of onderzoeken. Het kantoor van de eisende advocaten had bijna zeven jaar meer dan de helft van haar tijd aan de zaak besteed. Het gevraagde percentage ligt onder de gebruikelijke 20-30% en is lager dan in andere grote antitrustzaken die minder complex en risicovol waren. De rechter vond het tarief van bijna tien keer het uurtarief (lodestar check ) absurd,266 maar oordeelde dat een uitzonderlijke vergoeding geboden was. Hij paste de zes Goldberger factoren toe (multifactor approach); de hoeveelheid tijd en werk, de omvang en complexiteit van de zaak, het risico, het niveau van de advocaten van beide partijen, de relatie tot de hoogte van de uitkomst en het belang voor de samenleving. Daarnaast geldt ook in de Verenigde Staten de eis dat de toegekende vergoeding redelijk moet zijn, maar ook dient deze - aldus de rechter - advocaten te stimuleren om in de toekomst soortgelijke moeite te doen zodat het publieke belang wordt gediend. De rechter bracht de vergoeding omlaag tot ongeveer 220 miljoen dollar, ongeveer 6,5% van het uiteindelijke bedrag. De lodestar cross-check is 3,5, hetgeen in de Amerikaanse rechtspraak gebruikelijk is.267 Daarbij herhaalde de rechter het redelijk te achten de glijdende schaal toe te passen. Verder wees hij de gemaakte onkosten, zoals gebruikelijk, volledig toe.

343. Zou ook in Nederland worden overwogen een hogere vergoeding dan de gemaakte kosten mogelijk te maken die geheel of gedeeltelijk ten laste van de 'opbrengst' van de actie zou worden gebracht, dan kunnen de door Goldberger genoemde criteria in combinatie met de Lodestar-methode en de percentage of fund-methode tot voorbeeld strekken. 344. Een wezenlijk verschil met een volledige proceskostenveroordeling is dat de partij die het risico neemt (in het Amerikaanse geval: de advocaat) een hogere vergoeding ontvangt dan de som van het honorarium en de bijkomende kosten. Met deze opslag kan het risico van verlies van de procedure - waarbij een vergoeding uitblijft en in Nederland bovendien een beperkt deel van de kosten van de gedaagde moeten worden voldaan - worden afgedekt.

266 267

Visa Check/MasterMoney Antitrust Litig. No. 96 CV 5238, (U.S.D.J. 2003), p. 32. Visa Check/MasterMoney Antitrust Litig. No. 96 CV 5238, (U.S.D.J. 2003), p. 35.

100


345. In Nederland kan dit risico niet door de advocaat worden gedragen, tenzij de regelgeving voor advocaten zou worden aangepast. Het risico kan echter wel door de collectieve belangenbehartiger zelf, of door een achterliggende financier worden gedragen. In Australië is bijvoorbeeld een 'Litigation N.V.' opgericht die gebundelde acties financiert op basis van quota pars litis. Deze N.V. geeft externe advocaten opdracht een procedure te voeren tegen een gewoon tarief. De opslag bij winst van de procedure komt toe aan de N.V. Ook in Nederland is een vergelijkbare vorm van financiering door een durfkapitalist of een bank denkbaar, zonder dat dit in strijd zou komen met het (ook in Australië geldende) verbod op no cure no pay en quota pars litis voor advocaten. In Nederland is enige jaren geleden voor de 'Begaclaim' voor een vergelijkbare constructie gekozen.

6.3.

Processueel: uitbreiding van het collectieve actierecht?

6.3.1.

Inleiding 346. In deze paragraaf wordt onderzocht of een collectieve schade-actie in enigerlei vorm van toegevoegde waarde kan zijn voor de civiele handhaving van het mededingingsrecht. In dit kader wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende groepen benadeelden met vergelijkbare schade: a.

Benadeelden met schade die zodanig groot is dat zij een individuele of gebundelde actie de moeite waard achten en daaraan deelnemen (hierna: "actieve claimanten"). Voor deze groep is de verwachte opbrengst van een gebundelde actie zodanig groot dat deze opweegt tegen de noodzaak kosten te maken. Hoewel een collectieve schade-actie ook voor deze groep van toegevoegde waarde kan zijn, is deze mogelijkheid niet essentieel voor de civiele handhaving. Een voorbeeld van een gebundelde procedure van 'actieve claimanten' is de actie van gedupeerden van de aandelenlease-producten. Het belang was per claimant voldoende om een procedure te rechtvaardigen, waarbij de kosten van de actie tussen de belanghebbenden werden gedeeld. Het geschil is inmiddels geschikt.268

347. Daarnaast zijn er benadeelden met schade die zo klein is dat zij niet deelnemen aan een gebundelde actie (als deze al wordt geïnitieerd). Deze tweede groep heeft slechts uitzicht op enige schadevergoeding indien een collectieve schade-actie wordt geïnitieerd waaraan zij automatisch deelnemen. Deze groep kan weer worden onderverdeeld in twee subgroepen: b.

268

Benadeelden die zich pas nadat een collectieve actie succesvol is gebleken zullen melden bij de initiator om hun deel van de vergoeding in ontvangst te nemen ("passieve claimanten");

Hoewel de Stichting Aandelenlease en de Stichting Eegalease het voortouw namen, betrof het een gebundelde actie waarin partijen individueel vergoeding van hun schade vorderden. De procedure is uiteindelijk geschikt. De collectieve schikking is de eerste waarvan op de voet van de nieuwe Wet Afwikkeling Massaschade de algemeen verbindendverklaring is verzocht.

101


c.

Benadeelden die óók na een succesvolle collectieve schade-actie geen aanspraak maken op de toegewezen vergoeding ("non-claimanten").

348. De 'passieve claimanten' kunnen gebaat zijn bij de codificatie van een collectieve schade-actiemogelijkheid, omdat slechts in actie komen nadat een procedure terzake al succesvol is gebleken. Voor 'non-claimanten' maakt het geen verschil of de wettelijke mogelijkheden al dan niet worden uitgebreid. 349. Asser/Groen/Vranken en Tzankova269 bepleiten in hun gezaghebbende rapport de uitbreiding van artikel 3:305a e.v. BW met de mogelijkheid van het verkrijgen van een schadevergoeding. Ook EU-Commissaris Kroes ziet de noodzaak hiervan in.270Met hen zijn wij van mening dat de enige wijze waarop de desinteresse van benadeelden van geringe schades kan worden doorbroken, ligt in een gedwongen deelname aan een collectieve procedure. Ook in het Ashurst-rapport is een collectieve schade-actie reeds als mogelijkheid genoemd ter verlaging van de drempel voor het verhalen van schade vanwege overtredingen van mededingingsregels. Vanuit een breder kader gezien betekent dit dat de ten onrechte genoten winst niet bij de overtreder blijft, maar in ieder geval gedeeltelijk ten goede komt aan de benadeelden. Dit uitgangspunt wordt door ons onderschreven, maar de uitvoering ervan verdient grondig nader onderzoek.

350. De 'passieve claimanten' kunnen langs deze weg een vergoeding ter zake van hun schade ontvangen, welke zij zonder deze mogelijkheid niet zouden ontvangen. Daarmee wordt een belangrijke doelstelling van de Commissie bij het stimuleren van civiele handhaving gerealiseerd. 6.3.2.

De contouren van een collectieve schade-actie in Nederland 351. Een eventuele collectieve schade-actie zou in grote lijnen als volgt in twee fasen kunnen worden vormgegeven: a.

In de eerste fase beslist de rechter of de vermeende overtreder daadwerkelijk aansprakelijk is voor de gestelde schade, zonder dat over de exacte omvang van de schade wordt geoordeeld. Wel moet worden vastgesteld voor welke gedragingen de overtreder aansprakelijk wordt gehouden en voor welke soorten schade de overtreder aansprakelijk is. Ook dient te worden afgebakend welke groep (of groepen) benadeelden door de collectieve schade-actie wordt begunstigd. De procedure is vergelijkbaar met de een procedure waarin een veroordeling tot schadevergoeding wordt gevorderd, nader op te maken bij staat, of slechts een verklaring voor recht. Dit laatste is thans reeds mogelijk binnen het kader van artikel 3:305a BW.

269 270

Asser/Groen/Vranken mmv Tzankova, t.a.p., p. 182. N. Kroes, Openingsspeech at the conference conference "La reparation du préjudice par une pratique anti concurrentielle en France et à l' étranger: billan et perspectives, Cour de Cassation, Parijs 17 oktober 2005.

102


b.

in de tweede fase wordt de omvang van de collectieve schade vastgesteld. De collectieve vordering strekt tot betaling van de collectieve schade aan een fonds, dat vervolgens ervoor zorgt dat de schade per geval nader wordt vastgesteld, teneinde geschillen tussen individuele benadeelden en het fonds te voorkomen. Bij voorkeur dient zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, die onlangs is aangenomen door de Eerste Kamer (hierna kortweg: 'massaschadewet').271 Denkbaar is dat groepen benadeelden met vergelijkbare schade in categorieën worden ingedeeld en dat per categorie een forfaitair schadebedrag wordt vastgesteld ('damage scheduling').

352. Indien de wetgever een collectieve schade-actie opportuun acht, dient de procedure met voldoende grondrechtelijke waarborgen te worden omkleed. Dit is mogelijk indien wordt voorzien in een adequate 'opt out'-mogelijkheid. Niet alleen zijn het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en het in artikel 17 Grondwet neergelegde recht op toegang tot de rechter in het geding, maar ook het voorschrift van artikel 6 EVRM dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Juist met het oog op die rechtsbeginselen werd het ook reeds bij de behandeling van de massaschadewet van wezenlijk belang geacht dat benadeelden de mogelijkheid hebben zich te onttrekken aan de collectiviteit.272

353. Een andere optie is een 'opt in'-systeem, waarbij de benadeelden zich lopende de collectieve procedure kunnen aanmelden.273 In dat geval is niet bezwaarlijk dat de begunstigden van de actie bij verlies aan de proceskosten van de gedaagde zouden bijdragen. Evident nadeel daarvan is dat er altijd een grote groep benadeelden zal zijn die zich afzijdig zal houden (bijvoorbeeld vanwege onbekendheid met de collectieve actie of desinteresse, zie hiervóór, § 6.3.1). Hun schade zal dan waarschijnlijk nooit door de overtreder te worden afgedaan, zodat ook het behaalde voordeel bij de overtreder blijft. Het ligt immers niet voor de hand dat deze groep later alsnog in actie zal komen. Aan de andere kant komt een 'opt in'-systeem tegemoet aan de grondrechtelijke bezwaren die in het licht van artikel 6 EVRM kleven aan de massaschadewet.274

271

272 273

274

Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 340, opgenomen als artikel 7:907–910 BW en artikelen 1013-1018 Rv. Zie voor een bespreking onder meer F.B. Falkena en M.F.J. Haak, De nieuwe wettelijke regeling afwikkeling massaschade in : AV&S 2004, 37 (p. 198-206) en de aldaar genoemde literatuur, alsmede Van Mierlo/Van Regteren Altena/Happé/Valk, Het wetsvoorstel col lectieve afwikkeling massaschade, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2005. MvT, Kamerstukken II 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 4. In Zweden is in 2002 een class action ingevoerd die is gebaseerd op een 'opt in'-systeem. Ook in het Verenigd Koninkrijk wordt gewerkt met een 'opt-in'-systeem. Ook de Minister van Justitie sluit niet uit dat een individuele benadeelde onder omstandigheden onder de gebondenheid van de collectieve schikking kan uitkomen met een beroep op de schending van artikel 6 EVRM, (MvT, Kamerstukken I, 2004-2005, 29 414 C, p. 12) maar acht dit vanwege het schaalvoordeel niet bezwaarlijk.

103


354. Een collectieve actie met een 'opt in'-mogelijkheid voegt ons inziens niet iets wezenlijks toe aan de huidige processuele mogelijkheden. Het is nu immers al mogelijk dat een initiator op eigen naam voor een nader te noemen achterban schade vordert. Hij zal een opdracht daartoe moeten bewijzen, maar kan telkens wanneer zich een nieuwe 'opdrachtgever' meldt zijn eis vermeerderen. De facto komt dit neer op een 'opt in'-mogelijkheid. Daarnaast is een actieve handeling voor de doelgroep (de passieve claimanten) nu juist een stap te ver, zodat niet valt in te zien waarom een 'opt in'-actie wel zou slagen, maar een gebundelde actie niet. 355. Ook dienen individuele benadeelden gelegenheid te hebben in de procedure opmerkingen of bezwaren kenbaar te maken waarmee de rechter rekening kan houden. Met het oog hierop moet worden voorzien in een wijze van oproeping van de individuele leden van de class op een wijze dat buiten gerede twijfel staat dat zij met de procedure bekend zijn. Er zal echter altijd een groep benadeelden niet worden bereikt, zodat deze zich ook niet kunnen mengen in de procedure of de 'opt out'-mogelijkheid benutten.

356. Omdat de begunstigden van een collectieve actie bij een 'opt out'-systeem niet actief hebben gekozen voor deelname, gaat het ons inziens te ver indien zij gehouden zouden zijn bij verlies bij te dragen in de proceskosten van de gedaagde voorzover deze voor vergoeding in aanmerking komen. Die kosten zouden door de initiator dienen te worden gedragen. Deze kan hiervoor een externe financier zoeken, mits de procedure bij succes voor de financier aan meerwaarde heeft (zie hiervóór. § 6.2.3). 357. De ervaring in de Verenigde Staten (waar een collectieve schade-actie reeds lange tijd mogelijk is), leert dat verreweg de meeste procedures uitmonden in een collectieve schikking die vervolgens aan een rechterlijke toets wordt onderworpen. De Amerikaanse schikkingen in mededingingszaken zijn onder meer te verklaren in het licht van het aanzienlijke risico dat de door de rechter vastgestelde schade in mededingingszaken met een factor 3 wordt vermenigvuldigd (treble damages). Het spreekt voor zich dat hoe hoger de schade die in rechte kan worden toegekend is, des te eerder een overtreder geneigd zal zijn buiten rechte een schikking te treffen. Een tweede reden waarom een collectieve schade-actie in de Amerikaanse praktijk doorgaans tot een schikking leidt, ligt erin dat de procedure veelal moeilijk te managen is, omdat veelal toch individuele rechtsvragen dienen te worden beantwoord (causaliteit, eigen schuld, omvang schade e.d.).275

358. Ook in Nederland is te vewachten dat eventuele collectieve schade-acties veelal in een schikking zullen uitmonden, die vervolgens met toepassing van de Massaschadewet algemeen verbindend kan worden verklaard. Nadeel van een collectieve schade-actie kan zijn dat vermoedelijk meer zal worden geprocedeerd; daar tegenover staat het schaalvoordeel voor alle betrokken partijen, omdat individuele procedures over de desbetreffende kwestie niet (meer) nodig zijn. 275

Vgl. de MvT op het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, Kamerstukken II 2003-2004, 29414, nr. 3, p.5.

104


359. Tijdens de behandeling van het voorstel voor de massaschadewet is onder meer de kritiek geuit dat ook de voorfase - de fase waarin nog geen schikking is bereikt - ook de rechter betrokken zou moeten worden. De ervaring leert nu eenmaal dat de rechter als onafhankelijke derde met gezag, veelal vastzittende onderhandeling los kan trekken, bijvoorbeeld door een niet bindende, voorlopige inschatting van het geschil te geven.276 In de hierboven geschetste procedure is de rechter reeds betrokken in de eerste fase waarin de aansprakelijkheid wordt vastgesteld. Denkbaar is dat reeds in die fase tijdens een (zeer uitgebreide) comparitie van partijen onder leiding van de rechter wordt gesproken over de voorwaarden waaronder een eventuele schikking zou kunnen worden bereikt. Met de bemoeienis van de rechter in die fase zou de procedure ten opzichte van de massaschadewet met extra waarborgen omkleed zijn.

360. Een belangrijk verschil met de verzoekschriftprocedure ten opzichte van de algemeen verbindend-verklaring van een collectieve schikking volgens de massaschadewet, is dat de veroorzaker van de schade en de collectieve belangenbehartiger in geval van een collectieve schade-actie het oneens zijn over de aansprakelijkheid en/of de omvang van de schade. Temeer daar de belangen van de (gestelde) overtreder vanwege de schaalgrootte zeer groot zijn, achten wij het essentieel dat een collectieve schade-actie ook voor de vermeende overtreder met voldoende waarborgen is omkleed. Waar in de massaschadewet bijvoorbeeld is gekozen voor een snelle behandeling in één feitelijke instantie (met bovendien een zeer beperkte mogelijkheid van cassatie), moet voor de collectieve schadeactie bij voorkeur worden voorzien in een behandeling in twee feitelijke instanties, opdat eventuele omissies (hetzij van een der partijen, hetzij van de rechter) in appel kunnen worden rechtgezet.

6.3.3.

Gevolg: uitbetaling via een fonds aan de benadeelde. En het overschot? 361. De collectieve schade-actie leidt bij toewijzing van de vordering ertoe dat de overtreder de collectieve schadevergoeding aan een fonds voldoet. De schade kan vervolgens per benadeelde individueel worden vastgesteld en uitbetaald. De vraag rijst dan echter aan wie het overschot toekomt, als na verloop van de voor aanmelding vastgestelde periode een gedeelte van het fonds niet blijkt te zijn opgevraagd door benadeelden. Verschillende opties zijn denkbaar. Het overschot kan aan de overtreder(s) worden geretourneerd, maar kan ook op andere wijze worden aangewend. In de Massaschadewet is ervoor gekozen het overschot na verloop van tijd uit te keren aan de overtreder(s) die aan het fonds hebben bijgedragen (artikel 7:910 BW). Vanuit de compensatoire doelstelling van het schadevergoedingsrecht beschouwd is dat verklaarbaar. Vanuit de doelstelling van de Commissie bij het stim uleren van civiele handhaving - onder meer het tegengaan van nieuwe overtredingen - kan echter ook ervoor worden gekozen het

276

Aldus onder meer W.L. Valk, "Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade", Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2005, p. 51.

105


overschot niet aan de overtreder(s) te retourneren. Het betreft immers een vergoeding terzake van schade die door hen daadwerkelijk is veroorzaakt. Denkbaar is dat het surplus op enigerlei wijze aan de maatschappij ten goede komt.

362. Indien het surplus niet ten goede zou komen aan de overtreder(s), zijn enkele mogelijkheden: a.

De collectieve belangenbehartiger behoudt het overschot; Dit zou de initiator een disincentive geven om daadwerkelijk tot uitkering aan de benadeelden over te gaan. Een dergelijk tegenstrijdig belang dient ons inziens te worden uitgesloten.

b.

Het overschot wordt pro rata verdeeld over de benadeelden die zich wèl hebben aangemeld; Deze optie lijkt op de door Voûte aangedragen mogelijkheid voor de 'verdeling' van de afgedragen winst die met een overbedrag is gemaakt (zie § 3.2.2.). Dit zou benadeelden een extra stimulans geven zich aan te melden, hetgeen bijdraagt aan de tweede doelstelling van het voornemen van de Commissie bij het stimuleren van de civiele handhaving: het bevorderen dat benadeelden waar mogelijk schadeloos worden gesteld. Inherent aan deze mogelijkheid is echter dat de aanspraken van niet-aangemelde benadeelden op de overtreder(s) gelijktijdig komen te vervallen. Een dergelijk verval van rechten dient met de nodige waarborgen te worden omkleed. Een sluitend systeem zonder hardheidsclausule is moeilijk denkbaar. In ieder geval zou een (beperkt maar toereikend) deel van het overschot ten behoeve van latere aanmelders daarom dienen te worden gereserveerd voor wie het verval van recht niet kan gelden.

c.

Het overschot komt toe aan een andere instantie die zich (mede) inzet voor de civiele handhaving van het mededingingsrecht; Te denken is aan een ander fonds waaruit subsidies worden verleend ter dekking van de kosten van een eventuele andere collectieve acties in in het kader van de civiele handhaving. Volgens Asser/Groen/Vranken m.m.v. Tzankova 277 zou de vergoeding in dergelijke gevallen kunnen toekomen aan (een speciaal fonds van) het Bureau voor Rechtshulp. Zij voeren als rechtvaardiging aan dat het optreden tegen strooischade vooral openbaar belang-aspecten heeft. Hun idee lijkt overigens met name betrekking te hebben op de hierna te bespreken s ituatie dat de schade zo klein is dat een uitkering aan benadeelden niet mogelijk is.

d.

Het overschot komt toe aan de Staat. De Staat kan het overschot dan bijvoorbeeld in meer of mindere mate aanwenden binnen de doelstelling van de Commissie in het kader van het stimuleren van de civiele handhaving. Onder meer kan hiermee een eventuele algemeen belang-actie worden gesubsidieerd (zie § 6.3.5). Ook kan het overschot bijvoorbeeld ten goede komen aan het Bureau voor Rechtshulp.

277

Asser/Groen/Vranken m.m.v. Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2003, p. 182.

106


6.3.4.

Collectieve schade-actie allleen ten behoeve van consumenten? 363. De vraag rijst of het wel nodig is dat een collectieve schade-actie zou worden opengesteld voor alle benadeelden van overtredingen van mededingingsrecht. Voor de groep 'actieve claimanten' is dit weliswaar aantrekkelijk, maar niet noodzakelijk om een compensatie voor de schade te ontvangen. Te overwegen is dat de collectieve schade-actie slechts beperkt mogelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld beperkt tot schade van consumenten (eindgebruikers). De schade van eindgebruikers is per definitie de meest verbrokkelde schade met een meestal - geringe omvang per benadeelde, terwijl consumenten in de regel niet over voldoende kennis van zaken en financiële armslag beschikken om een actie te entam eren en veelal 'passieve claimanten' zijn. Juist de consument is bij uitstek gebaat bij een collectieve schade-actie, mits een schadevordering niet vervolgens strandt op de relativiteit (zie in § 5.3, indirecte acties). Dat bedrijven van een dergelijke collectieve schade-actie zouden worden uitgesloten, kan worden gebillijkt met het argument dat de gesignaleerde financieringsdrempels voor de tussenhandel doorgaans lager zijn. Bedrijven zijn (onder meer via brancheverenigingen) in de regel beter georganiseerd dan consumenten en hebben bovendien per bedrijf een groter belang bij een actie; hoewel deze conclusie niet op empirisch onderzoek berust, menen wij dat bedrijven doorgaans in de groep 'actieve claimanten' vallen. Een gebundelde actie via een volmacht- of lastgevingsconstructie is dan in de meeste gevallen doorgaans wel mogelijk. Overigens kunnen zich dan wel problemen voordoen in verband met het relativiteitsvereiste (zie § 5.3).

364. Ook zou een bijkomende voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de collectieve schade-vordering kunnen worden gesteld, bijvoorbeeld dat de initiator aannemelijk moet maken dat het initiëren van een gebundelde actie redelijkerwijs niet mogelijk is. Zodoende kan worden voorkomen dat de mogelijkheid van een eventuele collectieve schadeactie wordt gebruikt in gevallen waarvoor de gewone processuele middelen al afdoende m ogelijkheden bieden.

365. Een optie kan zijn dat de collectieve schade-actie voor consumenten bij wege van experiment wordt geïntroduceerd, specifiek voor overtredingen van mededingingsregels. Deze mogelijkheid kan ook nog worden beperkt tot hard core kartelzaken, de categorie van meest ernstige overtredingen van het mededingingsrecht. Zodoende zou het instrument betrekkelijk snel wettelijk kunnen worden verankerd en kan de nodige ervaring ermee worden opgedaan, voordat - wellicht - wordt voorzien in een meer algemene collectieve consumentenactie. Een collectieve schade-actie lijkt zich overigens bij uitstek te lenen voor aanspraken wegens productenaansprakelijkheid (of meer in het algemeen: onrechtmatige daad) en zelfs wanprestatie die zich op grote schaal heeft voorgedaan. Kenmerkend is telkens dat de consument/eindgebruiker individueel geen prikkel heeft in actie te komen.

107


6.3.5.

Een algemeen belang-actie? 366. Bij kleine strooischades kan de omvang van de schade per benadeelde zo klein zijn dat niet te verwachten is dat individuele benadeelden de moeite nemen om aanspraak te maken op een vergoeding, zelfs na een succesvolle collectieve schadeactie. Deze benadeelden (de 'non-claimanten') zijn dan 'rationeel gedesinteresseerd.278 De vraag rijst of een eventuele schade-actie voor dergelijke gevallen van enig nut kan worden geacht. Denk bijvoorbeeld aan een groep pomphouders die telkens één cent per liter benzine teveel in rekening heeft gebracht. In een dergelijk geval zou ieder bonnetje of iedere bankafschrijving waarmee een klant kan bewijzen dat daadwerkelijk bij een bepaalde pomphouder is getankt, door de klant moeten worden opgezocht en overgelegd en door de collectieve belangenbehartiger (en vervolgens ook door de rechter of een accountant) geverifieerd. Die handelingen kosten een veelvoud van het belang van het betreffende bonnetje: indien één cent per liter teveel is betaald, vertegenwoordigt ieder bonnetje voor gemiddeld 50 liter benzine een belang van een halve euro.

367. Bij de invoering van een dergelijk systeem zou de primaire doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht (compensatie voor schade) geheel worden losgelaten en dient de actie in feite uitsluitend ter bestraffing van de normovertreding en ter afschrikking van potentiële overtreders. Weliswaar is dat een van de belangrijke doelstellingen van de Commissie bij het stimuleren van civiele handhaving,279 maar het is de vraag of het enkel bestraffen van normovertredingen zonder dat tevens compensatie wordt nagestreefd niet bij uitstek een publiekrechtelijke functie is die aan de overheid dient te worden voorbehouden. Het is echter niet onmogelijk dat zou worden voorzien in een wettelijke bevoegdheid voor een private 'publiek belang-organisatie' die als een soort 'private attorney general ' daar optreedt waar de overheid blijft stilzitten. 368. Te overwegen is dat een beperkte groep collectieve belangenbehartigers van de overheid een budget ontvangt om een collectieve actie in het algemeen belang te entameren. Dat de Staat bijdraagt aan de financiering van een civiele procedure zou geen novum zijn. In het kader van de derde misbruikwet is bijvoorbeeld voor een vergelijkbare constructie gekozen. De curator van een failliete vennootschap die gronden ziet de bestuurders of commissarissen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:138 of 248) aan te spreken, zal geen rechtsvordering of onderzoek instellen indien de boedel daartoe bij aanvang ontoereikend is. Om te voorkomen dat misbruik civielrechtelijk niet zou worden gesanctioneerd, bieden genoemde artikelen de curator een grondslag om de Minister van Justitie te verzoeken

278

279

Zie Asser/Groen/Vranken mmv I.N. Tzankova, t.a.p., p. 176. Zie in het bijzonder ook I.N. Tzankova, Strooischade, Kluwer, Deventer 2005. Vgl. N. Kroes, Enhancing Actions for Damages Breach of Competition Rules in Europe, Dinner Speech at the Harvard Club, New York 22 september 2005.

108


bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen.280 Zodoende wordt de civiele handhaving van de misbruikwetgeving bevorderd.

369. In deze algemeen belang-actie zou bijvoorbeeld afdracht van de met de overtreding behaalde winst ten behoeve van de Staat kunnen worden gevorderd. Bij de herziening van de GWB (de Duitse Mededingingswet) is in een dergelijk systeem voorzien.281 Belangenorganisaties 282 kunnen sinds de invoering van deze wetswijziging procederen tegen ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op de artikelen 81, 82 EG of de Duitse mededingingsregels om zodoende de met de overtreding behaalde winst terug te eisen.283 De opbrengst hiervan gaat niet naar de benadeelden, maar naar de Staat. De proceskosten worden vergoed door het Bundeskartellamt. Vereist is: a.

dat de inbreuk opzettelijk is gepleegd,

b.

dat de winst met de inbreuk ten koste van een grote groep consumenten is gemaakt en

c.

dat de mededingingsautoriteit niet zelf reeds aanspraak heeft gemaakt op de ten onrechte behaalde winst.

370. Zou de wetgever voor een dergelijke mogelijkheid opteren, dan dient deze in de wet te worden vastgelegd. 6.4.

Conclusie 371. De gesignaleerde praktische en procedurele belemmeringen bij massaal geleden schade van geringe omvang (strooischade) kunnen aan een gebundelde of zuiver collectieve actie in de weg staan. Met name het financieringsprobleem van een gezamenlijke actie vormt een hoge drempel voor gebundelde acties tot verhaal van geringe schades. Opties Indien de wetgever aanleiding ziet verandering in deze situatie te brengen, dan kunnen de volgende wettelijke maatregelen worden overwogen:

280 281 282

283

a.

Een collectieve schade-actie. Deze kan worden beperkt tot (i) overtredingen van (hard core) mededingingsregels en/of (ii) consumentenzaken.

b.

Een ruime vergoeding voor de kosten van de actie ten behoeve van de initiator van de collectieve schade-actie. Deze vergoeding kan door rechterlijke vaststelling ten laste van de uitkering aan de benadeelden worden gebracht.

De regeling is uitgewerkt in de Garantstellingsregeling Curatoren 2005, Scrt 3 januari 2005, nr. 1, p. 10. Siebtes Gesetz zur änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen; in werking getreden per 1 juli 2005. Dit zijn belangenorganisaties die volgens hun registratie bestemd zijn voor procesvoering in het kader van het algemeen belang. Art 34a GWB.

109


c.

Opheffing van het verbod op no cure no pay en quota pars litis voor advocaten in geval van een collectieve schade-actie of een gebundelde actie met voldoende draagvlak. Dit zou in overleg met de Nederlandse Orde van Advocaten en de Minister van Justitie kunnen worden neergelegd in een nieuwe verordening van de NOvA. Ook deze mogelijkheid kan worden beperkt tot (i) overtredingen van (hard core) mededingingsregels en/of (ii) consumentenzaken.

d.

Een actie waarin organisaties in het algemeen belang kunnen vorderen dat de met de overtreding behaalde winst aan de Staat wordt afgedragen. Deze mogelijkheid is onlangs in Duitsland geïntroduceerd.

e.

Financiering van een collectieve schade-actie door de overheid.

110

HOOFDSTUK 7 - KWALITEITSWAARBORGEN

7.

KWALITEITSWAARBORGEN

7.1.

Doel en opzet van dit hoofdstuk 372. Het Ashurst-rapport noemt als mogelijke drempel voor civiele handhaving de vrees van de potentiële eiser dat hij een rechter treft met onvoldoende kennis van mededingingszaken.284 De uitkomst van een procedure is hierdoor onzeker. Naast kennis speelt ook ervaring een rol. Een species van genoemde klacht is dat de beoordeling van mededingingszaken een complexe economische analyse vergt, waarvoor de rechter niet is opgeleid. Wij zullen in dit hoofdstuk niet ingaan op de vraag in hoeverre deze klacht in Nederland thans nog terecht is, maar te dien aanzien volstaan met twee constateringen: (i) de rechterlijke macht getroost zich veel moeite het kennisniveau te verhogen, en (ii) het relatief geringe aantal mededingingszaken staat de opbouw van ervaring over de hele breedte van de rechterlijke macht in de weg. Met hooguit 40 zaken per jaar285 kan immers moeilijk bij 19 verschillende rechtbanken veel ervaring worden opgebouwd. 373. In dit hoofdstuk wordt wel ingegaan op de mogelijkheden binnen het Nederlandse rechtssysteem te bevorderen dat rechterlijke beslissingen worden genomen door ter zake deskundige en ervaren personen. Daarvoor worden eerst de bestaande specifieke kwaliteitswaarborgen ten aanzien van de toepassing van het (Europees) mededingingsrecht besproken, te weten: − § 7.2: de mogelijkheden van specialisatie binnen de rechterlijke macht; − § 7.3: de mogelijkheden voor de rechter de Europese Commissie om inlichtingen te verzoeken of advies te vragen; − § 7.4: de interventiebevoegdheden van de NMa en de Europese Commissie (amicus curiae). 374. Voorzover deze mogelijkheden ontoereikend worden geacht, worden tevens de volgende opties besproken − § 7.5: de introductie van exclusieve competentie van een of meer gerechten binnen de rechterlijke macht; − § 7.6: de verwijzing door de civiele rechter van mededingingsrechtelijke vragen naar de NMa.

7.2.

Specialisatie van de civiele rechter 375. Binnen de rechterlijke organisatie geldt als uitgangspunt dat gerechten van dezelfde soort (rechtbanken, gerechtshoven) gelijk zijn. De hoofdregel van rechterlijke bevoegdheid is dan ook dat alle rechtbanken (de gerechten in eerste aanleg) bevoegd zijn voor de behandeling van civielrechtelijke zaken.286

284 285 286

Ashurst-raport, p. 1-2. Verwezen wordt naar de tabel in § 1.1.2. Voor de relatieve competentie zijn regels gegeven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Volgens de hoofdregel is de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd (artikel 99 lid 1 Rv).

111


Ongelijkheid van de rechtbanken zou ertoe kunnen leiden dat de rechtspraak, als publieke taak, in bepaalde delen van het land minder zou functioneren dan elders. Daarnaast wordt de fysieke bereikbaarheid van de rechtzoekende van belang geacht. Om die reden is de Raad voor de Rechtspraak dan ook geen voorstander van de introductie van nieuwe exclusieve bevoegdheden voor bepaalde rechtbanken, zoals de bestuurssector van de rechtbank Rotterdam in bestuursrechtelijke geschillen met toezichthouders.

376. Door deze algemene opzet wordt van de meeste rechters verwacht dat zij generalisten zijn. Veelal wordt bevorderd dat rechters na enige jaren een overstap maken naar een ander rechtsgebied. Dit staat specialisatie van de desbetreffende rechter in de weg en wijkt af van de ontwikkelingen in de advocatuur en bij andere professionals. 377. Het genoemde uitgangspunt staat de opbouw van kennis en ervaring in het mededingingsrecht in het bijzonder in de weg vanwege het relatief geringe aantal mededingingsrechtelijke procedures voor de civiele rechter. Wat dat betreft is sprake van een zeker kip en ei dilemma. 378. De Raad voor de Rechtspraak onderkent dat de gerechten een specialistische behandeling dienen te geven aan zaken die dat behoeven. 287 Binnen de rechterlijke macht is dan ook de tendens waarneembaar dat kennis, voorzover dat opportuun wordt geacht, wordt geconcentreerd. Er is een ruim scala van (deels reeds in de praktijk gebrachte) mogelijkheden te onderscheiden die de deskundigheid van rechters bevordert:288 (i)

opleiding;

(ii)

uitwisseling van gespecialiseerde rechters, zowel binnen één rechtbank, als tussen de rechtbanken. De uitwisseling impliceert een uitzondering op het model van de generalistische rechter;

(iii)

uitwisseling van zaken tussen de gerechten. In het bijzonder op het niveau van de hoven wordt van deze mogelijkheid in de praktijk gebruik gemaakt;

(iv)

(wettelijke) concentratie van bevoegdheid al dan niet met de toevoeging van deskundigen aan de rechtspraak (zoals bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam).

379. Een voorbeeld van kennisuitwisseling en opleiding is het Kenniscentrum Economisch en Financieel recht, een initiatief van de rechtbank Rotterdam. De rechtbank Rotterdam richtte begin 2003 het Kenniscentrum Economisch en Financieel recht op. Dit kenniscentrum staat open voor alle leden van de rechterlijke macht. Het is opgebouwd uit o.a. expertgroepen waar terzake kundige rechters en juridische ondersteuning,

287 288

Agenda voor de Rechtspraak 2005-2008. H.F.M. Hofhuis, Wettelijke concentratie van rechtspraak, Trema special december 2004, p. 469-473.

112


werkzaam binnen de gerechten (bestuur en civiel), worden samengebracht. Het kenniscentrum organiseert ook cursussen.

380. In toenemende mate wordt door de wetgever voor specifieke zaken aan één of enkele gerechten een exclusieve bevoegdheid toegekend. Zo is de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam exclusief bevoegd ten aanzien van een groot aantal wetten betreffende het mededingingsrecht, het telecommunicatierecht en het financieel toezicht en heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam exclusieve bevoegdheid kennis te nemen van bepaalde ondernemingsrechtelijke geschillen.

381. De in de wet neergelegde exclusieve bevoegdheden beperken de mogelijkheid dat zaken door een ander gerecht worden afgedaan en daarmee dus de mogelijkheden tot samenwerking tussen gerechten. De Raad voor de Rechtspraak is daarom in beginsel geen voorstander van het introduceren van nieuwe exclusieve competenties. 382. Naast wettelijke concentratie kunnen de gerechten onderling afspraken maken over de onderlinge uitwisseling van rechters of zaken. Uitwisseling is mogelijk doordat (sinds 1992) rechtbankrechters (en raadsheren in een Hof) van rechtswege rechter- of raadsheer-plaatsvervanger zijn in alle andere gerechten van gelijke aard. Deze wettelijke voorziening wordt gebruikt om zaakstromen die bij sommige gerechten problemen veroorzaken te beheersen. Zij kan echter ook worden ingezet voor uitwisseling van rechters met een bijzondere deskundigheid. Zodoende kan een gespecialiseerde rechter in voorkomende gevallen worden 'uitgeleend' aan een andere rechtbank of Hof. De rechtbanken en hoven kunnen door onderlinge afspraken nader invulling geven aan de beoogde samenwerking. Zo zullen ook afspraken over de budgettering moeten worden gemaakt, omdat budgetten per gerecht worden vastgesteld.

383. Aan deze oplossing geeft de Raad voor de Rechtspraak de voorkeur. Het succes hiervan hangt af van de mate waarin de civiele sectorvoorzitters van de rechtbanken en hoven daadwerkelijk bereid zijn rechters en raadsheren, of zaken uit te wisselen. Wij zien geen aanleiding op voorhand te betwijfelen dat de onderlinge uitwisseling van rechters of zaken het gewenste effect zal hebben. De resultaten hiervan dienen ons inziens eerst te worden afgewacht alvorens te besluiten tot een wijziging van de wettelijke competentieregels. 7.3.

Verzoeken om inlichtingen of advies 384. De Nederlandse rechter kan in het kader van de toepassing van de Europese mededingingsregels de Commissie ook (i) verzoeken om inlichtingen te verstrekken en (ii) advies vragen over de coherente toepassing van het mededingingsrecht (artikel 15 lid 1 van Vo. 1/2003).289 Deze mogelijkheden zijn nader toegelicht in de zoge-

289

Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb.2003, L1/1, welke verordening strekt ter modernisering van het mededingingsrecht. Zie ook de Mededeling van 27 april 2004, PB EU C 101, betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG Verdrag.

113


naamde Samenwerkingsbekendmaking.290 Artikel 89i Mw en 67 Rv werken deze mogelijkheden nader uit voor de Nederlandse rechtsorde voor respectievelijk de administratieve en de civiele rechter. Een voorbeeld kan worden gevonden in enkele vragen van het Hof 's-Gravenhage van 27 januari 2005 (Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur/Praet).291 Heel soepel loopt de procedure (nog) niet. Pas een half jaar na het tussenarrest waarin het Hof aankondigt dat het de Commissie inlichtingen en advies wil vragen, is dit verzoek geformaliseerd conform artikel 67 Rv. De door de Commissie genoemde termijn van een maand is inmiddels ruimschoots verstreken. Het Hof heeft thans (eind oktober) nog steeds geen antwoord ontvangen.

385. Daarnaast kan de rechter zich - net als in andere complexe zaken - door een of meer deskundigen laten adviseren. In dat opzicht bestaat geen wezenlijk verschil met andere complexe (civiele of andere) procedures waarin de beslissing in hoge mate afhankelijk is van de conclusies van deskundigen. Ook in die gevallen dient de rechter, hoewel deze in de regel zelf geen expert op het betreffende gebied zal zijn, de conclusies van de deskundigen kritisch tegen het licht te houden. 7.4.

De interventiebevoegdheid van de NMa en de Commissie (amicus curiae) 386. Mocht toepassing van de Europese mededingingsregels daadwerkelijk tekort schieten, dan kunnen de NMa en de Commissie interveniëren in de appelprocedure (artikelen 89h Mw en 44a Rv, resp. artikel 15 lid 3 van Vo. 1/2003). De interventiebevoegdheid betreft de mogelijkheid schriftelijke en - na toestemming van de rechter ook mondelinge opmerkingen te maken over onderwerpen die van belang zijn voor de coherente toepassing van de artikelen 81 en 82 EG. Deze rol wordt doorgaans aangeduid als amicus curiae. 387. De NMa heeft inmiddels via de Richtsnoeren Amicus Curiae bekend gemaakt dat zij terughoudend gebruik zal maken van de interventiebevoegdheid; in beginsel uitsluitend:

290

291

(i)

nadat reeds een vonnis in eerste aanleg is gewezen;

(ii)

indien het een rechtsvraag over de interpretatie van artikel 81 en/of 82 EG betreft;

(iii)

indien het algemeen belang een dergelijke interventie volgens de NMa vereist, en

(iv)

voor zover de interventie niet ten koste gaat van de kerntaken van de NMa.

Mededeling van 27 april 2004, PB EU C 101, betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG Verdrag. Rolnr. 02/1136, Bijlage 1, nr. 3.

114


388. In procedures over overtredingen die geen communautair karakter dragen, zal de NMa niet interveniëren. Daarmee is meteen duidelijk dat deze bevoegdheid slechts in zeer bijzondere gevallen zal (kunnen) worden aangewend. 389. De NMa onderkent dat bij kort gedingen voor de Voorzieningenrechter extra behoefte kan bestaan aan inbreng van informatie en de expertise waarover de NMa beschikt. Een uitdrukkelijke wens van de Voorzieningenrechter die strekt tot interventie door de NMa zal als omstandigheid worden meegewogen. De NMa zal daarom bij kort gedingen van geval tot geval beoordelen of een amicus curiae-interventie noodzakelijk wordt geacht.292 De NMa (of de Commissie) kan door één van de procespartijen of door de rechter op de hoogte worden gebracht van een lopende civiele procedure. Ook is mogelijk dat de rechter de NMa verzoekt als amicus curiae op te treden. Uit de Richtsnoeren is af te leiden dat de NMa een eventuele gerechtelijke benoeming tot deskundige niet zal aanvaarden. In dat geval zal de NMa heroverwegen of een amicus curiae-interventie opportuun is.293 De NMa zal geen onderzoeksbevoegdheden aanwenden teneinde bepaalde informatie te achterhalen die voor het beantwoorden van vragen in de civiele procedure noodzakelijk wordt geacht.294 Een amicus curiae-interventie betreft een niet-bindend advies aan de rechter. Ook indien de NMa zich bij de interventie heeft uitgelaten over bepaalde feiten, staat het de NMa - mocht zij later alsnog optreden - vrij op basis van een eigen onderzoek de feiten anders vast te stellen dan geadviseerd en op basis daarvan haar sanctiebevoegdheden jegens de betrokken overtreder aan te wenden. In de praktijk is de NMa nog niet door de rechter als deskundige uitgenodigd en heeft de NMa evenmin uit zichzelf geïntervenieerd. Wel is de NMa naar eigen zeggen in een aantal gevallen door partijen verzocht te interveniëren in een procedure, zonder dat dit tot een interventie heeft geleid.

390. Al met al biedt de amicus curiae-bevoegdheid hoogstens een noodverband ingeval een rechter in eerste aanleg de Europese mededingingsregels klaarblijkelijk onjuist heeft geïnterpreteerd. De vraag kan worden gesteld of het appel in Nederland niet reeds voldoende waarborgen biedt voor de noodzakelijke correcties. Alleen in zaken met een duidelijk algemeen belang kan de zienswijze van een mededingingsautoriteit hier toegevoegde waarde bieden. 7.5.

Exclusieve Competentie? 391. Voorzover de bestaande kwaliteitswaarborgen in Nederland op het gebied van de toepassing van het mededingingsrecht onvoldoende mochten worden geacht, kan worden overwogen (toch) een exclusieve competentie te scheppen voor civiele procedures wegens overtredingen van mededingingsregels. Hierdoor wordt nog sterker

292 293 294

Richtsnoer amicus curiae sub 30-31. Richtsnoer amicus curiae sub 21. Richtsnoer amicus curiae sub 32.

115


bevorderd dat een beperkte groep rechters zich op dit rechtsgebied specialiseert. Anderzijds, kleeft aan deze mogelijkheid ook een aantal nadelen: (i)

De mededingingsregels zijn generieke regels. Een eis is vaak niet alleen gegrond op een gestelde overtreding van mededingingsregels, maar ook op andere grondslagen die eveneens een exclusieve bevoegdheid kunnen impliceren (bijvoorbeeld een huurovereenkomst, waarvoor de kantonrechter exclusief bevoegd is, of een octrooigeschil, waarvoor de rechtbank te Den Haag juist bevoegd is). Een exclusieve competentie voor één rechtbank kan derhalve complicaties geven.

(ii)

Een overtreding van het mededingingsrecht wordt ook vaak als verweer ingeroepen (zie de recente rechtspraak, besproken in Bijlage 1 bij dit rapport). Voor een verweer zou de bijzondere competentieregel niet kunnen gelden. Dit is slechts anders indien tevens wordt bepaald dat een procedure naar het bijzondere gerecht dient te worden verwezen zodra een eis of verweer uitdrukkelijk op een overtreding van mededingingsregels is gegrond. Dit kan misbruik van deze regel in de hand werken, doordat een gedaagde die erbij gebaat is een procedure te rekken, zich in voorkomende gevallen (mede) op schending van mededingingsregels kan beroepen.

(iii)

Zeker indien civiele handhaving wordt gestimuleerd, kan het aantal civiele mededingingszaken flink toenemen. De vraag rijst of één bijzonder gerecht bij een aanzienlijke stijging van het aantal zaken wel voldoende capaciteit heeft.

392. Naast een exclusieve bevoegdheid, kan ook worden gedacht aan de creatie van een alternatieve (extra) bevoegdheid van één gerecht. Te denken valt aan de rechtbank Rotterdam, welke al over bijzondere mededingingsrechtelijke expertise beschikt in de bestuurssector. Denkbaar is dat de eisende partij naast de volgens de wet reeds bevoegde rechter óók voor de gespecialiseerde rechter te Rotterdam kan kiezen. De rechtzoekende kan op die wijze - desgewenst - profiteren van de binnen die rechtbank (en het daaraan verbonden kenniscentrum) opgebouwde expertise. De hiervoor genoemde mogelijkheden zijn gestoeld op het uitgangspunt dat binnen de rechtbank Rotterdam een uitwisseling van de rechters plaatsvindt tussen de civiele sector en de bestuurssector. Of dit daadwerkelijk gebeurt, kunnen wij niet beoordelen.

7.6.

Gedeeltelijke verwijzing van civiele zaken naar de NMa? 393. De vraag kan ook worden opgeworpen of de civiele rechter de mededingingsrechtelijke aspecten van een civiel geschil zou moeten kunnen verwijzen naar de NMa, dan wel zou moeten kunnen aanhouden om partijen in de gelegenheid te stellen de NMa te raadplegen. Zo hield de Pres. Rb. Amsterdam in 1998 een beslissing aan over de vraag of VNU een machtspositie bezat op de markt voor tijdschriften gericht op aanstaande en jonge ouders met de overweging dat het hem geraden voorkomt dat de NMa op instigatie van de eiser zich

116


uitlaat over de vraag of inderdaad sprake is van een machtspositie.295 Vergelijkbare voorbeelden zijn ons overigens niet bekend.

394. Deze vraag speelt sinds de modernisering van het mededingingsrecht nog sterker dan voorheen nu de nationale rechter mogelijk ook een oordeel moet vellen over de toepasselijkheid van de wettelijke uitzondering vervat in het derde lid van het nationale en Europese kartelverbod. Sinds 1 mei 2004 is immers een volwaardige decentrale toepassing door de nationale rechter van de Europese mededingingsregels mogelijk, zonder dat deze zich nog hoeft te bekommeren over al dan niet hangende ontheffingsaanvragen bij de Commissie in het licht van artikel 81 lid 3 EG. Ook aan artikel 6 van onze nationale Mededingingswet is inmiddels in de vorm van het nieuwe derde lid een exception legale toegevoegd. Van Dijk296 suggereert dat civiele rechters die worden geconfronteerd met een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 81 lid 3 EG297 wellicht de zaak zullen willen aanhouden opdat partijen zich tot de NMa of de Commissie kunnen wenden met een klacht teneinde een uitspraak over de toepasselijkheid van deze wettelijke uitzondering te ontlokken. De rechter kan partijen daartoe echter niet dwingen en beschikt ook niet over een formele grondslag de zaak naar de NMa te verwijzen. Juist omdat de toets van artikel 81 lid 3 EG een beleidsmatige component bevat, zou het volgens Van Dijk aanbeveling verdienen dat aan de civiele rechter een wettelijke verwijzingsbevoegdheid wordt gegeven voor de zaken waarin artikel 81 lid 3 speelt. De NMa zou dan gehouden moeten zijn de zaak na verwijzing aan zich te trekken, hetgeen zou uitmonden in een bestuursrechtelijk besluit van de NMa over de toepasselijkheid van artikel 81 lid 3 EG dat langs de bestuursrechtelijke weg kan worden bestreden. De civiele rechter zou dan aan de beslissing gehouden moeten zijn.

395. Hoewel het voor de civiele rechter inderdaad moeilijk kan zijn een oordeel te vellen over de toepasselijkheid van artikel 81 lid 3 EG (of artikel 6 lid 3 Mw), ligt dit niet principieel anders of eenvoudiger voor de NMa. De beleidsmatige component van het moderniseerde derde lid is bovendien in vergaande mate geobjectiveerd298. De noodzaak dat de civiele rechter een dergelijke beslissing zou moeten verwijzen naar de NMa zien wij dan ook niet in. 396. Evenmin zijn er goede redenen voor het aanhouden van een beslissing om partijen in de gelegenheid te stellen zich tot een mededingingsautoriteit te wenden. Het is 295 296

297

298

Pres. Rb. Amsterdam 23 juli 1998, WIJ Special Media BV e.a. v. VNU Tijdschriften BV e.a., M&M 1998 (4) p. 137. M.C.M. van Dijk, Modernisering van het mededingingsrecht; de civiele rechter is er klaar voor, de partijen ook? In: M&M 2004 (1) p. 4. De partij die zich hierop beroept, dient te bewijzen: (i) de afspraak moet bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang; (ii) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen; (iii) de afspraak mag de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn; (iv) de afspraak mag de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen; zie ook de Mededeling van de Commissie: Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het EG Verdrag, Pb EG 2004,C 101. Vgl. Mededeling van de Europese Commissie van 27 april 2004, Pb EU C 101, betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het EG Verdrag.

117


juist een essentieel beginsel van de modernisering dat de mededingingsautoriteiten en de civiele rechter over parallelle bevoegdheden beschikken artikel 81, inclusief het derde lid, toe te passen. Hetzelfde geldt voor de toepassing van ons nationale mededingingsrecht. De introductie van een dergelijke bevoegdheid staat daarmee ook op gespannen voet met het uitgangspunt dat juist de civiele handhaving dient te worden bevorderd. 397. Ten slotte kan het ongewenst worden geacht het oordeel van een bestuursorgaan met een eigen beleidsagenda in de plaats te stellen van het onafhankelijk oordeel van de rechter. 7.7.

Conclusie 398. Het Ashurst-rapport noemt als mogelijke drempel voor civiele handhaving de vrees van de potentiële eiser dat hij een rechter treft met onvoldoende kennis van mededingingszaken. Deze vrees is in zoverre terecht dat het geringe aantal mededingingszaken dat jaarlijks in Nederland bij de verschillende civiele rechters aanhangig wordt gemaakt, onvoldoende mogelijkheden biedt in de volle breedte van de rechterlijke macht ervaring op te doen. 399. Dit probleem is door de rechterlijke macht inmiddels onderkend. Sinds een aantal jaren wordt gewerkt aan specialisatie en opleiding en worden ook gespecialiseerde rechters uitgewisseld tussen de diverse rechtbanken. Er is geen aanleiding op voorhand te betwijfelen of de onderlinge uitwisseling van rechters of zaken (op termijn) het gewenste effect zal hebben. 400. Daarnaast kan de Nederlandse rechter de Europese Commissie om inlichtingen vragen of advies vragen over de uitleg van de Europese mededingingsregels. Ook kan hij, meer in het algemeen, deskundigen benoemen. Voorzover het algemeen belang, c.q. een coherente toepassing van het Europese mededingingsrecht zulks vereist, kan de NMa of de Europese Commissie in een beroepszaak uit eigen beweging opmerkingen maken over de uitleg van dit recht. Opties De wetgever zou de volgende, verdergaande maatregelen kunnen overwegen: a.

Het scheppen van een exclusieve competentie bij een bepaalde rechtbank voor civiele procedures terzake van overtreding van mededingingsregels. Contra-indicaties zijn: i. competentiegeschillen met andere exclusief bevoegde instanties; ii. mededingingsdiscussies worden veelal eerst door gedaagde bij wijze van verweer opgeworpen.

b.

Het creëren van een alternatieve (extra) bevoegdheid van één gerecht.

118


Een algemene bevoegdheid van de civiele rechter mededingingsrechtelijke vragen naar de NMa door te verwijzen ligt minder voor de hand. Een dergelijke verplichting ontkent de verplichting van de civiele rechter zelf een beslissing te nemen over al hetgeen partijen hebben gevorderd en staat daarmee ook op gespannen voet met het uitgangspunt van de Commissie dat juist de civielrechtelijke handhaving dient te worden bevorderd. Bovendien is het slecht denkbaar dat het oordeel van een bestuursorgaan met een eigen beleidsagenda zonder meer in de plaats wordt gesteld van het onafhankelijk oordeel van de rechter.

119


120

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005)

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005) Een overtreding van mededingingsregels kan zowel voor een eis als voor een verweer de grondslag vormen. Om inzichtelijk te maken in welke verhouding een overtreding als sword dan wel shield als wordt gebruikt, is de rechtspraak in deze bijlage ingedeeld in vier categorieën: I.

Kartel - eis: de eis is (mede) erop gegrond dat gedaagde artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG heeft overtreden; II. Kartel - verweer; artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG is bij wege van verweer ingeroepen; III. Misbruik - eis; de eis steunt op de stelling dat gedaagde artikel 24 Mw en/of artikel 82 EG heeft overtreden; IV. Misbruik - verweer; gedaagde verweert zich met de stelling dat eiser artikel 24 Mw en/of artikel 82 EG heeft overtreden.

121

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005): I. ARTIKEL 6 MW.: KARTEL - EIS

I.

ARTIKEL 6 Mw.; KARTEL - EIS 1. Vzr. Hof Arnhem 16 augustus 2005, Polar Electro Nederland B.V./vennootschap onder firma (A) (LJN: AU1583). Kort geding. Selectief distributiestelsel, strijd met art. 6 Mw. en 81 EG. Beroep op art. 81 lid 3 niet aannemelijk gemaakt. Detailhandel A heeft een distributieovereenkomst met haar leverancier Polar Electro. In maart 2004 wijzigt Polar haar distributiebeleid. Aangezien A niet ingaat op het aanbod van Polar zegt Polar de distributieovereenkomst op. A vordert nakoming van de distributieovereenkomst en stelt dat Polar gehouden is A te blijven leveren omdat Polar misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van art. 24 Mw. A voegt hieraan toe dat als Polar een selectief distibutiestelsel hanteert, dit onrechtmatig is omdat het niet aan de wettelijke voorwaarden hiervoor voldoet. In het kort geding (LJN: AT4337) wordt slechts de selectieve distributie behandeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat Polar niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij, voor zover sprake is van een exclusief distributiestelsel, valt onder de vrijstelling van art. 81 lid 3 EG. Er is derhalve strijd met het mededingingsrecht. Polar wordt gehouden te leveren totdat de tussen de partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd.. In het hoger beroep overweegt het Hof dat de enkele wens van Polar om te komen tot een nieuw distributiebeleid Polar niet onts laat van de uit de overeenkomst met A voortvloeiende verbintenissen. Polar is dientengevolge gehouden A in ieder geval tot de datum waarop de overeenkomst eindigt - 1 september 2005 - van al haar producten te voorzien. Aangezien blijkt dat Polar ook na 1 september 2005 bereid is aan A een deel van haar producten te leveren, en ook voorshands moet worden aangenomen dat Polar noch aan A, noch aan anderen beperkingen oplegt die verhinderen dat A de nieuwe producten van derden betrekt, en A deze producten ook daadwerkelijk van derden heeft kunnen betrekken, wordt volgens het Hof niet voldoende duidelijk waarop A haar stelling baseert dat Polars handelen in strijd zou zijn met het mededingingsrecht. Ook de redelijkheid en billijkheid beletten niet dat Polar, onder verwijzing naar haar opzegging per 1 september 2005, weigert A na die datum van haar producten te voorzien.

2. Hof Leeuwarden 2 maart 2005, V's Tweewielercentrum B. v.o.f. / Batavus B.V. (LJN: AS9708). Kort geding, gebod. Nieuw distributiecontract mogelijk in strijd met artikel 6 Mw., misbruik van economische machtspositie. Ondanks dat er op een gegeven moment een einde is gekomen aan de handelsrelatie tussen Batavus en haar verkoper V, kon V, dankzij het vrije distributiestelsel van Batavus, wel Batavus fietsen blijven verkopen doordat zij deze fietsen van andere Batavus verkopers kon betrekken. Na de overstap door Batavus op een selectief distributiestelsel wordt het de verkopers verboden om fietsen te leveren aan V. V vordert een aanstelling als dealer, althans dat Batavus via haar dealers fietsen aan V zal blijven leveren. V voert onder andere aan dat het nieuwe dealercontract in strijd is met het

122


kartelverbod van artikel 6 Mw., alsmede dat Batavus door het sluiten van de nieuwe dealercontracten misbruik maakt van haar machtspositie. De voorzieningenrechter oordeelt dat het selectieve distributiestelsel niet zover mag gaan dat V geen Batavus fietsen meer geleverd krijgt, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onvaanvaardbaar zou zijn. Aan een toetsing aan het mededingingsrecht komt de rechter niet toe. In hoger beroep komt het Hof wel toe aan een (gedeeltelijke) mededingingsrechtelijke beoordeling. V stelt dat Batavus niet van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (EG Verordening 2790/99) kan profiteren, omdat het marktaandeel van Batavus meer dan 30% bedraagt. Een vaststelling van het exacte marktaandeel is volgens het Hof moeilijk en valt buiten het bestek van een kort geding. Het Hof is van oordeel dat V, binnen het kader van dit kort geding, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Accell in 2004 een aandeel van meer dan 30% op de Nederlandse fietsenmarkt heeft gehad. Het Hof overweegt vervolgens dat de dealercontracten in beginsel nietig zijn op grond van artikel 6 Mw., zodat V het wederverkoopverbod niet tegen zich behoeft te dulden.

3. Hof 's-Gravenhage 27 januari 2005, Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur U.A. (PO)/N.L. Praet en Zonen B.V.(Praet). Tussenarrest, verzoek om inlichtingen aan de Commissie. In eerste instantie is vordering tot schadevergoeding wegens strijd met art. 6 Mw. toegewezen. Mosselkweker Praet is, net als de meeste mosselkwekers, lid van de producentenorganisatie voor mosselkwekers PO..PO heeft een Reglement met bijlage m.b.t. de mosselvisserij opgesteld, in hoofdzaak inhoudende dat de door de leden van PO (en de niet-leden die het Reglement hebben ondertekend) op te vissen hoeveelheid mosselzaad wordt verdeeld op basis van historische aanvoergegevens (van mosselen). Doelstelling van dit reglement is te komen tot een beheerste mosselvisserij, mede met het oog op de natuurwaarden in het zeegebied en de kustwateren. Praet vordert dat de rechtbank het Reglement nietig verklaart wegens strijd met art. 6 Mw. De door PO gehanteerde verdeelsleutel zou ongeschikt zijn, omdat hij onvoldoende rekening houdt met de actuele bedrijfsbehoefte van de kwekers. Praet zou hierdoor een te laag visaandeel hebben verkregen en schade hebben geleden waarvoor zij vergoeding van PO eist. In 1999 is een (anonieme) klacht ingediend bij de NMa met het verzoek om het Reglement te toetsen aan de Mededingingswet. In 2000 heeft PO de Europese Commissie verzocht, primair om een 'negatieve verklaring' inhoudende de bevestiging dat art. 81 lid 1 EG toepassing mist, en subsidiair om de uitzonderingen van art. 2 lid 1 van Vo. nr. 26 inzake toepassing mededingingsregels op de landbouw van toepassing te verklaren, dan wel om een ontheffing te verlenen op grond van art. 81 lid 3 EG. De Rechtbank wijst - bij vonnis van 30 juli 2002 - de vorderingen van Praet, op grond van art. 6 Mw., toe, overwegende dat het niet noodzakelijk is om de zaak te schorsen in afwachting

123


van de uitslag van het optreden van de Commissie, daar Vo. 26 niet op de onderhavige kwestie kan worden toegepast en ook art. 81 EG niet van toepassing is omdat niet is aangetoond of gebleken dat de handelsstromen tussen de lidstaten kunnen worden beïnvloed. Het Hof, daarentegen, komt tot het voorlopig oordeel dat het Reglement er toe strekt - en ook tot gevolg heeft - dat de mededinging wordt beperkt, aangezien de historisch bestaande marktposities door het Reglement kunstmatig worden bestendigd. Op grond van vo. 1/2003 stelt het Hof dat de nationale rechter bevoegd en gehouden is om art. 81 lid 3 EG toe te passen. Ook gaat het Hof er van uit dat art. 81 lid 1 EG van toepassing is, omdat het Reglement nagenoeg de gehele Nederlandse markt - een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt - van de productie van consumptiemosselen betreft en een substantieel deel daarvan wordt geëxporteerd, terwijl nieuwkomers (in principe) worden verhinderd de markt te betreden. Wanneer het echter gaat om overeenkomsten, besluiten en gedragingen in de sfeer van een nationale marktorganisatie is uitsluitend de Commissie bevoegd gebleven om te beoordelen of aan de voorwaarden voor niet-toepasselijkheid van art. 81 lid 1 is voldaan. In verband hiermee besluit het Hof - bij arrest van 1 juli 2004 - om zich tot de Commissie te wenden met een verzoek om inlichtingen en om in afwachting van de inlichtingen van de Commissie de procedure te schorsen. Het Hof formuleert daartoe een aantal vragen, die na het commentaar van partijen, bij zijn arrest van 27 januari 2005, hun definitieve vorm krijgen.

4. HR 21 januari 2005, De Zeven Provinciën/X (LJN: AR3174) KKM-zaak. Verbod, vordering tot terugbetaling. Geen strijd met art. 6 Mw. Ingevolge de melkveeverordening dienen melkveehouderijbedrijven te beschikken over een erkenning. Ter uitvoering van de verordening heeft de Stichting KKM (Keten Kwaliteit Melk) een Erkenningsregelement KKM vastgesteld. Een gevraagde ontheffing van het verbod van artikel 6 Mw. is door de NMa afgewezen aangezien het KKM-systeem geen inbreuk op deze bepaling maakte, nadat een tweetal bepalingen van het reglement was geschrapt. De Zeven Provinciën heeft al haar leden verplicht te voldoen aan bovengenoemd erkenning of aan de vergelijkbare FCDF-erkenning, op straffe van een korting op de door haar aan de leverancier te betalen melkprijs. X voldoet niet aan de erkenningsvoorwaarden en vordert dat De Zeven Provinciën zal worden veroordeeld melk af te nemen zonder hem te verplichten te beschikken over de certificering, zonder dat op de melkprijs een inhouding of korting wordt toegepast. Het Hof heeft geoordeeld dat De Zeven Provinciën in strijd met het verbod van artikel 6 Mw. handelt. Volgens de Hoge Raad miskent het Hof dat het aan De Zeven Provinciën vrijstaat ondernemingen die niet aan het FCDF-systeem willen deelnemen, de in dat geval optredende extra kosten in rekening te brengen, ook indien deze zo substantieel zijn dat het hun feitelijk onmogelijk wordt gemaakt melk die aan de wettelijke eisen voldoet af te leveren. Strijd met artikel 6 Mw. is dus niet aan de orde.

124


5. Hof Arnhem 18 januari 2005, X/Campina (LJN: AS4528); hoger beroep van Vzr Rb. Arnhem 4 februari 2004), LJN AO 2991). KKM-zaak, verbod/gebod. Geen strijd met art. 6 Mw. Handelt Campina in strijd met artikel 6 Mw. door haar leden te verplichten te voldoen aan het erkenningsreglement KKM? Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is.

6. Vzr Rb. Arnhem 6 januari 2005, Oosterbeek Beheer BV en Assupport BV/Engelsing Makelaars BV (LJN: AS8369). Kort geding, verbod. Geen strijd met art. 6 Mw. Tussen Oosterbeek en Engelsing is in het kader van een koopovereenkomst een managementovereenkomst tot stand gekomen, met daarin een non-concurrentiebeding. Engelsing heeft de managementovereenkomst ontbonden en na beslaglegging een boete gevorderd omdat Oosterbeek in strijd met dit concurrentiebeding zou hebben gehandeld. Oosterbeek c.s. vorderen in kort geding opheffing van de beslagen op straffe van verbeurte van dwangsommen. Engelsing vordert dat het Oosterbeek c.s. verboden wordt concurrerende werkzaamheden te verrichten. Oosterbeek c.s. stellen dat artikel 6 uit de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met artikel 6 Mw., nu artikel 6 van de overeenkomst neerkomt op een non-concurrentiebeding voor onbepaalde tijd tussen twee ondernemers, (Pb EG 2001, C 188/03 en vo. 2790/99). De Rechtbank stelt dat een non-concurrentiebeding doorgaans een verboden mededingingsbeperking vormt in de zin van de Mededingingswet, tenzij het beding van duidelijk ondergeschikte betekenis is. Aangezien eiser c.s. te weinig heeft gesteld om aan te nemen dat de bagatelbepaling van artikel 7 Mw. in dit geval niet van toepassing is, moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een bagatel; geen strijd met artikel 6 Mw.

7. Vzr Rb. Haarlem 28 december 2004, N.A.L. en J.S.P.L / Coöperatie zuivelonderneming Cono (LJN: AR8299). Kort geding; KKM-zaak. Gebod, verbod, schadevergoeding. Geen strijd met art. 6 Mw. Cono Kaas verplicht haar leveranciers van melk te voldoen aan het KKM-keurmerk. NAL vordert een veroordeling tot afname van de door haar geproduceerde melk, een verbod vermeende kosten en/of lagere opbrengst te verrekenen, alsmede een aanvullende schadevergoeding aan eiser te betalen van EUR 850,- per dag dat Cono Kaas heeft geweigerd melk af te nemen. Het opleggen van een KKM-erkenning door Cono Kaas is volgens eisers in strijd is met artikel 6 Mw. De Voorzieningenrechter overweegt dat de NMa de KKM-erkenning geoorloofd heeft geacht na schrapping van een aantal artikelen. Cono Kaas heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de KKM-erkenning verplicht omdat zij een goede naam heeft hoog te houden. Het hanteren van een erkenningssysteeem met bovenwettelijke eisen kan recht doen aan het verhogen van de kwaliteit en omdat Cono Kaas, in tegenstelling tot grotere melkverwerkende bedrijven, slechts met één productiestroom werkt, kan niet worden gesteld dat Cono Kaas onrechtmatig handelt.

125


8. Hof 's-Gravenhage 16 december 2004, Dekker Breeding/Sunfield (LJN: AR7840). Geen strijd licentieovereenkomst met art. 6 Mw. Sunfield en Dekker hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan het Sunfield niet is toegestaan telers te beleveren met wie Dekker geen teeltovereenkomst heeft gesloten. Dekker heeft de licentieovereenkomst opgezegd omdat Sunfield materiaal zou hebben verkocht aan afnemers die geen overeenkomst hadden met Dekker. Sunfield vordert een bevel deze opzegging in te trekken en de licentieovereenkomst na te komen met dien verstande dat een aantal bepalingen komen te vervallen als zijnde verboden en van rechtswege nietige mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 lid 1 Mw. De Voorzieningenrechter wijst de vorderingen grotendeels toe (Vzr Rb. Den Haag 13 november 2003, LJN AN8914). Het Hof overweegt dat het feit dat een bepaling nietig zou zijn wegens strijd met artikel 6 Mw. meebrengt dat van die bedingen geen nakoming gevorderd kan worden, maar dat niet zonder meer met zich meebrengt dat een partij de overeenkomst op de voet van de in de overeenkomst voorziene bepalingen niet rechtsgeldig kan opzeggen. Dekker zou door gebruik te maken van haar contractuele opzegbevoegdheid in strijd kunnen handelen met de redelijkheid en billijkheid. Aangezien volgens het Hof geen sprake is van een machtspositie omdat de productmarkt groter is dan door Sunfield gesteld en derhalve ook geen sprake is van eventueel misbruik van machtspositie, staat de redelijkheid en billijkheid niet aan de opzegging van de licentieovereenkomst in de weg.

9. HR 19 november 2004, [Eisers]/Campina Melkunie (LJN: AR2384). Uittreeregeling zuivelcoöperatie. Aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Deze procedure is het vervolg op HR 9 juni 2000, waarbij de Hoge Raad Campina's klacht over het oordeel van het Hof 's-Hertogenbosch van 24 juni 1998 gegrond verklaarde. Het Hof had beslist dat de uittreeregeling van eisers - te weten 'de 4%-regeling' (uittreegeld van 4% van het melkgeld dat eisers in het boekjaar voorafgaande aan hun uittreding voor de geleverde melk hadden ontvangen) in combinatie met de certificatenregeling (verlies van mogelijkheid tot verzilvering van certificaten in Campina) - binnen het bereik van art. 81 EG viel, dat deze regeling daaraan niet ingevolge art. 2 lid 1 van Vo. 26/62 was onttrokken en dat deze niet voor een ontheffing op grond van art. 81 lid 3 EG in aanmerking kwam. De Hoge Raad oordeelde Campina's klacht tegen dit oordeel gegrond, omdat in de berekening van het Hof lag besloten dat uittreding het verlies van de aanspraak op verzilvering betekende, terwijl de eisers bij hun uittreding die aanspraak in werkelijkheid behielden. In deze zaak is niet meer in discussie dat de 4%-regeling op grond van het Europese mededingingsrecht in beginsel het maximaal toelaatbare is. Aan de orde is alleen nog de vraag of de certificatenregeling, in combinatie met de 4%-regeling als een aanmerkelijk restrictievere regeling moet worden aangemerkt. De Hoge Raad beslist op grond van art. 81 RO zonder nadere motivering, dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden, nu de klach-

126


ten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

10. Rb. Assen 17 november 2004, X/Y (LJN: AR6417). KKM-zaak. Berekenen extra kosten niet in strijd met art. 6 Mw. Eiser is bij vonnis van 4 augustus 2004 van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Assen veroordeeld de melk van het bedrijf van gedaagde af te nemen zonder hem te verplichten te beschikken over een KKM-erkenning. Eiser neemt de melk inmiddels af van gedaagde, maar brengt de extra transportkosten voor het afzonderlijk ophalen van die melk in mindering op de aan hem uit te betalen voorschotten melkgelden. Eiser vordert de in opdracht van gedaagde gelegde beslagen op te heffen en executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden. Door de beslagen ontvangt gedaagde meer dan de helft minder aan voorschotten melkgelden. Niet duidelijk is echter of al deze kosten ook daadwerkelijk voor rekening van gedaagde behoren te komen. De Voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat eiser door haar handelswijze gedaagde feitelijk dwingt op zo kort mogelijke termijn over een KKM-erkenning te beschikken. Eiser handelt daarmee in strijd met het vonnis van 4 augustus 2004. Verzoeker kan de melk van verweerder niet samen met de melk van bedrijven met een KKM-erkenning ophalen. Deze noodzaak staat volgens de voorzieningenrechter voldoende vast, hetgeen meebrengt dat het in rekening brengen van de extra transportkosten niet zonder meer strijd oplevert met art. 6 Mw. De voorzieningenrechter zal dan ook beoordelen of de transportkosten in redelijkheid in rekening kunnen worden gebracht.

11. Vzr Rb. Breda, 12 november 2004, Thuiszorg Maasmond/WSG (Woningstichting Geertruidenberg, LJN: AR5582). Kort geding. Gebod toelating tot leveren zorg. Verplichtstelling afname zorg van bepaalde zorgaanbieder in strijd met art. 6 Mw. Thuiszorg Maasmond vordert een gebod aan WSG haar toe te laten tot het leveren van thuiszorg, tot het staken en gestaakt te houden van het aanbieden van koop- en/of huurovereenkomsten en tot aanpassing van de door haar gebruikte advertentietekst. Thuiszorg Maasmond legt aan haar vordering ten grondslag dat WSG onrechtmatig handelt jegens haar door bewoners van de Mauritsstaete de verplichting op te leggen de door hen gewenste zorg af te nemen bij De Riethorst. Thuiszorg Maasmond stelt hiertoe dat WSG met De Riethorst een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan die tot gevolg heeft dat WSG bewoners van de Mauritsstaete verplicht zorg af te nemen bij De Riethorst. Door deze verplichting stelt Thuiszorg Maasmond al cliënten na verhuizing naar de Mauritsstaete te zijn kwijtgeraakt en verwacht nog meer cliënten te verliezen. Dit handelen van WSG is volgens Thuiszorg Maasmond in strijd met artikel 12b van het Besluit Beheer Sociale Huursector (BBSH) aangezien hieruit volgt dat de keuzevrijheid van de bewoner voorop dient te staan bij het samenstellen van zorgarrangementen. Voorts is het handelen van WSG ook in strijd met artikel 6 en artikel 24 Mw. aangezien door het handelen van WSG de concurrentie in de zorgverleningsector in de betreffende regio wordt beperkt, aldus Thuiszorg Maasmond.

127


De Voorzieningenrechter oordeelt, na vaststelling van de relevante markt, dat de overeenkomst in strijd met artikel 6 Mw. is. De verweren met betrekking tot strijd met artikel 12b BBSH en artikel 24 Mw. behoeven derhalve geen bespreking meer.

12. Rb. Dordrecht, 20 oktober 2004, X/Rabobank (LJN: AR4395). Verklaring voor recht. Geldleningsovereenkomst niet in strijd met art. 6 Mw. Tussen X en de Rabobank is een overeenkomst tot geldlening tot stand gekomen. Onderdeel van deze overeenkomst is een bepaling volgens welke bij vervroegde aflossing een vergoeding aan de bank verschuldigd is gelijk aan de anders verschuldigde rente. X heeft inmiddels een lening afgesloten bij een andere bank en de lening met de Rabobank vervroegd afgelost onder betaling van een bedrag conform de door X gewijzigde aflossingsnota. X vordert voor recht de verklaring dat bovengenoemde bepaling nietig is wegens strijd met artikel 6 Mw. De rechtsgrond komt aan de betaling te ontvallen, zodat X deze terugvordert als onverschuldigd betaald. De rechter oordeelt als volgt: de onderhavige overeenkomst betreft geldlening en heeft niet als doel of strekking om concurrentie te beperken. Ook is onjuist dat de bepaling tot gevolg heeft dat concurrentie wordt beperkt. Het artikel verbindt slechts gevolgen aan het tussentijds aflossen van de geldlening maar belet eiser niet om bij een andere bank een geldlening af te sluiten.

13. Rb. Leeuwarden 23 juni 2004, huisarts/rechtsopvolgers erven opvolger (LJN: AP4506). Concurrentiebeding. Art. 6 Mw. niet overtreden. Eiser (B.J.) heeft zijn huisartsenpraktijk overgedragen aan een opvolger (G.R.). Het praktijkpand in W. wordt niet in de koop betrokken. Overeengekomen wordt een concurrentiebeding voor de duur van 10 jaar en voor een gebied met een straal van 9 km rond W. Na het overlijden van de opvolger dragen diens erven de praktijk over aan gedaagden, eveneens met een concurrentiebeding, en met gelijktijdige overdracht van hun rechten m.b.t. het verbod van hervestiging door B.J. Deze wenst zich na twee jaar weer als huisarts te vestigen in het nog immer aan hem toebehorende - en nog volledig als zodanig ingerichte - praktijkpand en vordert te verklaren voor recht dat gedaagden geen rechten kunnen ontlenen aan het concurrentiebeding tussen B.J. en G.R., onder meer wegens overtreding van art. 6 Mw.. Slechts een concurrentiebeding met een periode van 2 jaar zou door de Europese Commissie aanvaardbaar geacht worden ingeval van betaling van goodwill bij een bedrijfsovername. De rechtbank is van oordeel dat het concurrentiebeding niet in strijd is met art. 6 Mw.. De rechtbank overweegt dat concurrentiebedingen bijdragen tot versterking van de m ededinging doordat zij de totstandkoming van een overdracht waarborgen en daarmee tot vergroting van het aantal ondernemingen op de betrokken markt leiden. Het beding is volgens de rechtbank niet onnodig ruim; het betreft slechts een concurrentieverbod voor een periode van 10 jaar in een zeer beperkt gebied met een straal van 9 kilometer.

128


14. Vzr Rb. Utrecht 22 april 2004, X / Pon's Automobielhandel B.V. en Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG (zaaknr./rolnr.: 175162 KG ZA 04-223). Kort geding, gebod. Geen strijd met art. 81 EG. Krachtens de specifieke groepsvrijstelling voor de automobielbranche, Verordening (EG) 1400/2002, kunnen distributieovereenkomsten inzake de reparatie en het onderhoud ten behoeve van motorvoertuigen van een bepaald merk, in geval van een marktaandeel van de leverancier van meer dan 30%, alleen van de groepsvrijstelling van het verbod van artikel 81 (1) EG-verdrag profiteren wanneer deze leverancier een kwalitatief selectief distributiestelsel hanteert dat aan alle voorwaarden voldoet. Een kwalitatief selectief distributiestelsel is alleen dan in overeenstemming met artikel 81 EGverdrag, indien de kwalitatieve selectiecriteria objectief en transparant zijn, kenbaar zijn gemaakt aan alle potentiële toetreders en zonder discriminatie worden toegepast. Iedere potentiële toetreder die aan de selectiecriteria voldoet, dient tot het selectieve distributiestelsel te worden toegelaten. X stelt dat Pon (de importeur van het merk Porsche in Nederland) een marktaandeel heeft van meer dan 30% en derhalve gehouden is een kwalitatief selectief distributienetwerk te hanteren. X meent aan alle (denkbare) selectiecriteria te voldoen en vordert toegang tot het erkende reparatienetwerk van Porsche. Pon, stelt zich echter op het standpunt dat zij een marktaandeel heeft van minder dan 30% en niet gehouden is een kwalitatief selectief distributiestelsel te hanteren, maar dat het haar ook toegestaan is een kwanititatief selectief distributiestelsel voor de reparatie en het onderhoud ten behoeve van automobielen van het merk Porsche te hanteren. De voorzieningenrechter oordeelt dat X weliswaar heeft gesteld dat Pon een marktaandeel boven de 30% heeft, doch dat X dit in onvoldoende mate heeft onderbouwd. Nu niet aannemelijk is dat Pon, een marktaandeel van meer dan 30% heeft, staat niet vast dat Pon gehouden is een kwalitatief selectief distributiestelsel te hanteren. Derhalve kan niet worden vastgesteld of Pon gehouden is derden tot haar erkende reparatienetwerk toe te laten, ook niet wanneer die derden aan de door Porsche vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria zouden voldoen.

15. HR 19 september 2003, Campina/X (LJN: AF8264). KKM-zaak. Bevel tot afname zonder extra kosten, tevens terugbetaling van ingehouden bedragen afgewezen. geen strijd met art. 6 Mw. Ingevolge de melkveeverordening dienen melkveehouderijbedrijven te beschikken over een erkenning. Ter uitvoering van de verordening heeft de Stichting KKM (Keten Kwaliteit Melk) een Erkenningsregelement KKM vastgesteld. Het KKM-systeem heeft de door de NMa aan artikel 6 Mw. verrichte toets doorstaan. Campina heeft al haar leden verplicht te voldoen aan bovengenoemd erkenning, indien leden hier niet aan voldoen past Campina korting toe op de door haar aan deze leverancier te betalen melkprijs.

129


Appellant voldoet niet aan de erkenning en vordert dat Campina zal worden veroordeeld melk af te nemen zonder appellant te verplichten te beschikken over de certificering, zonder dat op de melkprijs een inhouding of korting wordt toegepast. Tevens vordert appellant terugbetaling van het reeds ingehouden bedrag. De Hoge Raad overweegt dat niet zonder meer in te zien valt dat het in rekening brengen bij X van de transportkosten die gemoeid zijn met het afzonderlijk ophalen van de melk, strijd oplevert met artikel 6 Mw.

16. Hof Leeuwarden 23 april 2003, Bogin e.a./Geové (LJN: AF8903). Doelmatigheidsmaatregel niet in strijd met artikel 6 Mw. Vordering tot intrekking ervan afgewezen. "De Taxe" is een openbare prijslijst van door fabrikanten vastgestelde adviesprijzen van geneesmiddelen. Omdat bepaalde medicijnen de laagste prijs hebben, heeft Geové aangekondigd bij wijze van doelmatigheidsregel bepaalde medicijnen als preferent aan te merken. Bogin stelt dat deze doelmatigheidsmaatregel in strijd is met artikel 6 Mw. en vordert een veroordeling alle apoheekhoudenden in Nederland per brief te berichten dat eerdergenoemde maatregel is ingetrokken. Het Hof acht de doelmatigheidsmaatregel niet in strijd met artikel 6 Mw.

17. Vzr Rb. Almelo 19 februari 2003, X/Amicon Ziekenfonds en Amicon Particulier: (LJN: AF4833). Kort geding. Afwijzing bevel voortzetting vergoeding nota's; geen strijd met art. 6 Mw. X heeft een praktijk Chiropractie. Een groot aantal van zijn patiënten is verzekerd bij Amicon. Amicon vergoedt chiropractie na een bepaalde datum alleen indien de zorgverlener bij één van de door de Consumentenbond goedgekeurde beroepsverenigingen is aangesloten. Tevens stelt Amicon nog als aanvullende voorwaarde dat de beroepsvereniging moet zijn beoordeeld met een waardering van zeven of hoger. X vordert dat Amicon wordt bevolen door te gaan met het vergoeden van de nota's van X en Amicon te verbieden zich te beroepen op de nieuwe polisvoorwaarden. X acht het besluit van Amicon om zijn rekeningen niet meer te vergoeden onrechtmatig, onder meer wegens strijd met artikel 6 Mw. X is aangesloten bij ICA, een internationale beroepsvereniging welke zonder meer voldoet aan de door gedaagden gestelde eisen maar niet voorkomt op de lijst van de Consumentenbond. De Voorzieningenrechter gaat niet in op het standpunt van X met betrekking tot artikel 6 Mw. De rechter verklaart X niet ontvankelijk omdat eiser weliswaar materieel belanghebbende is, maar er geen contractuele relatie bestaat tussen eiser en Amicon.

130


18. Rb. Alkmaar 5 februari 2003, WINO/Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A ('PO Wieringen') c.s. Vordering tot schadevergoeding wegens schending van art. 6 Mw., gedeeltelijk toegewezen. Rb Alkmaar 28 januari 2004 PO Wieringen/Vereniging ter bevordering van de garnalenhandel ('Vebega') c.s. Vrijwaringsgeding. Veroordeling tot betaling van de helft van door eiser in de hoofdzaak betaalde bedrag. Wino is een groothandel in garnalen. PO Wieringen c.s. (de PO's) zijn ondernemingsverenigingen in de zin van art. 1 sub g Mw.en vertegenwoordigen gezamenlijk circa 85% van de Nederlandse garnalenvissers. De Vebega is een vereniging waarin nagenoeg alle garnalengroothandelaren in Nederland zijn verenigd. Wino is niet aangesloten bij de Vebega. Tussen de PO's, en de Vebega zijn afspraken gemaakt over de hoeveelheid en de prijs van de door de PO's aan de leden van de Vebega te verkopen garnalen. Hiervan concludeert de NMa in een rapport d.d. 14 december 2000 deze dat deze afspraken gericht waren op het belemmeren van toetreding van een nieuwe marktpartij en dat deze afspraken mededingingsbeperkingen vormen in de zin van art. 81 lid 1 EG en art. 6 Mw. Bij beschikking van 14 januari 2003 heeft de NMa vastgesteld dat de gedragingen van de PO's en Vebegaleden een zeer ernstige overtreding vormden van art. 6 lid 1 Mw.. en heeft de NMa boetes opgelegd, waartegen betrokkenen in bezwaar zijn gekomen. In de eerste zaak vordert Wino schadevergoeding terzake van winstderving, omdat de PO's onrechtmatig jegens haar gehandeld zouden hebben. De PO's betwisten dat Wino schade heeft geleden. De rechtbank overweegt dat de afspraak tussen de PO's om de garnalen op de veiling op te houden bij de afgesproken prijs in strijd is met het verbod van art. 6 Mw. en dientengevolge onrechtmatig is tegenover Wino, en dat de PO's in beginsel gehouden zijn tot schadevergoeding. Wel is de rechtbank van oordeel dat in redelijkheid van Wino mocht worden verwacht dat zij haar schade zou beperken door in te gaan op het aanbod van Vebega om de garnalen te kopen voor een gemiddelde prijs van f. 32 ,-- per kilo. De aan de PO's toe te rekenen schade wordt dientengevolge - ex aequo et bono - op een lager bedrag vastgesteld dan door Wino gevorderd. In de tweede zaak vordert PO Wieringen hoofdelijke veroordeling van Vebega tot betaling aan haar van al datgene waartoe PO Wieringen in de hoofdzaak jegens Wino mocht worden veroordeeld. De rechtbank wijst het verweer van Vebega c.s. af, waarin Vebega stelt dat de rechtbank PO Wieringen niet-ontvankelijk zou moeten verklaren vanwege het bestaan van een separate NMa-procedure waarin de beoordeling van de gedragingen van betrokkenen plaatsvindt. Voor het beantwoorden van de vraag wat zich rond de door Wino gewenste aankoop van garnalen heeft afgespeeld en hoe één en ander in termen van art. 6:162 BW moet worden gekwalificeerd, is de rechtbank van mening dat zij daarbij zonder meer kennis kan nemen van en rekening houden met hetgeen de NMa heeft gerapporteerd en geoordeeld, zij het dat de rechtbank daarbij tevens oog zal moeten hebben voor het gegeven dat partijen op vele punten van mening verschillen met de NMa, alsmede voor het feit dat over de conclu-

131


sies van de NMa nog een procedure aanhangig is, zodat ook die conclusies niet als definitief mogen worden gekwalificeerd. De rechtbank overweegt dat het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak als vaststaand moet worden beschouwd..De vraag blijft in hoeverre ook Vebega c.s. betrokken zijn geweest en aansprakelijk zijn voor deze situatie. De rechtbank neemt deze betrokkenheid aan op grond van de vaststaande feiten: Wino is van de markt geweerd door onderling afgestemd gedrag van enerzijds de PO's en anderzijds Vebega c.s.. Met betrekking tot de vraag naar de onderlinge verdeling van de door PO Wieringen betaalde schade tussen enerzijds PO Wieringen en anderzijds Vebega c.s., concludeert de rechtbank dat een verdeling bij helfte, gezien alle omstandigheden van het geval, in de rede ligt.

132

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005): II. ARTIKEL 6 MW.: KARTEL - VERWEER

II.

ARTIKEL 6 Mw.; KARTEL - VERWEER 19. Rb. Amsterdam 31 augustus 2005, KPN/Wanadoo (LJN: AU1840). Nakoming overeenkomst, verbod rechtstreeks benaderen klanten. Bepaling niet in strijd met art. 6 Mw. Zowel KPN als Wanadoo bieden ADSL-netwerk aan. In 2003 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Partijen zullen zich onder meer onthouden van het actief en direct werven van eindgebruikers van de wederpartij. Inmiddels zijn beide partijen begonnen met acties waarbij de eindgebruikers worden benaderd. KPN vordert dat Wanadoo elke handeling waarbij actief en direct klanten van KPN worden benaderd met het doel hen te bewegen over te stappen naar Wanadoo staakt. Wanadoo voert onder andere aan dat de bepaling in bovengenoemde overeenkomst nietig zou zijn wegens strijd met art. 6 Mw. omdat de strekking concurrentiebeperkend zou zijn. De Opta heeft geconcludeerd dat geen sprake is van toetredingsdrempels op de markt voor breedband internettoegang en dat KPN niet beschikt over een aanmerkelijke marktmacht. De rechtbank oordeelt dat op grond van de door Opta getrokken conclusies onvoldoende is aangetoond dat de onderhavige bepaling in de overeenkomst tussen KPN en Wanadoo een merkbaar effect zou hebben op de mededinging in de desbetreffende markt, in die zin dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook de overige verweren van Wanadoo slagen niet, waarop de rechtbank Wanadoo verbiedt in strijd met de bepaling uit de overeenkomst te handelen.

20. Rb. Arnhem 13 juli 2005, Engelsing/Oosterbeek (LJN AU1538). Nakoming overeenkomst. Geen beperking van mededinging. Engelsing heeft met Oosterbeek c.s. een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een concurrentiebeding. Engelsing stelt dat gedaagden de overeenkomst niet zijn nagekomen en in het bijzonder het concurrentiebeding hebben geschonden en vordert schadevergoeding. Gedaagden voeren onder andere als verweer aan dat het non-concurrentiebeding in strijd met art. 6 Mw. is. Naar het oordeel van de rechtbank is het non-concurrentiebeding nodig en evenredig in het kader van de samenwerking. Dit brengt mee dat deze bepaling niet als een verboden mededingingsbeperking dient te worden opgevat en niet nietig is.

21. Rb. Arnhem 8 juni 2005, Staffpool B.V./X (LJN AU0543). Onvoldoende onderbouwing van verweer dat overeenkomst de mededinging beperkt. X heeft zich contractueel jegens Staffpool verbonden voor het gebruik van de naam "Staffpool" een vergoeding te voldoen. Na beëindiging van de overeenkomst door X maakt Staffpool gedurende de opzegtermijn aanspraak op de maandelijkse vergoeding. Staffpool vordert schadevergoeding wegens verzuim van X met de voldoening van de overeengekomen vergoeding. X stelt dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht om-

133


dat de overeenkomst leidt tot een markt- of gebiedsverdeling en X beperkt in zijn mogelijkheid zelf zijn prijzen te bepalen. De rechtbank oordeelt dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom de afspraak leidt tot een niet toegestane beperking van de mededinging.

22. Hof 's Gravenhage 24 maart 2005, MDI/Van Raalte (LJN: AP1830). Exequatur arbitrale vonnissen geweigerd wegens strijd met openbare orde. Onderliggende overeenkomst in strijd met art. 81 EG. MDI heeft de tenuitvoerlegging van drie Amerikaanse arbitrale vonnissen verzocht. Van Raalte voert aan dat het exequaturverzoek moet worden afgewezen omdat de arbitrale vonnissen in strijd zouden zijn met de openbare orde, op de grond dat de onderliggende overeenkomst, die nimmer bij de Europese Commissie is aangemeld, in strijd is met artikel 81 EG. De Voorzieningenrechter stelt voorop dat het gaat om een verticale overeenkomst. Gezien de gebiedsbeperking naast het bestaan van parallelle netwerken oordeelt de Voorzieningenrechter dat de overeenkomst in strijd was met artikel 81 lid 1 EG-verdrag en dat de overige bepalingen van de overeenkomst zonder de kern geen bestaansreden hebben. Het verlenen van exequatur zou in strijd met de openbare orde zijn en wordt derhalve geweigerd. Het Hof is eveneens van oordeel dat erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in strijd zouden zijn met de openbare orde wegens strijdigheid met het communautair mededingingsrecht. Het Hof komt niet toe aan de in hoger beroep opgeworpen vraag of er, na het van kracht worden van Vo. nr. 1/2003, aanleiding bestaat een individuele ontheffing te verlenen krachtens art. 81 lid 3 EG, omdat het er van uit gaat dat de verordening geen terugwerkende kracht heeft. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.

23. Vzr Rb. Arnhem 19 januari 2005, Market Food Group B.V./X (LJN: AS8572). Kort geding. Franchiseovereenkomst nietig wegens concurrentiebeperkende prijsafspraak en ongeoorloofde exclusieve afnameverplichting. Strijd met art. 6 Mw. MFG heeft verschillende marktformules, waaronder 'Bakkerij het stoepje'. De exploitatie door MFG onder deze geschiedt grotendeels op franchise basis. X heeft een franchiseovereenkomst met MFG gesloten. Onderdeel van deze overeenkomst is een non-concurrentiebeding. Sinds enige tijd staat X op de markt en verkoopt hetzelfde als voorheen onder de naam 'Bakkerij het stoepje' echter nu onder een andere naam. X maakt hierbij nog gebruik van de kleurstellingen die ook door 'Bakkerij het stoepje' worden gebruikt, alleen dan zonder toevoeging van deze naam. MFG vordert nakoming van de franchiseovereenkomst, het staken van het handelen in strijd met de algemene voorwaarden en een bedrag als voorschot op vergoeding van schade en boetes. X heeft als primair verweer aangevoerd dat de franchiseovereenkomst nietig zou zijn vanwege strijdigheid met artikel 6 Mw., omdat sprake zou zijn van een verboden, concurrentiebe-

134


perkende prijsafspraak en een ongeoorloofde exclusieve afnameverplichting. De rechtbank stelt vast wat de relevante markt is en oordeelt dat MFG een marktaandeel heeft van méér dan 30%, hetgeen meebrengt dat MFG niet is vrijgesteld van het verbod van artikel 6 Mw. Of MFG vervolgens nog een beroep toekomt op het Besluit Vrijstellingen Samenwerkingsovereenkomsten Detailhandel is niet onderbouwd en is dus niet komen vast te staan. De Voorzieningenrechter oordeelt dat het concurrentiebeding een wezenlijk deel van de franchis eovereenkomst is, en dat daarom de gehele franchis eovereenkomst nietig is.

24. HR 17 december 2004, Schuitema/Dunnewind (LJN: AR2768); vervolg op Hof Arnhem 13 mei 2003 (LJN: AF9024). Kort geding. Nakoming branchebeschermingsbeding. Geen strijd met art. 6 Mw. Dunnewind heeft een huurovereenkomst met de rechtsvoorganger van Schuitema gesloten, op grond waarvan uitsluitend Dunnewind bloemen en planten mag verkopen in diens hypermarkt. Schuitema gaat dit vervolgens zelf doen, waartegen Dunnewind zich in kort geding verzet. Dunnewind vordert Schuitema te verbieden in het winkelcomplex verkoopacties met bloemen en planten te houden of anderszins aan het publiek bloemen en planten aan te bieden. Schuitema verweert zich door te stellen dat de afspraak in strijd is met artikel 6 Mw. De Voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het Hof acht de afspraak wel in strijd met a rtikel 6 Mw en daarmee nietig. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof onder andere, omdat het Hof heeft mis kend dat indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de uitvoering van die transactie en daaraan evenredig is, de restrictie buiten het toepassingsgebied van artikel 6 Mw. valt.

25. Rb. Haarlem 9 december 2004, De zwarte markt Beverwijk/Beverwijkse Bazaar (LJN: AR7278). Nakoming. Geen verplichting tot opstellen van beleid m.b.t. marktsegmentatie wegens strijd met art. 6 Mw. De individuele huurders stellen zich op het standpunt dat de Beverwijkse Bazaar op grond van de overeenkomst van 25 januari 2004 verplicht is om een beleid ten aanzien van marktsegmentatie op te stellen. Daarom vorderen eisers een verbod entreegeld te heffen en te gebieden zulks kenbaar te maken middels de website en twee landelijke dagbladen en om een beleid ten aanzien van marktsegmentatie op te stellen. De Beverwijkse Bazaar heeft hiertegen aangevoerd dat weliswaar inhoudelijk overleg mogelijk is, maar dat in die overeenkomst geen afdwingbare verplichting is opgenomen. Bovendien zou een dergelijk beleid in strijd zijn met de bepalingen van de Mededingingswet. Het verweer van de Beverwijkse Bazaar treft doel. Daartoe wordt overwogen dat uit de daartoe overgelegde stukken blijkt dat met een aantal handelaren is overeengekomen dat de marktraad inspraak zou krijgen ten aanzien van branchesegmentatie. Nog afgezien van de

135


kennelijke strijdigheid van branchesegmentatie met artikel 6 Mw., brengt de mogelijkheid van inspraak geen afdwingbare verplichting tot het opstellen van beleid met betrekking tot branchesegmentatie met zich mee.

26. HR 3 december 2004, Eiser/Coöperatie Bloemenveiling Floraholland U.A. (BVH) (LJN: AR0285). Nakoming, schadevergoeding. Exclusief afnamebeding diensten in strijd met art. 6 Mw.? Onbeslist. BVH exploiteert een veilingbedrijf waarin bloemen moeten worden verwerkt. Voor deze verwerking heeft BVH een overeenkomst gesloten met eiser. Inmiddels laat BVH steeds vaker toe dat anderen de bloemen verwerken. Eiser stelt dat BVH verplicht is alle door Spaanse kwekers op de veiling aangevoerde anjers door eiser te laten verwerken. Eiser vordert voor recht te verklaren dat BVH zich aan een toerekenbare tekortkoming heeft schuldig gemaakt en BVH te veroordelen tot betaling aan eiser van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft geoordeeld dat de nietigheid van de overeenkomsten wegens strijd met artikel 6 Mw. voor zover nodig ambtshalve moet worden vastgesteld, indien in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten. De Hoge Raad vernietigt het arrest het Hof omdat het Hof had behoren aan te geven of naar zijn oordeel de overeenkomsten reeds naar hun strekking dan wel in hun gevolgen de mededinging schaden en waarom het één dan wel het ander zich zou voordoen: tot mededingingsbeperkende gevolgen kan immers slechts worden geconcludeerd op grond van een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse.

27. Vzr. Rb 's-Hertogenbosch 4 november 2004, Heijmans c.s./Krugers c.s. Fusie. Concurrentiebeding in strijd met art. 6 Mw.. Bepaling in arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding. Heijmans Beton- en Waterbouw Speciale Technieken ('HBWST') koopt alle aandelen in het kapitaal van Funderingstechnieken J. Nederveen B.V. ('Funderingstechnieken') en van Heibedrijf J. Nederveen voor een bepaald bedrag, waarbij een gedeelte op goodwill ziet. Tevens wordt overeengekomen dat Krugers in dienst treedt bij Funderingstechnieken. In de arbeidsovereenkomst wordt bepaald dat Krugers zich zal onthouden van werkzaamheden die een goede vervulling van het dienstverband met de werkgever kunnen belemmeren. In de koopovereenkomst wordt de bepaling opgenomen dat verkoper en aandeelhouders zich gedurende 5 jaar zullen onthouden van concurrerende activiteiten, waaronder het betrokken zijn of belang hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met die van koper, waaronder ook het in dienst nemen van werknemers van de verkoper. Vervolgens worden alle aandelen in het kapitaal van Funderingstechnieken door HBWST wegens clustering verkocht aan Heijmans Funderingstechnieken. Nadat Krugers echtgenote, H.M.Krugers-Nederveen, de concurrerende onderneming Heiwerken H.M. Nederveen heeft opgericht en Krugers zijn arbeidsovereenkomst met HBWST

136


heeft opgezegd, wordt Krugers door Heijmans c.s. gesommeerd concurrerende activiteiten, zoals in hiervoor beschreven, te staken. Krugers verweert zich door te stellen dat het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding nietig is op grond van art. 6 Mw. jo. 3:40 BW, aangezien hier in het kader van een concentratie een zodanig lange termijn is afgesproken (5 jaar) dat deze niet meer is aan te merken als een nevenrestrictie in de zin van art. 10 MW. De Voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan met een beroep op het beleid van de Europese Commissie, dat als uitgangspunt heeft dat een concurrentiebeding met een duur van maximaal twee jaar toelaatbaar is teneinde goodwill te beschermen. In het onderhavig geval was geen sprake van omstandigheden die een concurrentieverbod van langere duur rechtvaardigden. Voor alle duidelijkheid overweegt de Voorzieningenrechter dat het verbod voor de ene partij om werknemers van de andere partij in dienst te nemen, een door art. 6 MW. verboden concurrentiebeperking vormt en als zodanig door het verbod van art. 6 MW. wordt bestreken. De vorderingen worden afgewezen.

28. Arbitraal vonnis 13 september 2004 (NAI 2765), Allesterin B.V./De IJsvogel Beheer B.V. Allesterin verkoopt 50% van het geplaatst aandelenkapitaal in Dierenland B.V. aan De IJsvogel. De IJsvogel wordt daarmee enig aandeelhouder van de Dierenland Groep, welke groep onder andere bestaat uit Dierenland B.V. (een 'soft' franchiseorganisatie). In de koopovereenkomst is een bepaling opgenomen, waarbij de koper garandeert dat bepaalde artikelen nog 5 jaar door de Dierenland organisatie zullen worden betrokken via Allesterin. De koper verplicht zich bovendien naast Allesterin geen andere leverancier toe te laten. Allesterin eist nakoming van onder meer de voor De IJsvogel uit de Koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De IJsvogel voert aan dat de genoemde bepaling van de Koopovereenkomst in strijd is met art. 6 Mw. en derhalve nietig is. De arbiter toetst het beding aan art. 6 Mw., art. 10 Mw., de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake nevenrestricties (PB C 180/5 van 2001) en Verordening 2790/1999 (Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten). Hij concludeert dat het betreffende artikel uit de Koopovereenkomst niet in strijd is met enige mededingingsrechtelijke bepaling.

29. Rb. Maastricht 21 juli 2004, VOF Whizz Croissanterie/Gemeente Heerlen (LJN: AQ5792). Nakoming concurrentiebeding. Geen strijd met art. 6 Mw., omdat gemeente geen onderneming is. Samenhang met Rb. Maastricht 7 januari 2004 Gemeente Heerlen / 3W Vastgoed B.V. en Vishandel B. (LJN: AO1425). Concurrentiebeding geldig gedurende eerste 6 jaar na aanvang huur. Whizz en de gemeente hebben een overeenkomst gesloten met o.m. een concurrentiebeding. De gemeente garandeert dat in naastgelegen gebouwen in het winkelcentrum geen broodjes worden verkocht.

137


Whizz vordert nakoming van de overeenkomst en betaling van een boete en vergoeding van schade. De gemeente stelt dat het tussen haar en Whizz overeengekomen concurrentiebeding in strijd is met artikel 6 Mw. en mitsdien van rechtswege nietig is. De rechtbank stelt dat de gemeente geen onderneming is in de zin van artikel 6 Mw. en dat het handelen van de gemeente bij uitstek een publiekrechtelijke achtergrond had. Derhalve is de Mededingingswet niet op de overeenkomst van toepassing. De Gemeente wordt veroordeeld tot het correct uitvoeren van de overeenkomst en tot betaling van een bedrag aan boete en schade. Eerder had de Gemeente Heerlen vastgoedonderneming 3W en vishandel B in vrijwaring gedagvaard. In een akte van vestiging erfpachtsrecht en opstalrecht tussen de gemeente en 3W t.a.v. naastgelegen gebouwen in het winkelcentrum, was als kwalitatieve verplichting opgenomen dat het de erfpachter of gebruiker niet zou zijn toegestaan een broodjes zaak te vestigen zoals Whizz en dat de erfpachter de eigenaar zou vrijwaren voor eventuele vorderingen van derden. In het kader van deze procedure overweegt de rechtbank Maastricht - in haar tussenvonnis van 7 januari 2004 - dat het concurrentiebeding tussen de gemeente en Whizz op grond van art. 6 Mw. jo. art. Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten verboden is, behalve gedurende 6 jaar na de datum waarop de huur is aangevangen voor de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming, voor welke periode een vrijstelling van het verbod geldt. Na die periode van 6 jaar is de overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 Mw. van rechtswege nietig, aldus de rechtbank.

30. Vzr Rb. Breda 18 juni 2004, apotheker/huisartsen (LJN: AP3605). Kort geding. Verbod onrechtmatig handelen, profiteren van wanprestatie derden. Samenwerkingsovereenkomst huisartsen niet mededingingsbeperkend. Vijf apotheekhoudende huisartsen hebben hun apotheek-praktijk overgedragen aan eiser. De afspraken zijn vastgelegd in een Beginselenovereenkomst. Gedaagde wil zich als apotheker vestigen in het gebied waar eerdergenoemde partijen actief zijn. Eiser stelt dat indien de nieuwe apotheker met huisartsen afspraken maakt over het opzetten en investeren in een nieuwe apotheek, hij in strijd handelt met artikel 18 van het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst en hij eisers op ongeoorloofde wijze concurrentie aandoet. De huisartsen zijn bij voornoemde verboden afspraken rechtstreeks betrokken en handelen daarmee ook onrechtmatig jegens eisers. Eiser vordert bovengenoemde gedragingen te staken en gestaakt te houden. De Voorzieningenrechter gaat na of sprake is van strijd met het mededingingsrecht en oordeelt dat, nog daargelaten de vraag of de Mededingingswet op dit geval van toepassing is, de samenwerking tussen gedaagden juist is gericht op het creëren van concurrentie, hetgeen meebrengt dat van mededingingsbeperkende afspraken voorshands geen sprake lijkt te zijn.

138


31. Vzr Rb. Arnhem 19 mei 2004, Van der Sluijs Retail B.V./Autobedrijf X (LJN: AP3787). Kort geding, nakoming exclusieve afnameovereenkomst tankstation afgewezen. Strijd met art. 6 Mw. aannemelijk. X heeft een overeenkomst gesloten met TOTAL en exploiteert een tankstation. TOTAL heeft X bericht dat zij de overeenkomst heeft overgedragen aan Van der Sluijs Groep (VDS). X weigert de bevoorrading van zijn tankstation door VDS. VDS vordert nakoming van de koopovereenkomst tussen haar en Autobedrijf X door X op straffe van verbeurte van dwangsommen. X voert als verweer aan dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht. Allereerst toetst de rechter de overeenkomst aan het Europese mededingingsrecht. Exclusieve afnameovereenkomsten worden gerekend tot overeenkomsten die de mededinging merkbaar kunnen beperken. Aannemelijk is dat VDS minder dan 30% marktaandeel heeft en tevens is sprake van een verticale overeenkomst. Echter, aangezien de overeenkomst uiterlijk in oktober 2003 was geëindigd kan conversie geen uitkomst bieden aan VDS en valt de overeenkomst niet onder de werking van de Groepsvrijstelling. Een beroep op de Bekendmaking acht de rechter op voorhand niet kansloos. Op grond van de toetsing aan het nationale mededingingsrecht waarbij sprake is van een ruime overschrijding van de omzetdrempels in artikel 7 Mw., is het aannemelijk dat de overeenkomst nietig is. Ook het beroep van VDS op artikel 17 Mw. kan gezien het bepaalde in artikel 20 Mw. geen uitkomst bieden.

32. Rb. Utrecht 27 augustus 2003, Inexco/Laurus (LJN AI1639). Nakoming. Nietigheid overeenkomst? Prijskartel onvoldoende aangetoond. Laurus, de rechtsopvolger van Vendex Food Group B.V. (VFG), exploiteert supermarkten in Nederland. Inexco Nederland B.V. heeft een overeenkomst met VFG gesloten op grond waarvan Inexco melkproducten aan VFG zou leveren. Inexco vordert een veroordeling tot betaling van onbetaalde facturen. Laurus voert als verweer aan dat de overeenkomst nietig is in de zin van art. 81 EG omdat de Nederlandse zuivelproducenten zich ten tijde van de prijsverhogingen in een ingevolge art. 81 EG verboden kartel hadden verenigd en in dat kader een gemeenschappelijk prijsbeleid voerden. De rechtbank is van oordeel dat hiervan niet is gebleken. Hiertoe overweegt de rechtbank ondermeer dat voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist is dat sprake is van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Hiervan is niet gebleken.

139


33. Rb. Maastricht 2 juli 2003, Provincie Limburg/X (LJN: AI0281). Mededingingsbeperkend 'convenant' tussen provincie en ontgrinders niet komen vast te staan. Geen strijd met art. 6 of 24 Mw. De Provincie Limburg vordert vervroegde onteigening. X stelt dat niet de winning van delfstoffen maar nakoming van gemaakte afspraken de werkelijke grondslag lijkt te zijn voor de onderhavige onteigening. Volgens X heeft de Provincie een convenant gesloten met een aantal ontgrinders. Dit convenant zou de mededinging op de markt beïnvloeden. Het convenant zou de strekking hebben een publiekrechtelijk middel in te zetten om doelen te bereiken die mede een privaat karakter hebben. Hiermee zou het convenant nietig zijn wegens strijd met de art. 6 Mw. en omdat de Provincie misbruik maakt van haar machtspositie. De rechtbank overweegt dat X het bestaan van een convenant niet heeft kunnen aantonen en passeert dit bezwaar.

34. HR 23 mei 2003, KNVB/Feijenoord (LJN: AF4607). Gerechtigdheid uitzendrechten voetbal. Bepaling in KNVB-reglement 9gezamenlijke verkoop) in strijd met art. 6 Mw. Inzet is de vraag aan wie de uitzendrechten met betrekking tot voetbalwedstrijden in de door de KNVB georganiseerde eredivisie toekomen. Volgens de KNVB komen de rechten toe aan de clubs en de KNVB tezamen en volgens Feijenoord alleen aan de thuisspelende clubs. De KNVB vordert een verklaring voor recht dat de uitzendrechten op de clubs en de KNVB tezamen vallen en een verbod aan Feijenoord over te gaan tot een eenzijdige en individuele exploitatie of deze rechten uit te baten met voorbijgaan aan de reglementen van de KNVB. De Rechtbank heeft Feijenoord gelijk gegeven. Het Hof heeft vervolgens de grieven van de KNVB verworpen. Onder andere overweegt het Hof dat een bepaling in het reglement van de KNVB tot gevolg heeft dat de KNVB opereert als een centraal verkoopkantoor dat voor zijn leden met uitsluiting van deze de verkoopprijs van de uitzendrechten vaststelt om deze rechten zelf te kunnen exploiteren. Het Hof concludeert dat deze bepaling in strijd met artikel 6 Mw. en dus nietig is. De Hoge Raad laat het arrest van het Hof in stand.

35. Hof Arnhem 13 mei 2003, X/Folio Vastgoed B.V. (LJN AF9031), Nakoming kettingbeding. Geen strijd met art. 6 Mw.: geen merkbare beperking mededinging. Tussen X en Folio is een kettingbeding van kracht. X vordert nakoming van het kettingbeding, een gebod tot staking van het vestigen van een restaurant en een verbod de winkelruimte te gebruiken of laten gebruiken als horecabedrijf. Folio stelt dat het beding nietig is wegens strijd met artikel 6 Mw. Gezien de zwakke positie van de betrokken ondernemingen en het feit dat in de directe omgeving volop concurrentie aanwezig is, oordeelt het Hof dat het kettingbeding, bezien in het licht van de economische en juridische context, naar zijn strekking en gevolg een onbetekenend effect heeft op de relevante markt. Omdat er geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, is het kettingbeding niet nietig.

140

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005): III. ARTIKEL 24 MW.: MISBRUIK - EIS

III. ARTIKEL 24 Mw.; MISBRUIK/EIS 36. Rb Rotterdam 19 oktober 2005, Stichting Euro-Sportring/Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR) Wijziging statuten misbruik van economische machtspositie? Euro-Sportring organiseert pakketreizen naar internationale sportevenementen voor spelers en begeleiders. Krachtens art. 7:512 vlid 1 BW dient Euro-Sportring een voorziening te treffen voor het geval zij in financiële problemen komt. Hiertoe is Euro-Sportring aangesloten bij SGR. Op 30 oktober 2001 heeft SGH een statutenwijziging doorgevoerd inhoudende dat in het buitenland verkochte reizen niet meer onder de SGH-dekking vielen. Euro-Sportring eist dat SGH deze dekking wel blijft verstrekken. Hiertoe stelt Euro-Sportring onder andere dat SGH misbruik maakt van haar machtspos itie. De Rechtbank stelt in haar tussenvonnis Euro-Sportring op andere gronden in de gelegenheid bewijs te leveren in het kader van de vaststelling van de contractuele verplichtingen. Het beroep op artikel 24 Mw. en 82 EG volgens de Rechtbank niet slagen omdat, voorzover SGR een machtspositie zou hebben, de statutenwijziging daarvan geen mis bruik zou vormen.

37. Hof Amsterdam 23 juni 2005, Eiser/Daewoo (LJN: AU0329), vervolg van Vzr Rb. Haarlem 28 september 2004 (LJN: AR2813). Kort geding. Gebod aanstelling als erkend reparateur afgewezen. Geen misbruik van machtspositie of ongeoorloofde beperking mededinging. Daewoo heeft het dealercontract met eiser met inachtneming van een opzegtermijn beëindigd. Vervolgens heeft eiser Daewoo verzocht aangesteld te worden als Erkend Daewoo Reparateur, hetgeen Daewoo heeft geweigerd. Eiser vordert Daewoo te gebieden eiser aan te stellen als Erkend Daewoo Reparateur. In deze casus staat de vraag centraal of op Daewoo een contracteerplicht rust. Daewoo heeft haar distributieovereenkomsten geplaatst onder de werking van Verordening 1400/2002 (de Groepsvrijstelling) en gekozen voor het systeem van selectieve dis tributie. Daewoo stelt echter dat dit niet inhoudt dat sprake is van een contracteerplicht indien een reparateur voldoet aan de standaarden. De Voorzieningenrechter oordeelt dat, voor zover eiser heeft willen stellen dat sprake is van contracteerplicht op grond van misbruik van een economische machtspositie door Daewoo, eiser die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof oordeelt dat geen sprake is van een beperkende gedraging van Daewoo die schadelijk is voor de interne markt. Niet kan worden aanvaard dat omstandigheden die tijdens de looptijd van het reparateurcontract grond zouden geven voor de beëindiging daarvan, niet voldoende grond zouden opleveren voor de weigering om een contract aan te gaan.

141


38. Hof Den Haag 19 mei 2005, Holl/Wabco (LJN AT7719). Vordering tot schadevergoeding. Opzegging overeenkomst geldig? Misbruik van economische machtspositie onvoldoende gemotiveerd gesteld. Holl stelt dat Wabco een overeenkomst met haar niet rechtsgeldig heeft opgezegd en vordert schadevergoeding voor de periode dat Wabco de overeenkomst aldus niet is nagekomen. Holl stelt ondermeer dat Wabco door de overeenkomst op te zeggen, mis bruik van haar machtspositie in de zin van art. 82 EG en 24 Mw. heeft gemaakt. Het Hof stelt dat Holl onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een machtspositie op de relevante markt, laat staan dat sprake is van misbruik van die machtspositie. De opzegging van de overeenkomst heeft niet tot gevolg dat Holl bij Wabco geen producten meer kan inkopen. Op andere gronden komt het Hof tot het oordeel dat Wabco niet gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen met ingang van 31 december 2000, maar wel met ingang van 1 januari 2002. Voor de tussenliggende periode wordt Wabco veroordeeld tot schadevergoeding.

39. HR 8 april 2005, Apotheek Hoevelaken, Mediveen Groep c.s./O.W.M. Agis Zorgverzekeringen U.A. (LJN: AS2706). Geen onderhandelingsplicht voor ziekenfonds op basis van art. 24 Mw.. Beroep verworpen. In zijn vonnis van 23 septem ber 2003 wijst de voorzieningenrechter Utrecht de (subsidiaire) vordering van Apotheek Hoevelaken c.s. (de Apothekers) toe Agis te veroordelen met de Apothekers te onderhandelen over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen, waarbij de leveringsovereenkomsten die tot 1 juli 2003 golden, gedurende de onderhandelingen van kracht dienden te blijven. Agis stelt een spoedappel in bij het Hof Amsterdam. Het Hof acht, anders dan de voorzieningenrechter, deze vordering niet toewijsbaar, voorzover deze Agis ertoe verplicht met de Apothekers over nieuwe overeenkomsten inzake hulpmiddelen te onderhandelen. Volgens het Hof kan op basis van de huidige Ziekenfondswet niet zonder meer worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen. Een ziekenfonds kan er ook voor kiezen aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op die voorwaarden overeenkomsten te sluiten. Zulks kan, volgens het Hof, niet worden verboden zolang deze handelwijze, gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd is met de Mededingingswet en met de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid. Het Hof betrekt in zijn overwegingen dat Agis een economische machtspositie heeft ten opzichte van de Apothekers en dientengevolge een bijzondere zorgvuldigheid in acht moet nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor te leveren hulpmiddelen waaromtrent zij niet wenst te onderhandelen. Het Hof is van mening dat er in het onderhavige geval onvoldoende grond is voor de conclusie dat de door Agis bepaalde nieuwe prijs jegens de Apothekers onrechtmatig is of in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. In zijn arrest van 11 december 2003 vernietigt het Hof het vonnis van de Voorzieningenrechter en bepaalt dat de oude leveringsovereenkomsten van kracht zullen blijven tot 1 januari 2004.

142


De Hoge Raad meent dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de gegeven omstandigheden uit die machtspositie niet de door de Apothekers bepleite onderhandelingsplicht af te leiden. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

40. Vzr. Rb. 's-Hertogenbosch 10 februari 2005, Albert Heijn/Peijnenburg (LJN AS5628). Vordering tot voortzetting levering; opzegging overeenkomst misbruik van emp? Opzegging niet ongeldig. Tussen Albert Heijn en Peijnenburg bestaat reeds lang een handelsrelatie. Albert Heijn verlaagt wegens de 'supermarktoorlog' haar verkoopprijzen tot onder de inkoopprijs die zij aan Peijnenburg voldoet. Gevolg is dat Albert Heijn geen prikkel heeft veel ontbijtkoek te verkopen maar deze wel in de schappen wenst te houden. Peijnenburg heeft de overeenkomst met Albert Heijn opgezegd. Albert Heijn vordert een gebod tot voortzetting van de levering omdat de opzegging o.a. in strijd met het mededingingsrecht zou zijn. De rechtbank oordeelt dat zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht (de wetgeving terzake de mededinging daaronder begrepen) dit nog niet betekent dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt, kan zij zich tot de NMa richten.

41. Vzr Rb. Arnhem 1 oktober 2004, FHRS/CR Delta en NRS (LJN: AR5214). Kort geding, voortzetting relatie. Ontzegging toegang tot registratiesysteem misbruik van emp? Nader onderzoek nodig; voorlopige maatregel toegewezen. Het Fries-Hollands Rundvee-Stamboek (FHRS) registreert afstammingsgegevens van runderen. Ook CR Delta is een erkend stamboek voor rundvee. NRS houdt zich bezig met de verwerking van onder meer stamboekgegevens. Het door NRS gehanteerde informatiesysteem, NIS, is opgezet met overheidssubsidie. Hierbij heeft het ministerie als voorwaarde gesteld dat het systeem voor alle in Nederland erkende stamboekorganisaties onder dezelfde voorwaarden beschikbaar moest staan. Inmiddels heeft NRS de overeenkomst met FHRS opgezegd en de toegang tot het NIS afgesloten. FHRS vordert dat NRS de dienstverlening en toegang tot NIS zal hervatten. In deze casus komt de vraag aan de orde of NRS een economische machtspositie heeft en zo ja, of zij daarvan misbruik maakt. Voor het antwoord op deze vraag is een nader onderzoek nodig. In afwachting van de beslissing in een latere procedure treft de Voorzieningenrechter een ordemaatregel die meebrengt dat FHRS weer aangesloten is op het NIS.

42. Hof Arnhem 1 juni 2004, Curasan Benelux BV/MSE (LJN: AQ5074). Vordering vergoeding winstderving. Misbruik economische machtspositie onvoldoende onderbouwd. MSE heeft met Curasan een samenwerkingsovereenkomst gesloten op grond waarvan MSE injectiesystemen voor tandartsen heeft geleverd en Curasan zich heeft verplicht per gekocht systeem bijbehorende ampullen af te nemen. Partijen verschillen van mening of is overeengekomen om de afnameverplichting van Curasan te verminderen. MSE heeft in augustus

143


2001 de samenwerking met Curasan beëindigd. Ten aanzien van haar vorderingen in reconventie voert Curasan onder andere aan dat de handelwijze van MSE in strijd is met artikel 82 EG. MSE vordert betaling van Curasan. In reconventie vordert Curasan vergoeding van de winstderving. Het Hof stelt dat Curasan haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en dat de situatie bedoeld in artikel 82 EG dus niet aan de orde is.

43. Vzr Rb. Arnhem 18 mei 2004, Reisinformatiegroep BV/Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (LJN: AO9657). Kort geding. Weigering van SIDN tot uitgifte domeinnaam. Geen misbruik economische machtspositie. SIDN weigert de uitgifte van de domeinnaam X aan Reisinformatiegroep. Reisinformatiegroep is houder van het merk X en heeft bij SIDN verscheidene domeinnamen geregistreerd met daarin het merk X. Reisinformatiegroep vordert veroordeling van SIDN om haar de domeinnaam X te verschaffen. Als grondslag voert zij aan dat SIDN misbruik maakt van haar machtspositie. De Voorzieningenrechter oordeelt dat SIDN een machtspositie heeft maar daarvan geen misbruik maakt. Het huidige reglement voor registratie van .nl-domeinnamen staat aan de uitgifte van de X in de weg. Binnen afzienbare tijd zal over volledig numerieke domeinnamen een consultatieronde worden georganiseerd. Dat deze voorgenomen handelwijze van SIDN oponthoud meebrengt voor Reisinformatiegroep is evident, maar maakt de handelwijze niet onrechtmatig. Het feit dat SIDN niet in strijd met het reglement wenst te handelen, moet juist worden gezien als zorgvuldig handelen.

44. HR 7 mei 2004 X-5/gemeente Rotterdam (LJN: AF7547). Ongunstige beïnvloeding handelsverkeer tussen de Lidstaten; misbruik economische machtspositie? Vordering tot restitutie havengeld. Nadere motivering (en onderzoek) vereist. X-5 stelt dat het heffen van zeehavengeld het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig zou beïnvloeden en dat sprake is van misbruik in de zin van artikel 82 EG. X-5 vordert teruggaaf van het betaalde zeehavengeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de wijze van heffing van zeehavengeld het handelsverkeer tussen de Lidstaten ongunstig heeft beïnvloed. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof omdat de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Zonder nadere motivering is namelijk niet duidelijk waarom sprake is van misbruik in de zin van art. 82, letter c, EG. De enkele omstandigheid dat verschillende typen schepen verschillend gebruik maken van de haven en verschillend profijt hebben van de daar geboden voorzieningen kan dit oordeel zonder nadere uitleg niet dragen.

144


45. Hof 's-Gravenhage 11 maart 2004 nl.tree c.s./KPN (LJN: AO5399); vervolg op Vzr Rb. Den Haag 12 november 2003 (LJN: AN7985). Kort geding, verbod. Gratis internet van KPN misbruik economische machtspositie? Machtspositie niet aangenomen. Educatief Net en Easy Net vorderen een verbod op het aanbieden van gratis internet, omdat dit neerkomt op misbruik door KPN van haar machtspositie. De Voorzieningenrechter concludeert dat KPN een machtspositie heeft en dat KPN daarvan misbruik maakt. Het Hof Den Haag vernietigt de uitspraak van de Rechtbank omdat KPN volgens het Hof geen economische machtspositie heeft.

46. Vzr Rb. Amsterdam 2 mei 2003, Rigu Sound/BMG en Masterfoods Veghel (LJN: AF8710). Kort geding. Vordering tot levering onder gelijke voorwaarden. Geen machtspositie aangenomen. Rigu Sound stelt dat de afspraak tussen BMG en Free Record Shop in strijd is met artikelen 6 en 24 Mw. De cd-single van Jim is tegen inlevering van twee streepjescodes van multipakken van onder andere Mars te verkrijgen bij Free Record Shop. Rigu vordert dat zij tegen dezelfde voorwaarden ook de cd-singles geleverd krijgt en mag verkopen. De Voorzieningenrechter acht de vordering niet toewijsbaar om de volgende redenen. Ten eerste is het voor BMG technisch gezien onmogelijk om te leveren tegen dezelfde voorwaarden als voor Free Record Shop gelden, hetgeen meebrengt dat een dergelijke veroordeling geen zin heeft. Ten tweede wordt de relevante markt gevormd door de producten van CD-zaken en niet door de afzonderlijke CD van een individuele artiest. Van een machtspositie van BMG of Free Record Shop is op die markt geen sprake. Ten derde oordeelt de rechter dat als al sprake zou zijn van strijd met art. 6 Mw. dit nooit kan meebrengen dat BMG verplicht wordt deze verboden overeenkomst met Rigu Sound te sluiten.

47. Vzr Rb. Den Haag 15 april 2003, LBVI/CBR en de Staat der Nederlanden (LJN: AF7282). Kort geding. Gebod tot staking opleiding en toelating tot de markt. Misbruik niet beoordeeld wegens lopende onderhandelingen. De Landelijke Belangenvereniging van Verkeersopleidingsinstituten (LBVI) behartigt de belangen van haar leden en heeft tevens tot taak het bevorderen van een goede verkeerseducatie in Nederland. Het CBR heeft in samenwerking met het Regionaal Orgaan Verkeersveiligheid Gelderland (ROVG) een nieuwe rijopleiding samengesteld (RIS). LBVI vordert in kort geding dat het CBR de RIS-opleiding staakt en de opleidingsinstituten in de gelegenheid stelt de RIS opleiding aan te bieden. Volgens het LBVI maakt het CBR misbruik van haar wettelijk monopolie op het gebied van het afnemen van rijexamens en uitgifte van rijvaardigheidsbewijzen op de Nederlandse markt. De rechter oordeelt dat nu partijen onderhandelingen zijn gestart geen plaats is voor een gebod aan het CBR of de Staat.

145


48. HR 21 maart 2003, Staat/Vereniging Centraal Bureau voor de Rijn- en Binnenvaart (LJN: AF2293). Nadat een economische machtspositie is aangenomen wordt de Staat toegelaten gegevens te verstrekken om de 'redelijke verhouding' te kunnen vaststellen. HR vernietigt wegens onjuiste marktafbakening. De Vereniging vordert een verbod aan de Staat het militair brandstofleidingnet te gebruiken voor civiele doeleinden. Onder andere komt naar voren de vraag of de Staat een econom ische machtspositie inneemt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het Hof oordeelt dat de Staat een machtspositie heeft en heeft de Staat gelegenheid gegeven nadere gegevens in het geding te brengen, welke licht zouden kunnen werpen op de vraag of de Staat de kosten en winst marktconform in de door hem aan de contractanten berekende prijs heeft doorberekend. Het Hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenarrest heeft de Staat cassatie ingesteld. De Hoge Raad overweegt dat 's Hofs oordeel, dat de relevante markt bestaat uit het vervoer van brandstof van Pernis naar Schiphol per pijpleiding, zonder de substitueerbaarheid van vervoer via pijpleidingen en vervoer via binnenvaart in overweging te nemen, en dat de Staat als enige aanbieder op die markt in een economische machtspositie verkeert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop vernietigt de HR het arrest van het Hof..

146

BIJLAGE 1: CIVIELE RECHTSPRAAK IN NEDERLAND (2003-2005): III. ARTIKEL 24 MW.: MISBRUIK - VERWEER

IV. ARTIKEL 24 Mw.; MISBRUIK/VERWEER 49. Vzr Rb. Amsterdam 28 juli 2005, SBS Broadcasting B.V./Quote Media Holding B.V. c.s. (LJN: AU0253). Kort geding. Verbod openbaarmaking programmagegevens. Toetsing van uitoefening i.e.recht aan art. 24 Mw. en art. 81 EG. SBS (exploitant van drie commerciële televisiezenders) weigert Quote Media (uitgeverij van tijdschriften) programmagegevens te verschaffen van haar zenders voor het door Quote Media nieuw opgerichte tijdschrift IN. Quote Media dagvaardt SBS op 2 juni 2005 voor de rechtbank Amsterdam en vordert voor recht te verklaren dat SBS zich niet op grond van onder meer de Auteursrecht kan verzetten tegen opname van programmagegevens in IN, noch op grond van art. 24 Mw. en art. 82 EG. Hangende de bodemprocedure, vordert SBS in kort geding Quote Media te gelasten ieder onrechtmatig handelen te staken. De Voorzieningenrechter toetst de uitoefening door SBS van het door ingeroepen intellectueel eigendomsrecht aan art. 82 EG en art. 24 Mw. De weigering van een houder van een intellectueel eigendomsrecht om programmagegevens te verschaffen levert op zichzelf nog geen mis bruik van een econom ische machtspositie op. Hiervan is slechts sprake indien de weigering tot gevolg zou hebben dat gedaagden belemmerd zouden worden in hun voornemen een nieuw product, waarnaar potentiële vraag bestaat bij consumenten, op de markt te brengen en voor die weigering geen objectieve rechtvaardiging bestaat. De Voorzieningenrechter meent echter dat het tijdschrift IN niet als een nieuw product kan worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat SBS wel aan andere omroepen ten behoeve van hun programmablad een licentie heeft verstrekt brengt niet mee dat SBS verplicht is ook aan gedaagden zo'n licentie te verlenen. De vordering wordt toegewezen.

50. HR 6 juni 2003, NOS/De Telegraaf (LJN: AF5100). Kort geding. Verbod openbaarmaken programmagegevens. Gerede kans dat NMa misbruik van emp aanneemt vormt grond voor afwijzing. NOS heeft De Telegraaf in kort geding gedagvaard en een verbod op het openbaar m aken van programmagegevens gevorderd. De Telegraaf voert als verweer aan dat NOS misbruik van haar machtspositie maakt. De Rechtbank heeft het gevorderde verbod toegewezen. Het Hof heeft geoordeeld dat als aannem elijk is dat er een gerede kans bestaat dat de NMa in haar eindbesluit de klacht dat NOS misbruik maakt van haar machtspositie gegrond zou bevinden, een verbod op het gebruik van de programmagegevens achterwege behoort te blijven. Het Hof wijst het verbod af. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en laat het arrest van het Hof in zoverre in stand.

147

LITERATUURLIJST

LITERATUURLIJST

Akkermans, A.J., De beoordeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, in het bijzonder bij wijze van contra-expertise in een letselschadezaak, AV&S (3) 2004. Areeda, P., en Hovenkamp, H., Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Aspen Law & Business, 2000 (tweede editie). Ashurst Report, Waelbroeck, D., Slater, D. en Evan-Shoshan, G (redactie), Study on the conditions of Claims for damages in case of infringement of EC competition rules, comparative report, 2004. Asser, W.D.H., Bewijslastverdeling, Kluwer, Deventer 2004. Asser, W.D.H., Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken. Heiligt het doel de bewijsmiddelen?, preadvies voor de NVvR, Kluwer, Deventer 1991. Asser, W.D.H., Groen, H.A. en Vranken, J.B.M. m.m.v. Tzankova I.N., Een nieuwe balans, Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2003. Asser-Hartkamp, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht: verbintenissenrecht, De verbintenis in het algemeen, Tjeenk Willink, Zwolle 1992. Asser-Vranken, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht: verbintenissenrecht, De verbintenis in het algemeen, Tjeenk Willink, Zwolle 1995. Baker, D.I., Revisited History?- What Have We Learned About Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend to Others?, Loyola Consumer Law Rev. (16) 2004. Barendrecht, J.M. en Reek, W.A.J.P. van den, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag, WPNR (6155) 1994. Barendrecht, J.M. en Storm, H.M., Berekening van schadevergoeding, Tjeenk Willink, Zwolle 1995. Beck, S., The Valdez Gusher, The American Lawyer, maart 2004. Bloembergen, A.R., bewerkt door Lindenberg, S.D., Monografieën Nieuw BW, B-34, Kluwer, Deventer 2001. Bloembergen, A.R., Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss.), Kluwer, Deventer 1965. Bolt, A.T. en Lensing, W.A.J., Privaatrechtelijke boete, preadvies voor de NVvR, 1993.

148

LITERATUURLIJST

Claassens, T., Discovery in de VS voor procedures in Nederland, Advocatenblad (17) 2004. Dekker, C.T., Nederlands mededingingsprocesrecht, Kluwer, Deventer 2002. Deurvorst, T.E., Schadevergoeding, voldoening van een redelijke gebruiksvergoeding en winstafdracht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, Kluwer, Deventer 1994. Dijk, M.C.M. van, Modernisering van het mededingingsrecht; de civiele rechter is er klaar voor, de partijen ook?, M&M (1) 2004. Eisenberg, T., en Miller, G.P., Attorneys Fees in Class Action Settlements: An Empirical Study, 24 september 2003, http:ssrn.com/abstract=456600. Ekelmans, J., De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden, TCR (3) 2005. Ekelmans, J., Wanneer bestaat er aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten van verweer?, Praktisch Procederen (3) 2005. Ekelmans, J., Wie procedeert om een koe, geeft er een toe, NJB (32) 2003. Emons, W., Conditional versus Contingent fees, Journal of Economic Literature, november 2004. Engelen, D. van, Bewijsvergaring in de Verenigde Staten, Advocatenblad (11) 1998. Falkena, F.B. en Haak, M.F.J., De nieuwe wettelijke regeling afwikkeling massaschade, AV&S (37) 2004. Falkena, F.B., Supplement 201, Kluwer Modellenboek voor de rechtspraktijk , 2002. Frenk, N., Kollectieve akties in het privaatrecht, Kluwer, Deventer 1994. Freudenthal, M., Internationale bewijsverkrijging: van Haagse en Europese samenwerking, NIPR, 2002. Freudenthal, M., Milo, J.N. en Schelhaas, H.N., Nederlandse zuinigheid bij Europese betalingsachterstand, NTBR (2) 2003. Gielen, Ch., Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht', 1999. Giesen, I., Bewijs en aansprakelijkheid, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2001. Haardt, W.L., De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, Martinus Nijhoff, 's-Gravenhage 1945. Hartlief, T, en Tjittes, R.P.J.L., Kroniek van het vermogensrecht, NJB (31) 2005. Hartlief, T., Het aansprakelijkheidsrecht anno 2004: wat doet de Hoge Raad?, AV&S (6) 2004.

149

LITERATUURLIJST

Heijden, E.M. van der, Punitive damages en de calculerende schadeveroorzaker, NJB (36) 2001. Hendrikse, M.L., De buitengerechtelijke kosten, preadvies voor de Vereniging van Incasso-advocaten 2005, Paris, Zutphen 2005. Hermann, Afgifte van winst uit onrechtmatig handelen in het bijzonder op het terrein van de intellectuele en industriële eigendom, 1970. Hermans, R.M., De voorfase van de enquêteprocedure, Geschriften vanwege de vereniging van Corporate Litigation 2003-2004, Kluwer, Deventer 2004. Hoekzema, J.W., De plaats van de 'omkeringsregel' in het bewijsrecht, NTBR (5) 2003. Hofhuis, H.F.M., Wettelijke concentratie van rechtspraak, Trema Special december, 2004. Hoyng, W.A., 4 procesrechtelijke wensen, In het nu, wat worden zal: opstellen aangeboden aan Prof. mr. H.C.R. Schoordijk, Kluwer, Deventer 1991. Huydecoper, J.L.R.A., Nous Maintiendrons - de nieuwe 'Richtlijn Handhaving', AMI (4) 2004. Jong, B. de, Kanttekeningen bij Donner's bezwaren tegen no cure, no pay, NJB (12) 2005. Jong, M.A. de, en Pigmans, M.L., Rechtspraak over de Mededingingswet in 2002, M&M (3) 2003. Kerkmeester, H.O., Punitive damages ter compensatie van een lage veroordelingskans, NJB (40) 1998. Klaassen, C.W.M., Spreken is zilver, zwijgen is fout, de waarheidsplicht van artikel 21 NRv, NJB (30) 2002. Klawiter, D.C., Corporate Leniency in the Age of International Cartels: The American Experience, 14 Antitrust 13, zomer 2000 Knibbeler, W., Rechtspraak over de Mededingingswet in 1999, M&M (2) 2000. Knibbeler, W., en Schillemans, C.E., Rechtspraak over de Mededingingswet in 2000, M&M (5) 2001. Kobayashi, B.H., Antitrust, Agency, and Amnesty: An Economic Analysis of the Criminal Enforcement of the Antitrust Laws Against Corporations, 69 Geo. Wash. L. Rev. 715, 2001. Korst, P.J. van der, Bedrijfsgeheimen in het civiele geding, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Kluwer, Deventer 2004.

150

LITERATUURLIJST

Kremer, M. en Rehbock, E., Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, Ars Aequi, 1998. Kroes, N., Enhancing Actions for Damages for Breach of Competition Rules in Europe, Dinner speach at the Harvard Club, New York, 2005. Kroes, N., Damages Actions for Breaches of EU Competition Rules: Realities and Potentials, Opening speech op de conferentie "La reparation du préjudice par une pratique anti-concurrentielle en France et à l' étranger: billan et perspectives", Cour de Cassation, Parijs 17 oktober 2005. Kroes, N., Preliminary thoughts on policy review of article 82, Speech at Fordham Corporate Law institute, New York, 23 september 2005. Leeflang, F.J., en Mortelmans, K.J.M., Rechtspraak over de Mededingingswet in 1998, M&M (2) 1999. Lindenbergh, S.D., Smartengeld (diss.), Kluwer, Deventer 1998. Linssen, J.G.A., Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking (diss.),Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2001. Menken, A.A.M., Exhibitieplicht ex art. 843a Rv, V&O (5) 1998. Mierlo, A.I.M van, m.m.v. Bart, F.M., Parlementaire geschiedenis, herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, Kluwer, Deventer 2002. Mierlo, A.I.M. van, Regteren Altena, P.N. van, Happé R.H. en Valk, W.L., Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, NVvP, 2005. Mok, M.R., Kartelrecht I, Kluwer, Deventer 1998 (4e druk). Mok, M.R., Kartelrecht I, Kluwer, Deventer 2004 (5e druk). Monti, M., Contribution of competition policy to competitiveness of European economy?, Speech, Dublin, 26 May 2003. Monti, M., Content, competition and consumers: innovation and choice, European Competition Day, Stockholm, 11 juni 2001. Muris, T.J., Chairman, Federal Trade Commission, Improving the Economic Foundations of Competition Policy, George Mason University Law Review's Winter Antitrust Symposium, Washington, D.C, 15 januari 2003. Nieuwenhuis, J.H., Stolker, C.J.J.M. en Valk, W.L. (red.), Tekst en Commentaar, Vermogensrecht, Kluwer, Deventer 2004. Nispen, C.J.J.C. van, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijk procesrecht, Kluwer, Deventer 1993. Nispen, C.J.J.C. van, Sancties in het vermogensrecht, Monografieën Nieuw BW A11, Kluwer, Deventer 1988 (eerste druk).

151

LITERATUURLIJST

Nispen, C.J.J.C. van, Sancties in het vermogensrecht, Monografieën Nieuw BW A11, Kluwer, Deventer 2003. Olson, W.K., The Litigation Explosion, Truman Talley Books-Dutton 1991. Oosterveen, W.J.G., in: Nieuwenhuis, J.H., Stolker, C.J.J.M. en Valk, W.L. (red.), Tekst en Commentaar, Vermogensrecht, Kluwer, Deventer 2004. Page, W.H., Class Certification in the Microsoft indirect purchaser litigation, Journal of Competition Law and Economics (2) 2005. Page, W.H., The limits of state indirect purchaser suits: Class certification in the shadow of Illinois Brick, Antitrust L.J. (67) 1999. Pijnacker Hordijk, E.H., De Nederlandse rechter en het Europees kartelrecht; een inventarisatie, SEW (7/8) 1987. Pitlo-Hidma-Rutgers, Bewijs, Kluwer, Deventer 2004. Reek, W.A.J.P. van den, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht (diss. KUB), Tjeenk Willink, Zwolle 1997. Rosochowicz, P.H., Deterrence and the relationship between public and private enforcement of competition law, www.kernbureau.uva.nl/acle, 2005. Rule, C.F., Nanni, A.V. en Rubinstein, F.M., US criminal Enforcement: Increasing Deterrence and Incentives to Cooperate with the Government, The Antitrust Review of the Americas 2005. Rutgers, G.R., Flach R.J.C. en Boon G.J., Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Kluwer, Deventer 1988. Schaick, A.C., Kort en bondig, NTBR (7) 2000. Schirmeister, F.C., Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht?(diss.), Vermande 1996. Schmidt auf Altenstadt, P.J.M von, Opening van Zaken, TCR (1) 2002. Schmidt auf Altenstadt, P.J.M. von, Kronieken: Kosten, TCR (1) 2005. Sinclair, J., Damages in Private Antitrust Actions in Europe, Loyola Consumer Law Review (14) 2002. Slok, W.M.K. en Van, A.P.J, De privaatrechtelijke boete en artikel 6:106 Nieuw BW, NJB (44) 1990. Slot, P.J., Swaak, Ch.R.A., en Mulder, M.S., Inleiding mededingingsrecht, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2004 Slotboom, M.M., Ten dienste van de mededinging? Procedurele aspecten van het voorstel Mededingingswet, SEW (9) 1996.

152

LITERATUURLIJST

Slotboom M.M., en Coumans, J.J.A., Rechtspraak over de Mededingingswet in 2001, M&M (3) 2002. Smit, H., A comparison of Dutch with American civil procedure: inspiration for both?, Te Pas (P.A. Steinbundel), Kluwer, Deventer/Tjeenk Willink, Zwolle 1992. Snijders, H.J., Toegang tot het buitenlands burgerlijk procesrecht, Gouda Quint B.V., Arnhem 1995. Spier, J., Monografie Schadevergoeding: algemeen deel III, Kluwer, Deventer 1992. Tzankova I.N., Strooischade, Kluwer, Deventer 2005. U.S. Department of Justice Antitrust Division, Status Report: An Overview Of Recent Developments In The Antitrust Division's Criminal Enforcement Program, 1 februari 2004. Verheij, A.J., Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss.), Ars Aequi Libri, Nijmegen 2002. Verkade, D.W.F., Counterfeiting, BIE (9) 1985. VerLoren van Themaat, I.W., De toepassing van het Europese kartelrecht door de Nederlandse rechter 1987-1995: "te ingewikkeld"?, SEW (5) 1996. VerLoren van Themaat, I.W., Mededingingsrecht te moeilijk voor de Nederlandse rechter?, in: Magistraten zonder grenzen, Wolf Legal Publishings, RAIO-congres 2002. Verrijn Stuart, H., Naar een geciviliseerd recht tegen sexueel geweld. Een verkenning in het grensgebied tussen strafrecht en civiel recht, Ars Aequi (2) 1992. Voûte, A., 'Art. 6:104 BW: Ontnemen van onrechtmatig verkregen winst, W.C.L. van der Grinten e.a., Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Tjeenk Willink, Zwolle 1991. Waller, S.W., Private Law, Punishment, and Disgorgement: The Incoherence of Punishment in Antitrust, Chi.-Kent L. Rev. (78) 2003. Wesseling-Van Gent, E.M., Proceskostenveroordeling, De kosten van een procedure, NVvP, 1993. Westenberg, J.W. en Fokker, J.P. (red.), Het civiele vonnis, Praktijkreeks Rechterlijke Organisatie (SSR), 2004. Wiel, B.T.M. van der, De rechtsverhouding tussen procespartijen, Kluwer, Deventer 2004. Wiel, B.T.M. van der, Onrechtmatig procederen, WPNR (6618) 2005. Wils, W.P.J., The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic AnalysIs, World Competition 26 (2) 2003. Winter, J.W., Doorstart, waarheen?, TVVS (7) 1997.

153

DE MOGELIJKHEDEN VOOR CIVIELRECHTELIJKE HANDHAVING VAN DE MEDEDINGINGSREGELS IN NEDERLAND

Recommend Documents