‘Gerommel in de Polder’ Een kwalitatief onderzoek naar de belangen van de werkgever in een op zijn initiatief gestarte individuele ontslagprocedure binnen het huidige en het toekomstige ontslagrecht en de optimale ontslagprocedure, bezien vanuit de positie van de werkgever
Studie:
Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht
Naam:
Rimke van de Laarschot
Studentnummer:
415263
Examencommissie:
mw. mr. C.M.C. van Zeeland & mr. A.D.M. van Rijs
Afstudeerdatum:
26 februari 2014
1
Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht, aan Tilburg University.
Mijn studententijd kenmerkt zich als een periode van groei en ontwikkeling. Tijdens mijn studie heb ik getracht alles eruit te halen wat erin zit; op eigen initiatief op zoek naar alle mogelijkheden die het (studenten)leven biedt. Dit heeft geresulteerd in mooie kansen die ik met beide handen heb aangegrepen. Met deze scriptie sluit ik mijn studie aan Tilburg University af. Dit betekent echter niet dat ook de periode van groei en ontwikkeling tot een einde komt. Zoals het een goed jurist betaamt, is men immers nooit uitgeleerd. Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik mijn begeleiders Corry van Zeeland en André van Rijs hartelijk bedanken voor de tijd en moeite die zij hebben gestoken in de begeleiding bij deze scriptie. Mede dankzij hen is het onderhavige onderzoek in deze vorm tot stand gekomen. De tussentijdse besprekingen waren van grote waarde. Daarnaast gaat mijn dank uit naar Saskia Breukels en Marco Veenstra van AWVN, die middels een diepte-interview een nog vollediger beeld hebben geschetst van de belangen en ervaringen van werkgevers in een ontslagprocedure. Verder gaat mijn dank uit naar mijn familie en vriend, vrienden en vriendinnen en iedereen die heeft bijgedragen aan mijn ontwikkeling, op wat voor manier dan ook.
Rimke van de Laarschot Tilburg, januari 2014
2
Inhoudsopgave 1
Inleiding....................................................................................................................... 6 1.1
Inleiding ................................................................................................................................... 6
1.2
Onderzoeksvraag en deelvragen............................................................................................. 6
1.2.1 1.2.2
2
Onderzoeksmethode ............................................................................................................... 7
1.4
Leeswijzer ............................................................................................................................... 7
Belangen van de werkgever in een ontslagprocedure .......................................... 8 2.1
Belangen ................................................................................................................................. 8
2.2
Behoeftetheorie ....................................................................................................................... 8
2.2.1
Economische aspecten ....................................................................................................... 9
2.2.2
Juridische aspecten .......................................................................................................... 12
2.2.3
Emotioneel aspect............................................................................................................. 13
2.2.4
Overige belangen .............................................................................................................. 14 Rechtvaardigheid en percepties van rechtvaardigheid .......................................................... 15
2.3.1
Distributieve rechtvaardigheid ........................................................................................... 15
2.3.2
Procedurele rechtvaardigheid ........................................................................................... 15
2.3.3
Interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid ........................................................... 17
2.4
Samenvatting ........................................................................................................................ 18
Huidige ontslagrecht ............................................................................................... 19 3.1
Ontslagrecht .......................................................................................................................... 19
3.2
Ontbindingsprocedure kantonrechter (artikel 7:685 BW) ....................................................... 19
3.2.1
Dringende reden ............................................................................................................... 20
3.2.2
Verandering in de omstandigheden .................................................................................. 20
3.2.3
Opzegverboden................................................................................................................. 20
3.2.4
Duur van de procedure en behandeling ............................................................................ 21
3.2.5
Tijdstip van eindigen van de arbeidsovereenkomst ........................................................... 21
3.2.6
Vergoeding en Kantonrechtersformule .............................................................................. 21
3.2.7
Rechtsmiddelen ................................................................................................................ 23
3.2.8
Kosten ............................................................................................................................... 23
3.3
Opzegging met toestemming van het UWV (artikel 6 BBA) ................................................... 24
3.3.1
Procedure en ontslaggronden ........................................................................................... 24
3.3.2
Duur van de procedure en behandeling ............................................................................ 25
3.3.3
Geldigheid toestemming ................................................................................................... 25
3.3.4
Opzegtermijn ..................................................................................................................... 26
3.3.5
Rechtsmiddelen ................................................................................................................ 26
3.3.6
Kosten ............................................................................................................................... 26
3.4
4
Deelvragen .......................................................................................................................... 7
1.3
2.3
3
Centrale onderzoeksvraag .................................................................................................. 6
Verschillen en overeenkomsten beide procedures ................................................................ 26
3.4.1
Schematisch overzicht ...................................................................................................... 26
3.4.2
Samenvatting verschillen en overeenkomsten .................................................................. 28
Ontwikkelingen in het ontslagrecht ....................................................................... 30
3
4.1
Wijzigingen ........................................................................................................................ 30
4.1.2
Van ontslagvergoeding naar transitievergoeding .............................................................. 31
4.1.3
Rechtsmiddelen ................................................................................................................ 32
4.1.4
Goed werkgever- en werknemerschap ............................................................................. 32
4.2
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid........................................................................................... 33
4.2.1
Wijzigingen ........................................................................................................................ 33
4.2.2
UWV-procedure ................................................................................................................ 33
4.2.3
Ontbindingsprocedure ....................................................................................................... 34
4.2.4
Transitievergoeding ........................................................................................................... 35
4.2.5
Verrekenen opzegtermijn met procedureduur ................................................................... 36
4.2.6
Hoger beroep en cassatie ontbindingsprocedure .............................................................. 36
4.2.7
Beroepsmogelijkheden UWV-procedure ........................................................................... 36
4.2.8
Billijke vergoeding naast transitievergoeding .................................................................... 37
4.3 4.3.1
5
Sociaal akkoord en Begrotingsakkoord ................................................................................. 30
4.1.1
Samenvatting ........................................................................................................................ 37 Verschillen en overeenkomsten ........................................................................................ 38
Ontslagrecht en de belangen van de werkgever .................................................. 41 5.1
Economische belangen ......................................................................................................... 41
5.1.1
Huidige ontslagrecht ......................................................................................................... 41
5.1.2
Toekomstige ontslagrecht ................................................................................................. 43
5.1.3
Belang van de werkgever .................................................................................................. 44
5.2
Juridische aspecten ............................................................................................................... 46
5.2.1
Juridisch inhoudelijk .......................................................................................................... 46
5.2.2
Rechtsbijstand................................................................................................................... 47
5.3
Emotie ................................................................................................................................... 47
5.4
Overige belangen .................................................................................................................. 47
5.4.1
Snelheid procedure en duidelijkheid op korte termijn ........................................................ 47
5.4.2
Interne en externe reputatie / precedentwerking ............................................................... 49
5.4.3
Macht ................................................................................................................................ 49
5.4.4
Aandeelhoudersbelang ..................................................................................................... 50
5.5
Rechtvaardigheid en percepties van rechtvaardigheid .......................................................... 50
5.5.1
Distributieve rechtvaardigheid ........................................................................................... 50
5.5.2
Procedurele rechtvaardigheid ........................................................................................... 51
5.5.3
Interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid ........................................................... 54
5.6
Overige relevante belangen .................................................................................................. 54
5.7
Optimale individuele ontslagprocedure vanuit positie werkgever .......................................... 54
5.8
Samenvatting ........................................................................................................................ 57
6
Conclusie .................................................................................................................. 61
7
Literatuur................................................................................................................... 65 7.1
Boeken .................................................................................................................................. 65
7.2
Tijdschriftartikelen.................................................................................................................. 67
7.3
Kamerstukken........................................................................................................................ 69
7.4
Jurisprudentieregister ............................................................................................................ 69
7.5
Overig .................................................................................................................................... 70 4
Begrippenlijst AA
Ars Aequi
ArA
Arbeidsrechtelijke Annotaties
Awb
Algemene wet bestuursrecht
AWVN
Algemene Werkgeversvereniging VNO-NCW
Bb
Bedrijfsjuridische berichten
BBA
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BOU
Beleidsregels Ontslagtaak UWV
BW
Burgerlijk Wetboek
HRM
Human Resource Management
MKB
Midden- en Kleinbedrijf
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
NJB
Nederlands Juristenblad
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
SMA
Sociaal Maandblad Arbeid
TRA
Tijdschrift Recht en Arbeid
UWV
Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WW
Werkloosheidswet
5
1 Inleiding 1.1
Inleiding
Het Nederlandse ontslagrecht is de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van gesprek. In tijden van economische crisis bestaat behoefte aan zekerheid en duidelijkheid en het huidige ontslagrecht zou daar niet op aansluiten. De voortdurende recessie is voor de politiek op dit moment de voornaamste aanleiding het ontslagrecht te hervormen.1 De hervorming krijgt gestalte in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, dat inmiddels bij de Tweede Kamer is ingediend.2 Het wetsvoorstel beoogt een eenduidig en eenvoudig ontslagrecht, dat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.3
Nu het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid bij de Tweede Kamer is ingediend, lijkt een aanpassing van het ontslagrecht nabij. Toch is er geen enkele garantie. Vele wetsvoorstellen gingen het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid in de afgelopen decennia voor, maar zijn stuk voor stuk gesneuveld.4 Uit de in de loop der jaren ingediende voorstellen blijkt dat de onvrede over het ontslagrecht reeds langere tijd bestaat en dat de thans gewenste hervorming niet enkel door de crisis is ingegeven.
De afspraken uit het aan het wetsvoorstel ten grondslag liggende Sociaal Akkoord beogen een verbetering van de ontslagbescherming voor zowel werkgever als werknemer.5 Dit is in zekere zin opvallend, aangezien het ontslagrecht veelal vanuit de positie van de werknemer wordt beoordeeld, waarbij de ontslagbescherming van de werknemer een prominente rol speelt. Hoewel de belangen van een werknemer in een individuele ontslagprocedure zeker niet moeten worden onderschat, zijn ook de belangen van de werkgever relevant. In dit onderzoek staat de positie van de werkgever6 centraal, om te bezien of het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid daadwerkelijk in het belang van (de positie van) de werkgever is en of de voorgestelde aanpassingen inderdaad een verbetering van zijn positie opleveren.
1.2 1.2.1
Onderzoeksvraag en deelvragen Centrale onderzoeksvraag
De vraag die centraal staat in het onderzoek luidt: 1
Sociaal Akkoord 2013, p. 5. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. 4 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 1, Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 1, Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nr. 1 en Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1. 5 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 6 Opmerking verdient dat het niet altijd mogelijk is te spreken over ‘de werkgever’; zo nodig wordt een onderscheid gemaakt tussen het MKB en grotere werkgevers. 2
6
“Hoe zou een ‘optimale’ individuele ontslagprocedure eruit moeten zien, die zoveel mogelijk tegemoetkomt aan de wensen en belangen (van de positie) van de werkgever?“ 1.2.2
Deelvragen
De centrale onderzoeksvraag zal worden uitgewerkt aan de hand van de volgende deelvragen: -
Welke wensen en belangen heeft een werkgever in een op zijn initiatief gestarte individuele ontslagprocedure?
-
In hoeverre komt het huidige Nederlandse ontslagrecht tegemoet aan de belangen van de werkgever in een op zijn initiatief gestarte individuele ontslagprocedure?
-
Wat zijn de ontwikkelingen op het gebied van ontslagrecht/ontslagprocedures en in hoeverre komen deze tegemoet aan de belangen van de werkgever?
Aan de hand van vorenstaande onderzoeksvragen wordt onderzocht en geïnventariseerd in hoeverre het huidige ontslagrecht en het toekomstige ontslagrecht tegemoetkomen aan de belangen en behoeften van de werkgever. De resultaten van dit onderzoek geven vervolgens een overzicht van de belangen en behoeften waaraan een optimale ontslagprocedure voor de werkgever zou moeten voldoen.
1.3
Onderzoeksmethode
Voor het schrijven van dit onderzoek is gebruik gemaakt van (multidisciplinair) literatuuronderzoek en onderzoek in de wetsgeschiedenis (waaronder ook recente Kamerstukken). Verder is kwalitatief onderzoek verricht; de in de literatuur aangetroffen hypotheses zijn in een diepte-interview met werkgeversbelangenvereniging AWVN getoetst.
1.4
Leeswijzer
Het onderzoek is onderverdeeld in 5 inhoudelijke hoofdstukken. Allereerst worden in hoofdstuk 2 de belangen van de werkgever die zijn werknemer eenzijdig in een ontslagprocedure betrekt, uiteengezet. Het daaropvolgende hoofdstuk behandelt het huidige Nederlandse ontslagrecht en in hoofdstuk 4 worden de ontwikkelingen van de afgelopen jaren op het terrein van het ontslagrecht behandeld. In hoofdstuk 5 wordt geïnventariseerd of en in hoeverre het huidige en het toekomstige ontslagrecht tegemoetkomen aan de belangen en behoeften van de werkgever. Hoofdstuk 6 betreft de conclusie en dit hoofdstuk geeft antwoord op de centrale onderzoeksvraag. 7
2 Belangen van de werkgever in een ontslagprocedure Werkgevers die de arbeidsovereenkomst met een werknemer eenzijdig via een ontslagprocedure willen beëindigen, hebben verschillende belangen in een dergelijke procedure. In dit hoofdstuk komen deze (onderliggende) belangen en behoeften van de werkgever in een ontslagprocedure aan de orde. Binnen deze belangen valt een onderscheid te maken tussen procedurele aspecten en aspecten met betrekking tot de inhoudelijke uitkomst van de procedure. Dit onderscheid komt voort uit de drie kenmerken waarop rechtvaardigheid door leken wordt beoordeeld, te weten: de kosten van rechtspraak, de kwaliteit van de procedure en de kwaliteit van de uitkomst van de procedure.7
2.1
Belangen
Voordat wordt overgegaan tot inventarisatie van de specifieke belangen van de werkgever, is het essentieel te omschrijven wat onder belangen wordt verstaan. Bij belangen gaat het om onderliggende wensen, behoeften, verlangens, zorgen en angsten die ten grondslag liggen aan de motivatie om iets te bereiken.8 Fisher, Ury en Patton omschrijven belangen als de stille drijfveren achter de heisa van posities.9 Belangen bepalen je beslissingen en je handelen.10
2.2
Behoeftetheorie
Menkel-Maedow heeft met betrekking tot probleemoplossing de needs theory ontwikkeld.11 Deze theorie houdt in dat partijen in een procedure onderliggende behoeftes hebben, welke zij vervuld of gecompenseerd willen zien. Hoewel partijen in een procedure vaak om een vergoeding van hun schade verzoeken, is deze vergoeding in werkelijkheid een belichaming van bepaalde onderliggende basisbehoeftes. Wanneer deze behoeftes verder worden gespecificeerd, is het mogelijk te komen tot een betere oplossing van geschillen.
Om tot een specificering van de onderliggende behoeftes te komen, maakt MenkelMaedow een onderverdeling in de needs van partijen.12 Deze onderverdeling is als volgt: economisch; juridisch; sociaal; psychologisch en ethisch/moreel. Bij deze onderverdeling merkt Menkel-Meadow op dat het de voorkeur heeft de needs van beide partijen te inventariseren, zodat tot een optimale oplossing op het geschil kan 7
Gramatikov e.a. 2010, p. 27. Fisher, Ury & Patton 1991, p. 41 en Lewicki, Barry & Saunders 2010, p.79. 9 Fisher, Ury & Patton 1991, p. 41. 10 Fisher, Ury & Patton 1991, p. 41. 11 Menkel-Meadow 1984, p. 795. 12 Menkel-Meadow 1984, p. 803. 8
8
worden gekomen.13 Bovendien is het mogelijk dat beide partijen dezelfde of overlappende behoeftes hebben.14 Verder is nog van belang hoeveel waarde aan de specifieke behoeftes door partijen wordt gehecht en in hoeverre deze op lange termijn zouden kunnen veranderen.15 De belangen van de werkgever spelen voornamelijk op zakelijk en financieel gebied.16 Onderstaand worden de onderliggende behoeftes van de werkgever uitgewerkt, waarbij zoveel mogelijk de onderverdeling van Menkel-Meadow wordt aangehouden. 2.2.1
Economische aspecten
Voor een werkgever prevaleren economische belangen boven andere belangen omdat hij voor zijn voortbestaan afhankelijk is van de winst van zijn onderneming. Met name wanneer het ontslag is ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden, is het financiële belang van de werkgever groot. De continuïteit en flexibiliteit van de onderneming spelen in dat geval een grote rol.17 Voor kleinere en middelgrote ondernemingen kunnen de kosten van een ontslagprocedure – en dan met name het betalen van een ontslagvergoeding - een bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming zijn.18 De keuze om een werknemer te ontslaan kan mede worden ingegeven door de ontslagkosten.19
Daarnaast is het mogelijk dat een werkgever een werknemer wil ontslaan vanwege de beperkte arbeidsproductiviteit. Indien hij deze werknemer vervangt door een werknemer met een hogere arbeidsproductiviteit, bespaart hij kosten. Deze kostenbesparing kan een economische overweging zijn om een werknemer te ontslaan. De ontslagkosten spelen voor werkgevers een grote rol.20 De kosten van een ontslagprocedure kunnen hoog uitvallen. Niet alleen worden kosten gemaakt voor de ontslagprocedure zelf, maar daaraan voorafgaand worden vaak al hoge kosten gemaakt ter voorbereiding van het ontslag. Uit onderzoek blijkt dat de ontslagvergoeding minder dan de helft van de totale ontslagkosten bedraagt.21 Dit betekent dat de overige kosten van het ontslag een groter deel van de totale ontslagkosten in beslag nemen.22
13
Menkel-Meadow 1984, p. 803. Menkel-Meadow 1984, p. 797. 15 Menkel-Meadow 1984, p. 802 en 803. 16 Zulks blijkt ook uit het interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 17 Rapport Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p. 116. 18 Van den Braak 2004, p. 1. 19 Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 33. 20 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 4-6 en Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 33. 21 Knegt & Tros 2009, p. 6. 22 Knegt & Tros 2009, p. 6. 14
9
2.2.1.1
Soorten ontslagkosten
De kosten die een werkgever maakt voor een ontslagprocedure zijn onder te verdelen in observeerbare kosten en niet-observeerbare kosten.23 Onder observeerbare kosten vallen de juridische kosten van een procedure, de kosten van loondoorbetaling tijdens en na de ontslagprocedure24 en de kosten van een ontslagvergoeding.25 Voorbeelden van observeerbare kosten zijn advocaatkosten, griffierechten en reiskosten.26 Nietobserveerbare kosten betreffen de tijd en energie die een ontslagprocedure vergt, dossieropbouw, de communicatie met een manager, directeur of rechtsbijstandsverlener, het verzamelen van de benodigde informatie, de kosten van eventuele negatieve publiciteit en de kosten van de doorwerking van een ontslagprocedure in het bedrijf van de werkgever.27
Opvallend is dat de gemiddelde kosten voor een ontslagvergoeding lager zijn dan de improductiviteitskosten.28 Onder improductiviteitskosten wordt verstaan: de kosten van loondoorbetaling gedurende de periode waarin de werknemer in de aanloop naar en tijdens de ontslagprocedure geen productieve arbeid meer verricht.29 De kosten van loondoorbetaling worden door werkgevers als onredelijk hoog ervaren.30 Zij zijn van mening dat de ontslagprocedure moet worden vereenvoudigd, zodat deze sneller kan worden doorlopen en de arbeidsovereenkomst eerder kan worden beëindigd.
In
tabel
1
wordt
weergegeven
welke
kosten
een
werkgever maakt
in
de
ontbindingsprocedure via de kantonrechter en in de ontslagprocedure via het UWV.31 De groene vinkjes hebben betrekking op kosten die de werkgever doorgaans maakt en de oranje vinkjes hebben betrekking op kosten die niet per definitie voor rekening van de werkgever komen.
Tabel 1 Ontbindingsprocedure
Toestemming UWV
Juridische kosten
Tijdsbestedingskosten
Voorfase
23
Hassink, Reitsma & Roorda 1998, p. 442. Hieronder vallen ook de opzegtermijn en improductiviteitskosten. Zie Knegt & Tros 2009, p.4. 25 Hassink, Reitsma & Roorda 1998, p. 442 26 Gramatikov e.a. 2010, p. 30. 27 Van Zevenbergen & Oelen 2000, p. 26 en 27 en Gramatikov e.a. 2010, p. 32. 28 Knegt & Tros 2009, p. 4 en 6 en Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 43. 29 Knegt & Tros 2009, p. 6. 30 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 40. 31 Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 18-19. 24
10
Procedurefase Juridische kosten
Tijdsbestedingskosten
Procedurekosten
Improductiviteitskosten
Door rechter opgelegde vergoedingen Overgangsfase Improductiviteitskosten Fase na de beëindiging Juridische kosten (verweer) Door rechter opgelegde vergoedingen Overige ontslagkosten
2.2.1.2
Beperken ontslagkosten
Het is evident dat de werkgever de kosten van een ontslagprocedure zo laag mogelijk wil houden.32 Bepaalde kosten zoals griffierechten zijn onvermijdelijk, maar andere kosten zoals een ontslagvergoeding33 zijn in zekere zin variabel en derhalve is het wenselijk deze zo laag mogelijk te houden. Ook de opzegtermijn kost een werkgever geld. Kan hij eerder afscheid nemen van een werknemer, dan beperkt hij daarmee de kosten van loondoorbetaling tijdens de opzegtermijn. Uit onderzoek blijkt dat bij werkgevers de behoefte bestaat aan een andere opzegtermijn dan de huidige wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 BW. Hierbij wordt voornamelijk aangegeven dat deze gemaximeerd moeten worden tot 1 of 2 maanden en dat de opzegtermijn van werkgever en werknemer gelijk zou moeten zijn.34
Hoewel het uitgangspunt is de kosten zo laag mogelijk te houden, maakt de werkgever een afweging in de kosten en baten. Wil hij graag afscheid nemen van de betreffende werknemer, dan heeft hij daar best wat geld voor over.35
32
Van der Heijden 2006, p. 12. Over de bedoeling van een ontslagvergoeding bestaan overigens verschillende meningen, zie voor een overzicht Van Zanten-Baris 2009. 34 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 100 en 101. 35 Heerma van Voss 2008, p. 100. 33
11
2.2.1.3
Overige economische aspecten
Een ander niet-direct economisch belang is dat de werknemer op korte termijn over een nieuwe baan beschikt.36 Dit is wellicht primair een belang voor de werknemer, maar ook de werkgever heeft er baat bij indien de werknemer snel over een nieuwe baan beschikt. Dit hangt voor de werkgever namelijk samen met de ‘bereidheid’ een ontslagvergoeding te willen betalen.37 Ter voorkoming van langdurige werkloosheid van de ontslagen werknemer nemen werkgevers bij gelegenheid (deels) kosten voor scholing en/of outplacement voor hun rekening. Hiervan is echter meestal sprake bij ontslag middels een
vaststellingsovereenkomst,
en
niet
in
een
individuele
ontslagprocedure.
Verder is het mogelijk als werkgever eigenrisicodrager voor de WW te zijn, waardoor de lasten lager uitvallen indien een werknemer op korte termijn beschikt over een nieuwe baan.38
Verder zijn de ontslagkosten voor Nederlandse werkgevers hoog, waardoor de concurrentie met bedrijven uit landen met een lager niveau van ontslagkosten lastiger wordt.39 Daarnaast speelt nog een aspect met betrekking tot overnames van andere ondernemingen. De waarde van een bedrijf kan bij een overname negatief worden beïnvloed door te betalen ontslagvergoedingen, indien een reorganisatie noodzakelijk is om het bedrijf financieel gezond te maken.40 2.2.2
Juridische aspecten
2.2.2.1
Juridisch inhoudelijke aspecten
Om de ontslagprocedure te laten slagen, is het van belang dat aan alle juridisch inhoudelijke vereisten voor ontslag wordt voldaan. De werkgever heeft derhalve belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag. Het starten van een ontslagprocedure terwijl niet aan alle vereisten voor ontslag wordt voldaan, is zinloos en brengt onnodige kosten met zich mee. Het is daarom van belang dat de werkgever – intern en/of extern – het ontslag inhoudelijk laat beoordelen, om te zorgen dat het ontslag daadwerkelijk slaagt en hij vooraf kan inschatten of hij op een juridisch juiste manier afscheid kan nemen van de betreffende werknemer.41
36
Menkel-Maedow 1984, p. 798. Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 38 Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 39 Van den Braak 2004, p. 2. 40 Van den Braak 2004, p. 2. 41 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 30-31 en Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 37
12
2.2.2.1.1 Wensen werkgever Bij werkgevers bestaat overigens de behoefte aan een enkelvoudig ontslagstelsel dat minder administratieve vereisten kent.42 Volgens werkgevers zouden wet- en regelgeving moeten worden aangepast zodat procedures beter kunnen worden gestroomlijnd. Daarnaast zijn werkgevers – en werknemers – gebaat bij goed hanteerbare, betrouwbare, objectieve criteria aan de hand waarvan de ontslagbeslissing wordt genomen.43 2.2.2.2
Rechtsbijstand
De werkgever heeft bij de beoordeling van het ontslag mogelijk belang bij het inwinnen van juridisch advies of bijstand van een advocaat of jurist in een ontslagprocedure, al dan niet via een rechtsbijstandsverzekering.44 Dit advies kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de kans van slagen van een te starten ontslagprocedure of andere juridisch inhoudelijke vragen. Bijstand voor en tijdens de procedure zal voornamelijk betrekking hebben op het opstellen van processtukken en vertegenwoordiging tijdens een eventuele (hoor)zitting. Met name kleinere werkgevers en MKB’ers hebben behoefte aan juridisch advies, aangezien zij meestal zelf niet beschikken over juridische kennis of een interne HRM- of juridische afdeling. Grotere ondernemingen en multinationals beschikken vaak wel over een dergelijke interne HRM- of juridische afdeling en krijgen bovendien vaker te maken met ontslag, waardoor zij in mindere mate de behoefte hebben aan (extern) juridisch advies.45 Dat neemt niet weg dat in veel gevallen toch nog een advocaat of jurist wordt geraadpleegd, met name wanneer het aankomt op een juridische procedure. 2.2.3
Emotioneel aspect
2.2.3.1
Emotie
Wat wellicht niet zo voor de hand ligt, maar toch zeker een rol speelt bij werkgevers in een ontslagprocedure, is de emotie.46 Werkgevers hebben behoefte om hun verhaal te doen, waarover meer in paragraaf 2.3.2.1. Vooral bij een verstoorde arbeidsrelatie komt het emotionele aspect om de hoek kijken. Daarnaast worden sommige kwesties principieel, waarbij de emotie ook een rol speelt.
42
Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 100, 101 en 103. Knegt & Tros 2009, p. 7. 44 Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 35-37. 45 De Laat 2013, p. 2 en Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 46 Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 43
13
2.2.4
Overige belangen
2.2.4.1
Snelheid procedure en duidelijkheid op korte termijn
Werkgevers hebben op korte termijn behoefte aan duidelijkheid, ook wanneer dat betekent dat zij daar meer voor moeten betalen.47 Beide partijen zijn in een ontslagprocedure gebaat bij duidelijkheid op korte termijn.48 Een procedure waarin een mondelinge behandeling wordt gehouden draagt bij aan de voortgang van de procedure.49 2.2.4.2
Interne en externe reputatie werkgever / precedentwerking
Verder speelt kan de reputatie van de werkgever een rol spelen, zowel intern als extern.50 Het reputatieprobleem speelt bijvoorbeeld bij diefstal door een werknemer binnen het bedrijf. Treedt de werkgever hier niet tegen op, dan zendt hij daarmee het signaal uit dat een dergelijke daad zonder gevolgen blijft en dat anderen binnen het bedrijf zich hieraan ook ongestraft schuldig kunnen maken. Om dit te voorkomen dient hij op te treden tegen de betreffende werknemer en zendt hij daarmee het signaal uit dat dergelijk gedrag niet wordt getolereerd. 2.2.4.3
Macht
Macht is ook een aspect dat voor de werkgever een rol speelt in een ontslagprocedure.51 Economisch gezien ligt de macht bij de werkgever; de werknemer moet koste wat kost worden ontslagen. Vooral in principiële zaken zijn de kosten van ondergeschikt belang..
Toch heeft de werknemer ook een zekere machtspositie. Het (keer op keer) starten van procedures en het aanrichten van reputatieschade maakt dat werkgevers strategische keuzes maken en bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst sluiten, terwijl zij ‘liever’ hadden geprocedeerd. 2.2.4.4
Aandeelhoudersbelang
Bij grotere ondernemingen en multinationals is het bovendien mogelijk dat het aandeelhoudersbelang een rol speelt. In die situatie is het wellicht niet zozeer de werkgever die iemand wil ontslaan om bijvoorbeeld de kosten te beperken, maar dringen
47
Heerma van Voss 2008, p. 100. Erkens 2013, p. 25, Noordover 2013, p. 3 en Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 4. 49 Erkens 2013, p. 34 en 210. 50 Heerma van Voss 2008,p. 95. 51 Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 48
14
de aandeelhouders daarop aan en kan de werkgever niets anders doen dan dit besluit op te volgen. Dit belang speelt met name bij collectieve ontslagen.52
2.3
Rechtvaardigheid en percepties van rechtvaardigheid
Of en in hoeverre men een procedure als rechtvaardig beschouwt, is afhankelijk van verschillende percepties aan de hand waarvan men rechtvaardigheid beoordeelt. Binnen ‘rechtvaardigheid’ zijn vier soorten rechtvaardigheid te onderscheiden, te weten: distributieve
rechtvaardigheid,
procedurele
rechtvaardigheid, 53
rechtvaardigheid en informatieve rechtvaardigheid.
interpersoonlijke
De vier verschillende soorten
rechtvaardigheid worden onderstaand toegelicht. 2.3.1
Distributieve rechtvaardigheid
Wat een werkgever met een ontslagprocedure wil bereiken is het op rechtmatige wijze afscheid nemen van de betreffende werknemer. Het ligt voor de hand dat de uitkomst van de procedure, te weten het toegewezen ontslag van de werknemer, voor de werkgever het belangrijkste is. Zoals hiervoor uiteen is gezet, hechten procespartijen volgens de distributieve rechtvaardigheidstheorie vooral belang aan de uitkomst van de procedure.54
De theorie van de distributieve rechtvaardigheid heeft betrekking op de uitkomst van een procedure.55 Men ervaart een procedure als rechtvaardig indien de uitkomst als rechtvaardig wordt gezien. Een van de bekendste theorieën die ten grondslag ligt aan de distributieve rechtvaardigheid is de equity theory van Adams.56 Deze theorie gaat uit van de gedachte dat men de verhouding tussen de eigen inbreng en de uitkomst vergelijkt met die van relevante anderen.57 Wordt hierin een ongelijkheid geconstateerd, dan zal het streven zijn de balans te herstellen. Hierbij is van ondergeschikt belang in wiens voordeel de balans uitslaat, men zal te allen tijde trachten de balans te herstellen. 2.3.2
Procedurele rechtvaardigheid
De uitkomstrechtvaardigheid is echter niet de enige verdeelsleutel op grond waarvan de rechtvaardigheid
van
een
procedure
wordt
beoordeeld.
Ook
de
procedurele
58
rechtvaardigheid speelt hierin een rol. Procedurele rechtvaardigheid heeft betrekking op de procesmatige aspecten van een procedure en de wijze waarop een beslissing tot 52
Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. Leventhal 1980, Thibaut & Walker 1975, Bies & Moag 1986, Lind & Tyler 1988 en Tyler 1988, uiteindelijk gecombineerd door Greenberg in 1993. 54 Blau 1964, Homans 1961, Adams 1964 en Leventhal 1976. 55 Gramatikov e.a. 2010, p. 37 en Van der Linden 2010, p. 19. 56 Adams 1965, p. 267-299. 57 Van der Linden 2010, p. 19. 58 Thibaut & Walker 1975. 53
15
stand is gekomen.59 Bovendien wordt een uitkomst van een procedure mede als rechtvaardig beschouwd indien de daaraan voorafgaande procedure in de ogen van de procespartijen rechtvaardig was.60 Tyler heeft in 1997 een viertal elementen beschreven die bijdragen aan de procedurele rechtvaardigheid. Deze elementen zijn: voice/participation, trustworthiness, interpersonal respect en neutrality.61 Wordt aan deze elementen voldaan, dan wordt een procedure als rechtvaardig(er) ervaren.62 Onderstaand worden de vier elementen uitgewerkt.
2.3.2.1
Voice en participation
De elementen voice en participation staan voor inspraak in het proces. Meer specifiek; het gehoord worden, het eigen verhaal kunnen doen in een procedure en het deelnemen aan een procedure. Resultaat van het onderzoek van Tyler is dat men zich rechtvaardiger en beter behandeld voelt indien men betrokken is bij de totstandkoming van de beslissing op het conflict.63 Op die manier heeft men het gevoel invloed te hebben op de uitkomst van het geschil.64 Bovendien blijkt het winnen of verliezen van een zaak hierbij van weinig invloed; ook wanneer men de procedure verliest, blijkt dat men toch tevreden is indien de gelegenheid is geboden zijn mening over het probleem en de oplossing daartoe te uiten.65 Door partijen in de gelegenheid te stellen hun verhaal te doen, ontstaat nog een bijkomend voordeel: partijen horen de keerzijde van het verhaal.66 Op die manier komen partijen wellicht dichter tot elkaar. 2.3.2.2
Neutrality
Neutrality omvat de onpartijdigheid van de geschilbeslechter. De geschilbeslechter dient gebruik te maken van feiten bij het komen tot een beslissing en zich ver te houden van zijn persoonlijke mening of vooroordelen.67 Vooral wanneer de uitkomst van een procedure
onzeker 68
geschilbeslechter.
is,
wordt
grote
waarde
gehecht
aan
neutrality
van
de
De neutrality komt ook terug in de uitspraak op het geschil.
59
Lind & Tyler 1988. Tyler 1997, p. 896. 61 Tyler 1997, p. 887 t/m 892. 62 Tyler 1997, p. 887. 63 Tyler 1997, p. 887. 64 Tyler 1997, p. 887. 65 Tyler 1997, p. 888. 66 Tyler 1997, p. 888. 67 Tyler 1997, p. 892. 68 Tyler 1997, p. 892. 60
16
2.3.2.3
Trustworthiness
De trustworthiness staat voor het vertrouwen in de rechtspraak of derde partij die het geschil beslecht.69 Uit de beslissing van de geschilbeslechter dient te blijken dat hij heeft geluisterd naar de argumenten van de procespartijen en dat hij deze serieus in overweging heeft genomen bij de totstandkoming van de beslissing op het geschil.70 Men zal een geschil immers enkel aan een geschilbeslechter voorleggen indien men vertrouwen heeft in de geschilbeslechter en de wijze waarop deze een geschil beslecht.71 Voorgaande uitspraken maken beslissingen voorspelbaarder en dragen zodoende bij aan het vertrouwen in de rechtspraak. Ook motivering van een uitspraak draagt bij aan de trustworthiness.72 2.3.2.4
Interpersonal respect
Het element interpersonal respect draait om de wijze waarop men wordt behandeld door de geschilbeslechter.73 Wanneer men beleefd en met respect door de geschilbeslechter wordt behandeld, draagt dit bij aan het gevoel van procedurele rechtvaardigheid omdat men dan het gevoel heeft dat men serieus wordt genomen.74 Aandacht voor de sociale status van de procespartij levert hieraan eveneens een bijdrage.75 2.3.3
Interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid
2.3.3.1
Interactieve rechtvaardigheid
De interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid zijn door Bies en Moag samengevoegd geïntroduceerd als interactieve rechtvaardigheid.76 Bij interactieve rechtvaardigheid draait het om de rechtvaardigheid in de interactie met de geschiloplosser. Bij de interactieve rechtvaardigheid worden vier factoren voor een rechtvaardige interactie onderscheiden, te weten: eerlijkheid, respect, gepaste vragen en uitleg.77 2.3.3.2
Interpersoonlijke rechtvaardigheid
Interpersoonlijke rechtvaardigheid draait om de interactieve elementen respect en gepaste vragen.78 Bij respect is van belang dat de geschiloplosser zich met respect, dus niet onbeleefd en agressief, gedraagt ten opzichte van de procespartijen. Het element 69
Tyler 1997, p. 889. Tyler 1997, p. 889. 71 Tyler 1997, p. 889. 72 Tyler 1997, p. 889. 73 Tyler 1997, p. 891. 74 Tyler 1997, p. 891 en 892. 75 Tyler 1997, p. 891 en 892. 76 Bies & Moag 1986. 77 Bies & Moag 1986. 78 Van der Linden 2010, p. 23. 70
17
gepaste vragen betreft de vraagstelling van de geschiloplosser. Discriminerende of ongepaste vragen dienen achterwege te blijven. 2.3.3.3
Informatieve rechtvaardigheid
Bij de informatieve rechtvaardigheid gaat het om de interactieve elementen eerlijkheid en uitleg.79 Het element eerlijkheid ziet vooral op de communicatie tussen de geschiloplosser en de procespartijen. Van belang is dat de geschiloplosser open en eerlijk is in de communicatie met de procespartijen, waardoor van misleiding geen sprake kan zijn. Bij het element uitleg draait het om de uitleg of verklaring van een beslissing.
2.4
Samenvatting
Op basis van de belangeninventarisatie in dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat de werkgever in een individuele ontslagprocedure de volgende belangen heeft; -
Kosten van de ontslagprocedure, in velerlei vormen;
-
Werknemer beschikt op korte termijn over nieuwe baan;
-
Juridisch inhoudelijke beoordeling;
-
Eventueel juridische bijstand;
-
Emotioneel belang;
-
Beperken van de kosten van een ontslagprocedure, al dan niet in relatie tot de snelheid van de procedure;
79
-
Duidelijkheid op korte termijn;
-
Interne en externe reputatie;
-
Machtspositie;
-
Eventueel aandeelhoudersbelang;
-
Inspraak in de procedure;
-
Onpartijdigheid van de geschilbeslechter;
-
Vertrouwen in rechtspraak, waaronder ook de voorspelbaarheid van de uitkomst.
Van der Linden 2010, p. 23. 18
3 Huidige ontslagrecht In dit hoofdstuk wordt het Nederlandse ontslagrecht behandeld. Allereerst wordt in paragraaf 1 ingegaan op het huidige duale stelsel van ontslagrecht, waarna vervolgens in paragraaf 2 en 3 de ontbindingsprocedure respectievelijk de ontslagprocedure via het UWV worden besproken. In de afsluitende paragraaf 4 wordt een schematisch overzicht van de verschillen en overeenkomsten tussen beide ontslagprocedures weergegeven en wordt het hoofdstuk kort samengevat.
3.1
Ontslagrecht
Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd of arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarbij een tussentijdse opzegmogelijkheid ontbreekt, kunnen niet zonder meer tussentijds zonder instemming van de werknemer worden beëindigd.80 Voor het beëindigen van deze overeenkomsten dient een procedure te worden gestart.81 Het huidige Nederlandse ontslagrecht kent een duaal karakter: enerzijds heeft de werkgever de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te ontbinden via de kantonrechter82, anderzijds heeft hij de mogelijkheid de arbeidsverhouding op te zeggen met toestemming van het UWV.83 Onderstaand worden beide ontslagmogelijkheden uiteengezet.
3.2
Ontbindingsprocedure kantonrechter (artikel 7:685 BW)
Een van de mogelijkheden de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.84 Artikel 7:685 BW maakt het voor zowel de werkgever als de werknemer mogelijk om wegens gewichtige redenen de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Artikel 7:685 BW omschrijft in lid 2 welke redenen als gewichtige redenen worden beschouwd, te weten omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren alsmede veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat deze het einde van de arbeidsovereenkomst billijken. Het is niet mogelijk de
80
Van Drongelen e.a. 2012, p. 25. Voor een overzicht van de ontslagzaken via de kantonrechter in de periode 2003-2008 zie Ontslagzaken via de kantonrechter 2009. 82 Overigens bestaat de mogelijkheid tot ontbinding tevens voor de werknemer, maar omdat in dit onderzoek de positie van de werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen centraal staat, wordt hier enkel de mogelijkheid van de werkgever vermeld. 83 Omdat in dit onderzoek de positie van de werknemer die onvrijwillig in een ontslagprocedure wordt betrokken centraal staat, wordt geen aandacht besteed aan andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals ontslag op staande voet, beëindiging van rechtswege en beëindiging met wederzijds goedvinden. Enkel de ontbindingsprocedure via de kantonrechter (art. 7:685 BW) en de ontslagprocedure met een ontslagvergunning van het UWV (art. 6 BBA) komen aan de orde. 84 Van Drongelen e.a. 2012, p. 289. 81
19
ontbinding op een andere grond dan de twee voornoemde gronden te verzoeken.85 Onderstaand worden de gronden voor ontbinding uitgewerkt. 3.2.1
Dringende reden
Bij een dringende reden is sprake van een situatie op grond waarvan in redelijkheid het voortduren van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gevergd.86 Aan een ontbindingsverzoek op grond van een dringende reden zijn geen andere vereisten87 verbonden als bij een ontslag dat direct wegens de dringende reden wordt gegeven.88 In de praktijk wordt de dringende reden als ontslaggrond bij ontbinding vaak gebruikt als men vreest dat een direct ontslag wegens een dringende reden geen stand zal houden. Middels een ontbindingsprocedure wordt voorkomen dat, indien het ontslag op staande voet geen stand zou houden, de arbeidsovereenkomst voortduurt en een loonvordering van de werknemer op de werkgever ontstaat.89 3.2.2
Verandering in de omstandigheden
De ontslaggrond verandering in de omstandigheden omvat in principe alle mogelijke beëindigingsgronden die zo gewichtig zijn, dat een
voortzetting 90
arbeidsovereenkomst (op termijn) niet kan worden gevergd.
van
de
Hierbij is van belang dat
het gaat om onvoorziene omstandigheden.91 Of hiervan sprake is, hangt af van alle feiten en
omstandigheden
omstandigheden
van
zijn
het
geval.92
De
bedrijfseconomische
voornaamste redenen,
een
veranderingen verstoring
in
de
van
de
93
arbeidsverhouding en het disfunctioneren van de werknemer. 3.2.3
Opzegverboden
Voordat de rechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dient hij zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met een van de opzegverboden.94 Is dit het geval, dan dient hij te beoordelen of dat de specifieke situatie doorbreking van het opzegverbod rechtvaardigt.95 Bijzondere omstandigheden kunnen
85
Van Drongelen e.a. 2012, p. 291. Dop & Kroon 2012, p. 120 87 Het enige aspect dat hierbij nog voor onduidelijkheden zou kunnen zorgen is de onverwijldheid. Zie o.a. Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 401, Kuip 1993, p. 143 en Oberman 2005, p. 39. Deze discussie wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. 88 Oberman 2012, aant. 3.1. 89 Dop & Kroon 2012, p. 121. 90 Oberman 2012, aant. 3.4. 91 Van Drongelen e.a. 2012, p. 294. 92 Van Drongelen e.a. 2012, p. 294. 93 Van Drongelen e.a. 2012, p. 295 en Dop & Kroon 2012, p. 123. 94 Artikel 7:685 lid 1 BW. 95 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 404. 86
20
een gewichtige reden voor ontbinding vormen, waardoor – ondanks het bestaan van een opzegverbod – alsnog tot ontbinding kan worden overgegaan.96 3.2.4
Duur van de procedure en behandeling
In beginsel duurt de ontbindingsprocedure niet langer dan 8 weken.97 Deze termijn is een streeftermijn, zodat het mogelijk is dat de procedure langere tijd in beslag neemt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien getuigen dienen te worden gehoord of partijen in onderhandeling treden waardoor de procedure moet worden aangehouden.98 In de praktijk duurt de procedure over het algemeen korter dan 8 weken en zelfs korter dan de UWV-procedure.99 Partijen worden over het ontbindingsverzoek gehoord tijdens een mondelinge behandeling.100 Tijdens deze zitting wordt tevens meegedeeld op welke termijn de beschikking kan worden verwacht. Deze termijn bedraagt maximaal 3 weken.101 3.2.5
Tijdstip van eindigen van de arbeidsovereenkomst
Ingevolge lid 7 van artikel 7:685 BW dient de kantonrechter bij ontbinding te bepalen op welk moment de arbeidsovereenkomst eindigt. Kantonrechters houden in de praktijk geen rekening met de fictieve opzegtermijn.102 De arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden per de datum van de beschikking dan wel per een andere latere datum.103 In de praktijk wordt meestal per het einde van de maand, tegen de vijftiende dag van de maand of per direct ontbonden.104 3.2.6
Vergoeding en Kantonrechtersformule
3.2.6.1
Vergoeding
Indien de kantonrechter de ontbinding toewijst, heeft hij de mogelijkheid een vergoeding toe te kennen.105 Het toekennen van een vergoeding is enkel mogelijk indien de ontbinding wordt uitgesproken wegens een verandering in de omstandigheden. Een vergoeding bij een ontbinding op grond van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW is derhalve niet mogelijk.106 De rechter is echter niet verplicht tot het toekennen van een vergoeding.107 Indien een vergoeding wordt toegekend, wordt deze in 96
Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15. Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009, p. 1. 98 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009, p. 1. 99 Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 29-30 en Interview AWVN 20 januari 2014. 100 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009, p. 1. 101 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009, p. 2. 102 Van Drongelen e.a. 2012, p. 331. 103 Van Drongelen e.a. 2012, p. 331. 104 Van Drongelen e.a. 2012, p. 331. 105 Artikel 7:685 lid 8 BW. 106 Van Drongelen e.a. 2012, p. 308. 107 Artikel 7:685 lid 8 BW. 97
21
geld uitgedrukt, waarbij de hoogte naar billijkheid wordt vastgesteld.108 Oorspronkelijk was de vergoeding bedoeld als compensatie voor het eerder eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar tegenwoordig is daar het component van compensatie voor verlies van de arbeidsplaats aan toegevoegd.109
Indien de rechter voornemens is een vergoeding toe te kennen, stelt hij partijen daarvan in kennis en geeft hij een termijn waarbinnen de verzoeker de gelegenheid heeft zijn verzoek in te trekken.110 Wanneer de rechter voornemens is de ontbinding uit te spreken zonder toekenning van een vergoeding, dient hij partijen eveneens in kennis te stellen en ook dan de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken.111 3.2.6.2
Kantonrechtersformule
Hoewel de rechter vrij is de hoogte van de vergoeding vast te stellen, wordt in de praktijk veelal gebruik gemaakt van de Kantonrechtersformule.112 De Kring van Kantonrechters publiceert sinds 1997 aanbevelingen voor de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.113 De Kantonrechtersformule is een onderdeel van de aanbevelingen en op grond daarvan kan de toe te kennen ontbindingsvergoeding worden berekend. De formule is als volgt: A x B x C = vergoeding, waarbij de A-factor het aantal gewogen dienstjaren betreft, de B-factor staat voor de beloning en de C-factor geldt als correctiefactor.114 De beloning als A-factor staat voor het aantal gewogen dienstjaren, afgerond op hele jaren.115 Deze worden berekend conform de volgende berekening. De dienstjaren tot het 35e levensjaar zijn goed voor 0,5, die van het 35e tot het 45e levensjaar tellen als 1, de dienstjaren tussen het 45e en 55e levensjaar tellen voor 1,5 en de jaren vanaf het 55e levensjaar tellen dubbel.
De B-factor staat voor de beloning. De beloning bevat het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten zoals vakantietoeslag, de vaste
dertiende
maand
en
structurele
overwerkvergoedingen
en
bonussen.116
Uitgezonderd zijn onder andere het werkgeversaandeel van de pensioenpremie, de auto van de zaak en onkostenvergoedingen.117 108
Artikel 7:685 lid 8 BW en HR 10 januari 2003, JAR 2003/39. Oberman 2012, aant. 16.1. 110 Artikel 7:685 lid 9 BW. 111 Artikel 7:685 lid 10 BW. 112 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 406 en Van Drongelen 2012, p. 308, 312 en 313. 113 Van Drongelen e.a. 2012, p. 312. 114 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 407. 115 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 407. 116 Van Drongelen e.a. 2012, p. 316. 117 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 407 en Van Drongelen e.a. 2012, p. 316. 109
22
De C-factor geldt als correctiefactor. Indien de grond voor de ontbinding in de risicosfeer van de werkgever ligt, zonder dat sprake is van verwijtbaarheid, is de correctiefactor neutraal.118 Deze wordt dan op 1 gesteld. Wanneer de grond voor het ontslag verwijtbaar is aan een der partijen, wordt de C-factor naar boven of naar beneden bijgesteld.119 Valt de werkgever ernstige verwijten te maken met betrekking tot de ontslaggrond, dan zal de C-factor hoger uitvallen. Dit werkt ook andersom. Ernstige verwijtbaarheid van de zijde van de werknemer zorgt voor een correctiefactor van minder dan 1 of zelfs 0.120 3.2.7 Het
Rechtsmiddelen is
niet
mogelijk
hoger
beroep
of 121
ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.
cassatie
in
te
stellen
tegen
een
De achterliggende gedachte hiervan is
dat voorkomen wordt dat zowel werkgever als werknemer nog jarenlang in onzekerheid zouden verkeren.122
Hoger beroep is echter wel mogelijk indien sprake is van een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, waardoor de behandeling van de zaak niet eerlijk en onpartijdig is geweest.123 Een essentieel vormverzuim, zoals het ontbreken van hoor en wederhoor, vormt hiervan een voorbeeld.124 Ook wanneer de rechter buiten het toepassingskader van artikel 7:685 BW treedt of hij het artikel ten onrechte buiten toepassing laat, is hoger beroep en/of cassatie mogelijk.125 3.2.8
Kosten
De kosten verbonden aan het instellen van een ontbindingsprocedure komen voor rekening van degene die het verzoekschrift bij de rechtbank indient. Diegene is griffierecht aan de rechtbank verschuldigd.126 De verweerder in de procedure is geen griffierecht of andere kosten verschuldigd.127 Voor een procedure bij de kantonrechter geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging, zodat niet noodzakelijkerwijs kosten voor een advocaat hoeven te worden gemaakt.128 In de praktijk worden echter in de voorfase als voorbereiding op het ontslag al (vaak hoge) kosten gemaakt.129
118
Van Drongelen e.a. 2012, p. 317. Asser/Heerma van Voss, nr. 407. 120 Van Drongelen 2012, p. 317. 121 Artikel 7:685 lid 11 BW. 122 Van Drongelen e.a. 2012, p. 342. 123 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4. 124 Zie bijvoorbeeld HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572. 125 Asser/Heerma van Voss 2012, nr. 412. 126 Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton 2011, p. 9, artikel 1.2.3. 127 http://www.rechtspraak.nl/procedures/tarieven-griffierecht/pages/griffierecht-sector-kanton.aspx 128 Artikel 79 lid 1 Rv. 129 Knegt & Tros 2009, p. 6. 119
23
3.3
Opzegging met toestemming van het UWV (artikel 6 BBA)
Onderstaand wordt de mogelijkheid van opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV besproken. Ingevolge artikel 6 BBA is het de werkgever enkel toegestaan de arbeidsverhouding130 op te zeggen met toestemming van het UWV. Een opzegging zonder de toestemming van het UWV is vernietigbaar.131 Lid 2 van artikel 6 BBA omschrijft wanneer geen toestemming is vereist. Dit is het geval indien het een opzegging wegens een dringende reden132 betreft, een opzegging tijdens de proeftijd of indien de opzegging het gevolg is van faillissement of schuldsaneringsregeling van de werkgever. Ook is geen toestemming van het UWV vereist bij andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld bij een beëindiging met wederzijds goedvinden of een ontbinding door de kantonrechter.133 3.3.1
Procedure en ontslaggronden
De procedure tot verkrijging van toestemming van het UWV is nader uitgewerkt in artikel 2 van het Ontslagbesluit. Deze regels zijn nog nader uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.134
Op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit beoordeelt het UWV of het voorgenomen ontslag redelijk is, waarbij de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer in aanmerking worden genomen.
Een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is een van de gronden waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met toestemming van het UWV.135 Bij een dergelijk ontslag valt onder andere te denken aan de financiële positie van de werkgever, de structurele vermindering van de vraag naar een bepaald product en bedrijfsorganisatorische redenen.136 De werkgever dient aannemelijk te maken dat een of meerdere arbeidsplaatsen dienen te vervallen in verband met bedrijfseconomische omstandigheden.137
130
Het BBA hanteert een ruimere werkingssfeer dan titel 7.10 BW. Aangezien dit in dit onderzoek geen toegevoegde waarde heeft, zal dit niet verder worden uitgewerkt. 131 Artikel 9 BBA. 132 Artikelen 7:677 en 7:678 BW. 133 Beltzer 2012, commentaar bij artikel 6 BBA. 134 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012. 135 Artikel 4:1 Ontslagbesluit. 136 Van Drongelen e.a. 2012, p. 123. 137 Artikel 4:1 lid 1 Ontslagbesluit. 24
Andere gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor toestemming van het UWV noodzakelijk is, zijn een verstoorde arbeidsrelatie, het disfunctioneren van de werknemer, een ernstig gewetensbezwaar, het verwijtbaar handelen van de werknemer en ontslag ten gevolge van ziekte of gebreken.138 Bij ziekte of gebreken wordt een onderscheid gemaakt tussen langdurige arbeidsongeschiktheid139 en regelmatig verzuim als gevolg van ziekte.140 3.3.2 De
Duur van de procedure en behandeling procedure
geschiedt
schriftelijk.141
Een
verzoek 142
arbeidsovereenkomst dient te worden gemotiveerd. tijd om op dit verzoek te reageren.
143
tot
opzegging
van
de
De werknemer krijgt 2 weken de
Vervolgens krijgen beide partijen 10 dagen de
gelegenheid om hun zienswijze naar voren te brengen.144 Een mondelinge behandeling is mogelijk indien een van de partijen hier tijdig om verzoekt.145 De procedure bij het UWV neemt zo’n 4 tot 6 weken in beslag, mits een goed onderbouwde ontslagaanvraag is ingediend.146 Deze termijn is echter een streeftermijn, zodat het mogelijk is dat de procedure langere tijd in beslag neemt. Een langere behandelingsduur is bijvoorbeeld geoorloofd indien in de procedure om een deskundigenadvies is verzocht.147 3.3.3
Geldigheid toestemming
Het besluit dat de toestemming verleent is maximaal 8 weken geldig.148 De toestemming bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt gegeven onder de voorwaarde van wederindiensttreding, wat betekent dat het de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming van het UWV niet is toegestaan een werknemer in dienst te nemen die dezelfde werkzaamheden zal verrichten als degene voor wie de toestemming is verzocht.149
138
Artikel 5:1 Ontslagbesluit. Artikel 5:2 Ontslagbesluit. 140 Van Drongelen 2012, p. 165 en 166. 141 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 2 ‘Procedurele aspecten’, p. 2. 142 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 2 ‘Procedurele aspecten’, p. 2. 143 Artikel 2:2 lid 1 Ontslagbesluit. 144 Artikel 2:2 lid 2 Ontslagbesluit. 145 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 4 ‘Mondeling horen’, p. 3. 146 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 3 ‘Uitstel- en rappelbeleid’, p. 2. 147 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 3 ‘Uitstel- en rappelbeleid’, p. 2. 148 Artikel 2:7 Ontslagbesluit. 149 Artikel 4:5 Ontslagbesluit en Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, hoofdstuk 22 ‘Wederindiensttredingsvoorwaarde’, p. 2. 139
25
3.3.4
Opzegtermijn
De wettelijke150 of contractuele opzegtermijn mag, na toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, worden verkort met een maand.151 De opzegtermijn kan niet korter zijn dan een maand, tenzij zulks is opgenomen in de cao. 3.3.5
Rechtsmiddelen
Tegen de beslissing van het UWV bestaan geen directe beroepsmogelijkheden. Beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is niet mogelijk en evenmin behoort een beroep bij de bestuursrechter tot de mogelijkheden.152 Indien een werknemer het niet eens is met de beslissing van het UWV, dan dient hij zich te wenden tot de kantonrechter met een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.153 Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot het indien van een klacht bij de Nationale ombudsman en het instellen van een vordering wegens een onrechtmatige (overheids)daad.154 3.3.6
Kosten
Aan het verzoeken om toestemming voor een opzegging door de werkgever bij het UWV zijn geen kosten verbonden.155 Het staat een werkgever echter vrij voorafgaand aan de aanvraag advies bij een rechtsbijstandsverlener in te winnen en bijstand te vragen bij (het motiveren van) de aanvraag. De hieraan verbonden kosten komen uiteraard voor rekening van de werkgever.
3.4 3.4.1
Verschillen en overeenkomsten beide procedures Schematisch overzicht
In onderstaande tabel worden de verschillen en overeenkomsten tussen beide ontslagprocedures schematisch weergegeven.
150
Artikel 7:672 BW. Website UWV, te raadplegen via: http://www.uwv.nl/Werkgevers/ik_wil_mijn_medewerker_ontslaan/ontslag_aanvragen/opzegtermijn.aspx 152 Artikel 10 BBA en artikel de bijlage bij artikel 8:5 Awb. 153 Procedure op grond van artikel 7:681 BW. 154 Van Drongelen 2012, p. 176 en 177. 155 Website UWV, te raadplegen via: https://www.werk.nl/werk_nl/werknemer/meer_weten/ontslag/ontslagprocedureviacwi/ontslagtoestemmi ngcwi. 151
26
Tabel 2 Ontbindingsprocedure
Huidige ontslagrecht
kantonrechter
Toestemming UWV
Ontslaggrond Dringende reden
X
Bedrijfseconomische redenen Verstoorde arbeidsrelatie Disfunctioneren
van
de
werknemer Werknemer ongeschikt voor functie Ernstig
gewetensbezwaar
werknemer Verwijtbaar
handelen
of
nalaten werknemer Ziekte
of
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
Ja, mits aannemelijk is dat
Ja, mits aannemelijk is dat
hij
binnen 26 weken geen
binnen 26 weken geen
ongeschikt is voor functie
herstel zal optreden en
herstel zal optreden en
(veelvuldig ziekteverzuim)
gedurende deze periode
gedurende deze periode
binnen het bedrijf geen
binnen het bedrijf geen
passende arbeid
passende arbeid
beschikbaar is
beschikbaar is
Ja, maar in beginsel pas na
Ja, maar in beginsel pas na
104
104
werknemer
Ziekte
gebreken
X
waardoor
of
werknemer
gebreken (langdurige
arbeidsongeschiktheid)
Duur procedure
weken
en
mits
weken
en
mits
aannemelijk is dat binnen
aannemelijk is dat binnen
26 weken geen herstel zal
26 weken geen herstel zal
optreden
optreden
en
gedurende
en
gedurende
deze periode binnen het
deze periode binnen het
bedrijf
bedrijf
geen
passende
geen
passende
arbeid beschikbaar is
arbeid beschikbaar is
In beginsel maximaal 8
In beginsel 4 tot 6 weken
weken, maar in de praktijk
(toestemming is 8 weken
korter
geldig)
(zelfs
korter
dan
UWV-procedure) Einde arbeidsovereenkomst opzegtermijn
Wordt en
bepaald
kantonrechter
door
Wettelijke
opzegtermijn
minus een maand, met een minimum van een maand,
27
behoudens uitzondering via cao Vergoeding
Ja,
ontslagvergoeding
mogelijk
bij
van
omstandigheden
de
Nee
verandering
Nee, bij dringende reden Rechtsmiddelen
Nee
Niet
direct
(kennelijk
onredelijk ontslag) Kosten procedure
Griffierecht
verzoekende
Geen kosten
partij Procesvertegenwoordiging
3.4.2
Niet verplicht
Niet verplicht
Samenvatting verschillen en overeenkomsten
Onderstaand worden de verschillen en overeenkomsten tussen beide procedures kort samengevat.
Zoals in tabel 2 is weergegeven, is het mogelijk de ontbindingsprocedure te starten wegens
een
dringende
reden,
bedrijfseconomische
redenen,
een
verstoorde
arbeidsrelatie, het disfunctioneren van de werknemer, het feit dat de werknemer ongeschikt is voor de functie, een ernstig gewetensbezwaar van de werknemer, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en veelvuldig of langdurig ziekteverzuim. De ontslaggronden bij de procedure via het UWV zijn gelijk, minus de dringende reden. Bij een dringende reden is namelijk geen toestemming van het UWV vereist voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.156
Verder neemt de ontbindingsprocedure in beginsel maximaal 8 weken in beslag, terwijl de procedure via het UWV een streeftermijn heeft van 4 tot 6 weken. In de praktijk is de ontbindingsprocedure echter korter dan de UWV-procedure.
Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bij de ontbindingsprocedure bepaald door de kantonrechter, terwijl bij de UWV-procedure in beginsel de wettelijke opzegtermijn moet worden aangehouden. Het toekennen van een vergoeding is enkel mogelijk bij een ontslag via de kantonrechter wegens een verandering in de omstandigheden.
156
Artikel 6 lid 2 BBA. 28
Tegen beide procedures staan geen directe rechtsmiddelen open en evenmin is procesvertegenwoordiging verplicht.
De verzoekende partij in een ontbindingsprocedure is griffierecht verschuldigd, terwijl aan de procedure bij het UWV geen kosten zijn verbonden.
29
4 Ontwikkelingen in het ontslagrecht Het Nederlandse ontslagrecht houdt de gemoederen al talloze jaren bezig. Vele pogingen zijn gedaan het ontslagrecht te hervormen, alle zonder dat het daadwerkelijk tot een wijziging is gekomen.157 In paragraaf 1 worden het Sociaal akkoord en het Begrotingsakkoord besproken en in paragraaf 2 komt het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid als meest recente inspanning tot hervorming van het ontslagrecht aan de orde. Aan het eind van dit hoofdstuk worden de belangrijkste wijzigingen van het wetsvoorstel samengevat en worden de verschillen en overeenkomsten tussen de toekomstige ontbindingsprocedure en de toekomstige ontslagprocedure via het UWV weergegeven.
4.1
Sociaal akkoord en Begrotingsakkoord
In april van 2013 werd het Sociaal Akkoord ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020’ gepresenteerd.158 Een belangrijk onderdeel van dit Sociaal Akkoord is de hervorming van het ontslagrecht. De ingangsdatum van het nieuwe ontslagrecht was aanvankelijk gepland op 1 januari 2016159, maar deze datum is inmiddels met een half jaar vervroegd naar 1 juli 2015160.
De doelstellingen van het Sociaal Akkoord ten aanzien van ontslag komen in het kort neer op het volgende.161 Het systeem van adequate rechtsbescherming bij onvrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst blijft behouden, er komt meer nadruk op preventie van werkloosheid, de procedures worden transparanter en eenvoudiger, het beroep op de rechtspraak moet worden geminimaliseerd en er komt een einde aan de ongelijke behandeling van werknemers, die wordt veroorzaakt door het duale ontslagstelsel. 4.1.1
Wijzigingen
De ontslagregels blijven in beginsel gelijk, maar waar deze op dit moment in het Burgerlijk Wetboek en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen te vinden zijn, worden deze samengevoegd en ondergebracht in het Burgerlijk Wetboek.162 Het duale ontslagstelsel komt ten einde. De twee ontslagroutes blijven echter bestaan, maar
157
Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1, Voorjaarsnota/Lenteakkoord 2012, Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW 2012 en Regeerakkoord 2012. 158 Sociaal Akkoord 2013. 159 Sociaal Akkoord 2013, p. 30. 160 Begrotingsafspraken 2014. 161 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 162 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 30
worden gesplitst. Per ontslaggrond dient een vaste route te worden gevolgd.163 De keuze voor een bepaalde ontslagprocedure komt te vervallen. Zo dient voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of een ontslag dat verband houdt met langdurige arbeidsongeschiktheid de procedure bij het UWV te worden gevolgd.164
Ontbreekt een beslissing van het UWV, dan is het ontslag nietig. Voorts is het niet mogelijk een werknemer te ontslaan indien het UWV een negatieve beslissing heeft gegeven. Bij een positieve beslissing van het UWV is de opzegging uiteraard toegestaan, maar in dat geval heeft de werknemer het recht de situatie aan de kantonrechter voor te leggen.165 Naast de ontslagprocedure bij het UWV, wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om via de cao het ontslag te laten beoordelen door een sectorale commissie.166
Indien een verstoorde arbeidsverhouding of een andere in de persoon van de werknemer gelegen reden aan het ontslag ten grondslag ligt, dient een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te worden geëntameerd. De wettelijke opzegtermijnen blijven onveranderd.167 Nieuw is dat de duur van de procedure, zowel bij het UWV als de kantonrechter, worden verrekend met de opzegtermijn. De opzegtermijn mag na verrekening niet korter duren dan 1 maand. 4.1.2
Van ontslagvergoeding naar transitievergoeding
Het Sociaal Akkoord maakt een onderscheid tussen een transitievergoeding en een ontslagvergoeding.168 De transitievergoeding is nieuw en wordt toegekend aan iedereen voor wie onvrijwillig een einde aan het dienstverband komt. De ontslagvergoeding is een correctie (naar boven of naar beneden) van de transitievergoeding. Of de vergoeding naar boven of naar beneden wordt bijgesteld is afhankelijk van de verwijtbaarheid van een of beide partijen.169
Iedere
werknemer 170
transitievergoeding.
die
wordt
ontslagen
heeft
recht
op
een
forfaitaire
De kosten van de inspanningen die de werkgever verricht om de
werknemer weer zo snel mogelijk aan een andere baan te helpen worden hierop in
163
Sociaal Akkoord 2013, p. 28. Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 165 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 166 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 167 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 168 Sociaal Akkoord 2013, p. 29. 169 Sociaal Akkoord 2013, p. 29. 170 Sociaal Akkoord 2013, p. 29. 164
31
mindering gebracht. Voor de precieze invulling hiervan dienen nog nadere regels te worden gesteld.
De vergoeding is gemaximeerd op een bedrag van 75.000 euro en, indien het jaarsalaris hoger is dan 75.000, maximaal de hoogte van het jaarsalaris.
Voorts wordt een hardheidsclausule opgenomen op grond waarvan de verplichting tot betaling van de transitievergoeding kan worden gematigd dan wel op nihil kan worden gesteld, indien de continuïteit van het bedrijf door betaling van de vergoeding in gevaar komt. Voor werknemers van 50 jaar of ouder, van wie het dienstverband op 1 juli 2015171 reeds 10 jaar of langer duurt, geldt een overgangsregeling tot 1 januari 2020.172 Verder wordt het MKB met minder dan 25 werknemers uitgezonderd van de overgangsregeling. De ontslagvergoeding kent geen aparte norm voor persoonlijke situaties.173 De kantonrechter heeft de mogelijkheid de vergoeding te verhogen of te verlagen indien de situatie met betrekking tot de verwijtbaarheid daartoe aanleiding geeft. Deze aanpassingsmogelijkheid kent geen maximale grens.
De regelingen met betrekking tot de vergoeding zijn van driekwartdwingend recht; bij cao of sociaal plan kan hier derhalve van worden afgeweken.174 4.1.3
Rechtsmiddelen
In het Sociaal Akkoord wordt de uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet gehandhaafd.175 De processuele middelen van zowel werkgever als werknemer worden uitgebreid
door
de
mogelijkheid 176
ontbindingsbeschikking.
van
hoger
beroep
en
cassatie
tegen
de
Bovendien krijgt de werknemer de mogelijkheid in beroep te
gaan tegen de beslissing van het UWV.177 4.1.4
Goed werkgever- en werknemerschap
In het Burgerlijk Wetboek wordt een verplichting van de werkgever opgenomen op grond waarvan hij verplicht is voorzieningen te treffen om werknemers die worden ontslagen
171
Inmiddels is dit aangepast naar 1 juli 2015, maar dit was aanvankelijk 1 januari 2016. Sociaal Akkoord 2013, p. 30. 173 Sociaal Akkoord 2013, p. 30. 174 Sociaal Akkoord 2013, p. 30. 175 Sociaal Akkoord 2013, p. 28-29. 176 Sociaal Akkoord 2013, p. 28-29. 177 Sociaal Akkoord 2013, p. 28. 172
32
weer aan het werk te krijgen.178 Deze zorgplicht geldt eveneens voor de werknemer; hij is verplicht te investeren in zijn eigen employability.
4.2
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid bij de Tweede Kamer ingediend.179 De in het Sociaal Akkoord en Begrotingsakkoord vastgelegde afspraken zijn nader uitgewerkt in het wetsvoorstel. De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 juli 2015. Het ontslagrecht zou met de hervorming eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers zijn.180 4.2.1
Wijzigingen
Het wetsvoorstel komt grotendeels overeen met de in de vorige paragraaf besproken afspraken uit het Sociaal Akkoord en Begrotingsakkoord. Voor de goede orde worden de wijzigingen uit het wetsvoorstel nog kort besproken.
De ontslagregels blijven in beginsel gelijk, maar worden samengevoegd en ondergebracht in het Burgerlijk Wetboek.181 Verder blijft de preventieve toets gehandhaafd.182 Daarnaast verdwijnt het duale ontslagstelsel, in die zin dat de vrijheid om voor een bepaalde ontslagprocedure te kiezen komt te vervallen. Zo dient voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of een ontslag dat verband houdt met langdurige arbeidsongeschiktheid de procedure bij het UWV te worden gevolgd.183 Voor een ontslag wegens disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, een verstoorde arbeidsverhouding en andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen moet men zich wenden tot de kantonrechter.184 4.2.2
UWV-procedure
Het nieuwe artikel 7:671a BW regelt de procedure van toestemming van het UWV. De duur van de toestemming van het UWV wordt in beginsel verkort tot vier weken.185 De achterliggende gedachte is dat een werknemer daardoor minder lang in onzekerheid hoeft te verkeren.186
178
Sociaal Akkoord 2013, p. 29. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2. 180 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. 181 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 182 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 183 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 184 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 185 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 30 en artikel 7:671a lid 6 BW. 186 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 30 en het nieuwe artikel 7:673 BW. 179
33
Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in de mogelijkheid via de toepasselijke cao het ontslag te laten beoordelen door een commissie.187
De Beleidsregels van het UWV komen te vervallen en nadere Ministeriele regelingen zullen moeten bepalen hoe de UWV-procedure precies invulling gaat krijgen.188 4.2.3
Ontbindingsprocedure
De ontbindingsprocedure is opgenomen in het nieuwe artikel 7:671b BW. De werkgever kan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken indien sprake is van een van de redenen van het nieuwe artikel 7:669 lid 2 sub c tot en met h BW, indien het UWV toestemming voor opzegging heeft geweigerd of indien sprake is van een van de redenen van het nieuwe artikel 7:669 lid 2 sub a en b BW en het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid betreft. De dringende reden als grond voor ontbinding blijft intact.189 Daarnaast bestaat er nog een ‘restcategorie’ waarop het ontbindingsverzoek kan worden gebaseerd, welke bedoeld is voor uitzonderlijke situaties.190
Het overhevelen van de BBA-bepalingen naar het BW betekent dat de kantonrechter met oorspronkelijk bestuursrechtelijke bepalingen te maken krijgt.191 De toepassing van deze bepalingen moet nader worden uitgewerkt in nog te ontwikkelen Ministeriële regelingen.192 De kantonrechter heeft de mogelijkheid de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.193 Dit is aan de orde indien de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, maar de toestemming door het UWV ten onrechte is verleend en indien de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden.194 Ingeval van een onterechte toestemming door het UWV is de rechter vrij te bepalen vanaf welk moment de arbeidsovereenkomst wordt hersteld.195
Ook in hoger beroep heeft de rechter de mogelijkheid de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst te veroordelen. Wordt een ontbindingsbeschikking in hoger beroep vernietigd, dan is het mogelijk de arbeidsovereenkomst te herstellen.196 In dat geval zal 187
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 36 en het nieuwe artikel 7:671a lid 2 BW. Het nieuwe artikel 7:671a lid 7 BW. 189 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 106-107. 190 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 99. 191 Loonstra & Sick 2014, p. 7. 192 Het nieuwe artikel 7:671a lid 7 BW. 193 Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 28 november 2013, p. 20. 194 Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 28 november 2013, p. 20. 195 Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 28 november 2013, p. 20. 196 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. 188
34
de rechter een voorziening treffen voor de periode dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte was geëindigd.197 Omgekeerd geldt dat de rechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt indien het ontbindingsverzoek in eerste aanleg onterecht is afgewezen.198 In de tussenliggende periode blijft de werknemer in dienst omdat hoger beroep geen schorsende werking heeft.199 Het kabinet heeft aangegeven dat, gezien het tijdsverloop, de rechter in hoger beroep of cassatie vermoedelijk niet snel zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst.200 Is herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk, wegens tijdsverloop of een verstoorde relatie, of heeft de werknemer in appel niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht, dan kan de rechter ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.201 4.2.4
Transitievergoeding
Bij het einde van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft voortgeduurd 202
verschuldigd.
is
de
werkgever
aan
de
werknemer
een
transitievergoeding
De transitievergoeding is verschuldigd bij het einde van een
arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft voortgeduurd, indien deze op initiatief van de werkgever is beëindigd i) door opzegging na toestemming van het UWV, ii) door ontbinding door de kantonrechter, iii) indien een tijdelijk contract dat van rechtswege is geëindigd, niet door de werkgever wordt verlengd of iv) indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.203
De bedoeling van de transitievergoeding is tweeledig. Enerzijds is deze bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds worden de financiële middelen geboden zodat de overgang naar een andere baan eenvoudiger wordt.204 De vergoeding bedraagt maximaal 75.000 euro en wordt als volgt berekend.205 Voor de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst wordt een derde maandsalaris per dienstjaar opgebouwd. Na tien jaar wordt een half maandsalaris per dienstjaar opgebouwd. Voor de berekening van het maandsalaris wordt aangesloten bij de berekening van het maandsalaris conform de kantonrechtersformule.206 197
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35 en het nieuwe artikel 7:683 lid 5 BW. 199 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. 200 Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 28 november 2013, p. 21. 201 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. 202 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 203 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en het nieuwe artikel 7:672 lid 4 BW. 204 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 205 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW. 206 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 198
35
Voor oudere werknemers geldt een overgangsregeling tot 1 januari 2020 aangezien zij verkeren in een slechtere arbeidsmarktpositie.207 Voorts geldt voor werkgevers met 25 of minder werknemers een uitzondering.208 Verder is geen vergoeding verschuldigd ingeval van
surseance
van
betaling,
faillissement
of schuldsaneringsregeling
van
de
209
werkgever.
De regelingen met betrekking tot de vergoeding zijn van driekwartdwingend recht; bij cao of sociaal plan kan hier derhalve van worden afgeweken.210 4.2.5
Verrekenen opzegtermijn met procedureduur
Voor zowel de ontbindingsprocedure als de UWV-procedure geldt dat de opzegtermijn verrekend mag worden met de duur van de procedure.211 De opzegtermijn mag na verrekening niet korter duren dan 1 maand.
De overweging die ten grondslag ligt aan de verrekening is dat indien een werknemer niet instemt met een voorgenomen ontslag, hij het ontslag niet onnodig kan vertragen.212 4.2.6
Hoger beroep en cassatie ontbindingsprocedure
Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeschikking.213 De onderliggende overweging is dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie de uniformiteit en rechtszekerheid vergroten, met name vanwege de hoeveelheid aan kantonrechters die over de ontbindingsverzoeken oordelen. Het belang van zowel werkgever als werknemer bij duidelijkheid op korte termijn is hierbij in overweging genomen, maar moet wijken voor het belang van beroepsmogelijkheden indien werkgever en/of werknemer zich onrechtvaardig behandeld voelen.214 Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet.215 4.2.7
Beroepsmogelijkheden UWV-procedure
Met betrekking tot de UWV-procedure geldt dat, indien de werknemer het niet eens is met de verkregen toestemming van het UWV, hij zich binnen twee maanden na het einde 207
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40 en het nieuwe artikel 7:673a BW. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 41. 209 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42 en het nieuwe artikel 7:673c BW. 210 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42 en het nieuwe artikel 7:673b BW. 211 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 30-32. 212 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 30-31. 213 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 en het nieuwe artikel 7:683 BW. 214 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. 215 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 35. 208
36
van de arbeidsovereenkomst kan wenden tot de kantonrechter met het verzoek zijn arbeidsovereenkomst te herstellen.216 De rechter toetst hierbij aan dezelfde criteria als het UWV.217
Indien het UWV de werkgever geen toestemming geeft de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan hij alsnog zich wenden tot de kantonrechter met een ontbindingsverzoek.218 4.2.8
Billijke vergoeding naast transitievergoeding
Ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever heeft de werknemer de mogelijkheid zich te wenden tot de kantonrechter met het verzoek aan hem een billijke vergoeding toe te kennen.219 De billijke vergoeding heeft een ander karakter dan de transitievergoeding en wordt toegekend in uitzonderlijke situaties.220 De hoogte van de vergoeding wordt bepaald door de rechter.
4.3
Samenvatting
Onderstaand worden de belangrijkste wijzigingen uit het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid kort samengevat weergegeven.
-
De bepalingen uit het BBA 1945 komen te vervallen en worden opgenomen in het BW;221
-
De preventieve toets bij ontslag blijft gehandhaafd;222
-
Het duale ontslagstelsel verdwijnt, in die zin dat werkgevers niet meer vrij zijn in de keuze voor een bepaalde ontslagroute. Per ontslaggrond dient een vaste ontslagroute te worden gevolgd;223
-
De
ontslagvergoeding
verdwijnt
en
daarvoor
in
de
plaats
komt
een
(gemaximeerde) transitievergoeding, welke kan worden aangewend voor scholing en overstap naar een andere baan of een ander beroep. Een werknemer heeft in alle gevallen recht op de transitievergoeding, mits de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd;224 -
De duur van de procedure wordt verrekend met de opzegtermijn;225
216
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 31. 218 Het nieuwe artikel 7:671b lid 1 sub b BW. 219 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 31-33 en het nieuwe artikel 7:671b lid 8 onder c BW. 220 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 221 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 222 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 223 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 224 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 225 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 30-32. 217
37
-
De mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking wordt geïntroduceerd.226
4.3.1
Verschillen en overeenkomsten
4.3.1.1
Schematisch overzicht
In onderstaande tabel worden de verschillen en overeenkomsten van het ‘toekomstige ontslagrecht’, gebaseerd op het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, weergegeven.
Tabel 3 Toekomstige ontslagrecht
Ontbindingsprocedure kantonrechter
Toestemming UWV
Ontslaggrond Dringende reden
X
Bedrijfseconomische
X
redenen Verstoorde arbeidsrelatie Disfunctioneren
van
X de
werknemer Werknemer ongeschikt voor functie Ernstig
gewetensbezwaar
werknemer Verwijtbaar
handelen
of
nalaten werknemer Ziekte
of
werknemer
gebreken waardoor
X
X
X
X Ja, mits aannemelijk is dat
hij
binnen 26 weken geen
ongeschikt is voor functie
herstel zal optreden en
(veelvuldig ziekteverzuim)
gedurende deze periode binnen het bedrijf geen passende arbeid beschikbaar is
Ziekte werknemer
of
gebreken (langdurige
arbeidsongeschiktheid)
Ja, maar in beginsel pas na 104
weken,
mits
aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden
226
en
gedurende
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34-35. 38
deze periode binnen het bedrijf
geen
passende
arbeid beschikbaar is Duur procedure
Aanvang
Einde
behandeling
In beginsel 4 tot 5 weken
verzoek binnen 4 weken.
(toestemming is 4 weken
Verder ongewijzigd.
geldig)
Wordt
arbeidsovereenkomst
en
opzegtermijn
bepaald
door
Wettelijke
opzegtermijn
kantonrechter op moment
minus duur procedure, met
waarop
de
minimum van een maand
arbeidsovereenkomst
bij
opzegging
zou
zijn
geëindigd of eerder, waarbij de wettelijke opzegtermijn wordt verrekend met de duur van de procedure, met minimum van een maand Vergoeding
Rechtsmiddelen
Ja, transitievergoeding van
Ja, transitievergoeding van
maximaal € 75.000 bruto
maximaal € 75.000 bruto
Ja
Ja, binnen twee maanden na
einde
arbeidsovereenkomst naar kantonrechter Kosten procedure
Griffierecht
verzoekende
Gratis
partij Procesvertegenwoordiging
4.3.1.2
Niet verplicht
Niet verplicht
Samenvatting
Onderstaand worden de verschillen en overeenkomsten tussen beide procedures kort samengevat. Zoals in tabel 3 is weergegeven, is het mogelijk de UWV-procedure te starten wegens bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor alle overige ontslaggronden dient een ontbindingsprocedure te worden gestart.
De UWV-procedure neemt in beginsel 4 tot 5 weken in beslag. Het ontbindingsverzoek wordt binnen 4 weken behandeld.
39
Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bij de ontbindingsprocedure bepaald door de kantonrechter met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. De toestemming van het UWV is vier weken geldig en ook hier dient de wettelijke opzegtermijn in acht te worden genomen. Voor beide procedures geldt dat de wettelijke opzegtermijn mag worden verrekend met de duur van de procedure.
In zowel de ontbindingsprocedure als de UWV-procedure is het mogelijk een transitievergoeding toe te kennen van maximaal 75.000 euro.
Tegen
beide
procedures
staan
rechtsmiddelen
open.
Verder
is
geen
procesvertegenwoordiging verplicht.
De verzoekende partij in een ontbindingsprocedure is griffierecht verschuldigd, terwijl aan de procedure bij het UWV geen kosten zijn verbonden.
40
5 Ontslagrecht en de belangen van de werkgever In dit hoofdstuk wordt per afzonderlijk belang, zoals deze in hoofdstuk 2 zijn geïnventariseerd, getoetst of en in hoeverre daaraan tegemoet wordt gekomen in het huidige en in het toekomstige ontslagrecht. Vervolgens wordt in paragraaf 5.6 kort ingegaan op andere relevante belangen en posities die spelen in en bij een ontslagprocedure. Vervolgens wordt in paragraaf 5.7 de optimale ontslagprocedure vanuit de positie van de werkgever uiteengezet, waarna in paragraaf 5.8 de samenvatting van dit hoofdstuk volgt.
5.1
Economische belangen
In paragraaf 2.2.1 zijn de economische belangen van een werkgever in een ontslagprocedure behandeld. Geconcludeerd is dat de economische belangen van een werkgever de voornaamste belangen in een ontslagprocedure zijn. Van belang is de kosten van de ontslagprocedure zoveel mogelijk te beperken, maar dit is mede afhankelijk van de ontslagreden. Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is het belang van kostenbeperking groter, terwijl dit bij een principieel ontslag een veel minder grote rol speelt.227 Bovendien heeft een werkgever er best wat geld voor over indien hij graag afscheid wil nemen van een werknemer. 5.1.1
Huidige ontslagrecht
De kosten van de bestaande ontslagprocedures variëren.
Allereerst is van belang dat de werkgever bij iedere ontslaggrond, behoudens de dringende reden, de mogelijkheid heeft te kiezen tussen de ontbindingsprocedure en de UWV-procedure.228 Indien het een ontslag betreft wegens een dringende reden en het ontslag niet op staande voet is gegeven, dan wel indien het wenselijk is dat bij een ontslag op staande voet zekerheidshalve nog een ontslagprocedure wordt gevoerd, dan kan dit ontslag enkel bij de kantonrechter worden verzocht. 5.1.1.1
Kosten van de procedure
In de ontbindingsprocedure is de werkgever als initiatiefnemer van de procedure griffierecht verschuldigd, terwijl aan de UWV-procedure geen kosten zijn verbonden. Eventueel kan de werkgever, indien hij in de procedure in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld tot voldoening van de proceskosten van de werknemer.229
227
Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. Zoals weergegeven in tabel 2 in paragraaf 3.4.1. 229 Artikel 237 Rv en artikel 289 Rv. 228
41
5.1.1.2
Ontslagvergoeding
In de ontbindingsprocedure heeft de rechter de mogelijkheid tot toekenning van een ontslagvergoeding aan de werknemer en gaat hier in vrijwel alle gevallen ook toe over. De ontslagvergoeding wordt berekend conform de Kantonrechtersformule.230 De UWV-procedure kent geen mogelijkheid tot toekenning van een vergoeding, wat de UWV-procedure veel goedkoper maakt. Deze verhouding zou tot gevolg hebben dat werkgevers bij ontslag een strategische keuze maken.231 Uit onderzoek blijkt dat de kosten van de procedure een belangrijke overweging zijn bij de keuze voor de UWVprocedure.232 5.1.1.3
Improductiviteitskosten en opzegtermijn
Daarnaast zijn de improductiviteitskosten een belangrijke kostenpost bij ontslag. De kosten van loondoorbetaling gedurende de periode waarin de werknemer in de aanloop naar en tijdens de ontslagprocedure geen productieve arbeid meer verricht zijn erg hoog. De wettelijke opzegtermijn233 zorgt ervoor dat de arbeidsovereenkomst langer voortduurt, waardoor ook de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever langer wordt. Bij de UWV-procedure dient de wettelijke opzegtermijn in acht te worden genomen, terwijl de kantonrechter in de ontbindingsprocedure geen rekening houdt met de fictieve opzegtermijn. 5.1.1.4
Niet-observeerbare kosten en kosten van rechtsbijstand
De niet-observeerbare kosten zoals communicatie en dossieropbouw zijn variabel en verschillen per specifieke situatie. Verder worden de kosten van juridische bijstand door een werkgever als een gegeven beschouwd.234 Deze kosten zijn eveneens afhankelijk van de complexiteit van de situatie en derhalve variabel. 5.1.1.5
Werknemer beschikt op korte termijn over nieuwe baan
Op dit moment is het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om (op korte termijn) te beschikken over een nieuwe baan. Het is mogelijk dat de werkgever hieraan een bijdrage levert door middel van het (deels) vergoeden van kosten voor scholing en/of outplacement.
230
Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009, p. 3-10. R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, SR 2006, 59. 232 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 4. 233 Artikel 7:672 lid 2 BW. 234 Interview met S. Breukels en M. Veenstra van AWVN, zie bijlage 1. 231
42
5.1.2
Toekomstige ontslagrecht
In het toekomstige ontslagrecht heeft de werkgever niet langer de keuze tussen de ontbindingsprocedure en de UWV-procedure, maar is hij per ontslaggrond gebonden aan een vaste ontslagroute. Deze koppeling heeft gevolgen voor de kosten van het ontslag, waarover hieronder meer. 5.1.2.1
Kosten van de procedure
De kosten van de procedure blijven gelijk. Voor de ontbindingsprocedure blijft de werkgever als initiatiefnemer van de ontslagprocedure griffierecht verschuldigd en de UWV-procedure blijft gratis. De eventuele proceskostenveroordeling blijft eveneens ongewijzigd.
De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter betekent mogelijk een stijging van de procedurekosten. Indien een van de procespartijen overgaat tot hoger beroep en/of cassatie, zal opnieuw griffierecht verschuldigd zijn. 5.1.2.2
Ontslagvergoeding/transitievergoeding
De ontslagvergoeding maakt plaats voor een transitievergoeding van maximaal 75.000 euro. Hoewel een maximering van de vergoeding in beginsel als positief kan worden gezien235, is de transitievergoeding vaker verschuldigd dan de huidige ontslagvergoeding. De transitievergoeding is immers bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de situaties genoemd in paragraaf 4.2.4 verschuldigd, ongeacht de gevolgde ontslagroute.236 De vergoeding is een opgebouwd recht voor de werknemer en hoeft derhalve niet door het UWV of de kantonrechter te worden toegekend.237 Al met al zal de transitievergoeding vaker en voor een grotere groep werknemers verschuldigd zijn dan de huidige ontslagvergoeding, wat uiteindelijk tot hogere ontslagkosten voor werkgevers zal leiden.238 Daarnaast heeft de kantonrechter de mogelijkheid tot het toekennen van een additionele billijke vergoeding, waarvan nog onduidelijk is hoe daar invulling aan wordt gegeven.239 Ook dit leidt mogelijk tot hogere kosten. 235
Hieraan bestaat ook behoefte, zie Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 100 en 101. Zie eveneens Loonstra & Sick 2014, p. 8-9. 237 Kruit 2014, p. 52. 238 Loonstra & Sick 2014, p.13. 239 Kruit 2014, p.59. 236
43
5.1.2.3
Improductiviteitskosten
De periode tussen het starten van de ontslagprocedure en de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verkort door verrekening van de opzegtermijn met de proceduretijd. Dit zorgt voor een verlaging van de improductiviteitskosten omdat de periode waarop deze kosten betrekking hebben wordt verkort. Aangezien de opzegtermijn na verrekening niet korter mag duren dan een maand, is deze kostenvermindering echter beperkt. 5.1.2.4
Niet-observeerbare kosten en kosten van rechtsbijstand
Wat betreft de niet-observeerbare kosten en kosten van rechtsbijstand treedt geen verandering op, deze blijven afhankelijk van de complexiteit van de situatie en derhalve variabel.
Het openstellen van hoger beroep en cassatie heeft mogelijk gevolgen voor de kosten van rechtsbijstand. Indien een procedure in meerdere instanties wordt gevoerd, heeft de werkgever daaromtrent waarschijnlijk (wederom) behoefte aan advies en rechtsbijstand, wat de kosten verder zal doen stijgen. 5.1.2.5
Werknemer beschikt op korte termijn over nieuwe baan
In het toekomstige ontslagrecht staat het vinden van een nieuwe baan middels het werknaar-werktraject
centraal.240
Investeren
in
een
werk-naar-werktraject
voorkomt
(langdurige) werkloosheid.241
De transitievergoeding, behandeld in paragraaf 4.2.4, is mede bedoeld als investering voor bijvoorbeeld scholing en/of outplacement om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.242 5.1.3
Belang van de werkgever
Het belang van de werkgever speelt voornamelijk op financieel gebied. Wanneer het huidige en het toekomstige ontslagrecht op economisch vlak met elkaar worden vergeleken, is de verwachting dat de ontslagkosten voor werkgevers met het toekomstige ontslagrecht zullen toenemen.243
240
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 3. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 3. 242 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 8. 243 Loonstra & Sick 2014, p. 12. 241
44
Op dit moment worden de kosten van het ontslagrecht als hoog ervaren en dit is niet in het belang van de werkgever. Uit onderzoek is gebleken dat de kosten van een ontslagvergoeding, de kosten van ‘eigen tijd’, de kosten van loondoorbetaling en de kosten van extern advies als grootste kostenposten worden ervaren.244 De hoogte van de ontslagvergoeding is naar de mening van werkgevers niet reëel. Daarentegen worden de eigen kosten als reëel ervaren als bijkomstigheid van het werkgeverschap.245 De kosten van loondoorbetaling en extern advies zouden volgens werkgevers kunnen worden beperkt door de ontslagprocedure sneller te laten verlopen en het ontslagrecht te vereenvoudigen.246
Voor de toekomst geldt dat de procedurekosten in beginsel gelijk blijven, maar deze worden mogelijk hoger als gevolg van het openstellen van hoger beroep en cassatie. Indien een procedure in meerdere instanties wordt gevoerd, is steeds opnieuw griffierecht verschuldigd. Ditzelfde geldt voor de kosten van rechtsbijstand. Deze zijn variabel, maar indien een rechtsmiddel wordt ingesteld, worden de kosten van rechtsbijstand ook hoger door de extra tijd die aan de zaak moet worden besteed.
De ontslagvergoeding wordt vervangen door een transitievergoeding van maximaal 75.000 euro voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst van minimaal 24 maanden op initiatief van de werkgever, welke in tegenstelling tot de huidige situatie, zowel bij ontslag via de UWV-procedure als de ontbindingsprocedure verschuldigd is. Dit heeft tot gevolg dat vaker een vergoeding verschuldigd zal zijn. De transitievergoeding is mede bedoeld als investering om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.
De improductiviteitskosten worden enigszins verlaagd door het verrekenen van de opzegtermijn, maar deze kostenvermindering is beperkt aangezien de opzegtermijn na verrekening niet korter mag duren dan een maand.
Hoewel het doel van het wetsvoorstel is de ontslagkosten van werkgevers te verminderen, lijken deze door de verschuldigdheid van de transitievergoeding alleen maar te zullen toenemen. Dit is niet in het belang van de werkgever.
244
Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 40 en 46. Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 40. 246 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 40. 245
45
5.2
Juridische aspecten
5.2.1
Juridisch inhoudelijk
5.2.1.1
Huidige ontslagrecht
Het ontslagrecht wordt door werkgevers over het algemeen als duidelijk ervaren, met name door grotere ondernemingen.247 De ervaring met toepassing van de ontslagregels draagt bij aan het beeld van duidelijkheid.248 De ontbindingsprocedure verdient vanwege de duidelijkheid van het ontslagrecht en vooraf te voorspellen uitspraak de voorkeur.249 De UWV-procedure wordt als minder voorspelbaar ervaren.250 5.2.1.2
Toekomstige ontslagrecht
De juridische grondslagen voor ontslag worden gewijzigd, in die zin dat de ontbindingsprocedure gelijk wordt gesteld met de UWV-procedure en de bepalingen uit het BBA worden opgenomen in het BW. De ruime ontslaggrond ‘verandering in de omstandigheden’ komt te vervallen en wordt vervangen door de gronden van het nieuwe artikel 7:669 lid 2 sub c tot en met h BW, waardoor de discretionaire bevoegdheden van de kantonrechter worden ingeperkt.
251
Indien geen toestemming van het UWV is
verkregen, kan het ontbindingsverzoek op de gronden van sub a en b van artikel 7:669 lid 2 BW worden ontbonden.252 De dringende reden als grond voor ontbinding blijft intact.253 Daarnaast bestaat er nog een ‘restcategorie’ waarop het ontbindingsverzoek kan worden gebaseerd, welke bedoeld is voor uitzonderlijke situaties.254
Het overhevelen van de bepalingen van het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW, betekent dat de kantonrechter met oorspronkelijk bestuursrechtelijke bepalingen te maken krijgt.255 De toepassing van deze bepalingen moet nader worden uitgewerkt in nog te ontwikkelen Ministeriële regelingen.256 Het is derhalve nog onduidelijk hoe kantonrechters de ontbindingsgronden in de praktijk zullen beoordelen. Dit geldt eveneens voor de UWV-procedure. De Beleidsregels van het UWV komen te vervallen en nadere Ministeriele regelingen zullen moeten bepalen hoe de UWV-procedure precies invulling gaat krijgen.
247
Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 29. Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 30. 249 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 4, Verburg 2004, p. 54 en Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 250 Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 251 Loonstra & Sick 2014, p. 7. 252 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 106 en het nieuwe artikel 7:671b lid 1 sub b BW. 253 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 106-107. 254 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 99. 255 Loonstra & Sick 2014, p. 7. 256 Het nieuwe artikel 7:671a lid 7 BW. 248
46
Het ontslagrecht zou met de hervormingen worden vereenvoudigd, maar in de literatuur worden daar vraagtekens bij gezet.257 5.2.1.3
Belangen van de werkgever
Het huidige ontslagrecht voldoet in zekere zin aan het belang van de werkgever. Het ontslagrecht wordt over het algemeen als duidelijk ervaren, met name door grotere ondernemingen.258 De UWV-procedure wordt als minder voorspelbaar ervaren.259 Het juridische belang van de werkgever gaat er met het toekomstige ontslagrecht voor dit moment op achteruit. De onderbrenging van bestuursrecht binnen het civiel recht zorgt voor onduidelijkheid omdat wetsbepalingen nog nader moeten worden uitgewerkt in Ministeriële regelingen. Bovendien is juist de opgedane ervaring met het ontslagrecht een reden voor werkgevers om het ontslagrecht als duidelijk te kwalificeren. De onduidelijkheid omtrent de nadere regels en het gebrek aan ervaring met de nieuwe regels, is niet in het belang van de werkgever. 5.2.2
Rechtsbijstand
Ten aanzien van de procesvertegenwoordiging treden geen wijzigingen op. Gelijkt blijft dat bij de UWV- en ontbindingsprocedure geen procesvertegenwoordiging is vereist. Het raadplegen van rechtsbijstand is en blijft afhankelijk van de behoefte van de werkgever.
5.3
Emotie
Het emotionele belang van de werkgever ziet voornamelijk op de mondelinge behandeling van een ontslagprocedure.260 Via een (hoor)zitting heeft de werkgever de mogelijkheid zijn emotie te uiten en deze een rol te laten spelen in de ontslagprocedure. De mondelinge behandeling komt in paragraaf 5.5.2.1 aan bod.
5.4 5.4.1
Overige belangen Snelheid procedure en duidelijkheid op korte termijn
Werkgevers hebben in een ontslagprocedure belang bij duidelijkheid op korte termijn. De snelheid van de procedure hangt samen met het belang bij duidelijkheid op korte termijn en de mogelijkheid van hoger beroep. Deze belangen worden onderstaand behandeld.
257
Loonstra & Sick 2014, p. 12 en Wetzels 2014, p. 77. Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 29. 259 Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 260 Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 258
47
5.4.1.1
Huidig ontslagrecht
Op dit moment bedraagt de proceduretijd bij de ontbindingsprocedure in beginsel maximaal 8 weken en neemt de UWV-procedure in beginsel 4 tot 6 weken in beslag. De toestemming van het UWV is 8 weken geldig. In de praktijk is de ontbindingsprocedure echter sneller dan de UWV-procedure.261 De snelheid en duidelijkheid van de procedure is een van de belangrijkste redenen voor werkgevers om voor de ontbindingsprocedure te kiezen.262
Het huidige ontslagrecht voorziet niet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie is in de loop der jaren al een aantal keer voorgesteld.263 De achterliggende gedachte van uitsluiting van hoger beroep en cassatie is dat een spoedige beslissing noodzakelijk is, zodat men snel beschikt over duidelijkheid.264
De uitsluiting van hoger beroep en cassatie is van grote waarde voor de werkgever, nu deze belang heeft bij een snelle procedure die duidelijkheid biedt op korte termijn. 5.4.1.2
Toekomstig ontslagrecht
De duur van de procedure is in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid aangepast. De behandeling van het ontbindingsverzoek vangt aan binnen 4 weken na ontvangst van het verzoek. Hoeveel tijd de procedure in zijn geheel in beslag neemt is onbekend, maar het ligt voor de hand dat deze ongewijzigd blijft ten opzichte van de huidige situatie.265 De duur van de UWV-procedure wordt verkort naar 4 tot 5 weken en de duur van de toestemming wordt beperkt tot 4 weken.
Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeschikking. De openstelling van hoger beroep en cassatie heeft gevolgen voor het belang van de werkgever266 bij duidelijkheid op korte termijn.267 Voor de werkgever geldt zelfs dat hij bereid is hogere kosten te maken, indien dat leidt tot duidelijkheid op korte termijn.268 261
Verburg 2004, p. 50, Ontslagkosten van werkgevers in 2012, p. 29-30 en Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 262 Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 4. 263 Zie o.a. Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 3, p. 17, Kamerstukken II 1980/81, 16 682, nrs. 1-3, p. 3, Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nrs. 1-3, p. 8-9, Rapport Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p. 66 en Wetsvoorstel Koşer Kaya, p. 16. 264 Kamerstukken II 1980/81, 16 682, nrs. 1-3, p. 3. 265 In lid 6 van het huidige artikel 7:685 BW is namelijk geregeld dat de behandeling niet later aanvangt dan in de vierde week na indiening van het verzoekschrift. 266 Dat overigens ook een belang van de werknemer is. 267 Bij de Vaate 2013, p. 2, Wetzels 2014, p. 77. 268 Heerma van Voss 2008, p. 100. 48
Hoger
beroep
en
cassatie
zullen
vertragend
werken
bij
een
uiteindelijke
eindbeslissing.269 De verwachting is dat werkgevers uit angst voor langlopende procedures zullen trachten met een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst te beëindigen.270 Het doel van het wetsvoorstel is het ontslagrecht te versnellen, maar het is de vraag of daar in de praktijk daadwerkelijk aan wordt voldaan.271 5.4.1.3
Belang van de werkgever
Op basis van het huidige ontslagrecht wordt voldaan aan het belang van de werkgever bij duidelijkheid op korte termijn. De duur van de ontbindingsprocedure in eerste aanleg blijft met het toekomstige ontslagrecht naar verwachting ongeveer gelijk. De procedure bij het UWV wordt verkort. In de praktijk is de ontbindingsprocedure op dit moment sneller dan de UWV-procedure. Het toekomstige ontslagrecht voorziet echter in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, wat niet in het belang van de werkgever is, daar hij niet op korte termijn kan beschikken over duidelijkheid omtrent het ontslag. Dit is een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. 5.4.2
Interne en externe reputatie / precedentwerking
Met betrekking tot de interne en externe reputatie van de werkgever vindt geen wijziging plaats. In hoeverre tegemoet wordt gekomen aan het belang van de werkgever bij de interne en externe reputatie is lastig te zeggen. In ieder geval heeft de werkgever de mogelijkheden om, indien hij vreest dat schade aan zijn reputatie wordt toegebracht door een werknemer, de werknemer te ontslaan of een procedure op grond van een onrechtmatige daad tegen hem te starten. 5.4.3
Macht
De macht van het ontslag ligt economisch gezien bij de werkgever; de werknemer moet koste wat kost worden ontslagen. Vooral in principiële zaken zijn de kosten van ondergeschikt belang. Hierin treden ten aanzien van het toekomstige ontslagrecht geen veranderingen op.
269
Loonstra & Sick 2014, p. 12. Wetzels 2014, p.82. Hiervan is in Duitsland al sprake; Bij de Vaate 2013, p. 4-5. 271 Loonstra & Sick 2014, p. 12. 270
49
De machtspositie van de werknemer wordt met het toekomstige ontslagrecht vergroot, aangezien hoger beroep en cassatie worden opengesteld. Hierdoor heeft de werknemer de macht door te procederen en een eindbeslissing te vertragen. De verwachting is dat werkgevers
uit
angst
voor
langlopende
procedures
zullen
trachten
de
arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst te beëindigen.272 5.4.4
Aandeelhoudersbelang
Aangezien het aandeelhoudersbelang voornamelijk een rol speelt bij collectief ontslag wordt dit verder buiten beschouwing gelaten.
5.5 5.5.1
Rechtvaardigheid en percepties van rechtvaardigheid Distributieve rechtvaardigheid
De distributieve rechtvaardigheid betreft de uitkomst van de procedure. De procedure wordt als rechtvaardig ervaren, indien de uitkomst van de procedure als rechtvaardig wordt gezien. Of en in hoeverre de uitkomst van een procedure binnen het huidige ontslagrecht als rechtvaardig wordt beoordeeld, is niet eenvoudig te beantwoorden omdat dit afhankelijk is van het specifieke geval. Van belang is dat de uitspraak past binnen de lijn van uitspraken van soortgelijke situaties.
Op dit moment is het mogelijk uitspraken van soortgelijke ontbindingszaken met elkaar te vergelijken
omdat
de jurisprudentie
in
de meeste
gevallen
gepubliceerd en
raadpleegbaar is. Voor de UWV-procedure ligt dit anders omdat de besluiten om al dan niet toestemming voor een ontslag te verlenen niet openbaar zijn.
De overheveling van het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW heeft tot gevolg dat onduidelijkheid ontstaat omtrent nog te ontwikkelen nadere regels. Voor de toekomst betekent dit dat – afhankelijk van de te ontwikkelen regelingen – uitspraken in beginsel minder makkelijk te vergelijken zijn met jurisprudentie uit het verleden. Indien de nadere regelingen qua inhoud vergelijkbaar zijn met de bestaande Beleidsregels van het UWV, dan is het makkelijker uitspraken te vergelijken. In dat geval is van belang dat de voorheen gedane uitspraken van het UWV toegankelijk zijn.
De ontbindingsprocedure voldoet op dit moment aan de distributieve rechtvaardigheid. De UWV-procedure is daarentegen niet in het belang van de werkgever, aangezien hij 272
Wetzels 2014, p.82. 50
het besluit op zijn aanvraag niet kan vergelijken met de besluiten van relevante anderen. Voor de toekomst is onduidelijk of en in hoeverre aan het belang wordt voldaan omdat op dit moment de nadere regelingen nog niet zijn uitgewerkt. 5.5.2
Procedurele rechtvaardigheid
In paragraaf 2.3.2 is de procedurele rechtvaardigheid behandeld, welke aan de hand van de
theorie
van
Tyler
is
onderverdeeld
in
de
elementen
voice/participation,
trustworthiness, interpersonal respect en neutrality. Deze elementen worden elk afzonderlijk besproken. 5.5.2.1
Voice en participation
De elementen voice en participation hebben betrekking op de inspraak in het proces. Dit krijgt vorm in het beginsel van hoor en wederhoor.
Binnen het huidige ontslagrecht wordt voldaan aan het element van hoor en wederhoor. Het beginsel van hoor en wederhoor vloeit voort uit artikel 19 Rv, dat regelt dat partijen over en weer in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten naar voren te brengen, deze toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en alle in het geding gebrachte bescheiden.
Meer specifiek regelt het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton 2011 in artikel 1.4.1 dat het ontbindingsverzoek mondeling wordt behandeld. De UWV-procedure geschiedt schriftelijk. Dit betekent echter niet dat geen inspraak in de procedure mogelijk is. Partijen krijgen binnen deze procedure voldoende gelegenheid om schriftelijk op elkaar te reageren. Indien daaraan behoefte bestaat, is het mogelijk een mondelinge behandeling te laten plaatsvinden. In de praktijk vindt echter zelden tot nooit een mondelinge behandeling plaats.273
In de ontbindingsprocedure wordt voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en daarmee aan de elementen voice en participation. In de UWV-procedure wordt schriftelijk voldaan aan het beginsel van wederhoor, maar bestaat onvoldoende mogelijkheid tot een mondelinge toelichting. Hieraan bestaat echter wel behoefte, zeker ingeval het een persoonlijke en/of principiële kwestie betreft.274 De UWV-procedure voldoet daarmee in onvoldoende mate aan het belang van de werkgever.
273
Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. Ook de Nationale Ombudsman is van mening dat aan partijen nauwelijks ruimte wordt gegeven een mondelinge toelichting te geven, zie Naar een eerlijke ontslagprocedure 2007, p. III. Zie ook Erkens 2013, p. 156. 274 Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 51
Ten aanzien van de inspraak in het proces wordt in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid niets gewijzigd. Dat betekent dat de ontbindingsprocedure ook in het toekomstige ontslagrecht aan de elementen voice en participation voldoet en dat de UWV-procedure daaraan in onvoldoende mate voldoet. 5.5.2.2
Neutrality
Neutrality heeft betrekking op de onpartijdigheid van de geschilbeslechter. Voor de ontbindingsprocedure geldt dat de procedure plaatsvindt voor een rechter die voldoet aan de vereisten voor onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. Partijen zijn ingevolge artikel 21 Rv verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Verder heeft de rechter de mogelijkheid partijen te verzoeken hun stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen.275 Partijen bepalen de omvang van het geschil; de rechter blijft bij zijn beslissing namelijk binnen het kader van wat partijen aanvoeren.276 Voorts vult de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan en hoeven rechtsregels niet te worden aangevoerd.277
Op basis van artikel 2:4 Awb dient een bestuursorgaan, in dit geval het UWV, zijn taak zonder vooringenomenheid te vervullen. De onpartijdigheid van het UWV staat in de praktijk echter ter discussie.278 Bovendien is het UWV geen onafhankelijke instantie.279 Aan het belang bij onpartijdigheid van de geschilbeslechter wordt binnen het huidige en het toekomstige ontslagrecht bij de ontbindingsprocedure voldaan. De onpartijdigheid van het UWV blijkt niet altijd te zijn gewaarborgd, waardoor in de UWV-procedure niet aan het belang van neutrality wordt voldaan. 5.5.2.3
Trustworthiness
De trustworthiness betreft het vertrouwen in de rechtspraak of geschilbeslechter.
Wat betreft de ontbindingsprocedure geldt dat de rechter verplicht is een beslissing te nemen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.280 Verder is de zowel behandeling van de zaak als de uitspraak openbaar.281 De uitspraak dient te worden
275
Artikel 22 Rv. Artikel 24 Rv. 277 Artikel 25 Rv. 278 Naar een eerlijke ontslagprocedure 2007, p. 42 en 46 en Interview AWVN 20 januari 2014, zie bijlage 1. 279 Van der Heijden 1981, p. 15, Bij de Vaate 2011, p. 49, Verburg 2011, p. 285 en Loonstra 2013, p. 1. 280 Artikelen 23 en 26 Rv. 281 Artikelen 27 en 28 Rv. 276
52
gemotiveerd en eventuele fouten kunnen worden gecorrigeerd.282 Deze regels dragen bij aan het vertrouwen in de rechtspraak.
Het UWV dient zijn beslissing op grond van artikel 3:46 Awb te motiveren. De UWVprocedure en de beslissing van het UWV zijn echter niet openbaar. De uniformiteit van besluiten van het UWV is derhalve niet goed controleerbaar.283 Ook hier geldt dat de in de ontbindingsprocedure wordt voldaan aan de trustworthiness, maar in de UWV-procedure niet. 5.5.2.4
Interpersonal respect
Het element interpersonal respect draait om de wijze waarop men wordt behandeld door de geschilbeslechter.
Zowel bij het UWV als de rechtspraak gelden normale fatsoens- en gedragsnormen, wat betekent dat men met respect wordt behandeld. In de literatuur wordt de kantonrechter beschouwd als een benaderbare en menselijke rechter die goed met justitiabelen kan omgaan.284 Uit onderzoek blijkt bovendien dat wordt gewaardeerd dat kantonrechters professioneel werken, een rustige uitstraling hebben, in staat zijn de rode draad vast te houden, vriendelijk zijn, geduldig uitleggen wanneer men iets niet begrijpt, empathisch zijn en bovendien niet nors en streng zijn.285 Verder verdient de privacy van (een van de) procespartijen soms voorrang, waardoor de behandeling van de zaak bij de kantonrechter met gesloten deuren of met beperkte toegankelijkheid kan worden behandeld.286 De UWV-procedure geschiedt voornamelijk schriftelijk en de stukkenwisseling geschiedt enkel tussen partijen en het UWV, waardoor de privacy niet (verder) kan worden beperkt.287
In beide ontslagroutes wordt aan het element interpersonal respect voldaan. Voor de toekomst worden hierin geen wijzigingen aangebracht, zodat ook dan aan het interpersonal respect wordt voldaan.
282
Artikelen 30 t/m 32 Rv. Zie ook paragraaf 5.5.1. 284 Erkens 2013, p. 203. 285 Ippel & Heeger-Hertter 2006, p. 43. 286 Artikelen 27 en 29 Rv. 287 Met uitzondering van medische informatie. 283
53
5.5.3
Interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid
De interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid vormen samen de interactieve rechtvaardigheid. Bij interactieve rechtvaardigheid draait het om de rechtvaardigheid in de interactie met de geschiloplosser, waarbij vier factoren voor een rechtvaardige interactie worden onderscheiden, te weten: eerlijkheid, respect, gepaste vragen en uitleg.
De elementen van de interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid hangen zozeer samen met interpersonal respect, dat verwezen wordt naar paragraaf 5.5.2.4.
5.6
Overige relevante belangen
Zoals in hoofdstuk 1 al kort aan de orde is geweest, spelen in een ontslagprocedure nog andere belangen dan enkel die van de werkgever. Voor de hand ligt het belang van de werknemer, maar daarnaast hebben ook andere personen of instanties belangen bij en in een ontslagprocedure. Te denken valt onder andere aan het UWV, de rechtspraak, vakbonden,
werkgevers-
en
werknemersorganisaties
en
de
advocatuur
en
rechtsbijstandsverleners.
Een deel van de belangen van de werkgever overlapt met de belangen van andere belanghebbenden bij en in een ontslagprocedure. Vanwege deze overlap bevat de optimale ontslagprocedure voor de werkgever ook elementen die voor andere personen of instanties van belang zijn in een ontslagprocedure. Dit onderzoek beperkt zich echter tot de belangen van de werkgever.
5.7
Optimale individuele ontslagprocedure vanuit positie werkgever
Op basis van de analyse uit dit hoofdstuk, blijkt dat het toekomstige ontslagrecht vanuit de positie van de werkgever leidt tot een verslechtering van zijn belangen.288 Kort samengevat is de verwachting dat de ontslagkosten zullen toenemen, juridisch inhoudelijk op dit moment onduidelijkheid bestaat vanwege het feit dat nadere Ministeriële regelingen nog ontbreken en de openstelling van hoger beroep en cassatie leidt tot een vertraging van de duidelijkheid op korte termijn.
Met de inventarisatie van belangen van de werkgever in een op zijn initiatief gestarte individuele ontslagprocedure is het mogelijk een voorzet te doen voor de optimale
288
Zie ook Loonstra & Sick 2014, p. 13. 54
ontslagprocedure voor de werkgever. Een optimale ontslagprocedure dient zoveel mogelijk te voldoen aan de geïnventariseerde belangen.289
Het duale stelsel zou in het belang van de werkgever moeten worden afgeschaft, waardoor het ontslag slechts in een instantie preventief getoetst kan worden. Dit draagt bij aan de duidelijkheid omtrent het ontslagrecht. Voor werkgevers is duidelijk bij welke instantie ze voor het ontslag terecht kunnen en welke regels van toepassing zijn. Daarbij geeft de preventieve toets zekerheid omtrent de rechtmatigheid van het ontslag, zodat later niet alsnog zou komen vast te staan dat het ontslag onrechtmatig is gegeven, met alle gevolgen van dien.
De preventieve toets kan plaatsvinden bij de rechtbank, sector kanton, in de vorm van de huidige ontbindingsprocedure. Eventueel kan specifiek voor arbeidszaken een specifieke afdeling binnen het kantongerecht worden opgericht, zoals bijvoorbeeld in België, waar wordt gewerkt met een gespecialiseerde arbeidsrechtbank.290 Inhoudelijke kennis en deskundigheid291 van de geschilbeslechter in het arbeidsrecht is hierbij essentieel, vooral in verband met de vele open normen en de complexe verhouding tussen individueel en collectief arbeidsrecht.292
Door preventieve toetsing is de werkgever verplicht het ontslag deugdelijk en zorgvuldig te formuleren voordat een onafhankelijke derde het verzoek beoordeelt.293 De rechtbank is de meest geschikte instantie om het ontslag te beoordelen, omdat de gerechtelijke procedure voldoet aan alle elementen waarop rechtvaardigheid wordt beoordeeld.294 Partijen hebben immers de mogelijkheid tijdens een mondelinge behandeling de kwestie toe te lichten, de behandeling van de zaak en de uitspraak zijn openbaar, uitspraken worden veelal gepubliceerd, de rechtspraak is onafhankelijk en onpartijdig, de procedure verloopt relatief snel en is goedkoop en de kantonrechter wordt in de praktijk beschouwd als een benaderbare en menselijke rechter die goed met justitiabelen kan omgaan. Verder is van belang dat de ontbindingsprocedure bij werkgevers een groot draagvlak heeft en dat reeds een groot vertrouwen bestaat in de kantonrechter.
Hoger beroep en cassatie zouden moeten zijn uitgesloten, vanwege het belang bij duidelijkheid op korte termijn. Een uitspraak in slechts één instantie en op korte termijn, 289
Op de vraag of de voorgestelde optimale ontslagprocedure in het belang van andere bij of in het ontslag betrokken personen of instanties is, wordt niet ingegaan. Enkel de belangen van de werkgever worden hierbij betrokken. 290 Hepple & Veneziani 2009, p. 264-265 en Erkens 2013, p. 289. Vgl. De Laat 2013, p. 1-7. 291 Klaassen 2010, p. 177. 292 Erkens 2013, p. 31. 293 Houweling 2011, p. 792. 294 Zie ook Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 98-99 en 101. 55
ongeacht of deze als rechtvaardig wordt ervaren, zorgt voor duidelijkheid en biedt de mogelijkheid voor afsluiting. Nadeel van dit systeem is dat indien de werkgever van mening is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is ontbonden, hij geen mogelijkheid heeft de uitspraak te laten toetsen. Desalniettemin prevaleert het belang van duidelijkheid op korte termijn. Bovendien heeft de werkgever de mogelijkheid om later een nieuwe procedure te starten teneinde het ontslag alsnog te bewerkstelligen. Daarnaast heeft hij toegang tot andere mogelijkheden van ontslag, zoals de dringende reden en beëindiging met wederzijds goedvinden – al dan niet middels een vaststellingsovereenkomst. De ontslaggronden van de ontbindingsprocedure295 zou inhoudelijk gelijk moeten blijven aan het huidige ontslagrecht. Het huidige ontslagrecht wordt immers door werkgevers over het algemeen als duidelijk ervaren, mede vanwege de ervaring met het huidige ontslagrecht. Dit betekent echter niet dat een nieuw systeem uiteindelijk niet ook duidelijk kan zijn, maar bezien vanuit de positie van de werkgever is het ontslagrecht op dit moment nog niet zo slecht. Het beperken van de preventieve toets tot één instantie komt de duidelijkheid van het ontslagrecht bovendien ten goede. Partijen kunnen slechts bij één instantie terecht en hoeven niet te achterhalen of ze voor de desbetreffende ontslaggrond wel bij die instantie terecht kunnen.
De
improductiviteitskosten
zouden
verder
kunnen
worden
beperkt
indien
de
arbeidsovereenkomst wettelijk eindigt per de datum van de beschikking.296 De voorkeur gaat uit naar een systeem waarbij geen verdere opzegtermijn in acht wordt genomen. De duur van de procedure geldt in dat geval als opzegtermijn.
Het systeem van de ontslagvergoeding dient te worden aangepast. Het zou voor de hand liggen de ontslagvergoeding op te heffen, maar indien een werkgever afscheid wil nemen van een werknemer, heeft hij daar over het algemeen best wat geld voor over. Bovendien dient de werknemer te worden gecompenseerd voor verlies van inkomen en ter compensatie van eventuele verwijtbaarheid van de werkgever. Voorkeur verdient een wettelijke verankering welke bijdraagt aan de duidelijkheid en voorspelbaarheid en het wekken van valse verwachtingen bij een werknemer tegengaat. De vergoeding dient te worden gemaximeerd en dient te worden toegekend door een kantonrechter. Voor bepaling van de hoogte van het maximale bedrag is nader onderzoek noodzakelijk. De hoogte van de vergoeding zou in ieder geval afhankelijk moeten worden zijn van de functie van de werknemer, zijn positie en kansen op de 295
Zie tabel 2 in paragraaf 3.4.1. In de praktijk houden kantonrechters thans geen rekening met de fictieve opzegtermijn, maar dit is niet vastgelegd. 296
56
arbeidsmarkt, de duur van het dienstverband bij de huidige werkgever, het personeelsen scholingsbeleid van de werkgever297, de reden voor ontslag en de verwijtbaarheid aan zowel werknemers- als werkgeverszijde.298
Ter voorkoming van (langdurige) werkloosheid voor de werknemer en daarmee eventueel samenhangende WW-lasten voor de werkgever, dient bovenop de vergoeding een voorwaardelijk component te worden opgenomen dat verplicht dient te worden aangewend voor outplacement en scholing. De voorwaarde van uitkering van het bedrag is dat de werknemer dit budget daadwerkelijk aanwendt voor outplacement en/of scholing, waarvan bewijs wordt geleverd middels facturen. Eventueel kan worden overeengekomen
dat
dit
bedrag
rechtstreeks
aan
het
outplacementbureau/scholingsinstantie wordt uitgekeerd.
Het is van belang voor de vergoeding een duidelijke formule te hanteren zodat voorafgaand aan een ontslag kan worden ingeschat welke onderdelen meewegen bij de berekening van de vergoeding en wat de maximale vergoeding zou zijn. Deze formule kan bijvoorbeeld, net als de Kantonrechtersformule, worden vastgelegd in een aanbevelingsregeling van de Kring van Kantonrechters.
5.8
Samenvatting
In het onderhavige hoofdstuk is getoetst of en in hoeverre het huidige en het toekomstige ontslagrecht tegemoetkomen aan de belangen van de werkgever. Verder is in paragraaf 5.7 uiteengezet waar de optimale ontslagprocedure vanuit de positie van de werkgever aan zou moeten voldoen. Onderstaand wordt een korte samenvatting gegeven van de analyse uit dit hoofdstuk. Binnen het huidige ontslagrecht wordt kostentechnisch niet voldaan aan het belang van de werkgever de ontslagkosten zoveel mogelijk te beperken. De kosten van een ontslagprocedure, waarbij met name de ontslagvergoeding een grote rol speelt, worden als te hoog ervaren. Het toekomstige ontslagrecht levert een verslechtering op, daar de verwachting is dat de ontslagkosten met introductie van de transitievergoeding en openstelling van hoger beroep en cassatie alleen maar zullen toenemen.
Juridisch gezien voldoet het huidige ontslagrecht in zekere zin aan het belang van de werkgever. De ontbindingsprocedure wordt over het algemeen als duidelijk ervaren en de
297 298
Zie ook Heerma van Voss 2008, p. 102. Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 102. 57
UWV-procedure wordt als minder voorspelbaar ervaren.299 Het toekomstige ontslagrecht maakt het er niet beter op vanwege de onduidelijkheid omtrent nog te ontwikkelen nadere regels en het gebrek aan ervaring wegens de introductie van nieuwe regels.
Het raadplegen van rechtsbijstand is en blijft afhankelijk van de behoefte van de werkgever. Op basis van het huidige ontslagrecht wordt voldaan aan het belang van de werkgever bij duidelijkheid op korte termijn. Het toekomstige ontslagrecht voorziet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, wat mogelijk leidt tot lange procedures en onduidelijkheid. Dit is niet in het belang van de werkgever.
Met betrekking tot de verschillende percepties op rechtvaardigheid geldt het volgende. De ontbindingsprocedure voldoet aan de distributieve rechtvaardigheid, terwijl de UWVprocedure hieraan niet voldoet. Voor de toekomst bestaat onduidelijkheid, wat de beoordeling van de distributieve rechtvaardigheid bemoeilijkt. De procedurele rechtvaardigheid wordt onderverdeeld in de elementen voice en participation, neutrality, trustworthiness en interpersonal respect. De UWV-procedure scoort slecht, daar deze in tegenstelling tot de ontbindingsprocedure niet of beperkt aan de elementen neutrality en trustworthiness voldoet. Aan de elementen voice en participation en interpersonal respect wordt in beide procedures voldaan. Omdat de samenhang met het interpersonal respect voor de interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid groot is, wordt verwezen naar het element interpersonal respect.
De voor de werkgever optimale ontslagprocedure zou een enkelvoudige procedure zijn met een preventieve toets bij de kantonrechter, met uitsluiting van hoger beroep en cassatie. De ontslaggronden zouden inhoudelijk gelijk moeten blijven aan de huidige ontslaggronden. De arbeidsovereenkomst zou wettelijk dienen te eindigen per de datum van de beschikking, waarbij de duur van de procedure geldt als opzegtermijn.
De ontslagvergoeding dient wettelijk te worden verankerd, te worden gemaximeerd en enkel verschuldigd te zijn indien deze wordt toegekend door de kantonrechter. De hoogte van de vergoeding zou in ieder geval afhankelijk moeten worden zijn van bepaalde elementen zoals de functie van de werknemer, zijn positie en kansen op de arbeidsmarkt en de duur van het dienstverband bij de huidige werkgever. Bovenop de vergoeding dient een voorwaardelijk component te worden toegekend voor outplacement en scholing. 299
Ontslagrecht ervaren door werkgevers 2006, p. 6. 58
De vergoeding dient te worden gebaseerd op een duidelijke formule, welke, bijvoorbeeld net
als
de
huidige
Kantonrechtersformule,
kan
worden
vastgelegd
in
een
aanbevelingsregeling van de Kring van Kantonrechters.
59
60
6 Conclusie Aan het eind van deze scriptie resteert het antwoord op de centrale onderzoeksvraag die luidt: “hoe zou een ‘optimale’ individuele ontslagprocedure eruit moeten zien, die zoveel mogelijk tegemoetkomt aan de wensen en belangen (van de positie) van de werkgever?”.
Om te kunnen beoordelen waar de optimale ontslagprocedure vanuit de positie van de werkgever aan moet voldoen, is het van belang eerst te inventariseren welke belangen een werkgever in een individuele ontslagprocedure heeft. Bij belangen gaat het om onderliggende wensen, behoeften, verlangens, zorgen en angsten die ten grondslag liggen aan de motivatie om iets te bereiken. Deze belangen zijn geïnventariseerd en onderverdeeld in belangen bij de uitkomst en procedurele belangen.
De belangen die bij een op initiatief van de werkgever gestarte individuele ontslagprocedure een rol spelen zijn: -
Kosten van de ontslagprocedure, in velerlei vormen;
-
Werknemer beschikt op korte termijn over nieuwe baan;
-
Juridisch inhoudelijke beoordeling;
-
Eventueel juridische bijstand;
-
Emotioneel belang;
-
Beperken van de kosten van een ontslagprocedure, al dan niet in relatie tot de snelheid van de procedure;
-
Duidelijkheid op korte termijn;
-
Interne en externe reputatie;
-
Machtspositie;
-
Eventueel aandeelhoudersbelang;
-
Inspraak in de procedure;
-
Onpartijdigheid van de geschilbeslechter;
-
Vertrouwen in rechtspraak, waaronder ook de voorspelbaarheid van de uitkomst.
Teneinde te toetsen of en in hoeverre het huidige en het toekomstige ontslagrecht tegemoetkomen aan de belangen van de werkgever, zijn het huidige en het toekomstige ontslagrecht uiteengezet.
Binnen het huidige ontslagrecht is het voor de werkgever mogelijk een individuele werknemer op zijn initiatief te ontslaan door middel van een procedure tot het verkrijgen
61
van toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst bij het UWV of het starten van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De ontbindingsprocedure kan worden gestart wegens een dringende reden, bedrijfseconomische redenen, een verstoorde arbeidsrelatie, het disfunctioneren van de werknemer, het feit dat de werknemer ongeschikt is voor de functie, een ernstig gewetensbezwaar van de werknemer, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en veelvuldig of langdurig ziekteverzuim. De ontslaggronden bij de procedure via het UWV zijn gelijk, minus de dringende reden. In de toekomst kan de UWV-procedure enkel nog worden gestart wegens bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor alle overige ontslaggronden dient een ontbindingsprocedure te worden gestart.
De ontbindingsprocedure neemt thans en in de toekomst in beginsel maximaal 8 weken in beslag. De UWV-procedure kent thans een streeftermijn heeft van 4 tot 6 weken, welke wordt verkort tot 4 tot 5 weken. De toestemming van het UWV wordt in de toekomst verkort van 8 naar 4 weken. Momenteel is de ontbindingsprocedure in de praktijk echter korter dan de UWV-procedure.
Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bij de ontbindingsprocedure bepaald door de kantonrechter, waarbij in de praktijk geen rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn. Bij de UWV-procedure moet in beginsel de wettelijke opzegtermijn worden aangehouden. In de toekomst mag in beide procedures de wettelijke opzegtermijn worden verrekend met de duur van de procedure, met een minimum van 1 maand.
Het toekennen van een vergoeding is thans enkel mogelijk in de ontbindingsprocedure wegens een verandering in de omstandigheden, welke wordt berekend op basis van de Kantonrechtersformule. In de toekomst bouwt de werknemer een recht op een transitievergoeding van maximaal 75.000 euro op, ongeacht de gevolgde ontslagroute.
Op dit moment staan tegen beide procedures geen directe rechtsmiddelen open, wat in de
toekomst
wel
het
geval
zal
zijn.
Nu
en
in
de
toekomst
is
geen
procesvertegenwoordiging verplicht.
De verzoekende partij in een ontbindingsprocedure is griffierecht verschuldigd, terwijl aan de procedure bij het UWV geen kosten zijn verbonden. Hierin worden geen wijzigingen aangebracht. Door het openstellen van hoger beroep en cassatie kan in de toekomst vaker griffierecht verschuldigd zijn.
62
Vervolgens is onderzocht of en in hoeverre het huidige en het toekomstige ontslagrecht tegemoetkomen aan de bovenstaande belangen van de werkgever in een op zijn initiatief gestarte individuele ontslagprocedure. De belangen zijn afzonderlijk getoetst aan het huidige en het toekomstige ontslagrecht.
Met betrekking tot de ontslagkosten geldt dat deze op dit moment als hoog worden ervaren. Deze voldoen aan het belang van de werkgever de ontslagkosten zoveel mogelijk te beperken. De kosten van een ontslagprocedure, waarbij met name de ontslagvergoeding een grote rol speelt, worden als te hoog ervaren. Het toekomstige ontslagrecht levert een verslechtering op, daar de verwachting is dat de ontslagkosten met introductie van de transitievergoeding en openstelling van hoger beroep en cassatie alleen maar zullen toenemen.
Juridisch gezien voldoet het huidige ontslagrecht in zekere zin aan het belang van de werkgever. De ontbindingsprocedure wordt over het algemeen als duidelijk ervaren en de UWV-procedure wordt als minder voorspelbaar ervaren. Het toekomstige ontslagrecht maakt het er niet beter op vanwege de onduidelijkheid omtrent nog te ontwikkelen nadere regels en het gebrek aan ervaring wegens de introductie van nieuwe regels.
Het raadplegen van rechtsbijstand is en blijft afhankelijk van de behoefte van de werkgever. Op basis van het huidige ontslagrecht wordt voldaan aan het belang van de werkgever bij duidelijkheid op korte termijn. Het toekomstige ontslagrecht voorziet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, wat mogelijk leidt tot langslepende procedures en onduidelijkheid. Ook dit is niet in het belang van de werkgever.
Met betrekking tot de verschillende percepties op rechtvaardigheid geldt het volgende. De ontbindingsprocedure voldoet aan de distributieve rechtvaardigheid, terwijl de UWVprocedure hieraan niet voldoet. Voor de toekomst bestaat onduidelijkheid, wat de beoordeling van de distributieve rechtvaardigheid bemoeilijkt. De procedurele rechtvaardigheid wordt onderverdeeld in de elementen voice en participation, neutrality, trustworthiness en interpersonal respect. De UWV-procedure scoort slecht, daar deze in tegenstelling tot de ontbindingsprocedure niet of beperkt aan de elementen neutrality en trustworthiness voldoet. Aan de elementen voice en participation en interpersonal respect wordt in beide procedures voldaan.
63
Omdat de samenhang met het interpersonal respect voor de interpersoonlijke en informatieve rechtvaardigheid groot is, wordt verwezen naar het element interpersonal respect.
Optimale ontslagprocedure De voor de werkgever optimale ontslagprocedure zou een enkelvoudige procedure zijn met een preventieve toets bij de kantonrechter. Hoger beroep en cassatie dienen te zijn uitgesloten. De ontslaggronden zouden inhoudelijk gelijk moeten blijven aan de huidige ontslaggronden. De arbeidsovereenkomst dient wettelijk te eindigen per de datum van de beschikking, waarbij de duur van de procedure geldt als opzegtermijn.
De ontslagvergoeding dient wettelijk te worden verankerd, te worden gemaximeerd en enkel verschuldigd te zijn indien deze wordt toegekend door de kantonrechter. De hoogte van de vergoeding zou in ieder geval afhankelijk moeten worden zijn van de functie van de werknemer, zijn positie en kansen op de arbeidsmarkt, de duur van het dienstverband bij de huidige werkgever, het personeels- en scholingsbeleid van de werkgever, de ontslagreden en de verwijtbaarheid aan beide zijden. Bovenop de vergoeding dient een voorwaardelijk component te worden toegekend dat enkel wordt uitgekeerd indien het wordt aangewend voor outplacement en scholing. De vergoeding dient duidelijk te worden geformuleerd en zou bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters.
64
7 Literatuur Onderstaand een overzicht van de bronnen waarvan gebruik gemaakt is bij het schrijven van het onderhavige onderzoek.
7.1
Boeken
Asser/Heerma van Voss 2012 Asser/Heerma van Voss 7-V, Deventer: Kluwer 2012.
Beltzer 2012 R.M. Beltzer, T&C Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012.
Bies & Moag 1986 R.J. Bies & J.S. Moag, ‘Interactional Justice: Communication criteria of fairness’, in: R.J. Lewicki, B.H. Shappard & M.H. Bazerman (Eds.), Research on negotiations in organizations, Greenwich: CT: JAI Press 1986.
Dop & Kroon 2012 J. Dop & M.M. Kroon, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn, Antwerpen: Maklu 2012. Van Drongelen e.a. 2012 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012. Erkens 2013 M.Y.H.G. Erkens, Rechtspleging in arbeidszaken, Deventer: Kluwer 2013. Fisher, Ury & Patton 1991 R. Fisher, W. Ury & B. Patton, Getting to yes: negotiation agreement without giving in, New York: Penguin Books 1991. Gramatikov e.a. 2010 M. Gramatikov e.a., A Handbook for Measuring the Costs and Quality of Access to Justice, Apeldoorn: Maklu 2010.
Greenberg 1993 J. Greenberg, ‘The social side of fairness: Interpersonal and informational classes of organizational justice’, in: R. Cropanzano (red.), Justice in the workplace, Mahwah, New Jersey: Earlbaum 1993.
65
Heerma van Voss 2008 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Alternatieven voor de ontslagvergoeding’, in: E. Verhulp, A. Baris (red.), De ontslagvergoeding in beweging. Den Haag: Sdu 2008. Hepple & Veneziani 2009 B.A. Hepple & B. Veneziani (red.), The transformation of Labour Law in Europe; a comparative study of 15 countries, Oxford, Portland: Hart 2009. Ippel & Heeger-Hertter 2006 P. Ippel & S. Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank, alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.
Klaassen 2010 C. Klaassen, in: A. Böcker e.a., Specialisatie loont?!, Ervaringen van grote onderneming met specialistische rechtspraakvoorzieningen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.
Kuip 1993 S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993.
Leventhal 1976 G.S. Leventhal, ‘The distribution of rewards and resources in groups and organizations’, in: L. Berkowits & W. Walster (Eds.), Advances in experimental social psychology, New York: Academic Press 1976.
Leventhal 1980 G.S. Leventhal, ‘What should be done with equity theory? New approaches to the study of fairness in social relationships’, in: K.J. Gergen, M.S. Greenberg & R.H. Willis (red.), Social exchange: advances in theory and research, New York/London: Plenum Press 1980.
Lewicki, Barry & Saunders 2010 R.J. Lewicki, B. Barry & D.M. Saunders, Negotiation, Boston: McGraw-Hill 2010.
Lind & Tyler 1988 E.A. Lind & T.R. Tyler, The social psychology of procedural justice, New York: Plenum 1988.
Van der Linden 2010
66
J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken, Deventer: Kluwer 2010.
Oberman 2005 C.C. Oberman, Rechtspraak ontbinding, Deventer: Kluwer 2005.
Oberman 2012 C.C. Oberman, Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012.
Thibaut & Walker 1975 J.W. Thibaut & L. Walker, Procedural justice: a psychological analysis, New York: Hillsdale 1975.
Verburg 2004 L. Verburg, ‘Rol, vormgeving en toekomst van de ontbindingsprocedure’, in: E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004.
Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009.
Van Zevenbergen & Oelen 2000 R.G. van Zevenbergen en U.H. Oelen 2000, Het duaal ontslagstelsel: beëindiging van arbeidsrelaties in de praktijk: eindrapport, Den Haag: Elsevier 2000.
7.2
Tijdschriftartikelen
Adams 1965 J.S. Adams, Inequity in Social Exchange, in: L. Berkowitz, Advances in Experimental Social Psychology, New York: Academic Press 1965, p. 267-299.
Van den Braak 2004 J.W. van den Braak, ‘Ontslagvergoedingen zijn te hoog’, ArbeidsRecht 2004, 41.
Hassink, Reitsma & Roorda 1998 W.H.J. Hassink, A.M. Reitsma en W.B. Roorda, ‘Gedwongen ontslag via kantonrechter of RDA: een economische analyse’, SMA 1998-10, p. 440-448.
Van der Heijden 1981
67
P.F. van der Heijden, ‘Het fair trial-beginsel en pseudo-rechtspraak in het sociaal recht’, SMA 1981, p. 7-20.
Van der Heijden 2006 P.F. van der Heijden, ‘Weg met het duaal ontslagstelsel’, S&D 2006, nr. 7/8, p. 10-15.
Houweling 2011 R. Houweling, ‘Who’s afraid of Rood, Donner en Koser Kaya? Over eenheid in ons dual ontslagstelsel’, AA 2011, p. 789-794.
Knegt & Tros 2009 R. Knegt & F.H. Tros, ‘A-factor en arbeidsmarkt: pretenties en consequenties van de nieuwe kantonrechtersformule’, TRA 2009, 95.
Kruit 2014 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/1, p. 52-59.
De Laat 2013 J.J.M. de Laat, ‘Rechtspleging in arbeidszaken: is een gespecialiseerde arbeidsrechter gewenst?’, TRA 2013/93. Loonstra 2013 C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV- en de ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/24. Loonstra & Sick 2014 C.J. Loonstra & P.Th. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1, p. 4-13. Menkel-Meadow 1984 C. Menkel-Meadow, Toward another view of legal negotiation: the structure of problem solving, UCLA Law Review 1984, p. 754-842. Tyler 1988 T.R. Tyler, ‘What is procedural justice? Criteria used by citizens to assess the fairness of legal procedures’, Law & society review 1988, 22 (1), p. 103-135.
Tyler 1997
68
T.R. Tyler, ‘Citizen Discontent with Legal Procedures: A Social Science Perspective on Civil Procedure Reform’, The American Journal of Comparative Law 1997, p. 871-904.
Bij de Vaate 2011 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011, p. 34-62. Bij de Vaate 2013 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Sociaal akkoord en de hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland’, NJB 2013/1490.
Verburg 2011 L. Verburg, ‘Het Nederlands ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 284-289.
Wetzels 2014 W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014/1, p. 77-84.
7.3
Kamerstukken -
Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 1.
-
Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 1.
-
Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 3.
-
Kamerstukken II 1980/81, 16 682, nrs. 1-3.
-
Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nrs. 1-3.
-
Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nr. 1.
-
Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d.
-
Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1.
-
Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15.
-
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2.
-
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3.
7.4
Jurisprudentieregister -
HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4.
-
HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572.
-
HR 10 januari 2003, JAR 2003/39.
69
7.5
Overig
Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie 1 september 2012, te raadplegen via: https://www.werk.nl/werk_nl/werkgever/meerweten/ontslag/documentenontslagprocedure cwi/beleidsregelsontslagtaakcwi#ID21. Begrotingsafspraken 2014 Begrotingsafspraken 2014, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/regering/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2013/10/11/begrotingsafspraken-2014.html. Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW 2012 Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 18 juni 2012, te raadplegen via:
. Naar een eerlijke ontslagprocedure 2007 Rapport Naar een eerlijke ontslagprocedure, de Nationale Ombudsman, november 2007, te raadplegen via: http://www.nationaleombudsman.nl/sites/default/files/rapport2007260.pdf.
Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 28 november 2013 Nader Rapport Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 28 november 2013, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/11/29/naderrapport-wetsvoorstel-werk-en-zekerheid.html. Ontslagkosten van werkgevers 2007 Rapport Ontslagkosten van werkgevers, uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, juli 2007, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2007/07/01/onderzoeksrapport-ontslagkosten-van-werkgevers.html. Ontslagkosten van werkgevers 2012 Rapport Ontslagkosten van werkgevers in 2012, uitgevoerd door Panteia in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2013/12/23/ontslagkosten-van-werkgevers-in-2012.html.
70
Ontslagrecht ervaren door werkgever 2006 Rapport Ontslagrecht ervaren door werkgevers, uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, juni 2006, te raadplegen via: http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf. Ontslagzaken via de kantonrechter 2009 Rapport Ontslagzaken via de kantonrechter, IVA beleidsonderzoek en advies, september 2009, te raadplegen via: http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_24637.pdf. Rapport Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: Ministerie van SZW, 2000, te raadplegen via: http://www.recht.nl/1872/rapport-van-de-adviescommissie-duaal-ontslagstelsel/. Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton 2011 Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken sector kanton, versie 1 april 2011, te raadplegen via: http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijkeregelingen/Sectorkantonrecht/Documents/Procesreglement%20kanton%20verzoekschriften%20110401%2 0(definitief).pdf. Regeerakkoord 2012 ‘Bruggen slaan’ (Regeerakkoord VVD – PvdA) 29 oktober 2012, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2012/10/29/regeerakkoord.html. Sociaal Akkoord 2013 ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020’ (Sociaal Akkoord) 11 april 2013, Stichting van de Arbeid, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/regering/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2013/04/11/bijlage-perspectief-voor-een-sociaal-enondernemend-land-uit-de-crisis-met-goed-werk-op-weg-naar-2020-stichting-van-dearbeid.html. Voorjaarsnota/Lenteakkoord 2012 Voorjaarsnota 2012, Ministerie van Financiën 25 mei 2012, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/regering/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2012/05/25/voorjaarsnota-2012.html.
71
Bijlage 1 Interview Gehouden met:
Saskia Breukels (advocaat arbeidsrecht en hoofd adviesteam AWVN advocaten) Marco Veenstra (senior adviseur Juridische Zaken AWVN)
Datum:
20 januari 2014
Locatie:
Malietoren, Den Haag
Belangen van een
Cijfer op een schaal van
werkgever in een
1 tot 10 qua relevantie
ontslagprocedure
Toelichting
Economisch Ontslagkosten in alle fasen
Het belang van de kosten in
(vooraf, tijdens, overgang, na
zijn geheel.
procedure)
8/9
Dit belang wordt groter bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
Ontslagvergoeding (waaronder ook de toekomstige
Afhankelijk van hoe graag
transitievergoeding valt, ook al is het
mogelijk
dat
zowel
een
transitievergoeding
als
een
ontslagvergoeding
dient
8/9
een werkgever afscheid wil nemen van een werknemer en de dossieropbouw.
te
worden betaald)
Kosten van de procedure
2/3
Minder relevant omdat deze niet zo hoog zijn.
Improductiviteitskosten (loondoorbetaling
gedurende
8/9
aanloop, tijdens procedure en
Gevaar van ziekmelding speelt.
opzegtermijn)
Kosten van rechtsbijstand
Voor werkgevers is dit een
(zowel intern als extern)
gegeven, zij zijn die kosten 5/6
toch kwijt. In sommige gevallen wordt ‘geshopt’ voor een lager tarief.
72
Communicatie, dossieropbouw, die
Dit hangt enigszins af van energie
hoe inhoudelijk de procedure
ontslagprocedure
vergt, enz.
is. Dit is eigenlijk altijd het 7/8
geval in een individuele ontslagzaak. Het belang is groot, de procedure moet slagen.
Werknemer beschikt op korte termijn over nieuwe baan
Dit hangt samen met de ‘bereidheid’ een ontslagvergoeding te willen betalen. Daarnaast speelt 6/7
dat sommige werkgevers eigenrisicodrager voor de WW zijn en er dus belang bij hebben dat een werknemer op korte termijn beschikt over een nieuwe baan.
Juridisch Juridisch inhoudelijk (grondslagen, beoordeling
8/9
rechtmatigheid ontslag)
De procedure moet slagen, dus het belang is groot.
Rechtsbijstand
Vaak bij grote
(zowel intern als extern)
ondernemingen legal afdeling of (ex-)advocaten in dienst. Zo niet, dan extern 8/9
advies inwinnen. Ook hier geldt dat de procedure moet slagen, dus het belang bij goede begeleiding om dit te bewerkstelligen is groot.
Overige belangen Snelheid procedure en
Speelt een grote rol. De
duidelijkheid op korte
ontbindingsprocedure duurt
termijn
in de praktijk korter dan de 8/9
UWV-procedure. Bovendien houdt de kantonrechter geen rekening met de fictieve opzegtermijn.
73
Of hoger beroep en/of cassatie in de praktijk zinvol zal zijn, moet een arrest van de Hoge Raad uitwijzen. Interne en externe reputatie werkgever / precedentwerking
Speelt een rol, maar is 7/8
afhankelijk van het soort onderneming en het gevoerde beleid.
Aandeelhoudersbelang
Speelt nauwelijks in 1
individuele ontslagsituaties, kan spelen bij collectieve ontslagen.
Macht
Economisch gezien ligt de macht bij de werkgever; de werknemer moet koste wat kost worden ontslagen. Vooral in principiële zaken maken de kosten niet uit. 8
De werknemer heeft ook macht; het starten van procedures en het aanrichten van reputatieschade. Werkgevers maken hierdoor strategische keuzes.
Distributieve rechtvaardigheid Uitkomst procedure
Allerbelangrijkste is dat 10
procedure slaagt en het ontslag wordt bereikt.
Procedurele rechtvaardigheid Voice/Participation
De procedure bij de
inspraak in de procedure, hoor en
kantonrechter heeft de
wederhoor
8/9
voorkeur vanwege het horen. Werkgevers hechten hier veel belang aan.
Neutrality
8/9
In ontbindingsprocedure
74
onpartijdigheid geschilbeslechter
wordt werknemer soms ‘geholpen’ indien deze geen advocaat heeft. Het UWV handelt bij grote ondernemingen strikt volgens de regels, terwijl ze dit bij kleinere ondernemingen minder doen.
Trustworthiness
Hierin bestaat een verschil
vertrouwen in rechtspraak en in
tussen de UWV-procedure
geschilbeslechter
en de ontbindingsprocedure. Het UWV doet alles precies 8/9
volgens de regels. Vooral bij grote ondernemingen zijn ze erg strikt. In de praktijk gaat de voorkeur uit naar de ontbindingsprocedure.
Interpersonal respect Behandeling
door
8/9
Erg belangrijk.
geschilbeslechter, respect, zich serieus genomen voelen
Interactieve rechtvaardigheid (Interpersoonlijke
en
informatieve rechtvaardigheid) Interpersoonlijke
Hangt samen met
rechtvaardigheid
-
respect en gepaste vragen
interpersonal respect; voor de hand liggend.
Informatieve rechtvaardigheid eerlijkheid
en
-
Voor de hand liggend.
uitleg
(communicatie)
Overig (in te vullen)
Geen aanvullingen
-
-
75
