Intellectuele eigendom: wetenschaps-stimulator?

Intellectuele eigendom: wetenschaps-stimulator?

koninklijke nederlandse akademie van wetenschappen Mededelingen van de Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 60 no. 6 Deze Mededeling werd in verkorte vorm uitgesproken in de vergadering van de Afdeling Letterkunde, gehouden op 14 april 1997.

d.w.f. verkade


koninklijke nederlandse akademie van wetenschappen, 1997

isbn 90-6984-196-7 Copyright van deze uitgave © 1997 Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Postbus 19121, 1000 GC Amsterdam Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de rechthebbende, behoudens de uitzonderingen bij de wet gesteld.

een nieuw intellectueel eigendomsrecht (art. 45o auteurswet) Sinds 29 december 1995 is Nederland een geheel nieuw intellectueel eigendomsrecht rijker, te danken of te wijten aan een eg-richtlijn.1 Het heeft weinig aandacht getrokken, en bij mijn weten in knaw-kring nog in het geheel niet, hoewel het onderzoekers toch moet aanspreken. Ik denk daarbij in het bijzonder aan de historici, de kunsthistorici en de literatuuronderzoekers, dit alles in de ruimste zin. Maar het onderwerp is van belang voor allen die wetenschappelijk geïnteresseerd kunnen zijn in oude voortbrengselen van letterkunde, kunst of wetenschap. Weinigen Uwer zullen pretenderen dat zij die interesse absoluut niet hebben. Het nieuwe recht is géén auteursrecht. Het is wél, ten onrechte2 dus, opgenomen in de Auteurswet. Om deze systematische pijn enigszins te verzachten is het ene artikeltje opgenomen in een apart hoofdstukje. De titel van dit nieuwe hoofdstuk vii luidt: ‘Bescherming van na het verstrijken van de beschermingsduur openbaar gemaakte werken’. Dit zegt nog weinig. De tekst van het artikel, genummerd 45o luidt:3 Artikel 45o. (1) Hij die een [a] niet eerder uitgegeven [b] werk [d] voor de eerste maal rechtmatig openbaar maakt [c] na het verstrijken van de duur van het auteursrecht, geniet [e] het in artikel 1 genoemde uitsluitende recht. (2) Het in het eerste lid genoemde recht vervalt door verloop van 25 jaren te rekenen van de 1e januari van het jaar, volgende op dat, waarin de eerste openbaarmaking van dat werk rechtmatig heeft plaats gehad. (3) Het in het eerste lid en in het tweede lid bepaalde geldt tevens voor niet eerder uitgegeven werken die nooit door het auteursrecht zijn beschermd en waarvan de maker meer dan 70 jaar geleden is overleden. Alvorens het onderwerp meer in den brede aan te pakken, ontkom ik niet aan een stukje technisch-auteursrechtelijk college. Dat is nodig omdat dit nieuwe recht door de toenmalige wetstechnici van ons Ministerie van Justitie in een verhullende auteursrechtelijke systematiek is verpakt.4 Ik zei al: het nieuwe recht heeft tot nu toe weinig aandacht getrokken. Het verhullen heeft in zoverre goed gewerkt. Laat mij een beetje ont-hullen. Dit lijkt met name dienstig bij lid 1 van artikel 45o. – [Ad A] ‘Niet eerder uitgegeven’ wil, auteursrecht-technisch, zeggen dat niet een ‘zodanig aanbod van exemplaren heeft plaats gevonden dat daarmee, 1

Richtlijn 93/88/eeg van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten. 2 Dit niettegenstaande de juristenspreuk ‘titula non est lex’. 3 Letters [a] t/m [e] door mij toegevoegd. 4 Het corresponderende artikel 4 van de Richtlijn is deels iets begrijpelijker geformuleerd, doch zou ook nog wel wat uitleg vergen. 245

6

D.W.F. Verkade

gelet op de aard van het werk, werd voorzien in de redelijke behoeften van het publiek’.5 Men kan gemakshalve nog iets vrijer parafraseren, en spreken over: onbekend, nieuw ontdekt, of: voor het eerst opgetekend. Bij dat laatste valt te denken aan oude sprookjes of legenden die slechts via mondelinge overlevering bekend waren. – [ad B] ‘Werk’ is: ieder voortbrengsel van letterkunde, wetenschap of kunst. Denk aan nieuw ontdekte ‘oude meesters’, oude manuscripten, partituren, brieven, dagboeken, enzovoorts, en aan de zojuist bedoelde sprookjes. Of aan oer-oude voorwerpen van kunst of van toegepaste kunst, zoals rotsschilderingen, antieke sieraden en beschilderde vazen. – [ad C] ‘Na het verstrijken van de duur van het auteursrecht’ wil ruwweg zeggen: 70 jaar na het jaar waarin de auteur overleed. Voordien is er óók een recht, en wel een écht auteursrecht, maar dan ten behoeve van de auteur resp. diens rechtverkrijgenden. Als we uitgaan van een auteur die op zijn 80e jaar iets moois maakt, en direct daarna sterft, hebben we te maken met een auteursrecht van 70 jaar (+ de resterende dagen van het jaar waarin hij overleed). Maakte de auteur het werk op zijn 20e, en werd hij 90, dan duurt het auteursrecht 70 + 70 = 140 jaar. Wij praten vandaag echter over het recht van een ander: het recht van degene [D] die het niet uitgegeven werk ‘voor de eerste maal rechtmatig openbaar maakt’. Dat kan U of ik dus zijn, als we iets moois in handen hebben gekregen. Maar het kan ook onze rivaliserende collega zijn in Barcelona, Bazel, Berlijn, Birmingham, Bologna of Brussel. U voelt het aankomen: hier ga ik op door. Want hier zijn enerzijds de beloning van de wetenschapper, en anderzijds de vrijheid van de wetenschapsbeoefening in het geding. Immers [ad E]: ‘het in artikel 1 genoemde uitsluitende recht’ is: ‘het uitsluitend recht om [het werk] openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld’. Kortom: het auteursrecht (let op de woorden: uitsluitend recht) wordt hier ten voordele van de eerste rechtmatige openbaarmaker van overeenkomstige toepassing verklaard. In lid 2 staat vervolgens dat het toegekende recht een duur heeft van 25 jaren, te rekenen vanaf de eerste rechtmatige openbaarmaking. Niet langer (niet dus de véél langere duur van een echt auteursrecht); maar ook niet korter. Lid 3 heeft ook weer te maken met auteursrechtelijke wetstechniek. Het komt 5

Vgl. de – aan de Berner Conventie ontleende – definitie van ‘uitgegeven’ in art. 47 lid 3 Auteurswet. 246


7

erop neer dat het nieuwe recht niet alleen geldt voor postuum werk van auteurs die, hoewel beschermd door het auteursrecht, geen zin of geen kans hebben gehad dat te exploiteren, maar óók voor (oer)-oude werken uit de tijd dat er nog in het geheel geen auteursrecht bestond. Denk aan de rotstekening, aan een Romeins masker zoals de recent in Leiden gevonden zgn. ‘Gordon’, of aan de Dode-Zee-rollen. Of wat er zo dadelijk aan nu nog onbekend kunstzinnig vaatwerk boven water komt uit de zee bij Ecuador. Na dit korte technische college, zal ik gemakshalve de tekst van artikel 45o op een juridisch zo verantwoord mogelijke wijze nog eens parafraseren. Dan staat er: [Artikel 45o/Parafrase.] Hij die een voorwerp van letterkunde, wetenschap of kunst, hoe oud ook, waarvan nooit eerder in voldoende mate exemplaren aan het publiek ter beschikking werden gesteld, voor het eerst rechtmatig openbaar maakt, nadat een eventueel recht van de auteur ervan vervallen is [vuistregel ± 71 tot 140 jaar na de creatie ervan], heeft gedurende 25 jaar het exclusieve recht dit werk openbaar maken en verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld. Zo, onverhuld, is het nieuwe recht duidelijker gemaakt. Is er over dit nieuwe recht rondom de inwerkingtreding op 29 december 1995 niets geschreven? Voor zover ik heb kunnen nagaan is dat hier te lande uitsluitend gebeurd in de auteursrechtelijke specialistenliteratuur. Mijn aio Visser en ik hebben er iets over geschreven, begin 1995;6 mijn Nijmeegse collega Quaedvlieg voorjaar 1996.7 Maar dat is, voor zover ik heb kunnen nagaan, in Nederland zo goed als alles. Bij deze auteurs is de regeling niet zo goed gevallen. Zij (waaronder ik zelf dus) hebben zich daarbij in hoofdzaak beperkt tot juridisch-technische kritiek. Daar wil ik één kwestie uit pakken,8 omdat die juridisch-technische kritiek in feite óók de nieuwe rechtsconstructie als zodanig ter discussie stelt. Dat is de vraag wié eigenlijk de rechthebbende is. Daarna, maar in feite al daarmee wil ik de wenselijkheid of onwenselijkheid van dit intellectueel-eigendomsrecht op ontdekkingen in Uw midden ter discussie stellen.

6

D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Duurverlenging en een nieuw naburig recht voor gevonden voorwerpen, Mediaforum 1995, p. 2 (5-7). Een ‘voorpublicatie’ had plaats via de vragen en opmerkingen in het Verslag van Tweede Kamer dd. 30 oktober 1994 naar aanleiding van het desbetreffend wetsontwerp: zie Kamerstukken ii 1994-1995, nr 23.812/4. 7 A.A. Quaedvlieg, Artikel 45o. Een ongewerveld intellectueel eigendomsrecht, Informatierecht/ami 1996, p. 87. Zie voorts, meer registrerend: E.J. Arkenbout, Ars Aequi 1996 p. 259 (262). 8 Een flink aantal andere technische punten van kritiek op de ontwerp-tekst van artikel 45o werd tijdens de parlementaire behandeling opgelost, door wijzigingen naar aanleiding van het in noot 6 genoemde Verslag van de Tweede Kamer. Deze punten kunnen hier gevoeglijk buiten beschouwing blijven. 247

8

D.W.F. Verkade

wie is de rechthebbende? Zoals U hebt gezien wordt het nieuwe recht toegekend aan hem ‘die een werk voor de eerste maal rechtmatig openbaar maakt’. Wie is dat? De Memorie van Toelichting9 stelde eenvoudigweg: ‘Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een uitgever’. Zo stond het er werkelijk, niets minder en niets méér. Wetgeven lijkt soms heel gemakkelijk. Maar zo gemakkelijk is het dus niet. ‘Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een uitgever’, jawel, maar er kan ook gedacht worden aan bijvoorbeeld: de beroeps- of amateur-wetenschapper die het werk op een of andere (rechtmatige) wijze in handen heeft gekregen en voor het eerst publiceert. Of de wetenschapper die gewoon geluk had. Of de landbouwknecht die het oude masker in de grond opspitte. Of de koper op de rommelmarkt, die verscholen in een oud boek een uiterst belangwekkende brief van Boerhaave vindt. Kunnen zij niet ook allemaal als ‘eerste rechtmatige openbaarmakers’ gelden? De vraag is natuurlijk van belang als er bij een en dezelfde ontdekking verschillende dramatis personae in het spel zijn. Er kan overigens ook nog een dief tussen zitten, en, allerminst theoretisch, iemand die te goeder trouw het object van de dief heeft gekocht. Kortom: wie krijgt nu het 25-jarig alleenrecht op openbaarmaking en verveelvoudiging van dat Gordon-masker, of die nieuw gevonden Unvollendete van Schubert, of die nieuwe steen van Rosette? Onduidelijkheid hierover gaf de Tweede Kamer aanleiding tot vele vragen, aan de hand van dergelijke voorbeelden. Wat antwoordden minister Sorgdrager en staatssecretaris Nuis?10 Zij kwamen er in hun Memorie van Antwoord niet helemaal, of moet ik zeggen helemaal niét uit.11 In plaats van op de eerder genoemde uitgever, (b)lijken de bewindslieden in de tweede parlementaire ronde het primaat sterk op de eigenaar van het ‘teruggevonden’ interessante werk te leggen. Ook kan het vindersrecht van toepassing zijn, als het gaat om een zogenaamde ‘schat’. Wat een ‘schat’ is, lezen we in artikel 5:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek: Een schat is een zaak van waarde, die zo lang verborgen is geweest dat daardoor de eigenaar niet meer kan worden opgespoord. Daargelaten meldingsregels en rechten van de Staat onder de Monumentenwet 1988 in geval van opgravingen, komt volgens lid 1 van artikel 5:13 bw de schat voor gelijke delen toe aan de vinder, en de eigenaar van de onroe9

Kamerstukken 1993-1994, 23.812/3 (p. 4 onderaan). In eerste instantie (Memorie van Toelichting) waren de ondertekenaars overigens de ministers Kosto en Andriessen a.i. 11 Memorie van Antwoord, Kamerstukken ii, 1984-1985, 23.112/5, pp. 5-7. 10

248


9

rende of de roerende zaak, waarin de schat werd aangetroffen. Zij zijn dan samen de nieuwe eigenaren. Minister Sorgdrager en staatssecretaris Nuis achtten de schatvindingsregeling niet alleen van toepassing op de stoffelijke schat zelf, maar óók op het recht van artikel 45o, als de schat een werk van letterkunde, wetenschap of kunst betreft.12 Een koppeling van de eerste rechtmatige openbaarmaking aan het stoffelijk eigenaarschap blijkt ook uit antwoorden van de bewindslieden over de dief of de heler van het exemplaar van het oude werk. Die kunnen volgens hen vanzelfsprekend niét rechtmatig openbaarmaken. En hoe zit het met openbaarmaking door een derde, die het stuk te goeder trouw van de dief of de heler verkrijgt? Ook hier wil de minister lineair het eigendomsrecht van het Burgerlijk Wetboek doortrekken. Na drie jaar is de bestolene zijn opvorderingsrecht kwijt, en dan13 is ook de openbaarmaking door de derde/koper te goeder trouw rechtmatig, en krijgt deze bij verjaring het recht van artikel 45o.14 Het primaat van de eigenaar lijkt door de Minister bovendien gehanteerd te worden in weer een andere context, als het gaat om de positie van door de Archiefwet beheerste archieven, of om andere overheidsdiensten waar een bestoft interessant werk wordt teruggevonden, zoals musea. Daar ís nog wel eens iets aardigs te vinden. Als Gij, waarde collega, zo’n werk daar opduikt, kunt U dan tot rechtmatige openbaarmaking daarvan overgaan en daarmee het nieuwe 45o-recht verkrijgen? Niettegenstaande de Wet openbaarheid van bestuur en de archiefwetgeving, is de minister van oordeel dat aan deze wetten níet een bevoegdheid ontleend kan worden tot (rechtmatige) openbaarmaking als bedoeld in dat artikel 45o. De bewindslieden zijn daarmee (tevens) van mening dat de betrokken overheidsdiensten voorwaarden aan geïnteresseerden mogen stellen, waarin deze zich de rechten op grond van artikel 45o kunnen voorbehouden.15 U zoekt en vindt, maar het recht blijft bij het archief of museum. Van de aanvankelijk als enig voorbeeld genoemde rechthebbende, de uitgever, blijft in tweede instantie bitter weinig over. In een op hem toegesneden passage16 blijft de uitgever nog17 rechthebbende ‘indien hij het manuscript van de vinder heeft gekocht’. Dat heeft dan echter niets met zijn kwaliteit

12

T.a.p. blz. 7, derde alinea: ‘Deze eigenaars zullen gezamenlijk moeten beslissen over de openbaarmaking van het werk.’ In de daarop volgende volzin wordt voor rechtmatige openbaarmaking ‘medewerking’ geëist van de eigenaar, indien die op de voet van art. 5:13 lid 3 toch nog wordt teruggevonden. 13 Als de bestolene hiervan gebruik gemaakt heeft, met terugwerkende kracht tot aan de verkrijging door de derde te goeder trouw, aldus (kennelijk) de bewindslieden. 14 T.a.p. blz. 6, vijfde en zesde alinea. 15 T.a.p. blz. 6, tweede, derde en vierde alinea. (Ook) deze opvatting lijkt mij discutabel, maar voor het onderwerp van deze voordracht is onderzoek hiernaar niet van wezenlijk belang. 16 T.a.p. blz. 5, eerste alinea. 17 Behoudens het herhaalde, mistige woord ‘bijvoorbeeld’. 249

10

D.W.F. Verkade

van uitgever te maken. Hij wordt daarmee immers eigenaar. En dat moet dan ook voor iedere andere koper gelden: U of ik, of de knaw als kopend instituut, of Joost Ritman van De Ster bv. Toch wiebelen de bewindspersonen, salva reverentia. Want op een pertinente Kamervraag of rechtmatige publicatie ook veronderstelt dat de openbaarmaker het stoffelijk exemplaar heeft gekocht, luidt het antwoord dat dit niét hoeft. ‘Van eerste rechtmatige openbaarmaking kan ook sprake zijn indien de openbaarmaker de zaak niet heeft gekocht maar met toestemming van de eigenaar tot openbaarmaking overgaat.’18 Dit is wat tegenstrijdig met andere opmerkingen. Een uitgever zal immers in de regel wel de toestemming van de eigenaar hebben. Volgens deze uitspraak zou die toestemming dus tóch voldoende zijn om het 45o-recht bij de uitgever te doen ontstaan, ook al is de toestemming-gevende eigenaar zich er niet van bewust dat hij daarmee dit interessante recht helemaal – zelfs Europawijd – aan de uitgever weggeeft. De zojuist geciteerde uitspraak, volgens welke toestemming door de eigenaar het recht bij de openbaarmaker legt, blijkt dan ook weer in klinkklare tegenspraak met de passage een bladzijde verder:19 ‘De eigenaar van het werk komt voor de in artikel 45o voorziene [...] bescherming in aanmerking indien het werk door hemzelf of met zijn toestemming is openbaar gemaakt.’ Hier is het weer de eigenaar van het voorwerp die het 45o-recht behoudt, niettegenstaande de, bijv. aan een uitgever, gegeven toestemming. 180∑ andersom. De memorie rammelt dus. Er rammelt nog wel meer. Nog één voorbeeld. Hoe zit het als een onderzoeker een manuscript aantreft bij een derde, daarvan een kopie maakt en op basis daarvan tot eerste openbaarmaking overgaat? De bewindslieden menen dat in deze casus van eerste rechtmatige openbaarmaking geen sprake is, ‘indien dit geschiedt buiten medeweten van de eigenaar van het manuscript’.20 Daarmee zitten zij wederom dicht bij het primaat van de eigenaar van het stoffelijk exemplaar. Maar aan de andere kant zou thans diens medeweten (in plaats van toestemming) weer genoeg zijn om het recht van artikel 45o bij de lenende onderzoeker te doen ontstaan. Het blijft wiebelen. Civielrechtelijk (en auteursrechtelijk) acht ik dit ‘medeweten’criterium nogal monstrueus.21

18

T.a.p., blz. 5, vierde en vijfde alinea. T.a.p., blz. 6, zevende alinea. 20 T.a.p., blz. 6, eerste alinea. 21 Als de bewindslieden bedoelden: medeweten zonder protesteren = (impliciete) toestemming, te beoordelen naar maatstaven van algemeen burgerlijk recht, hadden zij dát moeten zeggen. 19

250


11

Onrechtmatig verkregen cultuurgoederen Het rammelt. De bewindslieden mogen dan nog blij zijn dat de Kamer hen niet heeft doorgezaagd over nog weer andere complicaties: complicaties in verband met de problematiek van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een staat zijn gebracht. Hiervoor geldt een eg-Richtlijn van 1993,22 en er is in 1996 voorts een internationaal zgn. Unidroit-verdrag over gesloten.23 Het gaat om regelingen waarvoor de Griekse minister wijlen Melina Mercouri zich zo heeft ingezet. Maakt illegale uitvoer uit de staat waar het object gevonden is, en waarvoor die staat een terugvorderingsrecht heeft, de eerste openbaarmaking in de staat van invoer onrechtmatig? Kan daarmee die openbaarmaking op eis van de betrokken uitvoerstaat alsnog verboden worden, opdat vervolgens alsnog een 25-jarig recht kan ontstaan bij een nieuwe, dan eerste rechtmatige openbaarmaking in de uitvoerstaat van mevrouw Mercouri? Over diverse internationaal-privaatrechtelijke problemen heb ik dan nog niets gezegd.24 22

Richtlijn 93/7/eeg, Pb. eg 1993, L 74. Vgl. in Nederland ook art. 3:86a bw en de Wet tot behoud van cultuurbezit. 23 Verdrag van Rome van 24 juni 1996, Trb. 1996, 227. Vgl. hierover M.S. van Gaalen & A.J. Verheij, njb 1997, p. 193. 24 Enkele van de diverse internationaal-privaatrechtelijke moeilijkheden waartoe de regeling aanleiding geeft, wil ik voetnootgewijs nog aanstippen. a. Artikel 45o resp. art. 4 Richtlijn laten zich er niet over uit waar het onder dit regime te beschermen oude werk vandaan zou moeten komen: uit een eer-staat, of kan het ook van elders komen? Dit laatste is alleszins aannemelijk. Dit roept vervolgens de vraag op wáár een eerdere uitgave, vóór het verstrijken van de auteursrechtelijke beschermingsduur, zou moeten hebben plaats gevonden, om het regime niét van toepassing te laten zijn. Aannemelijk lijkt dat een eerdere uitgave waar ook ter wereld het ontstaan van een recht in Nederland resp. de eer verhindert, ook al was het bijv. alleen maar in het Nepalees in Nepal. Niet duidelijk is, maar het best verdedigbaar lijkt dat de vraag of van een eerdere ‘uitgave’ sprake was, niettemin beoordeeld moet worden naar communautair recht; en dat bij de vraag naar het tijdstip van het verval van het auteursrecht moet worden aangeknoopt bij de auteursrechtelijke beschermingsdsuur van het land van oorsprong. b.1. Artikel 45o resp. art. 4 Richtlijn laten zich er ook niet over uit welke wereldbewoners van de bescherming kunnen profiteren. Uiteraard zal dit in ieder geval gelden voor onderdanen van eerlanden bij eerste publicatie in een eer-land. Is daarvoor nodig dat zij de eerste publicatie verrichten op het eer-territoir, of zijn zij (in de eer) ook beschermd bij eerste publicatie in een ander territoir? Dat is onduidelijk: zie ook punten b.2 en c hierna. Eerste publicatie in een eer-staat zal m.i. weer voldoende zijn om bescherming te verkrijgen, ook als de betrokkene géén onderdaan van een eer-staat is. b.2. Vervolgens rijst de vraag naar de toepasselijkheid van de internationale auteursrecht-conventies: de Berner Conventie en de Universele Auteursrecht-Conventie. Moeten onderdanen van die landen, voor zo ver zij niet tevens eer-staten zijn (waar het 45o-recht in verreweg de meeste gevallen niet zal bestaan) volgens de aanknopingsregels van de Conventies in de (eer-)landen waar het recht wél bestaat, daar ook beschermd worden, en dat óók bij eerste publicatie in hun eigen land? Hiervóór pleit op het eerste gezicht de geest van de auteursrechtelijke assimilatie-gedachte. Ertégen pleit dat het bij dit recht echter niet om auteursrecht gaat, en bovendien dat de Conventies toelaten (zoals ons art. 42 Auteurswet en de meeste nationale wetten bepalen), dat een werk in (vervolg bladzijde 12) 251

12

D.W.F. Verkade

Zoeken naar de ‘roots’ Deze juridisch-technische vragen zijn, ik zei het al, te herleiden tot een principiële vraag. Jammer genoeg is dat er in het vraag- en antwoordspel tussen de Tweede Kamer en mevrouw Sorgdrager en de heer Nuis niet uitgekomen. De principiële vraag betreft natuurlijk de ratio, de rechtsgrond, de roots van deze regeling. Eerst een uitwendig kijkje. De regeling is niet in Nederland bedacht. De Richtlijn 93/98/eeg van 29 oktober 1993 heeft de Lid-Staten voorgeschreven om dit recht in te voeren. Voor zo ver mij bekend had geen enkel land er om gevraagd, behalve Duitsland. Die Richtlijn ging in wezen over iets anders: nl. over de verlenging van de duur van het auteursrecht, van – kort gezegd – 70 in plaats van 50 jaar na de dood van de auteur. Over de vraag of dat eigenlijk een Europese harmoniseringsprioriteit was, en of dat überhaupt wenselijk was, zal ik het vandaag niet hebben. In het oorspronkelijke voorstel voor de Richtlijn kwam een bepaling over het oude teruggevonden werk niet voor. Het verscheen ineens in een door het Europese Parlement voorgesteld amendement. Er is nauwelijks over gediscussieerd, ook al omdat de aandacht totaal afgeleid werd door een aantal onverwachte, zeer lastige problemen in verband met de even bedoelde duurverlenging en het daarbij toe te passen overgangsrecht. Daarover kan ik het vandaag ook al niet hebben.25

andere Conventie-landen resp. in Nederland auteursrechtvrij is, als het in het land van herkomst niet langer is beschermd. Vgl. ook artikel 7 van Richtlijn 93/98/eeg. Voor wat betreft de staten (de meeste staten in de wereld), aangesloten bij het wto-Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property (trips) van 1994, lijkt het antwoord inmiddels primair gezocht te moeten worden in dat, per 1 januari 1996 in werking getreden verdrag. Vgl. ook Quaedvlieg, Informatierecht/ami 1996, p. 87 (89). Dit verdrag schrijft in art. 3 ‘national treatment’ aan onderdanen van andere landen voor, en het bevat in art. 4 een voorschrift voor ‘most-favoured-nation treatment’: maar het laat weer uitzonderingen toe overeenkomstig de Berner Conventie, waartoe de even bedoelde uitzondering voor in het land van oorsprong auteursrecht-vrije werken gerekend zou kunnen worden. c. Een krachtens het nieuwe regime in de eer door eerste rechtmatige publicatie verkregen recht, is alleen van toepassing in die staten; niet alle andere staten die het recht niet kennen. Een onderdaan van een eer-staat, die zich gehinderd voelt door dit aan een ander toekomend recht, zal dus elders het werk toch rechtmatig kunnen publiceren, bijv. in een Amerikaans tijdschrift. Het verspreiden van dat tijdschrift zou dan echter in de eer kunnen worden verboden... Dit gegeven vormt dan echter een belangrijk contra-argument tegen de bescherming van onderdanen van eer-staten bij eerste publicatie buiten de eer (vgl. b.1), en ook tegen de bescherming van onderdanen van niet eer-landen in eer-landen als onder b.2 bedoeld. Op Internet-complicaties ga ik hier nu maar niet in... 25 Vgl. daarover in de Nederlandse vakpers: D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Mediaforum 1995, p. 2; A.A. Quaedvlieg, Informatierecht/ami 1995, p. 1; Verkade & Visser, Informatierecht/ami 1995, p. 47; R.L. du Bois, Informatierecht/ami 1995, p. 129. 252


13

Terug naar artikel 45o.26 Zoals Quaedvlieg het mooi zegt: ‘Een eigenlijke evolutie heeft artikel 45o inderdaad niet gekend. Het was er gewoon plotsklaps.’ Portugal en – jawel – Nederland hebben nog even geprotesteerd, maar dat mocht in de Europese koehandel niet baten. Wat is er inwendig over de rechtsgrond te vinden? Europese Richtlijnen bevatten, vóór de eigenlijke artikelen, een aantal overwegingen, ‘consideransen’, die de bedoeling van de richtlijn en van de artikelen weergeven, of enige toelichting bevatten. De onderhavige richtlijn kent 14 artikelen, en daaraan voorafgaand 27 consideransen. Maar in géén van de consideransen is iets te lezen over het onderwerp van wat nu ons artikel 45o is. Ik liet al even de naam van Duitsland vallen. Het richtlijn-artikel is inderdaad niet precedentloos. Het lijkt erg op § 71 van het Duitse Urheberrechtsgesetz. De tekst van dit artikel luidde:27 (1) Wer ein nicht erschienenes Werk [...] nach Erlöschen des Urheberrechts erscheinen läßt, hat das ausschließliche Recht, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten sowie die Vervielfältigungsstücke des Werkes zur öffentlichen Wiedergabe zu benutzen. Das gleiche gilt für nicht erschienene Werke, die [...] niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. (2) Das Recht ist übertragbar. (3) Das Recht erlischt 10 Jahre nach dem Erscheinen des Werkes[...].28 Aannemelijk is dat de Duitsers bevreesd waren dat de harmonisatie van de beschermingsduur van het – gewone – auteursrecht zou moeten leiden tot schrapping van hun artikel 71. Die vrees was niet zonder reden, vanwege de redenering dat na de toch al verlengde Richtlijn-termijnen een werk, ook een oeroud werk, Europa-wijd helemaal vrij diende te zijn, in het belang van de gemeenschappelijke markt. Dat wilden de Duitsers dus niet, omdat ze dit recht nog niet zo lang te voren hadden ingevoerd (in 1965), en omdat niet alleen het Verenigd Koninkrijk of Frankrijk, maar ook Duitsland er in Europa zo zijn chauvinistische stokpaarden op na houdt. Bij Europese harmonisatie is het, het woord harmonisatie ten spijt, voorts bijzonder moeilijk om privaatrechtelijke rechten die maar in één of enkele 26 Het corresponderende artikel 4 van de Richtlijn luidt: Hij die na het verstrijken van de auteursrechtelijke bescherming een niet eerder gepubliceerd werk voor het eerst op geoorloofde wijze publiceert of op geoorloofde wijze aan het publiek meedeelt, geniet een bescherming die gelijkwaardig is met de vermogensrechten van de auteur. De beschermingstermijn van deze rechten bedraagt 25 jaar vanaf het tijdstip waarop het werk voor het eerst op geoorloofde wijze gepubliceerd of op geoorloofde wijze aan het publiek meegedeeld is. 27 In de versie die voor de eg-Richtlijn tot voorbeeld diende. 28 Nu 25 jaar. Het artikel is verder aangepast bij wijzigingswet van 23 juni 1995; zie verderop in de tekst.

253

14

D.W.F. Verkade

landen bestaan te beperken of af te schaffen. Er wordt dan al gauw geroepen: ‘dit is onteigening zonder schadeloosstelling’. Of je raakt in vrij vreselijke, langdurige overgangsrechtelijke regelingen verzeild. Europa heeft zich dit nieuwe recht dus, zonder noemenswaardige discussie, door Duitsland laten opdringen. Het zal onderdeel geweest zijn van een ruilhandel in de Brussels-Straatsburgse package deals die zich aan de waarneming van U en mij onttrekken en waarover niets gerapporteerd wordt. Deze zaak illustreert weer eens, dat het openbaar democratisch gehalte van de Europese besluitvorming een zorgenkind is. Dat kan aanleiding zijn voor een helemaal dáárop gerichte rede in dit gremium, maar door een andere spreker dan ik. Voor de rechtsgrond van artikel 45o zoeken we nu terug, bij gebrek aan beter, naar de motieven waarom men in 1965 dit recht in Duitsland heeft ingevoerd. Daarover is inderdaad iets te vinden, want Duitsers zijn meestal gründlich. Ik beperk mij hier vooralsnog tot het heden ten dage belangrijkste commentaar op het Duitse Urheberrechtsgesetz, dat van Schricker c.s.29, 30 Wij lezen bij Schricker dat bedoeld is ‘einen Schutz für die Erstausgabe (editio princeps)’ van auteursrechtvrije werken. Als voorbeeld wordt genoemd het geval ‘daß jemand ein bisher unbekanntes oder nur durch mündliche Überlieferung bekanntes Werk [...] zugänglich macht, beispielsweise alte Märchen, Volkslieder oder Volkstänze.’ Over de rechtsgrond wordt dan nog gezegd: ‘Der Gesetzgeber ging mit Recht davon aus, daß das Auffinden, Sammeln und die Herausgabe solcher Werke [...] oft einen erheblichen Arbeits- und Kostenaufwand erfordern, der es gerechtfertigt erscheinen läßt, dem Herausgeber für eine gewisse Zeit das ausschließliche Recht zur Verwertung der Ausgabe zu gewähren [...]. Damit findet die Leistung Anerkennung, die im Aufspüren des Werkes, dem Erkennen seines künstlerischen Wertes und seinem Erscheinenlassen liegt.’31

29

Urheberrecht, Kommentar, München 1977, p. 849 e.v. (Schricker-Loewenheim). In het oudere standaardwerk van Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1980, p. 507 e.v.) is veel minder te vinden. Het gaat om de ‘Schutz der Editio princeps, der Erstausgabe urheberrechtlich nicht geschützter Werke’. Waarom dat zou moeten gebeuren vermeldt Ulmer echter niet: slechts dat door de invoering in 1965 ‘eine Lücke des früheren Rechts’ werd gesloten. Volgens Ulmer is de rechthebbende: ‘der Herausgeber’. Verdere toelichting wordt niet gegeven. 31 Bij de laatste volzin verwijst Schricker-Loewenheim naar Gerstenberg, Die Urheberrechte an Werken der Kunst, der Architektur und der Photographie (1968), ad § 71 UrhG. 30

254


15

Wat leert ons dit? In de eerste plaats, negatief, dat de Duitse rechtsleer32 aan de rol van eigendom van het voorwerp geen merkbare betekenis toekent, geheel anders dan in onze parlementaire discussie zo uitbundig is gebeurd. Ook aan de eventuele beloning van een alleen maar ‘gelukkige (toevals-)vinder’ wordt geen woord gewijd.33 Omgekeerd, positief, horen wij uit Duitsland over de rechtsgrond (ik vat samen en rubriceer een beetje): – – – –

erscheinen lassen, zugänglich machen; auffinden, aufspüren, eventueel ook sammeln (de alte Märchen); het onderkennen van de waarde van het gevondene; herausgeben.

Wat het ‘herausgeben’ betreft: de Herausgeber is natuurlijk niet de uitgever, want die heet in het Duits Verleger. Het is – in deze context – een niet zo makkelijk te vertalen term: degene die de uitgave ‘verzorgt’, de ‘redacteur’ van de editie.34 Alle genoemde bezigheden zijn op zichzelf niet onsympathiek als potentiële rechtsgrond. Met het ‘laten verschijnen’ wordt het werk voor anderen toegankelijk gemaakt. De speurzin, en dat optekenen van oude sagen en volksdansjes is ook absoluut sympathiek. En wie in ons midden zou willen weerspreken dat het onderkennen van de betekenis van het gevondene niet een prijzenswaardige zaak is? En het verzorgen van de editie van het gevonden manuscript? Bij dit alles blijkt het intussen te gaan om een waaier van rechtsgronden. Dat betekent dat ook de originaire Duitse rechtsleer ons in de steek laat als

32 Ulmer resp. Schricker-Loewenheim uiten niet alleen zelf geen (algemene) kritiek op de regeling, maar weten ook geen (algemeen) kritisch gestemde andere auteurs te noemen. Mijnerzijds heb ik kritiek ook niet aangetroffen in de handboeken van Hubmann/Rehbinder, Von Gamm, Fromm/Nordemann/Hertin en Möhring/Nicolini, noch in het ‘standaard’-artikel in de Duitse literatuur van J.W. Ekrutt, Der Schutz der ‘editio princeps’, Ufita Bd. 84 (1979), p. 45. Er is wél discussie over de uitgever (Verleger) dan wel de Herausgeber als rechthebbende. Zie daartoe de uitvoerige voetnoot 42. 33 Behoudens een korte opmerking van P.H. Süllwald in Hubmann (Hrsg.), Rechtsprobleme musikwissenschaftlicher Editionen, München 1982, Diskussion, p. 61. Mijn studente G. Pop attendeerde mij nog op een artikel van O. Bähr uit 1893 (!), Archiv für Bürgerliches Recht Bd. 7, herdrukt in Ufita Bd. 105 (1987), p. 173, onder de titel Hat er Eigentümer einen Anspruch auf Schutz gegen Vervielfältigung eines ihm gehörigen Schrift- oder Kunstwerks?, waarin deze auteur die vraag bevestigend beantwoordde. Tevoren had de ‘universeeljurist’ en grondlegger van het moderne auteursrecht J. Kohler in GrünhutsZ 1888, Ist ein Autorschutz bei Herausgabe eines Ineditums zu befürworten?, eveneens herdrukt in Ufita Bd. 105 (1987), p. 171, deze auteursrechtelijk getoonzette vraag ontkennend beantwoord. 34 Daarbij is evenwel niet nodig dat sprake is van een ‘bewerking’, of van commentaar met eigen, oorspronkelijk karakter, of van een wetenschappelijke uitgave; naar Duits recht geldt daarvoor een apart beschermingsregime onder § 70 UrhG.

255

16

D.W.F. Verkade

het er werkelijk op aan komt. Want de waaier werkt niét als de diverse functies gescheiden zijn. De een speurde, een ander onderkende de wetenschappelijke betekenis, nummer drie maakte het publicatierijp, enzovoorts, en dan was er nog een eigenaar bij wie het op zolder lag, en een toevallige vinder. Ook naar Duits recht was en is de toekenning resp. verdeling van aanspraken over dezulken beslist niet ‘aufgeklärt’. Een erkenning van dit laatste wordt in enkele woorden gegeven in de Begründung bij de recente aanpassing van het Duitse artikel 71 UrhG aan de Richtlijn. Volgens de nieuwe tekst – die in dit opzicht afwijkt van de op p. 13 afgedrukte tekst – komt het recht toe aan degene die ‘ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen läßt oder erstmals öffentlich wiedergibt’. Wat moet worden verstaan onder ‘erlaubterweise’? De Begründung bij de aanpassingswet35 laat nu ook de Duitsers zelf in de steek. ‘Um die Erlaubnis des Rechtsnachfolgers des Urhebers kann es sich nicht handeln, da es um gemeinfreie Werke geht. Die Auslegung sollte den Gerichten überlasen werden’... Ook de Duitse wetgever weet het niet (meer). beloning voor en/of bevordering van publicatie? Laat ik nu mijn palavers over de waaier van aanspraken terzijde stellen. Met uitzondering van de (commerciële) uitgever die niet anders doet dan uitgeven, hem zet ik even tussen haakjes, werk ik dit onder de tafel door alle rechtsgronden en potentiële aanspraken in één hand te brengen. Ik doe dat door in een casus ál die verschillende functies te doen samenvallen in één persoon, die ik Wonderling noem. De geleerde Wonderling is tegelijk de speurder, de onderkenner van het wetenschappelijk belang, de redacteur/ Herausgeber, en hij kocht het interessante manuscript, ook zelf, in een pakje anonieme manuscripten, keurig op een veiling. Van illegale uitvoer uit een ander land is ook al geen sprake in deze casus. Ik kom dan toe aan de in het vooruitzicht gestelde principiële vraag of er goede grond was en is of juist niet om aan de wetenschapper die nu gemakshalve al die rollen in zich verenigt, het in art. 4 van de Europese Richtlijn en in art. 45o van de Auteurswet neergelegde recht toe te kennen. Mijn antwoord op de vraag hebt U kunnen bevroeden uit wat ik tot dusverre vandaag zei. Ik meen van niet. Ik zal dit standpunt toelichten aan de hand van billijkheids- en doelmatigheidsargumentaties. Billijkheid Natuurlijk gunnen we collega Wonderling best wat. We gunnen hem eer en roem voor wat hij boven water brengt. Zeer royaal gunnen wij hem ook best de eventuele extra financiële revenuen, te danken aan een feitelijke ‘primeur’-

35

bt-Drucksache 13/781 bij § 71 UrhG.

256


17

publicatie.36 Als hiervoor al geen billijkheidsargumenten voor pleiten, zie ik in ieder geval geen overwegende contra-argumenten vanuit billijkheidsoogpunt.37 Hiervoor heeft Wonderling artikel 45o echter niet nodig, en omgekeerd: in een eerste-publicatie-recht voorziet het artikel juist niet. Stel dat Wonderling werkt in een groot instituut, en zijn vondst daar met zijn instituutsgenoten bespreekt, en stel dat zo’n instituutsgenoot of een visiting professor er in een vakblad of anderszins met de primeur vandoor gaat. Dan kan een oncollegiale rotstreek zijn, misschien zelfs ‘wetenschappelijk wangedrag’, maar artikel 45o beschermt Wonderling hiertegen niet. Het 45o-recht gaat pas in bij verschijning, en niet daarvóór al.38 Wat geeft artikel 45o wél? Het geeft, een 25-jarig alléén-publicatierecht, vanaf de eerste verschijning. We spreken over het billijkheidsgehalte dáárvan. Dit kan ik niet ontwaren. Een eigen recht op annotaties en commentaar e.d.39 staat nadrukkelijk hierbuiten. Ik heb het over de ‘kale’ vondst: denk aan het fotografisch afbeelden van het object.40 Speurzin, expertise waarmee het belang van het gevondene kan worden vastgesteld, en persklaar maken, zijn stuk voor stuk en tezamen prijzenswaardig, maar rechtvaardigen niet een 10-, 25- of – heel principieel gesteld – zelfs meer éénjarig alleenvertoningsrecht na de eerste publicatie. Zo’n alleenvertoningsrecht staat volstrekt haaks op de door het auteursrecht terecht nimmer aanvaarde monopolisering van denkbeelden, theorieën en ontdekkingen als zodanig. De omstandigheid dat het hier gaat om een ontdekking die toevallig bestaat in een gevonden object dat zich kwalificeert 36 Op de auteursrechtelijke verhouding wetenschapper/(universitair) werkgever, een in de auteursrechtelijke literatuur vaak en in de universitaire praktijk soms besproken onderwerp, ga ik hier niet in. Zie hierover laatstelijk Mom/Keuchenius (red.), Het werkgeversauteursrecht (symposiumbundel), Deventer 1992, alsmede Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk Deventer 1993, nr 30. 37 Wonderling kan bovendien eigenaar geworden zijn van een manuscript dat door of naast zijn wetenschappelijke waarde ook commerciële waarde kan hebben. Die financiële winst is hem ook gegund, behoudens omstandigheden als onjuiste taakvermenging: aankoop door Wonderling privé, terwijl het tot zijn goed-werknemerschap zou behoren dat de (voordelige) aankoop door of voor zijn werkgever zou moeten zijn gedaan. 38 Toegegeven: het missen van aanspraken ex artikel 45o kan door Wonderling worden ingezet als element ter begroting van zijn schade doordat de eerste publicatie hem ontnomen is. Uit het vervolg zal blijken dat ik meen dat commerciële schade hierbij evenwel niet in aanmerking genomen behoort te worden. 39 Vgl. voor Duitsland naast art. 2 lid 1 sub 7 j∞lid 2 en lid 3, nog § 70 UrhG; en voor Nederland art. 10 lid 2 Auteurswet 1912. 40 Bestaan ‘kale vondsten’, en bestaat ‘kale informatie’ die niet vermengd is met interpretatie? Aldus een vraag ter vergadering van afdelingsvoorzitter W.P. Gerritsen. Hij heeft gelijk in die zin dat de waarde van een vondst altijd haar betekenis ontleent aan een context: een gevonden zeldzaam (oud) dubbeltje ontleent zijn waarde aan de wetenschap (i.c.) dat het oud en zeldzaam is (als ik hem goed begrijp). De teneur van mijn betoog is en blijft evenwel dat het gevonden object, hand in hand met dit soort auteursrechtelijk gezien eveneens ‘kale’, onbeschermde wetenschap (dus los van concrete annotaties e.d., zie vorige noot), geen voorwerp van exclusieve rechten behoort te zijn.

257

18

D.W.F. Verkade

als een ‘werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ in de zin van de Auteurswet, kan hieraan vanuit billijkheidsgezichtspunt niet afdoen. Dit is alleen maar een ‘toevalligheid’. Men kan integendeel, met een onvriendelijk en vaak misbruikt woord, spreken van discriminatie. Het woord wordt hier niét misbruikt, als ik verdedig dat de Auteurswet hier wezenlijk gelijke gevallen ongelijk behandelt. Ik kom hier dadelijk op terug als ik spreek over andere wetenschappelijke ontdekkingen. Stimulering Van oudsher wordt ter rechtvaardiging van intellectuele eigendomsrechten nog een andere grondslag aangevoerd, de stimuleringsidee. De stimuleringsidee is niet tegengesteld is aan de billijkheidsgrondslag. De beide grondslagen leiden tot een (groten-)deels gelijk resultaat, maar het fundament is anders. In deze gedachtengang zou artikel 45o, de toekenning van het 25-jarig publicatiemonopolie nodig, althans nuttig moeten zijn om de spoedige publicatie door collega Wonderling te stimuleren. Ik geloof ook hier niets van, althans veel te weinig. In extremis zou het ontbreken van een 45o-recht leiden tot blijvende geheimhouding. Welnu: daar heeft de wetenschapper, ook als koopman, helemaal niets aan, integendeel. Ik kan niet geloven dat professor Wonderling een betere speurneus wordt doordat hij een 10- of 25-jarig alleenrecht op verdere publicatie van het gevonden object zou verkrijgen. Hij zal het werk niet alleen zeker niet blijvend geheim willen houden, maar heeft integendeel alle belang bij zo spoedig mogelijke verschijning, voordat een ander die het inmiddels gezien heeft dat doet, of er naar verwijst en kritiseert dat prof. Wonderling het alsmaar voor zichzelf houdt. Uitgever Een paar minuten geleden heb ik in de gedachtenvorming over het nieuwe recht de uitgever buiten haakjes geplaatst. Over zijn rol nu nog iets, heel kort. De bekende, naar de ontwikkeling van de boekdrukkunst teruggaande utilitaire motivering is: als er geen uitsluitend recht is zal een drukker/uitgever zich niet aan de investering wagen, en dan wordt het werk niet uitgegeven. Met onder andere dit argument wordt in Engeland nog steeds auteursrecht op de bijbel in stand gehouden, met dien verstande dat de royalties niet toekomen aan de kerk, maar aan de Kroon.41 41

Blijkens Laddie/Prescott/Vitoria, The modern law of copyright and designs, 2nd edition London 1995, pp. 878-890, komt dit ‘Crown prerogative’ toe aan de Britse Kroon toe als een nog steeds niet afgeschaft relict uit de 16e-17e eeuwse tijd waarin ‘printing monopolies’ van het staatshoofd moesten worden verkregen. Daarmee lijkt dit recht toe te komen aan de Koning(in) als staatshoofd, en niet als hoofd van de Anglicaanse Kerk. 258


19

Voor de oude vondsten waarover wij het vandaag hebben, spreekt me dit niet, althans onvoldoende aan. Laten we realistisch zijn. Het kan gaan om een absolute klapper, zoals de Dode-Zee-rollen. Dan moet de eerste uitgave, ook zonder alleenrecht, zichzelf kunnen bedruipen. Het kan ook gaan om een object dat interessant is, maar voor zo kleine kring dat het commercieel geen waarde heeft. Dan moet er sowieso geld bij. En de twijfelgevallen dan? Bijvoorbeeld de partituur van een relatief onbekende 18e-eeuwse componist, Hellendaal of minder. Dan zeg ik: dan maar zonder uitgever. Tegenwoordig is Internet er. En er is het zgn. grijze publicatiecircuit, buiten commerciële uitgevers om. Dat zijn wij in de minder lucratieve wetenschapsgebieden al lang gewend. Aan een billijkheidsargumentatie ten aanzien van de uitgever kom ik dus niet toe.42 Net zo min als wanneer het gaat om een (facsimile-)heruitgave van wél bekend werk. Die blijft ook vrij. Ook over zo’n uitgave moet besloten worden op markttechnische overwegingen, los van exclusieve rechten. Als geleerde A met uitgeverij V een facsimile-uitgave maakt van Hugo de Groot’s De Iure

42 Onverminderd de eerder besproken waaier van rechtsgronden in de Duitse literatuur, en onverminderd de in dat verband ook in Duitsland onduidelijke, althans onbevredigende herleiding naar rechthebbenden, is er in Duitsland wél veel discussie (geweest) over de vraag of de aanspraken aan de uitgever (Verleger) dan wel aan de Herausgeber zouden moeten toekomen. (Enkele van de hierna vermelde vindplaatsen dank ik aan mijn studente G. Pop). Vóór de uitgever als rechthebbende spreken zich name uit G. Gentz, Schutz von wissenschaftlichen und Erst-Ausgaben im musikalischen Bereich, Ufita Bd. 52 (1969), p. 135 (146); H.-H. Schmieder, Die verwandten Schutzrechte – ein Torso?, Ufita Bd. 73 (1976), p. 65 (p. 68: ‘Schutzobjekt ist allein die Verlegerische Leistung’) en P. Ruzicka, Zum Leistungsschutz des Wissenchaftlers nach § 70 UrhG, Ufita Bd. 84 (1979), p. 74. In deze zin (in het gegeven geval, dus niet zeer principieel) bgh 21 maart 1975, bghz 64, p. 164, grur 1975, p. 447, njw 1975, p. 1219, Ufita Bd. 74 (1975), p. 294 (over Bizet’s jeugdwerk Te Deum). Overeenkomstig de (weinig toegelichte) oorspronkelijke amtliche Begründung wordt in de handboeken de Herausgeber als rechthebbende genoemd door: Von Gamm, Urheberrechtsgesetz, München 1968, aant. 5 bij § 71; Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz/Kommentar, Berlin/Frankfurt 1970, aant. 7 bij § 71; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1980, p. 509; H. Klinkenberg, Urheber- under verlagsrechtliche Aspekte des Schutzes wissenschaftlicher Ausgaben nachgelassener Texte, grur 1985, p. 419 e.v.; Rehbinder, Zum Rechtsschutz der Herausgabe historischer Texte, Ufita Bd. 106 (1987), p. 270; Hubmannn/Rehbinder, Urheber- und Verlagsrecht, 8e druk München 1995, p. 294; Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 8e druk Stuttgart 1994, randnr 1 bij § 71 UrhG, die de even genoemde bgh-beslissing ‘mißverständlich’ noemt. Zie voorts uitvoerig Ekrutt, o.c. (noot 32), die op pp. 52-54, ietwat tegenstrijdig, enerzijds het recht primair aan de Herausgeber lijkt te willen toekennen, anderzijds zegt: ‘Entscheidendes Merkmal ist in jedem Fall, wer das Erscheinen bewirkt und dafür das wirtschaftliche Risiko trägt.’ Vgl. voorts H. Unverricht resp. K. Hofmann, resp. E. Ulmer, in Hubmann (Hrsg.), Rechtsprobleme musikwissenschaftlicher Editionen, München 1982, p. 3 e.v. resp. p. 17 e.v. resp. p. 62 e.v.. Unverricht kiest op p. 10 voor de Herausgeber; evenzo Ulmer op p. 62; Hofmann gaat op p. 20 daarvan uit, maar twijfelt op p. 21. In het hier genoemde werk komt ook de positie van wetenschappelijke instituten, al dan niet als werkgever, ter sprake. In reactie op de eerder besproken uitlatingen van de bewindslieden bij de behandeling van het Nederlandse wetsontwerp heeft Quaedvlieg in zijn meergenoemd artikel in Informatierecht/ami 1996, p. 85, gepleit voor de uitgever; hij heeft mij echter niet overtuigd.

259

20

D.W.F. Verkade

Belli et Pacis, staat het uitgever W vrij om met geleerde B een veel mooiere facsimile-uitgave te maken. meting betekenis intellectuele eigendomsrechten op andere terreinen Bij de aandachtige luisteraar kan allicht de vraag rijzen of de invloed van intellectuele eigendom als stimuleringinstrument in het algemeen of op bepaalde gebieden dan nooit gemeten, vastgesteld is. Het antwoord is eenvoudig: neen, hoe graag juristen en rechtseconomen ook anders zouden willen.43 Dat pogingen daartoe tot mislukken gedoemd waren en zijn, is niet moeilijk uit te leggen. Deugdelijk proefondervindelijk onderzoek zou vereisen dat men twee onderdelen van de wereld in overigens volstrekt gelijke omstandigheden44 zou isoleren, één met en één zonder intellectuele eigendom, en dat gedurende een groot aantal jaren. Dat kan dus niet. Als het wél zou kunnen, zou vervolgens de technologische, wetenschappelijke en culturele ontwikkeling in die landen vergeleken moeten worden. Die vergelijking zou uiterst moeizaam zijn, omdat natuurlijk niet alleen van tempo-verschil, maar ook van inhoudelijk verschillende paden van vooruitgang sprake zou zijn. Weeg die maar eens objectief tegen elkaar af... Om van de weging van bijv. een beter milieu tegenover minder technische ‘vooruitgang’, of van meer ‘folklore’ tegenover meer ‘soap’ nog niet te spreken. Vanuit de intellectueel-eigendomsrechtelijke lobbies worden van tijd tot tijd pogingen gedaan om niettemin de betekenis van deze rechten voor de economie aan de hand van zogenaamd empirisch onderzoek aan te tonen. Voorbeelden hiervan leveren onderzoeken over ‘van auteursrecht afhankelijke activiteiten’, die willen aantonen dat hiermee, alleen al in Nederland, miljarden zijn gemoeid, met een stijgend aandeel in het Bruto Nationaal Product.45 Voor dit soort onderzoek geef ik, als daarmee het belang van intellectuele eigendomsrechten moet worden aangetoond, geen dubbeltje. Zij laten immers volstrekt buiten beschouwing hoe deze economische sector zich zónder wettelijke rechten zou hebben ontwikkeld. Neen, men is hier nog geen stap verder dan Machlup, de Amerikaanse

43

Vgl. hierover in Nederland bijv. R. Teijl en R.W. Holzhauer, De toenemende complexiteit van het intellectuele-eigendomsrecht. Een economische analyse, Arnhem 1991, in het bijzonder p. 56, p. 90, alsmede A.A. Quaedvlieg, The economic analysis of intellectual property law, in Korthals Altes/Dommering/Hugenholtz/Kabel (eds.), Information law towards the 21st century, The Hague/London/Boston 1992, p. 379. 44 Oók, naast al het andere, wat betreft andere middelen van bevordering van onderzoek en cultuur, zoals subsidies, onderwijssysteem, enz. 45 Vgl. over dergelijke onderzoeken Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr 7. 260


21

econoom, in 195846, aangehaald door W. Alexander in diens protestrede tegen het opdringen van intellectuele eigendomsrechten aan ontwikkelingslanden in gatt/wto-verband.47 Machlup kwam, wat het octrooirecht betreft, niet verder dan de constatering dat hij bij ontbreken ervan onvoldoende reden zag voor de invoering ervan, maar dat hij, nu het eenmaal bestond, ook onvoldoende argumenten had om de afschaffing ervan aan te bevelen. De toegepaste wetenschap die ik bedrijf, berust dus deels op economisch drijfzand.48 Gelukkig moet U eerder de economen dan mij daarop aankijken. Ik voel me er een beetje, maar niet al te ongelukkig bij. Zolang de economen óók niet in staat zijn aan te tonen dat het afgeschaft moet worden, en zolang de politiek dat niet zal doen – en ik zie dat gedurende mijn lifetime niet gebeuren – is dit rechtsgebied er nu eenmaal. Zo lang mag en moet de wetenschapper doende zijn het zo verantwoord mogelijk toe te passen en uit te leggen, en daarbij excessen in deze of gene richting aan de kaak te stellen. droit des savants? Zoals eerder in het vooruitzicht gesteld, vóór mijn excursietje naar de uitgever en mijn uitloop naar het ontbrekend empirisch onderzoek, is de toekenning van het nieuwe recht aan het type van de speurende, vindende, en voor het eerst publicerende wetenschapper (prof. Wonderling) niet alleen onnodig. Er zit nog een ander bezwaar aan. Het is discriminerend ten opzichte van de andere wetenschappers, die hun van oudsher en nog steeds niet door intellectuele eigendomsrechten beschermde ontdekkingen, theorieën en denkbeelden openbaren. Het auteursrecht beschermt immers alleen de individuele, persoonlijke verwoording van een en ander, niet het object zelf. En het octrooirecht49 dat wél uitsluitende rechten verleent, overigens ook voor uitvindingen van universitaire geleerden resp. instellingen, is beperkt tot technische toepassingen.50 Zo zijn de grenzen bij de totstandkoming van de modernere intellectuele eigendomswetgeving, ongeveer rond de eeuwwisseling, getrokken: er is bescherming voor het ontwikkelen van iets wat niet bestond, maar niet voor de loutere vermeerdering van kennis.51

46 F. Machlup, An Economic Review of the Patent System, Study # 15 of the Subcommittee on Patents, Trademarks and Copyright of the Committee on the Judiciary, us Senate, 85th Congress, 2nd Section, Washington 1958, p. 80. 47 W. Alexander, De betrekkelijke waarde van de intellectuele eigendom, rede UvA, Zwolle 1993. 48 Noteer dat de billijkheidsargumentatie blijft bestaan, voor in elk geval een ‘harde kern’ van auteurs- en aanverwante rechten, waaronder een harde kern van zgn. persoonlijkheidsrechten. Voor merken en handelsnamen, óók een deel van het vakgebied van de intellectuele eigendom, is er een sterke rechtsgrond voor zo ver het gaat om bescherming tegen directe herkomstmisleiding en -verwarring. 49 Het kwekersrecht laat ik hier terzijde. 50 Het octrooirecht voorziet overigens van oudsher in een zgn. ‘onderzoeksexceptie’: vgl. in de nieuwe Rijksoctrooiwet 1995 artikel 53 lid 3. 51 Vgl. bijv. A. Troller, Immaterialgüterrecht I, 3e druk, Basel/Frankfurt a.M. 1983, p. 61.

261

22

D.W.F. Verkade

Is daarover nooit discussie over geweest? Worden de niet-technische wetenschappers niet in hun nadeel ten opzichte van hun technische collegae gediscrimineerd? Een niet onaardig stukje wetenschapsgeschiedenis laat zien dat dit inderdaad als discriminatie is gevoeld, en dat men ook gepoogd heeft hieraan iets te doen. De eerste golf deed zich voor in de jaren ‘20 van deze eeuw.52 Het was het gevolg van een op zichzelf hartverwarmend initiatief. De Eerste Wereldoorlog had diepe wonden geslagen, ook in de internationale samenwerking tussen geleerden. De Confédération des Travailleurs Intellectuels (cti) trachtte hieraan iets te doen. Daarbij werd de gedachte aan een ‘droit des savants’ niet alleen op zichzelf het onderzoeken waard geacht, maar internationaal overleg over zo’n gemeenschappelijk belang zou ook de toenadering tussen wetenschappers bevorderen. Op verzoek van de cti plaatste de Volkenbond in 1922 het onderwerp op de agenda en installeerde een ‘Commissie voor intellectuele samenwerking’. Deze moest het onderwerp nader onderzoeken, en zelfs een ontwerp maken voor een eventueel internationaal verdrag.53 De commissie stond onder leiding van de Italiaanse geleerde en senator Ruffini. Het eerste rapport-Ruffini inclusief verdragsvoorstel verscheen in 1923. De twee grootste problemen zijn niet moeilijk te raden. Het eerste was de definiëring van het te beschermen object; het tweede wat het recht dan wel zou moeten inhouden. Aan het eerste probleem moet ik hier voorbij gaan. Wat de inhoud van het recht betreft, was het de commissie al spoedig duidelijk dat een exclusief recht, een verbodsrecht, niet in de rede lag. Er werd gedacht aan een vergoedingsrecht, waarbij wel eens een bedrag van 30 % van de opbrengst werd genoemd, te verdelen tussen de individuele wetenschappers en de instituten waaraan zij werkzaam zijn. De beschermingsduur zou intussen even lang moeten zijn als die van het auteursrecht. Op het voorstel van de commissie-Ruffini, en met name het idee van een internationaal verdrag, is echter overwegend negatief gereageerd: zowel in de vakpers, als in rapportages van andere belanghebbende kringen, als door

52 Zie hierover, uit die tijd onder meer: S. Th. Munier, Le droit des auteurs de découvertes ou d’inventions scientifiques, Paris 1925; W. Erman, Wissenschaftliches Eigentum, Marburg 1929. Terugblikkend onder meer: F. Neumeyer, La protection légale des découvertes scientifiques in La Propriété Industrielle 1975, p. 348 (354-355); G. Gaultier, in aippi-Annuaire 1982/iii, pp. 186-188; F.-K. Beier & J. Straus, Der Schutz wissenschaftlicher Forschungsergebnisse, Weinheim 1982, met uitgebreide literatuuropgave. 53 Belangrijk ‘voorwerk’ was al gedaan door de Parijse lector en politicus J. Barthélemy met een voorstel voor een droit de la pensée créatrice, en een Franse wet sur la propriété scientifique: zie La Propriété Industrielle 1922, p. 82. Barthélemy verwijst op zijn beurt naar een initiatief van L. Klotz, secrétairegénéral du ‘Droit d’auteur aux artistes’.

262


23

regeringen, waaronder de Nederlandse.54 Ondanks naspeuringen bleek er in de archieven van onze Akademie (nog) niets van adviezen hieromtrent te vinden.55 Het voorstel stierf rond 1930 een stille dood. Kort na de Tweede Wereldoorlog kwam het onderwerp even op de agenda van de unesco.56 Na een uitvoerige rapportage in 1954 verdween het echter ook daar weer van het tapijt.57 De laatste golf dateert uit de jaren ‘70. Het forum was toen de aan de vn geaffilieerde, in 1967 opgerichte World Intellectual Property Organization (wipo).58 Het initiatief kwam ditmaal van Oosteuropese zijde. Dat lijkt op het eerste gezicht verrassend. Bij nadere beschouwing is het dat niet. Begrijpelijkerwijs voelden de oostblok-landen zich in deze wereldorganisatie nogal eens met de nek aangekeken, door de gebrekkigheid, vanuit westerse optiek, van hun intellectueel-eigendomsrechtelijk systeem. Dit te meer als het erom ging wat westerse uitvinders daarvan wijzer konden worden, niets dus, althans niet in harde valuta. Diplomatiek was het dus geen domme zet van de Sowjet-politici om het westen in te wrijven dat het er nog steeds niet in geslaagd was een regeling tot stand te brengen voor de wetenschappelijke ontdekkingen.59 En die hadden ze in de Sowjet-Unie (en een aantal andere Oostbloklanden: Bulgarije, Tsjechoslowakije, Mongolië, alsmede Albanië) wél, vanaf de jaren 54

Vgl. bijv. Neumeyer, o.c. (1975), op pp. 354-355. De invloedrijke, vooral voor industriebelangen opkomende Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle (aippi), achtte in congres-resoluties van 1927 en 1928 (R 27/5 resp. R 28/12) in ieder geval ‘de tijd nog niet rijp’: zie aippi – Chronique et Résolutions, losbl. uitgave aippi, Zürich 1994, pp. 8.2-85 en 8.2-91. 55 Dank aan mevrouw drs I. van Houten van de knaw en aan mijn Leidse student-assistent W. Hertzberger. Gevonden is wél dat de Akademie (toen nog: het Instituut) in de begintijd van haar bestaan enige malen heeft geadviseerd over te toekenning van octrooien, bijv. in 1809 de octrooiaanvrage voor uitvindingen ‘om hollende paarden in bedwang te houden’ en ‘om mensen en goederen uit brand te redden’. Dat was onder de wet van 26 maart 1809 van het Koninkrijk Holland. In de opvolgende octrooiwet van 25 januari 1817, Stb. 6, werd in art. 5 het Kon. Ned. Instituut expliciet genoemd als instantie aan wie de koning advies kon vragen. Er blijken tussen 1817 en 1835 nog een handvol zulke adviezen te zijn gegeven. Zie over de octrooiverlening in die tijd Doorman, Het Nederlandsch octrooiwezen en de techniek der 19e eeuw, ‘s-Gravenhage 1947. Vgl. over de bedoelde knaw-activiteiten inmiddels (zomer 1997) ook R.P.W. Visser, in W.P. Gerritsen (red.), Het Koninklijk Instituut (1808-1851) en de bevordering van wetenschap en kunst, knaw 1997, p. 39 (met name p. 49). Voorts heeft het Instituut/de Akademie meer dan eens geadviseerd over het kopijregt resp. het letterkundig eigendom (de voorloper van het auteursrecht): in 1835, 1850 en 1860/61. 56 Zie Copyright Bulletin (Unesco) 1953, p. 4 voor een in 1952 aangenomen resolutie om het onderwerp (weer) in studie te nemen. 57 Zie Copyright Bulletin (Unesco) 1954, p. 6. 58 Frans: ompi (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Opvolger van de veel langer bestaande birpi (Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle). birpi was al betrokken bij de pogingen in de jaren ‘20. 59 In het wipo-verdrag van 1967 worden in art. 2 wetenschappelijke ontdekkingen met zo veel woorden genoemd als (potentiële) voorwerpen van intellectuele eigendom. 263

24

D.W.F. Verkade

‘50. Dat was dáár niet zo moeilijk geweest, omdat het concept van privé-eigendom uiteraard niet paste. Een onderscheid tussen niet te monopoliseren ontdekkingen en wél te monopoliseren technische uitvindingen was daar dus niet aan de orde. Omdat men voor uitvinders toch wel íets wilde doen, in de vorm van certificaten, kon men de andere wetenschappers gemakkelijk meenemen. Aanvankelijk waren aan de certificaten alleen onderscheidingen verbonden, later ook wel beloningen in natura en zelfs in roebels: maximaal 5000 voor een uitvinding en 2000 voor een ontdekking.60 Een beetje discriminatie bleef dus ook dáár nog wel. De wipo heeft er een jaar of tien ogenschijnlijk serieus op gestudeerd en over onderhandeld. En waarachtig is hier uiteindelijk nog wél een internationaal verdrag tot stand gebracht, in 1978, waarbij althans in internationale registratie van ontdekkingen met vermelding van de naam van de ontdekker werd voorzien.61 Dit verdrag is echter nimmer in werking getreden.62 Ik evalueer. De gedachte aan beloning van wetenschappelijke ontdekkingen, zoals die blijkens dit overzichtje, de gemoederen in drie decennia in deze eeuw telkens internationaal heeft bezig gehouden, is natuurlijk niet onsympathiek. Het is echter de vraag of een (para-)intellectueel eigendomsrecht daarvoor nodig en nuttig is. De noodzaak laat zich reeds hierom betwijfelen, omdat het ontbreken ervan niemand hardop heeft doen zeggen laat staan staven, dat het daardoor met de wetenschap minder goed gegaan is. Dat het in de oostbloklanden gedurende enige decennia beter met de wetenschap ging dan in de andere windstreken, is evenmin aannemelijk, laat staan vastgesteld.63

60

Vgl. (in Franse vertaling) Ordonnance sur les découvertes, les inventions et les propositions de rationalisation van 21 augustus 1973, La Propriété Industrielle 1974, p. 306, art. 108 e.v. Nog later waren de maximumbedragen 20.000 resp. 5000 roebel. 61 Verdrag van Genève van 3 maart 1978 over de internationale inschrijving van wetenschappelijke ontdekkingen, gepubliceerd in onder meer La Propriété Industrielle, april 1978 (losbladige bijlage 2-001). Artikel 1 van het Verdrag geeft een definitie: ‘réconnaissance de phénomènes, de propriétés ou de lois de l’univers matériel non encore reconnus et pouvant être vérfiés’. Zie over dit verdrag onder meer: Beier en Straus, o.c. (noot 52), alsmede de rapporten van de landen-groepen in aippi-Annuaire 1983-I, pp. 149-225 (Nederland deed niet mee), het Rapport de Synthèse van G. Gaultier en Th. Mollet-Viéville in aippi-Annuaire 1983-ii, pp. 37-41, en het congresverslag in aippi-Annuaire 1984-I, pp. 131-134. In de aippi was ook in 1983 weinig steun van betekenis voor het Verdrag te vinden, laat staan voor een uitbouw naar vergoedingsrechten. Van de aanbevolen verdere studie is niets terecht gekomen. 62 Het daartoe vereiste aantal van tenminste tien ratificaties is nooit gehaald. Nederland heeft niet eens aan de diplomatieke conferentie deelgenomen: vgl. La Propriété Industrielle 1978, pp. 125-131. 63 Daar werkte het systeem in de praktijk trouwens – zacht gezegd – niet goed, volgens bronnen die dit hebben proberen na te zoeken. Vgl. bijv. F. Neumeyer, Der Schutz wissenschaftlichter Entdeckungen in der Sowjetunion, grur Int. 1973, p. 376, Troller, o.c., p. 61, voetnoot 18, zie ook Beier en Straus, o.c. (noot 52), pp. 40-41. 264


25

Voor beloning en stimulering bestaan alternatieven.64 We kennen prijzenstelsels. De mooiste prijzen zijn natuurlijk alleen voor de héél groten, en daarvan wordt er nog wel eens een overgeslagen (per discipline is er per jaar nu eenmaal maar één Nobelprijs te vergeven, of in knaw-verband een Heineken-, Muller-, of De la Court-prijs). Er zijn voorts eredoctoraten, onbezoldigd maar ook mooi, al ligt (ook daar) het gevaar van de ‘Mutual Admiration Society’ op de loer. De iets minder hoge of iets minder sociabele onder-top, en de ook verdienstelijke lagere echelons komen zo niét aan hun trekken. In zoverre had het communistische systeem toch wel iets sympathieks, in opzet. De uitwerking ervan is natuurlijk hopeloos ingewikkeld, met alle mogelijke bureaucratische en dergelijke gevaren. Bovendien kwam het in zijn uitwerking heel dicht bij belonings- en stimuleringssystemen die wij uiteraard óók hebben en waarbij het totaal-functioneren van de wetenschapper in aanmerking wordt genomen: het loopbaan- en personeelsbeleid. Daarbij zal uiteraard ook oog (moeten) bestaan voor wetenschappelijke kwaliteiten. Voor de vastlegging daarvan hebben wij tijdschriften en wetenschappelijke congressen met peer-reviewing. Hiervoor hebben wij dus geen staatsregister nodig, en geen beoordeling door een pseudo-Octrooiraad. De conclusie van deze excursie naar het droit des savants is simpel. Uit billijkheidsoogpunt lijkt het sympathiek, maar het is onhandig en ook niet nodig. Ook uit een oogpunt van stimulering is het onhandig en overbodig. Dat geldt reeds voor het nagestreefde speciale vergoedingsrecht. Aan een exclusief monopolie, een verbodsrecht gedurende een aantal jaren, kleven nog veel grotere bezwaren. Daar heeft dan ook, buiten het gebied van de techniek, vrijwel niemand ooit aan gewild.65 64 Hierover (als alternatief voor intellectuele eigendomsrechten) eerder Verkade, Intellectuele eigendom, mededinging en consument, rede kun, Deventer 1976, pp. 17-18. 65 In dit verband passen, voetnootgewijs, nog enige opmerkingen over de al-of-niet-toekenning van octrooien aan individuele, aan een universitair of vergelijkbaar research-instituut werkzame geleerden. Vanuit een oogpunt van bevordering van de techniek lijkt individuele octrooiëring ook hier niet nodig: ik kan niet goed inzien dat dáárdoor de gedrevenheid van de universitaire onderzoeker wordt vergoot. Een researcher die werkelijk op ‘groot geld’ uit is, zal zich melden bij het bedrijfsleven of, als hij zelfverzekerd genoeg is, zijn eigen onderneming starten. Als hij wetenschappelijk goed genoeg blijft, kan hij nog wel een keer deeltijd- of bijzonder hoogleraar worden... Iets anders is dat de universiteiten desgewenst op de arbeidsmarkt hun concurrentiepositie tegenover het bedrijfsleven zouden kunnen versterken door aan hun researchers zelf octrooien te laten toekomen. Dat roept de vraag op of het voor een universiteit belangrijk is dat ‘zij’ (meer) uitvindingen doet, of dat het goed is als de uitvinding ‘maar gedaan wordt’, waar dan ook. Overigens zijn – voorheen omstreden – octrooi-aanspraken van individuele universitaire wetenschappers in de nieuwe Rijksoctrooiwet 1995 (art. 12 lid 3) nadrukkelijk bij de werkgever gelegd. Vanuit billijkheidsoogpunt is er voor toekenning van (een vergoeding voor) octrooien aan uitvinderswerknemers meer te zeggen. Artikel 10 (oude) row resp. art. 12 row 1995, zoals uitgelegd door hr 27 mei 1994, nj 1995, 136 m.nt. Spoor (Hupkens/van Ginneken), voorziet daar niet écht in. Juist in de universitaire omgeving is dit een teer punt, zolang de betrokken universiteit geen goed en actief (wordt vervolgd op bladzijde 26)

265

26

D.W.F. Verkade

monopolisering onbillijk? Hiermee heb ik de rechtsgrond geheel weggezaagd onder het nieuwe recht van artikel 45o, het Wonderling-recht. De waarschuwing van ons mede-lid Koopmans uit 198366 tegen de voortwoekering van intellectuele eigendomsrechten met telkens weer nieuwe ‘mini-monopolies’ heeft helaas andermaal niet gewerkt. Ik ga nu echter een stap verder. Ik zie niet alleen geen goede argumenten vóór zo’n 25-jarig monopolie; ik zie stevige argumenten daartégen. Naar ik meen is prof. Wonderling een zo spoedig mogelijke publicatie – beschikbaarstelling van de vondst aan de wetenschap – verplicht, ook zal zou hij liever zelf nog een tijdje willen ontcijferen en annoteren en commentariëren.67 Wij hebben het over de stimulering van de wetenschap. De vraag rijst of er een ander mechanisme is om prof. Wonderling tot een spoedige publicatie zonder monopoliseringsclaims te bewegen. Wetenschappelijk wangedrag Tijd-, plaats- en milieugebonden maken sommigen zich zorgen over een tekort aan bescherming, anderen over een te veel aan bescherming. Het ‘doorgeven’ van wetenschappelijke verworvenheden kan zich hic et nunc, eerder dan elders68 en vroeger,69 verheugen in de kwalificatie ‘plagiaat’ of ‘wetenschappelijk wangedrag’, en blijkt tot de allerzwaarste academisch-rechts-

octrooibeleid kan of wil voeren (en dat is zeer moeilijk). De universiteit zou ‘de krenten uit de pap’ kunnen halen, of, na aanvankelijke non-interesse, waarbij de individuele onderzoeker zelf op eigen kosten initiatief tot octrooiëring neemt, bij gebleken succes het octrooi alsnog kunnen opeisen. Zie over werknemers-uitvindingen laatstelijk A. Rijlaarsdam, Bijblad bij de Industriële Eigendom (bie) 1996, p. 115, en A.A. Quaedvlieg, bie 1996, p. 121. Intussen is nóg weer een andere vraag of universiteiten en vergelijkbare instellingen überhaupt octrooiëring van het aldaar uitgevondene moeten wensen, of juist zo veel mogelijk vrijheid tot toepassing van het gevondene moeten bevorderen. Dat is niet alléén een kwestie van idealisme en van revenuen. Na de uitvinding kan het in productie nemen nog zeer kostbaar en riskant zijn, en mogelijk alleen maar van de grond komen als een onderneming althans (krachtens een octrooi) gedurende 15-20 jaar een alleenrecht verzekerd is. 66 T. Koopmans, Mini-monopolies, RMTh 1983, p. 342. 67 Nogmaals: onverminderd zijn eigen rechten op zijn toegevoegd commentaar etc. 68 Denk aan ontwikkelingslanden (zoals Nederland ook ooit was). 69 Vgl. A. Rörsch, Wat heet plagiaat in de wetenschapsbeoefening, Natuur & Techniek (n&t) (64/11), p. 87 (91) (november 1996): ‘Begin deze eeuw verkondigden sommige wetenschappers, vooral fysici, een totaal andere opvatting dan de hedendaagse. Zij vonden bronvermelding helemaal niet nodig, omdat deze slechts de ijdelheid diende. (...) Er was in de jaren vijftig nog tenminste nog één natuurkundige in Leiden die deze opvatting huldigde. Hij weigerde tijdens zijn colleges dan ook enige naam te noemen; hij sprak niet van de wetten van Newton, maar van de gravitatiewetten.’ Vgl. ook de polemiek tussen P.J.D. Drenth en A. Rörsch in n&t (65), afleveringen jan. en febr. 1997.

266


27

positionele sancties te kunnen leiden.70 Daargelaten of grote gestrengheid de productiviteit niet ernstig kan belemmeren,71 hebben plagiaat-verwijten, als zij van derden-collega’s komen, nogal eens iets kinnesinnerigs. De werkelijke vernieuwer komt heus wel boven drijven (dat blijft immers, onvermijdelijk, peer-gebonden); en het auteursrecht kan worden ingeroepen voor zover door teveel aan overneming van tekst aan exploitatie-auteursrechten van anderen tekort wordt gedaan.72 Een zo genoemde ‘Notitie inzake wetenschappelijk wangedrag’, blijkens de voorpagina afkomstig van knaw, vsnu en nwo, gedateerd oktober 199573 70

Althans volgens de dadelijk te noemen ‘Notitie inzake wetenschappelijk wangedrag’ (bijlage 2 aldaar). 71 Van de befaamde Amsterdamse hoogleraar A. Pitlo (1901-1987), auteur van een omvangrijke en hoog gewaardeerde serie boeken ‘Het Nederlands Burgerlijk Wetboek’ uit de jaren ‘40 en ‘50, met vele herdrukken, is – uit overlevering – de uitspraak bekend dat hij niet tot het schrijven daarvan zou kunnen zijn gekomen als hij eerst, of steeds, de bibliotheek zou in moeten. Het – in vergelijking tot andere handboeken(-series) zoals de Asser-serie – uiterst spaarzame aantal rechtspraak- en literatuurverwijzingen, is door hem in geschrift uitgelegd in het voorwoord bij een inleidend werk voor rechtenstudenten, waarin ze vrijwel geheel ontbreken. De toonzetting is hier een andere dan die van de overlevering, maar niettemin interessant. ‘Bij de behandeling der verschillende onderwerpen heb ik slechts naar de allerbelangrijkste, en bij voorkeur recente, litteratuur verwezen. De vermelding van het voornaamste studiemateriaal aan het einde van het inleidende hoofdstuk verschaft aan de lezer de mogelijkheid voor het overige zelfstandig zijn weg te vinden. Rechtspraak is slechts vermeld als dit voor het begrijpelijk maken der rechtsontwikkeling onmisbaar was.’ Vgl. A. Pitlo, Het systeem van het Nederlandse Privaatrecht, Haarlem 1958. Vgl. ook J.M. van Dunné, Acht civilisten in burger, Zwolle 1977, interview Pitlo, p. 197 (231): ‘Op het terrein van het werk, dus van het recht, moest ik als ik een artikel schreef, of een stuk van mijn boeken, natuurlijk wel eens wat naslaan. Dat kostte me altijd moeite. Mijn pen trilde al in mijn handen om alsjeblieft weer aan het schrijven te kunnen gaan.’ Voor zo ver mij bekend heeft e.e.a. nooit aanleiding gegeven tot verwijt aan Pitlo van plagiaat of wetenschappelijk wangedrag, integendeel. Naar ik meen te weten worden niet alleen in de exacte wetenschappen, waar het begrijpelijker is, maar ook in diverse alfa-disciplines (gelukkig niet bij rechtsgeleerdheid) zeer strenge eisen van nieuwheid/originaliteit beleefd; en daarmee vrees bij vele minder ervaren onderzoekers om iets te publiceren, vóórdat nageplozen is of niet iemand, ooit, ergens ter wereld misschien al hetzelfde of iets dergelijks zou hebben geschreven. Een dergelijke al dan niet terecht veronderstelde disciplinecode is naar mijn gevoel zeer overspannen, en kan uiteraard zeer vertragend werken. 72 Vgl. Rörsch, a.w. (noot 69). De reactie van Drenth in n&t januari 1997, p. 6, is niet vrij van retoriek: ‘Het gaat om een als gedragscode en morele verplichting door iedere rechtgeaarde burger aanvaarde eis, dat je niet op grote schaal met andermans ideeën, formuleringen, voorbeelden of teksten goede sier maakt, zonder de oorspronkelijke bedenker of schrijver de eer te geven, die deze verdient en te doen of het allemaal van jezelf is’ (mijn curs.). Door in deze discussie in te voeren ‘iedere rechtgeaarde burger‘, wordt degene die het met de auteur niet of niet geheel eens zou durven te zijn, aanstonds gediskwalificeerd. En voor zover ik zie had Rörsch het in zijn door Drenth bekritiseerde artikel niet over ‘grote schaal’. Vgl. ook Rörsch in n&t februari 1997. 73 Ref.: dir/cm/6097. De notitie kan niet meer zijn dan wat zij zegt te zijn: een notitie. Het titelblad maakt niet duidelijk door wie zij – binnen de drie organisaties – eigenlijk is vastgesteld. Bij navraag blijkt dit stuk niet aan de Afdelingen van de knaw te zijn toegezonden, laat staan daar te zijn besproken. De Afdelingen en de leden van de knaw zijn aan de vaststelling en verkondiging hiervan dus niet gecommitteerd. 267

28

D.W.F. Verkade

bevat, opvallend genoeg, geen definitie van wetenschappelijk wangedrag. Wél een tiental voorbeelden.74 Die vallen in feite alle te brengen onder de noemer ‘misleiding’.75 Vanuit wetenschappelijk en vanuit (pseudo-)-legislatief oogpunt is dit een weinig fraai stuk.76 De notitie en haar bijlage maken niet duidelijk of de opsomming al dan niet limitatief bedoeld is.77 Wat hiervan zij, de eenzijdige nadruk op gevallen van misleiding inclusief plagiaat78 valt op. De vraag die ik nu wil stellen is hoe, vanuit wetenschappelijk-ethische optiek, valt te denken over monopolisering, hetzij door geheimhouding, hetzij door het nastreven of gebruik maken van een intellectueel-eigendomsrechtelijk systeem. Moet de wetenschap, en moet ook een instantie als de knaw,79 zich niet meer of even veel zorgen maken over beknotting van vrije communicatie van wetenschap? 74

Op blz. 1 van de notitie lezen wij: ‘Wat onder wetenschappelijk wangedrag wordt verstaan is samengevat in bijlage 1’. De titel van Bijlage 1 luidt: ‘Definitie wetenschappelijk wangedrag’. Er volgt geen definitie. Onder deze titel zijn tien items te lezen: – het vervalsen van gegevens – het selectief heimelijk verwerpen van ongewenste resultaten – het invoeren van fictieve gegevens – het opzettelijk verkeerd gebruiken van statistische methoden om andere conclusies te bereiken dan de gegevens rechtvaardigen – het opzettelijk verkeerd interpreteren van resultaten en conclusies – plagiaat van resultaten of publicaties van anderen – bewust verkeerd weergeven van resultaten van anderen – zich ongerechtvaardigd voordoen als (mede-)auteur – zeer onzorgvuldig te werk gaan bij het verrichten of laten verrichten van onderzoek – met behulp van misleiding subsidies (proberen te) verkrijgen. 75 In dezelfde zin: P.J.D. Drenth, Wetenschapsbeoefenaren in de fout, Filosofie & Praktijk 1997, p. 25 (2526). 76 De opsomming komt kennelijk voort uit een ‘brainstorming’. Fraaier ware een meer bezonnen algemene definitie, waarin het begrip misleiding centraal staat. Dat dekt vrijwel alle nu genoemde tien items af. Met toevoeging van het begrip ‘andere vergaande wetenschappelijke onzorgvuldigheid’ zou alles afgedekt kunnen worden. De huidige tien items zouden (na her-redactie) als voorbeelden kunnen worden genoemd. Tot zover deze technische opmerking. 77 Hierbij is het voor mij van tweeën één, en helaas in beide gevallen niet goed: – óf de omschrijving is niét limitatief bedoeld, maar dan is zij onzorgvuldig geredigeerd omdat zij het tegendeel suggereert (sancties kunnen ten aanzien van niet voorziene vormen dan niet op deze ‘notitie’ gebaseerd worden, voor zover zij überhaupt op zo’n notitie gebaseerd kunnen worden); – óf zij is wél limitatief. Dan is zij m.i. te beperkt. P.J.D. Drenth, in Filosofie & Praktijk 1997, p. 25 (29), gaat kennelijk uit van een limitatieve opsomming: ‘In dit protocol zijn eerst de diverse vormen van wetenschappelijk wangedrag omschreven (...)’ (mijn curs.). 78 De notitie behelst geen uitleg van het begrip plagiaat, en duidt niet aan of binnen het voor het doel van de notitie operationeel te maken begrip nog gradaties zijn aan te brengen. De Amerikaanse geleerden J. Woodward en D. Goodstein, American Scientist (84) 1996, p. 479, zetten intussen op interessante gronden uiteen dat en waarom plagiaat, hoewel afkeurenswaardig, niét als een vorm van ‘scientific misconduct’ dient te worden beschouwd. 79 Bij eventuele aanpassing van de notitie geldt intussen noot 73: wie is ‘de knaw‘ in dit verband? 268


29

Ik ga polemisch te werk en ik verdedig dat ter stimulering van spoedige publicatie in zo’n notitie resp. in een door de afdelingen geaccordeerd knawstatuut ook een bepaling zou moeten staan waarin als wangedrag mede wordt aangemerkt: het achterhouden van nieuwe vondsten (de ‘kale’ vondsten)80, door deze niet met bekwame spoed openbaar te maken,81 althans langer dan gerechtvaardigd geheim te houden.82 Evenzo: het stellen van financiële eisen aan andere wetenschappers die deze in het kader van hun onderzoek verder zouden willen openbaar maken.83 Met andere woorden: wetenschappers onderling behoren naar mijn oordeel van een recht als dat van art. 45o geen gebruik te maken. Ik voel mij hierbij gesteund door het gegeven dat de geschiedenis rond het langdurig geheim houden van grote delen van de Dode-Zee-rollen, door niet de eersten de besten, en door niet weinigen, is gekwalificeerd als een schandaal; er is zelfs gesproken van ‘het grootste academische schandaal van de twintigste eeuw’.84 Los van een wetenschappelijke gedragsnormering hoeft het commune recht overigens ook niet tandeloos te blijven. Er is een artikel 10 Europees Verdrag in zake de Rechten van de Mens (evrm) over informatievrijheid, welke vrijheid slechts op zwaarwegende, ‘noodzakelijke’ gronden beperkt behoort te worden. Er is een artikel 86 eg-Verdrag over misbruik van machtspositie, waarvan ook bij monopolisering van informatie sprake kan zijn. En in het Nederlands Burgerlijk Wetboek verbiedt artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek misbruik van recht.

80

Vgl. noten 39 en 40 supra. Ik ben zeker niet de eerste, en claim op deze stelling allerminst eerstgeboorterecht; maar ik heb niet de tijd om world-wide of zelfs maar Nederland-wide na te zoeken waar en door wie eerder zoïets gezegd is. De boven besproken (en notoir beschreven) afwijzing van octrooien auteursrechtelijke monopolisering van theorieën, denkbeelden en ontdekkingen als zodanig, houdt hiermee natuurlijk verband. 82 Langer dan gerechtvaardigd is een vage norm, maar het is wél een norm. Natuurlijk dient de ontdekker een redelijke termijn te hebben voor verificatie (men moet niet gedwongen zijn spoedig met een mogelijke canard naar buiten te treden), en vervolgens voor het publiceren van zijn primeur. Hier moeten juristen verwijzen naar de omstandigheden van het geval. Maar juristen kunnen nog wel iets meer. Juristen kunnen bijvoorbeeld, na overleg met de vakbeoefenaren, de regel stellen dat bij het ophouden van de publicatie langer dan [1 of x] jaar na de ontdekking, een vermoeden van wetenschappelijk wangedrag voorligt, behoudens tegenbewijs. Wat – desgevraagd – het afdwingen betreft: de geheimhoudende/monopoliserende wetenschapper hoeft wat mij betreft niet meteen ontslagen te worden (de zwaarste sanctie volgens de meer genoemde notitie met opschrift knaw/vsnu/nwo). Een goed gesprek, zo nodig een waarschuwing, etc... 83 Vgl. in verband met octrooiëring voetnoten 50 en 65 supra. 84 Aldus Geza Vernes reeds in de jaren ‘70, als aangehaald door Hendrik Spiering, Heilige snippers, in nrc Handelsblad (supplement Wetenschap & Onderwijs), 1 februari 1997. Dit artikel verscheen naar aanleiding van de recente publicatie van de complete Dode-Zeerollen op cd-rom. 81

269

30

D.W.F. Verkade

Ik noem deze mogelijkheden gaarne,85 maar met bloedend hart. Zo is het eigenlijk te droevig voor woorden is dat de (Europese) wetgever in de jaren ‘90 niet zelf tegen de lobbies bestand is gebleken, en niet zelf in een wordend wetgevingsproduct, ik doel nu op de Databank-richtlijn86, dit soort remmen heeft ingebracht, doch dit geheel aan de (Europese) rechter endosseert. intellectuele eigendom en omstreden technologie In het licht van de titel van de voordracht wil ik tenslotte nog kort iets zeggen over de vraag of de intellectuele eigendomswetgeving zich ten opzichte van ethisch omstreden nieuwe technologie neutraal dient op te stellen, of dat er reden kan zijn om via dit instrument de ontwikkeling van die technologie te remmen c.q. te stimuleren. De vraag rijst wat neutraliteit in dit verband betekent. De recombinant-dna-technologie stelt het recht voor verschillende problemen, waarbij het octrooirecht niet het enige is. Zo maakt zij het mogelijk om exacte vaststellingen te doen omtrent betrokkenheid van één bepaalde mens in het kader van bijv. vaderschapsacties en daderschap bij misdrijven. De stap dat daartoe dna-onderzoek toelaatbaar is tegen de wil van de betrokkene, of subsidiair, dat weigering tot medewerking bewijsrechtelijk tot nadeel van de betrokkene strekt, lijkt inmiddels zonder veel moeite te zijn of te worden genomen. De dna-techniek maakt het voorts mogelijk om betrouwbaarder voorspellingen te doen omtrent ziekterisico’s en levensverwachtingen van een bepaalde mens (en zijn familie). Dit roept in juridische context met name indringende arbeidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke vragen op. Mag een a.s werkgever of een verzekeraar zulk onderzoek vragen, en mag een aspirant-werknemer of -verzekerde die zulk onderzoek al (min of meer) vrijwillig had ondergaan, de wellicht bedreigende uitkomst voor zich houden bij sollicitatie en verzekeringsaanvraag? Een vraagstuk dat te meer klemt in een tijdsgewricht waarin de sociale verzekering wordt teruggedrongen ten voordele van privé-verzekering.87 Ook dit is een onderwerp een afzonderlijke knaw-voordracht waard.88 85

Met dank aan de interventie van collega Lauwaars ter vergadering. Met betrekking tot misbruik van machtspositie bij (para-)auteursrecht is van bijzonder belang het arrest van HvJeg 6 april 1995, NJ 1995, 492 (Magill). Vgl. voor een recente Nederlandse toepassing Hof Arnhem 15 april 1997, Mediaforum 1997, p. B-72 (kpn/Denda c.s.): over telefoongidsen op cd-rom‘s. 86 Richtlijn 96/9/eg van 11 maart 1996, Pb. L 77/20, betreffende de rechtsbescherming van databanken. 87 Vgl. over e.e.a. recent J.K.M. Gevers en E.W. Roscam Abbing, Voorspellend medisch onderzoek, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 1996; J.H. Hubben, Kroniek van het gezondheidsrecht, Nederlands Juristenblad 1997, p. 457 (459). 88 Vgl. de Voortgangsnotitie van het Bestuur, De forumrol van de knaw inzake ethische aspecten van wetenschappelijk onderzoek, december 1994, p. 3. 270


31

Daarnaast zal de dna-techniek het mogelijk gaan maken om op selectieve wijze niet alleen plantaardige, maar ook dierlijke, en dus ook menselijke scheppingssoorten van geselecteerde hogere, ja maximaal hoge kwaliteit te doen voortbrengen. Om te verwijzen naar een alom bekende discussie hoef ik slechts te refereren aan vier inmiddels beroemde dieren: de Harvard-muis, het kalf Adriana, de stier Herman, en het schaap Dolly. Voor planten is een dergelijke gang van zaken al tientallen jaren vrijwel algemeen geaccepteerd. Voor dieren, laat staan mensen nog niet. Is het toelaatbaar? Is deze ontwikkeling, ook als men die niet wenst, ‘toch niet tegen te houden’, en hebben barrières dus geen zin? Over de toelaatbaarheid, en het remmen of stimuleren op zichzelf, zal ik vandaag niet spreken. Dat is goed voor een, of meer dan één (knaw-)symposium. Ik wil, om enige kleur te bekennen, nog wel zeggen dat de Nijmeegse afscheidsrede van Dessaur,89 van al weer 8 Ω jaar geleden, op mij destijds diepe indruk heeft gemaakt en bij herlezing nog steeds maakt. Dessaur moest er, in drie woorden, niets van hebben. Zij werkte dat in 30 pagina’s prachtig uit. Tegenover de alom prijzenswaardige creatie van nieuwe mensen die kankervrij en aids-vrij zouden kunnen zijn, staat het schrik-modelbeeld van de eugenetische super-Ariër ofwel de manlijke Nobelprijswinnaar (Dessaur is een vrouw). Niet zonder drama, maar ook niet zonder grond, wijst zij erop dat in een eugenetische samenleving geen plaats zou zijn geweest voor een gekwelde neuroot als Michelangelo, een halve psychoot als Van Gogh, en een aan gokken verslaafde, door pedofiele fantasieën geteisterde, en aan epilepsie lijdende Dostojewski.90 Ik ga, als gezegd, niet in op deze omstreden kwestie zelf; ik wil alleen nog iets zeggen over de rol van intellectuele-eigendomswetgeving in dit verband, en wel het octrooirecht.91 Moet – ik herhaal – het octrooirecht zich hier al dan niet neutraal opstellen, en wat betekent neutraliteit in dit verband? Discussie hierover mag zeker thuis horen in een Akademie als de onze, maar is intussen verre van academisch. Zij heeft zich in volle omvang voorgedaan rondom het eg-richtlijnvoorstel over de wettelijke bescherming van biotechnologische uitvindingen.92 Dat voorstel ging uit van vrijwel onbeperkte oc89

C.I. Dessaur, De achtste scheppingsdag, Arnhem 1988. T.a.p., blz. 20. 91 Vgl. over de ontwikkelingen tot eind 1994: Van Straelen-Bosma, in: Dommering e.a., Moderne biotechnologie en recht, Deventer 1995, p. 121 e.v. Zie hierover laatstelijk uitvoerig: B. Appel, Der menschliche Körper im Patentrecht, Köln 1996; en, met de nadruk op plantenbiotechnologie: G. van Overwalle, Octrooieerbaarheid van plantentechnologische uitvindingen, Brussel 1996. 92 Zie over het voorstel laatstelijk H.W. Raven, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, jan./feb. 1997, p. 41. Er is inmiddels (1997) weer een nieuw voorstel bij het Europese Parlement in behandeling. 90

271

32

D.W.F. Verkade

trooiëringsmogelijkheden, inclusief menselijke biotechnologie. Najaar 1994 wees het Europese Parlement dit laatste bij amendement af.93 Dit ontlokte een auteur het volgende commentaar. ‘Het amendement zou overigens de toepassing (...) niet verbieden – alleen het beschermen ervan met patenten. Dat is op zichzelf al merkwaardig: als iets moreel onaanvaardbaar is, denk je toch allereerst aan de handeling zelf, en niet aan het opschrijven ervan in een patent. Moord en doodslag zijn verschrikkelijk, maar het schrijven van detective-romans is een eerzaam vak. Nu zou het niet zo erg zijn als het amendement alleen maar onlogisch was (...). Wat zo erg is, is dat de gedachte achter het amendement de ontwikkeling van dit terrein van de biotechnologie wel eens ernstig zou kunnen belemmeren. Want research kost veel geld – en zonder de bescherming van patenten is het investeren in research onaantrekkelijk.’ De auteur eindigt: ‘Het lijkt mij een “insult to the intelligence” – toch niet het minste aspect van de menselijke waardigheid – om zo’n patent te verbieden.’ Daar kon het Europese Parlement het mee doen. En het stond niet in het eerste het beste suffertje, maar in onze nationale kwaliteitskrant nrc-Handelsblad.94 De auteur was ook niet de eerste de beste. Mijn antwoord hierop heb ik in gedrukte versie inmiddels – bij vervroeging – laten afdrukken in het juridisch studentenblad Ars Aequi.95 Aanleiding daarvoor was dat toevallig begin juni een vergelijkbaar stuk in dat blad van deze zelfde auteur96, thans onder de titel ‘Gods schepping’.97 Daarin komt men uitlatingen tegen als: ‘waar ooit eerder [is] een verzet tegen het ingrijpen in Gods schepping gehonoreerd [..], of ooit eerder toegegeven is aan de vrees voor “gevolgen ... (die) niet eerder op basis van kennis kunnen worden overzien”?’ en ‘prietpraat’. De polemiek in Ars Aequi is inmiddels met de nodige felheid gevoerd98, en de weergave van mijn standpunt kan nu veel korter en geserreerder zijn. Dat het onlogisch zou zijn om niet de handeling te verbieden, maar wel de octrooiëring ervan, ontgaat mij ten enen male. Octrooiëring is bedoeld om ontwikkelingen te stimuleren.99 Dat de overheid de belanghebbende indus93

Op 1 maart 1995 wees het Europese Parlement het gehele voorstel (inmiddels de gemeenschappelijke ontwerptekst van 23 januari 1995, Pb. C68/26) af. Het was het eerste Richtlijnvoorstel waarbij het Europese Parlement meteen van zijn recent verworven amendements- en vetorecht gebruik maakte. 94 Aperte domheid in Straatsburg’, nrc Handelsblad 6 januari 1995, rubriek ‘Recht in bedrijf’. 95 AA oktober 1997, pp. 707-709. 96 Jhr mr J.L.R.A. Huydecoper, advocaat te Den Haag, Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten. 97 AA 1997, p. 409. 98 Zie aldaar ook over Huydecoper’s retoriek (en mijn ‘demagogie’). 99 Vgl. Van Nieuwenhoven Helbach m.m.v. Huydecoper [zelf] en Van Nispen, Nederlands Handelsen Faillissementsrecht ii, Industriële eigendom en mededingingsrecht, 8e druk, Arnhem 1989, nr 60. 272


33

trie niét subsidieert noch stimuleert, zelfs door haar ‘te belemmeren om de research-investeringen via octrooien terug te verdienen’ duidt op een allerminst onlogisch tussen-gedoogbeleid; gedogen, maar niet méér. Of men zo’n beleid dom of juist verstandig vindt is een kwestie van hoe men tegen deze biotechnologische ontwikkelingen aan kijkt, en hoe goed men meent (al dan niet) de gevolgen te kunnen overzien. Het octrooirecht is – onbetwist – een stimuleringsmiddel. Op dit middel heeft nimmer een natuurrechtelijke aanspraak bestaan, laat staan op bepaalde toekenning voor alle mogelijke overigens niet verboden research en innovatieve productie. Integendeel. Van oudsher heeft de (Europese) octrooiwetgever van octrooiëring uitgesloten: ‘planten- of dierenrassen, alsmede werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren’:100 art. 53(b) Europees Octrooiverdrag van 1973. Artikel 52 lid 4 van dit Verdrag sluit voorts uit: ‘methoden voor behandeling van het menselijke of dierlijke lichaam door chirurgische ingrepen of geneeskundige behandeling en diagnosemehoden die [daarop] worden toegepast’, geheel los van de vraag in hoeverre nieuwe experimenten en methoden zelf al dan niet verboden zouden zijn. Typisch een compromis, dat mede zal zijn ingegeven door ‘eerbied voor Gods schepping’ van de kant van hen die uitgaan van een zodanige levensbeschouwing. De ingreep van het Europese Parlement van 1995 was veeleer reactie dan actie. Het waren juist de Europese Commissie en de Raad der eg die met deze traditionele octrooirechtelijke terughoudendheid wilden breken.101 De door (onder meer) Huydecoper bepleite octrooirechtelijke neutraliteit – ‘wat niet verboden is, moet geoctrooieerd kunnen worden’ – is een quasineutraliteit. Een stimuleringsmiddel kan naar zijn aard selectief worden toepast, en zo is de octrooiwetgeving van oudsher ingericht.102 Dit klemt te meer, en blijft te meer klemmen, op een maatschappelijk omstreden gebied.

100

Met uitzondering van microbiologische werkwijzen en hierdoor verkregen voortbrengselen. Terzijde: in juli 1997 tekende zich in het Europese Parlement een nieuw compromis af, dat voor op biotechnologie gebaseerde geneesmiddelen toch meer ruimte zou geven. Dit staat evenwel los van de hier besproken principiële argumentatie-kwestie. 102 We zagen dit al eerder bij de geschiedenis omtrent de niet-octrooiëring van ontdekkingen. 101

273

Intellectuele eigendom: wetenschaps-stimulator?

Recommend Documents