Mediation en de zieke werknemer 4 oktober 2012 Mw.mr. K.U.J. Hopman, advocaat www.kerstinhopman.nl
Programma • Doel: inzicht in beweegredenen werknemer om wel/niet mee te werken aan mediation • Kennis procesgang bedrijfs-/arboarts bij uitval als gevolg van arbeidsconflict • Juridische regels en rechtspraak
Regels Bedrijfsarts • 2000: oprichting Stichting STECR, expertisecentrum Participatie, initiatief van BOA (brancheverening van arbodiensten) en medewerking ministerie SZW • Sinds 2001: STECR-werkwijzer arbeidsconflicten • 2010: vijfde versie:”we lossen het samen op” • www.stecr.nl en ArbeidsRecht 2011/2
Arbeidsconflict: ziekte? 1 • Sinds 1913: Ziektewet, publiekrecht • Jaren ‘90 20e eeuw: steeds verdergaande privatisering Ziektewet, burgerlijk recht. • Centrale Raad van Beroep: een werknemer kan ook ziek zijn wanneer hij is uitgevallen met bepaalde gezondheidsklachten die na verloop van tijd zijn geweken, maar die bij werkhervatting opnieuw zullen optreden.
Arbeidsconflict: ziekte? 2 • STECR-werkwijzer onderscheidt 4 situaties: • 1: psychische klachten staan voorop en waren er al ruim voor de ziekmelding, arbeidsconflict is secundair. • 2: er is een fysiek medisch probleem maar daarnaast ook een arbeidsconflict.
• In bovengenoemde 2 situaties: zondermeer sprake van ziekte.
Arbeidsconflict: ziekte? 3 • 3: ziekmelding is direct gevolg arbeidsconflict. Werknemer meldt veel spanning, onrust, emotionele labiliteit, hartkloppingen, hoofdpijn etc. deze klachten ebstonden eerder niet. • 4: ziekmelding is een drukmiddel in het conflict, geen sprake van medische klachten. • 3+4: arbeidsverzuim zonder medische beperkingen (!)
Arbeidsconflict: ziekte? 4 • Advies oude STECR bij 3 en 4: • 1:NIET ZIEK! demedicalisering • 2:Afkoelingsperiode/time-out van 2 weken onder hersteldmedling en advies aan werkgever om bijzonder verlof te geven. • 3: mediation • *NB! Volgens CRvB bij 3 sprake van SITUATIEVE arbeidsongeschiktheid.
Arbeidsconflict: ziekte? 5 • Advies sinds 2010: • 1:advies om te demedicaliseren genuanceerd: klachten ontstaan na en door arbeidsconflict kunnen wel degelijk als ‘ziekte’ aangemerkt worden! • 2: de termen afkoelingsperiode’ en ‘time-out’ komen niet meer voor • 3: mediation is geen standaardoplossing!
Meewerken aan mediation 1 • Artikel 7:629 lid 3 BW: loonstop mogelijk indien werknemer genezing belemmert. Genezing belemmeren is ondermeer niet meewerken aan herstel. • Niet meewerken aan mediation=in beginsel niet meewerken aan herstel volgens kantonrechter Zwolle, zie • www.rechtspraak.nl LJN BV5496,6626 en BW7225
Meewerken aan mediation 2 • Voorwaarden voor loonstop: • 1: mediation moet gezien de aard van het conflict de aangewezen route zijn • 2: aannemelijk moet zijn dat mediation het herstel van werknemer zal bevorderen • 3: deelname aan mediation moet in redelijkheid gevergd kunnen worden van werknemer.
Meewerken aan mediation 3 • Voorwaarde 2: hieraan wordt niet voldaan als niet blijkt dat mediation een redelijke kans van slagen heeft. Indien het goed voorstelbaar is dat de deelname aan mediation bij werknemer tot nog hogere spanningen zal leiden indien een oplossing uitblijft, dan zal het herstel juist door mediation belemmerd worden!
Meewerken aan mediation 4 • Werknemer is gehouden om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. • Niet meewerken aan mediation niet verwijtbaar als uit een verklaring van psycholoog blijkt dat werknemer daartoe nog niet in staat is.
Einde dienstbetrekking tijdens ziekte 1 • Gegeven: mediation vaak gericht op einde dienstbetrekking ( beëindigingovereenkomst of een pro-forma-ontbinding bij de kantonrechter) • ZEER GEVAARLIJK! • Artikel 45 lid 1 sub j en lid 7 Ziektewet: • zonder deugdelijke grond nalaten verweer te voeren tegen of instemmen met beëindiging van de dienstbetrekking is een benadelingshandeling die bestraft wordt met een blijvend gehele weigering!
Einde dienstbetrekking tijdens ziekte 2 • CRvB tuint niet in nep-hersteldmelding! LJN BJ4289 • “dat het initiatief tot beëindiging is uitgegaan van werkgever en daarbij een zekere druk is uitgeoefend vormt GEEN reden tot verminderde verwijtbaarheid” ;LJN BX1984 • Beeindiging dienstbetrekking tijdens ziekte mogelijk in geval van bedrijfseconomische redenen MITS akkoord vakbonden van Sociaal Plan en vergoeding cf. SP ;LJN BW1977
Hoe dan? • Belangrijkste vraag: denkt werknemer dat hij/zij per datum einde dienstbetrekking in staat is om te voldoen aan de (sollicitatie-)verplichtingen van de WW? • JA: meewerken einde dienstbetrekking geen probleem zolang duidelijk is dat het op initiatief werkgever is. • NEE: meewerken einde dienstbetrekking is benadelingshandeling in het kader van de Ziektewet • * LET OP! LJN BD3939: beëindigingovereenkomst met zieke werknemer nietig i.v.m. misbruik van omstandigheden! ( ziek, zeer moeilijke privésituatie, geen gemachtigde)
Contact
