Jurisprudentie nr

Hoge Raad 17 juni 2011 Arrest in de zaak van: A.R. Lampe, wonende in Aruba, verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen C.A.S.D. Wever, wonende in Aruba, verweerder in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lampe en Wever. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in kort geding in de zaak 1730 van 2009 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Aruba, van 2 juli 2009; b. het vonnis in de zaak KG 1730/09 - H 238/09 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 15 juni 2010. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft Lampe beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Wever heeft geen verweer gevoerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de parlementaire immuniteit zoals deze is vastgelegd in art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidende: De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In mei/juni 2009 was Wever minister van Aruba. Lampe was lid van de Staten van Aruba en lid van een oppositiepartij. (ii) In een artikel in de Bon Dia van 6 december 2007 is vermeld dat Wever een onderzoek heeft geëist naar geruchten dat Lampe zich tijdens zijn priesterschap heeft schuldig gemaakt aan pedofilie. (iii)In een persbericht van 5 december 2007, enkele dagen nadien gepubliceerd in de Bon Dia, heeft Wever onder meer doen weten: [...] dus reken erop dat ik een onderzoek zal vragen naar vermoedelijke zaken over pedofilie. Een gerucht dat met de dag krachtiger en aanhoudender wordt! [...] Bovendien, als je let op de mensen om hem heen, dan kun je juist denken: zeg mij met wie je omgaat en ik zal je vertellen wie je bent. Het is ook zo dat wanneer je rekening houdt met al de persistente geruchten, je tot geen andere conclusie kunt komen dan dat Lampe Een Duivel is in schaapskleren. (iv) Bij brief van 7 december 2007 aan het openbaar ministerie heeft Lampe verzocht Wever ter zake van zijn in de Bon Dia van 6 december 2007 gepubliceerde uitlatingen te vervolgen wegens onder meer smaad. Nadat Wever in verband met deze aangifte op 12 mei 2009 was verhoord, heeft de Bon Dia op 13 mei 2009 een naar aanleiding van dat verhoor gegeven interview met hem gepubliceerd waarin onder meer de volgende passage voorkomt: [...] dit laatste in verband met bepaalde uitdrukkingen die de minister heeft gedaan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd minister, waarbij hij zei dat consistente geruchten tot de conclusie leiden dat Lampe zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie en ‘Het is waar dat er geruchten zijn dat Lampe zich heeft schuldig gemaakt aan pedofilie.’

Mediaforum 2011-9

(v) In de Statenvergadering van 1 juni 2009 heeft Wever Lampe, die op dat moment het woord voerde, meermalen ‘pedofiel’ genoemd, dan wel gezegd ‘pedofiel bo ta’ (pedofiel ben jij). Een keer heeft hij gezegd (vertaald): ‘leg dat maar uit aan al de kinderen die je hebt misbruikt’. Deze vergadering is rechtstreeks uitgezonden op een van de Arubaanse televisiezenders. In verschillende media is verslag gedaan van de vergadering, met inbegrip van de weergave van de woorden die Wever Lampe heeft toegevoegd. (vi) Bij brief van 4 juni 2009 heeft Lampe de voorzitter van de Staten van Aruba verzocht op grond van art. 37 lid 2 van het Reglement van Orde Wever alsnog te vermanen zijn op 1 juni 2009 in de Statenvergadering uitgesproken beledigende woorden terug te nemen. Op dit verzoek was ten tijde van de behandeling van dit kort geding in feitelijke aanleg nog niet beslist. (vii) Bij brief van 4 juni 2009 heeft Lampe Wever gesommeerd zijn uitlatingen in de krant van 13 mei 2009 en in de Statenvergadering van 1 juni 2009 binnen 24 uur te rectificeren in de verschillende media. Wever heeft aan die sommatie niet voldaan. 3.2 Op vordering van Lampe heeft het gerecht vervolgens Wever in verband met zijn hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) vermelde uitlatingen in kort geding veroordeeld om uiterlijk 4 juli 2009 in de Amigoe een rectificatie te plaatsen van de volgende inhoud: Ik Wever wens het volgende bekend te maken: Ik heb Lampe herhaaldelijk publiekelijk uitgemaakt voor pedofiel. Deze beschuldiging heeft echter geen feitelijke basis, als gevolg waarvan ik middels deze de beschuldiging in kwestie rectificeer. 3.3 In hoger beroep, waar Wever met zijn grief 1 opkwam tegen het oordeel van het gerecht dat zijn beroep op de parlementaire immuniteit in strijd was met art. 6 lid 1 EVRM, heeft het hof de vorderingen van Lampe alsnog afgewezen. De op genoemde grief betrekking hebbende rov. 2.6 luidt als volgt: De uitlatingen in de Statenvergadering werden rechtstreeks tegen Lampe gedaan, die op dat moment het woord voerde en dus – desgewenst – (via de voorzitter van de Statenvergadering) op de uitlatingen had kunnen reageren. Voorts kon Lampe, zoals zoals hij later ook schriftelijk heeft gedaan, de voorzitter van de Statenvergadering vragen Wever (indringender) te vermanen zijn woorden terug te nemen. Hieraan staat de omstandigheid dat Wever geen Statenlid was, maar Minister, niet in de weg. Verder moet in aanmerking worden genomen dat Lampe Statenlid was, hetgeen enerzijds meebracht dat hij ook zelf bij de deelneming aan de Statenvergadering van 1 juni 2009 parlementaire immuniteit genoot, en anderzijds dat hij zich als politicus meer kritiek moest laten welgevallen dan de gemiddelde burger. Onder die omstandigheden levert het beroep van Wever op immuniteit geen strijd met Art. 6 EVRM op. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat het uitschelden van Lampe voor pedofiel op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de vergadering, noch met eerdere vergaderingen in het recente verleden, leidt niet tot een ander oordeel. De grief is in zoverre terecht voorgesteld. 3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend, dat voor het antwoord op de vraag of het beroep van Wever op de regeling van de parlementaire immuniteit in art. III.20, die beperkt is tot hetgeen in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit is gezegd of schriftelijk overgelegd, strijd oplevert met het in art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, wél van belang is dat niet is gebleken dat het uitschelden van Lampe voor ‘pedofiel’ op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van de Statenvergadering van 1 juni 2009 of eerdere vergaderingen in het recente verleden. De immuniteit van deelnemers aan een vergadering van algemeen vertegenwoordigende organen vindt haar grond in het publieke belang dat de deelnemers aan een dergelijke vergadering zich daar vrijelijk kunnen uiten opdat de democratische controle op het openbaar bestuur goed kan worden uitgeoefend, en bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het uitschelden van een parlementariër voor pedofiel in enig opzicht verband houdt met de democratische controle, aldus het middel. 3.4.2 Parlementaire immuniteit zoals hier aan de orde vormt een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Zij dient echter een legitiem doel, te weten het beschermen van de vrije meningsuiting in het parlement en handhaving van de scheiding van machten tussen de wetgever en de rechter (vgl. HR 28 juni 2002, LJN AE1544, NJ 2002/577 en EHRM 17 december 2002, application nr. 35373/97 (A. tegen het Verenigd Koninkrijk)). Met dat doel is niet verenigbaar dat, zoals aanvaarding van de door het middel voorgestane opvatting zou meebrengen, de rechter zich zou begeven in een beoordeling van de – in dit geval: civielrechtelijke – toelaatbaarheid van in het parlement

261

22 Jurisprudentie nr. 11

Nr. 22 Lampe/Wever (Parlementaire immuniteit Aruba)


gedane uitingen, welke dan ook. De in de eerste klacht verdedigde, andersluidende opvatting kan dus niet als juist worden aanvaard.

tuchtrechtelijke vervolgbaarheid betreft, doch eveneens de civielrechtelijke aansprakelijkheid.

3.5.1 Het middel bevat voorts nog de klacht dat het hof de reikwijdte van art. III.20 heeft miskend: deze zou beperkt zijn tot uitingen die verband houden met de democratische controle op het bestuur en dus niet zien op het gebruik van het scheldwoord ‘pedofiel’ in een debat waarbij van enige functionele relatie tussen het gebruik van dat woord en de belangen van het electoraat die in de Statenvergadering aan de orde waren geen sprake was.

2.3. Artikel 64 van de Staatsregeling van de voormalige Nederlandse Antillen is op zijn beurt geïnspireerd door de Nederlandse Grondwet; zie thans art. 71 Gw. De Staatsregeling noch de Nederlandse Grondwet voorziet in een mogelijkheid om deze vorm van immuniteit op te heffen. Bij gebruik van het woord ‘immuniteit’ moet worden gelet op het onderscheid tussen immuniteit van de persoon uit hoofde van zijn functie (vrijwaring van arrestatie en vervolging gedurende het bekleden van de functie)5 en anderzijds het ontbreken – ook na het neerleggen van de functie – van strafrechtelijke of civielrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van hetgeen in de vergadering van het desbetreffende algemeen vertegenwoordigend orgaan is gezegd en geschreven (plaatsgebonden immuniteit).6 Volgens art. III.20 van de Arubaanse Staatsregeling kan niet slechts door Statenleden, maar ook door een aan het parlementair debat deelnemende minister een beroep op deze plaatsgebonden immuniteit worden gedaan. Ook de Nederlandse grondwetsbepaling beschermt zowel leden van de Staten-Generaal als ministers en staatssecretarissen die aan de vergadering deelnemen.7 De omstandigheid dat de taak van een volksvertegenwoordiger niet beperkt blijft tot zijn deelname aan de vergaderingen van het algemeen vertegenwoordigend orgaan, vormt op zichzelf geen rechtvaardiging om de in de wet voorziene plaatsgebonden immuniteit uit te breiden tot andere handelingen.8

3.5.2 Ook deze klacht treft geen doel. Art. III.20 mag, gezien het hiervoor overwogene, niet zo beperkt worden uitgelegd als de klacht tot uitgangspunt neemt. 4. Beslissing De Hoge Raad: – verwerpt het beroep; – veroordeelt Lampe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wever begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 juni 2011.

Conclusie

2.4. Tegenover deze plaatsgebonden immuniteit staat dat de voorzitter van de Staten bevoegdheden heeft om het debat ordelijk te laten verlopen. Zie in het Reglement van Orde van de Staten:9 [...]10

Mr. F.F. Langemeijer Een minister wordt in rechte aangesproken tot rectificatie van uitlatingen, door hem gedaan tijdens een vergadering van de Staten van Aruba. Kan hij zich op parlementaire immuniteit beroepen? 1. De feiten en het procesverloop [...] 2. Inleidende beschouwingen 2.1. Art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba luidt: De leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd. 2.2. De memorie van toelichting op deze bepaling vermeldt voor zover hier van belang:4 Deze bepaling inzake de immuniteit van de leden van de Staten, de ministers en andere personen die deelnemen aan de beraadslagingen bevat inhoudelijk hetzelfde als in artikel 64 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen (P.B. 1955, nr. 32) geregeld is. Door het opnemen van de term ‘of aangesproken’ is evenwel duidelijker geworden, dat de bepaling niet slechts de straf- en

[...] 4 A.B. 1985, nr. 26. Art. 64 Staatsregeling van de Nederlandse Antillen luidde: ‘De leden der Staten, de Ministers en de personen bedoeld in het eerste lid van artikel 65 zijn, terzake van hetgeen zij in de vergadering gezegd of schriftelijk overgelegd hebben, niet gerechtelijk vervolgbaar, tenzij zij daarmee openbaar maken wat in besloten vergadering of onder geheimhouding is gezegd of overgelegd.’ 5 Binnen de Nederlandse nationale rechtsorde kent men geen privilege voor ministers en leden van de Staten-Generaal; wel een bijzondere regeling omtrent de bevoegde rechter en de vervolgingsbeslissing (zie art. 119 Grondwet, waarover laatstelijk HR 3 december 2010, LJN BO0198). In Aruba biedt art. VI.9 van de Staatsregeling weliswaar de mogelijkheid dat het Hof van Justitie bij Landsverordening wordt belast met de berechting van strafzaken in eerste aanleg, maar van deze mogelijkheid is bij mijn weten geen gebruik gemaakt. Wel bevat art. 476 Sv Aruba een bijzondere regel voor het Openbaar Ministerie in geval van vervolging van een minister. 6 Het EHRM duidt dit aan als inviolability respectievelijk non-liability: EHRM 3 december 2009 (Kart/Turkije), EHRC 2010, 14, rov. 90. 7 Vgl. HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577 m.nt. TK. Zie voorts: B.F. de Jong, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor uitlatingen van immuniteitsgerechtigden’,

262

2.5. De deelnemers aan de parlementaire vergadering kunnen zich in beginsel beroepen op hun vrijheid van meningsuiting, zoals beschermd in (onder meer) art. 10 EVRM. Daar de uitoefening van deze vrijheid verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderwerpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen of om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen (art. 10 lid 2 EVRM). Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een deelnemer aan een parlementair debat welke het beschermen van de goede naam van anderen ten doel heeft, wordt dus niet op voorhand uitgesloten door artikel 10 EVRM.11 2.6. Bij een gestelde aantasting van burgerlijke rechten, zoals het geval kan zijn bij beweerde schending van de goede naam van een persoon, heeft de benadeelde recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (art. 6 lid 1 EVRM). Een bepaling zoals art. III.20 van de Staatsregeling van Aruba, die inhoudt dat Statenleden respectievelijk ministers (ook na hun aftreden) niet in rechte kunnen worden aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten hebben gezegd, vormt onmiskenbaar een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Het recht op toegang tot de rechter is echter niet absoluut.12 In de rechtspraak van het EHRM

in: B.F. de Jong, C.A.J.M. Kortmann en H.R.B.M. Kummeling (red.), Nijmeegs staatsrecht (Beekman-bundel), Universiteit Nijmegen 1987; A.A.L. Beers, ‘Betekenis van de parlementaire immuniteit’, in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer, 2000; Van der Pot/D.J. Elzinga/R. de Lange, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 2006, blz. 572; P.P.T. Bovend’Eert en H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement, Deventer: Kluwer 2010, blz. 143-147. Kort vóór het nemen van deze conclusie verscheen: R. Nehmelman, P.E. de Morree en S. Sottiaux, Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010. 8 Vgl. HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. MS en CJHB onder nr. 803, ten aanzien van de immuniteitsbepaling in de Gemeentewet. 9 A.B. 1990, nr. 20, zoals gewijzigd bij A.B. 1998, nr. 12. 10 [...] 11 A.J. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër’, Tijdschrift voor constitutioneel recht 2010, nr. 1, blz. 4-23. Zie m.b.t. strafrechtelijke aansprakelijkheid (in een geval waarin het parlement zelf had besloten tot opheffing van de immuniteit): EHRM 16 juli 2009, NJ 2009, 412 m.nt. EJD. 12 Dit is ook de opvatting van Lampe in het cassatierekest onder 4 en 5.

Mediaforum 2011-9

2.7. Als ‘leading case’ wordt aangemerkt: EHRM 17 december 2002 (A./United Kingdom).14 Het betrof een geval waarin een Brits parlementslid in een speech in een vergadering van de House of Commons zich in ongunstige zin had uitgelaten over (het gedrag van) mevrouw A. Toen zij een rechtsvordering uit hoofde van smaad of belediging wilde instellen kreeg zij tegengeworpen dat de parlementaire immuniteit het desbetreffende parlementslid beschermde tegen een dergelijke vordering. Bij het EHRM klaagde zij over schending van haar door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht op toegang tot een rechter (access to a court). Na in rov. 74 te hebben vooropgesteld dat dit recht niet absoluut is en dat aan de verdragsstaten een zekere margin of appreciation toekomt, overwoog het Hof: It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 par. 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim to be achieved [...]. Het hof zag legitimate aims in: (i) protecting free speech in Parliament en (ii) maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary (rov. 75-77). 2.8. In het kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM onder meer: 83. In light of the above, the Court believes that a rule of parliamentary immunity, which is consistent with and reflects generally recognised rules within signatory States, the Council of Europe and the European Union, cannot in principle be regarded as imposing a disproportionate restriction on the right of access to a court as embodied in Article 6 par. 1 [...]. Just as the right of access to a court is an inherent part of the fair trial guarantee in that Article, so some restrictions on access must likewise be regarded as inherent, an example being those limitations generally accepted by signatory States as part of the doctrine of parliamentary immunity. 84. Furthermore, the immunity afforded to MPs in the United Kingdom appears to the Court to be in several respects narrower than that afforded to members of national legislatures in certain other signatory States and those afforded to representatives to the Parliamentary Assembly of the Council of Europe and members of the European Parliament. In particular, the immunity attaches only to statements made in the course of parliamentary debates on the floor of the House of Commons or House of Lords. No immunity attaches to statements made outside Parliament, even if they amount to a repetition of statements made during the course of Parliamentary debates on matters of public interest. Nor does any immunity attach to an MP’s press statements published prior to parliamentary debates, even if their contents are repeated subsequently in the debate itself. 85. The absolute immunity enjoyed by MPs is moreover designed to protect the interests of Parliament as a whole as opposed to those of individual MPs. This is illustrated by the fact that the immunity does not apply outside Parliament. In contrast, the immunity which protects those engaged in the reporting of parliamentary proceedings, and that enjoyed by elected representatives in local government, are each qualified in nature. 86. The Court observes that victims of defamatory misstatement in Parliament are not entirely without means of redress [...]. In particular, such persons can, where it is their own MP who has made the offending remarks, petition the House through any other MP with a view to securing a retraction. In extreme cases, deliberately misleading statements may be punishable by Parliament as a contempt. General control is exercised over debates by the Speaker of each House. The Court considers that all of these factors are of relevance to the question of proportionality of the immunity enjoyed by the MP in the present case. 87. It follows that, in all the circumstances of this case, the application of a rule of absolute Parliamentary immunity cannot be said to exceed the margin of appreciation allowed to States in limiting an individual’s right of access to a court.

13 Zie over deze rechtspraak ook: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de overheid, Deventer: Kluwer, 2008, hoofdstuk 11; P. de Morree, ‘Parlementaire immuniteit: discutabel privilege of onmisbaar instrument?’ in: R. Nehmelman e.a., Parlementaire immuniteit vanuit een Europese context bezien, Nijmegen: WLP 2010, blz. 42-45. 14 App. no. 35373/97, EHRC 2003, 16 m.nt. J.L.W. Broeksteeg; NJCM-bull. 2004, blz. 1002 m.nt. W. Voermans en rechtsvergelijkend materiaal in een bijlage.

Mediaforum 2011-9

Het EHRM besloot dat er geen sprake was van een schending van art. 6 lid 1 EVRM. 2.9. Op 30 januari 2003 oordeelde het EHRM in de zaak Cordova/Italië.15 Het betrof een beweerde belediging van Cordova, in geschrifte en door feitelijkheden, gepleegd door een lid van de Senaat buiten de parlementaire vergadering. Een klacht van de benadeelde hierover bij een rechtbank stuitte, kort gezegd, af op de wettelijke onschendbaarheid van de senator voor de duur van zijn functie. Het EHRM nam aan dat in beginsel sprake was van een inbreuk op het recht van acces to a court (rov. 54). Evenals in de zaak A/United Kingdom, achtte het hof een legitimate aim voor deze inbreuk aanwezig (rov. 55). In het kader van de proportionaliteitstoets achtte het EHRM van betekenis, dat het gedrag van de senator niet had plaatsgevonden in de uitoefening van de functie als parlementariër in de strikte zin van het woord. Het hof was van oordeel dat de desbetreffende gedragingen cannot, by their very nature, be construed as falling within the scope of parliamentary functions. Such behaviour is more consistent with a personal quarrel. In such circumstances, it would not be right to deny someone access to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or connected with political activities. (rov. 62). Het EHRM besloot in dit geval dat art. 6 lid 1 EVRM was geschonden.16 2.10. De problematiek heeft geleid tot een uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM op 3 december 2009 (Kart/Turkije).17 Het geval betrof een Turks parlementslid, tegen wie een vervolging wegens smaad was aangevangen ter zake van uitlatingen, gedaan vóórdat hij tot parlementslid was verkozen; de vervolging werd door de bevoegde instantie opgeschort gedurende zijn lidmaatschap van het parlement. Het parlementslid verzocht ontheffing van zijn immuniteit, omdat hij in de gerechtelijke procedure zijn onschuld wilde aantonen. Toen de ontheffing niet werd verkregen, wendde het parlementslid zich tot het EHRM. Anders dan de kamer die aanvankelijk de klacht had behandeld, kwam de Grote Kamer tot de slotsom dat het recht van het parlementslid op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM niet geschonden was. Het Hof vatte zijn eerdere rechtspraak over parlementaire immuniteit samen in rov. 79 - 84. Daaruit citeer ik een gedeelte: 82. The Court further notes that the regulation of parliamentary immunity belongs to the realm of parliamentary law, in which a wide margin of appreciation is left to member States. That being so, the creation of exceptions to parliamentary immunity, the application of which depended upon the individual facts of any particular case, would seriously undermine the legitimate aims pursued [...]. 83. However, from the point of view of its compatibility with the Convention, the broader an immunity, the more compelling must be its justification [...]. Indeed, the lack of any clear connection with parliamentary activity requires the Court to adopt a narrow interpretation of the concept of proportionality between the aim sought to be achieved and the means employed. This is particularly so where the restrictions on the right of access stem from the resolution of a political body [...]. Thus, where a personal quarrel was involved it would not be right to deny someone access to a court purely on the basis that the quarrel might be political in nature or connected with political activities [...]. In het voorgelegde geval was in geschil of de immuniteit uitsluitend een persoonlijk belang van de parlementariër beschermt. Het EHRM noteerde dat de beide vormen van immuniteit (zie alinea 2.3 hiervoor) hetzelfde doel dienen: de onafhankelijkheid van de volksvertegenwoordiging bij de uitoefening van haar taak (rov. 90). Het Hof vervolgde: Without a doubt, inviolability helps to achieve the full independence of Parliament by preventing any possibility of politically motivated criminal proceedings [...] and thereby protecting the opposition from pressure or abuse on the part of the majority. 91. The Court further recognises that bringing proceedings against MP’s

15 App.no. 40877/98, EHRC 2003, 25. 16 Zie van de rechtspraak nadien over vergelijkbare casusposities: EHRM 3 juni 2004, EHRC 2004, 69 (de Jorio/Italië); EHRM 6 december 2005, EHRC 2006, 10 m.nt. Broeksteeg (Ielo/Italië); EHRM 16 november 2006, EHRC 2007, 11 (Tsalkitzis/ Griekenland); EHRM 24 februari 2009, EHRC 2009, 51 (C.G.I.L. en Cofferati/Italië). 17 App.no. 8917/05, EHRC 2010, 14 m.nt. Broeksteeg.

263


is de vraag of parlementaire immuniteit in strijd is met een door art. 6 lid 1 beschermd recht van toegang tot de rechter meermalen aan de orde geweest.13


together with the coercive measures that may entail, may affect the very functioning of the Assembly of which they are members and disrupt Parliament’s work. In this sense it recognises the institutional aim of this prerogative, which is to guarantee the smooth functioning and the integrity of Parliament. [...]. Het EHRM besloot dat ‘inviolability is not a personal privilege for the benefit of the MP but rather a privilege linked to his or her status, which is why it cannot be waived by the beneficiary’ (rov. 97). Het EHRM achtte in die zaak verder van belang dat de strafrechtelijke onschendbaarheid in het nationale recht andere vormen van aansprakelijkheid niet uitsloot, dat de onschendbaarheid in de tijd was beperkt, namelijk tot de duur van het lidmaatschap van het parlement, en bovendien door het parlement kon worden opgeheven.18 2.11. Volledigheidshalve wordt nog gewezen op HvJ EG 21 oktober 2008, C-200/07, NJ 2009, 76 m.nt. M.R. Mok, over de immuniteit van leden van het Europees Parlement. 2.12. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het hof in de onderhavige zaak geen beslissing heeft gegeven – en, gelet op de vordering, ook geen beslissing behoefde te geven – over eventuele schade. Met het oog op de mogelijke precedentwerking van de door de Hoge Raad te nemen beslissing vraag ik aandacht voor het denkbeeldige geval dat een persoon die schade lijdt als gevolg van een uitlating in een vergadering van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, rechtstreeks de desbetreffende openbare rechtspersoon aanspreekt tot vergoeding van die schade. Indien een minister in een vergadering van het parlement een uitlating heeft gedaan en deze gedraging aan de Staat (c.q. het Land) kan worden toegerekend,19 zal een vordering tegen de Staat (het Land) tot rectificatie van de uitlating waarschijnlijk afstuiten op de hiervoor besproken immuniteitsregel. Het is niet per se noodzakelijk dat hetzelfde geldt voor een vordering tegen de Staat (c.q. het Land) tot schadevergoeding. Enerzijds kan in die denkbeeldige situatie worden aangevoerd dat de rechter zich dient te onthouden van ieder oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een in de vergadering van het parlement gedane uitlating van een minister of parlementslid, omdat de scheiding van de staatsmachten zulks meebrengt. In die opvatting zou de Staat (c.q. het Land) niet aansprakelijk zijn voor de schade: noch op grond van art. 6:170 BW, noch op de grond dat de gedraging rechtstreeks hem wordt toegerekend als een handeling van een orgaan van de Staat (het Land).20 Anderzijds zou in die denkbeeldige situatie kunnen worden betoogd dat art. 6:168, eerste en tweede lid, BW uitkomst biedt. Anders dan een bevel tot rectificatie, grijpt het toewijzen achteraf van een schadevergoeding niet rechtstreeks in de parlementaire besluitvorming of in het parlementaire debat in. Het voorbeeld toont dat het verschil kan maken of de nadruk wordt gelegd op de bescherming van de spreker in een parlementair debat dan wel op de scheiding van de staatsmachten. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het middel is gericht tegen rov. 2.6, hiervoor aangehaald. Het bestrijdt met een rechtsklacht de beslissing dat het beroep van Wever op parlementaire immuniteit in dit geval niet in strijd is met het (door art. 6 lid 1 EVRM beschermde) recht van Lampe op toegang tot de rechter. Anders dan het hof, acht het middel wél van belang dat niet gebleken is dat het uitschelden van Lampe voor ‘pedofiel’ op enigerlei wijze verband hield met het onderwerp van deze vergadering of eerdere vergaderingen in het recente verleden. 3.2. Ter toelichting op deze rechtsklacht wordt (onder 3) aangevoerd dat de immuniteit van de deelnemers aan een vergadering van een algemeen vertegenwoordigend orgaan haar grond vindt in het publieke belang dat zij zich in de vergadering vrij kunnen uiten opdat in en door die vergadering de democratische controle op het openbaar bestuur goed kan worden uitgeoefend.21 Nu bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het in een vergadering uitschelden van een parlementariër voor ‘pedofiel’ in enig opzicht verband houdt met de democratische controle op het openbaar bestuur had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, tot zijn oordeel kunnen komen, aldus Lampe. 18 Zie nadien nog: EHRM 11 februari 2010, EHRC 2010, 47 m.nt. S. Hardt. 19 Zie over dit laatste: J.J. van der Helm, ‘Ambtenaar en aansprakelijkheid’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer, 2003, blz. 17. 20 In Rb ’s-Gravenhage 1 augustus 2001, NJ 2001, 700, rov. 3.1, is ten aanzien van een schadevordering tegen de Staat een beroep op immuniteit aanvaard. Uit dat vonnis blijkt dat het beroep op immuniteit niet inhoudelijk werd tegengesproken.

264

3.3. Voor een beperking van het recht van toegang tot de rechter is allereerst vereist dat de beperking een geoorloofd doel dient (legitimate aim). Hoewel het hof het doel van de beperking van het grondrecht niet met zoveel woorden heeft omschreven, heeft het hof blijkens zijn verwijzing naar de uitspraak van het EHRM kennelijk voor ogen dat de doelen zijn gelegen in: protecting free speech in Parliament en maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary. De immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatsregeling is een geschikt middel om deze doeleinden te dienen. 3.4. Wat betreft de proportionaliteitstoets die volgens de jurisprudentie van het EHRM moet worden aangelegd, verdient enerzijds opmerking dat de beperking van het recht van toegang tot de rechter slechts betrekkelijk is: zij omvat slechts hetgeen in de vergadering van de Staten is gezegd of overgelegd. Art. III.20 van de Staatsregeling heeft geen betrekking op uitlatingen die buiten de vergadering zijn gedaan. Anderzijds kan ook weer niet worden gezegd dat de beperking van iedere betekenis is ontbloot: de immuniteit van art. III.20 kan uitlatingen omvatten die onwaar, beledigend of anderszins voor een ander nadelig zijn. De proportionaliteitstoets noopt tot een afweging van belangen. 3.5. Voorstelbaar is dat de grens wordt getrokken bij die gevallen waarin de benadeelde geen deelnemer aan de vergadering is: de benadeelde kan dan niet in dezelfde vergadering weerwoord bieden. Echter, uit het aangehaalde arrest van het EHRM van 17 december 2002 wordt duidelijk dat het EHRM daar de grens niet legt. In dat arrest ging het om een benadeelde (mevrouw A.) die geen deelnemer aan het parlementair debat was. In feite accepteerde het EHRM dat het particuliere belang van mevrouw A. bij het verkrijgen van toegang tot de onafhankelijke rechter opzij werd gezet, ter wille van het collectieve belang bij een vrij en onverveerd debat in het parlement. Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak strookt met dit arrest van het EHRM, waarnaar het hof ook verwijst. 3.6. Het hof heeft zijn oordeel bovendien gemotiveerd met de omstandigheid dat de uitlatingen tijdens de vergadering zijn gedaan, rechtstreeks tegen Lampe die op dat moment als Statenlid in de vergadering het woord voerde en in staat was terstond te reageren op de uitlatingen van Wever. Ook achteraf kon Lampe de voorzitter van de Staten nog verzoeken om Wever te vermanen zijn woorden terug te nemen. Daarmee heeft Lampe weliswaar nog geen toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld, maar wel enige mogelijkheid tot het verkrijgen van rectificatie. Ook als dit in het concrete geval niet tot het door Lampe beoogde resultaat heeft geleid, brengt de mogelijkheid van ingrijpen door de voorzitter van de Staten mee dat de benadeelde niet geheel met lege handen staat. 3.7. In het cassatiemiddel wordt de opvatting verdedigd dat de rechter een onderscheid moet maken naar de mate waarin de omstreden uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering of van eerdere vergaderingen in het recente verleden. De in het middel voorgestane opvatting heeft het voordeel dat de inbreuk op het fundamentele recht van toegang tot de rechter zo gering mogelijk is. Daartegenover staat, dat de voorgestelde maatstaf de rechter dwingt zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van het debat in de volksvertegenwoordiging. Ook een interruptie of een opmerking buiten de orde, gemaakt gedurende de vergadering in de richting van een andere deelnemer aan die vergadering, is onderdeel van het politieke debat.22 Het bedrijven van politiek kan meebrengen dat in tijdens de vergadering opmerkingen worden gemaakt die niet onmiddellijk voortvloeien uit het onderwerp dat op dat moment aan de orde is, maar gezien moeten worden tegen de achtergrond van de krachtsverhoudingen tussen politieke partijen en de publieke beeldvorming daaromtrent. In een woordenwisseling tussen een minister en de voorman van een oppositiepartij, zoals hier aan de orde, is niet of nauwelijks voorstelbaar hoe het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium door de rechter zou kunnen worden toegepast zonder de politieke context en/of de politieke lading van de desbetreffende uitlating in zijn oordeel te betrekken. De in het middel voorgestelde kwalificatie als ‘scheldwoord’ maakt dit een en ander niet anders. Daarbij komt dat alle toehoorders en anderen die via de media of van horen zeggen 21 De toelichting verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G BiegmanHartogh voor HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 en de noot van P.A.M. Mevis bij HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 22 Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn in het denkbeeldige geval dat een deelnemer aan de vergadering tijdens de vergadering een email of twitterbericht verstuurt aan een derde (d.w.z. aan iemand die niet deelneemt aan het debat).

Mediaforum 2011-9

3.8. Leden van de Staten en andere deelnemers aan een vergadering van de Staten moeten zich in de vergadering onbevangen kunnen uitspreken, zonder bevreesd te hoeven zijn voor enige (straf-, civielof tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid. In de vakliteratuur wordt in dit verband wel gesproken van het chilling effect van een mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid op de vrijheid van het debat. De vrees voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zowel de inhoud van het gesprokene raken als de bereidheid om zich verkiesbaar te stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan. 3.9. Een bevoegdheid van de rechter om in een procedure tegen een parlementslid of een minister de rectificatie te gelasten van iets dat deze tijdens de vergadering heeft gezegd, zou bovendien inbreuk maken op de scheiding der staatsmachten. Toegegeven, deze scheiding wordt tegenwoordig niet meer zo strikt beleefd als voorheen:23 het accent is meer komen te liggen op een stelsel van checks and balances. Dit neemt niet weg dat het criterium zoals voorgesteld in het cassatiemiddel, de rechter zou dwingen zich een oordeel te vormen over de wijze waarop het parlement (of een lid daarvan) de democratische controle op het openbaar bestuur uitvoert. Het noopt de rechter ook, zich te mengen in de wijze waarop de voorzitter van de Staten toeziet op een ordelijk verloop van het debat in de vergadering van de Staten. Dit verstoort het evenwicht.24 3.10. De formulering van de in het middel voorgestelde toets, te weten of de gewraakte uitlating in enig opzicht verband houdt met de democratische controle op het openbaar bestuur, miskent ten slotte dat de Staten meer doen dan alleen het uitoefenen van controle op het openbaar bestuur. Zo behoeft bijvoorbeeld geen betoog dat de Statenvergadering ook een wetgevende taak heeft. De slotsom van het voorgaande is dat de in het middel verdedigde rechtsopvatting niet kan worden aanvaard. De (niet nader uitgewerkte) subsidiaire motiveringsklacht faalt om dezelfde redenen. 3.11. In de toelichting op de klacht (onder 8) is verder nog opgemerkt dat het EHRM gewicht toekent aan het al dan niet aanwezig zijn van ‘reasonable alternative means of effectively protecting his Conventions rights’.25 Dit moge juist zijn, maar leidt niet tot een andere beslissing. Het hof heeft immers overwogen dat voor Lampe zich tot de voorzitter van de Staten had kunnen wenden voor een rectificatie door de minister. Weliswaar heeft de benadeelde daarmee nog geen toegang tot een onafhankelijke rechter verkregen, maar dit neemt niet weg dat het hof deze mogelijkheid mocht meewegen in de beoordeling of de inbreuk op het recht van toegang tot de rechter disproportioneel is. 3.12. Het middel klaagt aan het slot (cassatierekest blz. 7) dat de beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de immuniteit als bedoeld in art. III.20 van de Staatregeling. Dat is een vraag van nationaal recht. Naar ik uit de (summiere) toelichting op deze klacht begrijp, is de steller van het middel van mening dat de immuniteit als bedoeld in artikel III.20 zich niet verder uitstrekt dan tot uitlatingen die verband houden met de democratische controle op het openbaar bestuur. Het gebruik van scheldwoorden die met deze democratische controle geen verband houden, zou in zijn redenering niet onder artikel III.20 vallen. 3.13. Deze klacht gaat niet op. De tekst van art. III.20 is volstrekt duidelijk, in die zin dat de minister niet in rechte kan worden aangesproken voor hetgeen hij in een vergadering van de Staten heeft gezegd. De wettelijke bepaling maakt geen onderscheid naar gelang de inhoud van het gesprokene. Ook de strekking van de in art. III.20 geregelde immuniteit moet worden gezocht in twee aspecten die, uiteindelijk, de democratische besluitvorming in het parlement en (onder meer) de democratische controle op het openbaar bestuur dienen: protecting free speech in Parliament en daarnaast: maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary. Een uitleg van art. III.20 waarbij de reikwijdte van deze bepaling wordt beperkt aan de

23 Zie hierover nader: A.G. Maris, Grondrechten tegen, jegens en voor de overheid, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 338-340. 24 P. de Morree, aangehaald werk, 2010, blz. 47, kwam tot de slotsom dat de huidige parlementaire immuniteit, die zich beperkt tot uitlatingen tijdens de parlementaire beraadslaging, maar wel geldt voor alle deelnemers aan dit debat, blijk geeft van een juiste afweging van de betrokken staatsrechtelijke belangen.

Mediaforum 2011-9

hand van het in het cassatiemiddel voorgestelde criterium, namelijk of de uitlating verband houdt met het onderwerp van de vergadering en/of met de democratische controle van het openbaar bestuur, komt in strijd met beide aspecten. Na het voorgaande behoeft dit geen toelichting meer. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Noot Koos van den Berg Mr. J.M. van den Berg is advocaat te Amsterdam (Höcker). Op 17 juni 2011 deed de Hoge Raad bovenstaande uitspraak in een zaak die betrekking had op de vrijheid van meningsuiting van een politicus en zich als volgt laat samenvatten. Een politicus (een Arubaanse minister) had zich tijdens een parlementair debat smadelijk en beledigend uitgelaten over een parlementslid (een lid van de oppositie, uiteraard) door deze meermaals voor pedofiel uit te maken. Die voelde zich aangetast in zijn goede naam en stapte naar de burgerlijke rechter om zo een rectificatie af te dwingen. In eerste instantie kreeg het parlementslid gelijk, in tweede instantie werd zijn vordering alsnog afgewezen. De Hoge Raad doet de zaak uiteindelijk in nauwelijks meer dan één alinea af: de smadelijke uitlating valt onder de parlementaire immuniteit zodat de rechter daarover niet mag oordelen. Die uitspraak lijkt logisch in het licht van de Arubaanse wetgeving die op dit punt vrijwel woordelijk overeenstemt met ‘ons’ artikel 71 Grondwet, dat luidt: ‘De leden van de Staten-Generaal, de ministers, de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.’ Toch had het parlementslid een aantal interessante argumenten tegen die parlementaire immuniteit. Zo klaagde hij dat die parlementaire immuniteit zijn door artikel 6 EVRM beschermde grondrecht op toegang tot de rechter beperkte. Volgens de Hoge Raad is dat juist, maar (en hij verwijst daarbij naar jurisprudentie van het EHRM; zie verder de – zeer instructieve – conclusie van AG Langemeijer, in het bijzonder par. 2.7) is dit een toelaatbare beperking, omdat de parlementaire immuniteit dient ter bescherming van de vrije meningsuiting binnen het parlement alsmede ter handhaving van de scheiding van machten tussen wetgever en rechter. Deze ruime strekking van de parlementaire immuniteit brengt volgens de Hoge Raad tevens mee dat elke uitlating in een parlementaire vergadering aan het oordeel van de rechter is onttrokken; de klacht van het parlementslid dat de beledigingen niets van doen hadden met het onderwerp van het parlementair debat of enige zaak van publiek belang en dus geen bescherming door de parlementaire immuniteit ‘verdienden’, stuitte daarop af. De conclusie uit bovenstaande uitspraak is dat de Hoge Raad van geen enkele beperking of nuancering wil weten als het gaat om de parlementaire immuniteit en dat een politicus tijdens een parlementair debat dus volstrekt vrijuit kan spreken zonder zich tegenover een rechter te hoeven verantwoorden; in zoverre lijkt de vrijheid van meningsuiting hier absoluut. Deze uitspraak van de Hoge Raad is extra interessant in het licht van de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam zes dagen later, op 23 juni 2011, in de zaak Wilders. Diens omstreden uitlatingen waren weliswaar gedaan buiten de context van een parlementaire vergadering, maar de rechtbank lijkt dat verschil niet zo relevant te vinden. De rechtbank oordeelde namelijk dat in geval van politieke uitspraken of zaken van algemeen belang, weinig ruimte is voor beperking van de vrijheid van meningsuiting en zulks in het bijzonder als de uitlatingen zijn gedaan door een volksvertegenwoordiger. (En wellicht

25 Het cassatierekest wijst in dit verband op EHRM 17 december 2002 (A./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 30 januari 2003 (Cordova/Italië), beide reeds aangehaald, en op EHRM 18 februari 1999, App.no. 26083/94 (Waite and Kennedy/Duitsland), waarin het EHRM (par. 68) van belang achtte of de klagers redelijkerwijs andere mogelijkheden ter beschikking hadden om hun rechten te beschermen.

265


kennisnemen van de gewraakte uitlatingen, weten althans behoren te beseffen dat de uitlating is gedaan op een ‘vrijplaats’ voor de vrije meningsuiting. Zij zullen de uitlatingen dan ook beoordelen in die context.


bedoelde het Hof Den Haag iets soortgelijks in de Baljé-zaak, 16 maart 2010, LJN BL7588, r.o. 10, met verwijzingen naar jurisprudentie van het EHRM) Deze opvatting van de Amsterdamse rechtbank komt er de facto op neer dat de vrijheid van meningsuiting van politici altijd wordt beschermd, zowel binnen als buiten vergaderingen van het parlement. Binnen het parlementaire debat geniet de politicus immuniteit en kan hij voor zijn uitspraken niet worden vervolgd, daarbuiten mag de politicus voor zijn uitspraken worden vervolgd maar lijkt hij, als het gaat om ‘politieke’ uitspraken, daarvoor eigenlijk nauwelijks strafbaar te worden gehouden (in dezelfde zin G. Molier, ‘Politiek correct vonnis,’ NJB 28/2011, p.1896). De parlementaire immuniteit kleeft bij deze benadering als het ware aan de politicus en niet aan de vergaderingen van het parlement. Deze opvatting was in de loop van het proces ook al door sommige politici geventileerd: een politicus zou, als volksvertegenwoordiger, ook buiten het parlement vrijuit moeten kunnen spreken om daarmee draagvlak en kiezers voor zijn standpunten te kunnen winnen en zou dus altijd immuniteit moeten genieten. De benadering van de Amsterdamse rechtbank (i.e. een politicus geniet meer uitingsvrijheid dan ‘gewone’ burgers) is niet onbestreden gebleven (zie met name een artikel van P.P.T. Bovend’Eert, hoogleraar staatsrecht in een ingezonden stuk in NRC Handelsblad van 30 juni 2011) en die discussie kreeg ineens een extra dimensie toen op 22 juli 2011 in Oslo twee terreuraanslagen werden gepleegd door een Noor, die dit naar eigen zeggen bedoelde als oproep tot mobilisatie in de oorlog tegen links en het islamitisch fundamentalisme en die op zijn minst sympathiseerde met de ideeën en uitspraken van Geert Wilders over links en over de islam en moslims. Wilders veroordeelde de terreurdaden maar liet tevens weten noch zijn opvattingen, noch zijn toon over de islam en links te zullen matigen. Een extra reden om naar aanleiding van bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad nog wat verder na te denken over de uitingsvrijheid in het algemeen en die van politici in het bijzonder. De vrijheid van meningsuiting is een grondrecht. Grondrechten zijn, net als beginselen of principes, sterk ethisch geladen uitspraken op abstract niveau die daarmee bijna als vanzelf een absolute, universele geldigheid suggereren. In de ideeënwereld zijn uitspraken met universele pretenties vaak aantrekkelijk, maar in de alledaagse werkelijkheid van het menselijk verkeer zijn ze onwerkbaar. Het absolute grondrecht van de één om onbeperkt te mogen zeggen wat hij wil, botst nu eenmaal op het absolute grondrecht van de ander om niet in zijn persoon te worden aangetast. De conclusie moet daarom zijn dat een grondrecht, in weerwil van zijn ‘absolute’ formulering, eigenlijk nooit een absolute werking heeft. En inderdaad is het EVRM niet alleen een catalogus van grondrechten, maar misschien nog wel meer een catalogus van beperkingen die daarop aangebracht mogen worden. Omdat de ‘absoluut’ geformuleerde grondrechten ongeschikt zijn voor rechtstreekse toepassing in de alledaagse werkelijkheid, krijgen grondrechten hun werking meestal indirect. Voor elke concrete situatie waar een grondrecht in het geding is, moet de wetgever afwegen in hoeverre het grondrecht bescherming verdient en in hoeverre het grondrecht moet wijken (en dus beperkt moet worden) omwille van andere in het geding zijnde belangen. Het resultaat van die afweging wordt door de wetgever vastgelegd in een wettelijk voorschrift, waarmee het grondrecht voor die situatie weliswaar enerzijds indirect zijn doorwerking krijgt, maar anderzijds tevens zijn begrenzing krijgt. Of het nu gaat om misleidende reclame, om smaad, om discriminatie of bijvoorbeeld om inbreuk op andermans auteursrecht (Wilders zélf moest bijvoorbeeld knippen in zijn film ‘Fitna’ vanwege inbreuk op andermans auteursrecht!): bij al die situaties is telkens de vrijheid van meningsuiting in het geding en voor elk van die situaties heeft de wetgever in een op dat soort situaties toegespitst voorschrift vastgesteld hoe ver de uitingsvrijheid gaat, en in hoeverre zij mag worden beperkt omwille van de andere in het geding zijnde belangen. Het reeds geciteerde artikel 71 Grondwet is een voorbeeld van zo een voorschrift, dat voor een specifieke situatie bepaalt hoever de uitingsvrijheid gaat, en waar zij haar beperking vindt in andere belangen. Het bijzondere van artikel 71 Grondwet is echter dat de uitingsvrijheid hier inderdaad een absoluut karakter heeft gekregen; de parlementaire immuniteit brengt immers mee dat geen enkel ander belang aan de vrijheid van meningsuiting kan worden tegengeworpen of afdoen. Zo een absolute voorrang voor de vrijheid van meningsuiting is in zijn radicaliteit een zeldzaamheid, en het is dan ook niet verwonderlijk dat dit voorschrift uitsluitend geldt voor één, zeer beperkte en en wel zeer specifieke situatie: voor uitlatingen gedaan als deelnemer aan het parlementair debat.

266

Deze absolute bescherming van het parlementair debat past in een lange westerse traditie. De vrijheid van meningsuiting wordt hier gezien als één van de belangrijkste voorwaarden voor de democratische rechtsstaat en wordt met name in het liberale denken, in het voetspoor van John Stuart Mill, gezien als motor voor de vooruitgang van de samenleving als geheel. Waar de liberale economische theorie een vrije markt ziet als voorwaarde en middel om de beste producten te laten ‘bovendrijven’ zodat het welzijn van de samenleving als geheel daarmee het best wordt gediend, zou je de ideeën van Mill kunnen zien als het politieke equivalent van die theorie; bij een vrije markt van ideeën komt het beste idee vanzelf bovendrijven en worden valse of misleidende ideeën vanzelf ontmaskerd en wordt de samenleving als geheel dus het beste gediend. Van daaruit is het nog maar een kleine stap naar parlementaire immuniteit: omdat het parlement de plaats is waar beslist wordt over het publiek belang en over de inrichting van de samenleving, moeten de vergaderingen van het parlement de ‘vrije marktplaats’ bij uitstek zijn waar men álle meningen vrij en ongecensureerd ‘aan de man’ mag proberen te brengen, zonder enige beperking of angst voor vervolging, en niemand (waarbij aanvankelijk vooral gedacht werd aan de Koning en zijn ministers) moet de rechter kunnen inschakelen tegen wat een volksvertegenwoordiger gezegd heeft in het parlement. In deze gedachtengang is de parlementaire immuniteit dus niet bedoeld om de politicus als persoon te beschermen, maar het vrije debat in het parlement. En inderdaad is dat nu precies wat artikel 71 Grondwet blijkens zijn bewoordingen doet; niet de politicus als zodanig wordt beschermd, maar de deelnemers aan het parlementaire debat worden beschermd voor wat betreft hun bijdrage aan dat debat. In dat verband is verhelderend en veelzeggend dat artikel 71 Grondwet uitdrukkelijk ook niet-politici beschermt: ‘en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging’. Ook de niet-politicus die aan het parlementair debat deelneemt, geniet derhalve parlementaire immuniteit. Het gaat bij deze laatsten overigens uitsluitend om personen die (op uitnodiging of aanwijzing door de minister of een kamerlid) deelnemen aan de beraadslagingen, want artikel 71 Grondwet beschermt niet personen die slechts door het parlement worden gehoord of rapporten aan het parlement uitbrengen zonder deel te nemen aan de beraadslagingen zelf, zoals Van de Bunt heeft ondervonden: HR 28 juni 2002, NJ 2002, 577. Deze laatste uitspraak en de thans besproken uitspraak van 17 juni 2011, gelezen in onderlinge samenhang, rechtvaardigen mijns inziens de conclusie dat de Hoge Raad artikel 71 Grondwet zeer strikt wil toepassen: de parlementaire immuniteit geldt uitsluitend voor de in artikel 71 Grondwet omschreven gevallen (en vindt ook in nauw samenhangende situaties geen toepassing), maar in die nauw omschreven gevallen wordt door de Hoge Raad vervolgens ook geen enkele beperking of nuancering van de parlementaire immuniteit meer aanvaard. Naar mijn mening biedt artikel 71 Grondwet dan ook geen enkele steun voor de gedachte, ook niet bij wijze van analogie of reflexwerking, dat politici ook buiten de context van het parlementaire debat meer of ruimere bescherming van hun uitingsvrijheid verdienen dan ‘gewone’ burgers. De keuze van de wetgever om een absoluut karakter toe te kennen aan de vrijheid van meningsuiting binnen de context van een parlementair debat, is intussen niet vrij van bezwaren (zoals de onderhavige zaak laat zien) die de wetgever ook wel heeft onderkend. In het verleden is daarom wel eens een beperking of nuancering van de parlementaire immuniteit overwogen; die zou bijvoorbeeld niet moeten gelden voor parlementsleden die de immuniteit willen misbruiken om tijdens een parlementaire beraadslaging staatsgeheimen of vertrouwelijke informatie ongestraft in de openbaarheid te kunnen brengen. Uiteindelijk heeft de wetgever echter van zo een beperking van de parlementaire immuniteit steeds afgezien. Sommige landen kennen de mogelijkheid dat de immuniteit door het parlement zelf wordt opgeheven; daarmee kan eveneens tegemoet worden gekomen aan de bezwaren van absolute parlementaire immuniteit, maar ook die weg heeft de Nederlandse wetgever niet willen gaan. Dit alles wil overigens niet zeggen dat er geen enkele rem zit op wat politici allemaal zouden willen roepen tijdens een vergadering van het parlement, want die is er wel. Zo voorziet artikel 58 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer erin dat de voorzitter een lid of een minister maant om beledigende uitdrukkingen terug te nemen en kan de voorzitter (artikel 59) een spreker in bepaalde gevallen waaronder als deze zich beledigend uitdrukt, het woord ontnemen of zelfs (artikel 60) uitsluiten van de vergadering. Daaraan kan nog worden toegevoegd, dat als de gewraakte uitlatingen door een minister worden gedaan, het parlement als ultieme sanctie het vertrouwen in de minister kan opzeggen. De parlementaire immuniteit vrijwaart

Mediaforum 2011-9

Nr. 23 SplinQ/CvdM

Iets vergelijkbaars doet zich ook voor in andere staatsrechtelijke verhoudingen. Zie bijvoorbeeld artikel 169 Gemeentewet: daarin is vastgelegd dat de leden van het college van burgemeester & wethouders zowel individueel als gezamenlijk alle inlichtingen moeten verschaffen waar gemeenteraadsleden om vragen. Bij schending van die inlichtingenplicht kan door de raadsleden echter geen beroep worden gedaan op de (bestuurs)rechter: een geschil over de toepassing van de informatieverplichting moet op politiek niveau worden uitgevochten (zie de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 17 mei 1999, Gemeentestem 1999, 7099). Een (meerderheids)besluit van de gemeenteraad ex artikel 25 Gemeentewet om geheimhouding op te leggen ten aanzien van hetgeen ter vergadering is besproken, kan (bijvoorbeeld door een raadslid dat die informatie nu juist openbaar wil maken) evenmin aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd (Pres. Rb. Leeuwarden 12 mei 2000, JB 2000, 239) en kan slechts op politiek niveau worden aangevochten. Ook op andere plaatsen in de Gemeentewet (bijvoorbeeld bij de regeling van het gemeentelijk enquêterecht) ziet men dat wettelijke verplichtingen die het interne onderling functioneren van de politieke organen van de gemeente betreffen, niet via de rechter afgedwongen kunnen worden maar uiteindelijk slechts door politieke sancties (uit eigen gemeentelijke kring) getroffen kunnen worden. Voor het intern functioneren van de provincies geldt hetzelfde.

Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2011

Het gaat hier dan ook om een wezenskenmerk van ons staatsbestel, namelijk de scheiding der staatsmachten. In ons staatsrechtelijk bestel komt aan de rechter (de rechterlijke macht) geen gezag en rechtsmacht toe als het gaat om het interne, politieke functioneren van de andere staatsinstellingen. Wat volksvertegenwoordigers (en andere deelnemers) zeggen bij gelegenheid van de parlementaire beraadslagingen, betreft het intern functioneren van het parlement en is daarmee een zaak van de politiek en niet van de rechter en valt dus onder de parlementaire immuniteit (net zoals omgekeerd het parlement niet rechters kan ontslaan; dat kan alleen de rechterlijke macht zelf). De parlementaire immuniteit dient dus niet alleen tot bescherming van het parlementair debat, maar dient tevens, zoals de Hoge Raad in bovenstaande uitspraak ook – maar zonder verdere toelichting – verwoordt, tot handhaving van de scheiding der machten.

[...]

Een andere conclusie is dan ook dat de parlementaire immuniteit weliswaar bedoeld is om in het parlementair debat elke mening toelaatbaar en mogelijk te maken, maar zeker niet is bedoeld als vrijbrief die ‘onparlementaire’ en opruiende taal van politici ongesanctioneerd wil laten; alleen is de sanctie anders. Of, zoals P.P.T. Bovend’Eert het verwoordde in zijn opiniestuk in NRC Handelsblad naar aanleiding van de Wilders-uitspraak: ‘volksvertegenwoordigers dienen zich binnen én buiten het parlement te gedragen, maar binnen het parlement ziet het parlement daarop toe, daarbuiten de rechter.’ Bovenstaande zaak laat mijns inziens echter tevens de achilleshiel zien van het parlementair toezicht: waar de rechter onafhankelijk en onpartijdig is, kan de politieke meerderheid in het parlement zo haar eigen politieke redenen hebben om niet op te treden tegen laakbare uitingen van een minister – of van een gedoogpartner.

Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SplinQ BV, gevestigd te Blaricum, appellante, advocaat: mr. J.M.B. Seignette, te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon het Commissariaat voor de Media, gevestigd te Hilversum, geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. Boorsma, te Den Haag. 1. Het geding in hoger beroep [...] 2. Grieven [...] 3. Feiten

3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1 SplinQ exploiteert sinds februari 2008 websites waarop bedrijven adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten, zoals films, muziek, mode, software, elektronische apparatuur, games, reizen, gezondheidsproducten, cosmetica, speelgoed, erotische artikelen, fotografie, telecom, eten en drinken, geschenkartikelen, sportartikelen en tijdschriften. De advertenties bevatten een link naar de website van de bedrijven, waar de consumenten hun bestelling kunnen plaatsen. 3.2.2 De advertenties op de websites van SplinQ worden deels aangebracht door speciale marketingbedrijven (netwerkplatforms). Deze netwerkplatforms krijgen van webwinkels opdracht advertenties op internet te plaatsen en kopen bij websites zoals die van SplinQ advertentieruimte in (affiliate marketing). De prijs van de advertenties die de netwerkplatforms aan SplinQ betalen is afhankelijk gesteld van de effectiviteit (performance based). 3.2.3 Aan de websites van SplinQ is een zogenoemde cashback-faciliteit (‘geld terug’) verbonden. Bezoekers van de websites die zich bij SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs terug van het product dat zij hebben gekocht via een op een website van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste € 15,– bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentieinkomsten die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de helft van de advertentie-inkomsten. 3.2.4 Diverse boekverkopers hebben aan de netwerkplatforms Tradedoubler en Daisycon opdracht gegeven tot het plaatsen van advertenties voor hun webwinkel. Tradedoubler en Daisycon hebben voor deze boekverkopers advertenties geplaatst op onder meer de websites van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de koopprijs teruggegeven in het kader van het onder 3.2.3 genoemde cashbacksysteem. 3.2.5 Het Commissariaat is onder meer belast met de handhaving van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp). Het Commissariaat heeft zich in 2008 op het standpunt gesteld dat boekverkopers die boeken verkochten via advertenties op een website van SplinQ artikel 6 lid 1, eerste volzin, Wvbp overtraden omdat de kopers daarbij door de toepassing van het cashbacksysteem een geldelijk voordeel werd verstrekt. Het Commissariaat heeft in oktober 2008 de diverse boekverkopers een waarschuwing gegeven. Het heeft zijn standpunt daarbij als volgt gemotiveerd: 15. Het Commissariaat stelt vast dat de eindafnemer die via de website van SplinQ boeken koopt bij [de boekverkoper] de helft van de door SplinQ voor deze aankoop ontvangen commissie verkrijgt. Dit geldelijk voordeel is onlosmakelijk verbonden met de aankoop van een boek op de genoemde

Mediaforum 2011-9

267


dus wel tegen ingrijpen of sancties door de rechter, maar vrijwaart niet tegen interne of politieke sancties uit eigen kring.


websites en gerelateerd aan de (hoogte van) het aankoopbedrag van (onder meer) boeken. 16. Dat [de boekverkoper] aangeeft niet te hebben geweten dat haar websites via SplinQ waren te bezoeken en dat daarmee voordeel te behalen viel, doet aan het vorenstaande niet af. [De boekverkoper] heeft als verkoper de verantwoordelijkheid de vaste boekenprijs toe te passen. Het aangaan van een affiliatieovereenkomst met een partij die vervolgens SplinQ toelaat in het affiliatieprogramma en daarmee toelaat dat geldelijke voordelen worden verstrekt aan eindafnemers, is voor rekening en risico van [de boekverkoper]. 17. In dit kader is verder van belang dat het geldelijk voordeel dat uiteindelijk feitelijk door SplinQ wordt uitbetaald aan de eindafnemer, voortvloeit uit een door [de boekverkoper] geïnitieerde geldstroom. [De boekverkoper] betaalt immers een bepaald bedrag aan commissie aan Tradedoubler, die op haar beurt weer een deel van die commissie aan SplinQ betaalt en waarvan SplinQ een percentage aan de eindafnemer betaalt. Het uiteindelijke voordeel dat door de eindafnemer wordt behaald is aldus gerelateerd aan de commissie die door [de boekverkoper] aan Tradedoubler en vervolgens aan SplinQ wordt betaald. 18. Het Commissariaat is, zoals reeds gesteld, van oordeel dat [de boekverkoper] verantwoordelijk is voor het toepassen van de vaste boekenprijs. Nu eindafnemers een geldelijk voordeel en daarmee korting hebben ontvangen bij aanschaf van een boek bij [de boekverkoper] en [de boekverkoper] kennelijk het risico heeft aanvaard dat dit zou kunnen gebeuren bij uitbesteding van publiciteits-/advertentiewerkzaamheden op deze manier, heeft [de boekverkoper] niet de vaste prijs toegepast. Het is in deze niet van belang wie uiteindelijk de korting feitelijk heeft uitbetaald. Waar het om gaat is dat [de boekverkoper] het verlenen van korting mogelijk heeft gemaakt, door, zij het indirect, al dan niet bewust deel te nemen aan de werkwijze die SplinQ hanteert. 19. In hoofdstuk 1 van het Besluit vaste boekenprijs zijn diverse toegestane kortingsmogelijkheden opgenomen. Onderhavige manier van korting geven valt niet onder één van deze mogelijkheden en is aldus niet aan te merken als een geoorloofde manier om korting te geven op de vaste boekenprijs. 3.2.6 SplinQ heeft bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de aan de boekverkopers gegeven waarschuwingen ingesteld. Bij uitspraak van 27 oktober 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter in navolging van de rechtbank onder meer geoordeeld dat die waarschuwingen niet zijn te kwalificeren als besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, zodat daartegen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. 4. Beoordeling 4.1 SplinQ heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat een boekverkoper niet handelt in strijd met de Wvbp door te adverteren op een cashbackwebsite als die van SplinQ en dat het Commissariaat zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen, zakelijk weergegeven, dat de wet ervan uitgaat dat de eindafnemer de vaste boekenprijs daadwerkelijk betaalt en daarom voorziet in een gesloten stelsel van kortingen. De cashbackconstructie van SplinQ is volgens de rechtbank in strijd is met dat gesloten stelsel omdat de eindafnemer via SplinQ feitelijk een korting krijgt op de aanschaf van een boek, die afkomstig is van door de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Een ander oordeel zou volgens de rechtbank ertoe leiden dat de Wvbp eenvoudig zou kunnen worden ontdoken. De cashbackconstructie is volgens de rechtbank niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wvbp omdat die constructie leidt tot door de wetgever onwenselijk geachte prijsconcurrentie en de internetboekhandel blijkens de wetsgeschiedenis geen bijzondere positie inneemt. 4.2 In hoger beroep is enkel nog aan de orde de gevorderde verklaring van recht. 4.3 Met de grieven III tot en met VI bestrijdt SplinQ dat de boekverkoper wiens advertenties zijn geplaatst op een website van SplinQ en wiens verkopen vallen onder het op die websites toepasselijke cashbacksysteem, handelt in strijd met de Wvbp. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 4.4 De Wvbp geeft – blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28652, nr. 9) – regels voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid

268

daarvan in aanbod, in keuze en in afname. Prijsconcurrentie ondergraaft volgens de wetgever deze doelstellingen en met het systeem van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan. Het systeem vormt aldus in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. 4.5 De in de Wvbp gegeven regels zien op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper en tussen de boekverkoper en de eindafnemer. In de verhouding tussen de boekverkoper en de eindafnemer is de boekverkoper ingevolge artikel 6 lid 1 Wvbp verplicht bij verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen. Hij mag daarbij geen korting verlenen die niet in of bij de wet is voorzien (gesloten systeem). 4.6 In het onderhavige geval waarin de eindafnemer via een advertentie op een website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkoper terecht is gekomen, heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs aan de eindafnemer in rekening gebracht en heeft de eindafnemer de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. De boekverkoper heeft daarbij geen korting aan de eindafnemer verleend. Enkel heeft de boekverkoper door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties doen plaatsen op – onder meer – een website van SplinQ. Het is een derde, de website-exploitant SplinQ , die aan de eindafnemer een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven, in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is geen sprake geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig gemaakt aan een door de wet verboden praktijk. 4.7 Naar het oordeel van het hof strekt de verantwoordelijkheid van de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs toe te passen, zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ als websiteexploitant, op wiens website door toedoen van de internetplatforms advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van SplinQ als website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat. Indien de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zo ver strekt dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem, zoals hier aan de orde is, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet. Dat geldt temeer nu niet evident is dat die doelstellingen worden ondergraven doordat naast de aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken meetellen in dergelijk algemeen beloningssysteem. Evenmin volstaat een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs, omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat de grieven III-VI doel treffen. Het vonnis waarvan beroep kan in zoverre niet in stand blijven en de gevorderde verklaring van recht dient alsnog te worden gegeven, met dien verstande dat daarin tot uitdrukking moet worden gebracht dat het hof een oordeel heeft gegeven over de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval. [...] 5. Beslissing [...] – verklaart voor recht dat een boekverkoper niet handelt in strijd met de Wet op de vaste boekenprijs indien hij, onder de hiervoor onder 4.6 weergegeven omstandigheden, voor zijn online boekwinkel adverteert op de website van SplinQ (http:// nl.splinq.com) en SplinQ krachtens een voor de website van

Mediaforum 2011-9

[...]

Noot Paul Kreijger Mr. P.J. Kreijger is advocaat te Amsterdam (Linklaters LLP). Inleiding De vaste boekenprijs is, binnen bepaalde (steeds kleiner wordende?1) kringen althans, een onderwerp dat qua explosieve waarde niet onderdoet voor bijvoorbeeld de hypotheekrenteaftrek: ontaantastbaar geloofsartikel voor de één, vastgeroeste marktverstoring volgens de ander.2 Roemrucht bijvoorbeeld is de in de jaren 90 tot in Brussel en Luxemburg door de Free Record Shop gevoerde kruistocht tegen de vaste boekenprijs, toen nog een privaatrechtelijke regeling via het verenigingsreglement van de KVB.3 Das war einmal: in de ruim zes jaar dat de verplichting van boekverkopers de door de uitgever gehanteerde prijs te hanteren nu is verankerd in de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) is het aantal gepubliceerde rechterlijke uitspraken over deze wet bescheiden gebleven.4 De hier te bespreken zaak is echter niet uit overweging van schaarste gekozen, maar is inhoudelijk interessant, zeker in combinatie met het vonnis in eerste aanleg dat door het Gerechtshof tamelijk kort en bondig wordt vernietigd. Een vernietiging bovendien, die de nodige reuring veroorzaakt : ‘Vaste Boekenprijs Van De Baan’ aldus De Telegraaf op 18 juni 2011 en volgens De Volkskrant van 20 juni 2011 heeft het Hof in dit arrest zelfs de vaste boekenprijs ‘aan het wankelen gebracht’. Ten onrechte, aldus dan weer het Nederlands Uitgeversverbond dat haar leden gerust stelt: ‘de vaste prijs is natuurlijk niet van de baan, maar de wet heeft een schram opgelopen die moet worden geheeld.’5 Het Commissariaat op haar beurt benadrukte op haar site dat het arrest maar op één specifieke vorm van korting betrekking heeft; de Wet op de vaste boekenprijs blijft verder onverkort van toepassing, aldus de toezichthouder. ‘Het Commissariaat volgt het Hof niet in zijn oordeel en overweegt dan ook cassatie in te stellen’. Wat is hier aan de hand?

uitsluitend via SplinQ koopt bij de desbetreffende webwinkel. De koopovereenkomst tussen consument en webwinkel staat dus naast de contractuele relatie tussen de consument en SplinQ uit hoofde waarvan de consument de cashback krijgt. SplinQ financiert dit bedrag zelf, uit haar advertentie-inkomsten. Afgaande op haar website heeft SplinQ een ruim bereik: via haar site kunnen vakanties geboekt en dvd’s besteld worden, kan mode worden aangeschaft, een energieleverancier worden uitgezocht of elektronica worden gekocht. En boeken! Want ook online boekverkopers hebben de weg naar SplinQ weten te vinden, althans de door hen ingeschakelde online marketingbureaus Tradedoubler en Daisycon die in opdracht van de boekverkopers advertentieruimte inkopen, onder meer bij SplinQ. Het gevolg is dan uiteraard dat consumenten die zijn aangesloten bij SplinQ ook met de aankoop van boeken cashback tegoed kunnen opbouwen. Daarmee komen we op de kern van de zaak, die is gelegen in art. 6, lid 1, eerste volzin Wvbp: ‘De verkoper past bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe’, ofwel de vaste wederverkoopprijs die de uitgever op grond van art. 2 Wvbp vaststelt. Hoe vast is die vaste prijs wanneer de eindafnemer die zijn boek via SplinQ bestelt op enig moment in verband met die aankoop een cashback betaling ontvangt? Niet, aldus het Commissariaat dat vrijwel direct nadat SplinQ actief wordt een onderzoek start dat uitmondt in een reeks van schriftelijke waarschuwingen die vanaf oktober 2008 worden gezonden. Het Commissariaat wijst de geadresseerden er op dat het door SplinQ gehanteerde systeem neerkomt op verkoop onder de vaste prijs en dus verboden is. De redenering van het Commissariaat is dat het geldelijk voordeel dat de consument ontvangt onlosmakelijk is verbonden met de verkoop van boeken via de site van SplinQ en is gerelateerd aan het aankoopbedrag voor die boeken. Dit voordeel vloeit voort uit een door de boekverkoper geïnitieerde geldstroom: de commissie die via Daisycon/Tradedoubler naar SplinQ en dus deels naar de eindafnemer loopt. De wetenschap bij de boekverkoper dat een dergelijke constructie zal worden gehanteerd acht het Commissariaat daarbij van geen belang. Daarmee veegt zij een van de verweren van boekverkopers van tafel, die hadden gesteld dat zij niet betrokken zijn bij, en ook geen wetenschap hadden van de werkwijze van enkele van de online advertentiemedia waar Daisycon en Tradedoubler zaken mee doen. Het Commissariaat gaat in feite uit van een vorm van bestuursrechtelijke/boeterechtelijke risico-aansprakelijkheid: Het Commissariaat is, zoals reeds gesteld, van oordeel dat [boekverkoper] verantwoordelijk voor het toepassen van de vastgestelde boekenclubprijs. Nu aan eindafnemers een geldelijk voordeel en daarmee korting is aangeboden bij de aankoop van boeken als onderdeel van de welkomstaanbieding bij [boekverkoper] en [boekverkoper] kennelijk het risico heeft aanvaard dat dit zou kunnen gebeuren bij uitbesteding van publiciteits-/ advertentiewerkzaamheden op deze manier, heeft [boekverkoper] niet de vastgestelde prijs toegepast. Het is in deze niet van belang wie uiteindelijk de korting feitelijk uitbetaalt. Waar het om gaat is dat [boekverkoper] het toepassen van korting mogelijk heeft gemaakt, door, zij het indirect, al dan niet bewust deel te nemen aan de werkwijze die SplinQ hanteert.

De uitspraak Aanleiding voor deze zaak is de door het in 2008 opgerichte SplinQ bedreven ‘affiliate marketing’, een fenomeen dat op Wikipedia als volgt wordt toegelicht: Affiliate marketing is een vorm van internetmarketing waarbij adverteerders hun partners (affiliates) belonen voor de gegenereerde verkopen of leads die de affiliate heeft aangeleverd. Affiliates kunnen dit bewerkstelligen door advertenties van adverteerders op hun website te plaatsen. Als er uit het doorverwijzen van klanten naar de adverteerders een verkoop of lead volgt, ontvangt de affiliate hiervoor een vergoeding van de adverteerder. Er kan ook per click of per pageview betaald worden. Voorbeelden van typische affiliate concepten zijn bijvoorbeeld vergelijkingssites, cashbacksites of nieuwsbrieven. Het gaat in deze zaak met name om hetgeen SplinQ doet met de van haar affiliates ontvangen gelden. Zoals we in r.o. 3.2.3 van het arrest kunnen lezen en op de site van SplinQ duidelijk wordt toegelicht (www.splinq.nl), worden die gedeeld met de bij SplinQ aangesloten consumenten die hun online bestelling niet rechtstreeks maar via de site van SplinQ zoeken en plaatsen. Ten overvloede, maar toch: van belang is goed voor ogen te houden dat de consument niet van, maar

1

2

3 4

Zie de recente berichtgeving over het zware weer waarin de boekverkopersbranche verkeert, getuige bijvoorbeeld de aangekondige drastische afslanking van de Selexyz-keten. Mogelijk zijn binnenkort de e-books aan de beurt, vgl. Christiaan van Veen, ‘Ebooks en EU-recht: wie bepaalt de prijs voor Mulisch op de iPad?’, Mediaforum 2011-6, p. 183-184. HvJ EG 24 april 1997, NJ 1998, 847. De oogst op www.rechtspraak.nl is althans (per 20 september 2011) beperkt tot negen uitspraken: Rb. Utrecht 31 mei 2007, LJN BA6162 (bestuursrecht; vernietiging bestuurlijk rechtsoordeel CvdM over voorgenomen loyalty-actie) – bij uitspraak van Rb. Utrecht van 10 oktober 2008 (eigenlijk de tiende uitspraak, maar

Mediaforum 2011-9

Simpel gesteld: ook wie indirect en zelfs onbewust toepassing van de korting mogelijk maakt, maakt zich schuldig aan overtreding van art. 6, lid 1 Wvbp. Klopt dat? De Awb definieert sinds 1 juli 2009 in art. 5:1, lid 2 de ‘overtreder’ als ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’. Uiteraard kan dat alleen degene zijn tot wie de norm zich richt en in het geval van art. 6, lid 1, Wvbp is dat de boekverkoper, zoals het Hof nog eens vaststelt. Het Commissariaat adresseerde de waarschuwingen dan ook alleen aan de boekverkopers en niet aan SplinQ. De crux zit hem dan ook met name in de vraag naar het daderschap: wie ‘pleegt’ de overtreding in de zin van art. 5:1, lid 2 Awb? Dat is ten eerste degene die het voorschrift daadwerkelijk schendt, bijvoorbeeld de boekverkoper die rechtstreeks onder de vaste prijs aan eindafnemers

5

niet op rechtspraak.nl gepubliceerd) wordt het nieuwe besluit op bezwaar van het CvdM gesauveerd; hoger beroep ongegrond verklaard in ABRvS 21 oktober 2009, LJN BK0820; Rb. Alkmaar 24 juni 2008, LJN BE9448 (bestuursrecht; boete CvdM blijft in stand); twee maal Rb. Haarlem 19 mei 2009, LJN B4860 en 4862 (bestuursrecht; boetebesluiten CvdM blijven in stand); Rb. Amsterdam 3 december 2009, LJN BK6182 (civiele verbodsvordering toegewezen). Aan het hier besproken arrest van het Hof Amsterdam gingen nog vooraf ABRvS 27 oktober 2010, LJN BO1845 (waarschuwing CvdM aan het adres van SplinQ is geen Awb-besluit) en Rb. Amsterdam 14 april 2010, LJN BN6312. Zie www.gau.nuv.nl/.../wet-vaste-boekenprijs-niet-in-het-geding.34527.lynkx.

269


SplinQ algemeen geldend beloningssysteem voor aankopen via die website een geldelijke uitkering doet aan bij haar geregistreerde consumenten die via een link in de advertentie naar de online boekwinkel gaan en daar tegen betaling van de vaste boekenprijs een Nederlandstalig of Friestalig boek kopen;


verkoopt. Daarnaast is ook de uit het strafrecht bekende figuur van de ‘functioneel dader’ als overtreder aan te merken: dit is aan de orde in de situatie waarin de aangesprokene weliswaar niet zelf de handeling verricht die de overtreding oplevert, maar waar de handeling wel in zijn machtssfeer ligt of vanwege andere omstandigheden aan hem moet worden toegerekend.6 Met name in de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt deze verantwoordelijkheid van, of dit toerekenen aan de niet-feitelijk handelende, en dus functionele, dader soms ver opgerekt. Een vaste koers lijkt de bestuursrechtelijke rechtspraak niet te varen; soms wordt ook bij de functionele dader wel een zekere mate van feitelijke betrokkenheid of zeggenschap vereist.7 Een recent voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in het beroep van postorderbedrijf Postgarant tegen een door de Consumentenautoriteit opgelegde boete wegens een reeks overtredingen van, kort gesteld, informatieverplichtingen jegens de consument bij online verkoop en reclame activiteiten.8 Postgarant verweerde zich met verwijzing naar het feit dat de gewraakte uitingen niet op haar eigen site waren gedaan maar op de sites van de door haar ingeschakelde affiliates zodat het op de weg van de Consumentenautoriteit had gelegen te bewijzen dat deze partijen, die volgens Postgarant niet als ‘hulppersonen’ aangemerkt konden worden, in opdracht van Postgarant handelden, zonder eigen beleidsvrijheid bij het vormgeven van de advertenties op hun site. Consumenten zouden ook alleen met de affiliates contracteren. Tevergeefs: Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 8.2 en artikel 8.5 van de Whc en de achterliggende artikelen uit het BW niet zien op hulppersonen bij de economische activiteit maar zich uitdrukkelijk richten tot degene voor wiens rekening en risico de betreffende economische activiteiten worden verricht. De producten werden in opdracht van eiseres aangeboden en bij bestellingen via de websites en afzonderlijke webpagina’s voor de verschillende producten werd de consument uitsluitend geconfronteerd met een handelsnaam en/of KvK-nummer van eiseres. Eiseres was opdrachtgever voor zowel de uitingen op de websites als de reclamecampagnes en heeft verklaard beslissingsbevoegd te zijn. Betrokkenheid van andere bedrijven ontslaat – aldus verweerder – eiseres niet van de verantwoordelijkheid voor de verkoop van haar producten. Indien en voor zover eiseres zichzelf op grotere of kleinere afstand van haar opdrachtnemers heeft geplaatst, heeft zij het risico genomen dat er onregelmatigheden kunnen plaatsvinden. Eiseres is als opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de uitlatingen op de websites en de reclamecampagnes. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat consumenten in eerste instantie met derden een overeenkomst sluiten, welke vervolgens tegen een vergoeding wordt overgenomen door eiseres. De rechtbank kan zich verenigen met dit betoog van verweerder en is van oordeel dat eiseres als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. Het inschakelen van affiliates ontslaat eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. Voor het standpunt van eiseres dat de consumenten in eerste instantie met de affiliates een overeenkomst sloten, bieden de gedingstukken geen enkele steun. Op geen enkele wijze blijkt dat de affiliates op enigerlei wijze contractpartij waren voor de consumenten. De stappen van het hof in het hier besproken arrest zijn in dit kader in te passen, hoewel het hof niet expliciet verwijst naar het daderschapsbegrip (weliswaar gold art. 5:1 Awb nog niet in 2008 maar de materiële daderschapsbegrippen werden al wel, min of meer, in de bestuursrechtspraak gehanteerd). Ten eerste bakent het hof de reikwijdte van de beweerdelijk geschonden norm (de verplichting een vaste boekenprijs te hanteren) af: deze is gericht tot boekverkopers en die hebben in elk geval niet rechtstreeks een lagere dan de vaste prijs aan eindafnemers in rekening gebracht. SplinQ , op haar beurt, kan de wet niet overtreden omdat zij geen boekverkoper is en dus geen normadressaat. Vervolgens noemt het hof in r.o. 4.6 een aantal omstandigheden van dit specifieke geval die voor de beantwoording van de vraag of de wet is overtreden van doorslaggevend belang blijken, nu immers ook de gegeven verklaring voor recht dat geen overtreding is gegeven expliciet verwijst naar, en daarmee beperkt is tot, de in deze overweging genoemde omstandigheden. Daartoe behoort onder meer het gegeven dat in dit geval niet de boekverkoper maar SplinQ – wiens website niet op boeken is gericht en die zelf de wet niet overtreedt – een cashback geeft en dat

6

R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 2010, par. 22.1, nr. 8, onder verwijzing naar rechtspraak en de memorie van toelichting op art. 5:1 Awb, waarin met zoveel woorden wordt bevestigd dat beoogd is het strafrechtelijk daderschapsbegrip ook in het bestuurlijk sanctierecht te introduceren.

270

als onderdeel van een algemeen beloningssysteem, zonder dat met de boekverkoper wordt samengewerkt of een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties door de boekverkoper wordt betaald. In r.o. 4.7 besteedt het hof ook aandacht aan de (inhoud en reikwijdte van de) verantwoordelijkheid van de boekverkoper voor naleving van de wet. Deze strekt niet zover dat ook gedragingen van derden buiten de zeggenschap van de boekverkoper er onder vallen. Interessant is dan weer dat het al dan niet bestaan van wetenschap bij de boekverkoper omtrent de handelwijze van SplinQ niet door het Hof wordt meegenomen. Dat is bepaald niet zonder belang: zouden boekverkopers die weliswaar in precies de door het hof geschetste omstandigheden verkeren, maar die wel weten dat ook op een cashback site als SplinQ voor hen zal worden geadverteerd niettemin kunnen stellen dat hun verantwoordelijkheid de wet na te leven niet betekent dat zij restricties moet stellen aan dergelijk adverteren? Begin 2008 was het boekverkopers wellicht niet bekend wat SplinQ was en deed, maar na de campagne van het Commissariaat en de publiciteit rond deze zaak zullen er maar weinig zijn die zich niet ten minste bewust zijn van het bestaan van dergelijke sites. Ik zou menen dat boekverkopers er dan terdege rekening mee moeten houden dat bij die stand van zaken niet zomaar zal worden aanvaard dat zij geen zeggenschap over de gedragingen van SplinQ zouden (kunnen) hebben, nu zij immers contractueel voorzieningen kunnen treffen tegen overtreding van de wet en het nalaten dit te doen voor hun risico komt. Het functioneel daderschapsbegrip dat thans ook in het bestuursrecht uitgangspunt is, rekent overtredingen immers ook toe aan diegenen die daar maatschappelijk gezien verantwoordelijk voor zijn.9 Op basis van het arrest is dan ook niet uit te sluiten dat het hof anders zou oordelen, in ieder geval voor wat betreft de ‘zeggenschap’ van de boekverkoper, wanneer de boekverkoper zich er bewust van is dat (ook) op cashback-sites wordt geadverteerd. Terzijde: in de bestuursrechtelijke prelude op deze zaak (waarin eerst moest worden uitgevochten dat de waarschuwingen geen Awb-besluiten zijn en SplinQ bovendien geen belanghebbende is) liet de Afdeling in het midden of Daisycon en Tradedoubler al dan niet met medeweten van de boekverkopers advertentieruimte bij SplinQ inkochten.10 Het arrest is echter ook zo te lezen dat het hof overtreding van art. 6 Wvbp alleen mogelijk acht door een boekverkoper of een onder zijn zeggenschap staande partij, en ook alleen voor zover in de rechtstreekse koopovereenkomst tussen boekverkoper en eindafnemer een lagere dan de vaste boekenprijs wordt afgerekend. Als boekverkoper zou ik ook bij voorkeur mijn kaarten zetten op de uitleg volgens welke het hof alleen relevant acht hetgeen in de contractuele relatie boekverkoper – consument gebeurt: zodra daarbinnen maar de vaste prijs wordt aangerekend, is er in beginsel niets aan de hand. De ‘omstandighedencatalogus’ in r.o. 4.6 van het arrest duidt er op dat het hof daarnaast (dus in die gevallen waarin in de directe contractuele relatie boekverkoper –consument de vaste prijs in rekening wordt gebracht) hoogstens overtreding zou aannemen wanneer de boekverkoper met een website van een niet-boekverkoper zou samenspannen in een min of meer evidente schijnconstructie (zou het hof zo’n constructie eerder hebben aangenomen wanneer SplinQ uitsluitend op boeken zou zijn gericht?). Zodra het echter om een onafhankelijk geëxploiteerde cashback-site gaat die niet specifiek op boeken is gericht, levert adverteren daarop door boekverkopers geen inbreuk op de vaste boekenprijs op zolang ze die zelf maar in rekening brengen, ook al wordt de consument uit andere bron (SplinQ ) een aan de omvang van zijn aankopen gerelateerde cashback verleend – zo zou je althans kunnen verdedigen op basis van dit arrest. Daarbij valt nog op dat het hof van belang acht dat de boekverkoper geen bijzondere of bovenmatige vergoeding betaalt. Anders dan het Commissariaat dat reeds het enkele feit dat de boekverkoper advertentiegelden betaald voldoende acht om door SplinQ ‘heen te kijken’ (de ‘door de boekverkoper geïnitieerde geldstroom’), beschouwt het hof de uiteindelijke herkomst van de cashback dus kennelijk niet als zodanig relevant, althans voor zover vergelijkbare advertentievergoedingen ook door adverteerders die geen boekverkoper zijn worden betaald. Het element ‘bovenmatigheid’ van de vergoeding duidt mogelijk ook weer op de gedachte dat een dergelijke bovenmatige vergoeding indicatief zou (kunnen) zijn voor bewuste samenspanning ter ontduiking van de wet.

Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, aant. 3 op art. 5:1 Awb (De Poorter). 8 Rb. Rotterdam 25 februari 2010, LJN BL6368. 9 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77. 10 ABRvS 27 oktober 2010, LJN BO1845, ov. 2.2. 7

Mediaforum 2011-9

Nr. 24 Strafzaak Wilders Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011 Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen Geert Wilders, geboren te Venlo op 6 september 1963, ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres Binnenhof 1 A (2513 AA) te ’s-Gravenhage. 1. Het onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 7 en 14 februari, 14, 16 en 30 maart, 13 en 15 april, 2, 23, 25, 27 en 30 mei, 1 en 9 juni 2011. De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. B.C.C. van Roessel en P.C. Velleman en van wat verdachte en zijn raadsman, mr. A.M. Moszkowicz, naar voren hebben gebracht. 2. Tenlastelegging

Hoe nu verder? In ieder geval voorlopig (de uitkomst van een cassatieberoep zal nog wel twee jaar op zich laten wachten) kan SplinQ aan de slag met de verklaring voor recht. Maar wat betekent ‘aan de slag gaan’ in dit verband? Uiteraard kan SplinQ trachten schade te gaan verhalen op het Commissariaat in een afzonderlijke procedure, die wel niet beslist zal zijn wanneer de Hoge Raad eventueel uitspraak doet. Daarnaast kan zij trachten die boekverkopers die vrijwillig gehoor hebben gegeven aan de waarschuwing van het Commissariaat te overtuigen opnieuw bij haar te adverteren. Maar wanneer het Commissariaat vervolgens zou gaan handhaven jegens de boekverkopers op grond van haar oorsrponkelijke opvatting, kan SplinQ daartegen niets beginnen op grond van dit arrest, dat immers geen verbod tot handhaving aan het Commissariaat formuleert. Daartoe zal dus minst genomen een kort geding bij de burgerlijke rechter (of nog een bodemprocedure...)13 moeten worden aangespannen tegen het Commissariaat, waarin de aanknopingspunten voor twijfel over de exacte inhoud van het oordeel van het hof nog weer eens aan de orde kunnen komen – mét inachtnemening van de alsdan vigerende omstandigheden waaronder de inmiddels wel voor de handliggende algemene bekendheid in het boekenvak met de werkwijze van SplinQ. Stel vervolgens dat de boekverkopers geen bezwaar en beroep aantekenen tegen nieuwe handhavingsbesluiten van het Commissariaat? Duidelijk is inmiddels wel dat SplinQ geen belanghebbende zou zijn bij dergelijke besluiten – dat heeft de Afdeling immers al in 2010 uitgemaakt. Ook wanneer de boekverkopers wel in beroep gaan bij de bestuursrechter zal SplinQ daar niet welkom zijn wegens gebrek aan belang. Diezelfde bestuursrechter is vervolgens geenszins gebonden aan de opvatting van het hof. Wanneer de handhavingsbesluiten en de daarin neergelegde interpretatie van het Commissariaat vervolgens formele rechtskracht krijgen wegens het niet, of niet succesvol aanwenden van bestuursrechtelijk rechtsmiddelen, dan heeft dat ook gevolgen voor dan nog lopende civiele procedures van SplinQ. Kortom, de redding van het boekenvak, toch het oorspronkelijk doel van de vaste boekenprijs, is al met al nog niet dichterbij gekomen, maar extra werk heeft de wet wel verschaft.

11 Ik lees althans niet in het arrest dat het hof deze vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van de wet eenvoudig in het midden heeft willen laten; het verbindt – althans naar eigen zeggen – wel degelijk consequenties (restrictieve uitleg) aan deze kwalificatie. 12 Zie bijvoorbeeld de discussie tussen Houdijk en Drijber in Mediaforum 2005-6 en de noot van Mok onder HvJ EU 30 april 2009, NJ 2009, 347. 13 Denkbaar – maar dit is uiteraard speculatie mijnerzijds – is dat een dergelijke procedure zou worden ingestoken in lijn met het arrest van de Hoge Raad inzake de ‘Methadonbrief’, waarin onrechtmatig werd geacht de oproep van de Inspectie van de Gezondheidszorg aan apothekers niet langer geneesmiddelen te verstrekken aan een arts die zich niet hield aan niet op de wet gebaseerd beleid inzake Methadonverstrekking, omdat aldus werd ingegrepen in het recht van de arts op zijn vrije beroepsuitoefening (vgl. SplinQ die opkomt tegen optreden door het Commissariaat tegen boekverkopers teneinde hen van zakendoen met SplinQ af te houden), HR 26 juni 1986, AB 1987, 241.

Mediaforum 2011-9

De rechtbank heeft de uitlatingen in de tenlastelegging genummerd en zal bij de bespreking van individuele uitlatingen uitgaan van deze nummering. Ter terechtzitting van 4 en 12 oktober 2010 heeft de rechtbank in andere samenstelling vorderingen van de officieren van justitie tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Deze beslissingen zijn op grond van het bepaalde in artikel 322, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in stand gebleven, nadat deze rechtbank het onderzoek ter terechtzitting op 7 februari 2011 opnieuw heeft aangevangen. Aan verdachte is, na voornoemde wijzigingen van de tenlastelegging, ten laste gelegd dat Feit 1: hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 8 augustus 2007 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, zich meermalen, althans éénmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten moslims, wegens hun godsdienst, door (telkens) opzettelijk in – De Volkskrant en/of – op internet op de website www.liveleak.com (in de film Fitna), één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/ of te laten horen met de volgende inhoud: (De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Genoeg is genoeg: verbied de Koran’) Uitlating 1: Een gematigde islam bestaat niet. Het bestaat niet, omdat er geen onderscheid is tussen Goede islam en Slechte islam. Er is islam, en daar houdt het mee op. En islam is de Koran, en niets dan de Koran. En de Koran is het Mein Kampf van een religie die beoogt anderen te elimineren, die die anderen – niet-moslims – ongelovige honden noemt, inferieure wezens. Lees de Koran, dat Mein Kampf, nog eens. In welke versie dan ook, je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is (Oriana Fallaci, The Force of Reason, post-script, pag. 305, februari 2006). en/of Uitlating 2: De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein Kampf: de Koran. De teksten uit de Koran laten weinig aan de verbeelding over. en/of Uitlating 3: Verbied dat ellendige boek zoals ook Mein Kampf verboden is!

271


Dat het hof niet bijzonder veel op heeft met de vaste boekenprijs, lijkt wel uit de algemene overweging dat een restrictieve interpretatie van de Wvbp voor de hand ligt nu het systeem van de wet ‘in beginsel’ een inbreuk vormt op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Muziek in de oren voor tegenstanders van de wet wellicht, maar waarom dan niet gewoon de vordering toegewezen op grond van de overweging dat de wet onverbindend is wegens strijd met het EU recht?11 Ik kan althans vrij weining met de kwalificatie ‘in beginsel’: de Wvbp is strijdig en dus onverbindend, of zij is dat niet – en die laatste opvatting is nou niet prima facie onzinnig te achten.12 Indien het hof meent dat het anders is, had het dat beter mogen uitwerken. Voor zover de Wvbp niet strijdig is met EU-recht biedt dat ook geen aanknopingspunt voor een restrictieve interpretatie, en lijkt het niettemin hanteren van die interpretatie eerder een uitdrukking van een wenselijkheidsoordeel van de rechter over de wet. Bovendien roept dit de vraag op of het hof anders zou hebben geoordeeld wanneer het niet van mening was dat de wet in beginsel inbreuk maakt op EU-recht. Ik zie althans niet hoe de redenering van het hof zou worden beïnvloed wanneer de overweging inzake het inbreukmakend karakter wordt weggedacht.


en/of Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of (De film Fitna, op 27 maart 2008 geplaatst op www.liveleak. com) Uitlating 4: De islam wil overheersen, onderwerpen en is uit op de vernietiging van onze westerse beschaving. In 1945 werd in Europa het nazisme overwonnen. In 1989 werd in Europa het communisme overwonnen. Nu moet de islamitische ideologie worden overwonnen. Stop de islamisering. Verdedig onze vrijheid., althans (telkens) teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of geluidsfragmenten van gelijke aard en/of strekking. Feit 2:

Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf. en/of Uitlating 5: Iedereen past zich aan onze dominante cultuur aan. Wie dat niet doet, is hier over twintig jaar niet meer. Die wordt het land uitgezet. en/of Uitlating 6: We hebben een gigantisch probleem met moslims, het loopt aan alle kanten de spuigaten uit, en we komen met oplossingen waarmee je een muis nog niet het hok in krijgt. en/of

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 6 oktober 2006 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding, heeft aangezet tot haat tegen mensen, te weten moslims, wegens hun godsdienst, door (telkens) in – De Volkskrant en/of – De Pers en/of – Dagblad De Limburger-Limburgs Dagblad en/of op internet – op de website www.geenstijl.nl en/of www.pvv.nl en/of www.geertwilders.nl en/of – op de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of de Wereldomroep en/of – op de website www.liveleak.com (in de film Fitna) één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/ of te laten horen, met de volgende inhoud:

Uitlating 7: Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld gebruikt.

(De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6 oktober 2006)

Uitlating 9: In het Nederlands Dagblad van afgelopen zaterdag wordt ook professor Ralphael Israeli geciteerd die een ‘Derde Islamitische Invasie van Europa’ voorspelt middels ‘penetratie, propaganda, bekering en demografische veranderingen’. In zijn ogen plegen de Europeanen met de oprukkende Islam zelfs ‘demografische zelfmoord’. De eerste islamitische invasie werd na de verovering van Spanje, Portugal en het zuiden van Frankrijk in het jaar 732 gestopt bij Poitiers en de tweede invasiepoging door de Ottomaanse Turken werd voor de poorten van Wenen gekeerd toen ze daar in 1683 gelukkig de pan in werden gehakt. Volgens prof. Israeli maakt de derde invasiepoging die nu in Europa gaande is veel meer kans op succes.

Uitlating 1: De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen. en/of Uitlating 2: De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste probleem van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant. Als je naar de cijfers kijkt en de ontwikkeling daarin... Moslims zullen van de grote steden naar het platteland trekken. We moeten de tsunami van de islamisering stoppen. Die raakt ons in ons hart, in onze identiteit, in onze cultuur. Als we ons niet verweren, zullen alle andere punten uit mijn programma voor niks blijken te zijn. en/of Uitlating 3: Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is van islamitische afkomst. en/of Uitlating 4: Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf.

272

en/of

en/of Uitlating 8: Van die tsunami van een ons wezensvreemde cultuur die hier steeds dominanter wordt. Daar moet een halt aan worden toegeroepen., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of (Internetcolumn ‘Mohammed (deel II): de islamitische invasie’ van 6 februari 2007, op de website www.geenstijl.nl en/of de website www.pvv.nl)

De man heeft volkomen gelijk. De moslimpopulatie verdubbelt elke generatie – 25 jaar – en het aantal islamieten in ieder Europees land neemt meer dan zorgwekkende vormen aan. en/of Uitlating 10: Nederland als islamitisch missieland. Was een terrorist Mohammed B. al niet te stoppen, de tactiek van penetratie, propaganda, bekering en demografische verandering zal inderdaad succesvol blijken indien de laffe politieke elite van VVD tot PvdA en SP tot CDA en hun Europese geestverwanten erover blijven zwijgen en diegenen die dat niet doen verketteren en demoniseren. Er is genoeg islam in Europa en Nederland. De PVV zal zich met man en macht verzetten tegen deze derde islamitische invasiepoging., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of (De Pers van 13 februari 2007 ‘Ik heb goede bedoelingen’en/of www.pvv.nl en/of www.geertwilders.nl ‘Wat drijft Geert Wilders?-interview De Pers’van 13 februari 2007)

Mediaforum 2011-9

en/of

en/of

en/of

Uitlating 12: Het zijn de feiten. De islam is een gewelddadige religie. Als Mohammed hier vandaag leefde zou de Kamer er onmiddellijk mee instemmen om hem met pek en veren het land uit te jagen.

Uitlating 20: Wat schaam ik me voor al diegenen in en buiten kabinet en Tweede Kamer die de islamitische invasie van Nederland weigeren te stoppen. Wat schaam ik me voor de Nederlandse politiek die dag in dag uit de oververtegenwoordiging van allochtonen in de criminaliteit en misdaad accepteert en er geen antwoord op heeft.

en/of Het zijn de feiten. De islam is een gewelddadige religie. Als Mohammed hier vandaag leefde zou ik voorstellen om hem als extremist met pek en veren het land uit te jagen. en/of Uitlating 13: Oud-chef van de Mossad Efraim Halevy zegt dat de Derde Wereldoorlog is begonnen. Die woorden neem ik niet in de mond, maar het klopt wel. en/of Uitlating 14: Ik heb goede bedoelingen. We laten iets gebeuren waardoor dit een totaal andere samenleving wordt. Ik weet ook wel dat er over een paar decennia nog geen islamitische meerderheid is. Maar het groeit wel. Met agressieve elementen, imperialisme. Loop over straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen land leeft. Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen. Er zijn straks meer moskeeën dan kerken!, althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of (De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Wilders: verbied de Koran, ook in moskee’)

Uitlating 19: Verbied dat ellendige boek zoals ook Mein Kampf verboden is!

en/of Uitlating 21: Den Haag zit vol met laffe lieden. Bange mensen die laf zijn geboren en laf zullen sterven. Die vinden en bevorderen dat de Nederlandse cultuur gestoeld zal zijn op een joods-christelijke-islamitische traditie. Die een generaal pardon verlenen aan leugenaars en criminelen. en/of Uitlating 22: Die lak hebben aan de belangen van de Nederlandse burger en meewerken aan de transformatie van Nederland in Nederabië als provincie van de islamitische superstaat Eurabië. en/of Uitlating 23: Ik heb genoeg van de islam in Nederland: geen moslimimmigrant er meer bij. Ik heb genoeg van de aanbidding van Allah en Mohammed in Nederland: geen moskee er meer bij. Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek. Genoeg is genoeg., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of

Uitlating 15: Een verbod is een verbod. Dus moet niet alleen verkoop, maar ook gebruik in moskeeën en bezit in huiselijke kring worden bestraft. Als dat in de huidige wetgeving niet kan, moet er een nieuwe verbodsbepaling komen.

(‘Wilders wil vernieuwde mini-koran’ van 7 september 2007, op de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of de Wereldomroep, via de link: http://static.rnw.nl/migratie/www.wereldomroep.nl/actua/nl/nederlandsepolitiek/070907wildersintvwredirected)

en/of Uitlating 16: Dit boek zet aan tot haat en moord, en past daarom niet in onze rechtsorde. Als moslims willen participeren, moeten ze afstand nemen van deze Koran. Ik zie in dat dit veel gevraagd is, maar we moeten stoppen met het doen van concessies.,

Uitlating 24: Zo’n nieuwe versie zou wenselijk zijn, vindt de PVV-leider; een Koran ontdaan van alle haatdragende verzen. ‘Die zou het formaat hebben van een Donald Duck,’ aldus Wilders., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;

althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;

en/of

en/of

(De Limburger-Limburgs Dagblad van 9 februari 2008, ‘Islam is mijn “Fitna”’)

(De Volkskrant van 8 augustus 2007, ‘Genoeg is genoeg: verbied de Koran’) Uitlating 17: Een gematigde islam bestaat niet. Het bestaat niet, omdat er geen onderscheid is tussen Goede islam en Slechte islam. Er is islam, en daar houdt het mee op. En islam is de Koran, en niets dan de Koran. En de Koran is het Mein Kampf van een religie die beoogt anderen te elimineren, die die anderen – niet-moslims – ongelovige honden noemt, inferieure wezens. Lees de Koran, dat Mein Kampf, nog eens. In welke versie dan ook, je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is (Oriana Fallaci, The Force of Reason, post-script, pag. 305, februari 2006).

Uitlating 25: Ik wijs op de rol die de verschrikkelijke Koran speelt in de islamisering van onze samenleving. en/of Uitlating 26: In de film illustreer ik teksten en verzen uit de Koran met documentaire beelden, die laten zien dat de Koran geen dode letter is, maar het gezicht van de islam: een levensgroot gevaar., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking;

en/of

en/of

Uitlating 18: De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein Kampf: de Koran. De teksten uit de Koran laten weinig aan de verbeelding over.

(De Volkskrant van 11 februari 2008, ‘Het hoeft niet meer, maar De Film komt er’)

Mediaforum 2011-9

Uitlating 27: In het GPD-interview legt hij uit dat hij teksten en versen uit de Koran

273


Uitlating 11: We willen genoeg. De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van Islamitische criminelen...


met documentaire-beelden zal illustreren. Zo wil hij aantonen dat de Koran ‘geen dode letter is, maar het gezicht van de islam: een levensgroot gevaar’., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking; en/of (De film Fitna, op 27 maart 2008 geplaatst op www.liveleak. com) Uitlating 28: De film begint met een zwart beeld met de tekst: ‘Waarschuwing: deze film bevat zeer schokkende beelden.’ Dan is het geluid van het aansteken van een lucifer te horen, en wordt een boek met oosterse tekens opengeslagen dat eruit ziet als de Koran. Op de eerste bladzijde is een cartoon te zien van Mohammed met een bom in zijn tulband. Het geluid van een brandende lont is te horen. Er verschijnt een klok die begint af te tellen vanaf 15:00. Een bladzijde van het boek wordt omgeslagen. Er zijn twee opengeslagen pagina’s te zien. Op de rechterpagina verschijnt de volgende tekst: ‘Koran, Soera 8, vers 60’. Dan verschijnt op de linkerpagina: ‘Soera 8, vers 60: Maak voorbereiding tegen hen met wat gij kunt aan kracht en paardenvolk om daarmee te terroriseren, te terroriseren Allah’s vijand en uw vijand.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk) deze tekst in de Arabische taal zingt. Op de rechterpagina, naast de tekst, worden beelden van de aanslagen op het World Trade Center in New York (11/9/2001), alsmede van de aanslagen door moslimextremisten in Madrid en Londen getoond, met daarbij beelden van slachtoffers. Deze beelden worden afgewisseld met beelden van kennelijk imams die zeggen: ‘Wat maakt Allah blij? Allah is blij als niet-moslims worden gedood’ en ‘Vernietig de ongelovigen en polytheïsten, uw (Allah’s) vijanden en de vijanden van de religie. Allah, tel ze en dood ze tot aan de laatste toe. En laat er niet één over.’ De bladzijde wordt omgeslagen. Nu staat op de rechterpagina: ‘Koran, Soera 4, vers 56’, en op de linkerpagina: ‘Soera 4, vers 56: Zij die ongelovig zijn in onze tekenen zullen wij in een vuur laten braden, en telkens als hun huid gaar gebakken is vervangen wij die door andere huid opdat zij de bestraffing proeven, Allah is machtig en wijs.’ Dan volgen beelden van een man die schreeuwt: ‘Als Allah het ons toestaat, oh natie van Mohammed, zelfs een steen zal zeggen, oh moslim een jood verschuilt zich achter mij, kom en snij zijn hoofd af. En we zullen zijn hoofd afsnijden.’ De man trekt een zwaard: ‘Bij Allah, we zullen het afsnijden! Oh Joden. Allah akbar! (Allah is groot!) Jihad omwille van Allah! Jihad omwille van Allah! Overwinning aan Allah! Allah Akbar! (Allah is groot!).’ Vervolgens verschijnen er beelden van een jong meisje met een hoofddoek. Aan haar wordt door een persoon buiten beeld gevraagd wie de Joden zijn. Het meisje antwoordt: ‘Zij zijn apen en zwijnen.’ De stem vraagt: ‘Zijn zij apen en zwijnen? Wie zegt dat dan?’ Het meisje zegt: ‘Allah.’ De stem vraagt: ‘Waar heeft hij dat gezegd?’ Het meisje antwoordt: ‘In de Koran.’ Op het volgende beeld is een massa mensen te zien die lijken achter zich aan slepen. De volgende beelden zijn wederom beelden van de aanslagen in Londen, er is onder meer een ontplofte rode dubbeldekkerbus te zien. Dan volgen beelden van kennelijk een imam die roept: ‘De joden zijn joden. Zij zijn degenen die afgeslacht en gedood moeten worden.’ Deze beelden zijn versneden met beelden van moslims (zo blijkt uit de hoofd- en gezichtsbedekking die één van de vrouwelijke personen draagt) die teksten tonen op borden: ‘Be prepared for the real Holocaust’ en ‘God bless Hitler’. Dan volgen beelden van een groep personen in uniform die in het gelid staan, kennelijk strijders, die met gestrekte rechterarm staan (kennelijk de Hitlergroet brengen). Er wordt een bladzijde omgeslagen. Op de nieuwe bladzijde staat de tekst: ‘Koran, Soera 47, vers 4’ en vervolgens: ‘Soera 47, vers 4: Wanneer gij dus een ontmoeting hebt met hen die ongelovig zijn houwt dan in op de nekken en wanneer gij onder hen een bloedbad hebt aangericht bindt hen dan in boeien.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk) deze tekst in de Arabische taal voordraagt. Hierop volgt in beeld een krantenartikel over de moord op Theo van Gogh. Te horen is een fragment van Theo van Gogh die geïnterviewd wordt en onder andere zegt: ‘Die kogel zal voor mij niet komen denk ik!’ Er verschijnt een foto van een manspersoon, die lijkt op Mohammed B. die veroordeeld is voor de moord op Theo van Gogh. In beeld staat: Mohammed B. Gelijk daarna volgt een geluidsfragment, waarin de stem van Mohammed B. te horen is, die zegt: ‘Als ik de mogelijkheid had, ik zou vrij komen, en ik had de mogelijkheid om het nog een keer te doen wat ik op 2 november

274

heb gedaan, dan zou ik precies hetzelfde hebben gedaan.’ Er verschijnen beelden van mensen die scanderen: ‘Leer van Theo van Gogh. Leer van de voorbeelden die jullie kunnen zien! Want jullie zullen betalen met jullie bloed!’ en beelden van personen met bebloede messen. Een krantenartikel komt in beeld met de kop: ‘Hirsi Ali en Wilders ondergedoken. Dodenlijst. Doelwitten in brief van Mohammed B.’ Voorts is te zien een fragment van, zo staat in beeld, een Saudische TV-zender, Iqra TV, waarin een persoon spreekt: ‘Huizen en jonge mannen moeten opgeofferd worden, kelen moeten worden doorgesneden en schedels moeten worden verbrijzeld. Dit is de weg naar de overwinning.’ Er wordt een beeld getoond van personen met bivakmutsen die vuurwapens vasthouden. Tussen hen in houden zij een man vast die blijkbaar hun gevangene is. De persoon met bivakmuts in het midden leest een verklaring. Dan wordt er door de gemaskerde mannen aanstalten gemaakt om de gevangene het hoofd af te snijden. De onthoofding zelf is (net) niet te zien. Wel blijft het geluid van het fragment hoorbaar. Er zijn geluiden hoorbaar die kennelijk duiden op de onthoofding. Na enkele seconden verschijnt het beeld weer en is één van de gemaskerde mannen te zien, die het afgesneden hoofd van de gevangene omhoog houdt. Er wordt weer een bladzijde omgeslagen. Op de nieuwe bladzijde staat: ‘Koran, Soera 4, vers 89’, en vervolgens: ‘Soera 4, vers 89: Zij zouden graag willen dat jullie ongelovig werden, zoals zij dat zijn, dan zouden jullie gelijk zijn. Neemt van hen dus niemand als medestander zolang zij niet uitwijken op Allah’s weg. Als zij zich afkeren, grijpt hen dan en doodt hen waar jullie hen vinden. Neemt van hen niemand als medestander of als helper.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk) de tekst in de Arabische taal voordraagt. De tekst wordt gevolgd door beelden van Arabisch uitziende personen die de volgende uitspraken doen: ‘De islam is een heilig geloof. Het beste geloof dat er is. Als iemand zich bekeert tot ’t christendom, verdient hij de doodstraf.’ Een andere persoon zegt: ‘De islam is superieur aan de joden, de christenen, de boeddhisten en de hindoes. De enige wet die Allah erkent is de islam. En wie iets anders dan de islam nastreeft, zal nooit geaccepteerd worden.’ De volgende krantenkoppen verschijnen in beeld: ‘Ex-moslim Jami gemolesteerd’, ‘Opnieuw dreigt islamitische heksenjacht, ‘Dood aan Rushdie’ en ‘Brief op lichaam van Theo van Gogh openbaar gemaakt. Ook Hirsi Ali met dood bedreigd.’ De bladzijde wordt omgeslagen. Er staat: ‘Koran, Soera 8, vers 39’, en vervolgens: ‘Soera 8, vers 39: Voer oorlog tegen hen totdat er geen verzoeking meer is en de godsdienst geheel aan Allah toebehoort.’ Tevens is er een stem te horen die (vermoedelijk) deze tekst in de Arabische taal voordraagt. Er verschijnt een Ayatollah in beeld die zegt: ‘De islam is een religie die de wereld wil beheersen. Dat heeft ze al eerder gedaan en zal dat uiteindelijk weer doen.’ Gevolgd door president Ahmadinejad van Iran die zegt: ‘De boodschap van de islamitische revolutie is wereldomvattend en is niet beperkt tot een bepaalde tijd of plaats. Twijfel niet...als Allah het wil, zal de islam wat veroveren? Het zal alle bergtoppen van de wereld veroveren.’ Dan volgen een aantal kennelijk Arabische mannen in beeld die de volgende uitspraken doen: ‘Wij hebben de wereld eerder geregeerd. En bij Allah, de dag zal komen dat wij opnieuw de hele wereld zullen regeren. De dag zal komen, dat wij over Amerika heersen! De dag zal komen dat wij over Groot-Brittannië en de hele wereld heersen!’ ‘Allah heeft ons bevolen deze religie wereldwijd te verspreiden.’ ‘Gij zult de Verenigde Staten overnemen! Gij zult het Verenigd Koninkrijk overnemen! Gij zult Europa overnemen! Gij zult hen allemaal verslaan. Gij zult de overwinning behalen! Gij zult Egypte overnemen. Wij vertrouwen op Allah!’ Dan verschijnen er kennelijk Arabische mensen met borden in beeld. Daar staan de volgende teksten op: ‘Islam will dominate the world’ en ‘Freedom go to hell’. Dan verschijnt de tekst in beeld: “Nederland in de ban van de islam’. Er zijn beelden te zien van moskeeën die vermoedelijk in Nederland staan. Tevens is er een stem te horen die zegt: ‘De moskee wordt onderdeel van het Nederlandse overheidssysteem.’ Er zijn beelden te zien van een vrouw gekleed in een boerka, gecombineerd met de krantenkop ‘Kabinet: geen boerkaverbod’, alsmede schotelantennes en flatgebouwen. Daarbij worden grafieken getoond van de toename in de loop der jaren van het aantal moslims in Nederland. In de grafieken worden de jaren 1909, 1960, 1990 en 2004 getoond met daarbij de respectievelijk de volgende aantallen: 54, 1399, 458.000 en 944.000. Naast deze

Mediaforum 2011-9

Islamisten uit op machtsovername, politiek gedreven moslims krijgen steeds meer invloed in Europa Spaanse rechter onderzoekt banden. Laakkwartier met Madrid in terreurweb Sudanezen eisen executie Britse ‘juffrouw teddybeer’ Drietal verdacht van plan aanslag De hel zal losbarsten, ‘Wat jullie nodig hebben is een zware bomaanslag’, ‘Wij zijn het niet eens met de vrijheid van meningsuiting, want we verwerpen de democratie’, ‘Ons alternatief is de islam’ Explosieve toename eerwraak Amsterdam School gaat dicht op feestdagen moslims AIVD-onderzoek: Jihad-les op basisschool Minister doet aangifte van Rotterdamse wantoestanden. Gratis naar Mekka via islamschool Ankara wil hier Turks in de klas Donner versoepelt regels. Buitenlandse imams mogen sneller land in Moordenaar Van Gogh voorspelt terreuracties. Mohammed B: ‘Mijn opvolgers staan klaar’ Van Gogh vermoord na afkondiging Fatwa Bijna helft jonge Marokkanen antiwesters Moskeeën in ban van radicale moslimgroep Zelfmoordcommando’s in Nederland Hamas bijeen in Rotterdam Alexander moet uren zwemmen. Marokkanen gooien homo in het water Imams houden niet van homo’s ‘Imam legaliseert geweld tegen homo’s’ ‘Gooi homo’s van hoge gebouwen’ Moskee: ‘Nederland moslimstaat maken’ Nog steeds meisjes besneden ‘Moslims hinderen artsen bij zorg voor vrouwen’ Halalfonds: beleggen voor moslims. Nieuw op Amsterdamse beurs. Al-Qaeda vaardigt doodstraf uit. Jihad tegen Wilders ‘Koran jachtakte’ Arabist Hans Jansen: ‘Je beledigt islam al als je geen moslim wordt’ Vervolgens verschijnt er een hand in beeld die een bladzijde van de Koran pakt. Het beeld wordt vervolgens zwart en te horen is het geluid van het scheuren van papier. In beeld verschijnt de tekst: ‘Het geluid dat u hoorde was een pagina uit het telefoonboek. Want het is niet aan mij, maar aan moslims zelf om de haatdragende verzen uit de koran te scheuren. Moslims willen dat u ruimte geeft aan de islam, maar de islam biedt geen ruimte aan u. Van de overheid moet u respect hebben voor de islam, maar de islam heeft geen enkel respect voor u. De islam wil overheersen, onderwerpen en is uit op de vernietiging van onze Westerse beschaving. In 1945 werd in Europa het nazisme overwonnen. In 1989 werd in Europa het

Mediaforum 2011-9

communisme overwonnen. Nu moet de islamitische ideologie worden overwonnen. Stop de islamisering. Verdedig onze vrijheid.’ De film wordt afgesloten met wederom het beeld van de cartoon van Mohammed met de bomtulband. Te zien is dat de lont van de bom in zijn tulband bijna is opgebrand. Te horen is een tikkende klok. De klok verschijnt in beeld en telt af van 00:03 tot nul. Te zien is een bliksemschicht en te horen is een donderslag. Vervolgens slaat de Koran dicht, verschijnt het woord ‘Fitna’ in beeld dat overvloeit in het woord ‘Fin’ en verschijnt de aftiteling van de film in beeld, althans (telkens) teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of geluidsfragmenten van gelijke aard en/of strekking. Feit 3: hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 6 oktober 2006 tot en met 27 maart 2008 te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie, als bedoeld in artikel 90 quater van het Wetboek van Strafrecht, van mensen, te weten moslims, wegens hun godsdienst, door (telkens) in – De Volkskrant en/of – De Pers en/of – Dagblad De Limburger-Limburgs Dagblad en/of op internet - op de website www.geenstijl.nl en/of www.pvv.nl en/of www. geertwilders.nl en/of – op de website van Radio Nederland Wereldomroep en/of de Wereldomroep en/of – op de website www.liveleak.com (in de film Fitna) één of meer teksten en/of afbeeldingen en/of beelden en/of geluidsfragmenten te (laten) plaatsen en/of te (laten) tonen en/ of te laten horen, met de volgende inhoud: (De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6 oktober 2006) [...] [Zie de weergave van uitlatingen 1 t/m 28 onder ‘Feit 2’, red.] Feit 4: hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 6 oktober 2006 te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding, heeft aangezet tot haat tegen mensen, te weten niet-westerse allochtonen en/of Marokkanen, wegens hun ras, door (telkens) in De Volkskrant en/of op internet op de website www.geertwilders.nl, één of meer teksten te (laten) plaatsen met de volgende inhoud: (De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6 oktober 2006) Uitlating 1: De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen. en/of Uitlating 2: Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is van islamitische afkomst. en/of Uitlating 3: Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf. en/of Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De

275


grafieken verschijnt een grafiek van het aantal moslims in Europa in 2007. De grafiek loopt op tot 54.000.000 en loopt door tot buiten de bovenkant van het filmbeeld. Op de achtergrond zijn beelden te zien van vrouwen met hoofddoek, schotelantennes en Nederlandse agenten in uniform die hun schoenen uitdoen wanneer zij kennelijk een moskee betreden. Door een kennelijke moslim wordt gezegd: ‘Als mijn zus of m’n moeder seks hebben met een ander dan vermoord ik ze ook.’ De interviewer vraagt: ‘Dan pleeg je eerwraak?’ De man zegt: ‘Absoluut.’ Een andere kennelijke moslim zegt: ‘Je mag in Nederland bijvoorbeeld overspelig zijn of homo. Maar ik voel me niet geroepen om daaraan mee te doen, want de islam vindt zoiets een misdaad.’ Er verschijnt een beeld van een ansichtkaart met daarop de tekst: ‘Groeten uit Nederland’ waarop uitsluitend moskeeën zijn te zien. Vervolgens is een preek te horen, in beeld staat: ‘Uitgesproken in een Nederlandse moskee’: ‘Ze moeten politieke partijen afzweren en het wereldse gedachtegoed zoals liberalisme, democratie, socialisme en alles wat ernaar riekt en aan ’t menselijk brein is ontsproten’ en (volgens de tekst in beeld uitgesproken in de El Tawheed moskee): ‘Als de gehuwde man, Allah behoede, overspel pleegt, of de gehuwde vrouw overspel pleegt, dan wordt zij gestenigd.’ In beeld verschijnt de vraag: ‘Nederland in de toekomst!?’ Er zijn beelden te zien met daarop kennelijk homofiele mannen (in beeld staat: ‘Homo’s’) die worden opgehangen, kinderen besmeurd met bloed (in beeld staat: ‘Kinderen’), beelden van een vrouw met een bebloed mes in de hand met op schoot een kind besmeurd met bloed, een vrouw (in beeld staat: ‘Vrouwen’) met ontbloot onderlijf die ingesnoerd op een bed ligt en daarna veel bloed (kennelijk wordt zij besneden), een afgehakt hoofd van kennelijk een moslimvrouw (zij draagt een hoofddoek), een vrouw gekleed in een boerka bij een strop en een gesluierde vrouw die door haar hoofd wordt geschoten. Deze scènes sluiten af met een groot aantal krantenkoppen. Hieronder volgt een opsomming van de krantenkoppen:


paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf.

[...] 4.2. Groepsbelediging, feit 1 Het toetsingskader; wet en jurisprudentie

en/of Uitlating 4: Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld gebruikt., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking. Feit 5: hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 6 oktober 2006 te Den Haag en/of Amsterdam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) in het openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie, als bedoeld in artikel 90 quater van het Wetboek van Strafrecht, van mensen, te weten niet-westerse allochtonen en/of Marokkanen, wegens hun ras, door (telkens) in De Volkskrant en/ of op internet op de website www.geertwilders.nl,één of meer teksten te (laten) plaatsen met de volgende inhoud: (De Volkskrant van 7 oktober 2006, ‘De paus heeft volkomen gelijk’ en/of ‘Stop de tsunami’ op www.geertwilders.nl van 6 oktober 2006) Uitlating 1: De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen. en/of Uitlating 2: Natuurlijk. 99 Procent van de mensen die daar zijn komen wonen, is van islamitische afkomst. en/of Uitlating 3: Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Een op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit in die gemeenschap zelf. en/of Absoluut. De cijfers tonen dat aan. Eén op de vijf Marokkaanse jongeren staat als verdachte bij de politie geregistreerd. Hun gedrag vloeit voort uit hun religie en cultuur. Je kunt dat niet los van elkaar zien. De paus had laatst volkomen gelijk: de islam is een gewelddadige religie. Islam betekent onderwerping en bekering van niet-moslims, desnoods met oorlog. Die interpretatie geldt in de huiskamers van die probleemjongeren, in de moskeeën. Het zit dus in die gemeenschap zelf.

Artikel 137c, lid 1, Wetboek van Strafrecht (Sr) Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Uit de parlementaire stukken met betrekking tot de totstandkoming van de wetsbepaling blijkt dat alleen het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras is, een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging is toegedaan, strafbaar is. Kritiek op opvattingen en gedragingen – in welke vorm ook – valt buiten het bereik van de ontworpen strafbepaling.8 Voorts blijkt uit de parlementaire behandeling van de wetsbepaling dat de reikwijdte van het artikel beperkt is. ‘Het beledigen van een groep zal dus [...] alleen strafbaar zijn als men de mensen, behorend tot die groep, collectief treft in hetgeen voor die groep kenmerkend is, namelijk in hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging en men hen beledigt juist omdat zij van dit ras, dat geloof of die levensovertuiging zijn. Alle, zelfs felle kritiek op opvattingen die in die groep leven of op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, blijft buiten het bereik van de strafwet.’9 De Hoge Raad wijst er in het zogenoemde Gezwel-arrest10 op dat, gelet op de beperkte reikwijdte van artikel 137c Sr die door de wetgever is beoogd, vereist is dat de uitlating onmiskenbaar betrekking heeft op een bepaalde groep mensen die door hun godsdienst wordt gekenmerkt. De enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een godsdienst ook de aanhangers van die godsdienst krenken, is volgens de Hoge Raad niet voldoende om die uitlatingen te kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aanhangers, dus over een groep mensen wegens hun godsdienst. Beoordeling uitlatingen zoals ten laste gelegd onder 1 De eerste uitlating op de dagvaarding is afkomstig uit het artikel in de Volkskrant: ‘Genoeg is genoeg: verbied de Koran’. Deze uitlating ziet voor een deel op de islam en voor dat deel niet op een groep mensen. Het tweede gedeelte ‘je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is’ ziet op het gedrag van moslims. Kritiek op het gedrag van de aanhangers van een bepaalde godsdienst valt volgens de wetgever niet onder artikel 137c Sr. Ook in samenhang met de rest van het artikel krijgt de uitlating geen andere betekenis. Uitlatingen 2 en 3 zijn eveneens afkomstig uit het artikel in de Volkskrant. Deze uitlatingen zien naar hun bewoordingen niet duidelijk op een groep mensen wegens hun godsdienst, maar op de islam en de Koran. Ook in samenhang met het gehele artikel bezien, krijgen deze uitlatingen geen andere betekenis.

en/of Uitlating 4: Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld gebruikt., althans (telkens) teksten van gelijke aard en/of strekking. 3. Voorvragen [...]

De vierde uitlating is afkomstig uit de film Fitna. Deze uitlating heeft naar haar bewoordingen onmiskenbaar betrekking op de islam. Moslims worden niet genoemd. Ook in samenhang met de gehele film blijkt niet dat verdachte met deze uitlating op zich negatieve conclusies over moslims trekt. Conclusie ten aanzien van de uitlatingen in feit 1 Voor alle ten laste gelegde uitlatingen onder 1 geldt dus dat het bestanddeel van artikel 137c Sr ‘over een groep mensen wegens hun godsdienst’ niet vervuld is. De rechtbank acht, met de officieren van justitie en de verdediging, het onder 1 ten laste gelegde dan ook niet bewezen.

4. Waardering van het bewijs 4.1. De ten laste gelegde uitlatingen

8 9

Kamerstukken II 1969/70, 9724, Memorie van Antwoord, nr. 6, p. 4. Handelingen I 1970/71, p. 555.

276

4.3. Aanzetten tot haat tegen en discriminatie van moslims wegens hun godsdienst, feit 2 en 3

10 HR 10 maart 2009, LJN BF0655.

Mediaforum 2011-9

Artikel 10 EVRM 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Artikel 137d, lid 1, Sr Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Mensen Bij de totstandkoming van artikel 137d Sr heeft de wetgever opgemerkt dat er geen reden is voor een algemene strafrechtelijke bescherming van op godsdienst of levensbeschouwing gegronde instituten of organisaties ter zake van hun sprekend of handelend optreden in de Nederlandse samenleving. ‘Voor kritiek op dat optreden dient een zo groot mogelijke ruimte te worden gelaten. De voorgestelde strafbepalingen (toevoeging rechtbank: artikel 137c en 137d Sr) leggen daaraan niets in de weg, ook niet indien de kritiek de diepste overtuigingen mocht betreffen waarop die instituten of organisaties gegrond zijn. De strafbaarheid begint waar kritiek ontaardt in het aantasten van de eer en goede naam van of het aanzetten tot haat tegen of discriminatie van de groep wegens het enkele feit dat de leden daarvan de godsdienst of levensbeschouwing zijn toegedaan, waartegen de kritiek gericht is.’11 Hieruit leidt de rechtbank af dat de wetgever uitdrukkelijk bedoeld heeft aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen strafbaar te stellen. Uitlatingen over de godsdienst heeft de wetgever in beginsel buiten het bereik van artikel 137d Sr willen houden. Gelet op de hierboven aangehaalde overwegingen over kritiek op de religie of het optreden naar aanleiding daarvan heeft daarbij ook de vrijheid van meningsuiting een rol gespeeld. Aanzetten tot Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever voor de uitleg van het bestanddeel ‘aanzetten tot’ aansluiting heeft gezocht bij het in artikel 131 Sr neergelegde delict opruien. Het begrip ‘opruien’ uit dat artikel wordt uitgelegd als: het aanzetten tot iets ongeoorloofds.12 Aanzetten tot haat Door de officieren van justitie is in het requisitoir een analyse gemaakt van aanzetten tot haat. Deze komt er kort gezegd op neer dat er sprake is van aanzetten tot haat indien er sprake is van uitlatingen die een intrinsiek conflictueuze tweedeling schetsen. Om aan te kunnen zetten tot haat, een extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid, moet de uitlating welhaast altijd een krachtversterkend element bevatten. De rechtbank deelt deze analyse, maar acht het mogelijk dat onder omstandigheden aanzetten tot haat ook aan de orde is, terwijl in de uitlating niet met zoveel woorden een tweedeling tot uiting komt. De wettekst dwingt namelijk niet tot de vaststelling van een intrinsiek conflictueuze tweedeling om te kunnen spreken van aanzetten tot haat. Verder zijn in de jurisprudentie voorbeelden te vinden van bewezenverklaring van uitlatingen als aanzettend tot haat, waarbij niet uitdrukkelijk wordt gesproken over een intrinsiek conflictueuze tweedeling.13 Het is niet ondenkbaar dat wordt aangezet tot haat

11 Kamerstukken II 1969/70, 9724, Memorie van Antwoord, nr. 22a, p. 3-4. 12 Kamerstukken II 1967/68, 9724, nr. 3, p. 5 (Memorie van Toelichting). 13 Zie onder meer: HR 16 april 1996, LJN AD 2525 (Janmaat) en HR 23 november 2010, LJN BM9135 (Combat 18).

Mediaforum 2011-9

tegen mensen terwijl de anderen niet met zoveel woorden worden geduid. Een uitlating kan immers fel zijn en (daardoor) ophitsend zonder dat aanstonds duidelijk is welke mensen worden opgehitst. Uit het gelijkstellen van ‘opruien’ met ‘aanzetten tot’ en uit het feit dat haat moet worden gekenschetst als een extreme emotie, van diepe afkeer en vijandigheid, volgt dat in beginsel sprake moet zijn van voornoemd krachtversterkend element. Aanzetten tot discriminatie Artikel 137d Sr is tot stand gekomen naar aanleiding van het Internationaal Verdrag van New York inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Ter implementatie van dit verdrag is in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht opgenomen artikel 90quater, waarin het begrip discriminatie wordt uitgelegd. Het bestanddeel discriminatie van 137d Sr wordt dan ook aan de hand van artikel 90quater Sr uitgelegd als: elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast. Discriminatie is een concreet beschreven gedraging. Anders dan bij de extreme emotie haat, zal bij aanzetten tot discriminatie dan ook geen krachtversterkend element nodig zijn. Samenhang en context Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van aanzetten tot haat of discriminatie kunnen ook de omstandigheden waaronder de uitlating is gedaan van belang zijn. De rechtbank verwijst allereerst naar het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1996,14 waarin wordt overwogen: ‘Of door het gebruik van de woorden “vreemdelingen, minderheden en asielzoekers” de delictsomschrijving van de artikelen 137c (oud) e.v. Sr is vervuld, is onder meer afhankelijk van de aard van de uitlatingen, de eventuele onderlinge samenhang en de context waarin de uitlatingen zijn gedaan.’ Ook in het recente Combat 18-arrest15 vindt de rechtbank steun voor deze opvatting, omdat de Hoge Raad in deze uitspraak in algemene bewoordingen overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van aanzetten tot haat of discriminatie de uitlatingen niet uitsluitend op zichzelf dienen te worden bezien, maar tevens in de gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van de associaties die deze wekken. De rechtbank zal daarom de diverse uitlatingen beoordelen aan de hand van de bewoordingen als zodanig, de samenhang met de rest van het interview of artikel waarin de uitlating is opgenomen, de overige uitlatingen van verdachte die op deze materie zien en die in het dossier zijn opgenomen, en de context waarin de uitlatingen zijn gedaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 137d Sr een inperking is van de vrijheid van meningsuiting, maar dat de wetgever heeft beoogd dit grondrecht zoveel mogelijk te waarborgen. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad diverse malen ten aanzien van artikel 137c Sr geoordeeld dat de context het beledigende karakter aan de uitlating kan ontnemen. De context kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het maatschappelijk debat, waarin de vrijheid van meningsuiting van groot belang is.16 Gelet op de gelijksoortige aard van de strafbepalingen (137c en 137 d Sr) en de redactie daarvan ziet de rechtbank geen aanleiding om voornoemde jurisprudentie niet toe te passen bij aanzetten tot haat en/of discriminatie. Op het moment dat de uitlating naar zijn bewoordingen, bezien in samenhang met het betreffende stuk, aanzet tot haat, is moeilijk voorstelbaar dat de context waarin de uitlating is gedaan (bijvoorbeeld het maatschappelijk debat) het karakter van het aanzetten tot haat relativeert of wegneemt. Bij aanzetten tot discriminatie is dit eerder denkbaar. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt, zoals ook door de raadsman is betoogd, dat artikel 10 lid 2 van het EVRM in geval van politieke uitspraken of zaken van algemeen belang weinig ruimte biedt voor beperking van de vrijheid van meningsuiting. Indien er sprake is van een bij wet voorziene beperking die een legitiem doel dient, zal

14 Zie noot 13. 15 Zie noot 13. 16 HR 9 januari 2001, LJN AA9367.

277


4.3.1. Het toetsingskader; Verdrag, wet en jurisprudentie


moeten worden onderzocht of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het EHRM benadrukt dat het in een democratische samenleving van wezenlijk belang is om het politieke debat de ruimte te geven. Het EHRM hecht het allergrootste belang aan vrijheid van meningsuiting en is van oordeel dat aan politieke uitspraken slechts om zeer dringende redenen beperkingen mogen worden opgelegd. Vrijheid van meningsuiting is voor iedereen van grote waarde maar in het bijzonder voor een volksvertegenwoordiger die immers zijn kiezers vertegenwoordigt (Féret,17 ro 63, 65). In het kader van de vrijheid van meningsuiting zijn zelfs uitlatingen die ‘offend, shock or disturb’ (kwetsen, choqueren en verontrusten) toelaatbaar.18 Er dient sprake te zijn van een ‘pressing social need’ alvorens er mag worden overgegaan tot een beperking van het recht op vrije meningsuiting en de beperking dient proportioneel te zijn. In de zaak Erbakan19 heeft het hof tegelijkertijd overwogen dat het van wezenlijk belang is dat politici in hun openbare uitspraken vermijden woorden te gebruiken die de onverdraagzaamheid zouden kunnen aanwakkeren (Erbakan, ro 64). Het EHRM is van oordeel dat het aanzetten tot uitsluiting van vreemdelingen een fundamentele aantasting van mensenrechten inhoudt en daarom van iedereen, met inbegrip van politici, bijzondere voorzorg verlangt (Féret, ro 75). 4.3.2. Toetsing van de ten laste gelegde uitlatingen Uitlatingen gericht tegen geloof Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zich niet richt tegen mensen, maar tegen de islam. Verdachte zegt dit ook in de interviews die zich in het dossier bevinden en waaruit de aan hem ten laste gelegde uitlatingen komen. Zo zegt hij in het interview met dagblad De Pers van 13 februari 2007: ‘In de Sinaï woestijn: ze hadden bijna niks, maar ze deelden het met mij’. En: ‘Iran, wat een vriendelijke mooie mensen wonen daar’. En: ‘ik heb nog steeds alleen iets tegen de religie, niet tegen de mensen’. En: ‘ik wil mensen er alleen op wijzen dat de islam het grootste gevaar is dat ons bedreigt.’ En: ‘Als moslims wel assimileren, dan zijn het ook volwaardige burgers, geen millimeter minder waard dan jij of ik’. In het interview met de Volkskrant van 7 oktober 2006 zegt hij ‘als we die twintig radicale moskeeën morgen sluiten, hebben al die andere moskeeën daar profijt van’. In het dossier bevinden zich veel uitlatingen van verdachte, waaronder de uitlatingen en de film Fitna die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Fitna zal hierna apart worden besproken. De rechtbank stelt op grond van de in het dossier opgenomen uitlatingen vast dat verdachte zich, als politicus, vooral uitlaat over de in zijn ogen kwalijke aspecten van de islam en de Koran. Wanneer de ten laste gelegde uitlatingen ieder op zich worden bekeken, zowel naar de bewoordingen als in samenhang met de overige uitlatingen, geldt ook voor het merendeel van deze uitlatingen dat deze zien op de islam en de Koran. Nu verdachte zich in deze uitlatingen richt tegen het geloof en niet tegen mensen (moslims) kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat hij met deze uitlatingen aanzet tot haat tegen en/of discriminatie van moslims, zoals hem is ten laste gelegd. Dit betreft de uitlatingen die hiervoor zijn genummerd met 3, 4, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 en 26. Ten aanzien van uitlating 20, 21 en 22 overweegt de rechtbank tevens dat deze uitlatingen kritiek bevatten op mensen, vooral politici, die naar de mening van verdachte de in zijn ogen kwalijke aspecten van de islam niet onderkennen. Deze (onderdelen van de) uitlatingen kunnen ook daarom niet worden gebracht onder aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen wegens hun godsdienst.

– Het artikel ‘De paus heeft volkomen gelijk’ Het betreft een interview met verdachte dat in de Volkskrant van 7 oktober 2006 is geplaatst. Dit artikel begint met de vraag: ‘wat is het eerste dat u verandert als u het morgen voor het zeggen krijgt in Nederland?’ De rechtbank analyseert het eerste deel van het interview aldus. Aan verdachte zijn vragen gesteld over zijn politieke wensen en de redenen daarvoor. Verdachte schetst een beeld van Nederland waar veel moslims wonen die zich niet aan de Nederlandse regels houden. Hij is van mening dat de ‘tsunami van de islamisering’ moet worden gestopt en dat de oplossingen die tot nu zijn aangedragen niet werken en hij stelt andere (immigratie) maatregelen voor. De rechtbank beoordeelt de uitlatingen in voornoemd interview als volgt. Feit 2 en 3, uitlating 1, 5 en 6 1. ‘De grenzen gaan nog diezelfde dag dicht voor alle niet-westerse allochtonen’. 5. ‘Iedereen past zich aan onze dominante cultuur aan. Wie dat niet doet, is hier over twintig jaar niet meer. Die wordt het land uitgezet.’ 6. ‘We hebben een gigantisch probleem met moslims, het loopt aan alle kanten de spuigaten uit, en we komen met oplossingen waarmee je een muis nog niet het hok in krijgt.’ Deze uitlatingen zien op mensen. Bezien in samenhang met de rest van het artikel wordt duidelijk dat, ook als dat uit de uitlating zelf niet onmiddellijk blijkt, met ‘niet-westerse allochtonen’ en ‘iedereen’ moslims worden bedoeld. Het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ acht de rechtbank dan ook bewezen. Aanzetten tot haat tegen moslims? Met deze uitlatingen wordt niet aangezet tot haat. De bewoordingen van de uitlatingen bevatten geen krachtversterkende termen. Ook uit de rest van het artikel blijkt niet dat deze uitlatingen van verdachte aanzetten tot haat tegen moslims. Aanzetten tot discriminatie van moslims? Deze uitlatingen hebben op zichzelf een discriminatoir karakter. Het voorstel van verdachte is om een onderscheid te maken tussen moslims en niet-moslims met betrekking tot immigratie en verblijfsrechten. In het artikel, zoals hierboven weergegeven, doet verdachte verschillende politieke voorstellen. Uitlating 5 is een voorstel om moslims die zich niet aanpassen het land uit te zetten. Verdachte stelt verder voor om iedere niet-westerse allochtoon een assimilatiecontract te laten tekenen. Deze uitlatingen zijn politieke voorstellen in het kader van het publieke debat, dan wel kritiek op regeringsbeleid of op plannen van anderen in het politiek bestuurlijke speelveld. Zoals hierboven onder 4.3.1., onder ‘Samenhang en context’, is weergegeven heeft een politicus, zoals verdachte, in beginsel zeer veel ruimte om zijn standpunt voor het voetlicht te brengen. De uitlatingen van verdachte moeten worden gezien als voorstellen die hij hoopt te verwezenlijken nadat hij op democratische wijze aan de macht is gekomen. Vanuit het perspectief van verdachte zijn deze uitingen noodzakelijk in een democratische samenleving. Hij stelt hiermee naar zijn mening maatschappelijke problemen aan de kaak.

De rechtbank toetst aan de bewoordingen van de uitlatingen, bezien in samenhang met het betreffende stuk en geplaatst in een bredere context.

De rechtbank stelt vast dat in de periode, waarin de uitlatingen zijn gedaan, de multiculturele samenleving en immigratie een prominente rol hadden in het maatschappelijk debat. Naarmate dit debat heviger is, komt aan de vrijheid van meningsuiting meer ruimte toe. Zoals gezegd, mogen uitlatingen dan zelfs kwetsen, choqueren en verontrusten. Deze uitlatingen van verdachte zijn niet van zodanige aard dat ze vanwege grensoverschrijdendheid strafbaar moeten worden geacht en daarmee uitgesloten van het publieke debat. Voorts verklaart verdachte in dit artikel ook dat hij met de voorgestelde maatregelen niet iedere moslim treft. Gezien het voorgaande wordt door de context het discriminatoire karakter aan de uitlating ontnomen.

17 EHRM 16 juli 2009, Féret t. België, LJN BJ9038. 18 Onder meer: EHRM 7 december 1976, Handyside t. Verenigd Koninkrijk, NJ 1978,

236. 19 EHRM 6 juli 2006, Erbakan t. Turkije, Appl. 59405/00.

Verdachte zal van deze onder 2 en 3 ten laste gelegde uitlatingen worden vrijgesproken. De andere uitlatingen zal de rechtbank hierna bespreken. Uitlatingen gericht tegen gelovigen

278

Mediaforum 2011-9

Verdachte zal wat betreft deze uitlatingen voor het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. Feit 2 en 3, uitlating 2 ‘De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste probleem van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant. Als je naar de cijfers kijkt en de ontwikkeling daarin... Moslims zullen van de grote steden naar het platteland trekken. We moeten de tsunami van de islamisering stoppen. Die raakt ons in ons hart, in onze identiteit, in onze cultuur. Als we ons niet verweren, zullen alle andere punten uit mijn programma voor niks blijken te zijn.’ In deze passage wijst verdachte erop dat de islam groeit en dat daartegen moet worden opgetreden. De uitlating gaat daarnaast onmiskenbaar over moslims. De rechtbank acht het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ dan ook bewezen. Aanzetten tot haat tegen moslims? Vanwege de bewoordingen kunnen moslims (en anderen) aan deze uitlating aanstoot nemen. Met name de woorden ‘Ik heb het over wat er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant.’ kunnen zonder meer als grof en denigrerend worden bestempeld. De rechtbank is echter van oordeel dat deze uitlating geen opruiend karakter heeft en daarmee dan ook niet aanzet tot haat. Aanzetten tot discriminatie van moslims? De uitlating zet niet direct of indirect aan tot discriminatie. Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Aanzetten tot discriminatie van moslims? Deze uitlating kan worden aangemerkt als een uitlating met een discriminatoir karakter. Het voorstel van verdachte is om een onderscheid te maken tussen moslims en niet-moslims met betrekking tot immigratie en verblijfsrechten. Deze uitlating is echter evenals de hierboven behandelde uitlatingen uit het interview in de Volkskrant een politiek voorstel in het kader van het publieke debat. Om dezelfde redenen als daar genoemd kan de uitlating, hoe radicaal ook, niet worden aangemerkt als aanzetten tot discriminatie in de zin van artikel 137d Sr. Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. Feit 2 en 3, uitlating 14 ‘Ik heb goede bedoelingen. We laten iets gebeuren waardoor dit een totaal andere samenleving wordt. Ik weet ook wel dat er over een paar decennia nog geen islamitische meerderheid is. Maar het groeit wel. Met agressieve elementen, imperialisme. Loop over straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen land leeft. Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen. Er zijn straks meer moskeeën dan kerken!’ Deze uitlating doet verdachte aan het eind van het interview nadat de interviewer hem heeft gevraagd of hij de onvrede onder de bevolking aanwakkert. In de passage die aan deze uitlating voorafgaat, zegt verdachte dat hij mensen erop wil wijzen dat de islam het grootste gevaar is dat ons bedreigt. In deze passage legt hij uit wat er volgens hem gebeurt als de islam groeit en er niet tegen wordt opgetreden. Hij noemt niet met zoveel woorden de moslims, maar de uitlating bevat wel aanwijzingen dat hij het over mensen heeft. Hij spreekt immers over een islamitische meerderheid en agressieve elementen. Ook de passage: “loop over straat en zie waar het toe leidt”, wekt in ieder geval de suggestie dat het over moslims gaat. De rechtbank acht het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ dan ook bewezen.

Feit 2 en 3, uitlating 7 ‘Die Marokkaanse jongens zijn echt gewelddadig. Zij rammen mensen vanwege hun seksuele geaardheid in elkaar. Ik heb nooit geweld gebruikt.’ Aanzetten tot haat tegen en/of discriminatie van moslims? Deze uitlating gaat zowel naar bewoordingen als in samenhang met de rest van het artikel over Marokkaanse jongeren. Verdachte spreekt hier dus niet over een groep mensen vanwege hun godsdienst. Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. Het artikel ‘Ik heb goede bedoelingen’ Het betreft een uitgebreid interview in dagblad De Pers van 13 februari 2007 met verdachte waarin hij ingaat op zijn politieke programma, de islam en de persoonlijke ervaringen en redenen waarom hij tot zijn kijk op de islam is gekomen. Feit 2 en 3, uitlating 11 ‘We willen genoeg. De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van Islamitische criminelen...’

Aanzetten tot haat tegen moslims? Verdachte wekt met deze uitlating, in het bijzonder met de woorden’Loop over straat en zie waar het toe leidt. Je voelt dat je niet meer in je eigen land leeft.’, de indruk dat de toename van het aantal moslims in Nederland negatieve gevolgen heeft voor de samenleving. Vervolgens zegt hij: ‘Er is een strijd gaande en we moeten ons verdedigen.’ Mede door de scherpe bewoordingen heeft deze aansporing voor mensen om zich te verdedigen een opruiend karakter. De samenhang met de rest van het interview ontneemt niet het opruiende karakter aan deze scherpe bewoordingen. Verdachte begeeft zich door zich op deze wijze uit te laten op de grens van het strafrechtelijk toelaatbare. In het interview zegt verdachte echter ook niets tegen de moslims, maar iets tegen de islam te hebben. De rechtbank is van oordeel dat de uitlating, bezien in samenhang met de rest van het interview, niet aanzet tot de extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid: haat. De uitlating zet dan ook niet aan tot haat in de zin van artikel 137d Sr. Aanzetten tot discriminatie van moslims? De uitlating zet niet direct of indirect aan tot discriminatie. Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. Feit 2 en 3, uitlating 28 (Fitna)

Deze opmerking is gemaakt naar aanleiding van een vraag van de interviewer over zijn politieke programma en de toekomst. Uit de rest van het interview, waarin deze uitlating is opgenomen, blijkt dat verdachte zich voornamelijk richt tegen de islam. Verdachte laat zich echter ook – zowel in positieve zin als in negatieve zin – uit over moslims. De uitlating ziet dus zowel naar bewoordingen als in samenhang met het hele artikel op mensen. Het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ acht de rechtbank dan ook bewezen. Aanzetten tot haat tegen moslims? De uitlating bevat geen krachtversterkend element en kan – ook bezien in samenhang met de rest van het interview – niet worden aangemerkt als aanzettend tot haat tegen moslims.

Mediaforum 2011-9

De film Fitna is in zijn geheel ten laste gelegd. De film is ter terechtzitting getoond en in de tenlastelegging wordt de gehele film beschreven. De film bevat onder meer beelden van gewelddadige gedragingen van moslims en moslims die oproepen tot gewelddadigheden dan wel deze gerechtvaardigd vinden. Daarnaast worden niet-moslims getoond die slachtoffer zijn van aanslagen door moslims. De film gaat derhalve onmiskenbaar over mensen waardoor aan het bestanddeel ‘tegen respectievelijk van mensen’ is voldaan. Aanzetten tot haat tegen moslims? De film vertoont in het eerste gedeelte in woord, beeld en geluid teksten uit de Koran in combinatie met scènes van aanslagen gepleegd door moslimextremisten in New York, Londen en Madrid. Hoewel

279


Het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ in de zin van artikel 137d Sr kan dan ook niet bewezen worden geacht.


door de confronterende en eenzijdige wijze van presentatie zeker gevoelens van afkeer en walging kunnen worden versterkt, kan niet worden gezegd dat het tonen van deze (aan de werkelijkheid ontleende) beelden en gebeurtenissen een opruiend karakter heeft, zodat geen sprake is van aanzetten tot haat.

De rechtbank is, met de officieren van justitie en de verdediging, van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 4 en 5 is ten laste gelegd. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of verdachte zich in al zijn uitlatingen tegen mensen richt, kan in ieder geval het bestanddeel ‘wegens hun ras’ niet worden bewezen.

In (met name het eerste deel van) het tweede gedeelte van de film vanaf het onderdeel ‘Nederland in de ban van de islam’ wordt een beeld neergezet van Nederland, waarin steeds meer moslims in Nederland komen wonen. Er worden grafieken getoond van de toename in de loop der jaren van het aantal moslims in Nederland en Europa; te zien zijn onder meer vrouwen met hoofddoek, schotelantennes, Nederlandse agenten in uniform die hun schoenen uitdoen alvorens een moskee te betreden, een persoon die de eerwraak verdedigt en preken uitgesproken in Nederlandse moskeeën. Vervolgens verschijnt de tekst in beeld: ‘Nederland in de toekomst?’ en worden beelden getoond met daarop onder meer mannen die worden opgehangen met in beeld het woord ‘homo’s’ en vrouwen die worden gedood.

5. Overige verweren

Deze beelden zijn niet van enige nuancering voorzien. Ze worden begeleid door muziek die dreigend klinkt. Deze beelden hebben in combinatie met de muziek een opruiend karakter. Met deze beelden wordt de suggestie gewekt dat door de toename van moslims in Nederland gewelddadigheden en criminaliteit zullen toenemen en dat dit (mede) veroorzaakt wordt door de al in Nederland aanwezige moslims. Daarmee bestaat ook het risico dat deze beelden aanzetten tot gevoelens van haat tegen moslims. Hierboven is onder 4.3.1., onder ‘Samenhang en context’ overwogen dat het moeilijk voorstelbaar is dat op het moment dat de uitlating naar zijn bewoordingen aanzet tot haat de context waarin de uitlating is gedaan (bijvoorbeeld het maatschappelijk debat) het karakter van het aanzetten tot haat relativeert of wegneemt. De rechtbank is echter van oordeel dat daarvan hier wel sprake is. Het betreft een film waarin passages voorkomen die kunnen aanzetten tot haat. Deze beelden moeten echter worden bezien in samenhang met de rest van de film en in de context van het maatschappelijk debat. De boodschap van de film in zijn geheel is, zoals door verdachte ook herhaaldelijk is benadrukt, de kwalijke invloed van de islam. Aan het eind van de film verschijnt de tekst in beeld dat het niet aan hem is om haatdragende pagina’s uit de Koran te scheuren, maar dat dit aan moslims zelf is. De rechtbank begrijpt dat verdachte hier aan het woord is en concludeert dat zijn boodschap zich vooral richt op de islam en de negatieve aspecten daarvan. Over de context overweegt de rechtbank het volgende. Herhaald wordt dat in de periode waarin de uitlatingen zijn gedaan, de multiculturele samenleving en immigratie een prominente rol speelden in het maatschappelijk debat. In het maatschappelijk debat moeten gelet op de invulling van het EHRM hiervan ook uitlatingen kunnen worden gedaan die kwetsen, choqueren en verontrusten. Verdachte heeft zich als politicus in de ten laste gelegde periode in zijn uitingen in het publiek debat als een fanatieke bestrijder van de – in zijn ogen kwalijke – islam laten zien. Hij ziet de islam als een groot gevaar voor onze maatschappij. Hij heeft zich hierbij op kwetsende en choquerende wijze uitgelaten en gebruikt ook in de film Fitna beelden en teksten die schokkend en aanstootgevend zijn. Hij heeft in dit debat meerdere malen maatregelen voorgesteld die de invloed van de islam in Nederland moeten beperken. Daarbij heeft hij diverse keren benadrukt dat hij niets tegen moslims heeft en bijvoorbeeld gezegd dat moslims die assimileren net zo goed zijn als ieder ander. De hoofdboodschap van verdachte over de islam is een boodschap die hij zonder meer moet kunnen uitdragen in Nederland. De rechtbank is van oordeel dat de film in zijn geheel bezien, in de context van het maatschappelijke debat, waarbij de nadruk wordt gelegd op de in de ogen van verdachte noodzakelijke waarschuwing tegen de islam als religie, niet aanzet tot haat. Aanzetten tot discriminatie van moslims? Op grond van de inhoud film kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van aanzetten tot discriminatie. De film bevat geen uitlatingen of fragmenten die erop gericht zijn het idee bij anderen te wekken om te gaan discrimineren. Evenmin kan worden gezegd dat de film in zijn geheel erop gericht is dit idee bij anderen te wekken. Verdachte zal wat betreft deze uitlating van het onder 2 en 3 ten laste gelegde worden vrijgesproken. 4.4. Aanzetten tot haat tegen en discriminatie van niet-westerse allochtonen en Marokkanen wegens hun ras, feit 4 en 5

280

Gelet op vorenstaand oordeel van de rechtbank, kunnen de overige verweren van de raadsman onbesproken blijven. 6. Ten aanzien van de benadeelde partijen Nu aan verdachte – zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – geen straf of maatregel is opgelegd, zal de rechtbank bepalen dat de benadeelde partijen – Stichting Nederland Bekent Kleur – Stichting Landelijk Beraad Marokkanen – Stichting Movimentu Antiano i Arubano por Promové Participashon – Vereniging van Arbeiders uit Turkije in Nederland – M. Rabbae – A. Bensalah – N. Abaida – L. Aarras – Y.B. Wolthuis – Beweging tot Herstel van het Respect – Vereniging Raad van Marokkaanse Moskeeën Nederland – J. de Kreek – P. de Wolf in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn. 7. Beslissing De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing. Verklaart de officieren van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake van de onder 1 ten laste gelegde uitlating ‘Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek.’ en het gedeelte van de onder 2 en 3 ten laste gelegde uitlating. Zo wil hij aantonen dat de Koran ‘geen dode letter is, maar het gezicht van de islam: een levensgroot gevaar’. Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte voor het overige is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.M. van Oosten, voorzitter, mrs. G.P.C. Janssen en J.C. Boeree, rechters, in tegenwoordigheid van mrs. R.R. Eijsten en A. Bernsen, griffiers, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 23 juni 2011.

Noot Marloes van Noorloos L.A. van Noorloos, LL.M. is assistent in opleiding bij het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen van de Universiteit Utrecht. Op 23 juni 2011 kwam na een enerverend proces de langverwachte uitspraak in de strafzaak tegen Geert Wilders. Over het proces dat daaraan voorafging is al veel geschreven. De uitspraak zelf, waarin de rechtbank rijkelijk put uit het uitgebreide requisitoir van het OM, geeft een zeer restrictieve interpretatie van de artikelen 137c en 137d Sr. Bij het beoordelen van de eerste aanklacht – belediging van moslims op grond van hun religie (artikel 137c) – baseert de rechtbank zich grotendeels op het Gezwel-arrest van de Hoge Raad. Daarin was de vraag naar voren gekomen of belediging van een religie (‘Stop het gezwel dat Islam heet’) ook onder art. 137c valt. De Hoge Raad oordeelde met een beroep op de wetsgeschiedenis dat art. 137c alleen ziet op uitingen die onmiskenbaar betrekking hebben op een groep mensen; ‘de enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een godsdienst ook de aanhangers van die godsdienst krenken, is niet voldoende om die uitlatingen te kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aan-

Mediaforum 2011-9

In de onderhavige uitspraak doet de rechtbank wederom een beroep op de wetsgeschiedenis: ‘alleen het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras is, een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging is toegedaan’ is strafbaar. Daarom leveren een aantal van Wilders’ uitingen geen belediging in de zin van artikel 137c op: deze uitspraken zijn volgens de rechtbank niet duidelijk gericht op moslims, maar op de islam en de Koran. Dit geldt onder meer voor een uiting als ‘De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein Kampf: de Koran.’ Hoewel het maken van een onderscheid tussen belediging van religie en belediging van mensen op zichzelf te rechtvaardigen valt vanuit het idee dat harde kritiek op religies en overtuigingen in een open samenleving mogelijk moet zijn, valt er wel wat af te dingen op de manier waarop het onderscheid in deze specifieke zaak wordt gemaakt; Wilders’ uitingen kunnen als geheel wel degelijk tot de conclusie leiden dat hij het gemunt heeft op de religie én haar aanhangers, zoals het hof ook had geoordeeld. Toch is er ook wat te zeggen voor de aanpak van de rechtbank die – in tegenstelling tot het hof, dat alle uitingen in samenhang beoordeelde – elke uiting op zichzelf beoordeelt binnen de context van het betreffende interview of artikel. Van één uiting vond de rechtbank dat ze wel degelijk ook op moslims was gericht: dit gold voor de uitspraak ‘je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is’. Echter, ook hier volgde vrijspraak; ditmaal omdat het ging om kritiek op het gedrag van moslims. Volgens de wetsgeschiedenis valt ook kritiek op het gedrag van mensen buiten het bereik van artikel 137c. Toch is het voor het eerst dat dit stukje parlementaire geschiedenis terugkomt in de rechtspraak over artikel 137c; in eerdere rechtspraak werd het onderscheid tussen kritiek op gedrag en belediging puur omdat men bij een bepaalde groep hoort, niet expliciet gemaakt. Zo hield de Hoge Raad veroordelingen in stand voor uitingen waarin immigranten in verband werden gebracht met criminaliteit.4 Ook bij artikel 137d (aanzetten tot haat, discriminatie of geweld) maakt de rechtbank een onderscheid tussen uitingen gericht op religie en uitingen gericht op mensen; de eerste categorie is volgens de rechtbank niet strafbaar. Het is voor het eerst dat artikel 137d op deze manier wordt geïnterpreteerd: het Gezwel Islam-arrest ziet alleen op artikel 137c. In een uitspraak uit 2010 veroordeelde de Rechtbank Utrecht een verdachte wegens aanzetten tot geweld voor een poster met de tekst ‘Burn the’ en daarnaast een afbeelding van een kerk en afbeeldingen van een Christelijk kruis naast een hakenkruis.5 De rechtbank sprak de verdachte vrij voor groepsbelediging omdat de uiting slechts zag op het geloof en niet op mensen; echter, onder artikel 137d achtte de rechtbank dit gegeven niet relevant. In de Wilderszaak baseert de rechtbank zich in haar oordeel op het requisitoir van het OM, dat op basis van de wetsgeschiedenis beargumenteerde dat voor artikel 137c hetzelfde moet gelden als voor artikel 137d; beide artikelen zijn immers grotendeels tegelijkertijd behandeld in de parlementaire debatten. Daarom kan kritiek op overtuigingen ook niet onder artikel 137d vallen. De rechtbank legt bovendien een nieuwe interpretatie aan van ‘aanzetten tot haat’ onder artikel 137d. Het hof had art. 137d nog breed geïnterpreteerd: in navolging van een arrest van de Hoge Raad uit 2002 oordeelde het hof dat aanzetten tot haat betekent het scheppen van een ‘intrinsiek conflictueuze tweedeling’ tussen verschillende groepen.6 Volgens de rechtbank is het niet nodig dat met zoveel woorden een tweedeling wordt geschetst; wat belangrijker is bij aanzetten tot haat is dat er een opruiend element of een ‘krachtversterkend’ element in het taalgebruik zit. Dit leidt de Rechtbank af uit de analogie met artikel 131 Sr (opruiing) en uit de betekenis van het woord ‘haat’,

1 2 3 4

HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m.nt. P.A.M. Mevis, par. 2.5.2; Mediaforum 2009, 7. Kamerstukken II, 1969/70, 9724, nr. 6, p. 4 (MvA). Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m.nt. Y. Buruma, par. 12.1.3; Mediaforum 2009-3, nr. 8 m.nt. A.J. Nieuwenhuis. HR 2 mei 1995, NJ 1995, 621; HR 15 april 2003, NJ 2003, 334.

Mediaforum 2011-9

een extreme emotie. Het OM legde dit als volgt uit in het requisitoir: ‘In een samenleving als de onze evenwel, waarin groepen toch min of meer vreedzaam met elkaar omgaan, zal het beeld dat wordt neergezet over een bepaalde groep, de intrinsiek conflictueuze tweedeling, een krachtig beeld moeten zijn. Om dat krachtige beeld neer te zetten dienen binnen die intrinsiek conflictueuze tweedeling krachtversterkende elementen te worden opgenomen, wil het voldoende krachtig zijn om potentieel die haat op te wekken. Dat maakt dat binnen Nederlandse verhoudingen uitlatingen om te kunnen worden gekwalificeerd als aanzetten tot haat welhaast altijd voorzien moeten zijn van ongenuanceerde en/of suggestieve elementen om voldoende kracht te hebben.’ (p. 55). In de schaarse Nederlandse jurisprudentie is dit ‘krachtversterkend’ element tot nu toe nog nooit naar voren gekomen, hoewel het Hof Amsterdam in een uitspraak uit 1996 wel een keer had geoordeeld dat er voor aanzetten tot haat een ‘opruiingselement’ aanwezig moet zijn.7 De rechtbank oordeelt dat er in de meeste van Wilders’ uitingen geen krachtversterkend element aanwezig is, ook niet wanneer ze worden beschouwd in de bredere context van het gehele artikel of interview. Zo vindt de rechtbank de uiting ‘De demografische samenstelling van de bevolking is het grootste probleem van Nederland. Ik heb het over wat er naar Nederland komt en wat zich hier voortplant’ wel grof en denigrerend, maar zonder ‘opruiend karakter’. ‘Ongenuanceerde en suggestieve elementen’ (zoals het requisitoir als voorwaarde stelt) zijn op zichzelf blijkbaar onvoldoende om een krachtversterkend of opruiend karakter te bewijzen; die zijn in deze uitlating immers ook duidelijk aanwezig. Voor een idee van wat de rechtbank wel verstaat onder een ‘opruiende uiting’ moet worden gekeken naar het tweede deel van de film Fitna, waar de rechtbank dit element wel bewezen acht. Dat deel van de film combineerde cijfermateriaal over het toenemend aantal moslims met beelden van opgehangen homo’s en vermoorde vrouwen. Maar ook een uiting met een opruiend element hoeft niet per definitie strafbaar te zijn, volgens de rechtbank: in dit geval zorgt de context van het publieke debat ervoor dat er toch geen sprake is van een strafbare uiting onder artikel 137d. De boodschap van de film als geheel was immers om te waarschuwen tegen de islam, en dat mag ook op een ‘kwetsende, verontrustende of choquerende’ wijze. Een interessante factor die de rechtbank hier in aanmerking neemt is het feit dat multiculturalisme en immigratie al een belangrijke plaats innamen in het Nederlandse publieke debat op dat moment, zodat Wilders daar ook zijn stevige kritiek mag uiten. Dat brengt dan wel de vraag op wat er eerst was: is Wilders slechts ‘ingestapt’ in het harde publieke debat of heeft hij daar zelf ook aan bijgedragen? In deze redenering is een veroordeling voor aanzetten tot haat haast onmogelijk op het moment dat het discours zelf al verruwd is. De context van het publieke debat speelt dus een belangrijke rol. In eerdere jurisprudentie onder artikel 137c was dat al langer zo: onder invloed van het EVRM hebben rechters de zogenaamde ‘contextuele interpretatie’ ontwikkeld.8 Daarbij is de eerste vraag of een uiting op zichzelf beledigend is voor mensen; vervolgens wordt beoordeeld of de uiting ook binnen haar context beledigend is. Het idee is dat de context het beledigende karakter aan een uiting kan doen ontvallen. Context heeft hier een brede betekenis: vaak gaat het om de context van het publieke of politieke debat, maar ook de artistieke context kan bijvoorbeeld een rol spelen. De laatste stap bij contextuele interpretatie is de vraag of een uiting ‘onnodig grievend’ is: zelfs wanneer de context het beledigend karakter aan een uiting ontneemt, kan deze nog steeds strafbaar zijn wanneer ze onnodig grievend is. In de uitspraak tegen Wilders past de rechtbank contextuele interpretatie toe op artikel 137d, en dit is een relatief nieuwe ontwikkeling: alleen in de zaak tegen de Hofstadgroep gebeurde dit eerder expliciet. Gezien de gelijkenis in ratio tussen artikel 137c en 137d (het voorkómen van negatieve beeldvorming) is er dan ook wat voor te zeggen om hetzelfde regime te gebruiken bij beide artikelen; bovendien is de context van een uiting vaak onontbeerlijk voor een goede beoordeling daarvan, om welke strafbepaling het ook gaat. In de Wilders-zaak is vooral opvallend dat de rechtbank de laatste stap van de contextuele

5 6 7 8

Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM8138. HR 2 april 2002, NJ 2002, 421 m.nt. P.A.M. Mevis. Hof Amsterdam 23 december 1996, RR 2001, nr 416, p.199. Zie C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda (2007) Strafbare discriminatie, Den Haag: WODC, p. 61-64.

281


hangers’.1 De Minister van Justitie had ten tijde van het wetsontwerp van de huidige artikelen 137c-d in 1969-1970 immers gesteld dat kritiek op de overtuigingen of op het gedrag van mensen niet onder de reikwijdte van deze bepalingen viel.2 De Hoge Raad verwierp in het Gezwel-arrest de argumentatie van het hof in de beslissing om Wilders te vervolgen: het hof had geoordeeld dat het diskwalificeren en minachten van bepaalde eigenschappen, tradities of symbolen ook belediging van een groep mensen kon opleveren.3


interpretatie overslaat, namelijk de vraag of de uitlatingen al dan niet onnodig grievend zijn binnen hun context. Daardoor is nu feitelijk bijna alles toegelaten op grond van de context van het publieke debat. Voor het hof werkte de context juist belastend voor Wilders: het hof vond dat de context van Wilders’ uitlatingen ‘zichtbaar [maakt] dat hij voortdurend een relatie legt tussen de islam en de aanhangers van het islamgeloof’ (par. 12.1.3). Overigens konden de rechtbank en het hof beiden putten uit argumenten van het EHRM. De rechtbank kon erop wijzen dat artikel 10 de vrijheid inhoudt om te ‘shockeren, kwetsen en verontrusten’ en dat in de context van een politiek debat meer gezegd mag worden, terwijl het hof focuste op de ‘plichten en verantwoordelijkheden’ die een politicus heeft.9 De laatste aanklacht tegen Wilders is aanzetten tot discriminatie (artikel 137d). Het hof had gesteld dat Wilders’ uitingen moeilijk anders konden worden beschouwd als gericht op het sluiten van de grenzen voor moslims, dus op discriminatie. In eerdere jurisprudentie viel het propageren van discriminerende plannen door politici – bijvoorbeeld in verkiezingspamfletten – inderdaad onder artikel 137d.10 Dit wetsartikel beperkte dus in feite de ruimte voor politici om politieke veranderingen te propageren die tot discriminatie zouden leiden. In de zaak tegen Wilders oordeelt de rechtbank echter dat de politieke context de strafbaarheid kan wegnemen van voorstellen die op zichzelf een discriminatoir karakter hebben. Ook al is voor aanzetten tot discriminatie geen ‘krachtversterkend element’ nodig, een uiting zal (opnieuw) niet snel strafbaar zijn als het publiek discours al stevig wordt gevoerd. De rechtbank verlaat hiermee grotendeels het ‘militante democratie’-idee dat in eerdere rechtspraak naar voren kwam: pleiten voor discriminerende maatregelen mag in het politieke debat, zolang het niet ‘grensoverschrijdend’ is. Het hof had zich nog duidelijk op een ‘militante democratie’-standpunt gesteld: ‘[b]epaalde uitdrukkingen – zoals “De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit” – kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan erop gericht om de gepropageerde ideeën tot uitvoering te brengen. Dit soort uitlatingen hebben immers tot doel anderen ‘mee te krijgen in’ (aan te zetten c.q. op te roepen tot) het realiseren van hetgeen men voor wenselijk houdt’ (par. 12.1.2). Het hof haalde ook artikel 17 EVRM (misbruik van recht) aan: Wilders zou misbruik maken van zijn vrijheid van meningsuiting en daarom geen aanspraak kunnen maken op bescherming van artikel 10 EVRM. De rechtbank benadrukt juist herhaaldelijk dat Wilders het niet op alle moslims heeft gemunt; dit is een factor die meespeelt in de context van de uitingen. Wilders’ uitingen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig grensoverschrijdend dat ze moeten worden uitgesloten van het publieke debat – wanneer die grens dan wel wordt overschreden blijft onduidelijk. Volgens het OM is dat het geval wanneer er een wanverhouding bestaat tussen de discriminerende handeling waartoe wordt aangezet en het onderliggende maatschappelijke probleem naar aanleiding waarvan tot die handeling wordt aangezet (p. 63) – nog steeds een zeer lastig criterium voor rechters om te hanteren. Voor wat betreft artikel 137c past deze uitspraak in een ontwikkeling die al enkele jaren zichtbaar is in de rechtspraak over het immigratiedebat, een beweging richting restrictieve interpretatie en het benadrukken van het belang van de vrijheid van meningsuiting – hoewel de lagere rechtspraak zeker geen eenduidig beeld schetst. In de schaarse jurisprudentie over artikel 137d is deze uitspraak nog een vreemde eend in de bijt; het moet nog worden bezien of ook daar een restrictieve uitleg – in lijn met het verruwde publieke discours – vaste voet aan de grond krijgt.

Zie EHRM 16 juli 2009, Mediaforum 2009-10, nr. 29 m.nt. D. Voorhoof (Féret/België); EHRM 25 november 1997 (Zana/Turkije); EHRM 6 juli 2006 (Erbakan/Turkije). 10 HR 14 maart 1978, NJ 1978, 664; HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29.

9

282

Nr. 25 Ziggo/OPTA College van Beroep voor het bedrijfsleven 16 juni 2011 Uitspraak in de zaak van: Ziggo BV te Groningen, (hierna: Ziggo), appellante, gemachtigden: mr. P.J. Kreijger en mr. W. Knibbeler, advocaten te Amsterdam, Tegen de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, (hierna: OPTA), verweerster, gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag. 1. De procedure Ziggo heeft bij brief van 20 april 2010 beroep ingesteld tegen het besluit van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk OPTA/ AM/2010/200749, inzake WRL-C-tarieven (hierna: het tariefbesluit). Bij brief van 21 april 2010 heeft Ziggo beroep ingesteld tegen het implementatiebesluit WLR-C van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk OPTA/AM/2010/200748 (hierna: het implementatiebesluit). Bij brief van 14 september 2010 heeft OPTA het College te kennen gegeven zich te beraden over de vraag in hoeverre deze bestreden besluiten gehandhaafd konden worden, gelet op de uitspraak van het College van 18 augustus 2010, met kenmerk AWB 09/536 tot en met 09/539 en 09/541 tot en met 09/548, LJN: BN4243. In deze uitspraak heeft het College (onder meer) het marktanalysebesluit omroep van 5 maart 2009, met kenmerk OPTA/AM/ 2009/200373-0 ten aanzien van Ziggo (hierna: het marktanalysebesluit), vernietigd. Bij brief van 12 oktober 2010 heeft OPTA het College een afschrift doen toekomen van haar besluit van 1 oktober 2010 tot intrekking van (onder meer) het tariefbesluit en het implementatiebesluit. Bij brief van 23 december 2010 heeft Ziggo meegedeeld dat zij de beroepen gericht tegen de inmiddels ingetrokken besluiten, mede gelet op artikel 6:19, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb), wenst te handhaven. Bij brief van 14 januari 2011 heeft OPTA haar reactie gegeven op de brief van Ziggo van 23 december 2010. Bij brieven van 14 februari 2011 en 11 maart 2011 hebben respectievelijk Ziggo en OPTA een nadere toelichting gegeven. 2. De bestreden besluiten 2.1. Het tariefbesluit, ziet – kort gezegd – op vaststelling van de WLRC tarieven conform de in het marktanalysebesluit bepaalde methode. 2.2. Het implementatiebesluit ziet – kort gezegd – op de implementatie van de in het marktanalysebesluit aan Ziggo opgelegde toegangsverplichting WLR-C. 3. De standpunten van partijen 3.1. Ziggo heeft in aanvulling op de brief van 23 december 2010, waarin zij te kennen gaf dat zij de ingestelde beroepen gericht tegen de ingetrokken besluiten, mede gelet op artikel 6:19, derde lid, Awb, wenste te handhaven, in haar brief van 14 februari 2011 nog het volgende naar voren gebracht. Ziggo heeft belang bij een beoordeling van de bestreden besluiten, nu zij overweegt van OPTA onder meer vergoeding te eisen van schade die zij heeft geleden als gevolg van naleving van de bestreden besluiten. De voorziening van artikel 6:19, derde lid, Awb is mede met het oog op het vorderen van schadevergoeding gegeven, aldus Ziggo. Ter toelichting heeft Ziggo aangevoerd dat zij door OPTA verplicht is een uitvoerig en intensief implementatietraject in gang te zetten, waarvoor zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Zij heeft onder meer kostenmodellen moeten opstellen, een referentieaanbod moeten vormgeven en de interne organisatie moeten aanpakken. De discussie over schadevergoeding is thans niet aan de orde. Ziggo handhaaft slechts haar oorspronkelijke verzoek aan het College om een rechtmatigheidsoordeel te geven ten aanzien van de bestreden besluiten ongeacht de intrekking daarvan. 3.2. OPTA heeft in reactie op de handhaving van de beroepen door Ziggo het College verzocht eerst een oordeel te geven over de vraag of de vernietiging van de het marktanalysebesluit op zichzelf al tot vernietiging van de bestreden besluiten moet leiden. OPTA heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Kort samengevat heeft zij daartoe het volgende

Mediaforum 2011-9

Ziggo heeft zich aangesloten bij het verzoek van OPTA aan het College eerst een oordeel te geven over de vraag of de vernietiging van het marktanalysebesluit op zichzelf al tot vernietiging van de bestreden besluiten moet leiden. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. In artikel 6:19, derde lid, Awb is bepaald dat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg staat aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaarof het beroepschrift daarbij belang heeft. In een mogelijke aanspraak op schadevergoeding kan een belang zijn gelegen een beoordeling te krijgen over de rechtmatigheid van een besluit. Het College zal, een belang in de zin van artikel 6:19, derde lid, Awb aannemende, daarom hieronder overgaan tot beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. De beoordeling is beperkt tot de vraag of vernietiging van het marktanalysebesluit met zich meebrengt dat de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen. 4.2. In de jurisprudentie waar OPTA naar heeft verwezen, wordt uitgegaan van de hoofdregel dat artikel 8:72, tweede lid, Awb bepaalt dat de aan een vernietigd besluit verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. In specifieke gevallen moet van die hoofdregel worden afgeweken en worden aangenomen dat het besluit tot aan de vernietiging is blijven bestaan, bijvoorbeeld omdat een redelijke wetsuitleg dit met zich meebrengt. In geval van een aanvraag om een bouwvergunning brengt het limitatief imperatieve stelsel van de Woningwet met zich mee dat het bestemmingsplan, waarvan de goedkeuring nog niet onherroepelijk is, het dwingende toetsingskader voor die aanvraag is. Indien bouwvergunningen zijn verleend op basis van een bestemmingsplan waarvan het goedkeuringsbesluit daarna vernietigd wordt, is er daarom reden geen terugwerkende kracht te verbinden aan die vernietiging. Voor handhavingsbesluiten geldt die uitzondering voor vernietiging van het besluit of de regeling waarvan de overtreding door het handhavingsbesluit is gesanctioneerd, nu er voor de overheid een bestuursrechtelijke handhavingsverplichting bestaat, die slechts in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij concreet zicht op legalisering, niet geldt. Er bestond dus in beginsel de verplichting, op het moment dat de regel gold, dat een ieder zich hiernaar zou gedragen én dat er gehandhaafd zou worden. 4.3. Het College onderschrijft dat op de hoofdregel, dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit tot gevolg heeft dat het besluit geacht moet worden nooit te hebben bestaan en dat daardoor de grondslag komt te ontvallen aan daarop voortbouwende besluiten, in bepaalde gevallen een uitzondering moet worden gemaakt. Dat kan zo zijn vanwege de specifieke verplichting voor het bestuursorgaan om op een bepaalde manier te handelen, vanwege het vertrouwen dat derden daaraan mochten ontlenen en de daarmee verband houdende rechtszekerheid. Voor een afwijking van de hoofdregel is naar het oordeel van het College echter in dit geval geen aanleiding. Van een dwingend kader of strikte verplichting, die bij uitvoering geen ruimte laat en waarbij de rechtszekerheid in verband hiermee in geding is, kan hier niet gesproken worden. In het tariefbesluit en het implementatiebesluit van OPTA worden de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen verder uitgewerkt.

1 2

3

CBB 18 augustus 2010, AWB 09/536 t/m. 09/539 en 09/541 t/m. 09/548, LJN BN4243. De marktanalysebesluiten ‘Omroep’ van OPTA van 5 maart 2009 met de kenmerken OPTA/AM2009/200369-0 (CAIW), OPTA/AM/2009/200371-0 (Delta), OPTA/AM/2009/ 200373-0 (Ziggo), OPTA/AM/2009/200374-0 (UPC). Besluiten van OPTA van 10 maart 2010, OPTA/AM/2010/200747 (Implemen-

Mediaforum 2011-9

OPTA heeft met die besluiten voortgebouwd op de verplichtingen die zij eerder in het marktanalysebesluit had opgelegd en die haar passend voorkwamen. Zij heeft bij deze besluiten naar eigen inzicht de afweging gemaakt welke middelen pasten bij de aard van het door haar geconstateerde probleem en die naar haar oordeel proportioneel en gerechtvaardigd waren in het licht van de te dienen doelstellingen. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van dezelfde bevoegdheid waarmee zij de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen in het leven heeft geroepen. Van bijzondere redenen om in dit geval, in afwijking van de hoofdregel, aan de vernietiging van het marktanalysebesluit geen terugwerkende kracht te verbinden is geen sprake. Dat betekent dat de bestreden besluiten hun grondslag verloren hebben. 4.4. Hieruit volgt dat voortzetting van het onderzoek niet nodig is. Het College heeft met toepassing van artikel 8:54 Awb, in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, het onderzoek gesloten. De beroepen gericht tegen het tariefbesluit en het implementatiebesluit zijn kennelijk gegrond. Genoemde besluiten worden vernietigd. 4.5. Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,– op basis van 2 punten (voor het indienen van de beroepschriften) tegen een waarde van € 437,– per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. 5. De beslissing Het College – verklaart de beroepen gegrond; – vernietigt de bestreden besluiten; – veroordeelt OPTA in de proceskosten van Ziggo, vastgesteld op € 874,– (zegge: achthonderdvierenzeventig euro); – bepaalt dat OPTA aan Ziggo het door haar betaalde griffierecht ad € 596,– (zegge: vijfhonderdzesennegentig euro) vergoedt.

Noot Alex Meijer Mr. A.Th. Meijer is advocaat te Amsterdam (VMW Taxand). Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBB’) van 18 augustus 2010,1 waarin het CBB – kortweg – de Omroepbesluiten van OPTA van 5 maart 2009 heeft vernietigd.2 Ter nadere uitwerking van die besluiten had OPTA op 10 maart 2010 ten aanzien van Ziggo en UPC een zogeheten Implementatiebesluit3 en een Tariefbesluit4 genomen. Net als de marktanalysebesluiten zelf, vonden deze besluiten hun grondslag in artikel 6a.2 Tw. Omdat met de uitspraak van het CBB van 18 augustus 2010 de grondslag aan de Implementatiebesluiten en het Tariefbesluit is komen te ontvallen, heeft OPTA deze bij besluit van 1 oktober 2010 ingetrokken.5 De bedoeling van OPTA was om de besluiten per 1 oktober 2010 voor de toekomst in te trekken. In de onderhavige uitspraak oordeelt het CBB echter dat met de vernietiging van de marktanalysebesluiten van 5 maart 2009, de Implementatiebesluiten en het Tariefbesluit met terugwerkende kracht tot 10 maart 2010 hun bindende kracht hebben verloren. Op het moment van intrekking was bij het CBB een beroepsprocedure van Ziggo aanhangig tegen het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit. Artikel 6:19, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) bepaalt dat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg staat aan vernietiging van dat besluit, indien de indiener van het bezwaarof het beroepschrift daarbij belang heeft. Dat belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een aanspraak op schadevergoeding. Ziggo stelde dat zij ten behoeve van de naleving van het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit kosten heeft moeten maken en derhalve schade heeft geleden. Om die reden verzoekt zij het CBB om, ondanks de intrekking van die besluiten, de rechtmatigheid daarvan te toetsen.

4 5

tatiebesluit WLR-C (UPC)) en OPTA/AM/2010/200748, (Implementatiebesluit WLR-C (Ziggo)). Besluit van OPTA van 10 maart 2010, OPTA/AM/2010/200749 (Tariefbesluit WLR-C (UPC en Ziggo)). Besluit van OPTA van 1 oktober 2010, OPTA/AM/2010/202788, tot intrekken van diverse besluiten inzake de marktanalyse omroep.

283


aangevoerd. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden en het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van de betreffende besluiten. Toen was het marktanalysebesluit van kracht en was niet verzocht om schorsing van het besluit. Daarom heeft vernietiging van het marktanalysebesluit niet tot gevolg dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. OPTA heeft daarbij verwezen naar vaste jurisprudentie van de ABRvS inzake besluiten die zijn genomen op grond van een bestemmingsplan, terwijl het goedkeuringsbesluit later wordt vernietigd, en handhavingsbesluiten gebaseerd op naderhand vernietigde (milieu)vergunningen; ABRvS uitspraken van: 23 december 2009, LJN: BK7434, 20 januari 2010, LJN: BN4267 (bedoeld zal zijn de uitspraak van 18 augustus 2010 met dat nummer), 19 juni 2002, AB 2002, 266, 21 december 1999, AB 2000, 78 en 11 december 2000, JB 2003/38.


Op verzoek van partijen beperkt het CBB zich in eerste instantie tot de vraag of vernietiging van het marktanalysebesluit met zich meebrengt dat het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit voor vernietiging in aanmerking komen. In het bestuursrecht geldt als hoofdregel dat de rechtsgevolgen die aan een vernietigd besluit zijn verbonden met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt (vgl. artikel 8:72, tweede lid, Awb). In specifieke gevallen moet van die hoofdregel worden afgeweken en worden aangenomen dat het besluit tot aan de vernietiging is blijven bestaan. Dit kan zo zijn – aldus het CBB – vanwege de specifieke verplichting voor het bestuursorgaan om op een bepaalde manier te handelen, vanwege het vertrouwen dat derden daaraan mochten ontlenen en de daarmee verband houdende rechtszekerheid. In een poging een mogelijke vordering tot schadevergoeding van Ziggo af te wenden of ten minste te beperken, beriep OPTA zich op deze uitzondering en verwees daarbij naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uit die jurisprudentie volgt bijvoorbeeld dat aan een bouwvergunning de grondslag niet komt te ontvallen, indien die vergunning is verleend op basis van een bestemmingsplan waarvan het goedkeuringsbesluit wordt vernietigt. Hetzelfde geldt voor een besluit tot handhaving van een voorschrift in een milieuvergunning, welk voorschrift nadien wordt vernietigd. In beide gevallen heeft het bestuursorgaan dat het voortbouwende besluit neemt geen beleidsvrijheid. Als ten tijde van het beslissen op een aanvraag om een bouwvergunning, die vergunning niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan moet de vergunning worden verleend. Wordt een vergunningvoorschrift overtreden, dan brengt de beginselplicht tot handhaven met zich dat een bestuursorgaan daartegen optreedt. Het CBB oordeelt dat in dit geval geen sprake is van bijzondere redenen om in afwijking van de hoofdregel, geen terugwerkende kracht te verbinden aan de vernietiging van de marktanalysebesluiten van 5 maart 2009. Daarbij hecht het CBB doorslaggevende betekenis aan het feit dat bij het nemen van de voortbouwende besluiten geen sprake is van een dwingend kader of strikte verplichting, die bij de uitvoering geen ruimte laat. Bovendien is sprake van uitwerking van verplichtingen die reeds bij het marktanalysebesluit zijn opgelegd. Daarbij heeft OPTA gebruik gemaakt van dezelde bevoegdheid. Dit alles betekent dat het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit met de uitspraak van het CBB van 18 augustus 2010 hun grondslag hebben verloren en gerekend vanaf 10 maart 2010 worden geacht nooit te hebben bestaan. Naar mijn mening oordeelt het CBB terecht en met een begrijpelijke onderbouwing dat het voorliggende geval niet vergelijkbaar is met de door OPTA aangehaalde precedenten van de Afdeling bestuursrechtspraak. Het doorslaggevende argument is naar mijn mening dat alle drie de besluiten genomen zijn met dezelfde bevoegdheid en dat de verplichtingen uit het Omroepbesluit nader worden uitgewerkt in het Implementatiebesluit en het Tariefbesluit. In die zin is veeleer sprake van gefaseerde besluitvorming dan van voortbouwende besluiten. Om praktische redenen is de besluitvorming verdeeld over drie besluiten die tijdvolgordelijk door OPTA zijn genomen. Op voorwaarde dat OPTA bij het nemen van de Omroepbesluit over alle noodzakelijke informatie had kunnen beschikken, had zij er ook voor kunnen kiezen Ziggo in één besluit meteen uitgewerkte verplichtingen op te leggen, inclusief gedetaileerde voorwaarden en tarieven. Juridisch gezien bestaat er naar mijn oordeel geen verschil tussen een marktanalysebesluit waarin meteen gedetaileerde verplichtingen worden opgelegd en een marktanalysebesluit dat in twee opvolgende besluiten met gebruikmaking van dezelfde bevoegdheid nader wordt uitgewerkt. In het eerste geval is evident dat het marktanalysebesluit in volle omvang en met terugwerkende kracht wordt vernietigd, indien er gebreken

6 7 8

Vzr. CBB 15 november 2010, AWB 10/905 AWB 10/993, LJN BO6543, Mediaforum 2011-3, nr. 9 m.nt. A.Th. Meijer. In dat geval het Omroepbesluit met betrekking tot UPC. Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad

284

zijn in de marktanalyse. Niet valt in te zien waarom dat anders zou moeten zijn, indien dezelfde verplichtingen worden opgelegd in drie elkaar opvolgende besluiten. De uitkomst van de onderhavige procedure wijkt af van die in de uitspraak Kabelkrant Dinxperlo van 15 november 2010.6 In die procedure lag de vraag voor of de vernietiging van het(zelfde) Omroepbesluit van 5 maart 20097 tot gevolg had dat het daaraan voorafgaande Omroepbesluit zou herleven. In dat geval oordeelde het CBB dat dit strijdig zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en niet zou passen in het systeem van de Telecommunicatiewet (‘Tw’) omdat – aldus het CBB – verplichtingen ingevolge de Tw gebaseerd dienen te zijn op een recente analyse van de marktverhoudingen. In mijn noot onder deze uitspraak heb ik betoogd dat met een beroep op rechtszekerheid en het systeem van de wet even goed het tegendeel kan worden betoogd. Hoe een en ander ook zij; uit beide uitspraken tezamen volgt een overzichtelijk systeem. Eenmaal ingetrokken marktanalysebesluiten worden (als uitgangspunt) niet meer geraakt door een de eventuele vernietiging van een opvolgend marktanalysebesluit. Besluiten waarin nadere uitwerking is gegeven aan een marktanalysebesluit, delen (wederom als uitgangspunt) bij vernietiging van dat marktanalysebesluit wel diens lot en worden met terugwerkende kracht geacht nooit te hebben bestaan. Intussen heeft OPTA een begin gemaakt met de nieuwe ronde marktanalysebesluiten en zij heeft in dat kader wederom naar de Omroepmarkt gekeken. Omdat de Omroepmarkt niet door de Europese Commissie is aangewezen8 is OPTA van plan te volstaan met het geven van een ‘oordeel’ in plaats van een marktanalysebesluit te nemen.9 Dit oordeel houdt (vooralsnog) in dat OPTA niet zal overgaan tot regulering van de Omroepmarkt. Omdat OPTA deze beslissing in de vorm van een ‘oordeel’ giet, ontneemt zij belanghebbenden de mogelijkheid deze beslissing rechtstreeks door het CBB te laten toetsen. Mede gelet op de jarenlange strijd om regulering van de kabel-/omroepmarkt, kan het naar mijn opvatting niet zo zijn dat belanghebbenden het– beoogd – laatste besluit in de reeks niet10 ter toetsing zouden kunnen voorleggen aan het CBB. Zoals ik in mijn annotatie in onder de uitspraak Kabelkrant Dinxperlo betoogde, volgt uit het stelsel van de artikelen 6 en 7 van de Toegangsrichtlijn (2002/19/EG) dat – komende uit een situatie van regulering – niet alleen het opleggen, maar ook het intrekken van verplichtingen steeds op een marktanalysebesluit gebaseerd moet zijn. Het al dan niet niet bestaan van aanmerkelijke marktmacht en het bijgevolg al dan niet opleggen van verplichtingen dient steeds op een marktanalysebesluit te berusten. Anders gezegd: de Toegangsrichtlijn gaat ervan uit dat er altijd een marktanalysebesluit van kracht is op grond waarvan een marktpartij al dan niet is aangewezen. Daarnaast geldt dat OPTA ook gelet op de evaluatieplicht van artikel 6a.4 Tw niet kan volstaan met een ‘oordeel’. Zij dient – ook na vernietiging door het CBB van de Omroepbesluiten van 5 maart 2009 – een besluit te nemen. Op grond van artikel 6a.4 Tw dient OPTA uiterlijk binnen drie jaar nadat zijn een marktanalysebesluit heeft genomen waarbij zij verplichtingen oplegde een nieuw besluit te nemen, waarbij de verplichtingen in stand worden gehouden dan wel worden ingetrokken. OPTA heeft ervoor gekozen na vernietiging door het CBB van de Omroepbesluiten 2009 geen herstelbesluit te nemen, maar meteen een nieuw onderzoek te doen naar de periode 2012-2014. Daarmee heeft OPTA tot de dag van vandaag niet voldaan aan haar wettelijke plicht de omroepbesluiten van 2006 te evalueren. OPTA dient dan ook nog steeds een besluit (en niet een oordeel) te nemen tot instandhouding dan wel intrekking van de in 2006 opgelegde verplichtingen.

inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, (2007/879/EG). 9 ‘Concept oordeel analyse Televisie’ van 23 juni 2011, OPTA/AM/2011/201380. 10 Behoudens wellicht de mogelijkheid het oordeel van OPTA te bestempelen als ‘bestuurlijk rechtsoordeel’ om vervolgens daartegen in beroep te gaan.

Mediaforum 2011-9

Jurisprudentie nr

Recommend Documents