Hoofdstuk IV Duits recht

Hoofdstuk IV Duits recht

1.

Inleiding

De terugwerkende kracht van de verdeling speelde in het oude Franse recht, en speelt ook nog in het huidige Franse recht, een grote rol bij beoordeling van de gevolgen van over aandelen verrichte beschikkingshandelingen. In mindere mate gold voor het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek hetzelfde. In de inleiding op deze studie is gesteld dat het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek heeft gebroken met die terugwerkende kracht. Behalve bij het Romeinse recht sluit het daarmee aan bij het Duitse recht. Tracht men nu de regels te doorgronden die de Nederlandse wetgever met betrekking tot de bedoelde beschikkingshandelingen heeft getroffen, dan ligt het dientengevolge voor de hand daarvoor een vergelijking te maken met het Duitse recht.

2.

De werking van de verdeling in het Duitse recht

In het oude Franse recht1 en in het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek waren geen regels opgenomen voor de gemeenschap in het algemeen en diende men zich voornamelijk te behelpen met de regels die waren opgenomen voor de gemeenschap tussen erfgenamen. In het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch is dit anders; titel 15 van boek 22 van het BGB geeft regels voor de "Gemeinschaft" in het algemeen. Krachtens § 741 BGB zijn deze regels steeds toepasselijk indien een recht gemeenschappelijk toekomt aan meer personen, tenzij uit de wet anders voortvloeit: "Steht ein Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742 bis 758 Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen)."

1. Het recht dat in Frankrijk gold in de periode na invoering van de Code civil in 1804 en voor invoering van de wet op de "indivision" in 1976. 2. Dit boek behandelt het "Recht der Schuldverhältnisse", dat wil zeggen het verbintenissenrecht. De titel voorafgaande aan die over de "Gemeinschaft" behandelt de "Gesellschaft", oftewel de maatschap. Waarschijnlijk is deze plaatsing te verklaren uit de gelijkenis van de verhouding tussen deelgenoten enerzijds met die tussen maten anderzijds.

210

DUITS RECHT

Voor enkele met name genoemde gevallen van gemeenschap zijn echter ook elders in het wetboek bepalingen te vinden, zoals bijvoorbeeld voor de nalatenschap, de huwelijksgemeenschap, de maatschap en voor het geval een eigendomsrecht aan meer personen gemeenschappelijk toekomt.3 De wijze nu waarop de verdeling in het Duitse recht plaats dient te vinden, is geregeld in titel 15 over de "Gemeinschaft" in het algemeen. Deze titel geeft daar twee mogelijkheden voor. Laten de gemeenschappelijke voorwerpen zich "ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen" dan dient de verdeling krachtens § 752 BGB te worden verricht door "Teilung in Natur". Is deze "Teilung in Natur" niet mogelijk, dan dient het gemeenschappelijke voorwerp krachtens § 753 BGB geveild te worden. Slechts als er daarbij geen belangstelling is van een derde, dient veiling onder de deelgenoten plaats te vinden. Deze beide paragrafen zouden de indruk kunnen wekken dat het de deelgenoten niet vrij staat een verdeling naar eigen believen te treffen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat deze voorschriften slechts zijn gericht tot de rechter voor het geval de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen over de wijze van verdeling en hem daarom om een oplossing hebben verzocht. Kunnen zij het onderling wel eens worden dan is rechterlijke tussenkomst niet nodig en zal de verdeling kunnen geschieden door middel van een "Theilungsvertrag";4 de voorschriften van de §§ 752 en 753 BGB kunnen daarbij worden genegeerd. Over de werking van de verdeling zijn geen bepalingen in het BGB opgenomen. Daarvoor dient men te rade te gaan bij de parlementaire geschiedenis van het BGB. Over de werking van het "Theilungsvertrag" is daar het volgende te lezen naar aanleiding van de §§ 752 tot en met 754 BGB: "Einigen sich die sämmtlichen Theilhaber über die Art der Theilung, so liegt ein Theilungsvertrag vor, ... . Ein solcher Vertrag schafft, wie ein anderer obligatorischer Vertrag, selbstverständlich lediglich persönliche Rechte und Pflichten der Theilhaber auf Erfüllung."5

De verdeling heeft dus slechts obligatoire werking; zij roept persoonlijke rechten en plichten in het leven. De strekking van die rechten en plichten is in de parlementaire geschiedenis aan de orde gesteld bij een andere paragraaf, te weten bij § 757 BGB. In deze paragraaf wordt het geval behandeld waarin een gemeenschappelijk goed na toedeling aan één der deelgenoten met een gebrek behept blijkt

3. Resp. de §§ 2032-2063, 1363-1563, 707-740, 1008-1011 BGB. 4. Mugdan II, p. 492, 493. 5. Mugdan II, p. 492, 493.

§ IV.2

211

te zijn. Staat de verkrijger dan een middel ten dienste zijn schade te verhalen op de overige deelgenoten? § 757 BGB biedt het antwoord; op dezelfde wijze als een verkoper is ieder van de overige deelgenoten voor zijn aandeel verplicht de verkrijger te vrijwaren voor dat gebrek.6 Bij bespreking nu van de reden deze bepaling in de wet op te nemen, gaf de wetgever geen uitsluitsel over de wijze waarop de verdeling werkte. Hij voerde namelijk aan dat: "die Auffassung vertreten und möglich ist, der Theilhaber, welcher seinen Bruchtheil zu Gunsten eines anderen Theilhabers aufgebe, schließe keinen Veraüßerungsvertrag im Sinne der §§ 370, 381, der andere Theilhaber gelange vielmehr nur zu einer Verstärkung seines Rechtes durch Befreiung von dem zu duldenden Mitrechte des zu seinen Gunsten verzichtenden Theilhabers. Diese Auffassung könnte zur Verneinung der Anwendbarkeit der gedachten Vorschriften führen."7

De wetgever achtte dus mogelijk dat de toedeling niet opgevat diende te worden als een vervreemdingsovereenkomst die met een koopovereenkomst te vergelijken was, maar als een overeenkomst die de deelgenoten verplichtte afstand te doen van hun rechten ten gevolge waarvan het recht van de deelgenoot aan wie het goed was toegedeeld zou worden versterkt.8 Deze opvatting zou er toe kunnen leiden dat men de regels over de vrijwaring bij koop niet van toepassing zou achten bij de verdeling. Om de toepasselijkheid van die regels op de verdeling te garanderen is § 757 in het BGB opgenomen. In de meer recente literatuur is deze door de wetgever geuite twijfel over de werking van de verdeling niet terug te vinden; men is het erover eens dat toedeling van een goed aan één der deelgenoten de overigen verplicht tot levering. Staudinger-Langhein zegt het als volgt: "Wollen die Teilhaber das bisher gemeinschaftliche Eigentum in Alleineigentum eines der bisherigen Teilhaber umwandeln, so liegt darin eine Übertragung der Einzelanteile der ‘ausscheidenden’ Teilhaber auf den übernehmenden Teilhaber, ... ."9

6. "Wird bei der Aufhebung der Gemeinschaft ein gemeinschaftlicher Gegenstand einem der Teilhaber zugeteilt, so hat wegen eines Mangels im Rechte oder wegen eines Mangels der Sache jeder der übrigen Teilhaber zu seinem Anteil in gleicher Weise wie ein Verkaüfer Gewähr zu leisten." 7. Mugdan II, p. 496. 8. Ook bij bespreking van het Romeinse recht is de opvatting aan de orde gesteld dat uitvoering van de verdeling niet plaats vindt door overdracht van aandelen maar door afstand daarvan (zie noot 89 in § I.4). 9. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 70. Zie ook MK-Schmidt, § 747 BGB, Rz. 23: "Veräußerung des Gegenstands an einen Teilhaber ist Veräußerung der übrigen Bruchteile an ihn." MKSchmidt, § 757 BGB, Rz. 2: "Die Bestimmung greift nur ein bei der Zuteilung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes an einen Teilhaber, d.h. bei der zu Aufhebungszwecken durchgeführten Übertragung auf ihn allein." Pringsheim, p. 10: "Auch die Auseinandersetzung bekommt nur ihren Sinn, wenn man sie als eine Übertragung der Anteilsrechte der Miterben untereinander zu dem Zwecke versteht, durch häufig aller Anteile in einer Hand das Alleineigentum herzustellen."

212

DUITS RECHT

Door toedeling van een gemeenschappelijk goed aan één der deelgenoten verplichten de overigen zich hun aandelen daarin aan hem te leveren.10 Dienovereenkomstig dient de "Teilung in Natur" als volgt plaats te vinden: "Realteilung wird so vollzogen, daß nach Parzellierung alle übrigen Teilhaber ihre Miteigentumsanteile an der Parzelle gem. § 747 S1 auf den Teilhaber übertragen, dem die Parzelle vertraglich zusteht."11

Nadat de deelgenoten het goed in parten hebben opgedeeld dienen zij hun aandelen per part aan elkaar over te dragen. Geconcludeerd kan worden dat de verdeling in het Duitse recht dus dient te geschieden op dezelfde wijze als waarop de verdelingsovereenkomst in het Romeinse recht uitgevoerd diende te worden. Wat de werking betreft van een verdeling die door de rechter wordt uitgesproken, verschillen het Duitse en het Romeinse recht overigens van elkaar. In het Romeinse recht werd een dergelijke verdeling beschouwd als een afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging; door rechterlijke toedeling van een goed aan één der deelgenoten werd deze daar alleen-eigenaar van. Uitvoering van het vonnis door leveringen was dus overbodig. In het Duitse recht daarentegen werd de werking van de rechterlijke verdeling gelijk gesteld aan de werking van de verdelingsovereenkomst; in beide gevallen dient uitvoering plaats te vinden door levering.12

3.

Overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed

3A.

Overdracht van een aandeel in een nalatenschapsgoed

Uitdrukkelijk is in het Bürgerliches Gesetzbuch vastgelegd dat een medeerfgenaam niet bevoegd is te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap, en wel in § 2033 Abs. 2 BGB: "Über seinen Anteil an den einzelnen Nachlaßgegenständen kann ein Miterbe nicht verfügen."

10. Er zijn echter ook schrijvers die menen dat toedeling de deelgenoten verplicht het gehele goed gemeenschappelijk te leveren. Zie bijvoorbeeld Lübtow (II, p. 838). 11. Staudinger-Langhein, § 749 BGB, Rz. 32. 12. Mugdan II, p. 494: "Der Ent. hat demnach mit dem gemeinrechtlichen Systeme gebrochen; es giebt hiernach auch kein konstitutives Theilungsurtheil. Das Verfahren ist vielmehr das in der CPO. geordnete, das Urtheil ein gewöhnliches, obligatorisches, und unterliegt in Ansehung der Vollstreckung den allgemeinen Grundsätzen."

§ IV.3A

213

In het eerste ontwerp van het BGB kwam deze bepaling niet voor. In dat ontwerp werd voor de verhouding tussen de mede-erfgenamen verwezen naar de regels over de gemeenschap in het algemeen.13 Eén van die regels verklaarde een deelgenoot bevoegd over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken.14 Ook een mede-erfgenaam werd dus bevoegd geacht te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Men zag deze bevoegdheid als kenmerk van de "Gemeinschaft nach Bruchtheilen", dat wil zeggen van een gemeenschap "nach ideellen, im Verhältnisse zum Ganzen gedachten Antheilen".15 Met deze keuze voor de nalatenschap als "Bruchtheilsgemeinschaft" sloot het eerste ontwerp aan bij het Romeinse recht. In het tweede ontwerp werd daarvan afgeweken en koos men ervoor "das Rechtsverhältniß der Miterben im Sinne der Erbengemeinschaft zur gesammten Hand zu ordnen".16 De belangrijkste reden daarvoor was gelegen in de belangen van de nalatenschapscrediteuren.17 Hun diende betaald te worden alvorens de nalatenschapsbaten ten goede zouden komen aan de erfgenamen: "Miterben dürfen nichts gewinnen, so lange noch unbezahlte Nachlaßschulden vorhanden sind."18 Volgens de wetgever nu dwong deze regel tot de opvatting dat er bij de mede-erfgenamen vóór de verdeling slechts sprake was van mede-gerechtigdheid tot "der Erbschaft als einem Ganzen, nicht in Ansehung der damit verbundenen Rechte und Pflichten."19 Die medegerechtigdheid diende beschouwd te worden als "ein einheitliches Recht" en niet als een som van rechten op de afzonderlijke goederen van de nalatenschap: "Der einzelne Miterbe habe nicht, wie nach röm. Recht, eine Anzahl selbständiger Vermögensrechte, vielmehr nur Mitgliederrechte in der Gemeinschaft. ... Bei der Gemeinschaft zur gesammten Hand bestehe die Gemeinschaft nicht an allen einzelnen Gegenständen des Vermögensganzen, das Verhältniß sei vielmehr ein einheitliches und die einzelnen Objekte kämen nur als Bestandtheile eines Ganzen in Betracht. Dadurch aber werde bewirkt, daß der Antheil an einen solchen Vermögen ein einheitliches Recht sei ... ."20

13. Mugdan V, p. LXXXVIII, § 2151: "Auf das Rechtsverhältniß der Miterben finden, soweit nicht aus dem Gesetze ein anderes sich ergiebt, die Vorschriften über Gemeinschaft Anwendung." (Zie ook p. 369). 14. Mugdan II, p. CXXXVIII, § 763: "Jeder Theilhaber kann über seinen Antheil an dem gemeinschaftlichen Gegenstande verfügen. ... ." 15. Mugdan II, p. 488. 16. Mugdan V, p. 495. 17. Mugdan V, p. 495. 18. Mugdan V, p. 282. 19. Mugdan V, p. 281. 20. Mugdan V, p. 497.

214

DUITS RECHT

In deze beschouwingen is de opvatting terug te vinden die ook bij bespreking van het oude Franse recht aan de orde is gekomen; een mede-erfgenaam heeft slechts een aandeel in de gehele nalatenschap, en niet tevens in de afzonderlijke bestanddelen daarvan.21 In het oude Franse recht is deze opvatting doorslaggevend gebleken voor de onbevoegdheid van een mede-erfgenaam onvoorwaardelijk over zijn aandeel te beschikken. Zojuist is gesteld dat een mede-erfgenaam ook in het BGB onbevoegd is verklaard te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap, en wel in § 2033 Abs. 2. Dit beschikkingsverbod is niet uitdrukkelijk toegelicht door de wetgever. Waarschijnlijk echter zijn de zojuist geciteerde beschouwingen uit de parlementaire geschiedenis daar doorslaggevend voor geacht; evenals voor het Franse recht kan ook voor het Duitse recht worden geconcludeerd dat de onbevoegdheid van een medeerfgenaam over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken, haar grondslag vindt in de opvatting dat het bestaan van een dergelijk aandeel eenvoudigweg niet wordt erkend. De parlementaire geschiedenis van het BGB doet overigens vermoeden dat de wetgever deze opvatting heeft ontleend aan het "Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten" uit 1794.22 Naar aanleiding van het eerste ontwerp namelijk, waarin voor de nalatenschap nog was gekozen voor de regels van de "Bruchtheilsgemeinschaft", merkte hij het volgende op: "Das ALR. beruht auf einer wesentlich anderen Auffassung (vgl. I 9 §§ 368, 382, 17 §§ 115ff., insbes. §§ 127 ff., 151); hiernach findet vor der Erbtheilung nur ein Miteigenthum der Erben statt an der Erbschaft als einem Ganzen, nicht in Ansehung der damit verbundenen Rechte und Pflichten; ... ."23

In het ALR waren de mede-erfgenamen volgens de wetgever slechts medeeigenaar van de gehele nalatenschap, niet van de afzonderlijke goederen daarvan. Hierboven24 is gebleken dat de wetgever deze opvatting in het tweede ontwerp bepalend heeft geacht bij de regeling van de verhouding tussen de mede-erfgenamen. De belangrijkste van de bepalingen uit het ALR nu die in het zojuist aangehaalde citaat van de wetgever zijn opgesomd, is waarschijnlijk I 9 § 382: "Mehrere zugleich zu einer Erbschaft berufne Personen werden Miteigenthümer derselben."

21. 22. 23. 24.

Zie § II.3A. Zie ook Ascheuer, p. 220 e.v. Mugdan V, p. 281. Zie Mugdan V, p. 497.

§ IV.3A

215

Deze paragraaf zou inderdaad de indruk kunnen wekken dat er in het ALR bij de mede-erfgenamen slechts mede-eigendom bestond van de gehele nalatenschap, en niet van de afzonderlijke bestanddelen daarvan. De vraag is echter of deze indruk wel juist is. Ook voor het geval de nalatenschap toeviel aan een alleengerechtigde erfgenaam blijkt in het ALR namelijk gesproken te zijn over de eigendom van de nalatenschap in zijn geheel, en wel in I 9 § 368: "Dieser erlangt das Eigenthum der Erbschaft, nebst allen damit verbundnen Rechten und Pflichten, ohne daß es weiter einer Besitzergreifung bedarf."

Moeilijk te ontkennen is echter dat een alleengerechtigde erfgenaam als opvolger onder algemene titel van de erflater eigenaar wordt van de afzonderlijke goederen die tot de nalatenschap behoren. De uitdrukking dat hij "das Eigenthum der Erbschaft" verwerft, doet daar niets aan af. Men zou zeggen dat voor de betekenis van § 382 eenzelfde conclusie getrokken mag worden; de stelling dat een mede-erfgenaam mede-eigenaar is van de nalatenschap sluit niet uit dat hij daarmee eveneens mede-eigenaar is van de afzonderlijke tot de nalatenschap behorende goederen. Hoewel ook de andere bepalingen waar de ontwerper van het BGB in het hierboven afgedrukte citaat naar verwijst, niet dwingen tot de door hem verdedigde opvatting dat een mede-erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap, blijkt die opvatting in de Pruisische jurisprudentie wel degelijk te zijn aanvaard.25 Die jurisprudentie is in de Pruisische literatuur echter niet zonder kritiek gebleven. Centraal stond daarbij de vraag of een mede-erfgenaam bevoegd was te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Over die bevoegdheid was geen uitdrukkelijke bepaling opgenomen in het ALR. Men diende zich daarvoor te behelpen met I 17 § 115: "Die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben sind nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthume zu beurtheilen."

Krachtens deze paragraaf waren op de verhouding tussen de mede-erfgenamen de voorschriften toepasselijk die geschreven waren voor de mede-eigendom in het algemeen. Eén van die voorschriften, I 17 § 60, verklaarde een deelgenoot bevoegd over zijn aandeel te beschikken: "Bey gemeinschaftlichem Eigenthume, welches weder durch Vertrag, noch durch Verordnung eines Dritten entstanden, ist jeder Theilnehmer sein Anrecht auch einem Fremden zu überlassen wohl befugt."26

25. Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, § 238. 26. De overige deelgenoten was overigens wel een recht van voorkoop toegekend: "Doch bleibt den übrigen Theilnehmern, wenn dieselben die Gemeinschaft unter sich fortsetzen wollen, das Vorkaufsrecht vorbehalten."

216

DUITS RECHT

Aanvaardde men nu de stelling dat een mede-erfgenaam mede-eigenaar was van de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, dan zal men moeilijk onder het resultaat uit hebben kunnen komen dat hij op grond van deze bepalingen eveneens bevoegd was te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. In de jurisprudentie werd deze stelling echter verworpen; aldus kwam men tot de conclusie dat een mede-erfgenaam niet bevoegd was dergelijke beschikkingshandelingen te verrichten.27 Zoals hierboven is gesteld is deze conclusie in de literatuur niet onbestreden gebleven. Aangevoerd werd dat zij niet gegrond kon worden op het ALR zelf, noch op de juridische verhandelingen van de belangrijkste samenstellers daarvan. Zij zou daarentegen voor het eerst te vinden zijn geweest in een rescript van de Minister van Justitie van Pruisen uit het jaar 1833 en zou vervolgens ten onrechte zowel in andere uitspraken als in vele handboeken zijn nagevolgd.28 Zojuist hebben we uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat de ontwerper van het BGB zich op hetzelfde standpunt heeft gesteld als de Pruisische jurisprudentie. Evenals in het Pruisische recht echter is dit standpunt ook in het Duitse recht van na de invoering van het BGB niet onbetwist gebleven. Wel is men het er over eens dat een mede-erfgenaam niet bevoegd is te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap; deze onbevoegdheid is immers uitdrukkelijk vastgelegd in § 2033 Abs. 2 BGB. Over de grondslag van deze bepaling blijkt men echter van mening te verschillen.29 Aan de ene kant wordt overeenkomstig de Pruisische jurisprudentie gesteld dat haar grondslag daarin zou zijn gelegen dat een mede-erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap en niet tevens in de afzonderlijke 27. Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, § 238. Dernburg zelf kiest voor een tussenoplossing. Hij (§ 238, p. 664) spreekt zich niet uit tegen het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, maar stelt dat die aandelen niet onafhankelijk zijn te zien van het aandeel in de gehele gemeenschap en dat een mede-erfgenaam dientengevolge niet bevoegd is daarover te beschikken: "Wer am Nachlaß als Miterbe betheiligt ist, ist mitberechtigt an einem Vermögensganzen, welches aus einer größern Anzahl von Objekten besteht, aber nicht mit denselben identisch ist. Mag man grundsätzlich sagen, daß er, wie am Ganzen so auch an den einzelnen Objekten zu ideellen Theilen mitberechtigt ist, so ist doch dieses Recht an den Einzelsachen nach der Natur der Sache kein unabhängiges. Wie es in Folge des Antheilrechtes am Nachlaß entsteht, so ist es demselben untergeordnet. Der Theilhaber kann daher nicht einseitig über dasselbe der Art verfügen, daß es aus der den gesammten Nachlaß umspannenden Gemeinschaft heraustritt." 28. Göppert, p. 82 e.v. Op p. 160 concludeert Göppert dat de mede-eigendom in het Pruisische recht niet wezenlijk verschilt van de mede-eigendom in het Romeinse recht en dat een medeerfgenaam ook in het Pruisische recht bevoegd geacht moet worden te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. 29. Zie Lange-Kuchinke, p. 1022, nt 39.

§ IV.3A

217

goederen daarvan.30 Behalve op de hierboven aan de orde gestelde overwegingen van de wetgever kan voor die stelling ook een beroep worden gedaan op enkele arresten van het Reichsgericht waarin het bestaan van aandelen in die goederen is ontkend.31 Aan de andere kant zijn er schrijvers die het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap wel erkennen32 en die redenen van meer praktische aard doorslaggevend achten voor het beschikkingsverbod van § 2033 Abs. 2 BGB.33 Ook voor dit standpunt is jurisprudentie van het Reichsgericht aan te voeren.34 Zonder zich uit te spreken over het karakter van de rechten van een mede-erfgenaam blijkt het Bundesgerichtshof in een arrest uit 1969 in laatstgenoemde zin te hebben beslist. In dat arrest voerde deze rechter voor het bedoelde beschikkingsverbod namelijk dezelfde grond aan als de Nederlandse Hoge Raad voor het oude Nederlandse recht deed in zijn eveneens in 1969 gewezen Turfschuur-arrest, te weten dat met dat verbod wordt voorkomen dat de overige deelgenoten gedwongen zouden kunnen worden partiële verdelingen te verrichten: "Nach § 2033 Abs. 2 BGB kann ein Miterbe über einzelne Nachlaßgegenstände nicht verfügen. Diese Regelung will eine Zersplitterung des Nachlasses vermeiden und die Miterben davor bewahren, sich hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände mit verschiedenen Fremden auseinandersetzen zu müssen."35

In zoverre komen het Duitse en het oude Nederlandse recht dus met elkaar overeen.

30. Zie bijvoorbeeld Baur, § 3 II 1b aa, p. 16: "Der Anteil des einzelnen ‘Gesamthänders’ an den einzelnen zum Gesamthandsvermögen gehörigen Gegenständen ist sachenrechtlich nicht faßbar; daher kann über ihn auch nicht verfügt werden." Kipp-Coing, § 114, p. 619: "Im Anschluß an die preußische Rechtsprechung wird man sagen müssen, daß die Miterben an den einzelnen Nachlaßgegenständen keinen ideellen Anteil haben, der ihrem Erbteil entspricht." Voor meer literatuur, zie Lübtow II, p. 815, nt 5. 31. RG 57,432; 65,227,232ff; 67,61; 68,410,417. 32. Staudinger-Werner, § 2032 BGB, Rz. 8: "§ 2033 Abs. 2 damit zu erklären, daß es keinen solchen Anteil gebe, ist sehr willkürlich. Auch die Logik verlangt die Annahme solcher Anteile, wenn man davon ausgeht, daß die einzelnen Gemeinschafter die Träger der Gesamthandsrechte sind und nicht eine davon unterschiedene selbständige Einheit O vGierke’scher Prägung." Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 39: "Zur Rechtfertigung dieses Verfügungsverbotes bedarf es keineswegs der Leugnung eines Anteilsrechts überhaupt, noch der Annahme eines besonderen gesetzlichen Veräußerungsverbotes (...)." Soergel-Wolf, § 2033 BGB, Rz. 23: "An den einzelnen Nachlaßgegenständen hat der Miterbe vor der Auseinandersetzung zwar ein Anteilsrecht (s Rz 3). Eine Verfügung darüber ist aber nach § 2033 Abs. 2 ausgeschlossen." 33. Zie daarvoor onder meer het hieronder te bespreken arrest van het Bundesgerichtshof, BGH NJW 1969, 92. Verschillende schrijvers voeren beide gronden aan. Zie bijvoorbeeld MK-Dütz, 2033 BGB, Rz. 3 en 38. 34. RGZ 94,239. 35. BGH NJW 1969, 92.

218

DUITS RECHT

In het oude Nederlandse recht is uit deze grondslag afgeleid dat een medeerfgenaam wel bevoegd is over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken, indien hij daarvoor de toestemming heeft verkregen van de overige mede-erfgenamen. In dat geval stellen zij zich immers vrijwillig bloot aan de kans gedwongen te worden tot partiële verdelingen.36 Verscheidene schrijvers zijn van mening dat deze conclusie voor het Duitse recht niet opgaat. Behalve de belangen van de overige mede-erfgenamen zouden ook de belangen van de nalatenschapscrediteuren zich verzetten tegen de overdracht van een aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap: "Nach § 2033 Abs. 2 BGB kann ein Miterbe nicht über seinen Anteil an einem Nachlaßgegenstand verfügen. Eine solche Verfügung ist auch nicht mit Zustimmung der anderen Miterben möglich, weil der Zweck des § 2033 Abs. 2 BGB darin besteht, die Nachlaßgläubiger vor der Gefahr der Zersplitterung des Nachlasses zu bewahren."37

Voor deze opvatting is steun te vinden in de parlementaire geschiedenis van het BGB. Gebleken is dat de in § 2033 Abs. 2 BGB neergelegde bepaling door de Duitse wetgever niet uitdrukkelijk is toegelicht, maar dat zij waarschijnlijk is beschouwd als vanzelfsprekend kenmerk van de "Gesamthandsgemeinschaft". De wetgever was immers van mening dat een deelgenoot bij een zodanige gemeenschap slechts een aandeel heeft in het geheel, niet eveneens in de afzonderlijke goederen daarvan. Ontkent men het bestaan van aandelen in die goederen, dan spreekt het vanzelf dat men eveneens de bevoegdheid ontkent daarover te beschikken. Wel uitdrukkelijk heeft de Duitse ontwerper toegelicht waarom hij ervoor gekozen heeft voor de nalatenschap de regels van de "Gesamthandsgemeinschaft" op te nemen: als belangrijkste reden voerde hij aan dat de nalatenschapscrediteuren daarmee beschermd zouden worden overeenkomstig het adagium "Miterben dürfen nichts gewinnen, so lange noch unbezahlte Nachlaßschulden vorhanden sind."38 Uiteindelijk zou ook het voor de "Gesamthandsgemeinschaft" kenmerkende beschikkingsverbod van § 2033 Abs. 2 BGB dientengevolge beschouwd kunnen worden als te zijn opgenomen in het belang van de nalatenschapscrediteuren. Ter beantwoording van de vraag waarin dat belang precies gelegen is, kan worden gewezen op § 2059 BGB.39 Deze paragraaf kent de nalatenschapscrediteuren het recht toe zich op de nalatenschapsgoederen te verhalen.

36. Zie noot 40 in § III.3A. 37. Zunft, p. 1178. Zonder motivering komen tot hetzelfde oordeel: Lübtow II, p. 815; PalandtEdenhofer, § 2033 BGB, Rz. 20. Onder verwijzing naar Zunft komt ook Staudinger-Werner (§ 2033 BGB, Rz. 44) tot deze conclusie. 38. Mugdan V, p. 282. 39. In de Duitse literatuur wordt deze vraag niet aan de orde gesteld.

§ IV.3A

219

Overdracht door een erfgenaam van zijn aandeel in één van die goederen aan een derde zou tot gevolg hebben dat de nalatenschapscrediteuren zich in plaats van op het gehele goed slechts zouden kunnen verhalen op de aandelen van de overige erfgenamen daarin. Het gevaar voor de nalatenschapscrediteuren aldus te worden benadeeld is voorkomen door een erfgenaam in § 2033 Abs. 2 BGB onbevoegd te verklaren een dergelijke beschikkingsdaad te verrichten, zonder daarbij een uitzondering te maken voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. Bij bestudering van de jurisprudentie rijst echter de vraag of deze conclusie wel juist is: uit enkele arresten van het Reichsgericht volgt namelijk dat het beschikkingsverbod van § 2033 Abs. 2 BGB op eenvoudige wijze ontdoken kan worden. In die arresten erkent het Reichsgericht de mogelijkheid de "Gesamthandsgemeinschaft" tussen de mede-erfgenamen om te zetten in een "Bruchteilsgemeinschaft". Een dergelijke omzetting wordt gezien als een verdeling die uitgevoerd moet worden door een zakenrechtelijke handeling;40 bij stukken grond is dus overschrijving in de registers vereist. Hieronder nu zal blijken dat een deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" wel bevoegd is over zijn aandeel te beschikken. Door voor een goed uit de nalatenschap de "Gesamthandsgemeinschaft" om te zetten in een "Bruchteilsgemeinschaft"41 blijkt een mede-erfgenaam uiteindelijk dus wel degelijk in staat zijn aandeel met medewerking van de overige mede-erfgenamen over te dragen aan een derde en aldus de nalatenschapscrediteuren in hun verhaalsrechten te benadelen.42

40. Staudinger-Werner, § 2042 BGB, Rz. 27: RGZ 57,435; 88,27. Zie over die omzetting bijvoorbeeld ook MK-Dütz, § 2032 BGB, Rz. 31: "Das Gesamthandseigentum kann von den Miterben als Ganzes oder auch nur hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände in Bruchteilseigentum ... umgewandelt werden. Hierfür sind auf der Grundlage einer schuldrechtlichen Vereinbarung dingliche Veräußerungsakte erforderlich, ... ." 41. Die omzetting hoeft niet de gehele nalatenschap te betreffen; men kan zich beperken tot enkele goederen daaruit (Staudinger-Werner, § 2042 BGB, Rz. 27; zie ook het in de vorige noot afgedrukte citaat uit MK-Dütz § 2033 BGB, Rz. 31). 42. Er zijn ook schrijvers die menen dat beschikking over een aandeel in een goed van de nalatenschap wel mogelijk is zonder omzetting in een "Bruchteilsgemeinschaft" indien ze plaatsvindt dóór de gezamenlijke mede-erfgenamen; Lange-Kuchinke, p. 1024. Anders StaudingerWerner, § 2033 BGB, Rz. 40. Waar Staudinger-Werner beschikking door de gezamenlijke medeerfgenamen over het "Anteil" van één van hen in een afzonderlijk goed van de nalatenschap niet mogelijk acht, daar acht hij beschikking door de gezamenlijke erfgenamen over een "Bruchteil" in een afzonderlijk goed van de nalatenschap wel mogelijk.

220 3B.

DUITS RECHT

Overdracht van een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

Behoort een gemeenschappelijk goed niet tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen,43 dan zijn de bepalingen over de "Gemeinschaft" in beginsel onverkort toepasselijk. Eén van die bepalingen, § 747 S.1 BGB, verklaart een deelgenoot bevoegd over zijn aandeel te beschikken: "Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen. ... ."

Met deze hoofdregel sluit het Duitse recht aan bij het Romeinse recht. In tegenstelling tot de "Gesamthandsgemeinschaft" waarvan onder andere sprake is bij de nalatenschap, wordt de gemeenschap in het algemeen dan ook beschouwd als "Gemeinschaft nach Bruchtheilen".44 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dat niet zonder discussie is gebeurd. Toekenning in het eerste ontwerp van de bevoegdheid over een aandeel te beschikken, geschiedde met het argument dat dat aandeel beschouwd moest worden als een zelfstandig vermogensobject van de deelgenoot. Daarover diende hij te kunnen beschikken, zelfs indien de overige deelgenoten zouden menen daardoor in enig belang te worden geschaad: "In der rechtlichen Verfügung über seinen Antheil ist kein Theilhaber beschränkt soweit der Bruchtheil Gegenstand eines Rechtes sein kann. Der Antheil ist selbständiges freies Vermögensobjekt des Theilhabers, welchem er zusteht ... . Dieser kann hiernach auch durch Veräußerung seines Antheiles einen anderen Theilhaber an seine Stelle setzen, sofern nicht das Gesetz die Veräußerung für unzulässig erklärt. Die anderen Theilhaber können die Veraüßerung nicht widersprechen, wenngleich sie aus irgend welchem Grunde durch die Veräußerung ihr Interesse für bedroht halten sollten."45

Bij het tweede ontwerp werd voorgesteld de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot te beperken. Aangevoerd werd dat het voor een deelgenoot geenszins onverschillig is met welke personen hij in de gemeenschap zal worden geconfronteerd. Hun identiteit drukt een stempel op de gemeenschapsverhoudingen en daarmee ook op de aandelen. Dientengevolge hebben de deelgenoten er belang bij te kunnen verhinderen dat één van hen zich in de gemeenschap laat vervangen door een derde: "Es sei für den Theilhaber keineswegs gleichgültig, welche Genossen er habe; vielmehr sei die Persönlichkeit der Theilhaber für das Leben in der Gemeinschaft oft von entscheidender Bedeutung. Dadurch, daß ein Theilhaber an seine Stelle einen Fremden setze, drücke er vielleicht dem Gemeinschaftsverhältnisse und somit auch dem Rechte des einzelnen Theilhabers einen ganz anderen Stempel auf."46

43. 44. 45. 46.

Zie Staudinger-Langhein, § 741 BGB, Rz. 20. Zie hierboven, § IV.3A. Mugdan II, p. 488. Mugdan II, p. 1204.

§ IV.3B

221

Voorgesteld werd de deelgenoten in staat te stellen dit belang te beschermen door hun, onder meer in navolging van art. 841 uit de Franse Code civil,47 in § 747 BGB een recht van voorkoop toe te kennen: "Jeder Theilhaber kann über seinen Antheil verfügen. Verkauft er ihn einem Dritten, so hat jeder andere Theilhaber das Recht zum Vorkaufe."48

Dit voorstel nu werd afgewezen; aanneming daarvan zou een te grote beperking van de beschikkingsvrijheid van de deelgenoten tot gevolg hebben. Bovendien zou uit de geschiedenis blijken dat het recht van voorkoop tot vele problemen aanleiding had gegeven. Voor opneming van dat recht in de wet zouden dientengevolge zwaarwegende argumenten aangevoerd moeten kunnen worden. Volgens de wetgever waren dergelijke argumenten niet voorhanden, omdat bij de gemeenschap een bijzondere persoonlijke verhouding tussen de deelgenoten ontbrak als gevolg van de omstandigheid dat de gemeenschap vaak ontstond door louter toeval: "Jedes Vorkaufsrecht enthalte eine große Belastung für den Eigenthümer. Derselbe werde vielfach, da er in der freien Verfügung über sein Recht beschränkt sei, eine günstige Gelegenheit zum Verkaufe vorübergehen lassen müssen. Die Strömung gehe in neuerer Zeit aus dem angedeuteten Grunde und wegen der vielfachen mit dem Vorkaufsrechte verbundenen Kontroversen und Streitigkeiten auf eine Beseitigung oder Beschränkung desselben. Er bedürfe deshalb des Nachweises eines besonderen Bedürfnisses, wenn ein solches Vorkaufsrecht neu eingeführt werden soll. Ein socher Nachweis sei nicht erbracht. Abgesehen von der Erbengemeinschaft, die hier nicht in Frage stehe, sei regelmäßig bei der Gemeinschaft, die oft durch einen reinen Zufall herbeigeführt werde, ein näheres persönliches Verhältniß der Theilhaber nicht vorhanden, und es sei kein Anlaß, den einzelnen Theilhaber zu Gunsten der Anderen mit einem schwer wiegenden Vorkaufsrechte zu belasten."49

Niet uitgesloten werd echter dat zich gevallen voor zouden kunnen doen waarin van een dergelijke verhouding tussen de deelgenoten wel sprake was. In dat geval zouden de deelgenoten in staat zijn het binnendringen van een derde in de gemeenschap te voorkomen door zelf bij overeenkomst een recht van voorkoop in het leven te roepen en naleving daarvan te verzekeren met een boetebeding: "Lägen ausnahmsweise die Fälle so, daß ein engeres Verhältniß den Betheiligten als wünschenswerth erscheine, so sei es ihnen unbenommen, vertragsmäßig ein Vorkaufsrecht festzusetzen und die Einhaltung desselben durch eine Strafe zu sichern."50

Opneming van een wettelijk recht van voorkoop was daarvoor niet vereist. Zoals hierboven is gebleken werd volgens de wetgever aldus voorkomen dat

47. 48. 49. 50.

En het ALR, I 17 §§ 61 en 65. Mugdan II, p. 1204. Mugdan II, p. 1204. Mugdan II, p. 1205. Mugdan II, p. 1205.

222

DUITS RECHT

afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van de deelgenoten over hun aandelen te beschikken. Opmerkelijk is dat men het in het tweede ontwerp ter voorkoming van twee andere aan de beschikkingsbevoegdheid verbonden nadelen wel noodzakelijk achtte wettelijke voorzieningen te treffen, die waarschijnlijk nog sterker afbreuk deden aan de vrije overdraagbaarheid van de aandelen dan een wettelijk recht van voorkoop dat gedaan zou hebben. Eén van die nadelen is hierboven steeds aan de orde gesteld aan de hand van de begripsomschrijving van het aandeel die we bij bespreking van het Romeinse recht hebben gevonden. Het aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp is daar omschreven als het recht de eigendomsbevoegdheden op dat voorwerp uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten. Die samenwerking zal vorm worden gegeven door een uitdrukkelijk of stilzwijgend gesloten overeenkomst. Overeenkomsten nu werken in beginsel slechts tegen degenen die daarbij partij zijn geweest. De vrije overdraagbaarheid van aandelen zal krachtens deze regel tot gevolg hebben dat de deelgenoten er rekening mee moeten houden geconfronteerd te worden met een derde-verkrijger die niet aan een dergelijke overeenkomst gebonden zal zijn. Reeds in het Romeinse recht werd op deze regel een uitzondering gemaakt voor de tussen de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen; hoewel de verkrijger van het aandeel geen partij was geweest bij die overeenkomst, was hij daaraan wel gebonden. In het eerste ontwerp van het BGB blijkt deze uitzondering bewust niet te zijn opgenomen. Wilde men voorkomen dat de verkrijger verdeling zou vorderen, dan diende de vervreemder er volgens de wetgever maar voor te zorgen dat de verkrijger zich bij overeenkomst zou verplichten van verdeling af te zien: "Die Vereinbarung über den Ausschluß des Rechtes, die Aufhebung zu verlangen, ruft wie eine hierauf gerichtete Verfügung des Erblassers, nur obligatorische Rechtsbeziehungen unter den betr. Theilhabern hervor, bindet also die Sondernachfolger nicht. Ein besonderer Ausspruch im Gesetze ist jedoch diesfalls entbehrlich. Denn, soweit das Gesetz nicht das Gegentheil bestimmt, sind die Vertragschließenden nicht im Stande, durch ihren bloßen Willen die Wirkung des Vertrages gegen Dritte herbeizuführen. Der Erreichung dieses Zweckes steht der Grundsatz entgegen, daß die Privatautonomie im Gesetze nicht besonders anerkannte dingliche oder gegen Dritte wirksame Rechte nicht zu schaffen vermag.51 ... Wohl aber kann ein Theilhaber seinen Rechtsnachfolger zu Gunsten der

51. Een uitzondering werd gemaakt voor het geval het gemeenschappelijke goed een stuk grond was: "Nur bei einem im Miteigenthume stehenden Grundstücke kann der Antheil eines Eigenthümers zu Gunsten des jeweiligen Eigenthümers eines anderen Antheiles, bz. können die Antheile sämmtlicher Miteigenthümer gegenseitig in der Art belastet werden, daß das Recht, die Aufhebung zu verlangen, ausgeschlossen wird, auch diesfalls übrigens nur mit den aus § 767 Abs. 2,3 sich ergebenden Beschränkungen (§ 949)." (Mugdan II, p. 492).

§ IV.3B

223

übrigen Theilnehmer durch Vertrag nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 412 ff.) verpflichten, die Aufhebung nicht zu verlangen."52

In het tweede ontwerp kwam de wetgever echter tot een ander oordeel. Zou men de verkrijger niet binden aan de overeenkomst om niet te verdelen, dan zou een deelgenoot volgens hem eenvoudig in staat zijn die overeenkomst te ontduiken door zijn aandeel over te dragen. Om die ontduiking te voorkomen diende voor dit geval dan ook te worden afgeweken van de regel dat overeenkomsten slechts kunnen worden tegengeworpen aan degenen die daarbij partij zijn geweest: "Wenn es auch theoretisch anomal erscheine, einer an sich blos obligatorischen Vereinbarung Wirkung gegen Dritte beizulegen, so nöthige doch hierzu die Erwägung, daß ohne die Wirkung gegen die Sondernachfolger die Vereinbarung über die Dauer der Gemeinschaft ihren Zweck verfehlen und von jedem Theilhaber leicht durch die Veräußerung seines Antheiles illusorisch gemacht werden könnte."53

Dit argument rechtvaardigde volgens de wetgever niet alleen opneming van § 751 S.1 BGB, volgens welke de verkrijger van het aandeel van rechtswege gebonden was aan de tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen, maar ook opneming van § 746 BGB,54 volgens welke de verkrijger eveneens gebonden was aan overeenkomsten betreffende het beheer en gebruik van het gemeenschappelijke voorwerp.55 Deze gebondenheid nu staat op gespannen voet met de hierboven aan de orde gestelde overwegingen naar aanleiding van het tweede ontwerp die de wetgever doorslaggevend achtte bij afwijzing van het voorstel het recht van voorkoop in de wet vast te leggen. Dat recht zou de deelgenoten teveel beperken in hun vrijheid over de aandelen te beschikken; als gevolg van dat recht zouden ze veelvuldig het gevaar lopen een gunstige gelegenheid tot verkoop aan zich voorbij te zien gaan.56 Opgemerkt kan worden dat een soortgelijk gevaar verbonden is aan de regel dat tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomsten aan de verkrijger tegengeworpen kunnen worden; ook die regel heeft een feitelijke beperking tot gevolg van de vrijheid van de deelgenoten over hun aandelen te beschikken.

52. Mugdan II, p. 491, 492. 53. Mugdan II, p. 1210. 54. § 746 BGB: "Haben die Teilhaber die Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes geregelt, so wirkt die getroffene Bestimmung auch für und gegen die Sondernachfolger." 55. Mugdan II, p. 1210. 56. Zie hierboven, bij noot 49.

224

DUITS RECHT

Dat ook de wetgever zelf zich er van bewust was dat die vrijheid in het tweede ontwerp beperkt was, kan worden afgeleid uit zijn overwegingen naar aanleiding van een voorstel de verkrijger van een aandeel te beschermen tegen gebondenheid aan overeenkomsten waar hij geen weet van heeft gehad. Geopperd is hem voor dat geval een beroep toe te staan op de regels die een verkrijger te goeder trouw beschermen die geleverd heeft gekregen van een beschikkingsonbevoegde. Krachtens één van die regels kan een op een goed rustende zakelijke last niet aan de verkrijger worden tegengeworpen indien hij bij de overdracht van het bestaan daarvan niet op de hoogte is geweest en dat evenmin behoefde te zijn.57 Betoogd werd nu dat een tussen de deelgenoten ter zake van een gemeenschappelijk goed gesloten overeenkomst ook beschouwd moet worden als een zakelijke last die op het aandeel drukt; evenals een zakelijke last immers kan een dergelijke overeenkomst in beginsel aan de verkrijger worden tegengeworpen. Deze vergelijking deed de vraag rijzen of de bescherming van de verkrijger te goeder trouw in beide gevallen gelijk was; mocht, met andere woorden, worden aangenomen dat een tussen de deelgenoten ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomst niet kan worden tegengeworpen aan de verkrijger die bij de overdracht niet van het bestaan daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, op dezelfde wijze als een op een goed rustende zakelijke last niet kan worden tegengeworpen aan de verkrijger die niet op de hoogte was van die last en dat evenmin hoefde te zijn? De wetgever meende dat deze vraag ontkennend beantwoord moest worden: "Es sei aber ferner nicht gerechtfertigt, diese Wirkung durch Anwendung der den gutgläubigen Erwerber schützenden Vorschriften zu beschränken. Die Beschränkung werde damit begründet, daß man durch die Vereinbarung über den Ausschluß der Theilung eine Art dinglicher Belastung des Antheiles jedes Theilhabers zu Gunsten der anderen Theilhaber entstehen lasse und daß deshalb der redliche Erwerber eines Antheiles vor Nachtheilen in Folge seiner Unkenntniß von dieser Belastung ebenso geschützt werden müsse, wie bezüglich anderer dinglicher Belastungen. Diese Begründung erscheine jedoch nicht stichhaltig. Die Vorschriften zum Schutze des redlichen Erwerbes bezweckten die Sicherung und Erleichterung des Verkehres und seien deshalb auf solche Gegenstände zu beschränken, bezüglich deren der Gesetzgeber einen ungehinderten Verkehr ermöglichen wolle. Zum Gegenstande des Verkehres eigne sich aber der Antheil eines Theilhabers an einem gemeinschaftlichen Gegenstande seiner Natur nach nicht; ein solcher Antheil sei ein illiquides Vermögensstück, welches stets eine Auseinandersetzung erforderlich mache. Der Erwerber eines Antheiles müsse sich nach der für die Gemeinschaft maßgebenden Ordnung erkundigen; er sei nicht berechtigt, anzunehmen, daß für die Gemeinschaft nur die dispositiven Bestimmungen des Gesetzes gälten, in dieser Beziehung sei guter Glaube bei dem Erwerber eines Antheiles stets ausgeschlossen."58

57. § 936 BGB. 58. Mugdan II, p. 1210.

§ IV.3B

225

Doorslaggevend achtte de wetgever blijkens dit citaat dat de regels ter bescherming van de verkrijger te goeder trouw strekken tot bescherming van een vrij verkeer en dat hun toepasselijkheid dientengevolge beperkt moet worden tot voorwerpen die geacht mogen worden daarvan deel uit te maken. Voor ons betoog nu is van belang dat aandelen in gemeenschappelijke goederen volgens de wetgever niet beschouwd mogen worden als zodanige voorwerpen; de wetgever heeft niet gewild dat met betrekking tot die aandelen een ongehinderd verkeer mogelijk zou zijn. Op grond daarvan kwam hij tot de conclusie dat er bij de overdracht van een aandeel geen beroep mogelijk was op de regels ter bescherming van de verkrijger te goeder trouw om uit te komen onder de gebondenheid aan door de oorspronkelijke deelgenoten ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomsten; de verkrijger diende zich vóór de overdracht steeds op de hoogte te stellen van die overeenkomsten. Uit deze overwegingen blijkt dat aandelen in gemeenschappelijke goederen ook volgens de wetgever zelf niet als zonder meer vrij overdraagbaar beschouwd mogen worden. Behalve door de gebondenheid van de verkrijger aan tussen de deelgenoten gesloten overeenkomsten wordt die vrijheid ook beperkt door een andere maatregel die in het tweede ontwerp is opgenomen om de deelgenoten te beschermen tegen voor hen nadelige gevolgen van de overdraagbaarheid van een aandeel. Die maatregel betreft de wijze waarop voldoening afgedwongen kan worden van tussen de deelgenoten bestaande schulden ter zake van de gemeenschap. Reeds in het eerste ontwerp was bepaald dat die voldoening bewerkstelligd kon worden door de betreffende schulden in mindering te brengen op hetgeen de deelgenoot-debiteur zou worden toegedeeld: "Hat ein Theilhaber gegen einen anderen Theilhaber eine Forderung, welche in der unter ihnen bestehenden Gemeinschaft sich gründet, so kann er verlangen, daß die Forderung bei Aufhebung der Gemeinschaft aus dem Antheile des Schuldners an dem gemeinschaftlichen Gegenstande berichtigt werde."59

Door overdracht van een aandeel nu zou deze wijze van voldoening onmogelijk zijn geworden; niet de deelgenoot-debiteur zou dan partij zijn bij de verdeling, maar degene aan wie hij het aandeel had overgedragen. Uitdrukkelijk werd overwogen dat het bij die verdeling niet mogelijk zou zijn de bedoelde schulden van de vervreemder ten laste te brengen van de verkrijger:

59. Mugdan II, p. CXL.

226

DUITS RECHT

"Der Theilhaber-Gläubiger hat den Anspruch nur gegen den Theilhaber-Schuldner, nicht gegen die Singularsuccessoren des Letzteren. Veräußert der Schuldner seinen Antheil, so kann der Gläubiger den Anspruch gegen den Erwerber nicht geltend machen."60

Als gevolg van deze regel zou de overdracht van een aandeel door één der deelgenoten een benadeling van de overigen tot gevolg kunnen hebben. In zijn toelichting op het eerste ontwerp blijkt dit nadeel ook te zijn erkend door de wetgever, en wel naar aanleiding van de constatering dat een mede-erfgenaam volgens dat ontwerp, evenals in het Romeinse recht, bevoegd werd geacht te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap: "Dem Systeme des gemeinen Rechtes fehlt es indessen nicht an schwerwiegenden Nachtheilen. Vor Allem können andere Miterben schwer benachtheiligt werden. Dem einzelnen Miterben wird die Verfügung über seinen Bruchtheil oder Theil an den einzelnen Erbschaftsgegenständen ermöglicht. Hat ein Miterbe eine Nachlaßschuld voll bezahlt (was, wie die Erfahrung lehrt, häufig kaum zu umgehen ist), hat dieser Miterbe Auslagen für die Erbschaft bestritten, oder hat er Ersatzansprüche gegen jenen wegen dessen rechtswidrigen Verhaltens erlangt, so sieht er sich außer Stande, dafür aus dem Nachlasse Befriedigung zu suchen."61

Voor het geval de gemeenschap bestaat tussen erfgenamen is dit bezwaar in het tweede ontwerp voorkomen. Hierboven is immers gebleken dat in het tweede ontwerp, ten aanzien van die gemeenschap hoofdzakelijk ter bescherming van de nalatenschapscrediteuren is gekozen voor de regels van de "Gesamthandsgemeinschaft". Eén van de kenmerken daarvan is dat een deelgenoot niet bevoegd wordt geacht te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de gemeenschap. Voor de nalatenschap is deze onbevoegdheid uiteindelijk vastgelegd in § 2033 Abs. 2 BGB. Als gevolg daarvan hoeven de erfgenamen niet te vrezen dat door overdracht van een aandeel in een nalatenschapgoed afbreuk zal worden gedaan aan hun recht bij de verdeling voldoening af te dwingen van de schulden die de vervreemder ter zake van de nalatenschap aan hen had; een mede-erfgenaam is eenvoudigweg niet bevoegd een zodanige overdracht te bewerkstelligen. Bij de gemeenschappen waarop de bepalingen uit het tweede boek over de "Gemeinschaft" onverkort van toepassing zijn, is in het tweede ontwerp niet afgeweken van de in het eerste ontwerp opgenomen Romeinsrechtelijke regel dat een deelgenoot bevoegd is over zijn aandeel te beschikken. Betekent dit dat de deelgenoten in een zodanige gemeenschap er wél rekening mee moeten houden, als gevolg van de overdracht van een aandeel de mogelijkheid te verliezen bij de verdeling voldoening af te dwingen van de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap heeft? Naar aanleiding van het 60. Mugdan II, p. 495. 61. Mugdan V, p. 282.

§ IV.3B

227

tweede ontwerp voerde de wetgever aan dat een bevestigend antwoord op deze vraag in strijd zou zijn met het "moderne rechtsbewustzijn". In afwijking van de toelichting op het eerste ontwerp zou de toenmalig heersende leer het namelijk wél mogelijk hebben geacht die schulden van de vervreemder bij de verdeling aan de verkrijger tegen te werpen: "Der Standpunkt des Entw., wonach dem Theilhaber das Recht, bei der Theilung Berichtigung der auf dem Gemeinschaftsverhältnisse beruhenden Forderungen aus dem Antheile des Schuldners zu verlangen, nur diesem gegenüber, nicht auch dessen Sondernachfolgern gegenüber zustehen soll, entspreche nicht dem modernen Rechtsbewußtseine. Der Entw. sei einer älteren, im gemeinen Rechte verbreiteten Meinung gefolgt, die jedoch neuerdings bekämpft werde; es herrsche gegenwärtig die Auffassung, daß nach gemeinem Rechte die Anrechnung der von einem Theilhaber zu erstattenden Auslagen auch Sondernachfolgern gegenüber zulässig sei."62

In die heersende leer had de overdracht niet tot gevolg dat er een nieuwe gemeenschapsverhouding zou ontstaan tussen de verkrijger en de overige deelgenoten, maar dat de verkrijger de bestaande verhouding voorzette: "Denn nach der heutigen Anschauung entstehe durch den Eintritt des Erwerbers kein neues Gemeinschaftserhältniß an Stelle des bisherigen, sondern der Erwerber setze die bestehende Gemeinschaft fort und müsse sie daher auch so hinnehmen, wie sie sich bis zu seinem Eintritte gestaltet habe."63

Een praktisch argument voor die leer was volgens de wetgever dat aanvaarding van de in de toelichting op het eerste ontwerp verdedigde opvatting tot gevolg zou hebben dat een deelgenoot-debiteur in staat zou zijn door overdracht afbreuk te doen aan het recht van de overige deelgenoten voldoening van die schulden bij de verdeling af te dwingen. Om dit gevolg nu te voorkomen werd in het tweede ontwerp vastgelegd dat die schulden wel degelijk bij de verdeling aan de verkrijger tegengeworpen konden worden: "Es komme auch in Betracht, daß die Vorschrift des § 770 ohne die Zusatzbestimmung, welche die Anträge vorschlagen, praktisch bedeutungslos sein würde, da der Schuldner jeder Zeit in der Lage wäre, ihre Wirkungen durch Weiterveräußerungen seines Antheiles zu vereiteln."64

In het BGB werd deze regel uiteindelijk vastgelegd in de §§ 756 jo. 755 Abs. 2 BGB. Evenals voor de in het tweede ontwerp opgenomen bepaling dat de verkrijger gebonden is aan ter zake van de gemeenschap tussen de overige deelgenoten gesloten overeenkomsten, geldt ook voor deze regel dat zij een feitelijke beperking tot gevolg heeft van de vrijheid van de deelgenoten over hun aandelen te beschikken. Behalve met het gevaar gebonden te zijn aan overeenkomsten waarbij hij geen partij is geweest, zal de verkrijger er als

62. Mugdan II, p. 1216. 63. Mugdan II, p. 1216. 64. Mugdan II, p. 1216.

228

DUITS RECHT

gevolg van die regel eveneens rekening mee moeten houden bij een verdeling met lege handen achter te blijven in het geval dat de overige deelgenoten gebruik maken van hun recht de schulden van de vervreemder in mindering te brengen op hetgeen hem toegedeeld zal worden; deze gevaren zullen het moeilijk maken het aandeel tegen een redelijke prijs te verkopen. Hierboven nu is gebleken dat de mogelijkheid een aandeel onder gunstige voorwaarden te verkopen voor de ontwerper reden is geweest het recht van voorkoop niet in de wet op te nemen en aldus toe te staan dat de deelgenoten gedwongen kunnen worden toetreding van een derde tot de gemeenschap te dulden. De zojuist gevonden resultaten tonen aan dat afbreuk aan deze mogelijkheid is gedaan door wel enkele andere maatregelen ter bescherming van de overige deelgenoten in de wet op te nemen; hoewel volgens de uiteindelijke regeling geen rekening gehouden behoeft te worden met het recht van voorkoop, zal verkoop van het aandeel onder gunstige voorwaarden vaak niet mogelijk zijn vanwege de kans dat de koper met die maatregelen geconfronteerd zal worden. Deze constatering doet de vraag rijzen of het niet beter was geweest de deelgenoten wél in staat te stellen zich te verzetten tegen toetreding van een derde tot de gemeenschap. Behalve door hun een recht van voorkoop toe te kennen had dit ook kunnen geschieden door in het tweede ontwerp evenals bij de nalatenschap ook bij de "Gemeinschaft" in het algemeen afstand te doen van de romeinsrechtelijke regel dat een deelgenoot bevoegd is over zijn aandeel te beschikken; voor dergelijke beschikkingshandelingen had men eenvoudigweg toestemming van de overige deelgenoten kunnen eisen. Deze oplossing zou het overbodig hebben gemaakt de verkrijger ter bescherming van de overige deelgenoten van rechtswege gebonden te achten aan overeenkomsten waarbij hij geen partij was geweest. Zouden de overige deelgenoten namelijk vrezen met een derde geconfronteerd te worden die aan dergelijke overeenkomsten niet gebonden zou zijn, dan zouden zij in dat geval hun toestemming hebben kunnen weigeren of van voorwaarden afhankelijk hebben kunnen stellen. Voor de mogelijkheid de schulden van de vervreemder in mindering te brengen op hetgeen hem toegedeeld zou worden, zou hetzelfde hebben gegolden; zouden de overige deelgenoten er bezwaar tegen hebben gehad die mogelijkheid als gevolg van de overdracht te verliezen, dan zouden zij het verlenen van hun toestemming bijvoorbeeld afhankelijk hebben kunnen stellen van verschaffing van vervangende zekerheid. Behalve dat aldus met het opnemen van het toestemmingsvereiste in de wet de noodzaak voorkomen zou zijn inbreuk te maken op de regels dat overeenkomsten slechts werken tegen degenen die daarbij partij zijn geweest

§ IV.3B

229

en dat schulden slechts tegengeworpen kunnen worden aan degenen die daar aansprakelijk voor zijn, zou daarmee bovendien zijn aangesloten bij de wensen in de praktijk; de afweging die de wetgever maakte tussen de belangen bij de mogelijkheid vrij over aandelen te beschikken enerzijds en de belangen bij de mogelijkheid zich te verzetten tegen toetreding van een derde in de gemeenschap anderzijds, blijkt in de praktijk namelijk vaak tot een andere uitkomst te leiden dan de wetgever had voorzien. Staudinger-Langhein bijvoorbeeld stelt dit als volgt: "Das Recht der Bruchteilsgemeinschaft geht dagegen vom Leitbild der zufälligen Rechtsgemeinschaft aus: die Teilhaber sind vertraglich nicht miteinander verbunden; kein Teilhaber hat ein durchschlagendes Interesse daran, nur mit diesem und nicht mit anderen Teilhabern verbunden zu sein; ist er mit dem neuen Teilhaber nicht einverstanden, mag er die Auflösung der Gemeinschaft betreiben. Der Gesetzgeber hat somit das Interesse des Teilhabers an ungehinderter Disposition über seinen Anteil höher bewertet als das Interesse der übrigen Teilhaber, Fremde vom Eindringen in die Gemeinschaft abzuhalten, und er hat demgemäß den Anteil als selbständiges, freies, individuelles Vermögensobjekt des einzelnen Teilhabers ausgestaltet (Mot II 874). In der Rechtswirklichkeit sind die Interessen häufig anders: Viele Gemeinschaften beruhen auf einem freiwilligen Zusammenschluß der Teilhaber, bei dem die persönlichen Eigenschaften der Teilhaber von wesentlicher Bedeutung sind. Der Gesetzgeber hat das gesehen, aber nicht für durchschlagend gehalten. Die übrigen Teilhaber können der Verfügung auch dann nicht widersprechen, wenn ihre Interessen gefährdet werden (Mot II 874)."65

Hoewel de wetgever de deelgenoten in § 747 BGB bevoegd heeft verklaard over hun aandelen te beschikken, is voorstelbaar dat zij zelf die bevoegdheid bij onderlinge overeenkomst uit willen sluiten.66 Zijn zij zo in staat het resultaat te bereiken dat hierboven is aanbevolen, namelijk dat een deelgenoot slechts bevoegd is over zijn aandeel te beschikken met toestemming van de overige deelgenoten? Dat blijkt niet het geval. Een zodanige overeenkomst maakt de deelgenoten niet beschikkingsonbevoegd ten opzichte van derden en staat de geldigheid van de overdracht niet in de weg.67 De overige deelgenoten zullen de verkrijger dus in de gemeenschap moeten dulden en zullen zich tevreden moeten stellen met het vorderen van schadevergoeding van de vervreemder.68

65. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 1 en 2. 66. MK-Schmidt, § 747 BGB, Rz. 10. Een dergelijk beschikkingsverbod kan zelfs zonder uitdrukkelijke overeenkomst voortvloeien "aus der internen Bindung der Teilhaber." 67. Een uitzondering doet zich voor indien een aandeel in een stuk grond overeenkomstig de §§ 1094 e.v. BGB is belast met een "Vorkaufsrecht"; indien dit recht in het "Grundbuch" is ingeschreven, kan het aan derden worden tegengeworpen (Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 6). 68. Tenzij zich omstandigheden voordoen die het gedrag van de verkrijger onrechtmatig maken (zie Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 4). Daarvoor is niet voldoende aan te tonen dat de

230

DUITS RECHT

4.

Uitwinning van een aandeel in een gemeenschappelijk goed

4A.

Uitwinning van een aandeel in een nalatenschapsgoed

In het eerste ontwerp van het BGB werd een mede-erfgenaam bevoegd geacht te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed.69 In overeenstemming daarmee werden zijn persoonlijke crediteuren in dat ontwerp bevoegd geacht tot uitwinning van dat aandeel: "Der Antheil ist selbständiges freies Vermögensobjekt des Theilhabers, welchem er zusteht (...), also auch der Zwangvollstreckung zu Gunsten der Gläubiger des betr. Theilhabers unterworfen."70

In het tweede ontwerp werd overeenkomstig de regels voor de "Gesamthandsgemeinschaft" bepaald dat een mede-erfgenaam niet bevoegd was over een zodanig aandeel te beschikken; hem kwam slechts een aandeel toe in de gehele gemeenschap, en niet eveneens in de afzonderlijke goederen daarvan. Deze wijziging ten opzichte van het eerste ontwerp heeft geresulteerd in § 2033 Abs. 2 BGB. Zij is aanleiding geweest ook de persoonlijke crediteuren van een mede-erfgenaam onbevoegd te verklaren diens aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap uit te winnen. Als "Zusatzbestimmung" op die wijziging werd namelijk de volgende bepaling vastgesteld: "Der Antheil eines Miterben an den einzelnen Nachlaßgegenständen ist vor der Auseinandersetzung der Zwangsvollstreckung nicht unterworfen."71

Uiteindelijk is dit uitwinningsverbod terecht gekomen in § 859 Abs. 2 ZPO: "1. Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen. 2. Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlaß und an den einzelnen Nachlaßgegenständen."

Gezien de wijze waarop dit verbod in de wet is opgenomen, te weten als "Zusatzbestimmung" op § 2033 Abs. 2 BGB, is het niet verwonderlijk dat men

verkrijger van de overeenkomst op de hoogte was; vereist is "kollusives Zusammenwirken" tussen vervreemder en verkrijger. Aan dat vereiste is bijvoorbeeld voldaan indien de verkrijger de verplichting op zich heeft genomen de schade aan de vervreemder te vergoeden die deze als gevolg van de wanprestatie verschuldigd zal zijn aan de overige deelgenoten. 69. Zie hierboven, § IV.3A. 70. Mugdan II, p. 488. 71. Mugdan V, p. 496.

§ IV.4B

231

in de literatuur voor de rechtvaardiging daarvan pleegt te volstaan met verwijzing naar het in die paragraaf vastgestelde beschikkingsverbod.72 Het Duitse recht sluit hiermee overigens aan bij het Franse en oude Nederlandse recht; ook daarin was een crediteur niet bevoegd tot uitwinning van het aandeel dat zijn debiteur als mede-erfgenaam had in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. In § IV.7 jo. § IV.8A.4 zal de vraag aan de orde komen of en zo ja, op welke wijze hij zich dan wel kan verhalen op hetgeen zijn debiteur uit de nalatenschap tegoed heeft.

4B.

Uitwinning van een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

De onbevoegdheid van een mede-erfgenaam te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap, is voor de wetgever reden geweest diens persoonlijke crediteuren onbevoegd te verklaren een zodanig aandeel uit te winnen, zo is in de vorige paragraaf gebleken. Een deelgenoot in een goed dat niet deeluitmaakt van een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen is krachtens § 747 BGB wel bevoegd te beschikken over zijn aandeel in dat goed. In overeenstemming daarmee is de regel dat zijn persoonlijke crediteuren bevoegd zijn tot uitwinning van dat aandeel.73 Voor de wijze waarop die uitwinning plaats dient te vinden, moet een onderscheid worden gemaakt tussen het "bewegliche Vermögen" en het "unbewegliche Vermögen". Door beslag te leggen op een goed dat gerekend kan worden tot het "bewegliche Vermögen", zoals bijvoorbeeld op een roerend goed, verkrijgt een crediteur in het Duitse recht krachtens § 804 Abs. 1 ZPO een "Pfändungspfandrecht".74 Op dat pandrecht zijn primair de regels van toepassing uit het beslagrecht.75 Voor zover die regels ontoereikend zijn, 72. Zie Staudinger-Werner, Vorbem. zu §§ 2032ff BGB, Rz. 15, en § 2033 BGB, Rz. 33; MKDütz, § 2033, Rz. 38; Stein-Jonas-Brehm, § 859 ZPO, Rz. 27; Stöber, Rz. 1665; BaumbachHartmann, § 859 ZPO, Rz. 5. 73. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 49: "Der Befugnis des Teilhabers, über seinen Anteil ohne Mitwirkung der übrigen Teilhaber zu verfügen (S 1), entspricht die Befugnis seiner Gläubiger, aufgrund eines gegen ihn gerichteten Titels in den Anteil zu Vollstrecken. Eine solche Vollstreckung betrifft nur den Anteil des betroffenen Teilhabers und läßt die Mitberechtigung der übrigen Teilhaber unberührt." 74. § 804 Abs. 1 ZPO: "Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande." Zie voor het karakter van dit pandrecht onder anderen: Baur, § 55, p. 606 e.v. 75. "Rechtsnatur und Wesen des Pfändungspfandrechts wurden vielfach erörtert. Infolge seiner prozessualen Bedeutung ist es (wie ZwV als Staatstätigkeit, ...) öffentlich-rechtlicher Natur. Es entsteht durch hoheitliches Handeln eines ZwV-Organs und sichert Erlöszuteilung bei Pfandver-

232

DUITS RECHT

mogen op het "Pfändungspfandrecht" de bepalingen uit het BGB over het "Vertragspfandrecht" analoog worden toegepast, indien de aard van het Pfändungspfandrecht zich daartegen niet verzet.76 Over de gevolgen van het op een aandeel gevestigde "Pfändungspfandrecht" nu is in de ZPO niets geregeld. Dientengevolge worden de bepalingen uit het BGB over het "Vertragspfandrecht" daarop van toepassing geacht. Voor ons betoog brengt dat mee dat bespreking van die gevolgen pas zal geschieden na behandeling van het op een aandeel gevestigde "Vertragspfandrecht" in § IV.5B.2. Dezelfde verwijzing kan worden gegeven voor aandelen in andere goederen dan roerende goederen voorzover die tot het "bewegliche Vermögen" gerekend kunnen worden.77 Verhaal op aandelen in goederen die tot het "unbewegliche Vermögen" behoren, kan geschieden door een "Sicherungshypothek" in te schrijven, door "Zwangsversteigerung" of door "Zwangsverwaltung".78 Voor de gevolgen van de "Sicherungshypothek" blijken niet alleen de bepalingen over het op een aandeel gevestigde hypotheekrecht van belang,79 maar ook die over het op een aandeel gevestigde pandrecht. Behandeling daarvan zal daarom eveneens plaats vinden bij bespreking van het pandrecht en wel in § IV.5B.2. "Zwangsversteigerung" is veiling. Gezien de gelijkenis daarvan met de executie op grond van een zekerheidsrecht zullen ook de gevolgen daarvan pas hieronder aan de orde worden gesteld in § IV.5B.2e. Bij "Zwangsverwaltung" vindt verhaal plaats op de opbrengst van een goed zonder dat dat goed zelf wordt uitgewonnen; zij zal daarom onbesproken blijven.

wertung, die in Ausübung staatlicher Zwangsgewalt nach Maßgabe der Verfahrensvorschriften des ZwV-Rechts erfolgt. Damit ist das Pfändungspfandrecht wesensverschieden vom bürgerlichrechtlichen Pfandrecht (§§ 1204 ff BGB); Inhalt und Wirkungen bestimmen sich nach dem ZwVRecht." (Zöller-Stöber, § 804 ZPO, Rz. 2. De afkorting ZwV staat voor Zwangsvollstreckung.) 76. "Das schließt nicht aus, daß bei unzulänglicher Regelung des ZwV-Verfahrensrechts Vorschriften des BGB über das Pfandrecht auch auf das Pfändungspfandrecht (entsprechende) Anwendung finden (...). Sie erlangen für das Pfandrecht an beweglichen Sachen wegen der umfassenden Regelung des Vollstreckungsverfahrensrechts weniger Bedeutung; für das Pfandrecht an Forderungen und vor allem an Rechten können sie nicht ausgeklammert bleiben. Vorschriften des BGB über das (rechtsgeschäftlich erlangte) Pfandrecht können auf das Pfändungspfandrecht aber stets nur (ergänzend) Anwendung finden, soweit das Vollstreckungsverfahrensrecht keine eigene Regelung trifft und die besondere Natur des Pfändungspfandrechts nicht entgegensteht (...)." (Zöller-Stöber, § 804 ZPO, Rz. 2). 77. § 803 ZPO. 78. § 864 jo. §§ 866 e.v. ZPO. Zie Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 44; MK-Schmidt, § 747 BGB, Rz. 34. 79. Hoffmann, p. 23: "Die Zwangshypothek wird, wie sich aus § 866 I ZPO ergibt, nach ihrer Eintragung wie eine rechtsgeschäftlich gestellte Sicherheitshypothek behandelt". (RGZ 105,71,77)

§ IV.5A

5.

Beperkte rechten op een aandeel in een gemeenschappelijk goed

5A.

Beperkte rechten op een aandeel in een nalatenschapsgoed

233

In § 2033 Abs. 2 BGB wordt een mede-erfgenaam onbevoegd verklaard te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Onder beschikken, "verfügen", wordt niet alleen overdragen verstaan maar ook bezwaren met beperkte rechten. Betekent dit dat een mede-erfgenaam in het Duitse recht niet alleen onbevoegd is zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap over te dragen, maar dat hij eveneens onbevoegd is dat aandeel te bezwaren met beperkte rechten? Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Dat antwoord is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis van het BGB. Uit die geschiedenis blijkt dat de wetgever de onbevoegdheid te beschikken over het aandeel in een nalatenschapsgoed in de wet heeft opgenomen omdat hij het bestaan van een zodanig aandeel niet erkende: volgens hem heeft een mede-erfgenaam slechts een aandeel in de gehele nalatenschap. Deze reden gaat ook op voor de bezwaring met beperkte rechten: het aandeel in een afzonderlijk tot de nalatenschap behorend goed is niet vatbaar voor bezwaring met beperkte rechten, omdat het bestaan van een dergelijk aandeel wordt ontkend.80 Bij bespreking van de bevoegdheid een aandeel over te dragen is opgemerkt dat toestemming van de overige mede-erfgenamen het verbod van § 2033 Abs. 2 BGB niet opzij zet. Wel is het mogelijk de "Gesamthandsgemeinschaft" voor een goed uit de nalatenschap om te zetten in een "Bruchteilsgemeinschaft"; in dat geval zijn de mede-erfgenaam op grond van § 747 S.1 BGB niet alleen bevoegd hun aandelen daarin over te dragen,81 maar ook ze te bezwaren met beperkt zakelijke rechten.82 Voor de gevolgen daarvan zij verwezen naar § IV.5B.

80. Zie bijvoorbeeld Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 42; RGZ 88,21f. 81. Zie hierboven § IV.3A. 82. Zie Baur, § 37 I, p. 337, Beispiel; Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 11.

234

DUITS RECHT

5B.

Beperkte rechten op een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

Behoort een goed niet tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen, dan is een deelgenoot krachtens § 747 BGB wel bevoegd over zijn aandeel te beschikken.83 Behalve overdracht is ook bezwaring met beperkte rechten mogelijk, te weten met een recht van hypotheek, een pandrecht en een recht van vruchtgebruik. In het BGB is voor elk van deze rechten een afzonderlijke paragraaf opgenomen. Het op een aandeel gevestigde recht van hypotheek wordt behandeld in § 1114, het op een aandeel gevestigde pandrecht in § 1258 en het op een aandeel gevestigde recht van vruchtgebruik in § 1066 BGB.84

1.

Hypotheek op een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

1a.

Inleiding

Het op een aandeel gevestigde recht van hypotheek wordt in het BGB aan de orde gesteld in § 1114: "Ein Bruchteil eines Grundstücks kann mit einer Hypothek nur belastet werden, wenn er in dem Anteil eines Miteigentümers besteht."

De in deze paragraaf gebruikte termen "Bruchteil" en "Miteigentümer" behoeven enige toelichting. Eerstgenoemde term verwijst naar § 741 BGB waarin de gemeenschap waarop de §§ 741 tot en met 758 BGB van toepassing zijn, "Gemeinschaft nach Bruchteilen" wordt genoemd. In § IV.3A is gebleken dat een dergelijke "Bruchteilsgemeinschaft" geplaatst moet worden tegenover de "Gesamthandsgemeinschaft". Kenmerkend voor de "Bruchteilsgemeinschaft" is het bestaan van aandelen die met een breuk worden aangeduid en de mogelijkheid daarover te beschikken. Bij de "Gesamthandsgemeinschaft" staat voorop dat de deelgenoten slechts "gezamenderhands" kunnen beschikken; een deelgenoot in een zodanige gemeenschap is niet bevoegd te beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed. Een voorbeeld van een "Gesamthandsgemein-

83. Zie § IV.3B. 84. Het aandeel kan ook worden bezwaard met een "Vorkaufsrecht" (§ 1095 BGB), met een "Reallast" (§ 1106 BGB) en met een "Grundschuld" (§ 1192 jo. 1114 BGB). Zie StaudingerLanghein, § 747 BGB, Rz. 11.

§ IV.5B.1b

235

schaft" is de nalatenschap. Dat volgt uit de hierboven ter sprake gebrachte § 2033 Abs. 2 BGB, waarin een mede-erfgenaam onbevoegd wordt verklaard te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap.85 De in § 1114 BGB gebruikte term "Miteigentum" verwijst naar het opschrift van de vijfde titel van boek 3 BGB.86 De in die titel opgenomen bepalingen zijn krachtens § 1008 BGB van toepassing indien "das Eigentum an einer Sache mehreren nach Bruchteilen" toekomt. Dienovereenkomstig wordt de term "Miteigentum" in het Duitse recht veelal gereserveerd voor het geval het eigendomsrecht in een "Bruchteilsgemeinschaft" valt. Voor andere vormen van mede-eigendom gebruikt men de term "Gesamthandseigentum".87 Deze toelichting op beide in § 1114 BGB gebruikte termen leert dat de betekenis van deze paragraaf gering is; zij stelt slechts vast dat een aandeel in een gemeenschappelijk goed vatbaar is voor bezwaring met een recht van hypotheek indien dat goed niet deel uitmaakt van een "Gesamthandsgemeinschaft". Over de gevolgen van een eenmaal geldig gevestigde hypotheek zegt zij niets. In zoverre is zij niet meer dan een bevestiging van het vermoeden dat onder "verfügen" in § 747 BGB ook verhypothekering mag worden verstaan.

1b.

Gevolgen van de verdeling voor een op een aandeel gevestigd recht van hypotheek

Gezien de bespreking van het Romeinse, het Franse en het oude Nederlandse recht wekt het verbazing dat § 1114 BGB geheel in het midden laat wat de gevolgen van de verdeling zullen zijn voor een op een aandeel gevestigde hypotheek. Werd daarover in het Romeinse recht reeds getwist, in het Franse en oude Nederlandse recht zijn die gevolgen aanleiding geweest voor een zee aan literatuur waarin de terugwerkende kracht van de verdeling steeds een centrale rol speelde. Mag nu uit het stilzwijgen van § 1114 BGB over die gevolgen worden afgeleid dat de verdeling in het Duitse recht geen enkele invloed heeft op een op een aandeel gevestigde hypotheek? In de Duitse literatuur wordt deze vraag bevestigend beantwoord:

85. Hieronder zal blijken dat een deelgenoot in een "Gesamthandsgemeinschaft" wel bevoegd geacht wordt te beschikken over zijn aandeel in de gehele gemeenschap. 86. In boek 3 BGB wordt het zakenrecht behandeld. 87. Zie bijvoorbeeld Baur, § 3 II, p. 15: "Demgemäß müssen wir zwischen Gesamthandseigentum und Miteigentum (nach Bruchteilen, schlichtem Miteigentum) unterscheiden: ... ."

236

DUITS RECHT

"Die Hypothek bleibt auf dem Anteil unverändert bestehen, auch wenn der Bruchteilseigentümer weitere Bruchteile hinzuerwirbt oder gar Alleineigentümer wird."88

De op een aandeel gevestigde hypotheek blijft dus ongeacht de wijze van verdeling in stand. Het Duitse recht wijkt daarmee af van het Franse en oude Nederlandse recht en sluit aan bij de door Labeo voor het Romeinse recht verdedigde opvatting. Aan de opvatting van Labeo kleeft een nadeel dat reeds bij beschrijving van het Romeinse recht aan de orde is gekomen: instandblijven van de hypotheek bij de verdeling heeft tot gevolg dat een door één der deelgenoten verrichte beschikkingshandeling het voor de overigen onmogelijk maakt het goed, of slechts een deel daarvan onbezwaard toegedeeld te krijgen. De keuze voor de opvatting van Labeo heeft dus tot gevolg dat een deelgenoot in het Duitse recht in staat is de overige deelgenoten te benadelen door zijn aandeel te verhypothekeren. Dit gevolg staat op gespannen voet met de wil van de wetgever zoals die naar voren is gekomen uit opneming van verschillende voorzieningen om een dergelijke benadeling bij de overdracht te voorkomen. Hierboven is erop gewezen dat het gevaar van die benadeling uitgesloten had kunnen worden door voor de overdracht toestemming van de overige deelgenoten te eisen. Ook bij verhypothekering zou deze eis uitkomst hebben geboden: zouden de overige deelgenoten de mogelijkheid hebben willen behouden het goed onbezwaard toegedeeld te krijgen, dan zouden zij hun toestemming eenvoudigweg hebben kunnen weigeren.

2.

Pand op een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

2a.

Inleiding

In de tot nu toe onderzochte rechtsstelsels is er wat betreft de op aandelen gevestigde beperkte rechten geen onderscheid gemaakt tussen het recht van hypotheek en de overige beperkte rechten. Opmerkelijk is dat dat onderscheid wel wordt gemaakt in het Duitse recht. Zo geeft § 1258 BGB voor het op een aandeel gevestigde pandrecht een regeling die veel uitgebreider is dan de regeling die § 1114 BGB geeft voor het recht van hypotheek:

88. Staudinger-Wolfsteiner, § 1114 BGB, Rz. 10; Soergel-Konzen, § 1114 BGB, Rz. 2; RGZ 94,155.

§ IV.5B.2b

237

"1) Besteht ein Pfandrecht an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Pfandgläubiger die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. 2) Die Aufhebung der Gemeinschaft kann vor dem Eintritte der Verkaufsberechtigung des Pfandgläubigers nur von dem Miteigentümer und dem Pfandgläubiger gemeinschaftlich verlangt werden. Nach dem Eintritte der Verkaufsberechtigung kann der Pfandgläubiger die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, ohne daß es der Zustimmung des Miteigentümers bedarf; er ist nicht an eine Vereinbarung gebunden, durch welche die Miteigentümer das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt haben. 3) Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Pfandgläubiger das Pfandrecht an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. 4) Das Recht des Pfandgläubigers zum Verkaufe des Anteils bleibt unberührt."

Evenals § 1114 BGB is ook deze paragraaf slechts van toepassing indien het goed de deelgenoten in "Miteigentum" toebehoort en er dus sprake is van een tussen hen bestaande "Bruchteilsgemeinschaft". Waar § 1114 BGB zich nu beperkt tot de vaststelling dat het aandeel in een zodanig goed vatbaar is voor verhypothekering, daar geeft § 1258 BGB aanvullende regels. De voor ons betoog meest interessante bepaling daarvan is neergelegd in het derde lid; zij geeft weer wat de gevolgen van de verdeling voor het pandrecht zullen zijn.

2b.

Gevolgen van de verdeling voor een op een aandeel gevestigd pandrecht

Krachtens § 1258 Abs. 3 BGB verkrijgt de pandhouder een pandrecht op de voorwerpen die bij de verdeling in de plaats van het aandeel treden. In deze bepaling is de opvatting te herkennen die Trebatius verdedigde voor het Romeinse recht. Voor het pandrecht blijkt men in het Duitse recht dus voor een andere oplossing te hebben gekozen dan voor het recht van hypotheek. Hierboven immers is gebleken dat het Duitse recht voor de gevolgen van de verdeling voor een op een aandeel gevestigde hypotheek, aansluit bij de in het Romeinse recht aanvaarde opvatting van Labeo; ongeacht de wijze van verdeling blijft de hypotheek in stand. Hoe is men ertoe gekomen voor het pandrecht een andere oplossing in de wet vast te leggen? In de parlementaire geschiedenis wordt daarvoor verwezen naar § 1066 Abs. 3 BGB,89 die voor het op een aandeel gevestigd recht van vruchtgebruik precies dezelfde regel geeft als § 1258 Abs. 3 BGB voor het pandrecht:

89. Mugdan III, p. 466: "Die Vorschrift des § 1184 Abs. 4, daß bei Aufhebung der Gemeinschaft der Pfandgläubiger das Pfandrecht an denjenigen Gegenständen erwirbt, welche an die Stelle des mit dem Pfandrechte belasteten Eigenthumsantheiles treten, entspricht der ähnlichen Bestimmung für den Fall des Quotennießbrauches in § 985 Satz 3."

238

DUITS RECHT

"Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten."

De verklaring die de wetgever voor deze regel gaf, is bondig: "In dem dritten Satze des § 985 Abs. 1 wird die allgemeine Bestimmung gegeben, daß dem Quotennießbraucher im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft der Nießbrauch an dem Surrogate gebührt. Die Bestimmung ist erläuternder Natur und soll den möglichen Zweifel an dem Fortbestande des Nießbrauches bei Wegfall seines ursprünglichen Gegenstandes beseitigen."90

Met deze regel blijkt de wetgever buiten twijfel te hebben willen stellen dat het recht van vruchtgebruik bij de verdeling in stand blijft, ook al houdt zijn object dan op te bestaan. Aan deze verklaring nu kan geen grote waarde worden toegekend; ook in de opvatting van Labeo immers stond buiten twijfel dat het beperkte recht bij de verdeling in stand bleef. Niet dus de vraag of het beperkte recht in stand blijft is van belang, maar de vraag waarop dat recht na de verdeling zal rusten. Uit de parlementaire geschiedenis van het BGB is niet af te leiden waarom laatstbedoelde vraag voor de rechten van pand en vruchtgebruik niet op dezelfde wijze beantwoord moet worden als voor het recht van hypotheek.91 Een tweede vraag die § 1258 Abs. 3 BGB doet rijzen, is wat verstaan moet worden onder de daarin bedoelde "Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten". Bij beantwoording van deze vraag is het van belang drie wijzen van verdeling te onderscheiden; "Teilung in Natur" oftewel splitsing van het goed in stukken met een daaropvolgende toedeling daarvan, verkoop aan een derde met een daaropvolgende verdeling van de opbrengst, en tenslotte verkoop aan één der deelgenoten met eveneens een daaropvolgende verdeling van de opbrengst. Bij de eerst bedoelde wijze van verdeling, de "Teilung in Natur", wordt het voorwerp in stukken gesplitst, die vervolgens aan de deelgenoten worden toegescheiden. Van deze wijze van verdeling was sprake in het Digestenfragment waarin de opvatting van Labeo tegenover die van Trebatius werd gesteld.92 In dat fragment diende geoordeeld te worden over het geval waarin die verdeling door de rechter was uitgesproken. Diens uitspraak, de adiudicatio, had constitutieve werking en werd beschouwd als afzonderlijke wijze van

90. Mugdan III, p. 278. 91. In de literatuur wordt vrijwel geen aandacht besteed aan dit verschil tussen de rechten van pand en vruchtgebruik aan de ene kant en het recht van hypotheek aan de andere kant. Zonder een verklaring voor dat verschil te geven, wordt het ter sprake gebracht door bijvoorbeeld Wacke (p. 618 e.v.). 92. Zie hierboven, § I.6.

§ IV.5B.2b

239

eigendomsverkrijging. Bij de verdeling in natura had dit tot gevolg dat het ogenblik waarop een deelgenoot de alleen-eigendom verkreeg van het aan hem toegedeelde stuk, gelijk was aan het ogenblik waarop hij de aandelen in de aan de overige deelgenoten toegedeelde stukken verloor. Het aan hem door de rechter toegedeelde stuk was dus hetgeen in de plaats kwam van het door hem bezwaarde aandeel in het gehele goed. In het Duitse recht is dit anders. Blijkens een passage uit de parlementaire geschiedenis van § 1066 Abs. 3 BGB is ook de wetgever zich daarvan bewust geweest: "Da der Entw. kein konstitutives Theilungsurtheil kennt, so ist das im Falle der Theilung eintretende Surrogat zunächst ein gegen die Miteigenthümer sich richtendes Forderungsrecht."93

In het Duitse recht verschaft de verdeling een deelgenoot slechts persoonlijke rechten. Bij een verdeling in natura kan een deelgenoot daarmee vorderen dat de overige deelgenoten hun aandelen in het hem toegedeelde stuk aan hem leveren. Deze vorderingen nu zijn het "welche an die Stelle des Anteils treten". Pas na voldoening aan die vorderingen komt het Duitse recht in resultaat overeen met de opvatting die Trebatius verdedigde voor het Romeinse recht. Krachtens § 1287 BGB namelijk komt het op een vordering gevestigde pandrecht te rusten op het voorwerp dat ter voldoening daaraan wordt geleverd. Leveren de overige deelgenoten hun aandelen in het aan de pandgever toegedeelde stuk, dan zal dit dientengevolge onder het pandrecht vallen. Besluiten de deelgenoten niet tot een "Teilung in Natur" maar tot een verkoop aan een derde dan zal de vordering tot betaling van de prijs in de plaats komen van het gemeenschappelijke goed.94 In de plaats van het aandeel in het gemeenschappelijke goed zal in dat geval dus een aandeel in die vordering komen. Deze vordering leent zich voor verdeling in natura. Eenvoudiger dan de verdeling van deze vordering zal het echter zijn de weg van § 754 BGB te bewandelen. Deze paragraaf verklaart elke deelgenoot bevoegd de gemeenschappelijke vordering te innen. De betaalde prijs zal dan in de plaats van de vordering gemeenschappelijk aan de deelgenoten toekomen. In de plaats van het aandeel in de vordering zal dan het aandeel in die prijs komen. Wordt die prijs vervolgens in natura verdeeld dan komt in de plaats van het aandeel het aan de pandgever toegedeelde bedrag. De deelgenoten kunnen er ook voor kiezen het goed te verkopen aan één van henzelf, in plaats van aan een derde. Bij beoordeling van de gevolgen

93. Mugdan III, p. 278. 94. MK-Schmidt, § 747 BGB, Rz. 26: "Solange sie nicht aufgrund Vereinbarung real geteilt ist, bleibt die Forderung als Surrogat des gemeinschaftlichen Gegenstands ungeteilt."

240

DUITS RECHT

van een zodanige verkoop voor het op een aandeel gevestigde pandrecht moet een onderscheid worden gemaakt tussen het geval waarin dat pandrecht is gevestigd door de deelgenoot-koper en het geval waarin het gevestigd is door één van de overige deelgenoten. Is het pandrecht gevestigd door de deelgenoot-koper dan zullen de leveringen ter uitvoering van de verdeling geen invloed hebben op het pandrecht. In dat geval komt er namelijk niets "an die Stelle des Anteils". Het verpande aandeel blijft in handen van de pandgever en de leveringen door de overige deelgenoten hebben slechts tot gevolg dat hun aandelen daarbij aanwassen. Het pandrecht zal zich niet uitstrekken over het gehele goed: het blijft rusten op het oorspronkelijk verpande aandeel.95 Is het pandrecht niet gevestigd door de deelgenoot-koper maar door één der andere deelgenoten dan heeft de uitvoering van de verdeling wel invloed op het pandrecht; in dat geval dient de pandgever zijn aandeel immers te leveren aan de deelgenoot-koper. In de plaats van zijn aandeel verkrijgt de pandgever een recht op betaling van een gedeelte van de koopprijs dat met zijn vroegere aandeel overeenkomt. Dit recht zal krachtens § 1258 Abs. 3 BGB in de plaats van het aandeel onder het pandrecht komen te vallen. Nadat we aldus hebben vastgesteld wat de voorwerpen zijn die krachtens § 1258 Abs. 3 BGB bij de verdeling in de plaats komen van het aandeel, rijst de vraag of de pandhouder enige invloed op die verdeling heeft. Met name is van belang of hij kan voorkomen dat de pandgever minder wordt toegedeeld dan de waarde van zijn aandeel. Door een zodanige verdeling zou de pandhouder immers worden benadeeld. Voor een antwoord op deze vraag is het tweede lid van § 1258 BGB van belang. Daaruit volgt dat de verpanding de pandgever het recht ontneemt verdeling te vorderen zonder medewerking van de pandhouder.96 Voordat het nut van deze bepaling voor de pandhouder zal worden besproken, moet erop worden gewezen dat zij slechts een regel geeft voor het geval de pandgever tot verdeling wil overgaan. Daarmee laat zij twee belangrijke gevallen ongeregeld.

95. Onjuist is de opvatting dat het pandrecht in dat geval teniet gaat omdat zijn object alsdan door vermenging verdwijnt. Uit de bespreking van § 1114 BGB is namelijk af te leiden dat het voortbestaan van het op een aandeel gevestigde beperkte recht in het Duitse recht mogelijk wordt geacht in het geval de aandelen in één hand komen. 96. Na verzuim door de debiteur van de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekt, is de pandhouder zelfs bevoegd verdeling te vorderen zonder toestemming of medewerking van de pandgever, zo blijkt uit § 1258 Abs. 2 BGB.

§ IV.5B.2b

241

In de eerste plaats laat zij in het midden of de pandhouder ook bij de verdeling betrokken moet worden indien die wordt gevorderd door een andere deelgenoot dan door de pandgever. Aangezien er geen reden is hier een onderscheid te maken met het wel in de wet geregelde geval waarin de pandgever verdeling vordert, is een bevestigend antwoord gerechtvaardigd: de verdelingsvordering moet worden ingesteld tegen de pandgever en pandhouder gezamenlijk.97 In de tweede plaats laat § 1258 Abs. 2 BGB buiten beschouwing of de pandhouder ook recht op medewerking heeft indien het niet tot een verdelingsvordering komt omdat de deelgenoten bij onderlinge overeenstemming verdelen. Deze vraag kan eveneens in positieve zin worden beantwoord:98 ook hier geldt dat een verschil met het wel in de wet geregelde geval van een rechterlijke verdeling op vordering van de pandgever moeilijk te rechtvaardigen zou zijn. Hoewel dus geconcludeerd mag worden dat de pandhouder ongeacht de wijze van verdeling recht heeft daarbij te worden betrokken, is niet aannemelijk dat hij daarmee te allen tijde kan voorkomen dat de pandgever minder wordt toegedeeld dan de waarde van zijn aandeel in het goed. Mogelijk is namelijk dat de pandgever schulden ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten heeft. Aan § 756 BGB ontlenen die deelgenoten het recht die schulden in mindering te brengen op hetgeen aan de pandgever zal worden toegedeeld. Aangezien vast staat dat zij dat recht in geval van een overdracht van het aandeel door hun debiteur-deelgenoot zelfs uit kunnen oefenen tegen de verkrijger,99 mag worden aangenomen dat zij het in geval van verpanding van het aandeel ook kunnen tegenwerpen aan de pandhouder. Ondanks zijn recht bij de verdeling te worden betrokken zal de pandhouder er aldus rekening mee moeten houden dat zijn pandrecht bij de verdeling teniet gaat. Dat gevaar heeft tot gevolg dat een crediteur weinig waarde zal hechten aan een dergelijke vorm van zekerheid. Nog meer afbreuk aan die waarde wordt overigens gedaan door de opvatting van verschillende schrijvers dat de zojuist beschreven "Surrogation" ex § 1258 Abs. 3 BGB niet "dinglich" werkt, maar slechts "obligatorisch"; volgens hen krijgt de pandhouder niet van rechtswege een pandrecht op de voorwerpen die bij de verdeling in de plaats van het aandeel komen, maar verkrijgt hij slechts een tegen de pandgever gericht vorderingsrecht op verpanding daarvan.100 In

97. Zo ook MK-Damrau, § 1258 BGB, Rz. 5. 98. Zo ook Soergel-Wolf, § 2042 BGB, Rz. 30. 99. § 756 jo. § 755 Abs. 2 BGB. Zie § IV.3B. 100. Zie daarvoor hieronder, § IV.8A.2.

242

DUITS RECHT

een arrest van het BGH uit het jaar 1969101 is deze vraag uitgebreid aan de orde gesteld naar aanleiding van een geval waarin een mede-erfgenaam zijn aandeel in de gehele nalatenschap in pand had gegeven; volgens het BGH is § 1258 Abs. 3 BGB analoog van toepassing op de gevolgen van de verdeling voor een zodanig pandrecht. Bespreking van dit arrest en de vraag op welke wijze de "Surrogation" ex § 1258 Abs. 3 BGB werkt, zal hieronder plaats vinden bij behandeling van het pandrecht op een aandeel in de gehele nalatenschap.102

2c.

Bevoegdheid van de pandhouder in geval van verzuim

Geraakt de debiteur van de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekte in verzuim, dan verkrijgt de pandhouder de bevoegdheid het aandeel te gelde te maken.103 Voor de op een aandeel gevestigde hypotheek geldt hetzelfde. Een verschil tussen beide zekerheidsrechten is echter dat aan de pandhouder daarenboven in § 1258 Abs. 2 BGB de bevoegdheid is toegekend bij verzuim van de debiteur verdeling te vorderen, zelfs indien tussen de deelgenoten een overeenkomst was gesloten om niet te verdelen; aan de hypotheekhouder is deze bevoegdheid niet verleend. Dat deze bevoegdheid aan de pandhouder is toegekend is niet verwonderlijk. Ook in het geval dat een crediteur geen pandrecht heeft, is hij op grond van § 751 BGB namelijk bevoegd verdeling in strijd met een dergelijke overeenkomst te vorderen indien hij "die Pfändung des Anteils eines Teilhabers" heeft bewerkstelligd, dat wil zeggen, beslag heeft gelegd op het aandeel van zijn debiteur; kent men de beslaglegger het recht toe verdeling te vorderen, dan is niet in te zien waarom men dat recht zou ontzeggen aan de pandhouder. Maakt de pandhouder nu van dat recht gebruik en vordert hij verdeling, dan zal zijn pandrecht krachtens § 1258 Abs. 3 BGB komen te rusten op hetgeen daarbij in de plaats van het aandeel komt. In de meeste gevallen zal de executie-opbrengst daarvan hoger zijn dan die van het oorspronkelijke aandeel. De koper van een aandeel zal immers met een verdeling te maken krijgen. Onzeker is wat hem daarbij wordt toegedeeld. Hij moet er namelijk rekening mee houden dat hetgeen de pandgever ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten schuldig was, door hen104 in mindering wordt gebracht

101. 102. 103. 104.

BGH 52,99. Zie § IV.8A.2. Zie § 1258 Abs. 4 BGB. Krachtens § 756 jo § 755 Abs. 2 BGB.

§ IV.5B.2d

243

op hetgeen hem (de koper van het aandeel) toegedeeld zal worden. Ook kunnen de overige deelgenoten eisen dat de gemeenschappelijke schulden uit de opbrengst van het goed worden voldaan alvorens het tot een verdeling komt.105 Als gevolg daarvan loopt de koper het gevaar uiteindelijk met lege handen achter te blijven. Dit gevaar zal de waarde van het aandeel als executie-object sterk verminderen. In de meeste gevallen is dan ook een hogere opbrengst te verwachten bij een verdeling met een daarop volgende verkoop van hetgeen de pandgever wordt toegedeeld. Bij die verkoop zal de prijs namelijk niet worden beïnvloed door onzekerheid van de koper over de uiteindelijke waarde van hetgeen hij zal verkrijgen. Dit werd ook erkend door de wetgever: "Die Beilegung eines solchen Rechtes, welches allerdings die Befugniß zu einer regelmäßig dem Pfandgläubiger versagten Umgestaltung des Pfandobjektes einschließt, rechtfertigt sich dadurch, daß in der überwiegenden Anzahl der Fälle ein höherer Erlös zu erwarten ist, wenn die ganze Sache im Theilungsverfahren zum Verkaufe gestellt oder in Natur getheilt wird, weil bei dem Quotenverkaufe die dem Käufer bevorstehenden mit dem Theilungsverfahren verknüpften Umständlichkeiten und die Unbestimmtheit des schließlichen Resultaten dieses Verfahrens den Preis hinunterdrücken werden."106

2d.

Bevoegdheid van de hypotheekhouder in geval van verzuim

In § IV.5B.1 is geen afzonderlijke aandacht besteed aan de bevoegdheid van de hypotheekhouder in geval van verzuim door de debiteur van de vordering ter verzekering waarvan het hypotheekrecht strekte. Als vanzelfsprekend is daar aangenomen dat de hypotheekhouder alsdan bevoegd is het aandeel te gelde te maken. De aan het einde van de vorige paragraaf geciteerde overwegingen van de wetgever doen echter de vraag rijzen of hij daarnaast evenals de pandhouder de bevoegdheid heeft verdeling te vorderen; ook voor het recht van hypotheek geldt dat de opbrengst van hetgeen bij de verdeling in de plaats van dat aandeel komt, in de meeste gevallen hoger zal zijn dan de opbrengst van het aandeel zelf. Op grond van praktische overwegingen nu is deze vraag in de literatuur door enkele schrijvers bevestigend beantwoord. Aangevoerd wordt dat een ontkennend antwoord de hypotheekhouder onnodig op kosten zou jagen. Men gaat er daarbij vanuit dat de executie-opbrengst van een aandeel in de meeste gevallen gering zal zijn. Een hypotheekhouder zal er daarom het beste aan doen het aandeel bij de executie zelf te verwerven en vervolgens als deelge-

105. § 755 BGB. 106. Mugdan III, p. 466.

244

DUITS RECHT

noot verdeling te eisen; aldus zal hij in staat zijn een hogere opbrengst voor het aandeel te verwezenlijken. Omdat de hypotheekhouder via deze omweg in staat is zich de bevoegdheid te verwerven verdeling te vorderen, zouden de overige deelgenoten niet worden benadeeld indien hem die bevoegdheid ook zonder executie al zou worden toegekend, en wel krachtens analoge toepassing van § 1258 Abs. 2 BGB; aldus zouden de hypotheekhouder de kosten van de executie worden bespaard.107 Bij gebruikmaking van die bevoegdheid zou het hypotheekrecht ingevolge analoge toepassing van § 1258 Abs. 3 BGB komen te rusten op hetgeen de hypotheekgever bij de verdeling in de plaats van zijn aandeel verkrijgt.

2e.

Uitwinning van een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

In § IV.3B is gebleken dat het aandeel in een gemeenschappelijk goed door de wetgever is beschouwd als een "selbständiges freies Vermögensobjekt" waarover een deelgenoot bevoegd is te beschikken. Dientengevolge moeten ook zijn crediteuren bevoegd worden geacht zich daarop te verhalen: "In der rechtlichen Verfügung über seinen Antheil ist kein Theilhaber beschränkt, soweit der Bruchtheil Gegenstand eines Rechtes sein kann. Der Antheil ist selbständiges freies Vermögensobjekt des Theilhabers, welchem er zusteht (...), also auch der Zwangsvollstreckung zu Gunsten der Gläubiger des betr. Theilhabers unterworfen."108

In § IV.4B is gesteld dat voor die "Zwangsvollstreckung" een onderscheid moet worden gemaakt tussen goederen die behoren tot het "bewegliche Vermögen" enerzijds, en goederen die behoren tot het "unbewegliche Vermögen" anderzijds. Door beslaglegging op eerstgenoemde goederen ontstaat een "Pfändungspfandrecht".109 Men duidt beslaglegging op die goederen dan ook aan met de term "Pfändung". Uit § 751 BGB blijkt dat ook aandelen daarin vatbaar zijn voor "Pfändung": "Haben die Teilhaber das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt, so wirkt die Vereinbarung auch für und gegen die Sondernachfolger. Hat ein Gläubiger die Pfändung des Anteils eines Teilhabers erwirkt, so kann er ohne Rücksicht auf die Vereinbarung die

107. Zie bijvoorbeeld Staudinger-Huber, § 747 BGB, Rz. 38; Hoffmann, p. 23 e.v.; Anders, Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 46. 108. Mugdan II, p. 488. 109. Zie voor de wijze van beslaglegging, Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 52; Stöber, nr 1547; MK-Schmidt, § 747 BGB, Rz. 34.

§ IV.5B.2e

245

Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist."

Uit deze paragraaf volgt dat een crediteur door het aandeel van zijn debiteur in beslag te nemen, de bevoegdheid verkrijgt verdeling te vorderen. Van die bevoegdheid kan hij zelfs gebruik maken indien de deelgenoten een overeenkomst hebben gesloten om niet te verdelen. Deze bepaling sluit aan bij § 1258 Abs. 2 BGB waarin de houder van een op een aandeel gevestigd pandrecht bevoegd verklaard wordt verdeling te vorderen in geval van verzuim van de debiteur. Deze overeenkomst tussen de bevoegdheden van de pandhouder en die van de beslaglegger is niet verwonderlijk aangezien op het "Pfändungspfanddrecht" veelal de regels van toepassing zijn die zijn geschreven voor het "Pfandrecht" in het algemeen.110 Ook voor de overige gevolgen van het beslag blijkt dientengevolge verwezen te kunnen worden naar § 1258 BGB. Zo volgt uit de toepasselijkheid van § 1258 Abs. 3 BGB dat de beslaglegger zich na de verdeling zal kunnen verhalen op hetgeen aan de beslagene is toegedeeld. Op grond van het tweede lid heeft hij het recht aan de verdeling mee te werken. Aan het vierde lid zal hij bovendien de bevoegdheid kunnen ontlenen over te gaan tot rechtstreekse executie van het aandeel in plaats van verdeling te vorderen. Beslag op aandelen in goederen die behoren tot het "unbewegliche Vermögen" vindt niet plaats door "Pfändung" maar door inschrijving van een "Sicherungshypothek" ex § 866 Abs. 1 jo 864 Abs. 2 ZPO, ook wel "Zwangshypothek" genoemd. De gevolgen van een dergelijk hypotheekrecht zijn gelijk aan die van een "rechtsgeschäftlich gestellte Sicherungshypothek"; in beide gevallen verkrijgt de crediteur een recht op executie. Ook mogelijk is het echter om die executie rechtstreeks, dat wil zeggen zonder inschrijving van een "Sicherungshypothek", te bewerkstelligen via "Zwangsversteigerung".111 Bij bespreking van de bevoegdheden van de hypotheekhouder is gebleken dat het in de praktijk wenselijk is hem in geval van verzuim van de debiteur de bevoegdheid te geven rechtstreeks verdeling te vorderen. Zou men hem die bevoegdheid namelijk onthouden dan zou hij vanwege de geringe opbrengst van het aandeel gedwongen zijn het bij de executie zelf te verwerven om vervolgens als deelgenoot verdeling te eisen. Toekenning van die bevoegdheid zou hem de kosten van de executie van het aandeel besparen. Hetzelfde argument gaat op voor de executie door de beslaglegger. Verschillende

110. Zie § IV.4B. 111. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 57.

246

DUITS RECHT

schrijvers achten dit reden ook de houder van een "Zwangshypothek" bevoegd te verklaren rechtstreeks verdeling te vorderen.112 Daarvoor beroepen zij zich ook op § 751 BGB. Op grond van die paragraaf is een schuldeiser bevoegd verdeling te vorderen indien hij de "Pfändung des Anteils eines Teilhabers" heeft verricht. Van "Pfändung" is slechts sprake bij beslag op goederen die behoren tot het "bewegliche Vermögen". Strikt genomen kan de legger van beslag op aandelen in goederen die behoren tot het "unbewegliche Vermögen" aan deze paragraaf dus niet de bevoegdheid ontlenen verdeling te vorderen. De vraag is echter of deze strikte uitleg wel gerechtvaardigd is. In de parlementaire geschiedenis is geen reden te vinden voor een onderscheid tussen beide gevallen. In de literatuur wordt dan ook aangenomen dat ook degene die beslag heeft gelegd op een aandeel in een goed dat tot het "unbewegliche Vermögen" behoort, in plaats van dat aandeel te gelde te maken er voor kan kiezen verdeling van dat goed te vorderen.113 Bij gebruikmaking van deze bevoegdheid zal het beslag krachtens analoge toepassing van § 1258 Abs. 3 BGB komen te rusten op hetgeen in de plaats van het aandeel aan de beslagene zal worden toegedeeld.114 Deze opvatting blijkt echter niet algemeen aanvaard te zijn. In de literatuur is ook het standpunt te vinden dat een privé-crediteur van een deelgenoot slechts verdeling kan vorderen van een goed dat tot het "unbewegliche Vermögen" behoort, indien hij beslag heeft gelegd op de aan zijn debiteur toekomende "Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft".115 Dit standpunt is opmerkelijk te noemen. Algemeen erkend is namelijk dat een verdelingsvordering niet onafhankelijk van het aandeel voor overdracht vatbaar is.116 In beginsel nu kunnen op grond van § 851 Abs. 1 ZPO slechts overdraagbare vorderingsrechten in beslag worden genomen: "Eine Forderung ist in Ermangelung besonderer Vorschriften der Pfändung nur insoweit unterworfen, als sie übertragbar ist."

Op dit voorschrift wordt echter een uitzondering gemaakt door § 857 Abs. 3 ZPO: "Ein unveräußerliches Recht ist in Ermangelung besonderer Vorschriften der Pfändung insoweit unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann."

112. 113. 114. 115. 116.

Staudinger-Huber, § 747 BGB, Rz. 50; Hoffmann, p. 23. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 58; MK-Schmidt, § 749 BGB, Rz. 24. Staudinger-Huber, § 747 BGB, Rz. 50; MK-Schmidt, § 749 BGB, Rz. 24. Zie de schrijvers naar wie Staudinger-Langhein verwijst (§ 747 BGB, Rz. 59). Furtner II, p. 872.

§ IV.5B.3

247

Op grond van deze paragraaf zou afzonderlijk beslag op de verdelingsvordering mogelijk zijn.117 Ook door schrijvers die menen dat deze beslaglegging op de verdelingsvordering naast die op het aandeel in een goed dat tot het "unbewegliche Vermögen" behoort, niet noodzakelijk is en zelfs onmogelijk is, wordt voor de praktijk aangeraden daar wel gebruik van te maken gezien het verschil van mening dat daarover in de literatuur is aan te treffen.118

3.

Vruchtgebruik op een aandeel in een goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van goederen

Evenals voor het recht van hypotheek en voor het pandrecht is voor het op een aandeel gevestigde recht van vruchtgebruik een afzonderlijke paragraaf in het BGB opgenomen, te weten § 1066: "1) Besteht ein Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Nießbraucher die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. 2) Die Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden. 3) Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten."

In § IV.5B.2b is gebleken dat het derde lid van deze paragraaf de gevolgen van de verdeling voor het op een aandeel gevestigde recht van vruchtgebruik 117. Zie Stöber (nr 1544) en de door hem aangehaalde literatuur. Deze opvatting is ook door het BGH 90,207(215) aanvaard, voor het geval tegelijkertijd beslag wordt gelegd op de toekomstige "Anspruch auf eine den Anteilen entsprechende Teilung und Auskehrung des Versteigerungserlöses": "Der Gläubiger des Miteigentümers kann dessen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft (Versteigerung des ganzen Grundstücks gemäß §§ 180 ff. ZVG) sowie auf Teilung und Auszahlung des Erlöses gemäß §§ 857, 829 ZPO pfänden und sich überwiesen lassen (§ 835 ZPO). Dem steht nicht entgegen, daß nach allgemeiner Ansicht (Staudinger/Huber aaO Rdnr. 54 m.Nachw.) der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft allein ohne den Miteigentumsanteil nicht abtretbar, also nach §§ 857 Abs. 1, 851 Abs. 1 ZPO nicht pfändbar ist. Denn der Anspruch auf Auseinandersetzung kann jedenfalls dem zur Ausübung überlassen werden (§ 857 Abs. 3 ZPO), dem auch das übertragbare künftige Recht auf den dem Miteigentumsanteil entsprechenden Teil des Versteigerungserlöses abgetreten worden ist. Deshalb kann der Aufhebungsanspruch zwar nicht allein, aber zusammen mit dem künftigen Anspruch auf eine den Anteilen entsprechende Teilung und Auskehrung des Versteigerungserlöses gepfändet und überwiesen werden." De vraag is of de beslagene, bij aanvaarding van deze opvatting, niet eenvoudig in staat is het beslag te ontduiken door zijn aandeel te vervreemden (indien daarop geen beslag is gelegd). Stöber (nr 1546a) meent dat een dergelijke vervreemding niet aan de beslaglegger tegengeworpen kan worden. 118. Staudinger-Langhein § 747 BGB, Rz. 61 en § 749 BGB, Rz. 59; MK-Schmidt, § 749 BGB, Rz. 23.

248

DUITS RECHT

op dezelfde wijze regelt als het derde lid van § 1258 BGB voor het op een aandeel gevestigde pandrecht. Volstaan wordt hier daarom met verwijzing naar § IV.5B.2b.119

6.

Overdracht van een aandeel in de gehele nalatenschap

In het Franse en oude Nederlandse recht werd een mede-erfgenaam bevoegd geacht zijn aandeel in de gehele nalatenschap over te dragen. In het oude Nederlandse recht diende die overdracht te geschieden door levering van de aandelen in de afzonderlijke goederen daarvan. Geldt in het Duitse recht hetzelfde? In het eerste ontwerp van het BGB waren geen afzonderlijke bepalingen opgenomen voor de bevoegdheid van een mede-erfgenaam te beschikken over zijn aandeel in de nalatenschap. Voor de beschikkingsbevoegdheid werd verwezen naar de regels voor de "Gemeinschaft" in het algemeen. Eén van die regels kende een deelgenoot het recht toe te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp. In het tweede ontwerp is van die regel afgeweken voor het geval de gemeenschap bestond tussen mede-erfgenamen.120 Er werd voor gekozen de verhouding tussen die mede-erfgenamen te regelen "im Sinne der Erbengemeinschaft zur gesammten Hand."121 Dat bracht volgens de wetgever mee dat het bestaan van aandelen in de afzonderlijk goederen van de nalatenschap niet erkend kon worden; een mede-erfgenaam had slechts een aandeel in de gehele nalatenschap. Het spreekt vanzelf dat hij dientengevolge niet bevoegd geacht werd over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken. Men zou verwachten dat de keuze voor de "Gesamthandsgemeinschaft" mee zou brengen dat een mede-erfgenaam evenmin bevoegd zou zijn te beschikken over zijn aandeel in de gehele nalatenschap; eigen aan die gemeenschap is immers dat de deelgenoten slechts "gezamenderhands" kunnen beschikken. Het BGB verklaart een mede-erfgenaam echter wel degelijk bevoegd over een dergelijk aandeel te beschikken, en wel in § 2033 Abs. 2: "Jeder Miterbe kann über seinen Anteil an dem Nachlasse verfügen."

119. Zie ook Staudinger-Frank, § 1066 BGB. 120. Zie § IV.3A. 121. Mugdan V, p. 495.

§ IV.6

249

Dit rechtvaardigt de conclusie dat er in het BGB bij de nalatenschap slechts sprake is van een "Gesamthandsgemeinschaft" voor zover het de afzonderlijke goederen daarvan betreft. Voor wat betreft de nalatenschap in zijn geheel wordt het bestaan van aandelen en de bevoegdheid daarover te beschikken wel erkend, en is er dus sprake van een "Bruchtheilsgemeinschaft".122 Waarom nu heeft de Duitse wetgever voor deze oplossing gekozen; waarom verklaarde hij, met andere woorden, een mede-erfgenaam wel bevoegd te beschikken over zijn aandeel in de gehele nalatenschap en week hij in zoverre af van de door hem gepropageerde regels van de "Gesamthandsgemeinschaft"? Aan de argumenten die hij daarvoor in de parlementaire geschiedenis aanvoerde, is wel wat af te doen. Zo wees hij erop dat een mede-erfgenaam als gevolg van de mogelijkheid tot overdracht in staat zou zijn het aandeel te gelde te maken: "Die Zulässigkeit der Uebertragung ermögliche dem einzelnen Miterben eine Verwerthung seines Antheiles und mildere somit die Härten der Erbengemeinschaft."123

Opgemerkt kan echter worden dat aan de mede-erfgenamen daartoe reeds een andere weg open staat, te weten het vorderen van verdeling. Een ander argument was dat men de beschikkingsbevoegdheid van een mede-erfgenaam gelijk wilde schakelen aan de uitwinningsbevoegdheid van zijn persoonlijke crediteuren. Voorgesteld bleek namelijk die crediteuren het recht toe te kennen het aandeel uit te winnen: "Wolle man dem Miterben die vertragsmäßige Verfügung über seinen Antheil nicht zugestehen, so sei es nicht folgerichtig, nach dem Antrage 1 dann doch die Zwangsvollstreckung in den Antheil für zulässig zu erklären (...)."124

Ook bij dit argument kan een kanttekening worden geplaatst. Bij de beoordeling van de bevoegdheid van een mede-erfgenaam over zijn aandeel te beschikken, dienen primair de belangen van de mede-erfgenamen onderling tegen elkaar te worden afgewogen. Bij beoordeling van de bevoegdheid het aandeel uit te winnen, dienen daarentegen de belangen van de persoonlijke crediteuren aan de ene kant afgewogen te worden tegen die van de mede-erfgenamen aan de andere kant. Het is niet ondenkbaar dat die belangenafwegingen tot verschillende resultaten leiden. Het aan de persoonlijke crediteuren toekennen van de bevoegdheid een aandeel uit te winnen, dwingt er dus niet zonder meer toe de mede-erfgenamen bevoegd te verklaren over dat aandeel te beschikken.

122. Zie bijvoorbeeld Seeler II, p. 92. 123. Mugdan V, p. 497. 124. Mugdan V, p. 497.

250

DUITS RECHT

Als nadeel van de bevoegdheid over een aandeel te beschikken is bij bespreking van de "Gemeinschaft" in het algemeen in § IV.3B aan de orde gekomen dat de overige deelgenoten daardoor het gevaar lopen in de gemeenschap geconfronteerd te worden met een hun onwelgevallige derde. Gebleken is dat het voorstel is afgewezen hen daartegen te beschermen door toekenning van een recht van voorkoop; een dergelijk recht zou voor een deelgenoot het gevaar meebrengen een gunstige gelegenheid tot verkoop van het aandeel aan zich voorbij te moeten laten gaan. Opmerkelijk is dat het recht van voorkoop wel is toegekend bij verkoop van een aandeel in de gehele nalatenschap125: "Verkauft ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten, so sind die übrigen Miterben zum Vorkaufe berechtigt."126

Dit recht van voorkoop is niet zonder bezwaren. Het stelt de erfgenamen in staat een overeenkomst te frustreren waarin zij zich hebben verplicht om niet te verdelen. Besluit namelijk één der erfgenamen zijn aandeel over te dragen aan een derde en willen de erfgenamen diegene uit de nalatenschap weren dan zullen zij zich genoodzaakt zien het recht van voorkoop uit te oefenen; die uitoefening verplicht hen het aandeel van de verkoper in geld aan hem uit te keren en heeft dus een bepaalde mate van verdeling tot gevolg. Zojuist is nog eens gesteld dat het recht van voorkoop niet is toegekend aan deelgenoten in een gemeenschap waarop de bepalingen voor de "Gemeinschaft" in het algemeen onverkort van toepassing zijn. In § IV.3B is gebleken dat er wel twee andere maatregelen zijn getroffen om hen te beschermen tegen nadelen die verbonden zouden kunnen zijn aan de bevoegdheid over het aandeel te beschikken. In de eerste plaats is de verkrijger krachtens § 746 BGB en § 751 BGB gebonden aan overeenkomsten die ter zake van de gemeenschap zijn gesloten. In de tweede plaats kunnen schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had, krachtens § 756 BGB bij de verdeling worden tegengeworpen aan de verkrijger. Krachtens § 2038 Abs. 2 BGB en § 2042 Abs. 2127 BGB nu zijn deze bepalingen eveneens van toepassing bij overdracht van een aandeel in de gehele nalatenschap. In § IV.3B is betoogd dat deze maatregelen overbodig zouden zijn geweest indien men was afgeweken van de Romeinsrechtelijke regel dat een

125. Overigens sluit het Duitse recht met toekenning van dit recht in resultaat aan bij het oude Franse recht; in art. 841 van de Franse Code civil was de mede-erfgenamen immers het "retrait successoral" toegekend waarmee zij konden voorkomen bij de verdeling te worden geconfronteerd met een derde verkrijger van het aandeel. 126. § 2034 Abs. 1 BGB. 127. § 2042: "1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt. 2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2,3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung."

§ IV.6

251

deelgenoot bevoegd is te beschikken over zijn aandeel; geopperd is dat het eenvoudiger zou zijn geweest de overige deelgenoten tegen de gevolgen van dergelijke beschikkingshandelingen te beschermen door daarvoor hun toestemming als eis te stellen. Voor de bevoegdheid te beschikken over een aandeel in de gehele nalatenschap nu kan dezelfde conclusie worden getrokken; in plaats van toekenning van een recht van voorkoop en het treffen van de maatregelen ex §§ 751 en 756 BGB zou het eenvoudiger zijn geweest de toestemming van de overige mede-erfgenamen voor dergelijke handelingen te eisen. Bovendien zou daarmee het zojuist vermelde aan het recht van voorkoop verbonden nadeel zijn voorkomen dat de overeenkomst om niet te verdelen gefrustreerd kan worden als gevolg van de noodzaak dat recht uit te oefenen ten einde derden uit de nalatenschap te weren. In het oude Nederlandse recht diende voor de overdracht van het aandeel voldaan te worden aan de leveringsvoorschriften die golden voor overdracht van de afzonderlijke bestanddelen van de nalatenschap.128 Moet hetzelfde worden aangenomen voor het Duitse recht? Het BGB zelf biedt geen uitdrukkelijk antwoord op deze vraag. Wel is in de tweede zin van § 2033 Abs. 1 BGB bepaald dat voor de overeenkomst waarbij een mede-erfgenaam over zijn aandeel beschikt, een notariële akte is vereist: "Der Vertrag, durch den ein Miterbe über seinen Anteil verfügt, bedarf der notariellen Beurkundung."

Uit deze bepaling is echter moeilijk af te leiden of die overeenkomst slechts titel van de overdracht is of dat zij de wijze is waarop het aandeel geleverd moet worden. In de parlementaire geschiedenis van het BGB is wel een uitdrukkelijk antwoord te vinden, en wel in enkele overwegingen die volgen op een hierboven reeds meermalen besproken passage. In die passage sprak de wetgever zich uit over het karakter van de "Gesamthandsgemeinschaft". Hij was van mening dat een aandeel in een zodanige gemeenschap een "einheitliches Recht" is. Dat recht nu kon volgens hem door middel van een overeenkomst "einheitlich" worden overgedragen: "Bei der Gemeinschaft zur gesammten Hand bestehe die Gemeinschaft nicht an allen einzelnen Gegenständen des Vermögensganzen, das Verhältniß sei vielmehr ein einheitliches und die einzelnen Objekte kämen nur als Bestandtheile eines Ganzen in Betracht. Dadurch aber werde bewirkt, daß der Antheil an einem solchen Vermögen ein einheitliches Recht sei; welches durch Vertrag einheitlich übertragen werden könne."129

128. Zie § III.7. 129. Mugdan V, p. 497.

252

DUITS RECHT

Uitdrukkelijk voegde de wetgever daaraan toe dat het voor de overdracht van het aandeel dus niet nodig is de leveringsvoorschriften in acht te nemen die gegolden zouden hebben voor overdracht van de aandelen in de afzonderlijke bestanddelen van de nalatenschap: "Der einzelne Miterbe habe nicht, wie nach röm. Recht, eine Anzahl selbständiger Vermögensrechte, vielmehr nur Mitgliederrechte in der Gemeinschaft. Das hindere jedoch nicht, daß die einzelnen aus dieser Mitgliedschaft sich ergebenden Rechte insgesammt durch einen einzigen Akt übertragen werden könnten, welcher der Formen nicht bedürfe, die für die einzelnen Uebertragungen erforderlich sein würden."130

Wat betreft de wijze waarop het aandeel in een nalatenschap overgedragen dient te worden, verschilt het Duitse recht dus van het oude Nederlandse recht. In het oude Nederlandse recht immers was voor overdracht van het aandeel wel vereist dat de leveringsvoorschriften in acht werden genomen die golden voor overdracht van de afzonderlijke bestanddelen. In het Duitse recht geldt dat vereiste niet: overdracht is mogelijk door een overeenkomst die in een notariële akte is vastgelegd. Ten aanzien van de wijze waarop het aandeel in het Duitse recht geleverd moet worden, is het tot slot nog interessant te wijzen op een vergelijking die de wetgever maakte met de wijze waarop de gehele nalatenschap door een alleengerechtigde erfgenaam geleverd moet worden: "Die Zulässigkeit der Uebertragung ermögliche dem einzelnen Miterben eine Verwerthung seines Antheiles und mildere somit die Härten der Erbengemeinschaft. Es müßten daher des praktischen Bedürfnisses wegen die juristischen Schwierigkeiten überwunden und auch die anscheinende Inkonsequenz in den Kauf genommen werden, daß der Universalerbe nicht im Stande sei, über die ihm angefallene Erbschaft dinglich zu verfügen, der Miterbe aber bezüglich seines Antheils dies könne."131

Waar een mede-erfgenaam wel in staat is zakelijk te beschikken over zijn aandeel in de nalatenschap, daar is een alleengerechtigde erfgenaam niet in staat zakelijk te beschikken over de gehele nalatenschap. Een alleengerechtigde erfgenaam die de nalatenschap verkoopt,132 dient de bestanddelen daarvan namelijk elk afzonderlijk te leveren op de daarvoor voorgeschreven wijze.133

130. Mugdan V, p. 497 131. Mugdan V, p. 497. 132. In gevolge § 2371 BGB dient de verkoop te geschieden bij notariële akte: "Ein Vertrag, durch den der Erbe die ihm angefallene Erbschaft verkauft, bedarf der notariellen Beurkundung." Deze bepaling vertoont grote gelijkenis met de tweede zin van § 2033 Abs. 1: "Der Vertrag, durch den ein Miterbe über seinen Anteil verfügt, bedarf der notariellen Beurkundung." Hoewel deze bepalingen op elkaar lijken, hebben zij een geheel verschillende betekenis. Waar namelijk § 2371 BGB een regel geeft voor de verkoop ("verkauft"), daar geeft § 2033 Abs. 1 BGB een regel voor beschikking ("verfügt"). 133. Zie Staudinger-Olshausen, Einl. zu §§ 2371 ff. BGB, Rz. 18 en § 2374 BGB, Rz. 5 e.v.

§ IV.6

253

Dit verschil tussen beide gevallen wordt door de wetgever bestempeld als een "anscheinende Inkonsequenz". Dat van een werkelijke inconsequentie geen sprake is, is te verklaren uit de opvatting van de wetgever dat een medeerfgenaam geen aandelen heeft in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. Dat is de reden waarom levering van die aandelen niet mogelijk is. Een als enige ingestelde erfgenaam is daarentegen wel gerechtigd tot de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. Tegen levering van die goederen bestaat daarom geen enkel bezwaar. Na aldus te hebben besproken op welke wijze het aandeel overgedragen dient te worden, zullen we de gevolgen daarvan kort aan de orde stellen. In het oude Nederlandse recht leverde het vaststellen van die gevolgen moeilijkheden op. Niet duidelijk was welke bevoegdheden bij de overdracht overgingen op de verkrijger; verdedigd werd dat bepaalde bevoegdheden bij de vervreemder bleven omdat zij van "hoogstpersoonlijke" aard waren. Men was daarom gedwongen "tot een afwegen van de graad van hoogstpersoonlijkheid van ieder dezer bevoegdheden afzonderlijk". Aangevoerd werd nu dat de problemen die als gevolg daarvan konden ontstaan, voorkomen konden worden door de mogelijkheid te erkennen "de gehele positie van erfgenaam" over te dragen door middel van één leveringshandeling.134 Zojuist is gebleken dat de mogelijkheid een aandeel in de gehele nalatenschap door middel van één handeling

134. Pitlo-Van der Burght (6e druk), p. 342. Op p. 343 komt hij tot de volgende conclusie: "Dus: ook zij, die de overdracht van de nalatenschapsportie niet zien als de overdracht van een onlichamelijke zaak, kennen de koper het recht toe aan de scheiding deel te nemen, vernietiging van de scheiding te vragen en eveneens plaatsen zij hem in zaken de inbreng betreffende op de stoel van de erfgenaam. Maar er zijn rechten aan het erfgenaamschap verbonden, die door sommige schrijvers en rechters als van te hoogstpersoonlijke aard worden beschouwd dan dat zij voor overdracht vatbaar zouden zijn, laat staan dat zij stilzwijgend in de overdracht van de ‘gewone’ activa zouden zijn vervat. Deze rechten blijven dus achter in handen van de erfgenaam die er niets meer mee kan uitrichten. Deze moeilijkheid kan, zoals gezegd, niet rijzen voor hem, die de nalatenschapsportie voor levering door één handeling vatbaar acht. Zij, die de overdracht slechts mogelijk achten door levering van de portie in de bestanddelen afzonderlijk, zijn verplicht ten aanzien van het recht aan de scheiding deel te nemen, de legitieme in te roepen enz., incidenteel te beslissen: wat gaat wel mee over, wat niet. Hierbij kan men twee wegen uit: deze bevoegdheden liggen - hetzij alle, hetzij sommige - besloten in de overdracht van alle ‘gewone’ activa - ofwel men kan deze bevoegdheden als afzonderlijke rechten afzonderlijk cederen. Men komt dan tot een afwegen van de graad van hoogstpersoonlijkheid van ieder dezer bevoegdheden afzonderlijk en komt er dus ook toe de ene bevoegdheid hoogstpersoonlijker te achten dan de andere. Het gevolg is, dat schrijvers die ten aanzien van de scheiding en de inbreng aan de nieuwe eigenaar van het aandeel de erfgenaamsbevoegdheden toekennen, hem deze onthouden met betrekking tot het inroepen van de legitieme portie en het instellen van de hereditatis petitio, ofwel hem de laatste bevoegdheid ontzeggen maar het inroepen van de legitieme wèl voor afzonderlijke overdracht vatbaar achten. Het resultaat is een rammelend geheel. Hieraan ontkomt men slechts door de mogelijkheid te erkennen van een overdracht van de gehele positie van erfgenaam."

254

DUITS RECHT

te leveren, in het Duitse recht daadwerkelijk is erkend. Betekent dat dat genoemde problemen als gevolg daarvan in het Duitse recht zijn voorkomen? Evenals in het oude Nederlandse recht wordt in het Duitse recht aangenomen dat de verkrijger de vervreemder opvolgt in diens "vermögensrechtliche Stellung am Nachlaß".135 De verkrijger vervangt de vervreemder dus als deelgenoot in de gemeenschap; door "Gesamtrechtsnachfolge" verkrijgt hij diens "gesamthänderische Berechtigung an den einzelnen Nachlaßgegenständen". De mogelijkheid het aandeel door middel van één handeling te leveren blijkt echter niet tot gevolg te hebben dat de verkrijger de vervreemder geheel en al opvolgt in diens "kwaliteit van mede-erfgenaam"; ondanks de overdracht blijft de vervreemder gelden als mede-erfgenaam omdat "die Erbenposition mit der Person des Erben untrennbar verknüpft ist".136 Als gevolg daarvan blijven hem bepaalde bevoegdheden toebehoren die onlosmakelijk aan het mede-erfgenaamschap zijn verbonden, zoals de bevoegdheid zich te beroepen op het recht van voorkoop ex § 2034 BGB, de bevoegdheid zich te beroepen op schending van zijn legitieme portie en de bevoegdheid het ontslag van de "Testamentsvollstrecker" te eisen.137 Ondanks de mogelijkheid het aandeel door middel van één handeling te leveren blijkt men zich dus ook in het Duitse recht gedwongen te hebben gezien tot een "afwegen van de graad van hoogstpersoonlijkheid" van de aan het erfgenaamschap verbonden bevoegdheden. In het oude Nederlandse recht werd aangenomen dat de verkrijger jegens de vervreemder aansprakelijk werd voor de nalatenschapsschulden. In het Duitse recht kunnen vervreemder en verkrijger hoofdelijk aangesproken worden ter voldoening van die schulden.138 Tegen de verkrijger kunnen bovendien de overige rechten worden ingeroepen die vóór de overdracht aan de vervreemder konden worden tegengeworpen, zoals het recht op inbreng, een beroep op de legitieme portie en het recht op uitvoering van legaten.139

135. MK-Dütz, § 2033 BGB, Rz. 26. 136. MK-Dütz, § 2033 BGB, Rz. 27. 137. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 23-26; Lange-Kuchinke, § 42 II 3; MK-Dütz, § 2033 BGB, Rz. 26,27. 138. §§ 2382, 2383 Abs.1 Satz 2 BGB. 139. Zie bijvoorbeeld Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 26.

§ IV.8A.1

7.

255

Uitwinning van een aandeel in de gehele nalatenschap

Behalve voor overdracht, is het aandeel van een mede-erfgenaam in de gehele nalatenschap ook vatbaar voor "Pfändung", oftewel voor beslag. Dit blijkt uit § 859 ZPO: "1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen. 2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlaß und an den einzelnen Nachlaßgegenständen."

Door "Pfändung" ontstaat een "Pfändungspfandrecht". Daarop zijn primair de regels van toepassing uit het beslagrecht. Voor zover die regels ontoereikend zijn, mogen op het "Pändungspfandrecht" de bepalingen uit het BGB over het "Vertragspfandrecht" analoog worden toegepast, indien de aard van het Pfändungspfandrecht zich daartegen niet verzet.140 Over de gevolgen van het op een aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde "Pfändungspfandrecht" nu is in de ZPO niets geregeld. Dientengevolge worden de bepalingen uit het BGB over het "Vertragspfandrecht" daarop van toepassing geacht.141 Voor ons betoog brengt dat mee dat bespreking van die gevolgen pas zal geschieden na behandeling van het op een aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde "Vertragspfandrecht" in § IV.8A.4.

8.

Beperkte rechten op een aandeel in de gehele nalatenschap

8A.

Pand op een aandeel in de gehele nalatenschap

1.

Inleiding

Krachtens § 2033 BGB is een mede-erfgenaam bevoegd over zijn aandeel in de gehele nalatenschap te "verfügen", dat wil zeggen beschikken. Onder beschikken wordt niet alleen overdragen verstaan, maar ook bezwaren met beperkte rechten. In § IV.5B hebben we gezien dat een aandeel in een afzonderlijk goed dat niet behoort tot een nalatenschap of andere algemeenheid van

140. Zie § IV.4B. 141. Zie hieronder, § IV.8A.4.

256

DUITS RECHT

goederen, vatbaar is voor bezwaring met de rechten van pand, hypotheek en vruchtgebruik. Het aandeel in de gehele nalatenschap is slechts vatbaar voor bezwaring met de rechten van pand en vruchtgebruik.142 In deze paragraaf zal het pandrecht worden besproken. Het recht van vruchtgebruik zal kort aan de orde worden gesteld in § IV.5B.3. Voor de wijze waarop de verpanding van het aandeel plaats dient te vinden, is § 1274 Abs. 1 BGB van belang: "Die Bestellung des Pfandrechts an einem Rechte erfolgt nach den für die Übertragung des Rechtes geltenden Vorschriften."

De verpanding zal krachtens deze bepaling dus plaats dienen te vinden op dezelfde wijze als is voorgeschreven voor de overdracht. De overdracht nu kan geschieden door middel van een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst zonder dat de leveringsvoorschriften in acht genomen hoeven worden die gelden voor overdracht van de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. Voor verpanding geldt krachtens § 1274 Abs. 1 BGB hetzelfde; zij kan geschieden door middel van een in een notariële akte neergelegde overeenkomst.143 Verpanding en verhypothekering van de aandelen in de afzonderlijke goederen is niet nodig en is bovendien niet mogelijk. Dergelijke aandelen bestaan immers niet. Een mede-erfgenaam heeft slechts een aandeel in de gehele nalatenschap. Dat aandeel werd door de wetgever beschouwd als een "einheitliches Recht". Bij de verpanding komt het pandrecht op dat recht te rusten, en dus niet op aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap.144 Dit wordt ook erkend door het Reichsgericht:145 "Nach § 2033 Abs. 1 BGB. kann ein Miterbe zwar über seinen Anteil an dem ungeteilten Nachlasse verfügen und daher auch den Anteil verpfänden. Aber dadurch erlangt der Pfandgläubiger nicht ein Pfandrecht an den einzelnen zum Nachlasse gehörigen Gegenständen, auch nicht am Anteile des Miterben an diesen, über den er nach § 2033 Abs. 2 BGB. nicht verfügen kann. Vielmehr unterliegt dem Pfandrechte nur das Recht des Miterben an dem Nachlaß als einem Inbegriffe von Rechten und Pflichten."

Volgens het Reichsgericht rust het pandrecht noch op de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, noch op onverdeelde aandelen daarin; het rust op het recht dat de mede-erfgenaam heeft op het geheel van de rechten en plichten uit de nalatenschap.

142. 143. 144. 145.

Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 15. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 17. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 28. RGZ 84,395 (gewezen op 25-4-1914).

§ IV.8A.2

2.

257

Gevolgen van de verdeling voor een op een aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde pandrecht

Hierboven hebben we gezien dat het op een aandeel in een afzonderlijk goed gevestigde pandrecht bij de verdeling niet steeds ongewijzigd in stand zal blijven; krachtens § 1258 Abs. 3 BGB komt het te rusten op hetgeen de pandgever in de plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld. In het zojuist ter sprake gebrachte arrest van het Reichsgericht nu werd beslist dat deze paragraaf analoog van toepassing is op het geval een aandeel in de gehele nalatenschap is verpand. Het Reichsgericht leidde dit af uit § 1372 BGB waarin wordt bepaald dat de §§ 1204 tot en met 1258 BGB van toepassing zijn op een "Recht" voor zover uit de §§ 1274 tot en met 1296 BGB niet van het tegendeel blijkt: "Auch wenn die Miterben sich auseinandersetzen, erlangt der Pfandgläubiger nicht ohne weiteres ein Pfandrecht an allen dem Pfandschuldner aus dem Nachlasse zugewiesenen Gegenständen. Nach § 1273 Abs. 2 BGB. finden auf das Pfandrecht an Rechten die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1274 bis 1296 ein anderes ergibt. Daher ist auf das Pfandrecht an einem Erbanteile § 1258 Abs. 3 BGB. entsprechend anzuwenden."146

De hier door het Reichsgericht aangenomen toepasselijkheid van § 1258 Abs. 3 BGB heeft tot gevolg dat ook het op een aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde pandrecht komt te rusten op hetgeen de pandgever bij de verdeling verkrijgt in de plaats van zijn oorspronkelijke aandeel. Interessant nu is het oordeel van het Reichsgericht over de wijze waarop die "Surrogation" in zijn werk gaat; de pandhouder zou niet van rechtswege een pandrecht verkrijgen op hetgeen de pandgever wordt toegedeeld, maar slechts een tegen de pandgever gericht persoonlijke recht op verpanding daarvan. Het in § 1258 Abs. 3 BGB gebruikte woord "gebührt" zou tot deze opvatting dwingen: "Daher ist auf das Pfandrecht an einem Erbanteile § 1258 Abs. 3 BGB. entsprechend anzuwenden. Danach gebührt, wenn die Gemeinschaft aufgehoben werd, dem Pfandgläubiger das Pfandrecht an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. Aus dem Worte "gebührt" aber folgt, daß der Pfandgläubiger nicht kraft Gesetzes ein Pfandrecht an diesen Gegenständen erwirbt, sondern er nur einen Anspruch auf Bestellung eines Pfandrechts daran erlangt."147

Wel is het Reichsgericht van mening dat er tegen deze opvatting over de werking van § 1258 Abs. 3 BGB een passage kan worden aangevoerd uit de parlementaire geschiedenis van deze paragraaf:

146. RGZ 84,396. 147. RGZ 84,397.

258

DUITS RECHT

"In den Motiven zu § 1184 Entw. I (§ 1258 BGB.) ist allerdings unter dem Randvermerke "Surrogierung des Zugeteilten" bemerkt (Bd. 3 S.835): ’Die Vorschrift des § 1184 Abs. 4, daß bei Aufhebung der Gemeinschaft der Pfandgläubiger das Pfandrecht an denjenigen Gegenständen erwirbt, welche an die Stelle des mit dem Pfandrechte belasteten Eigentumsanteils treten, entspricht der ähnlichen Bestimmung für den Fall des Quotennießbrauchs in § 985 Abs. 1 Satz 3.’"

Deze passage is ook reeds hierboven148 ter sprake gekomen. Het daarin gebruikte woord "erwirbt" nu zou volgens het Reichsgericht de indruk kunnen wekken dat de "Surrogierung" wel van rechtswege werkt. Uit een andere passage uit de parlementaire geschiedenis zou echter blijken dat dit woord onnauwkeurig is gebruikt, en wel uit de overwegingen van de wetgever bij § 1066 Abs. 3 BGB. Gebleken is dat deze paragraaf voor het op een aandeel gevestigde recht van vruchtgebruik precies dezelfde regel geeft als § 1258 Abs. 3 BGB voor het op een aandeel gevestigde pandrecht: "Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten."

De bedoelde overwegingen van de wetgever naar aanleiding van deze § 1066 Abs. 3 BGB zijn eveneens hierboven149 reeds ter sprake gekomen: "In § 985 Abs. 1 Satz 3 wird die allgemeine Bestimmung gegeben, daß dem Quotennießbraucher im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft der Nießbrauch an dem Surrogate gebührt. Die Bestimmung ist erläuternder Natur und soll den möglichen Zweifel an dem Fortbestande des Nießbrauchs bei Wegfall seines ursprünglichen Gegenstandes beseitigen. Da der Entwurf kein konstitutives Teilungsurteil kennt, so ist das im Falle der Teilung eintretende Surrogat zunächst ein gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht."

Op grond van deze overwegingen concludeerde het Reichsgericht dat zowel bij § 1258 Abs. 3 BGB als bij § 1066 Abs. 3 BGB geen sprake kan zijn van "dingliche Surrogation": "Das Surrogat, daß an die Stelle des Pfandrechts an dem Anteile tritt, ist also ein Forderungsrecht gegen die Miteigentümer auf Bestellung des Pfandrechts an den dem Pfandschuldner zugewiesenen Gegenständen. Daher besteht im Falle des Pfandrechts an einem Erbanteile nach der Erbauseinandersetzung für den Pfandgläubiger nicht ein Pfandrecht an den dem Pfandschuldner zugewiesenen Nachlaßgegenständen, sofern ihm nicht, worauf er einen Anspruch hat, ein Pfandrecht daran bestellt worden ist."150

Volgens het Reichsgericht kan uit de zojuist afgedrukte overwegingen van de wetgever naar aanleiding van § 1066 Abs. 3 BGB namelijk worden afgeleid dat het op een aandeel gevestigde pandrecht of recht van vruchtgebruik bij de verdeling teniet gaat en dat de beperkt gerechtigde daarvoor in de plaats slechts een tegen de hoofdgerechtigde-deelgenoot gericht vorderingsrecht verkrijgt.

148. Zie § IV.5B.2b noot 89. 149. Zie § IV.5B.2b. Zie Mugdan III, p. 278. 150. RGZ 84,397.

§ IV.8A.2

259

Daarmee kan deze eisen dat een zelfde beperkt recht wordt gevestigd op de goederen die aan de hoofdgerechtigde zijn toegedeeld. Uitdrukkelijk stelt het Reichsgericht dat deze goederen bij de verdeling niet van rechtswege met dat beperkte recht bezwaard raken maar dat daarvoor een aparte vestigingshandeling is vereist. Leest men de overwegingen uit de parlementaire geschiedenis waarop het Reichsgericht zich beroept nog eens nauwkeurig door, dan blijkt zijn opvatting daardoor echter niet onderbouwd, doch juist weersproken te worden. In die overwegingen is immers te lezen dat het doel van § 1066 Abs. 3 BGB is de twijfel weg te nemen "an dem Fortbestande des Nießbrauchs bei Wegfall seines ursprünglichen Gegenstandes"; ondanks het verdwijnen van het onverdeelde aandeel door de beëindiging van de gemeenschap blijft het daarop gevestigde beperkte recht dus in stand. In plaats van op het aandeel komt het dan echter te rusten op het "Surrogat" daarvan. De opvatting van het Reichsgericht nu blijkt te berusten op een verkeerde interpretatie van dit "Surrogat". In de hierboven geciteerde overwegingen spreekt deze rechter namelijk over het "Surrogat, daß an die Stelle des Pfandrechts an dem Anteile tritt". Het in de Motiven bedoelde "Surrogat" is echter niet hetgeen in de plaats van het beperkte recht treedt; dat beperkte recht blijft immers gewoon in stand. Het "Surrogat" is daarentegen hetgeen bij de verdeling als voorwerp van dat beperkte recht in de plaats van het aandeel komt.151 Hierboven is gebleken dat dat voorwerp een tegen de overige deelgenoten gericht vorderingsrecht is; de verdeling werkt, anders dan de "adiudicatio" in het Romeinse recht, niet constitutief, maar schept slechts een persoonlijk recht waarmee degene aan wie een goed is toegedeeld van de overige deelgenoten levering kan vorderen van hun aandelen in dat goed. Dat nu is het recht, dat in de Motiven wordt aangeduid als "ein gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht" hetwelk bij de verdeling als "Surrogat" in plaats van het aandeel onder het beperkte recht zal vallen. Aangezien de Motiven uitdrukkelijk stellen dat dat beperkte recht ondanks vervanging van zijn voorwerp in stand blijft, mag worden aangenomen dat deze "Surrogation" van rechtswege, oftewel "dinglich" werkt. De opvatting van het Reichsgericht dat daarvoor een nieuwe vestigingshandeling is vereist, moet dus worden verworpen. Opmerkelijk is dat het BGH 55 jaar later in een veel besproken ar152 rest dezelfde misslag maakte bij de interpretatie van de zojuist geciteerde

151. In de Duitse literatuur is deze opvatting niet te vinden. 152. BGHZ 52,99 (gewezen op 12-5-1969). Zie voor literatuur over dit arrest bijvoorbeeld Staudinger-Wiegand, § 1258 BGB, Rz. 11.

260

DUITS RECHT

passage uit de Motiven bij § 1066 Abs. 3 BGB als het Reichsgericht, maar dat het desondanks tot een ander resultaat kwam. Om de in dat arrest genomen beslissing van het BGH te kunnen doorgronden is een bespreking van de daarin beoordeelde feiten onontbeerlijk. In het betrokken geval had een mede-erfgenaam zijn aandeel in de gehele nalatenschap in pand gegeven aan een bank ("Klager" in het geding). Na die verpanding werd op datzelfde aandeel beslag gelegd door een andere crediteur, een "Stadtgemeinde" ("Beklagte" in het geding). Zoals in § IV.8A.1 is gesteld verkrijgt de beslaglegger daardoor een "Pfändungspfandrecht" dat grote overeenkomsten vertoont met een door of vanwege de debiteur zelf gevestigd pandrecht, een "Vertragspfandrecht". Na de beslaglegging bleek het aandeel in de nalatenschap dus bezwaard met twee pandrechten; een "Vertragspfandrecht" ten gunste van de bank en een "Pfändungspfandrecht" ten gunste van de gemeente. Nadat het aandeel aldus was bezwaard werden de tot de nalatenschap behorende stukken grond ter verdeling in het openbaar verkocht. Hierdoor werden in de nalatenschap de stukken grond vervangen door de veilingopbrengst daarvan. De Gemeente maakte vervolgens bezwaar tegen verdeling van deze opbrengst onder de deelgenoten en op haar verzoek beval de rechter dat die opbrengst in bewaring moest worden gegeven. Ten gevolge van deze inbewaringgeving ("Hinterlegung") werd in de nalatenschap de veilingopbrengst op haar beurt weer vervangen door een vordering tegen de "Hinterlegungsstelle". Op verzoek van de gezamenlijke deelgenoten keerde deze "Hinterlegungsstelle" de bedragen uit die met hun aandelen overeenkwamen, met uitzondering van het aan de pandgever toekomende bedrag. Om haar positie te versterken liet de bank zich daarop de vordering verpanden van de debiteur op het inbewaringgegeven bedrag dat nog restte. De vraag nu die aan de rechter werd voorgelegd was wie van beide crediteuren voorrang had bij verhaal op dit bedrag. Zowel het Landgericht Duisburg als het Oberlandesgericht Düsseldorf153 waren van mening dat § 1258 Abs. 3 BGB hier een oplossing moest bieden. Over de werking van deze bepaling namen zij hetzelfde standpunt in als het Reichsgericht dat had gedaan in zijn arrest uit 1914;154 volgens hen was het pandrecht door de verdeling teniet gegaan en had de pandhouder slechts een persoonlijk recht verkregen op vestiging van een nieuw pandrecht op hetgeen in de plaats van het aandeel was gekomen. Toch kwamen deze rechters tot verschillende resultaten.

153. BGHZ 52,101. 154. RGZ 84,395.

§ IV.8A.2

261

Volgens het Landgericht was § 1258 Abs. 3 BGB namelijk zowel van toepassing op het "Vertragspfandrecht" als op het "Pfändungspfandrecht". Beide waren bij de verdeling dus teniet gegaan. Omdat de bank na de verdeling een nieuw pandrecht op het in bewaring gegeven bedrag had gekregen had zij voorrang bij verhaal op dat bedrag. De persoonlijke rechten van zowel de bank als de gemeente op vestiging van nieuwe pandrechten deden hier niets aan af. Het Oberlandesgericht daarentegen meende dat § 1258 Abs. 3 BGB slechts van toepassing was op het "Vertragspfandrecht" en niet op het "Pfändungspfandrecht". Door de verdeling was het "Vertragspfandrecht" teniet gegaan. Het "Pfändungspfandrecht" was echter gewoon in stand gebleven en had zich "kraft Surrogation an dem hinterlegten Erlösanteil des Schuldners fortgesetzt".155 Dientengevolge had de gemeente voorrang bij verhaal op die opbrengst. Het persoonlijke recht van de bank op vestiging van een nieuw pandrecht zou de bank daarbij weinig baten. Hetzelfde gold voor het na de verdeling door haar verkregen pandrecht dat in rang immers na het "Pfändungspfandrecht" van de gemeente kwam. Wat was het oordeel van het Bundesgerichtshof over deze zaak? Het Hof stelt voorop dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de veiling van de stukken grond en de verdeling van de opbrengst daarvan. Het Hof overweegt dat de veiling van de grond op zichzelf geen invloed heeft op het voorwerp van beide pandrechten. Zowel vóór als na de veiling rusten zij op het aandeel in de nalatenschap. De nalatenschap zelf en dus ook het aandeel daarin zijn door de veiling echter wél van samenstelling veranderd. In de nalatenschap zijn de stukken grond immers vervangen door de veilingopbrengst daarvan. Die opbrengst bestaat uit de vordering tegen de "Hinterlegungsstelle": "Gegenstand des Pfandrechts war im einen wie im anderen Falle die aus der Erbengemeinschaft sich ergebende Rechtstellung des Schuldners, nicht dagegen (§ 2033 abs. 2 BGB) sein Anteil an den einzelnen Nachlaßgegenständen, inbesondere den Grundstücken. ... Durch die Zwangsversteigerung ... wurde die Erbengemeinschaft noch nicht auseinandergesetzt, vielmehr wurde eine solche Auseinandersetzung durch die Verwertung (Versilberung) der Grundstücke erst vorbereitet. Nachdem die Grundstücke den Erstehern zugeschlagen waren (§ 90 ZVG), gehörte anstelle der Grundstücke der Erlös zum Nachlaß. Dieser Erlös bestand, nachdem die von den Erstehern zu zahlenden Beträge auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts bei der Hinterlegungsstelle hinterlegt waren, in der Forderung der Erbengemeinschaft gegen die Hinterlegungsstelle. Geändert hatte sich bis dahin nicht der Gegenstand der Pfandrechte ... sondern lediglich der Nachlaß: zu ihm gehörte nunmehr anstelle der Grundstücke die Forderung gegen die Hinterlegungsstelle."156

155. BGHZ 52,101. 156. BGHZ 52,102.

262

DUITS RECHT

Bij veiling van de percelen is toepassing van § 1258 Abs. 3 BGB niet aan de orde. Deze bepaling geeft immers een regel voor het geval waarin een verdeling plaatsvindt. Bij veiling van de stukken grond is er nog geen sprake van een verdeling. Door die veiling wordt de verdeling slechts voorbereid, aldus het Hof. De veilingopbrengst is in bewaring gegeven. Behalve aan de pandgever heeft de bewaarder aan alle overige deelgenoten reeds de hun toekomende bedragen van de veilingopbrengst uitgekeerd. Slechts het aan de pandgever toekomende bedrag bevindt zich nog in bewaring. Omdat de vordering ter zake van dat bedrag tegen de bewaarder nog niet verdeeld is, behoort zij niet toe aan de pandgever, maar aan de gezamenlijke erfgenamen: "Der bei der Hinterlegungsstelle verbliebene Restbetrag, um den die Parteien jetzt streiten, war deshalb bis zu diesem Zeitpunkt nicht der auf den Schuldner entfallende Erlösanteil, ... , sondern der Rest der - mangels einer wirksamen Teilungsvereinbarung - nach wie vor der Erbengemeinschaft zustehenden Forderung."157

Op de toedeling van deze vordering aan de pandgever nu is volgens het Hof § 1258 BGB analoog van toepassing. Dat brengt mee dat voor die toedeling de toestemming van beide pandhouders is vereist krachtens § 1258 Abs. 2 BGB: "Zu den Berechtigten gehörten hier außer den Miterben auch die Parteien als Pfandgläubiger. Durch ihre Pfandrechte wurde nämlich gemäß §§ 1273 Abs. 2, 1258 Abs. 1 und 2 BGB der Schuldner in der Ausübung seiner Miterbenrechte dahin beschränkt, daß er sie nicht ohne die Pfandgläubiger ausüben konnte. Das galt insbesondere auch für die Mitwirkung bei der Auseinandersetzung (§ 2042 BGB)"

De tweede pandhouder weigert zijn toestemming. Volgens het Hof is deze weigering niet geoorloofd aangezien het pandrecht van de tweede pandhouder in rang komt na dat van de eerste pandhouder. De tweede pandhouder is dan ook verplicht zijn toestemming te geven: "Im Verhältniss der Parteien kann dieser Rest nur der Klägerin zustehen, weil ihr Pfandrecht an dem Erbteil des Schuldners den besseren Rang gegenüber dem Pfandrecht der Beklagten hat. Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, entsprechend dem im Klageantrag enthaltenen Verlangen der Klägerin der von den anderen Beteiligten bereits getroffenen Teilungsvereinbarung zuzustimmen."

Indien de tweede pandhouder overeenkomstig het bevel van de rechter zijn toestemming alsnog verleent, welke gevolgen zal dit dan hebben voor de pandrechten? Krachtens analoge toepassing van § 1258 Abs. 3 BGB komen de pandrechten te rusten op hetgeen de pandgever wordt toegedeeld. Dit nu brengt ons op de vraag naar aanleiding waarvan het arrest aan de orde is gesteld: werkt de in deze bepaling beschreven zaaksvervanging "obligatorisch" zoals het

157. BGHZ 52,104.

§ IV.8A.2

263

Reichsgericht vaststelde in zijn arrest van 25-4-1914158 en zoals was aangenomen door zowel het Landgericht Duisburg als het Oberlandesgericht Düsseldorf,159 of werkt zij "dinglich"? Bij de beantwoording van deze vraag beroept het BGH zich op dezelfde passages uit de Motiven als waarop het Reichsgericht zich beriep. De belangrijkste daarvan luidde als volgt: "In dem dritten Satze des § 985 Abs. 1 wird die allgemeine Bestimmung gegeben, daß dem Quotennießbraucher im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft der Nießbrauch an dem Surrogate gebührt. Die Bestimmung ist erläuternder Natur und soll den möglichen Zweifel an dem Fortbestande des Nießbrauchs bei Wegfall seines ursprünglichen Gegenstandes beseitigen. Da der Entwurf kein konstitutives Teilungsurteil kennt, so ist das im Falle der Teilung eintretende Surrogat zunächst ein gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht."160

Op grond van deze passage concludeert het BGH:161 "Danach sehen die Motive als Sinn der gesetzlichen Regelung offenbar an, bei der Aufhebung der Gemeinschaft für eine Übergangszeit, während der nach Wegfall des ursprünglichen ein neuer Gegenstand des Pfandrechts noch fehle, die Stellung des Pfandgläubigers (Nießbrauchers) durch Zuerkennung eines obligatorischen Anspruchs zu stärken."

Het BGH maakt hier dezelfde misslag als het Reichsgericht. Op grond van deze passage uit de Motiven meende het Reichsgericht dat het op het aandeel gevestigde beperkte recht door de verdeling teniet ging en dat aan de beperktgerechtigde als "Surrogat" daarvoor een "gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht" toekwam. Met dit vorderingsrecht zou deze kunnen eisen dat de hoofdgerechtigde hetzelfde beperkte recht zou vestigen op hetgeen hij bij de verdeling in plaats van het aandeel verkreeg. Uit de Motiven blijkt echter dat het bedoelde "gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht" niet in de plaats van het beperkte recht zelf komt, maar dat het in de plaats komt van het object daarvan, het onverdeelde aandeel dat door de verdeling is verdwenen. Hieruit volgt dat dat vorderingsrecht niet toekomt aan de beperktgerechtigde, doch aan de hoofdgerechtigde-deelgenoot. Evenals door het Reichsgericht wordt dit door het BGH miskend; ook het BGH meent dat het in de Motiven bedoelde "gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht" toekomt aan de beperktgerechtigde. Brengt dit met zich mee dat het BGH dezelfde opvatting heeft over de werking van de §§ 1066 Abs. 3 en 1258 Abs. 3 BGB als het Reichsgericht en

158. 159. 160. 161.

RGZ 84,395. BGHZ 52,101. Mugdan III, p. 278. BGHZ 52,106.

264

DUITS RECHT

dat het dus meent dat de zaaksvervanging "obligatorisch" werkt? Dat is niet het geval; de zaaksvervanging werkt volgens het BGH wel degelijk "dinglich". Het BGH baseert dit oordeel op de hierboven reeds meermalen aangehaalde passage uit de Motiven bij § 1066 Abs. 3 BGB. Doorslaggevend is volgens hem dat daarin wordt gesproken over het voortbestaan van het op het aandeel gevestigde beperkte recht ondanks "Wegfall seines ursprünglichen Gegenstandes".162 Het BGH voert nog een argument aan; het in stand blijven van het pandrecht bij de verdeling voorkomt dat een later gelegd beslag voorrang zou krijgen. Het BGH verwoordt dit als volgt: "Warum in einem solchen Falle trotz der von den Motiven grundsätzlich und auch vom Gesetz in anderen Fällen (§§ 1247, 1287 BGB) bejahten dinglichen Surrogation mit der Teilung der Forderung das Pfandrecht enden und der Pfandgläubiger auf einen obligatorischen Anspruch auf Bestellung eines neuen Pfandrechts an dem Forderungsteil angewiesen sein sollte, entbehrt jeder Begründung und würde gerade zu einer untragbaren Schwächung des Vertragspfandrechtes führen. Es würde dann nämlich jedes Vertragspfandrecht an einem Miterbenanteil, selbst wenn es wie hier im Grundbuch eingetragen ist, bei der Teilung des Erlösüberschusses seinen Rang zu Lasten eines späteren Pfändungspfandrechtes einbüßen und dadurch häufig überhaupt wertlos werden."163

In meer algemene zin kan hieraan worden toegevoegd dat een pandrecht weinig waarde zou hebben indien het bij een verdeling teniet zou gaan. Een pandrecht immers dient ertoe een crediteur de zekerheid te verschaffen dat zijn vordering zal worden voldaan. Deze zekerheid wordt bewerkstelligd doordat de pandhouder zich op het object van het pandrecht kan verhalen, ongeacht aan wie het toekomt. Een eventueel faillissement van de eigenaar kan daarbij worden genegeerd; als zakelijk gerechtigde kan de pandhouder het object uit de faillissementsboedel separeren en zich bij voorrang boven de concurrentcrediteuren uit de executieopbrengst daarvan voldoen. Aan deze zekerheid nu zou afbreuk worden gedaan indien de crediteur er rekening mee zou dienen te houden dat zijn pandrecht bij een eventuele verdeling teniet zou gaan. Hieraan zou slechts in zeer geringe mate worden tegemoet gekomen indien, zoals het Reichsgericht meende, de pandhouder bij de verdeling in plaats van zijn zakelijke pandrecht een persoonlijk recht zou verkrijgen op vestiging van een

162. Ook zou men aan het in § 1258 Abs. 3 BGB gebezigde woordgebruik nog een argument voor de "dingliche Surrogation" kunnen ontlenen. De woorden "das Pfandrecht" doen namelijk vermoeden dat het pandrecht vóór de verdeling gelijk is aan het pandrecht na de verdeling en dat slechts het object van het pandrecht ten gevolge van de verdeling is veranderd. Had men aan willen duiden dat het pandrecht door de verdeling teniet zou gaan en de pandhouder slechts een persoonlijk recht op vestiging van een nieuw pandrecht zou krijgen dan had het meer voor de hand gelegen "ein Pfandrecht" te schrijven. Voor het recht van vruchtgebruik in § 1066 Abs. 3 BGB geldt hetzelfde. 163. BGHZ 52,107.

§ IV.8A.2

265

nieuw pandrecht; bij een faillissement van de debiteur zou dit persoonlijke recht hem als concurrent-crediteur immers weinig baten. Deze bezwaren doen zich niet voor bij aanvaarding van de opvatting van het BGH. Volgens het Hof gaat het beperkte recht bij de verdeling immers niet teniet. Dit doet de vraag rijzen waartoe dan het "gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht" dient dat volgens het Hof bij de verdeling aan de beperktgerechtigde toevalt. In de opvatting van het Reichsgericht kon de beperkt gerechtigde daarmee vorderen dat de hoofdgerechtigde-deelgenoot dat beperkte recht vestigde op de goederen die deze in de plaats van het aandeel bij de verdeling verkreeg. Nu die goederen volgens het BGH reeds vanzelf met het beperkte recht bezwaard raken, moet het vorderingsrecht in zijn opvatting wel strekken tot een andere prestatie. Uit de overwegingen van het Hof is niet af te leiden welke prestatie dat is. Het Hof stelt slechts dat het vorderingsrecht dient ter versterking van de positie van de beperktgerechtigde in de overgangsperiode waarin er na het verdwijnen van het onverdeelde aandeel ten gevolge van de beëindiging van de gemeenschap een nieuw object van het beperkte recht ontbreekt.164 Aan het Hof kan hier worden tegengeworpen dat een dergelijke periode zich niet voordoet; verdwijnt het aandeel door de verdeling, dan komt het beperkte recht direct te rusten op het vorderingsrecht dat de beperktgerechtigde op grond van diezelfde verdeling tegen zijn deelgenoten heeft.165 Hoewel de motivering die door het BGH aan zijn beslissing ten grondslag wordt gelegd, dus voor kritiek vatbaar is, kan wel met die beslissing zelf worden ingestemd: de "Surrogation" ex § 1258 Abs. 3 BGB werkt "dinglich". Dientengevolge heeft de houder van het "Vertragspfandrecht" voorrang boven de houder van het later tot standgekomen "Pfändungspfandrecht". In het zojuist besproken arrest van het BGH kwam de invloed van de pandhouder slechts aan de orde bij verdeling van de opbrengst die was verkregen bij veiling van een tot de nalatenschap behorend goed. Niet alleen door verdeling van de opbrengst van een goed, maar ook door de daaraan voorafgaande

164. Zie de hierboven reeds geciteerde passage (BGHZ 52,106). 165. In de literatuur is verzet gerezen tegen de in dit arrest verdedigde opvatting dat de "Surrogation" ex § 1258 Abs. 3 BGB "dinglich" is. Zie daarvoor onder anderen: Wellmann, p. 1903 e.v.; Lehmann, p. 1545 e.v. MK-Dütz (§ 2033 Rz 30) is het met het resultaat uit het arrest van het BGH eens, te weten dat zich "dingliche Surrogation" voordoet, maar geeft daar een andere grondslag voor dan analoge toepassing van § 1258 Abs. 3 BGB. Over de werking van deze bepaling heeft MK-Dütz dezelfde opvatting als door het Reichsgericht werd verdedigd in zijn hierboven besproken arrest, namelijk dat de "Surrogation" slechts obligatoire gevolgen heeft (zo ook bijvoorbeeld Palandt-Bassenge, § 1258 BGB, Rz. 4).

266

DUITS RECHT

overdracht van dat goed aan een derde kan afbreuk worden gedaan aan de zekerheidswaarde van het aandeel in de gehele nalatenschap; door die overdracht wordt het goed in de nalatenschap immers vervangen door de opbrengst daarvan. De pandhouder heeft er dus belang bij dat bij de verkoop van het goed een redelijke opbrengst wordt bedongen. Kan hij zich verzetten tegen een overdracht waarbij dat belang niet in acht wordt genomen? Uit § 1276 BGB is door het Reichsgericht afgeleid dat behalve voor een verdeling ook voor een overdracht de toestemming van de pandhouder is vereist.166 § 1276 BGB bepaalt het volgende: "1) Ein verpfändetes Recht kann durch Rechtsgeschäft nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. Die Vorschrift des § 876 Satz 3 bleibt unberührt. 2) Das gleiche gilt im Falle einer Änderung des Rechtes, sofern sie das Pfandrecht beeinträchtigt."

Krachtens het eerste lid van deze paragraaf kan een verpand recht slechts worden opgeheven met toestemming van de pandhouder. Belangrijker voor ons is echter het tweede lid; de toestemming van de pandhouder is ook vereist voor een verandering van het voorwerp van het pandrecht, voorzover daardoor het pandrecht zelf wordt benadeeld. Van een dergelijke benadeling nu kan sprake zijn bij de overdracht van een nalatenschapsgoed door de gezamenlijke medeerfgenamen indien één van hen zijn aandeel heeft verpand. Het pandrecht zelf blijft in dat geval onveranderd. Zijn voorwerp, het aandeel in de gehele nalatenschap, ondergaat echter wel verandering. Het goed wordt in de nalatenschap immers vervangen door de opbrengst daarvan. Is de opbrengst geringer dan de waarde van het goed, dan wordt het op het aandeel rustende pandrecht door de overdracht benadeeld. Volgens het Reichsgericht is daarom krachtens § 1276 BGB ook voor die overdracht de toestemming van de pandhouder vereist:167 "Nach den Bestimmungen des § 1276 BGB., die auch auf das Pfandrecht an dem Erbanteil eines Miterben anzuwenden sind (RGZ. Bd. 84 S. 399), kann ein verpfändetes Recht nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers durch Rechtsgeschäft aufgehoben oder in einer das Pfandrecht beeinträchtigenden Weise geändert werden. Es würde aber mindestens eine Beeinträchtigung des Pfandrechts an einem Erbanteile zur Folge haben können, wenn der verpfändende Miterbe das zum Nachlasse gehörende Grundstück in Gemeinschaft mit den anderen Miterben ohne Berücksichtigung der Verpfändung veräußern oder

166. In het zojuist besproken geval dat door het BGH beoordeeld diende te worden, was voor de veiling van de stukken grond uit de nalatenschap de toestemming verkregen van de houder van het eerste op het aandeel gevestigde pandrecht. Toestemming van de tweede pandhouder kwam niet aan de orde omdat zijn pandrecht pas was ontstaan nadat de veiling had plaatsgevonden (BGHZ 52, 100). 167. RGZ 90,236 (gewezen op 16-5-1917).

§ IV.8A.2

267

belasten würde; denn es würde dadurch ein Gegenstand, der von dem verpfändeten Anteilsrecht ergriffen wird und ihm mit den anderen Nachlaßgegenständen Inhalt und Wert gibt, dem Anteilsrecht entzogen werden oder in seiner Verwertbarkeit Einbuße erleiden. Deshalb kann der verpfändende Miterbe zufolge der Pfandbestellung nicht mehr in Gemeinschaft mit den anderen Miterben frei über das zum Nachlasse gehörende Grundstück verfügen. Vielmehr bedarf er zur Verfügung der Zustimmung des Pfandgläubigers."

Wordt een nalatenschapsgoed geleverd zonder de toestemming van de pandhouder dan kan deze levering door hem worden genegeerd: de pandhouder kan zijn rechten uitoefenen alsof het betrokken goed nog tot de nalatenschap behoort.168 Heeft de pandhouder die bevoegdheid ook indien het de levering betreft van een stuk grond? Krachtens de tweede zin van § 892 Abs. 1 BGB kan een beperking in de bevoegdheid over een recht dat in het "Grundbuch" is ingeschreven, slechts aan de verkrijger van dat goed worden tegengeworpen, indien die beperking uit het "Grundbuch" zichtbaar of aan de verkrijger bekend is: "Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist."

Een op het aandeel van een mede-erfgenaam in de gehele nalatenschap gevestigd pandrecht ontneemt de gezamenlijke mede-erfgenamen de bevoegdheid zonder toestemming van de pandhouder over de nalatenschapsgoederen te beschikken. De vestiging van dat pandrecht dient te geschieden door middel van een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst. Inschrijving van die overeenkomst in het "Grundbuch" is niet vereist. Dientengevolge zal het bestaan van het pandrecht niet uit het "Grundbuch" zijn af te leiden. Dat brengt mee dat het pandrecht op grond van § 892,2 BGB niet is tegen te werpen aan degene die een stuk grond uit de nalatenschap geleverd heeft gekregen zonder toestemming van de pandhouder indien hij (de verkrijger) niet van het pandrecht op de hoogte was. De vraag is gerezen of de pandhouder dat gevaar kan voorkomen door zijn pandrecht in het "Grundbuch" bij de stukken grond van de nalatenschap in te schrijven. Deze vraag is bevestigend beantwoord in het hierboven besproken arrest van het Reichsgericht: "Daraus aber ergibt sich, daß zufolge der Verpfändung des Erbanteils die Eigentumseintragung in dem Grundbuch über das Nachlaßgrundstück nicht mehr der wirklichen Rechtslage entspricht; denn, während aus dem Inhalte der Eigentumseintragung zu

168. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging van het Reichsgericht (RGZ 90,237): "Da der verpfändende Miterbe zufolge der Verpfändung seines Erbanteils, wenn er in Gemeinschaft mit den anderen Miterben über das Nachlaßgrundstück verfügen will, der Zustimmung des Pfandgläubigers bedarf, damit diesem gegenüber die Verfügung wirksam ist, ... ." Zie ook StaudingerWerner, § 2033 BGB, Rz. 27.

268

DUITS RECHT

entnehmen wäre, daß der verpfändende Miterbe in Gemeinschaft met den anderen Miterben unbeschränkt über das Grundstück verfügen könne, ist die Rechtslage in Wirklichkeit derart gestaltet, daß jener Miterbe zur Verfügung der Zustimmung seines Pfandgläubigers bedarf. Deshalb müssen auch hier, insbesondere mit Rücksicht auf die Nachteile, die dem Pfandgläubiger zufolge Rechtserwerbes in gutem Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erwachsen können, die Beteiligten für berechtigt erachtet werden, die Eintragung des Pfandrechts in das Grundbuch zu verlangen, damit das eingetragene Gesamteigentum der Miterben hinsichtlich des Anteils des Verpfänders in seiner wirklichen rechtlichen Gestaltung aus dem Grundbuch ersichtlich wird."169

Men moet zich door deze overwegingen van het Reichsgericht niet laten verleiden tot de conclusie dat het op het aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde pandrecht door de inschrijving is komen te rusten op aandelen in de afzonderlijke percelen. Zodanige aandelen bestaan immers niet. Ook na de inschrijving blijft het pandrecht rusten op het aandeel van de pandgever "an dem Nachlaß als einem Inbegriffe von Rechten und Pflichten": "Daher kommt, wenn es sich darum handelt, ob ein solches Pfandrecht auf ein zum Nachlasse gehörendes Grundstück eingetragen werden kann, eine Eintragung, die eine Belastung eines Anteils des Miterben an dem Grundstück enthielte, gar nicht in Frage. Vielmehr fragt es sich, ob das Pfandrecht, wiewohl es nur das Anteilsrecht des Miterben an dem Nachlaßinbegriff ergreift, dennoch auf das Nachlaßgrundstück als einen einzelnen Nachlaßgegenstand eingetragen werden kann. Dies ist aber zu bejahen."170

De houder van een pandrecht dat op een aandeel in de gehele nalatenschap is gevestigd, is blijkens bovenstaande overwegingen bij de uitoefening van zijn pandrecht bevoegd, zowel een verdeling van die nalatenschap als een overdracht van nalatenschapsgoederen te negeren, indien zij hebben plaats gevonden zonder dat hij zijn toestemming heeft verleend. Tot slot van deze paragraaf zij echter vermeld dat de pandhouder daarmee niet steeds kan voorkomen dat afbreuk aan de zekerheidswaarde van zijn pandrecht wordt gedaan. In de eerste plaats namelijk is weigering van zijn toestemming niet altijd geoorloofd. Zo kan hij zich er niet tegen verzetten dat de schulden die de pandgever ter zake van de nalatenschap aan de overige erfgenamen heeft, door hen in mindering worden gebracht op de goederen die hem (de pandgever) worden toegedeeld.171 Evenmin kan hij (de pandhouder) voorkomen dat goederen te gelde worden gemaakt ten einde uit de opbrengst daarvan de nalatenschapsschulden te voldoen.172 In de tweede plaats moet de pandhouder er rekening mee houden dat de nalatenschapsschuldeisers zich op de nalatenschapsgoederen verhalen. Door het

169. 170. 171. 172.

RGZ 90,236. RGZ 90,235. § 756 BGB jo § 755 Abs. 2 BGB. § 755 BGB.

§ IV.8A.4

269

Reichsgericht is uitgemaakt dat de pandhouder zodanig verhaal zal moeten dulden: "Die Verfügung kann nicht bloß in der Übereignung des Anteils, sondern auch in der Bestellung eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs bestehen, und in den beiden letzteren Fällen kommt eine Haftung des Erwerbers für die Nachlaßschulden nicht in Frage, vielmehr ist derselbe nur verbunden, sich die Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus den Nachlaßgegenständen gefallen zu lassen."173

In al deze gevallen wordt afbreuk gedaan aan de waarde van het pandrecht zonder dat de pandhouder daar iets tegen kan doen. Dit leidt tot de conclusie dat het op een aandeel in de gehele nalatenschap gevestigde pandrecht de pandhouder geen onvoorwaardelijke zekerheid biedt. Het kan veeleer worden gekenschetst als slechts een middel hem voorrang te verschaffen boven de overige persoonlijke schuldeisers van de pandgever bij verhaal op hetgeen deze (de pandgever) zal worden toegedeeld nadat de nalatenschapscrediteuren en de mede-erfgenamen-crediteuren zijn voldaan.

3.

Bevoegdheid van de pandhouder in geval van verzuim

Welke bevoegdheden verkrijgt de pandhouder bij verzuim van de debiteur? Hierboven is gebleken dat § 1258 BGB analoog van toepassing is op het op een aandeel in een nalatenschap gevestigde pandrecht. Dientengevolge heeft de pandhouder bij verzuim van de debiteur de keuze tussen verkoop en het vorderen van verdeling.174

4.

Uitwinning van een aandeel in de gehele nalatenschap

In het Duitse recht wordt het aandeel in een nalatenschap beschouwd als afzonderlijk recht dat vatbaar is voor zowel overdracht als voor verpanding. Dat het ook in beslag kan worden genomen, blijkt uit de hierboven reeds ter sprake gebrachte § 859 ZPO. Voor de wijze van beslaglegging is § 857 ZPO van belang. Krachtens deze paragraaf zijn de regels voor het beslag op vorderingsrechten ook van toepassing op het beslag op andere "Vermögensrechte". Het aandeel in een nalatenschap wordt als zo’n vermogensrecht beschouwd. Brengt dat met zich mee dat de regels voor het beslag op vorderingsrechten ook gelden voor het beslag op een zodanig aandeel? 173. RGZ 60, 131 (gewezen op 9-2-1905). 174. MK-Dütz, § 2033 BGB, Rz. 34.

270

DUITS RECHT

Eén van die regels is neergelegd in § 829 ZPO.175 Deze paragraaf eist voor het beslag op een geldvordering een aan de debiteur van die vordering gericht rechterlijk betalingsverbod en een aan de beslagene gericht rechterlijk verbod over die vordering te beschikken of deze te innen. Pas door betekening van deze verboden aan de debiteur van de in beslag te nemen vordering ("Drittschuldner" genoemd) wordt het beslag als gelegd beschouwd. Bij beslag op een aandeel in de nalatenschap is er geen sprake van een "Drittschuldner". De wetgever heeft met dergelijke gevallen rekening gehouden, en wel middels § 857 Abs. 2 ZPO: "Ist ein Drittschuldner nicht vorhanden, so ist die Pfändung mit dem Zeitpunkt als bewirkt anzusehen, in welchem dem Schuldner das Gebot, sich jeder Verfügung über das Recht zu enthalten, zugestellt ist."

Indien er geen "Drittschuldner" is, dan verkrijgt het beslag reeds zijn geldigheid op het ogenblik waarop het verbod over het recht te beschikken aan de beslagene is betekend. Geldt deze regel ook voor het beslag dat gelegd wordt op een aandeel in een nalatenschap? Het Reichsgericht meende van niet. In een arrest uit 1901176 bepaalde het dat zodanig beslag pas rechtskracht heeft indien behalve betekening van het beschikkingsverbod aan de beslagene ook zodanige betekening heeft plaatsgevonden aan de overige erfgenamen. Volgens het Reichsgericht kunnen zij namelijk wel degelijk worden beschouwd als "Drittschuldner" in de zin van § 857 Abs. 2 ZPO en is § 829 ZPO daarom ook op dit beslag van toepassing. Het Reichsgericht laat daarbij in het midden of de mede-erfgenamen vóór de verdeling al schuldenaren van elkaar zijn; doorslaggevend acht hij dat "die endgültige Gestaltung der Rechte der Miterben an den Nachlaßgegenständen von Ausführung der Teilung abhängt, zu welchen jeder dem anderen verpflichtet ist."177

175. Zie voor de toepasselijkheid van deze bepaling op het beslag dat op een aandeel in een nalatenschap is gelegd, bijvoorbeeld Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 16. 176. RG 49,405 (gewezen op 15-10-1901). 177. "Wäre unter dem Worte ‘Drittschuldner’ hier genau dasselbe zu verstehen, wie in § 730, wo das Gesetz von Forderungen handelt, nämlich ein durch eine Obligation Verpflichteter, so würden die Miterben vor der Teilung einander als Schuldner nur dann gegenüberstehen, wenn man eine besondere Teilungsobligation als zwischen ihnen bestehend annehmen dürfte. Ob eine solche sich Konstruieren läßt, kann dahingestellt bleiben; denn es ist davon auszugehen, daß der § 754 Abs. 2 im Anschlusse an die Bestimmung des Abs. 1 das Wort ‘Drittschuldner’ in einem weiteren Sinne auffaßt, und zwar in einem Sinne, der die Miterben des preußischen Rechts im Verhältnisse zu den Gläubigern eines von ihnen deshalb mit umfaßt, weil infolge des als Gesamthand bezeichneten Rechtsverhältnisses die endgültige Gestaltung der Rechte der Miterben an den Nachlaßgegenständen von Ausführung der Teilung abhängt, zu welchen jeder dem anderen verpflichtet ist." (RG 49,406,407). Zie ook Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 33.

§ IV.8A.4

271

Wat nu zijn de gevolgen van het beslag? We hebben al gezien dat men in het Duitse recht krachtens § 804 Abs. 1 ZPO door de beslaglegging een "Pfändungspfandrecht" verkrijgt en dat daarop de regels van toepassing zijn die gelden voor het "Vertragspfandrecht" voor zover het beslagrecht ontoereikend is. De hierboven gevonden resultaten voor het op een aandeel gevestigde "Vertragspfandrecht" zijn dientengevolge ook op dit beslag van toepassing. Zo wordt krachtens analoge toepassing van § 1258 Abs. 2 BGB178 aangenomen dat de verdeling van de nalatenschap niet meer kan geschieden zonder medewerking van de beslaglegger.179 Die medewerking is eveneens vereist voor vervreemding van goederen uit de nalatenschap door de gezamenlijke mede-erfgenamen.180 Betreft het de vervreemding van een stuk grond dan is het verstandig het beslag in het "Grundbuch" in te schrijven teneinde dat aan derden tegen te kunnen werpen.181 Ingevolge § 1258 Abs. 3 BGB zal het beslag bij de verdeling van rechtswege komen te rusten op hetgeen de beslagene wordt toegedeeld zonder dat daar een nieuwe beslaglegging voor vereist is.182 De beslaglegger zal zich er niet tegen kunnen verzetten dat de schulden die de beslagene ter zake van de nalatenschap aan de overige erfgenamen heeft, door hen in mindering worden gebracht op de goederen die de beslagene worden toegedeeld. Evenmin kan hij (de beslaglegger) voorkomen dat goederen te gelde worden gemaakt ten einde uit de opbrengst daarvan de nalatenschapsschulden te voldoen. En tenslotte zal verhaal door de nalatenschapscrediteuren op de nalatenschapsgoede-

178. Stöber, nr 1673: "Der Gläubiger erlangt mit Wirksamwerden der Pfändung das Pfandrecht (§ 804 Abs. 1 ZPO) an dem Nachlaß-(Miterben-)Anteil als Inbegriff von Rechten und Pflichten mit den sich aus §§ 1273 Abs. 2, 1258 BGB ergebenden Wirkungen, nicht aber die Stellung eines Miterben." 179. Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 17. Voor de verdeling is ook de medewerking van de beslagene vereist, Stöber, nrs 1673 en 1674; (RGZ 83,31; 84,399; 90,236). 180. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 35; Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 17; Stöber, nr 1674. 181. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 34; Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 18; Stöber, nr 1682. 182. In het arrest van het BGH uit 1969 (BGHZ 52,99 e.v.) stond slechts de werking ter discussie van de "Surrogation" ex § 1258 Abs. 3 BGB bij een "Vertragspfandrecht". Ten aanzien van een op een aandeel in een nalatenschap rustend "Pfändungspfandrecht" werd volgens het BGH (p. 105) in het burgerlijk procesrecht, in ieder geval voorzover het vorderingen betrof, reeds algemeen aangenomen dat die "Surrogation" "dinglich" werkte, zonder dat § 1258 Abs. 3 BGB daar een rol bij speelde: "Im Zivilprozeßrecht wird allgemein angenommen, daß sich das Pfandrecht des Gläubigers, der einen Miterbenanteil des Schuldners gepfändet hat, kraft Surrogation auf die Gegenstände erstreckt, die bei der Teilung auf den gepfändeten Erbteil entfallen, mindestens, soweit es sich dabei um Forderungen handelt (...). Dagegen sind Bedenken nicht zu erheben." Zoals de "dingliche Surrogation" voor het "Vertragspfandrecht" niet onbetwist is gebleven, zo is dat ook het geval voor het "Pfändungspfandrecht". Zie Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 17; Stöber, nr 1693; Stein-Jonas-Brehm, § 859 ZPO, Rz. 32.

272

DUITS RECHT

ren geduld moeten worden door degene die het beslag op het aandeel heeft gelegd. Wat de executiebevoegdheid van de beslaglegger betreft wordt aangenomen dat § 1258 BGB niet analoog van toepassing is. Krachtens die bepaling heeft de pandhouder de keuze tussen het vorderen van verdeling en verkoop van het aandeel. Executie op grond van het beslag daarentegen dient te geschieden volgens de voorschriften die gelden voor verhaal op geldvorderingen. Dat verhaal kan krachtens § 835 ZPO plaats vinden door "Überweisung zur Einziehung", dat wil zeggen door toewijzing van de vordering aan de beslaglegger met als gevolg dat hij inningsbevoegd wordt. Toepassing van deze bepaling op het beslag op een aandeel brengt mee dat dat aandeel bij de executie wordt toegewezen aan de beslaglegger met als gevolg dat hij verdeling van de nalatenschap kan vorderen.183 De beslaglegger zal zich vervolgens kunnen verhalen op de goederen die de beslagene daarbij worden toegedeeld aangezien die goederen krachtens § 1258 Abs. 3 BGB van rechtswege onder het beslag komen te vallen. In plaats van "Überweisung zur Einziehung" is het echter ook mogelijk dat het "Vollstreckungsgericht" op grond van § 857 Abs. 5 ZPO besluit tot "Veräußerung" van het aandeel.184 De beslaglegger zal zich vervolgens kunnen verhalen op de opbrengst daarvan. Uiteindelijk blijkt de wijze van executie op grond van het beslag dus grotendeels overeen te komen met die op grond van een pandrecht; in beide gevallen vindt zij plaats hetzij door een verdeling en daaropvolgende verkoop van de goederen die de debiteur worden toegedeeld, hetzij door verkoop van het aandeel. Valt een nalatenschap toe aan een alleengerechtigde erfgenaam, dan verkrijgen de nalatenschapscrediteuren voorrang boven diens privé-crediteuren indien ze "Nachlaßverwaltung" dan wel "Nachlaßkonkurs" hebben aangevraagd.185 Uit bovenstaande overwegingen kan worden afgeleid dat de nalatenschapscrediteuren van deze middelen geen gebruik behoeven te maken om boven de privé183. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 36; Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 19; Stöber, nr 1691. 184. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 36. De overige mede-erfgenamen beschikken in dat geval niet over het "Vorkaufsrecht" ex § 2034 BGB. 185. Voor "Nachlaßkonkurs" wordt voorrang van de nalatenschapscrediteuren afgeleid uit § 226 KO (zie Lange-Kuchinke, p. 1189). (Vermeld zij overigens dat de Konkursordnung in 1999 vervangen zal worden door de Insolvenzordnung. "Nachlaßkonkurs" zal dan "Nachlaßinsolvenzverfahren" worden genoemd. De voorrang van de nalatenschapscrediteuren is in de Insolvenzordnung vastgelegd in §§ 325 en 327.) Voor "Nachlaßverwaltung" volgt de voorrang van de nalatenschapscrediteuren uit § 1984 Abs. 2 BGB (zie Lange-Kuchinke, p. 1172 e.v en p. 1183).

§ IV.8A.4

273

crediteuren bevoorrecht te geraken indien de nalatenschap toevalt aan meer erfgenamen: een privé-crediteur die beslag heeft gelegd op het aandeel van een mede-erfgenaam moet immers toestaan dat de nalatenschapscrediteuren zich op de afzonderlijke goederen verhalen en dat zij die goederen aldus aan het door hem gelegde beslag onttrekken. In zoverre kan worden gesteld dat een aan meer erfgenamen toekomende nalatenschap in het Duitse recht, evenals in het oude Nederlandse recht, een van rechtswege afgescheiden vermogen vormt. Bij bespreking van het oude Nederlandse recht is de vraag gesteld of deze voorrang van de nalatenschapscrediteuren ook in stand bleef bij het faillissement van een mede-erfgenaam. In de literatuur werd deze vraag bevestigend beantwoord: aangenomen werd dat de nalatenschapscrediteuren dat faillissement bij verhaal op de nalatenschapsgoederen konden negeren en dat zij aldus van rechtswege bevoorrecht waren boven de privé-crediteuren die wel in het faillissement op dienden te komen. In § III.4A zijn vraagtekens gezet bij deze opvatting: geconcludeerd is dat de bevoegdheid van de nalatenschapscrediteuren het faillissement te negeren slechts gebaseerd kon worden op het voorrecht van boedelafscheiding. Wat is in het Duitse recht de rangorde tussen de nalatenschapscrediteuren en de privé-crediteuren bij het faillissement van één der mede-erfgenamen? In de Duitse literatuur wordt deze vraag niet gesteld.186 Wel wordt het geval besproken waarin een deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" failleert.187 Aangenomen wordt dat diens aandeel in het faillissement valt.188 Er zijn twee manieren waarop dat aandeel vervolgens te gelde gemaakt kan worden: verkoop en verdeling. Verkoop zal slechts een geringe opbrengst tot gevolg hebben. Meer voor de hand ligt het dan ook over te gaan tot verdeling.189 De failliete deelgenoot zal bij de verdeling worden vertegenwoordigd door de curator.190 Uit geen enkel voorschrift nu blijkt dat de gemeenschapscrediteuren daarbij bevoorrecht zullen worden boven de persoonlijke crediteuren der deelgenoten. Is dat anders voor het geval de gemeenschap een nalatenschap is?

186. Het geval waarin een mede-erfgenaam failleert wordt in de literatuur niet aan de orde gesteld. Wel wordt het geval besproken waarin een alleengerechtigde erfgenaam failliet gaat. Is er in dat geval geen Nachlaßkonkurs aangevraagd, dan kunnen de nalatenschapscrediteuren zich niet beroepen op § 226 KO ten einde boven de prive-crediteuren bevoorrecht te geraken (zie LangeKuchinke, p. 1193 en 1194). 187. Naar aanleiding van § 234 KO. 188. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 65. 189. Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 65. 190. Ingevolge § 16 KO zal hem een overeenkomst om niet te verdelen niet tegengeworpen kunnen worden.

274

DUITS RECHT

Op de verdeling van een nalatenschap is § 2046 BGB van toepassing. Krachtens de eerste zin van § 2046 Abs. 1 BGB moeten de nalatenschapsschulden worden voldaan alvorens tot verdeling wordt overgegaan.191 Slechts hetgeen na die voldoening overblijft, komt toe aan de erfgenamen, zo blijkt uit § 2047 Abs. 1 BGB.192 Ontlenen de nalatenschapscrediteuren aan deze bepalingen het recht bij voorrang boven de privé-crediteuren te worden voldaan? Dat is niet het geval. In de jurisprudentie wordt namelijk aangenomen dat de nalatenschapscrediteuren zich niet op deze bepalingen kunnen beroepen: § 2046 BGB is een voorschrift dat zich slechts richt tot de mede-erfgenamen onderling.193 Moet bij het ontbreken van een andere wettelijke grondslag worden aangenomen dat de nalatenschapscrediteuren in het Duitse recht bij faillissement van een mede-erfgenaam niet van rechtswege boven de privé-crediteuren zijn bevoorrecht? Hierboven is geconcludeerd dat een privé-crediteur van een mede-erfgenaam die beslag heeft gelegd op diens aandeel in de nalatenschap, moet dulden dat de nalatenschapscrediteuren zich op de nalatenschapsgoederen verhalen. Niet onwaarschijnlijk nu is dat dezelfde conclusie mag worden getrokken voor het geval waarin de mede-erfgenaam failliet is. Zoals de nalatenschapscrediteuren, bij uitwinning van de nalatenschapsgoederen, het door de privé-crediteuren van een mede-erfgenaam op diens aandeel gelegd beslag kunnen negeren, zo zijn zij (de nalatenschapscrediteuren) bij zodanige uitwinning eveneens bevoegd diens faillissement te negeren. Tot slot van deze paragraaf zij vermeld dat er wat betreft de rechten van de nalatenschapscrediteuren bij faillissement van een mede-erfgenaam, een wezenlijk verschil bestaat tussen het oude Nederlandse en het Duitse recht. In het oude Nederlandse recht deelden de schulden van de erflater zich van rechtswege over de erfgenamen in evenredigheid tot hun erfdelen. Als gevolg daarvan moesten de nalatenschapscrediteuren bij faillissement van een medeerfgenaam in beginsel in diens faillissement opkomen indien ze betaling wensten van het deel van de schuld waarvoor hij aansprakelijk was geworden en ze nagelaten hadden afscheiding van de boedel te vorderen. In het Duitse recht daarentegen zijn de mede-erfgenamen vóór de verdeling hoofdelijk aansprakelijk voor de nalatenschapsschulden (§ 2058 BGB). Dientengevolge

191. "Aus dem Nachlasse sind zunächst die Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen." 192. "Der nach der Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten verbleibende Überschuß gebührt den Erben nach dem Verhältnisse der Erbteile." 193. Staudinger-Werner, § 2046 BGB, Rz. 1: "§ 2046 legt den Miterben im Verhältnis zueinander (Innenverhältnis) die Verpflichtung auf, die Nachlaßverbindlichkeiten vorab zu berichtigen, um sich voreinander gegen die aus einer voreiligen Teilung erwachsene strenge Haftung zu schützen (RGZ 95,328). ... Die Glaübiger haben kein Recht auf Einhaltung des § 2046 (BGHZ 57,93 ...)."

§ IV.9

275

kunnen de nalatenschapscrediteuren zich bij het faillissement van een medeerfgenaam ter voldoening van de gehele schuld wenden tot de overige erfgenamen.194

8B.

Vruchtgebruik op een aandeel in de gehele nalatenschap

Voor bezwaring van het aandeel in de gehele nalatenschap met een recht van vruchtgebruik gelden dezelfde regels als voor verpanding daarvan.195 Voor die regels zij daarom verwezen naar § IV.8A.

9.

Beschikken over de "Auseinandersetzungsanspruch" en de "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben"

Veel besproken is de vraag of een deelgenoot behalve over zijn aandeel ook afzonderlijk kan beschikken over de daaruit voortvloeiende "Auseinandersetzungsanspruch" en de "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben." Met de eerste term wordt het recht aangeduid om verdeling te vorderen, met de laatste term het recht op hetgeen een deelgenoot bij verdeling van de gemeenschap zal verkrijgen. In literatuur en jurisprudentie worden deze rechten vaak vereenzelvigd.196 Voor het geval de gemeenschap tussen erfgenamen bestaat, is de vraag naar de overdraagbaarheid van die rechten door het Reichsgericht beantwoord in een arrest uit 1905.197 In dat arrest vergelijkt het Reichsgericht de beschikkingsbevoegdheid van een mede-erfgenaam met die van een maat. Krachtens § 719 Abs. 1 BGB is een maat niet bevoegd te beschikken over zijn aandeel in het maatschapsvermogen:

194. Ingevolge de eerste zin van § 2059 Abs. 1 BGB kan een mede-erfgenaam zich er echter tegen verzetten dat de nalatenschapscrediteuren zich vóór de verdeling ter voldoening van de nalatenschapsschulden verhalen op andere vermogensbestanddelen dan op zijn aandeel in de nalatenschap: "Bis zur Teilung des Nachlasses kann jeder Miterbe die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil an dem Nachlasse hat, verweigern." 195. Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 32; MK-Dütz, § 2033 BGB, Rz. 29. 196. Zie hieronder, aan het einde van deze paragraaf. 197. RGZ 60,126.

276

DUITS RECHT

"Ein Gesellschafter kann nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen; er ist nicht berechtigt, Teilung zu verlangen."

Uit § 717 BGB volgt dat een maat wel bevoegd is te beschikken over zijn "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben": "Die Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnisse gegeneinander zustehen, sind nicht übertragbar. Ausgenommen sind die einem Gesellschafter aus seiner Geschäftsführung zustehenden Ansprüche, soweit deren Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann, sowie die Ansprüche auf einen Gewinnanteil oder auf dasjenige, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt."198

We hebben gezien dat een mede-erfgenaam, in tegenstelling tot een maat, wel bevoegd is te beschikken over zijn aandeel. De verkrijger van dat aandeel zal de vervreemder als deelgenoot in de gemeenschap vervangen. In zijn hoedanigheid van deelgenoot kan de verkrijger gebruik maken van de "Auseinandersetzungsanspruch". Anders dan een maat kan een mede-erfgenaam overgang van die vordering dus bewerkstelligen door zijn aandeel over te dragen. Daaruit leidt het Reichsgericht af dat een afzonderlijke overdracht van de "Auseinandersetzungsanspruch" door een mede-erfgenaam niet mogelijk is: "Denn wenn dem Gesellschafter die Verfügung über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen versagt, aber die Abtretung seiner Ansprüche auf Gewinnanteile, sowie auf das Auseinandersetzungsguthaben gestattet (§§ 717.719 B.G.B.), dagegen dem Miterben nur die Möglichkeit einer Verfügung über seinen Anteil am Nachlaß gewährt, an die Übereignung zu vollem Recht aber die Verpflichtung des Übernehmers für die Nachlaßschulden geknüpft wird (§§ 2033. 2371. 2382. 2384. 2385), so ist hieraus die Folgerung zu ziehen, daß wohl der Gesellschafter, nicht aber der Miterbe den Auseinandersetzungsanspruch mit der in § 398 B.G.B. bezeichneten Wirkung abtreten kann."199

In deze overwegingen acht het Reichgericht mede van belang dat de verkrijger van het aandeel in een nalatenschap aansprakelijk wordt voor de nalatenschapsschulden. Verderop in het arrest is een toelichting op het belang van die aansprakelijkheid te vinden. In verband met die aansprakelijkheid, zo overweegt het Reichsgericht, zou afzonderlijke overdraagbaarheid van de "Auseinandersetzungsanspruch" tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden, te weten in het geval waarin een mede-erfgenaam na overdracht van die vordering aan een bepaalde persoon (A) zijn aandeel over zou dragen aan een ander (B). Die ander zou bij een verdeling met lege handen achter blijven. Niet hij (B), maar de verkrijger van de "Auseinandersetzungsanspruch" (A) zou immers partij zijn bij de verdeling. Hoewel de verkrijger van het aandeel (B) dus niets zou krijgen toegedeeld, zou hij wel het gevaar lopen aansprakelijk te worden voor de nalatenschapsschulden:

198. Cursivering van mij, WvH. 199. RGZ 60,132.

§ IV.9

277

"Würde nun aber ein Miterbe nicht nur gemäß §§ 2033, 2371 B.G.B. seinen Anteil an dem Nachlaß verkaufen können, sondern überdies noch, ebenso wie der Gesellschafter zufolge § 717, die rechtliche Macht haben, seinen Auseinandersetzungsanspruch abzutreten, so würde die Möglichkeit vorhanden sein, daß er zunächst diesen Anspruch abtreten und dann über seinen Anteil im ganzen verfügen könnte, und das würde zu der Folge führen, daß der Käufer des Anteils nichts erhielte, dagegen vielleicht für Nachlaßverbindlichkeiten mit seinem eigenen Vermögen einzustehen hätte."200

Dit gevolg achtte het Reichsgericht onaanvaardbaar. Aldus kwam het tot de conclusie dat de "Auseinandersetzungsanspruch" niet afzonderlijk van het aandeel in de nalatenschap overgedragen kan worden. Voor deze conclusie is steun te vinden in de parlementaire geschiedenis en wel in de toelichting van de wetgever op de regel dat een aandeel in de nalatenschap in beslag kan worden genomen. Ogenschijnlijk wijkt het BGB met die regel af van het daarvóór geldende recht. Vóór invoering van het BGB werden de persoonlijke crediteuren van een mede-erfgenaam namelijk niet bevoegd geacht beslag te leggen op diens aandeel in de nalatenschap. Zij waren echter wel bevoegd beslag te leggen op diens "Auseinandersetzungsanspruch". Volgens de wetgever nu is het verschil tussen beide beslagen slechts terminologisch van aard. Het verschil in terminologie is te verklaren uit het spraakgebruik bij de Romeinen. Zij zouden een recht vaak aanduiden met de uit dat recht voortvloeiende actie: "Letztere entspreche auch dem geltenden Rechte, denn die vielfach gebrauchte Aushülfe, daß man den dem Miterben zustehenden "Anspruch auf Auseinandersetzung" pfände und überweise, unterscheide sich von einer Zwangsvollstreckung in den Antheil nur durch den Ausdruck, indem man nach röm. Sprachgebrauche an Stelle des jus die actio bezeichne."201

Beslag op de "Auseinandersetzungsanspruch" mag volgens de wetgever blijkens deze woorden worden vereenzelvigd met beslag op het aandeel. Daaruit volgt dat de wetgever een zelfstandig bestaan van die actie, onafhankelijk van het aandeel, niet erkende. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de wetgever afzonderlijke vervreemding dan wel uitwinning van die actie niet mogelijk achtte.202 Opmerking verdient dat in de zojuist afgedrukte overwegingen van de wetgever slechts de "Auseinandersetzungsanspruch" aan de orde kwam en niet de "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben". Zoals hierboven is opgemerkt wordt in de literatuur en jurisprudentie tussen beide acties geen onder-

200. RGZ 60,132. 201. Mugdan V, p. 498. 202. Zöller-Stöber, § 859 ZPO, Rz. 15; Stöber, nr 1666; Stein-Jonas-Brehm, § 859 ZPO, Rz. 27.

278

DUITS RECHT

scheid gemaakt bij beantwoording van de vraag of zij vatbaar zijn voor beschikking dan wel uitwinning.203,204 Tot nog toe zijn slechts de uit het aandeel van een mede-erfgenaam voortvloeiende acties besproken. Hoe moeten bovengestelde vragen worden beantwoord indien het geen nalatenschap betreft maar een "Bruchteilsgemeinschaft"? Ook in dat geval wordt aangenomen dat vervreemding205 dan wel uitwinning206 los van het aandeel niet mogelijk is. Zo stelt bijvoorbeeld StaudingerLanghein: "Eine Übertragung des Anteils ohne den Aufhebungsanspruch oder des Aufhebungsanspruch ohne den Anteil ist nicht möglich. Denn das Miteigentum oder eine sonstige Mitberechtigung wäre, vom Aufhebungsanspruch getrennt, seines wesentlichen Inhalts entkleidet, der eben darin besteht, daß der Miteigentümer oder sonstwie Mitberechtigte sei es Teilung in Natur, sei es Verkauf und Teilung des Erlöses verlangen kann."207

203. Dat blijkt ook uit het arrest van het Reichsgericht. In het daarin te beoordelen geval was niet de "Auseinandersetzungsanspruch" overgedragen maar de "Anspruch auf dasjenige, was ihr bei der Auseinandersetzung zukomme" (p. 128). Vervolgens was het aandeel van de betrokken medeerfgename in beslag genomen. Op grond van de hierboven afgedrukte overwegingen besloot het Reichsgericht dat de overdracht van die vordering niet aan de beslaglegger tegengeworpen kon worden. In die overwegingen ging het Reichsgericht echter uit van overdracht van de "Auseinandersetzungsanspruch". Daaruit blijkt dat het Reichsgericht beide acties met elkaar vereenzelvigde. Zo ook bijvoorbeeld Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz. 12. Zie voor bespreking van het arrest ook Stöber, nr 1666. 204. Tracht men desondanks één van die acties over te dragen, dan kan een dergelijke overdracht in de regel krachtens § 140 BGB worden "umgedeutet" in de overdracht van een aandeel (Staudinger-Werner, § 2033 BGB, Rz 13). § 140 BGB bepaalt het volgende: "Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, daß dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde." Voor het beslag geldt hetzelfde: Stöber, nr 1666. 205. Anders echter Hoffmann. Hij (p. 21) acht overdracht van de "Auseinandersetzungsanspruch" door de mede-eigenaar van een stuk grond niet mogelijk maar overdracht van de "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben" wel. 206. In § IV.5B.2e is gebleken dat verschillende schrijvers en het Bundesgerichtshof het echter wel mogelijk achten beslag te leggen op de "Auseinandersetzungsanspruch" van een deelgenoot in een stuk grond, dit omdat de houder van een "Sicherheitshypothek" volgens hen niet bevoegd is verdeling te vorderen. 207. Staudinger-Langhein, § 749 BGB, Rz. 54.

§ IV.10

10.

279

Conclusie Duits recht

Naast regels voor enkele bijzondere vormen van gemeenschap zijn in het Duitse BGB ook regels opgenomen voor de gemeenschap in het algemeen. Deze regels zijn te vinden in titel 15 van boek 2. Daarin is niet uitdrukkelijk vastgelegd op welke wijze de verdeling van een gemeenschap werkt. De werking van de verdeling kan wel worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis van het BGB: zij werkt slechts obligatoir en moet uitgevoerd worden door leveringen. Zij heeft geen terugwerkende kracht. Het Duitse recht wijkt daarmee af van het Franse en het oude Nederlandse recht. De gemeenschap waarop titel 15 van boek 2 onverkort van toepassing is, wordt een "Bruchteilsgemeinschaft" genoemd. Een aandeel in een zodanige gemeenschap wordt beschouwd als "selbständiges freies Vermögensobjekt des Theilhabers" waarover vrij beschikt kan worden. Deze beschikkingsbevoegdheid is vastgelegd in § 747 S.1 BGB. Beperking of uitsluiting van die bevoegdheid bij overeenkomst heeft slechts obligatoire werking: zij kan niet worden tegengeworpen aan degene die het aandeel in strijd met een dergelijke overeenkomst overgedragen heeft gekregen. De bevoegdheid het aandeel over te dragen, brengt voor de deelgenoten het gevaar mee in de gemeenschap te worden geconfronteerd met een hun onwelgevallige derde. Bij de totstandkoming van het BGB is voorgesteld dat gevaar voor de deelgenoten uit te sluiten door hun een recht van voorkoop toe te kennen. Dit voorstel werd afgewezen omdat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan de vrije overdraagbaarheid van het aandeel. Twee andere voorstellen ter bescherming van de overige deelgenoten zijn wel aanvaard. In de eerste plaats is de verkrijger van een aandeel gebonden verklaard aan overeenkomsten die door de oorspronkelijke deelgenoten ter zake van de gemeenschap waren gesloten. In de tweede plaats zijn de overige deelgenoten bevoegd verklaard de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan hen had, in mindering te brengen op hetgeen de verkrijger zal worden toegedeeld. Deze maatregelen doen afbreuk aan de door de wetgever gewenste vrije overdraagbaarheid van het aandeel. Dit doet de vraag rijzen of het niet eenvoudiger was geweest de deelgenoten op andere wijze te beschermen tegen de ongewenste gevolgen van de overdracht van een aandeel, te weten door hun toestemming voor die overdracht te eisen. Met de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken, correspondeert de bevoegdheid van zijn persoonlijke crediteuren dat aandeel in beslag te nemen. Behoort het goed tot het "bewegliche Vermögen" dan ontstaat door de beslaglegging een "Pfändungspfandrecht". Dat recht geeft de bevoegd-

280

DUITS RECHT

heid tot executie. Die executie kan geschieden door verkoop van het aandeel dan wel door het vorderen van verdeling en daaropvolgende verkoop van de goederen die de beslagene zijn toegedeeld. Aangezien de executie-opbrengst van het aandeel veelal gering zal zijn, is het in de meeste gevallen verstandig voor laatstgenoemde mogelijkheid te kiezen. Een door de deelgenoten gesloten overeenkomst waarbij de verdeling is uitgesloten, kan daarbij niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Beslaglegging op het aandeel in een goed dat behoort tot het "unbewegliche Vermögen" kan geschieden door inschrijving van een "Sicherungshypothek". Getwist wordt over het antwoord op de vraag of ook de houder daarvan bevoegd is verdeling te vorderen. Voor de praktijk wordt daarom aangeraden behalve op het aandeel ook beslag te leggen op de daaruit voortvloeiende vordering tot verdeling. In zoverre is deze praktijk opmerkelijk te noemen dat overdracht van die vordering los van het aandeel niet mogelijk wordt geacht. Behalve voor overdracht en beslag is het aandeel ook vatbaar voor bezwaring met beperkte rechten. Merkwaardigerwijze wordt voor de gevolgen daarvan een onderscheid gemaakt tussen aan de ene kant het recht van hypotheek, en aan de andere kant de rechten van pand en vruchtgebruik. Wat het recht van hypotheek betreft is gekozen voor de in het Romeinse recht aanvaarde opvatting van Labeo, volgens welke dat recht ongeacht de wijze van verdeling in stand bleef. Voor de rechten van pand en vruchtgebruik is echter gekozen voor de opvatting die Trebatius verdedigde voor het Romeinse recht: het beperkte recht komt te rusten op hetgeen de hoofdgerechtigde bij de verdeling in plaats van zijn aandeel wordt toegescheiden. Noch in de parlementaire geschiedenis, noch in de literatuur is een verklaring te vinden voor dit verschil tussen het recht van hypotheek enerzijds en de rechten van pand en vruchtgebruik anderzijds. Beide regels hebben hun voor- en nadelen. Een voordeel van de door Labeo verdedigde regel is dat zij geen afbreuk doet aan de zekerheidswaarde van het hypotheekrecht. Een nadeel is dat door verhypothekering aan de overige deelgenoten de mogelijkheid ontnomen kan worden een onbezwaard gedeelte van het goed toegedeeld te krijgen. Dit nadeel had voorkomen kunnen worden door voor de verhypothekering toestemming van de overige deelgenoten te eisen. Een voordeel van de door Trebatius verdedigde oplossing is dat de bezwaring de overige deelgenoten niet de mogelijkheid ontneemt het goed of een deel daarvan onbezwaard toegedeeld te krijgen. Een nadeel is dat zij afbreuk doet aan de zekerheidswaarde van het pandrecht. Overigens wordt in de huidige regeling aan de onzekerheid van de pandhouder en de vruchtge-

§ IV.10

bruiker bijgedragen door de opvatting dat het beperkte recht niet van rechtswege komt te rusten op hetgeen daarbij in de het aandeel, maar dat daarvoor een hernieuwde bezwaring opvatting moet echter worden verworpen: zij berust op een pretatie van de parlementaire geschiedenis.

281 bij de verdeling plaats komt van is vereist. Deze verkeerde inter-

In het eerste ontwerp van het BGB zag de wetgever geen reden van de regels van de "Bruchteilsgemeinschaft" af te wijken voor het geval dat de gemeenschap bestond tussen mede-erfgenamen. In het tweede ontwerp veranderde hij van inzicht: voornamelijk ter bescherming van de nalatenschapscrediteuren besloot hij voor de nalatenschap de regels van de "Gesamthandsgemeinschaft" op te nemen. Volgens de wetgever bracht dat mee dat het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap niet erkend kan worden; een mede-erfgenaam heeft slechts een aandeel in de gehele nalatenschap dat beschouwd moet worden als "einheitliches Recht". Voor deze opvatting verwees de wetgever naar het Pruisische recht. In de Pruisische rechtspraak werd die opvatting gebruikt om te komen tot de niet in de wet zelf vastgelegde onbevoegdheid van een mede-erfgenaam te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. In het BGB is die onbevoegdheid wel in de wet vastgelegd, te weten in § 2033 Abs. 2. De wetgever heeft deze bepaling niet uitdrukkelijk toegelicht. Door verschillende schrijvers wordt zij verklaard uit de zojuist vermelde opvatting van de wetgever dat een medeerfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap. Door andere schrijvers wordt deze opvatting verworpen en wordt een verklaring van meer praktische aard gegeven: het verbod van § 2033 Abs. 2 BGB strekt tot bescherming van de overige erfgenamen en de nalatenschapscrediteuren. In het oude Nederlandse recht was een mede-erfgenaam wel bevoegd te beschikken over zijn aandeel in een goed uit de nalatenschap indien hij daarvoor toestemming van de overige erfgenamen had verkregen. In het Duitse recht volstaat die toestemming niet: beschikking is slechts mogelijk indien de "Gesamthandsgemeinschaft" ten aanzien van dat goed wordt omgezet in een "Bruchteilsgemeinschaft". Die omzetting wordt gezien als een wijze van verdeling die door een zakenrechtelijke handeling uitgevoerd moet worden. Voor grond is daarvoor dientengevolge inschrijving in het "Grundbuch" vereist. Beschikken over zijn aandeel in de gehele nalatenschap is een mede-erfgenaam wel toegestaan. In overeenstemming met het Franse recht is de mede-erfgenamen echter een "Vorkaufsrecht" toegekend waarmee zij derden uit de gemeenschap kunnen weren. Het Duitse recht wijkt daarmee af van het oude Nederlandse recht. Een nadeel van het recht van voorkoop is dat het de erfgenamen

282

DUITS RECHT

in staat stelt de overeenkomst te frustreren waarmee zij zich hebben verplicht om niet tot verdeling over te gaan. Dit gevolg had voorkomen kunnen worden door de erfgenamen op andere wijze te beschermen tegen het binnendringen van hun onwelgevallige derden in de nalatenschap, te weten door voor de overdracht van een aandeel in de gehele nalatenschap hun toestemming te eisen. Een meer in het oog springend verschil met het oude Nederlandse recht dan toekenning van het recht van voorkoop is de mogelijkheid het aandeel over te dragen door middel van één leveringshandeling, namelijk door middel van een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst. Anders dan bij de overdracht van de gehele nalatenschap door een alleen-gerechtigde erfgenaam hoeft daarbij niet voldaan te worden aan de leveringsvoorschriften die gelden voor overdracht van de afzonderlijke bestanddelen daarvan; dit is een logisch gevolg van de opvatting van de wetgever dat een mede-erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap hetwelk beschouwd moet worden als "einheitliches Recht". Wat percelen grond uit de nalatenschap betreft, doet de verkrijger er echter verstandig aan die leveringsvoorschriften wel degelijk in acht te nemen. Laat hij namelijk na de levering in het "Grundbuch" bij die percelen in te schrijven, dan loopt hij het gevaar te worden geconfronteerd met derden te goeder trouw aan wie de overdracht niet kan worden tegengeworpen. In de Nederlandse literatuur is als voordeel van de mogelijkheid het aandeel door middel van één handeling te leveren, aangevoerd dat daardoor buiten twijfel zou staan dat de verkrijger alle bevoegdheden verwerft die de vervreemder in zijn kwaliteit van mede-erfgenaam uit kon oefenen. In het Duitse recht blijkt dit voordeel niet te zijn verwezenlijkt, omdat wordt aangenomen dat verschillende bevoegdheden ondanks de overdracht aan de vervreemder blijven toebehoren. Wel een voordeel van de Duitse oplossing is dat daarmee het probleem uit het oude Nederlandse recht is voorkomen dat het aandeel in de gehele nalatenschap overgedragen dient te worden door levering van de aandelen in de afzonderlijke goederen daarvan, dit terwijl een medeerfgenaam niet bevoegd is over laatstgenoemde aandelen te beschikken. Behalve overdracht van het aandeel is ook beslaglegging daarop mogelijk. In tegenstelling tot het Franse en oude Nederlandse recht is in het Duitse recht veel aandacht aan deze beslagmogelijkheid geschonken. Beslaglegging dient te geschieden overeenkomstig de voorschriften die gelden voor verhaal op vorderingen. De mede-erfgenamen van de beslagene worden daarbij behandeld als diens schuldenaren. Als gevolg van de beslaglegging geraakt het aandeel als "einheitliches Recht" bezwaard met een "Pfändungspfandrecht". Om het

§ IV.10

283

mogelijk te maken het beslag aan derden tegen te werpen is het wat de stukken grond uit de nalatenschap betreft wenselijk het "Pfändungspfandrecht" in het "Grundbuch" in te schrijven. Executie kan plaatsvinden op twee manieren. In de eerste plaats door vervreemding van het aandeel en verhaal op de opbrengst daarvan. Praktischer is de tweede wijze van tegeldemaking, te weten het vorderen van verdeling. Krachtens analoge toepassing van de voorschriften voor het op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigd pandrecht heeft de beslaglegger recht op medewerking aan de verdeling. Bij de verdeling komen de aan de beslagene toegedeelde goederen van rechtswege onder het beslag te liggen. Uiteindelijk kan de beslaglegger zich op die goederen verhalen. Omdat de beslaglegger zich niet kan verzetten tegen uitwinning van nalatenschapsgoederen door de nalatenschapscrediteuren worden laatstgenoemden in feite boven hem bevoorrecht. Aannemelijk is dat deze bevoorrechte positie van de nalatenschapscrediteuren ook wordt erkend bij faillissement van de mede-erfgenaam. Als "einheitliches Recht" kan het aandeel worden bezwaard met een pandrecht of recht van vruchtgebruik. Verpanding dient evenals levering te worden verricht door middel van een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst. Op het aldus gevestigde pandrecht zijn de regels voor het op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde pandrecht analoog van toepassing. Dat brengt mee dat de gevolgen van het pandrecht grotendeels overeen komen met de zojuist beschreven gevolgen van het beslag. Zo zal inschrijving in het "Grundbuch" plaats moeten vinden om het mogelijk te maken het pandrecht tegen te werpen aan een derde te goeder trouw die een stuk grond uit de nalatenschap heeft verkregen. Bij de verdeling, waar de medewerking van de pandhouder voor is vereist, zal het pandrecht van rechtswege komen te rusten op hetgeen de pandgever wordt toegedeeld. Executie kan evenals bij het beslag plaatsvinden door het vorderen van verdeling en daaropvolgend verhaal op hetgeen de pandgever is toegedeeld dan wel door verkoop van het aandeel met verhaal op de opbrengst daarvan. Onvoorwaardelijke zekerheid wordt door het pandrecht niet verschaft. De pandhouder moet er namelijk rekening mee houden dat de overige erfgenamen de schulden die de pandgever ter zake van de nalatenschap aan hen had, in mindering brengen op hetgeen hem wordt toegedeeld. Eveneens moet hij dulden dat de nalatenschapscrediteuren zich verhalen op de nalatenschapsgoederen. In beide gevallen dreigt voor de pandhouder het gevaar met lege handen achter te blijven. In zoverre is het op een aandeel in de nalatenschap gevestigde pandrecht inhoudelijk te vergelijken met een pandrecht op de aan de

284

DUITS RECHT

pandgever toekomende "Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben", dat wil zeggen op de vordering van de pandgever op datgene wat hij uit de nalatenschap te goed heeft na voldoening van de schulden die hij ter zake van de nalatenschap aan de overige mede-erfgenamen heeft en van de schulden aan de nalatenschapscrediteuren. Bij de maatschap, waar beschikking over een aandeel is uitgesloten, is deze vordering voor vervreemding vatbaar. Bij de nalatenschap, waar beschikking over een aandeel is toegestaan, wordt aangenomen dat die vordering niet voor afzonderlijke vervreemding vatbaar is.