Gemeentesubsidie of aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht? de grens opgezocht. Emery Prenen Definitief 11 maart 2012

Gemeentesubsidie of aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht? de grens opgezocht

Emery Prenen Definitief 11 maart 2012

Voorwoord Een willekeurige Nederlandse gemeente geeft jaarlijks al snel miljoenen euro's uit aan allerhande subsidies en overheidsopdrachten. Zo kan een gemeente bijvoorbeeld inburgeringscursussen, resocialisatietrajecten, schuldhulpverlening of daklozenopvang financieren. Daarbij maakt een gemeente soms gebruik van een subsidie, soms van een overheidsopdracht. Hoewel gemeenten vrijwel dagelijks overheidsopdrachten en subsidies verstrekken worstelen veel gemeenteambtenaren nog steeds met de vraag wat flu precies het verschil is tussen een overheidsopdracht en een subsidie. Dat is niet zo vreemd omdat de twee financieringsconstructies sterk op elkaar kunnen lijken. Immers, in beide gevallen is sprake van een economische wisseiwerking (er wordt geld uitgewisseld) tussen een overheidsinstelling en een externe partij waarbij de partijen over en weer intenties hebben uitgesproken inzake de uitvoering van een bepaalde activiteit. Het is echter belangrijk om de twee financieringsconstructies van elkaar te onderscheiden want op het verstrekken van een subsidie zijn heel andere rechtsregels van toepassing dan op het gunnen van een overheidsopdracht. Het verstrekken van een gemeentelijke subsidie wordt beheerst door de bestuursrechtelijke regels van de Algemene wet bestuursrecht, terwiji het gunnen van een overheidsopdracht een privaatrechtelijke aangelegenheid is. De financieringsconstructies subsidie en overheidsopdracht worden in de praktijk nog wel eens met elkaar verward. Zo zal in deze scriptie bijvoorbeeld uitgebreid aandacht worden besteed aan de 'subsidie' van ruim 500.000 euro die de gemeente Nijmegen onlangs heeft verstrekt aan de stichting De 4Daagse. Het negeren van de juiste rechtsregels kan worden uitgelegd als onrechtmatig handelen1. De gemeente riskeert dan een afgekeurde jaarrekening, een schadeclaim van een marktpartij of een door het Europese Hof van Justitie opgelegde dwangsom.2 Bij een overheidsopdracht riskeert een gemeente (in uitzonderlijke gevallen) zelfs een vernietiging van de gesloten overeenkomst. Voor gemeenteambtenaren is het dus

De in dejaalTekening genoemde lasten zoals uitgaven inzake overheidsopdrachten en subsidies moeten rechtmatig tot stand zijn gekomen. D.w.z. voldoen aan de wettelijke kaders en regelgeving van hogere overheden en die van de gemeente zeif. Zie art. 213 lid 3 sub b Gemeentewet. Zie ook paragraaf 2 van de Handreiking voor de financiële en controleverordeningen, www.actieprogrammalokaalbestuur.nl (fj>> Handreiking voor de financiële en controleverordeningen > H De modelverordening artikel 2r Gerneentewet > Dccl i. inleiding op de verorderiing: de accountantsverklaring). 2 Bij een inbreuk op de Europese aanbestedingsregels kan het Europese Hof van Justitie een lidstaat een dwangsom opleggen. Deze kan vervolgens worden verhaald op de gemeente die de inbreuk heeft gepleegd. Zie Handreiking voor een collegebesluit inzake inkoop en aanbesteding, Ministerie BZK e.a., Den Haag: Kenniscentrum Europa Decentraal 2004, p 29. 3

uiterst belangrijk orn de twee financieringsconstructies goed van elkaar te kunnen onderscheiden. Er zijn al eerder pogingen ondernomen orn aan te geven waar de grens tussen beide constructies precies ligt. Zo zijn er al diverse artikelen over geschreven en het Expertisecentrurn Aanbesteden van het ministerie van Econornische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft enige tijd geleden zelfs een speciaal visiedocurnent uitgebracht.3 In de tot flu toe verschenen stukken wordt steeds weer rnin of meer dezelfde reeks karakteristieken herhaald. Op basis van deze reeks karakteristieken zou een overheidsopdracht van een subsidie kunnen worden onderscheiden. Hierop heeft rnen zich lange tijd kunnen verlaten. Maar na het verschijnen van de arresten Auroux en Muller wordt het tijd om de balans opnieuw op te rnaken.

Vrije nieuwsgaring, Visiedocuinent Subsidie of overheidsopdracht, Den Haag: PIANOo, meest recente versie: december 2010.

4

Inhoudsopgave Inleiding Afbakening 1. De definities 1.1 Subsidie 1.1.1 Overige karakteristieken 1.1.2 Kenmerkende aspecten van het sub sidieproces 1.1.3 Een Europese uitleg 1.2 Overheidsopdracht 1.2.1 Het eerste element: 'schriftelijk' 1.2.2 Het tweede element: 'overeenkomst' 1.2.3 Het derde element: 'bezwarende titeF 1.2.4 Het vierde element: 'ondernemer' 1.2.5 Het vijfde element: 'diensten'

1.2.6 Het zesde element: 'in de zin van deze richtlijn' 1.2.7 Overige karakteristieken 2 De checklist: wanneer is er sprake van een overheidsopdracht? 2.1 De checklist toegepast Conclusie Literatuurlij St Jurisprudentieregister Bijlage 1: Overeenkomst gemeente Wormerland Bijlage 2: Overeenkomst gemeente Nijmegen

5

Inleiding Deze scriptie behandelt de vraag waar het domein van de gemeentesubsidie eindigt en het domein van de overheidsopdracht begint. De onderstaande figuur laat zien hoe de grens tussen de beide domeinen schematisch zou kunnen worden weergegeven.

Figuur 1: Schematische weergave.

De figuur suggereert dat er een scherpe grens tussen de domeinen kan worden getrokken. In werkelijkheid loopt de grens veel grilliger en loopt er aan weerszijden een grijs gebied. Bij twijfel of een financieringsconstructie als een gemeentesubsidie dan wel als een overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd heeft uiteindelijk de rechter het laatste woord. Een rechter zal in de praktijk altijd een keuze moeten maken tussen het een of het ander.4 Voor zover bekend zijn er geen zaken waarbij, naar het oordeel van de rechter, een gemeentelijke financieringsconstructie kon worden gekwalificeerd als een subsidie en tegelijkertij d als een overheidsopdracht. Bij zijn keuze kijkt de rechter naar een aantal specifieke karakteristieken. In deze scriptie zal aan de hand van deze karakteristieken worden geprobeerd een checklist samen te stellen die als hulpmiddel kan worden gebruikt bij het maken van onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie. Zoals gezegd is dat al eerder geprobeerd maar de tot nu toe verschenen stukken zijn niet altijd even volledig en ook (vanwege recente jurisprudentie)

Zie HR 26 april 2002, LJNAD3908, 36564; zie ook HR 8 december 2005, LJNAU9529, CPG41209; zie ook HR 19 december 2006, LJNAZ7378, CPG43037; zie ook Rb. Breda, LJNBF044I, AWB08/149; zie ook Rb. Groningen, 6 augustus 2007, 1JNBB2632, AWB 06/343; zie ook Rb. Zwolle, 12 december 2007, LJNBCO341, Awb 06/1187; zie ook CBb 9 juli 2008, L.JN BD8 180, AB2008 nr. 340 (Hanseland).

6

enigszins gedateerd. In deze scriptie wordt geprobeerd een gedetailleerder en eigentijdser beeld te schetsen. Naast de vraag waar de grens tussen het domein van de subsidie en het domein van de overheidsopdracht precies ligt behandelt deze scriptie ten slotte ook de vraag of de wetgever de huidige grens wel op de juiste plaats heeft getrokken.

Afbakening Bij het onderzoek naar de grens tussen subsidie en overheidsopdracht beperkt deze scriptie zich allereerst tot de Nederlandse gemeentelijke praktijk. Daarnaast richt de scriptie zich uitsluitend op dienstverlening binnen het 'sociale domein'. D.w.z. huip- en dienstverlening aan inwoners die door een gemeente van maatschappelijk belang wordt geacht. Denk aan dienstverlening op de terreinen ouderenwerk, jeugd- en jongerenwerk, sport, integratie en sociaal-cultureel werk. Voor deze afbakening is gekozen omdat de te onderzoeken grensgevallen zich voornamelijk binnen het 'sociale domein' afspelen. Vervolgens richt de scriptie zich niet zozeer op de vraag op welk moment het domein van de subsidie wordt verlaten, maar meer op de vraag op welk moment het domein van de overheidsopdracht wordt binnengetreden. Op dat moment vangt namelijk de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004118/EG aan.5

1. De definities Om een antwoord te vinden op de vraag waar de grens tussen subsidie en overheidsopdracht precies ligt (en meer in het bijzonder op welk moment deze grens wordt overschreden) zullen hieronder de begrippen 'subsidie' en 'overheidsopdracht' in twee afzonderlijke paragrafen uitgebreid worden besproken.

1.1 Subsidie In deze paragraaf wordt een overzicht gegeven van de in de juridische literatuur veelgenoemde karakteristieken die kenmerkend zouden zijn voor een subsidie. Daarna

Het is niet zo dat er uit de aanbestedingsrichtlijn 2004/1 8/EG altijd een aanbestedingsplicht voortvloeit. De richtlijn kent vele uitzonderingen voor specifieke overheidsopdrachten. Deze uitgezonderde overheidsopdrachten worden in de richtlijn steevast aangeduid als: 'Overheidsopdrachten voor...' of 'Overheidsopdrachten die...'. Kortom, voordatje een beroep kunt doen op de in de richtlijn genoemde uitzonderingen moet eerst worden bepaald of er uberhaupt wel sprake is van een overheidsopdracht. Deze scriptie beperkt zich dan ook uitsluitend tot de vraag of er al dan niet sprake is van een overheidsopdracht. Wat daarvan vervolgens de consequentie is (wel of geen aanbestedingsplicht) valt buiten de scope van deze scriptie. 7

worden ook de kenmerkende aspecten van het subsidieproces besproken. Tot slot volgt nog een Europese uitleg. Maar als eerste komt de definitie van het subsidiebegrip aan bod.

De Nederlandse wettelijke definitie van 'subsidie' is opgenomen in artikel 4.21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en luidt als volgt:

De aanspraak opfinanciele middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Deze definitie is materieel. Dat betekent dat zodra een financieringsconstructie voldoet aan alle in de definitie opgesomde elementen er sprake is van een subsidie. Op dat moment is het betreffende bestuursorgaan ook automatisch gebonden aan de bepalingen van de subsidietitel uit de Awb.6 Het eerste element uit de definitie luidt: 'financiele iniddelen'. Meestal wordt hier eenvoudigweg mee bedoeld: geld. Maar het mag ook gaan om bijvoorbeeld een geldiening onder 'zachte' voorwaarden of een garantstelling.7 Het verstrekken van financiële middelen is dus karakteristiek voor een subsidie. Maar, niet alleen voor een subsidie. Want ook bij een overheidsopdracht worden financiele middelen 'verstrekt'. Maar dan in de vorm van een betaling van een prijs voor geleverde goederen, diensten of werken. Als het gaat om het maken van onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht heeft dit kenmerk dus weinig onderscheidend vermogen. Het tweede element uit de definitie luidt: 'door een bestuursorgaan verstrekt'. Het verstrekken van financiële middelen specifiek door een bestuursorgaan is dus karakteristiek voor een subsidie. Maar, niet alleen voor een subsidie. Want ook bij een overheidsopdracht kunnen financiele middelen door een bestuursorgaan worden verstrekt. Kortom, bij het maken van onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht is dit kenmerk evenmin erg bruikbaar. Het derde element uit de definitie luidt: 'met het oog op bepaalde activiteiten van de

aanvrager'. Deze zinsnede suggereert dat de beoogde activiteiten vooraf bekend moeten zijn.

6Art. 4:23 e.v. Awb. Echter, verstrekkingen in natura (bijvoorbeeld het goedkoop ter beschikking stellen van een sportaccommodatie aan een sportclub) vallen er in beginsel niet onder; zie Subsidierecht, Den Ouden, Jacobs en Verheij, Kiuwer 2004, P. 12. Zie ookAlgemene wet bestuursrecht Tekst en com,nentaar, P.J.J. Buuren, T.C. Borman, Kluwer 2009, p. 181.

8

Specifieke uitkeringen die worden verstrekt t.b.v. vooraf vastgestelde activiteiten (zoals bijv. scholing) vallen in beginsel dan ook inderdaad onder het subsidiebegrip. Van een subsidie kan echter geen sprake zijn wanneer de beoogde activiteiten vooraf niet bekend zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval bij algemene uitkeringen op het gebied van sociale zekerheid (zoals bijv. bijstand). Ook prijzen die zijn verstrekt in het kader van algemeen eerbetoon (zoals bijv. een oeuvreprijs voor een schrijver) vallen niet onder het subsidiebegrip. Tenzij er wellicht een prijsvraag aan vooraf is gegaan waarin de beoogde activiteiten zijn omschreven.8 Dat de beoogde activiteiten vooraf bekend moeten zijn is dus karakteristiek voor een subsidie. Maar, niet alleen voor een subsidie. Want ook bij een overheidsopdracht behoren de beoogde activiteiten vooraf bekend te zijn9. Bij het maken van onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht is dus ook dit kenmerk niet zeer bruikbaar. Het vierde element uit de definitie luidt: 'anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten'. Karakteristiek voor een subsidie is dus dat er niet aan het bestuursorgaan wordt geleverd. Bij een subsidie gaat het ook inderdaad vaak om

dienst- of hulpverlening die aan derden wordt geleverd. Daarbij verkrijgt de uiteindelijke begunstigde het resultaat van de gesubsidieerde activiteit. Een client van een gesubsidieerde rechtswinkel verkrijgt dan bijvoorbeeld de aan hem of haar verstrekte juridische adviezen. Kortom, bij een subsidie moet het gaan om iets anders dan het door een bestuursorgaan voor eigen gebruik inkopen van bijvoorbeeld potloden en pennen, enveloppen of organisatieadviezen. Als er toch sprake is van een betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten kan er geen sprake zijn van een subsidie. Bij de afweging of een financieringsconstructie al dan niet een subsidie mag worden genoemd, heeft dit kenmerk dus wel een duidelijk onderscheidend vermogen.

1.1.1. Overige veelgenoemde karakteristieken Zoals gezegd wordt in de huidige Nederlandse juridische literatuur steeds weer mm of meer de zelfde reeks karakteristieken herhaald die kenmerkend zou zijn voor een subsidie. Een van de karakteristieken die veel wordt genoemd is het aantal transacties. Bij het leveren van goederen of diensten door een leverancier aan een gemeente is er over het algemeen sprake van slechts één transactie. Daarentegen zijn bij subsidiering vaak meerdere transacties aan te wijzen. Deze vinden dan plaats tussen subsidieontvanger en derden (denk bijv. aan de cliënten

wet bestuursrecht Tekst en com,nentaar, P.J.J. Buuren, T.C. Borman, Kiuwer 2009, p. 182-183. Immers, een overheidsopdracht waarbij de beoogde activiteiten vooraf niet bekend zijn is 'onvoldoende bepaald', zie het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW.

9

van een gesubsidieerde rechtswinkel). De aanwezigheid van meerdere transacties tussen subsidieontvanger en derden zou dus karakteristiek moeten zijn voor een subsidie.1° Maar een erg bruikbaar kenmerk is het niet. Want ook subsidies zonder transacties met derden komen voor (denk aan subsidies voor onderzoek of het braak laten liggen van landbouwgrond). Dan zijn transacties met derden ook regelmatig aan te wijzen bij overheidsopdrachten. Dat besef drong pas goed door na het verschijnen van hetbaanbrekende arrest Auroux.'1 Deze zaak betrof een overeenkomst tussen de Société d'quipement du département de la Loire (SEDL) en de Franse gemeente Roanne. SEDL zou een multifunctioneel centrum (multiplexbioscoop, bedrijfsruimten, hotel en parkeerterrein) ontwikkelen dat grotendeels bedoeld was om aan derden te verkopen. Roanne zou ruim 3 miljoen Euro bijdragen en daarnaast mocht SEDL uit de verkoop van het centrum ook inkomsten van derden genereren. Na afloop zouden alle eventueel onverkocht gebleven onderdelen en schulden door de gemeente Roanne worden over genomen. De constructie werd door het Hof uiteindelijk gekwalificeerd als een aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht. Wat betreft de berekening van de waarde van de opdracht besliste het Hof dat moet worden uitgegaan van de waarde die die opdracht voor potentiele inschrijvers heeft. Niet alleen de bijdrage van de aanbestedende dienst moet in aanmerking worden genomen, maar ook de inkomsten die van derden zullen worden verkregen. Kortom, het betrof hier een overheidsopdracht waarbij transacties met derden konden worden aangewezen. Als het gaat om het maken van onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht heeft het hierboven genoemde kenmerk dus weinig onderscheidend vermogen.

Een andere veelgenoemde karakteristiek die kenmerkend zou zijn voor een subsidie is de hoogte van de financiële verstrekking. Bij een overheidsopdracht wordt normaal gesproken een markconforme vergoeding (d.w.z. kostprijs:plus winstmarge) betaald. Maar bij een subsidie zou het over het algemeen slechts om éen kostendekkende vergoeding gaan. Overigens kan de vergoeding daar zelfs ook nog onder liggen. Bijvoorb&eld wanneer de subsidie is beperkt tot een kleine bijdrage in de kosten. Maar dit kenmerk is niet erg bruikbaar. Want ook subsidies waarbij een bestuursorgaan juist méér dan een gebruikelijke prijs betaalt (bijvoorbeeld in het kader van een aanmoedigingsbeleid) komen voor.12

'°Algeinene wet bestuursrecht Tekst en conunentaar, P.J.J. Buuren, T.C. Borman, Kiuwer 2009, p. 183. HvJ EG l8januari 2007, nr. C-220105 (Auroux). 12 Subsidierecht, Den Ouden, Jacobs en Verheij, Kiuwer 2004, p. 17-18.

10

Bovendien wordt er bij een overheidsopdracht ook wel eens een prijs betaald die beneden de marktprijs ligt. Kortom, de hoogte van de financiele verstrekking heeft, als het gaat om het maken van onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht, weinig onderscheidend vermogen.13 Nog een karakteristiek zou liggen in de vraag van wie het initiatief uitgaat. Bij een subsidie zou het initiatief over het algemeen bij de aanvrager liggen. Maar ook dit kenmerk is niet erg bruikbaar. Want ook subsidies waarbij het bestuursorgaan de vragende partij is komen voor. En tot slot kan ook bij een overheidsopdracht het initiatief bij de wederpartij liggen14. Bij het maken van onderscheid tussen subsidie en overheidsopdracht heeft dus ook dit kenmerk geen duidelijk onderscheidend vermogen. Een volgende karakteristiek zou liggen in het feit dat het bij een subsidie vaak gaat om activiteiten die te maken hebben met het algemeen belang. Dit in tegenstelling tot een overheidsopdracht waarbij het juist zou gaan om het eigen belang van de overheidsinstelling. Inderdaad gaat het bij een subsidie vaak om het algemeen belang en niet zozeer om het eigen belang van de overheidsinstelling. Maar toch is het kenmerk niet erg bruikbaar. Want bij een overheidsopdracht is het helemaal niet vereist dat het eigen belang van de overheidsinstelling centraal staat. Dat was al langer bekend, maar het werd onlangs nog eens herhaald in het Muller-arrest.15 In het arrest werd geoordeeld dat het niet vereist is dat activiteiten ten behoeve van de overheidsinstelling worden uitgevoerd. Bij het maken van onderscheid tussen subsidie en overheidsopdracht heeft dus ook dit kenmerk weinig onderscheidend vermogen. De laatste in de literatuur veelgenoemde karakteristiek is een bepaalde mate van vrijwilligheid. Inderdaad is bij een subsidie de ontvanger in beginsel niet verplicht om de beoogde activiteiten ook daadwerkelijk uit te voeren. De ontvanger behoudt dus in beginsel de vrijheid om van de uitvoering af te zien. Een andere benadering zou ook ongewenst zijn. Het is evident dat een bestuursorgaan met het subsidieren van een sportevenement of een culturele manifestatie niet beoogt de betrokkenen tot daadwerkelijke uitvoering te verplichten. De uitvoering kan normaal gesproken dan ook niet in rechte worden afgedwongen.16 13 Zie ook Het leertje van de kraan, Provincie Noord-Holland, april 2008, (met adviezen van Pels Rijcken Drooglever Fortuijn), p. 16 (http://www.noordholland.nl/zoeken/get un .asp?page=/pdfstukkenIOPENBAARJPSCIE/NOTAIFEPO/2008/fepo 1 90509d.08%20 %20leertje%2Otussentijdse%2orapp.doc.pdf). 14 Denk bijv. aan een projectontwikkelaar die op eigen initiatiefeen plan voor de bouw van eenjachthaven aan een gemeente presenteert, inclusief verzoek aan de gemeente om het project mede te financieren. 15 HvJ EG 25 maart 2010, nr. C-451108, punten 47, 54 en 58 (Muller); zie ook inzake publiekrechtelijke instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang waarbij toch sprake is van een aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht: HvJ EG, 13 december 2007, nr. C-337106, punt 59 (Bayerischer Rundfunk); 16 Memorie van toelichting (derde tranche) Awb, p. 6 1-62.

11

Kenmerkend voor een subsidie is dat deze bedoeld is om activiteiten te stimuleren, niet te verplichten.17 Dit in tegenstelling tot een overheidsopdracht waarbij het juist wel de bedoeling is om de uitvoering van beoogde activiteiten te verplichten en zo nodig in rechte af te dwingen. Bij het maken van onderscheid tussen subsidie en overheidsopdracht heeft dit laatste kenmerk dus wel een duidelijk onderscheidend vermogen.

1.1.2. Kenmerkende aspecten van het subsidieproces Het subsidieproces bestaat grofweg uit de volgende fasen: de aanvraag, de toetsing, de beoordeling en de toekenning (of afwijzing). Hoe die verschillende fasen precies moeten worden doorlopen staat omschreven in de Awb. Zo mag een subsidie in beginsel slechts worden verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift18 Daartoe stelt een gemeente meestal een subsidieverordening op. Hierin moeten de activiteiten zijn omschreven waarvoor de subsidie kan worden verstrekt'9. Dan moet een bestuursorgaan ook vooraf aangeven hoe het beschikbare subsidiebedrag zal worden verdeeld. In bijzondere gevallen, wanneer het gaat om een 'incidentele subsidie' of 'exploitatiesubsidie', is het toegestaan om de subsidie rechtstreeks aan een voorkeurspartij te verstrekken. Maar meestal kiest een gemeente voor de meer toegankelijke verdeelwijze wiehet-eerst-komt-het-eerst-maa1t. Daarnaast worden subsidieaanvragen ook wel gerangschikt op basis van kwaliteit.2° Minder gangbaar zijn de loting en de verdeelwijze die wordt aangeduid als vele-varkens-maken-de-spoeling-dun. De gekozen verdeelwijze moet in ieder geval vooraf bekend worden gemaakt. Eventuele kwaliteitscriteria op grond waarvan de subsidie zal worden beoordeeld moeten eveneens vooraf bekend worden gemaakt. Deze criteria moeten dan zijn neergelegd in de subsidieverordening zeif of in een op grond daarvan vastgesteld ander document. Dit omdat potentiële subsidieaanvragers bij de inrichting van hun subsidieaanvraag met deze criteria rekening moeten kunnen houden21. Tot slot moeten alle ingediende subsidieaanvragen zorgvuldig, obj ectief en zonder vooringenomenheid worden beoordeeld.22

'7Algemene wet bestuursrecht Tekst en co,nnientaar, P.J.J. Buuren, T.C. Borman, Kluwer 2009, p. 177. Zie ook Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht), Kamerstukken Kamerstukken 111993/1994, 23 700, p. 62. 18 Art. 4:23 lid 1 Awb. 19 Art. 4:23 lid 1 en Memorie van toelichting (derde tranche) Awb, p. 40. 20 Een dergelijke verdeelwijze wordt wel 'vergelijkende toets', 'subsidietender' of 'beauty contest' genoemd. 21 Memorie van toelichting (derde tranche) Awb, p. 48 en 49. 22 Subsidierecht, Den Ouden, Jacobs en Verheij, Kluwer 2004, p. 45, PG Awb I, p.197 (curs. FvO) en art. 2:4 Awb.

12

Gedurende het subsidieproces behoort een bestuursorgaan ook nog een aantal standaardbescheiden op te vragen en te beoordelen.23 Zoals bijvoorbeeld een oprichtingsakte, statuten en een activiteitenpian. Aan de hand hiervan kan worden getoetst of de door de aanvrager geplande activiteiten en de daarmee beoogde doelstellingen wel passen binnen het door het bestuursorgaan vastgestelde beleid. Als dat niet zo is dan kan de subsidie vrij eenvoudig worden afgewezen.

Bij een gemeentelijke subsidie dient de gemeenteraad de afspraken die met de ontvanger zijn gemaakt uiteindelijk nog eens te 'bevestigen'. Dit gebeurt d.m.v. het vaststellen van een subsidiebeschikking. In deze beschikking kunnen concrete afspraken worden opgenomen. Zo kunnen er eisen worden gesteld aan bijvoorbeeld de rapportage, boekhouding en controle. Ook worden er wel nadere eisen gesteld aan de vorm, inhoud en omvang van de gesubsidieerde activiteiten.24 Bijvoorbeeld inzake de openingstij den van een gesubsidieerd jeugdhonk. Als activiteiten niet of niet naar behoren worden uitgevoerd dan verliest de ontvanger daarmee zijn aanspraak op subsidiegelden en kan het bestuursorgaan de subsidie stopzetten, korten en zelfs terugvorderen. Maar het opleggen van een subsidiebeschikking is slechts een eenzijdige rechtshandeling en de in de beschikking opgenomen verplichtingen zijn (zoals a! eerder opgemerkt) in beginsel niet in rechte afdwingbaar. Wel wordt er tegenwoordig veelvuldig gebruik gemaakt van de optie om in aanvulling op de subsidiebeschikking een zgn. 'afdwingovereenkomst' te siluiten.25 Met het afsluiten van een dergelijke overeenkomst zou het bestuursorgaan extra zekerheid creëren dat de gesubsidieerde activiteit ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Daar kan behoefte aan zijn in gevallen waarin de subsidiabele activiteit bestaat uit het verschaffen van door het bestuursorgaan essentiee geachte voorzieningen en (dreiging met) intrekking van de subsidie een onvoldoende effectieve sanctie zou zijn. Dit kan zich voordoen als het aanbieden van de desbetreffende voorziening niet eenvoudig door een andere partij (of door het bestuursorgaan zeif) kan worden overgenomen. Daarbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld voorzieningen in het kader van justitiële particuliere inrichtingen voor ter beschikking gestelden.26

23 Art. 4:61 Awb. Zie ook Memorie van toelichting (derde tranche) Awb, p. 90- 92. 24 Art. 4:37 lid 1 en 4:38 Awb. 25 Art. 4:36 lid 2 Awb. 26 Art. 4:36 Awb. Zie ook Algemene wet bestuursrecht Tekst en cominentaar, P.J.J. Buuren, T.C. Borman, Kluwer 2009, p. 207. Zie ook Memorie van toelichting (derde tranche) Awb, p. 90

13

De in een afdwingovereenkomst opgenomen verplichtingen zijn wdl in rechte afdwingbaar. De bevoegde rechter kan de subsidieontvanger daartoe veroordelen en zelfs een dwangsom opleggen.

1.1.3. Een 'Europese uitleg Voor zover bekend bestaat er geen officiële Europese definitie van het begrip subsidie. Maar de European External Action Service (een adviesorgaan van de Europese Unie) zegt op haar website over het onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht het volgende:27

Grants can be awarded as donations to third parties that are engaged in external aid activities. Grants are based on the reimbursement of the eligible costs, in other words, costs effectively incurred by the beneficiaries that are deemed necessary for carrying out the activities in question. The results of the action remain the property of the beneficiaries [...1. Procurement procedures are launched to purchase a service, goods or work in exchange for remuneration 1...]. What the difference? In the case of a contract, the Contracting Authority receives the product or service it needs in return for payment.

Deze uitleg bevat de volgende voor een subsidie kenmerkende elementen:

A) het gaat om een (onbaatzuchtige) donatie of schenking (dit in tegenstelling tot een inkoopovereenkomst waarbij het juist gaat om een financiële verstrekking waar jets tegenover moet staan; te weten de levering van een goed, dienst of werk); B) en waarbij het gaat om het vergoeden van de kostprijs; C) en waarbij het gaat om een partij die zich bezig houdt met hulpverlening aan derden waarbij het resultaat van de activiteit het eigendom wordt van de uiteindelijke begunstigde (dit in tegenstelling tot een overheidsopdracht waarbij het bestuursorgaan het goed, dienst of werk verkrijgt).

Deze Europese uitleg komt grotendeels overeen met de Nederlandse uitleg van het subsidiebegrip uit de Awb. De meeste kenmerken kennen we dus al. Opmerkelijk is wel dat de European External Action Service hier met het woord 'property' (eigendom) een nieuw 27 Vrije nieuwsgaring, website van het directoraat-generaal EuropeAid Ontwikkelingssamenwerking, Europese Commissie, http://ec.europa.eu/europeaid/worklfunding/index en.htm, januari 2012.

14

kenmerk introduceert dat we nog niet eerder hebben gezien. De uiteindelijke begunstigde verkrijgt dus het eigendom van het resultaat van de activiteit. Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat een client van een gesubsidieerde rechtswinkel zich dus ook eigenaar mag noemen van de aan hem of haar verstrekte adviezen. Dat zou bijvoorbeeld anders zijn bij door een bestuursorgaan gefinancierd onderhoud van openbare parken of sportvelden. Derden hebben weliswaar toestemming om zich in de openbare ruimte te begeven en te genieten van het mooi onderhouden grasveld, maar echt eigenaar (van het resultaat van de activiteit) mogen ze zich niet noemen.28 Eigenaar van het grasveld inclusief het resultaat van het eventuele onderhoud daaraan is en blijft het bestuursorgaan.

Aan wie er bij een overheidsopdracht nu precies geleverd moet worden is door de Europese Commissie recentelijk opgenomen in een richtlijnvoorstel. Het begrip 'aanbesteding' was nog niet eerder gedefinieerd, maar in het richtlijnvoorstel wordt het begrip als volgt omschreven:29

Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is [...] de verkrzjging 1...] door een of meer aanbestedende diensten [...].

In overweging 3 van het voorstel wordt daar nog het volgende aan toegevoegd:

De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheids geld te bestrzjken, maar uitsluitend die vormen die gericht zzjn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling. Onder verkrijging moet in ruimere zin het verkrzjgen van de baten van de betrokken werken, leveringen of diensten worden verstaan, zonder dat de eigendom noodzakelijkerwzjs hoeft te worden overgedragen aan de aanbestedende diensten.

Samengevat betoogt de European External Action Service dat (bij het financieren van hulpverlening aan derden) het in eigendom verkrijgen door een uiteindelijke begunstigde derde kenmerkend is voor een subsidie. En de Europese Commissie betoogt dat het tegen 28 Onderhoud aan openbare parken of sportvelden wordt normaal gesproken dan ook m.b.v. een overheidsopdracht gefinancierd, waarbij in wezen het bestuursorgaan het resultaat van de activiteit verkrijgt. 29 Art. 1 lid 2 van het richtlijnvoorstel van de Europese Unie, COM(201 1) 896 final 2011/0438 (COD) hten.pdf).

15

betaling verkrijgen (al dan niet in eigendom) door de aanbestedende dienst kenmerkend is voor een overheidsopdracht. Echter, het gaat hier slechts om een vrijblijvende uitleg van een advieslichaam van de Europese Unie. En het richtlijn van de Europese Commissie is nog niet van kracht. Kortom, de hierboven genoemde kenmerken zijn (vooraisnog) niet erg bruikbaar.

Samengevat kan worden gesteld dat, bij de afweging of een financieringsconstructie al dan niet een subsidie mag worden genoemd, slechts twee kenmerken een duidelijk onderscheidend vermogen hebben. Zo is er in ieder geval sprake van een subsidie (in de context van de Awb) wanneer:

o

het bij de door het bestuursorgaan verstrekte financiële middelen om jets anders gaat dan een betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (het moet dus om jets ander gaan dan bijvoorbeeld het voor eigen gebruik inkopen van pennen en potloden, enveloppen of organisatieadviezen);

•

en waarbij er een bepaalde mate van vrijwilligheid is; het bestuursorgaan beoogt bepaalde activiteiten over het algemeen te stimuleren, niet te verplichten; immers, het is evident dat een bestuursorgaan met het subsidiëren van een sportevenement of een culturele manifestatie niet beoogt de betrokkenen daadwerkelijk tot uitvoering te verplichten; wel kunnen er in de subsidiebeschikking verplichtingen worden opgenomen (inzake rapportage, boekhouding, controle, verzekering en vorm, inhoud en omvang van de gesubsidieerde activiteiten); als de verplichtingen niet worden nagekomen dan verliest de ontvanger de aanspraak op subsidiegelden en kan het bestuursorgaan de subsidie stopzetten, korten of terugvorderen, maar om dergelijke verplichtingen ook in rechte te kunnen afdwingen dient het bestuursorgaan in aanvulling op de subsidiebeschikking ook nog een afdwingovereenkomst af te sluiten.

In deze paragraaf is het subsidiebegrip behandeld. Ook is een overzicht gegeven van in de literatuur veelgenoemde karakteristieken die kenmerkend zouden zijn voor een subsidie. Tevens is het subsidieproces besproken en tot slot is aandacht besteed aan een Europese visie. In de volgende paragraaf komt het begrip 'overheidsopdracht' aan bod.

16

1.2 Overheidsopdracht In deze paragraaf worden eerst de zes elementen uit het begrip 'overheidsopdracht' besproken. Tot slot wordt ook aandacht besteed aan enkele door de Europese Unie genoemde karakteristieken.

De definitie van 'overheidsopdracht' is opgenomen in artikel 1 van de aanbestedingsrichtlijn en luidt als volgt:3°

Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer onderneniers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Zoals eerder besproken beperkt deze scriptie zich tot uitsluitend gemeentelijke opdrachten voor sociale dienstverlening. Daarom is het mogelijk de bovenstaande definitie hier iets in te korten. De definitie die in deze scriptie wordt gehanteerd luidt daarom als volgt:

Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, die tussen een ondernemer en een gemeente is gesloten en betrekking heeft op de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Deze jets ingekorte definitie bevat zes bepalende elementen: 1) schriftelijk; 2) overeenkomst; 3) bezwarende titel; 4) ondernemer; 5) diensten; 6) in de zin van deze richtlijn.

Ook deze definitie is materieel. Dat betekent dat zodra een gemeentelijke financieringsconstructie voldoet aan alle bovenstaande elementen er sprake is van een overheidsopdracht. En vanaf dat moment vangt automatisch de werkingssfeer van de

°

Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004118/EG.

17

aanbestedingsrichtlijn aan.31 Hieronder worden de zes bepalende elementen steeds apart besproken.

1.2.1 Het eerste element: 'schriftelijk' Volgens art. 1 van Richtlijn 2004/18/EG staat de term 'schriftelijk' voor:32

Elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens medegedeeld. Dit geheel kan met elektronische middelen overgebrachte of opgeslagen informatie bevatten. Waarbij onder 'elektronisch middel' wordt verstaan een middel waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische apparatuur voor gegevensverwerking (met inbe grip van digitale compressie) en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen.

De aanbestedingsrichtlijn hanteert een ruime, dynamische uitleg van het begrip 'schriftelijk'. Afspraken mogen dus op papier worden gezet, maar e.e.a. mag ook best de vorm hebben van een elektronisch document zoals een e-mail.

1.2.2 Het tweede element: 'overeenkomst' Het begrip overeenkomst is van wezenhijk belang voor de afbakening van de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn. Althans, zo oordeelde het Europese Hof van Justitie in het arrest Muller. Volgens het Hof is van een overeenkomst pas sprake als de opdrachtnemer zich (direct of indirect) tot de uitvoering verbindt en de uitvoering van deze verbintenis ook in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.33 Volgens Nederlands recht is pas sprake van een overeenkomst als de verbintenis voldoet aan de volgende definitie (art. 6:213 BW):

Een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of ineerpartijenjegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

' Richtlijn 2004118/BG, hoofdstuk II. 32 Richtlijn 2004118/EG, titel I, art. 1 lid 12 en 13. Bij gebiedsontwikkeling kan pas sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht wanneer er sprake is van een juridisch afdwingbare verplichting tot realisatie (realisatie- of bouwplicht), zie HvJ EU 25 maart 2010, nr. C-451/08, r.o. 63 (Muller) Zie ook HvJ EG 18 januari 2007, nr. C-220/05, r.o. 44 en 45 (Auroux). 18

Of een overeenkomst ook (zoals het Europese Hof van Justitie voorschrijft) naar Nederlands recht afdwingbaar is, is allereerst athankelijk van het antwoord op de vraag of de verbintenis voldoende bepaalbaar is. Immers, een rechter kan pas tot nakoming van een verbintenis veroordelen als kan worden bepaald waartoe de debiteur eigenhijk verplicht is. In de praktijk wordt daaromtrent een zeer ruim standpunt ingenomen. Van onvoldoende bepaalbaarheid is eigenlijk alleen sprake wanneer op generlei wijze kan worden bepaald waaruit de verplichting bestaat.34 Een nauwkeurige omschrijving is dus niet vereist. Partijen kunnen zelfs overeenkomen dat gedetailleerde afspraken pas in een later stadium worden vastgesteld. Normaal gesproken wordt dat dan in gezamenlijk overleg gedaan. Maar het kan ook worden overgelaten aan den van de partijen of zelfs aan een derde. Ook al is het onderwerp in een dergelijk geval strikt genomen nog niet (voldoende) bepaald, het is wel bepaalbaar en dat is, naar algemeen wordt aangenomen, voldoende.35 Kortom, van een overeenkomst kan pas sprake zijn als vooraf bepaalbaar is waartoe de debiteur eigenlijk verplicht is. Hierin onderscheidt een overeenkomst zich duidelijk van een schenking, donatie of algemene uitkering op het gebied van sociale zekerheid (zoals bijv. bijstand) waarbij de beoogde activiteiten vooraf niet bekend zijn.

Onder het in de aanbestedingsrichtlijn opgenomen begrip 'overeenkomst' vallen niet alleen gewone overeenkomsten maar ook zgn. 'concessieovereenkomsten' en 'raamovereenkomsten' 36 Een concessieovereenkomst is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat, hetzij uit een uitsluitend exploitatierecht, of uit dit recht gepaard gaande met een prijs (dat mag ook een betaling in natura zijn). Een raamovereenkomst is een overeenkomst met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en in voorkomend geval de beoogde hoeveelheid.

Als eenmaal duidelijk is dat een bepaalde financieringsconstructie onder het in de aanbestedingsrichtlijn opgenomen begrip 'overeenkomst' valt, dan kan vervolgens worden onderzocht welke 'behandeling' de aanbestedingsrichtlijn voorschrij ft. Sommige overeenkomsten krijgen ni. een speciale behandeling. Zo is bijvoorbeeld voorgeschreven dat

Asser, Bllzondere overeenkomsten 1 (koop en ruil), Deventer: Kiuwer 2007, p. 209-2 10. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6II*), Deventer: Kluwer 2009, p. 238. 36 Art. 1 lid 3-5 Richtlijn 2004/18/PG.

19

de aanbestedingsrichtlijn (onverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3) niet van toepassing is op concessieovereenkomsten voor diensten. Maar, deze paragraaf beperkt zich tot de vraag of er al dan niet sprake is van het begrip 'overeenkomst' in de context van de aanbestedingsrichtlijn. Welke behandeling de aanbestedingsrichtlijn vervolgens voorschrijft valt buiten de scope van deze scriptie.

Samenvattend kan worden gesteld dat er sprake is van een overeenkomst (in de context van de aanbestedingsrichtlijn) wanneer:

•

de wederpartij zich direct of indirect tot uitvoering verbindt, waarbij de uitvoering in rechte kan worden afgedwongen op de naar Nederlands recht bepaalde wijze (d.w.z. wanneer er sprake is van een meerzijdige rechtshandeling, waarbij gemeente en wederpartij jegens elkaar een verbintenis aangaan);

•

en waarbij het onderwerp bepaalbaar is (d.w.z. als kan worden bepaald waaruit de verplichting bestaat);

•

en waarbij het gaat om een gewone overeenkomst, een concessieovereenkomst of een raamovereenkomst.

1.2.3 Het derde element: 'bezwarende titel' Van een bezwarende titel is geen sprake wanneer een overheidsinstefling slechts eenzijdig middelen verstrekt waarbij daartegenover een verplichting voor de ondernemer geheel ontbreekt. Subsidies zouden hier een voorbeeld van zijn. Aithans, zo valt te lezen in een voorstel van de Europese Commissie.37 Het voorstel dateert uit 1990 maar is relevant omdat de latere aanbestedingsrichtlijn grotendeels op dit voorstel is gebaseerd. Het voorstel bevat de volgende zinsnede:

Er is 1...] geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel, wanneer de overheid eenzijdig middelen verstrekt, bijvoorbeeld in de vorin van subsidies 1...].

In 2011 werd daar door de Europese Commissie het volgende aan toegevoegd:38 Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van de raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten, 6 december 1990, p. 13, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM: 1 990:0372:FIN:NL:PDF. 38 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bet gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, COM(201 1) 896 final 2011/0438 (COD).

20

Het uitsluitendfinancieren van een activiteit, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet worden benut voor de voorgenomen doeleinden, valt doorgaans niet onder de aanbestedingsregels.

Eveneens in 2011 werd daar door de Europese Commissie nog eens het volgende aan toe gevoegd:39

Public procurement rules apply as soon as there is an obligation to provide a particular service against remuneration. Conversely, the pure financing of an activity 1...] will normally not be covered by the public procurement provisions.

Het begrip 'overeenkomst onder bezwarende titel' gaat dus uit van een verbintenis tussen overheidsinstelling en ondernemer, waarbij de ondernemer, in ruil voor een tegenprestatie, een prestatie verricht.4° Dat is het geval wanneer een overheidsinstelling bijvoorbeeld voor 500 euro een pallet kopieerpapier koopt. De prestatie bestaat uit de levering van het kopieerpapier en de tegenprestatie bestaat uit de betaling van 500 euro.

Hieronder wordt eerst onderzocht aan welke eisen de prestatie die de overheidsinstelling van de onderneming ontvangt moet voldoen. Daarna wordt onderzocht aan welke eisen de tegenprestatie die de ondernemer van de overheidsinstelling ontvangt moet voldoen.

De prestatie die de overheidsinstelling ontvangt Er moet worden nagegaan of de prestatie die de overheidsinstelling ontvangt (denk aan de pallet kopieerpapier), voor de overheidsinstelling ook een 'rechtstreeks economisch belang'

Europese Commissie, Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest, 12 november 2011, p. 13, http ://ec europa. eu/services_general_interest/docs/sec._2007_ 151 4_en.pdf. Zie ook Europese Commissie, Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, Brussel, 7 december 2010, SEC(2010), 1545 final, p. 88. 40 De uitleg van het Europees recht is echter niet de taak van de Commissie maar van bet Hof. Zie voor de uitleg van het Hof: HvJ EG 25 maart 2010, nr. C 45 1/08, punten 47-52 (MOller), dit arrest betreft specifiek een overheidsopdracht voor een werk, maar voor diensten (waartoe deze scriptie zich beperkt) is de uitleg naar verwachting weinig anders: zie ook Richtlijn 2004/18/EG, lid 2, sub a end, en lid 4 van artikel 1; zie ook HvJ EG 10 maart 2011, nr. C-274/09, punten 24-25; HvJ EG l8januari 2007, nr. C-220/05, r.o. 45 (Auroux).

21

inhoudt. Aithans, zo bleek uit het arrest Muller. In deze zaak (betreffende de uitvoering van een werk) oordeelde het Hof dat een dergelijk belang in de volgende gevallen vaststaat:4'

•

wanneer de overheidsinstelling eigenaar wordt van het geleverde werk;

•

of wanneer de overheidsinstelling krachtens een rechtstitel zal kunnen beschikken over het geleverde werk;

•

of wanneer de overheidsinstelling economische voordelen kan halen uit (i) het toekomstig gebruik of uit (ii) de toekomstige overdracht, of wanneer de overheidsinstelling (iii) financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlij king van het werk of (iv) indien hij risico's loopt bij een eventuele econornische mislukking van het project.

Van een rechtstreeks economisch belang kan dus al sprake zijn wanneer een gemeente financieel deelneemt aan de verwezenlijking van het project. Volgens Advocaat-Generaal Mengozzi (die een conclusie schreef bij het Muller arrest) moet een dergelijke financiële deelname dan weer wel uit publieke middelen zijn bekostigd.42 Al eerder zagen we dat het niet vereist is dat de gefinancierde prestatie voorziet in het eigen belang van de overheidsinstelling zeif. De prestatie mag evengoed voorzien in behoeften van algemeen belang.43 De Europese Commissie zegt hierover in haar 'Synthesis of replies' uit 2011 het volgende:44

1...] the current Public Procurement Directives do not explicitly limit their scope to purchases covering the specific needs of the contracting authorities.

De tegenprestatie die de ondernemer ontvangt Hierboven is aandacht besteed aan de prestatie die de overheidsinstelling ontvangt (denk aan de pallet kopieerpapier). Er kan echter ook jets worden gezegd over de tegenprestatie die de ondernemer ontvangt. Die betreffende tegenprestatie kwam ter sprake in de zaak Europese

41

HvJ EG 15 juli 2010, nr. C-271/08, punt 75; zie naar analogie HvJ EG 25 maart 2010, nr. C-451l08, unten 47, 54 en 58 (Muller). 2 Zie HvJ EG 25 maart 2010, nr. C-451l08, punt 56 (Muller, conci. A-G P. Mengozzi, 17 november 2009). u Zie HvJ EG 18 november 2004, nr. C-126/03, Commissie/Duitsiand, punt 18. Zie ook HvJ EG l5januari 1998, nr. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punt 32. Europese Commissie, Synthesis of replies behorende bij Green Paper on the inodernisation of EU public procurement policy Towards a more efficient European Procurement Market, 2011, p. 8, http://ec.europa.eu/internal markeiiconsultations/docs/20 11/public procurement/synthesis document en.pdf.

22

Commissie tegen Spanje.45 Advocaat-Generaal Jääskinen is van mening dat er pas sprake is van een bezwarende titel als de tegenprestatie (denk aan de 500 euro) een 'tastbare economische waarde' vertegenwoordigt.46 Volgens Jääskinen is het van belang dat de overheidsinstelling de economische nadelen draagt. Ofwel in de vorm van een rechtstreekse betaling aan de ondernemer, ofwel indirect als verlies van inkomsten. De gedachte hierachter is dat indien de overheidsinstelling geen overheidsgeld uitgeeft er ook geen gevaar kan bestaan dat de mededinging in de zin van de aanbestedingsrichtlijn wordt vervalst.47 Maar daarmee zijn we er nog niet. Het lijkt er op dat de hierboven genoemde 'tegenprestatie' ook voldoende omvang moet hebben. Een prestatie geheel 'om niet' zou nog geen bezwarende titel op kunnen leveren. Maar verder is er al snel sprake van een bezwarende titel.48 Waar precies het omslagpunt ligt blijft onduidelijk. Uit een aanbestedingszaak lijkt te kunnen worden afgeleid dat er in ieder geval a! bij (iets) meer dan een eenvoudige onkostenvergoeding sprake kan zijn van een bezwarende titel.49 In een andere aanbestedingszaak werd door een gemeente slechts een gedeelte van de uitvoeringskosten vergoed. Toch was er in dit specifieke geval sprake van een bezwarende titel omdat de ondernemer ook nog inkomsten van derden mocht verkrijgen. Kortom, ook een nietkostendekkende betaling in combinatie met inkomsten uit derden zou al een bezwarende titel kunnen opleveren.5° Samenvattend kan worden gesteld dat er sprake is van een bezwarende titel (in de zin van de aanbestedingsrichtlijn) wanneer:

•

er een verbintenis is tussen overheid en wederpartij, waarbij de wederpartij, in ruil voor een tegenprestatie, een prestatie verricht;

•

en waarbij de prestatie die de overheidsinstelling ontvangt, een 'rechtstreeks economisch belang' inhoudt voor die overheidsinstelling (zo'n rechtstreeks economisch belang kan liggen in het feit dat hij financieel heeft deelgenomen aan het

' HvJ EG 16 september 2010, nr. C-306/08, (Commissie/Spanje). 46

HvJ EU 16 september 2010, nr. C-306/08, punt 86-88 (conci. A-U) (Commissie/Spanje). Ter illustratie: in de Engelse vertaling van het betreffende rapport wordt gesproken over 'a monetary consideration', in de Duitse over 'eine geidwerte Gegenleistung', in de Franse over 'une contrepartie appreciable en argent' en in de Italiaanse over 'una controprestazione valutabile in denaro'. '° Zie ook overweging 3 van het richtlijnvoorstel van de Europese Unie, COM(201 1) 896 final 2011/0438 (COD) waarin staat dat de aanbestedingsregels uitsluitend zijn bedoeld voor vormen van besteding van overheidsgeld die gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling. 48 HvJ EG l2juni 2001, nr. C-399/98, r.o. 84-86 (Scala). n HvJ EG 29 november 2007, nr. C- 119/06 (Commissie/Jtalië) r.o. 50-51. ° HvJ EG 18 januari 2006, nr. C-220/05, r.o. 45 (Auroux). Zie ook HvJ EG 12 juni 2001, nr. C-399/98, r.o. 76, 84 en 86 (Scala).

23

project, in de economische voordelen die hij zal kunnen halen of in de risico's die hij loopt bij een economische mislukking); en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) een 'tastbare economische waarde' vertegenwoordigt (d.w.z. een op geld waardeerbare waarde); en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) wordt bekostigd uit overheidsmiddelen (d.w.z. de overheid draagt de economische nadelen in de vorm van een betaling aan de wederpartij, of indirect als verlies van inkomsten); •

en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) enige omvang heeft (daar zou in ieder geval a! sprake van zijn bij (jets) meer dan een eenvoudige onkostenvergoeding of bij een niet-kostendekkende betaling in combinatie met inkomsten uit derden).

1.2.4 Het vierde element: 'ondernemer' De wettelijke definitie van de term 'ondernemer' is opgenomen in artikel 1 van de aanbestedingsrichtlijn en luidt als volgt:5'

Elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaain 1...] die respectievelilk de uitvoering van werken en/of werkzaainheden van producten of diensten op de markt aanbiedt.

Een ondernemer is dus een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of een openbaar lichaam (privaat dan wel publiek). Het Hof voegde daar in het Teckal-arrest nog het volgende aan toe:52

Wat het bestaan van een overeenkomst betreft, moet de nationale rechter nagaan, of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen. Daartoe volstaat in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zUn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen

51 Art. 1 lid 8 Richtlijn 2004/18/EG. 52 HvJ EG 18 november 1999, nr. C-107198, punt 50-5 1 (Teckal). Zie ook Europese Commissie, Werkdocu,nent van de diensten van de Cominissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten, SEC (2011) 1169: par. 4.2, 2011n1.pdf.

24

diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de licharnen die hem beheersen.

Kortom, de aanbestedingsrichtlijn berust op de aanname dat er een overeenkomst bestaat tussen (ten minste) twee rechtens van elkaar onderscheiden entiteiten. Een dergelijke overeenkomst valt echter weer buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn indien:

(1) de aanbestedende dienst over de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en, (2) deze rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen.

Een gemeente kan een toezicht zoals op zijn eigen diensten in ieder geval niet uitoefenen als in de betrokken rechtspersoon, naast de gemeente zeif, ook een particuliere onderneming deelneemt. Hierover oordeelde bet Hof in bet arrest Stadt Halle als volgt:53

De deelneming, ook al is het slechts voor mninder dan de heift, van een particuliere onderneming waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, sluit hoe dan ook uit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten.

Maar daarmee zijn we er nog niet. De definitie van 'ondernemer' bevat ook nog bet element 'markt'. Om als ondernemer te kunnen kwalificeren moet er blijkbaar ook jets op een markt worden aangeboden. Er moet dus een markt aanwezig zijn. De aanbestedingsrichtlijn geeft echter geen definitie van bet begrip 'markt'. Economen omschrijven een markt wel als het geheel van vraag en aanbod van een bepaald product. En marktwerking zou pas kunnen ontstaan als er schaarste is. De kiassieke gedachte is dat marktwerking een middel is om zo efficient mogelijk met schaarste om te gaan. In een markt waarin vragers en aanbieders, ieder voor zich, hun eigen belang nastreven zou automatisch ook het algemeen belang maximaal worden gerealiseerd. Juist daarom is de Europese Unie ook zo geInteresseerd in marktwerking. Het zou uiteindelijk moeten leiden tot meer algemene welvaart binnen de

HvJ EG 11 januari 2005, nr. C-26103, punten 49-50 (Stadt Halle).

25

Unie. Het streven naar marktwerking is ook terug te lezen in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:54

De Unie heeft tot doel [...] tot de ontwikkeling van het concurrentieverniogen van de Unie en van haar industrie bij te dragen 1...] waarbij het beleid er vooral op gericht is ondernemingen in staat te stellen de rnogeltjkheden van de interne markt ten voile te benutten, in het bijzonder door openstelling van de nationale overheidsopdrachten.

Zoals gezegd geeft de aanbestedingsrichtlijn geen verdere uitleg over het begrip 'markt'. Aanknopingspunten zijn echter wel te vinden binnen het mededingingsrecht. Volgens de Europese Commissie zijn er twee beginselen voor de bepaling van een markt. Het eerste en belangrijkste beginsel is: substitueerbaarheid aan vraagzijde. Mocht dat nog geen uitsluitsel geven, dan is er nog het tweede beginsel: substitueerbaarheid aan aanbodzijde.55 Van substitueerbaarheid aan vraagzijde is sprake wanneer kopers kunnen overschakelen op alternatieve bevoorradingsbronnen. Van substitueerbaarheid aan aanbodzijde is sprake wanneer leveranciers kunnen overschakelen op het ontwikkelen en aanbieden van substitutieproducten. Het eerste hierboven genoemde beginsel uit het mededingingsrecht (substitueerbaarheid aan vraagzijde) wordt tegenwoordig ook wel gehanteerd binnen het aanbestedingsrecht. Zo behandelde de London High Court of Justice in 2009 een zaak betreffende de financiering van een nieuw op te richten onderwijsinstelling (hier puur ter illustratie opgenomen). In de zaak werd de University College of London door de London Borough of Camden zonder enige vorm van competitie aangewezen als hoofdsponsor van de nieuw te bouwen 'UCL Academy'. Volgens de eisende partij was er echter sprake van een overheidsopdracht onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn. Maar de rechter ging daar niet in mee. Volgens de Engelse rechter Forbes mocht Borough of Camden de University College of London zonder enige vorm van competitie aanwijzen als hoofdsponsor omdat er geen markt aanwezig zou zijn. En zonder markt zou er geen sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn. Aldus Forbes.

Art. 179 VWEU. Overigens valt uit het artikel niet op te maken dat de Unie tot doel heeft (daar waar geen markt is) een markt te creëren of 'uit te lokken'. Wel valt er uit op te maken dat áls er een markt is, die markt ook optimaal zijn werk moet kunnen doen. Europese Commissie, Bekendinaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het geineenschappelijke inededingingsrecht, Publicatieblad nr. C 372 9 december 1997, p. 5-13, punten 13, 15 en 20.

26

UCL Academy

In de UCL Academy-zaak legt Forbes uit wanneer, in de zin van de aanbestedingsrichtlijn, van een markt gesproken mag worden:56

1...] cases on the [Procurement] Directive all proceed on the basis that there is a market [...1. The crucial question [...] is whether there is anything that can realistically be described as a market [...]. I have come to the firm conclusion that there is not. In my view, the fact that there may be a diverse population of entities (businesses, universities, community groups, commercial enterprises of various sorts etc.) that might possibly be interested in engaging in aform of philanthropy by sponsoring an academy does not mean that this constitutes a "market" in any meaningful way 1...]. For example the University College of London and Marlborough College are not competing in a "market"for the chance to set up an academy in Camden, nor are they competing in a nationwide "market"for the chance to sponsor an academy. The mere existence of two or more bodies who might be interested in a philanthropic venture does not, of itself create a "market".

56

[2009] EWHC 219 (Admin) punt 185-186 en 188, (http://wwwcamden.gov.uklccrn/cmsservice/download/asset?asset id= I 572211).

27

Voor de bepaling van een markt onderzoekt rechter Forbes hier dus de substitueerbaarheid aan aanbodzijde. Hij is van mening dat de mogelijke aanwezigheid van enkele partijen die (slechts in theorie) in de uitvoering van een filantropisch project geInteresseerd zouden kunnen zijn onvoldoende is om op een zinvolle wijze van een markt te kunnen spreken57. Forbes concludeert dat er in dit specifieke geval geen sprake is van substitueerbaarheid aan aanbodzijde en er dus geen sprake is van een markt.58 Samenvattend kan worden gesteld dat er sprake is van een ondernemer (in de zin van de aanbestedingsrichtlijn) wanneer:

•

de wederpartij een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of een openbaar lichaam is (privaat dan wel publiek);

o

en waarbij wederpartij een afzonderlijk en rechtens van de overheidsinstelling onderscheiden entiteit is (echter, een overeenkomst valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn indien: (1) de aanbestedende dienst over de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (een gemeente kan een dergelijk toezicht niet uitoefenen als in de betrokken rechtspersoon, naast de gemeente zeif, ook een particuliere onderneming deelneemt) en (2) deze rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen);

•

en er een markt aanwezig is (de aanwezigheid van substitueerbaarheid aan vraag- en aanbodzijde is kenmerkend voor een markt; een ander kenmerk kan wellicht gezocht worden in de opinie van rechter Forbes die van mening is dat een markt juist ontbreekt wanneer het gaat om een 'filantropisch project' waarvoor slechts in theorie enkele geInteresseerde partijen zouden kunnen zijn).

1.2.5 Het vijfde element: 'diensten' De aanbestedingsrichtlijn bevat de volgende definitie van het begrip 'overheidsopdracht voor diensten':

Opmerkelijk is dat Forbes bier stelt dat een imaginaire markt onvoldoende is om op een zinvolle wijze van een markt te kunnen spreken. Het moet blijkbaar gaan om een werkelijk aanwezige markt. Onduidelijk blijft echter waarom Forbes ervan uit is gegaan dat er geen andere geInteresseerde partijen zouden kunnen zijn. Die conclusie is immers alleen met zekerheid te trekken als na het uitscbrijven van een openbare oproep geen enkele andere partij enige interesse kenbaar heeft gemaakt.

28

Een opdracht die betrekking heeft op het verrichten van de in de bijiage hA en JIB bedoelde diensten.

Diensten waarop de aanbestedingsrichtlijn betrekking heeft zijn dus opgenomen in twee bijiagen. In deze bijiagen worden maar liefst 27 verschillende categorieën activiteiten opgesomd. Elke mogelijk denkbare activiteit is wel in een van deze categorieen onder te brengen. Zo zijn er categorieen voor gezondheidszorg, cultuur, sport & recreatie, onderwijs en maatschappelijke dienstverlening. Voor activiteiten die op het eerste gezicht in geen enkele categorie kunnen worden ingedeeld is er nog de rest-categorie 'overige diensten'

Het begrip

'diensten' (in de context van de aanbestedingsrichtlijn) omvat dus elke mogelijk denkbare activiteit. Als eenmaal duidelijk is binnen welke categorie een bepaalde activiteit valt, dan kan vervolgens worden onderzocht welke 'behandeling' de aanbestedingsrichtlijn voorschrijft. Sommige categorieen krijgen ni. een speciale behandeling. Zo geldt voor een aantal categorieen bijvoorbeeld een 'verlicht regime'. Ook schrijft de aanbestedingsrichtlijn voor dat bepaalde specifieke opdrachten geheel buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. Maar, deze paragraaf beperkt zich tot de vraag of er al dan niet sprake is van het begrip 'dienst' in de context van de aanbestedingsrichtlijn. Welke behandeling de aanbestedingsrichtlijn vervolgens voorschrijft valt buiten de scope van deze scriptie.

1.2.6 Het zesde element: 'in de zin van deze richtlijn' Het is onduidelijk waarom de Europese wetgever de frase 'in de zin van deze richtlijn' achter de definitie van overheidsopdracht heeft geplakt. In de richtlijn zeif wordt hierover geen uitleg gegeven. De zinsnede suggereert dat er naast diensten in de zin van de richtlijn ook diensten zouden bestaan zijnde niet in de zin van de richtlijn. Overeenkomsten die betrekking hebben op de verlening van dergelijke niet-in-de-zin-van-de-richtlij n-zijnde-diensten zouden dus nooit kunnen kwalificeren als 'overheidsopdracht'. De vraag dringt zich op wat voor diensten dat dan zouden kunnen zijn. Zeer waarschijnlijk had de wetgever de diensten uit artikel 16 van de richtlijn (met daarin een opsomming van diensten die zijn uitgesloten van de toepassing van de richtlijn) in gedachten.6° Maar het is niet geheel uit te sluiten dat de wetgever andere diensten in

Zie ook Rb. Breda 30 december 2004, rolnr. 140873/KG ZA 04-668, r.o. 3.11. 60 Zie de oorspronkelijke tekst in: Voorstel voor een richtlijn van de raad betreffende de coordinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten, Europese Commissie 6 december 1990, p. 13, http://eur-Iex.europa.eu/LexUriScrv/LexUriServ.do?uri=COM: 1 990:0372:FIN:NL:PDF.

29

gedachten had. Bijvoorbeeld diensten inzake 'niet-economische activiteiten' 61 Een aanwijzing daarvoor is te vinden in de zgn. Europese Dienstenrichtlijn. Een van de overwegingen ut deze richtlijn luidt:62

Niet-commerciële amateursportactiviteiten hebben aanzienlijk sociaal belang. Er worden vaak uitsluitend sociale of recreatieve doelstellingen mee nagestreefd. Bijgevolg mogen zij niet als economische activiteiten in de zin van het Gemeenschapsrecht worden beschouwd en dienen zzj buiten de werkingssfeer van deze richtlijn te vallen.

Dat het Gemeenschapsrecht uitsluitend is gericht op 'economische activiteiten' was al langer bekend.63 Maar zou dat kunnen betekenen dat ook dat de aanbestedingsrichtlijn uitsluitend gericht is op 'economische activiteiten'? Over de betekenis van het begrip 'economische activiteit' in de context van de Dienstenrichtlijn heeft het Hof zich a! vaker uitgesproken. Er zou pas sprake zijn van een 'economische activiteit' wanneer goederen of diensten worden aangeboden op een bepaalde markt.64 En dat marktvereiste komt bekend voor. Hierboven is al eerder geconcludeerd dat de aanwezigheid van een markt een voorwaarde is om te kunnen spreken van een ondernemer en dus (uiteindelijk) van een overheidsopdracht. Kortom, bovenstaand 'uitstapje' langs de Dienstenrichtlijn werpt helaas geen nieuw licht op de zaak.

Meer aanwijzingen zijn te vinden binnen het belastingrecht. Binnen dit rechtsgebied wordt het begrip 'economische activiteit' ruim uitgelegd.65 Bekend is dat van een economische activiteit nog geen sprake is als 'om niet' wordt gepresteerd. Maar binnen het belastingrecht wordt de 61 Niet economische activiteiten zijn vaak onrendabel en worden daardoor niet door de markt opgepakt (er zou dan sprake zijn van marktfalen). 62 Overweging 35, Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Publicatieblad L 376, 27 december 2006. 63 Zie o.a Europese Commissie, Interpretatieve Mededeling, 2000/C121/02: par. 2.4, http://eurIex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:121:0002:0013:NL:PDF; zie ook HvJ EG, nr. C 415/93, r.o. 73 (Bosman); zie ook HvJ EG, nr. C-36/74, r.o. 4 (Wairave/Koch). 64 Zie o.a. HvJ EG, nr. C-475/99, overweging 19-20 (Ambulanz/Glockner); zie ook HvJ EG 12 september 2000, nr. C-180/98 C-184/98, overweging 75 (Pavel Pavlov); zie ook HvJ EG l6juni 1987, 118/85, ECR 2599, punt 7 (Commissie/Italie); zie ook HvJ EG l8juni 1998, nr. C-35/96, ECR 1-3851, punt 36 (Commissielltalie); zie ook HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-309/99, punt 46-47 (Wouters); zie ook vrije nieuwsgaring, SSGI-General background note, Brussel: Federal Public Service Social Security, 24 september 2010, p. 10-11, http://www.socialsecurity.fgov.be/eu/docs/agenda/26-27 10 10 ibp ssig en.pdf. 65 HvJ EG 26 maart 1987, nr. C-235/85, FED 1987/341, r.o. 8 (Commissie/Nederland); zie ook HvJ EG 12 september 2000, nr. C-408/97, BNB 2000/377, r.o. 25 (Commissie/Nederland); zie ook HvJ EG, nr. C-358/97, FED 2001/25, r.o. 29 (Commissie/Terland).

30

lat nog jets lager gelegd. Want binnen het belastingrecht is al geen sprake meer van een economische activiteit als er tegen (net iets) minder dan een 'symbolische vergoeding' wordt gepresteerd.66 Kortom, binnen het belastingrecht mag pas worden gesproken van een 'economische activiteit' wanneer de opdrachtgever een prestatie ontvangt in ruil voor een meer-dan-symbolische4egenprestatie. En ook dat vereiste komt weer bekend voor. Immers, al eerder is geconcludeerd dat een tegenprestatie voldoende omvang moet hebben om te kunnen spreken van een bezwarende titel en dus (uiteindelijk) van een overheidsopdracht. Kortom, ook dit 'uitstapje' langs het belastingrecht werpt helaas geen nieuw licht op de zaak.

Hierboven is gezocht naar de betekenis van het zesde element 'in de zin van deze richtlijn'. De wetgever had bij het opstellen van de definitie waarschijnlijk de diensten uit artikel 16 van de richtlijn (met daarin een opsomming van diensten die zijn uitgesloten van de toepassing van de richtlijn) in gedachten. Duidelijk is wel dat de zinsnede weinig toevoegt. Wellicht is het dus nog helemaal niet zo vreemd dat de Nederlandse wetgever de zinsnede in het Bao (de Nederlandse 'vertaling' van de Europese Aanbestedingsrichtlijn) maar gewoon heeft weggelaten.

1.2.7. Overige karakteristieken In 2010 publiceerde de Europese Commissie de 'Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang'. In de gids

presenteert de Commissie een aantal karakteristieken voor de bepaling van een overheidsopdracht. De Commissie noemt de volgende vier algemene kenmerken:67

A) De overheidsinstantie neemt het initiatief om op zoek te gaan naar een dienstverrichter aan wie die dienst kan worden toevertrouwd,

66 HR l6juni 1993, UN ZC5379, nr. 28619, BNB 1993/256; zie ook HR 11 februari 2005, UN AQ, 0284, nr. 38022, BNB 2005/223 (m.nt. Van Kersteren); zie ook HvJ EG 21 september 1988, nr. 50/87, BNB 1994/306, punt 21 (m.nt. Simons) (Commissie/Frankrijk); zie ook HvJ EG 1 april 1982, nr. C-89/81, BNB 1982/311 (Hong Kong Trade Development Council) (m.nt. Tuk in BNB 1982/3 12). Van een symbolische vergoeding is overigens nog niet (per definitie) sprake wanneer een prestatie wordt verricht tegen een lagere prijs dan de kostprijs: zie HvJ EG 20januari 2005, nr. C-412/03, V-N 2005/8.22, punt 22 (Hotel Scandic Gâsabäck). 67 SEC(20 10)1545 final, Gids voor de toepassing van de EU-re gels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte inarkt op diensten van algeineen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, Brussel: Europese Commissie 7 december 2010, p. 88-89. Zie ook Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest, Europese Commissie 12 november 2011, p. 13.

31

B) Het contract heeft tot doel behoeften te vervullen die vooraf door de overheidsinstantie zijn bepaald. De kenmerken en praktische uitvoering van de dienstverlening zijn eveneens door de overheidsinstantie bepaald; C) Het contract bevat een vergoeding voor die dienstverrichting, D) De bepalingen voor overheidsopdrachten in de zin van de aanbestedingsrichtlijn gelden zodra er een verplichting is om een bepaalde dienst tegen een vergoeding te verrichten. Het contract bevat daaroin ook sancties (geldboeten, schadevergoedingen enz.) indien de contractuele verplichtingen niet worden nagekoinen, oin zo te

garanderen dat de dienst die aan een derde is toevertrouwd, correct wordt vervuld zodat wordt voldaan aan de eisen van de overheidsinstantie. Maar let op: bij een kale vrijblijvende sponsoring van een activiteit zonder dat daar een verplichting tegenover staat is dus juist geen sprake van een overheidsopdracht.

Al eerder zagen we dat karakteristiek C (de aanwezigheid van een vergoeding voor de dienstverlening) en D (de aanwezigheid van een in rechte afdwingbare verplichting tot nakoming) bruikbare kenmerken zijn. Bij de andere twee kan een aantal kanttekeningen worden geplaatst. Zo lijkt de eerste karakteristiek A (de overheidsinstantie neemt het initiatieO niet erg sterk. Want hoewel bij een overheidsopdracht het initiatief over het algemeen inderdaad van de overheidsinstantie uitgaat, komt ook het omgekeerde regelmatig voor.68 Dan lijkt ook karakteristiek B (de behoeften en kenmerken van de dienstverlening zijn door de overheidsinstelling bepaald) niet erg sterk. Immers, voor de bepaling of er al dan niet sprake is van een overheidsopdracht is het niet zozeer van belang of de behoeften en de kenmerken van de dienstverlening door de overheidsinstantie dan we! door iemand anders zijn bepaald, zolang die behoeften en kenmerken uiteindelijk maar zijn opgenomen in een schriftelijke overeenkomst en het geheel door de beide partijen is ondertekend.

2 De checklist: wanneer is er sprake van een overheidsopdracht? Hierboven zijn alle elementen uit de definitie van 'overheidsopdracht' in zes afzonderlijke paragrafen besproken. Aan de hand van alle gevonden karakteristieken is nu een checklist samengesteld die als hulpmiddel kan worden gebruikt bij het maken van onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie. Indien een financieringsconstructie voldoet aan alle

68 Denk weer aan de projectontwikkelaar die op eigen initiatief een plan voor de bouw van een jachthaven aan een gemeente presenteert, inclusief verzoek aan de gemeente om het project mede te financieren.

32

kenmerken uit deze checklist dan is zeer waarschijnlijk sprake van een overheidsopdracht en dus niet van een subsidie.

Checklist

Een Nederlandse gemeente treedt het domein van de overheidsopdracht (in de context van de aanbestedingsrichtlijn) binnen zodra: a) er sprake is van een schriftelijk geheel (d.w.z. een geheel uit woorden of

LI

cijfers dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens medegedeeld, zoals in een papieren of elektronisch document); b) en er een markt aanwezig is (de aanwezigheid van substitueerbaarheid aan

LI

vraag- en aanbodzijde is kenmerkend voor een markt; een ander kenmerk kan wellicht gezocht worden in de opinie van rechter Forbes die van mening is dat een markt juist ontbreekt wanneer het gaat om een 'filantropisch project' waarvoor slechts in theorie enkele geInteresseerde partijen zouden kunnen zijn). c) en waarbij de wederpartij een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of een openbaar lichaam is (privaat dan wel publiek); d) en waarbij het mag gaan om elk mogelijk denkbare soort activiteit; e) en waarbij wederpartij een afzonderlijk en rechtens van de overheidsinstelling

LI LI

onderscheiden entiteit is (echter, een overeenkomst valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn indien: (1) de aanbestedende dienst over de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (een gemeente kan een dergelijk toezicht niet uitoefenen als in de betrokken rechtspersoon, naast de gemeente zelf, ook een particuliere onderneming deelneemt) en (2) deze rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen); f) en de wederpartij zich direct of indirect tot uitvoering verbindt, waarbij de uitvoering in rechte kan worden afgedwongen op de naar Nederlands recht bepaalde wijze (d.w.z. wanneer er sprake is van een meerzijdige rechtshandeling, waarbij overheidsinstelling en wederpartij jegens elkaar een verbintenis aangaan); dit kenmerk staat overigens ook haaks op het karakter 33

LI

van een subsidie waarbij erjuist sprake is van een bepaalde mate van vrijwilligheid (immers, bij een subsidie beoogt het bestuursorgaan bepaalde activiteiten over het algemeen te stimuleren, niet te verplichten). g) en waarbij het onderwerp bepaalbaar is (d.w.z. als in ieder geval (later) kan

LI

worden bepaald waaruit de verplichting bestaat); h) en waarbij het gaat om een gewone overeenkomst, een concessieovereenkomst of een raamovereenkomst; i) en er een verbintenis is tussen overheid en wederpartij, waarbij de wederpartij,

LI

in ruil voor een tegenprestatie, een prestatie verricht; j) en waarbij de prestatie die de overheidsinstelling ontvangt, een 'rechtstreeks

LI

economisch belang' inhoudt voor die overheidsinstelling (zo'n rechtstreeks economisch belang kan liggen in het feit dat de overheidsinstelling financieel heeft deelgenomen aan het project (d.w.z. publieke middelen inzet), in de economische voordelen die hij zal kunnen halen of in de risico's die hij loopt bij een economische mislukking); k) en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) een 'tastbare economische waarde' vertegenwoordigt (d.w.z. een op geld waardeerbare waarde); 1) en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) wordt bekostigd uit

LI

overheidsmiddelen (d.w.z. de overheidsinstelling draagt de economische nadelen rechtstreeks in de vorm van een betaling aan de wederpartij of indirect als verlies van inkomsten); m) en waarbij de tegenprestatie (die de wederpartij ontvangt) enige omvang heeft

LI

(dat lijkt in ieder geval al bij (iets) meer dan een eenvoudige onkostenvergoeding of een niet-kostendekkende betaling in combinatie met inkomsten uit derden).

2.1 De checklist toegepast In dit hoofdstuk worden enkele (sterk vereenvoudigd weergegeven) casussen besproken. Onderzocht wordt of de checklist in de praktijk daadwerkelijk kan worden toegepast. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat er sprake is van een overheidsopdracht (en dus niet van een subsidie) zodra een financieringsconstructie voldoet aan alle kenmerken uit de checklist.

34

Overigens worden hieronder niet alleen kiassieke gemeentesubsidies en overheidsopdrachten besproken. Er passeren, ter illustratie, ook voorbeelden inzake landbouwsubsidie en sociale premies de revue. Hier is voor gekozen omdat dergelijke voorbeelden enkele scherpe en verhelderende tegenstellingen opleveren. Wat de casussen met elkaar gemeen hebben is dat er steeds sprake is van een economische wisseiwerking (er wordt geld uitgewisseld) tussen overheid en externe partij en partijen hebben over en weer intenties uitgesproken inzake de uitvoering van een bepaalde activiteit.

Casus I: Braakliggende landbouwgrond Tot voor kort konden Nederlandse boeren in het kader van de regeling Agrarisch Natuurbeheer een braakleggings-vergoeding aanvragen bij de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Als tegenprestatie voor deze vergoeding zouden boeren dan een deel van hun land niet bebouwen (de dienstverlening die hier wordt geleverd betreft dus infeite het nalaten van een activiteit). Destijds werden de afspraken ook schriftelijk vastgelegd in een zgn. braakleggingsovereenkomst.

Deze financieringsconstructie heeft op het eerste gezicht wel iets weg van een overheidsopdracht. Er wordt geld uitgewisseld, partijen spreken over en weer intenties uit inzake de uitvoering van een bepaalde prestatie en afspraken worden schriftelijk vastgelegd. Toch blijkt bij het nalopen van de checklist al snel dat hier een markt ontbreekt. Immers, de Minister is gebonden aan een bepaalde boerenpopulatie die voldoet aan de gestelde voorwaarden. De Minister is niet vrij om te kiezen voor een andere aanbieder omdat die bijvoorbeeld een betere 'aanbieding' zou hebben. De boeren op hun beurt zijn niet vrij om over te schakelen op het ontwikkelen en aanbieden van substitutieproducten. Er is geen substitueerbaarheid aan vraag- of aanbodzijde en dus is er geen markt. Daarmee ontbreekt een belangrijk element uit de checklist. De financieringsconstructie uit dit voorbeeld bevat niet alle elementen uit de checklist en dus is er geen sprake van een overheidsopdracht in de context van de aanbestedingsrichtlijn. Kortom, deze financiering valt buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn. De aanbestedingsrichtlijn kan direct terzij de worden geschoven.

Casus II: Huurtoeslag In Nederland kunnen huurders, wanneer de huur in verhouding tot het inkomen te hoog is, huurtoeslag aanvragen. De huurder krijgt dan van de overheid een

35

geldbedrag en in ruil daarvoor blijft de huurder zich conform de gestelde voorwaarden gedragen.

Deze financieringsconstructie lijkt op het eerste gezicht niet erg op een overheidsopdracht. Zeker omdat het niet gebruikelijk is om de betaling van huurtoeslag in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen. Maar afgezien daarvan wordt er ook hier geld uitgewisseld en spreken partijen over en weer intenties uit inzake een bepaalde prestatie. De prestatie bestaat in dit geval uit het in stand houden van de huidige situatie waarbij de wederpartij voldoet aan de gestelde voorwaarden. De tegenprestatie bestaat dan uit een geldbedrag in de vorm van huurtoeslag. Toch kunnen we hier kort over zijn. Er is geen markt. Immers, huurtoeslag is niet schaars (d.w.z. beperkt in aantal). Bovendien is de overheid niet vrij om te kiezen. Bijvoorbeeld voor een andere huurder die een betere 'aanbieding' heeft. De overheid is gebonden aan een bepaalde huurderspopulatie die voldoet aan de gestelde voorwaarden. De huurders op hun beurt zijn ook niet vrij om over te schakelen op het ontwikkelen en aanbieden van alternatieve producten. Er is geen substitueerbaarheid aan vraag- of aanbodzijde en dus geen markt. Daarmee ontbreekt een belangrijk element uit de checklist. Hier geldt bovendien dat de overheid de huurder ook nooit zodanig heeft willen binden dat de uitvoering in rechte afdwingbaar is. Een huurder mag in verhouding tot zijn huur best (veel) meer gaan verdienen. Alleen, de huurder voldoet dan niet meer aan de gestelde voorwaarden en verliest daarmee zijn recht op huurtoeslag. Maar dat wordt door de overheid helemaal niet gezien als contractbreuk. De financieringsconstructie uit dit voorbeeld bevat niet alle elementen uit de checklist en dus is er geen sprake van een overheidsopdracht in de context van de aanbestedingsrichtlijn. Kortom, ook deze financiering valt buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlij n en de aanbestedingsrichtlijn kan direct terzij de worden geschoven.

Casus III. Kinderboerderq 't Weidje In dit voorbeeld gaat het om een contract tussen gemeente Wormerland en een lokale stichting. De stichting zegt toe kinderboerderij 't Weidje in stand te houden, te beheren en te exploiteren en in ruil daarvoor ontvangt de stichting jaarlijks 25.000 euro. Opmerkelijk aan deze casus is dat de lokale bevolking nauw betrokken is bif de kinderboerderij. Een groep bezorgde buurtbewoners heeft de boerderif zelfs voor sluiting weten te behoeden. Daartoe is een stichting tot behoud opgericht. Dankzij de 36

betrokkenheid van de lokale bevolking is de gemeente uiteindelzjk akkoord gegaan met het sponsoren van de kinderboerderij. Desondanks blijft bet moeilijk om de eindjes aan elkaar te knopen. Het voortbestaan blijft sterk ajhankelijk van de inzet van vrijwilligers, donaties van bezoekers en materiële huip van lokale bedrijven.

Het contract tussen gemeente en stichting (waarvan een kopie als bijiage 1 is bijgesloten) ziet er op het eerste gezicht uit als een gewone schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Er is zelfs letterlijk overeengekomen dat de stichting verplicht is tot uitvoering. Toch is het moeilijk voor te stellen dat hier sprake kan zijn van een overheidsopdracht. Zoals al eerder gezegd is de centrale doelstelling van de Europese Unie het verder ontwikkelen van het concurrentievermogen van de EU en haar industrie.69 Het is echter de vraag of die doelstelling zal worden gehaald door het sponsoren van een door vrijwilligers gerunde kinderboerderij als overheidsopdracht te bestempelen. Valt het werk van een stichting ter behoud van een kinderboerderij werkelijk onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn? Leidt dat tot verdere ontwikkeling van het concurrentievermogen van de EU en haar industrie? Opmerkelijk aan deze casus is dat bij het in stand houden van de kinderboerderij (dat, in de woorden van rechter Forbes, hier toch zeker een 'filantropisch project' mag worden genoemd) lokale bevolking, vrijwilligers, stichting, gemeente en kinderboerderij nauw samen werken. Daardoor is het, zeker in combinatie met de geringe financiele belangen, niet erg waarschijnlijk dat er meerdere marktpartijen in de overname van dit project geInteresseerd zouden kunnen zijn. En dat is (in de woorden van rechter Forbes) onvoldoende aanleiding om op een zinvolle wijze van een markt te kunnen spreken. Zonder geInteresseerde marktpartijen is er geen sprake van substitueerbaarheid aan vraagzijde. Er is dus geen markt en daarmee ontbreekt ook hier weer een belangrijk element uit de checklist. De financieringsconstructie uit dit voorbeeld bevat niet alle elementen uit de checklist en dus is er geen sprake van een overheidsopdracht in de context van de aanbestedingsrichtlijn. Kortom, ook deze financiering valt buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn en de aanbestedingsrichtlijn kan direct terzijde worden geschoven.

69 Het Hof Iegt daarbij de nadruk op het verzekeren van het nuttig effect van de aanbestedingsrichtlijn waar deze beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten op te heffen; zie HvJ EG l2juni 2001, nr. C-399/98, r.o. 52 (Scala).

37

Gasus IV: De Vierdaagse van Nijinegen Op i 7juli 2008 ondertekende Burgemeester van Nijmegen Thom de Graafeen contract met stichting De 4Daagse. Overeengekomen werd dat de stichting in de periode 2009-2013 vijfmaal het wandelevenement de 'Vierdaagse' zal organiseren. In ruil daarvoor ontvangt de stichting van de gelneente over de gehele looptijd van het contract in totaal ruiin 500.000 euro.

Deze casus vraagt wat meer aandacht dan de drie eerder behandelde voorbeelden. Daarom worden voor deze casus alle kenmerken uit de checklist hierna steeds apart doorlopen.

a) Is er sprake is van een schriftelijk geheel? Het antwoord op deze vraag luidt: ja (zie de kopie van het contract in bijiage 2).

b) Is er een markt aanwezig? Voor het organiseren van een groot sportevenement lijkt wel een markt aanwezig te zijn. Zo blijkt aithans uit een artikel over de ontstaansgeschiedenis van de Los Angeles Marathon.7° In het artikel wordt beschreven hoe de Los Angeles City Council een tender uitschreef voor de organisatie van de plaatselijke marathon. Hiervoor meldden zich destijds maar liefst 9 verschillende marktpartijen. Zakenman William Burke wist met een overigens ongekend commercieel concept de tender te winnen. Burke heeft de van oorsprong bescheiden marathon in de loop der jaren getransformeerd tot een ware geidmachine. Met tientallen sponsoren en licentiehouders waaronder Honda, Mercedes-Benz en AT&T staat de marathon tegenwoordig internationaal bekend als een 'multimillion-dollar marketing triumph. Het artikel laat duidelijk zien dat er een markt is voor het organiseren van een groot sportevenement. Er is duidelijk sprake van substitueerbaarheid aan vraag- en aanbodzijde. Immers, aan vraagzijde kan de Los Angeles City Council kiezen uit meerdere aanbieders en aan aanbodzijde kunnen organisatoren alternatieve concepten ontwikkelen en aanbieden. Het lijkt aannemelijk dat de gemeente Nijmegen ook best uit meerdere aanbieders zou kunnen kiezen. Met een deelnemersaantal van 45.000 is de Vierdaagse bijna twee keer zo groot als de L.A. Marathon. William Burke zou, als het hem werd gevraagd, vast een interessant 'business-concept' voor de Vierdaagse kunnen bedenken. Daar komt bij dat het moeilijk is vol te houden dat de organisatie van een sportevenement als de L.A. Marathon of 70 Vrije nieuwsgaring, 'L.A. Race Running on Influence', L.A. Times 1991, http://articles.latimes.com/l99 1-030l/sports/sp-2074 I bill-burke.

38

de Vierdaagse tegenwoordig nog een 'zuiver filantropisch project' kan worden genoemd. Kortom, alles wijst er op dat er voor de organisatie van de Vierdaagse wel degelijk een markt aanwezig is.

c) Is de wederpartij een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of een openbaar lichaam? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, stichting de 4Daagse is immers een stichting en dus een rechtspersoon.

d) Valt de soort activiteit onder de aanbestedingsrichtlijn? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, het mag immers om elk mogelijk denkbare soort activiteit gaan.7'

e) Is de stichting rechtens van de gemeente onderscheiden? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, zo blijkt althans uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel. De gemeente Nijmegen oefent op de stichting geen toezicht uit zoals op zijn eigen diensten.

Verbindt de wederpartij zich tot uitvoering en kan het ook worden afgedwongen? Nu beide partijen het contract hebben ondertekend is er sprake van een meerzijdige rechtshandeling. De gemeente en de stichting zijn jegens elkaar een verbintenis aangegaan. Het blijft echter de vraag of de gemeente Nijmegen flu wel of niet de bedoeling heeft gehad om de uitvoering ook in rechte te kunnen afdwingen. Om e.e.a. te verduidelijken worden hier (ter illustratie) de volgende twee voorbeelden gegeven:

Voorbeeld 1) Een eigenaar van een haringkar krijgt in ruil voor de betaling van leges van de gemeente een ventvergunning voor Koninginnedag. Op de dag zeif besluit de eigenaar zijn haringkar echter thuis te laten omdat hij toch liever een bezoek wil brengen aan het Visserijmuseuin.

In dit voorbeeld is ook weer sprake van een economische wisselwerking tussen overheid en externe partij waarbij de partijen over en weer intenties hebben uitgesproken inzake de 71 De dienstverlening behoort ook tot een van de categorieën zoals die staan omschreven in de Richtlijn 2004/1 8/EG zeif: Categorie 26, beschrijving: Cultuur, sport en recreatie, CPV-classificatie 92622000, beschrijving: Organisatie van sportevenementen.

39

uitvoering van een bepaalde prestatie. De eigenaar had het voornemen om haring te verkopen, de gemeente is daarmee akkoord gegaan en er is geld uitgewisseld. Maar in dit specifieke geval is de gemeente niet erg geInteresseerd in de daadwerkelijke uitvoering. Het gaat hier om een ventvergunning en bij de uitgifte daarvan heeft de gemeente nooit de bedoeling gehad om de daadwerkelijke haringverkoop ook in rechte te kunnen afdwingen.

Voorbeeld 2) Een gemeente organiseert eenfeest voor het eigen personeel. De eigenaar van een haringkar wordt door de gemeente gecontracteerd oin die dag aan defeestgangers haring te serveren.

Net als in het eerste voorbeeld is hier sprake van een economische wisselwerking tussen overheid en externe partij waarbij de partijen over en weer intenties hebben uitgesproken inzake de uitvoering van een bepaalde prestatie. Maar in tegenstelling tot het eerste voorbeeld heeft de gemeente hier juist wel belang bij een daadwerkelijke uitvoering. Als de eigenaar op de betreffende dag besluit zijn haringkar thuis te laten omdat hij liever naar een museum gaat dan zal de gemeente dat als contractbreuk zien. Kortom, in het laatste voorbeeld is het wel de bedoeling van de gemeente geweest om de uitvoering in rechte te kunnen afdwingen. Terug naar de vraag of de gemeente Nijmegen de bedoeling heeft gehad om de organisatie van de Vierdaagse in rechte te kunnen afdwingen. Het is niet erg waarschijnlijk dat de gemeente geheel onverschillig staat tegenover de daadwerkelijke uitvoering. Sterker nog, het is ondenkbaar dat de stad de Vierdaagse een jaartje zou moeten missen. Er mag inderdaad worden aangenomen dat de gemeente Nijmegen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling heeft gehad om de daadwerkelijke uitvoering ook in rechte te kunnen afdwingen. Dat staat overigens ook letterlijk zo in de overeenkomst.72 Kortom, ook deze vraag mag bevestigend worden beantwoord. Het is overigens opmerkelijk dat de gemeente de uitvoering in rechte wil kunnen afdwingen. Want al eerder hebben we gezien dat het evident is dat een bestuursorgaan met het subsidiëren van een sportevenement of een culturele manifestatie niet beoogt de betrokkenen tot daadwerkelijke uitvoering te verplichten. Toch doet de gemeente Nijmegen dat hier. Het zou dus best wel eens kunnen dat het eigen belang van de gemeente Nijmegen (t.o.v. het algemeen belang) in de loop der jaren een overheersende rol is gaan spelen.

72 Zie bijiage 2. Uit overwegingen a en b van de overeenkornst mag worden afgeleid dat de gemeente Nijmegen juist een groot belang heeft bij de uitvoering. Uit artikel 9 en 10 mag worden afgeleid dat er over en weer verplichtingen bestaan waarvan een tekortkoming in de nakorning tot verzuim zou kunnen leiden.

40

g) Is het onderwerp bepaalbaar? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, in de 18 pagina's tellende overeenkomst zijn alle afspraken gedetailleerd omschreven. Wat betreft eventuele onduidelijkheden is bepaald dat partijen hierover later nog in overleg zullen treden.73

h) Betreft het een gewone overeenkomst, concessieovereenkomst of raamovereenkomst? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, de tegenprestatie bestaat hier uit een combinatie van een prijs (ruim 500.000 euro) met een uitsluitend exploitatierecht om overeenkomsten van sponsoring te sluiten.74 Het gaat tevens om een raamovereenkomst. Aithans, de overeenkomst wordt als zodanig aangeduid.

i) Verricht de wederpartij, in ruil voor een tegenprestatie, een prestatie? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, al eerder zagen we dat de prestatie bestaat uit het organiseren van de Vierdaagse en dat de tegenprestatie bestaat uit een bedrag van ruim 500.000 euro.

j) Houdt de prestatie een 'rechtstreeks economisch belang' in voor de gemeente? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, al eerder zagen we dat een rechtstreeks economisch belang al kan liggen in het feit dat de gemeente financieel heeft deelgenomen aan het project (d.w.z. publieke middelen inzet). Dat is hier duidelijk het geval.

k) Vertegenwoordigt de tegenprestatie een op geld waardeerbare waarde? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, de tegenprestatie bestaat immers uit een geldbedrag van ruim 500.000 euro.

1) Wordt de tegenprestatie bekostigd uit overheidsmiddelen? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, de Stadsbegroting van Nijmegen laat dat duidelijk zien.75

' Zie bijiage 2: art. 19 bijlage II en art. 16 bijiage III van de overeenkomst.

' Zie bijlage 2. In art. 6 van de overeenkomst staat dat de stichting het exciusieve recht heeft om

overeenkomsten van sponsoring te sluiten. Vrije nieuwsgaring. Zie Stadsbegroting 2011-2014, Nijmegen: gemeente Nijmegen 2010, p. 44 e.v., http://www2.nijmegen.nI/mmbase/attachrnents/1 02573 8/Stadsbegroting 2011-2014.

41

m) Heeft de tegenprestatie voldoende omvang? Het antwoord op deze vraag luidt: ja, immers alleen prestaties 'om niet' zouden geen bezwarende titel opleveren. Hier is echter sprake van een niet-kostendekkende betaling in combinatie met derdeninkomsten (sponsor- en inschrijfgelden). Dan is het bij een betaling van ruim 500.000 euro ook moeilijk vol te houden dat er (in de woorden van Advocaat-Generaal Jääskinen) geen gevaar kan bestaan dat de mededinging in de zin van de aanbestedingsrichtlijn wordt vervaist.

Uit bovenstaande bespreking blijkt dat bij de sponsoring van de Vierdaagse alle voor de definitie van 'overheidsopdracht' kenmerkende elementen aanwezig zijn. Het ziet er dus naar uit dat de financieringsconstructie die de gemeente Nijmegen hier heeft toegepast uiteindelijk als overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijn moet worden gekwalificeerd. Opmerkelijk is echter dat de gemeente Nijmegen de financiering niet als privaatrechtelijke overheidsopdracht maar juist als bestuursrechtelijke subsidie heeft behandeld. Dat blijkt aithans uit de subsidiebeschikking die conform de bestuursrechtelijke regels van de Awb is afgegeven. Zeer waarschijnlijk heeft de gemeente Nijmegen hier twee financieringsconstructies met elkaar verward en de verkeerde regels toegepast.76 Daarmee loopt de gemeente aanzienlijke risico' s.

76 Het is niet uitgesloten dat de organisatie van de Vierdaagse een 'grensoverschrijdend belang' kent. In dat geval zou er een aanbestedingsrechtelijke publicatieplicht kunnen gelden. De gemeente Nijmegen is de betreffende overeenkomst echter aangegaan zonder dat de opdracht op enigerlei wijze vooraf bekend is gemaakt.

42

Conclusie De financieringsconstructies subsidie en overheidsopdracht zijn soms moeilijk uit elkaar te houden en worden daarom in de praktijk nog we! eens met e!kaar verward. De risico's daarbij zijn aanzienlijk. Zo kan een gemeente worden geconfronteerd met een afgekeurde jaarrekening, een schadeclaim, een boete of (bij een overheidsopdracht) een vernietiging van de gesloten overeenkomst. Een zorgvuldige afweging tussen de twee financieringsconstructies is dus van groot belang. In deze scriptie is een antwoord gezocht op de vraag waar het domein van de subsidie eindigt en het domein van de overheidsopdracht begint. A!lereerst zijn in deze scriptie de begrippen 'subsidie' en 'overheidsopdracht' uitgebreid geana!yseerd. Vervolgens is het ge!ukt een gedetailleerde en eigentijdse checklist samen te stellen die door gemeenteambtenaren als hulpmiddel kan worden gebruikt bij het maken van onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie. Zodoende kan voortaan onnodige verwarring worden voorkomen. Zoals gezegd zou in deze scriptie ook onderzocht worden of de Europese wetgever de grens tussen het domein van de subsidie en het domein van de overheidsopdracht we! op de juiste plaats heeft getrokken. Gebleken is dat er soms onverwacht snel sprake kan zijn van een overheidsopdracht. Het domein van de overheidsopdracht is blijkbaar ruim bemeten. Zelfs het sponsoren van een evenement als de Vierdaagse blijkt op dit moment binnen de grenzen te vallen. Toch is het moeilijk voor te stellen dat de Europese wetgever de Vierdaagse in gedachte had bij het ontwerpen van de aanbestedingsrichtlijn. De centrale doelstelling van de Europese Unie is het verder ontwikkelen van het concurrentievermogen van de EU en haar industrie. Maar het is de vraag of die doe!stelling zal worden gehaald door het sponsoren van een door vrijwilligers georganiseerd wandelsportevenement als overheidsopdracht te bestempelen. Valt het werk van een organisatie als Stichting De 4Daagse werkelijk onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn? Leidt dat tot verdere ontwikkeling van het concurrentievermogen van de EU en haar industrie? Wellicht moet worden geconcludeerd dat het domein van de overheidsopdracht jets té ruim bemeten is (zie figuur 2).

43

Figuur 2: domein van de overheidsopdracht te ruim bemeten?

Wellicht kan de grens jets worden opgeschoven. Het domein van de gemeentesubsidie wordt dan jets groter en het domein van de overheidsopdracht jets kleiner (zie figuur 3).

Figuur 3: de grens opschuiven

Het domein van de overheidsopdracht kan worden ingeperkt door de definitie van het begrip 'overheidsopdracht' zoals die flu is opgenomen in de aanbQstedingsrichtlijn jets aan te passen. Bijvoorbeeld door, naar het idee van de eerder genoemde rechter Forbes, het sponsoren van 'zuiver filantropisehe projecten' buiten het begrip te houden.77 Daarnaast zouden ook 'liefdadigheidsinstellingen' buiten het begrip kunnen worden gehouden. Dergelijke instellingen krij gen van de Europese wetgever wel vaker een aparte behandeling. Zo heeft de

De sponsoring van kinderboerderij 't Weidje zou dan bijvoorbeeld net wel als een zuiver filantropisch project kwalificeren, de sponsoring van de Vierdaagse net niet.

44

wetgever bijvoorbeeld de Europese Dienstenrichtlijn niet van toepassing verklaard op liefdadigheidsinstellingen.78 Het zou daarbij specifiek gaan om instellingen die liefdadige en onbaatzuchtige doelen nastreven, geen winstoogmerk hebben en liefdadigheidsactiviteiten verrichten ten behoeve van derden.

Gedacht kan worden aan instellingen als Amnesty

International en het Rode Kruis. Het sponsoren van dergelijke instellingen door de overheid zou dan dus nooit kunnen kwalificeren als een overheidsopdracht. Ten slotte zou ook overwogen kunnen worden om overeenkomsten met een 'symbolische vergoeding' (of 'vrijwel om niet') als tegenprestatie buiten het begrip overheidsopdracht te houden. Heel vreemd is dat niet. Bekend is dat een tegenprestatie 'om niet' nog geen bezwarende titel en dus geen overeenkomst kan opleveren. Binnen het belastingrecht ligt die lat nog iets lager. Want binnen het belastingrecht is al geen sprake meer van een economische activiteit als er tegen (net jets) minder dan een 'symbolische vergoeding' wordt gepresteerd. Kortom, binnen het belastingrecht mag pas worden gesproken van een 'economische activiteit' wanneer de opdrachtgever een prestatie ontvangt in ruil voor een meer-dan-symbolische-tegenprestatie.

Mocht de wetgever besluiten om de definitie van 'overheidsopdracht' zoals die momenteel is opgenomen in de aanbestedingsrichtlijn ooit aan te passen dan zou de volgende definitie daarbij als inspiratiebron kunnen dienen:

Een schrzftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (waarbj een 'symbolische vergoeding' of 'vrjwel orn niet' als tegenprestatie voor de ondernemer geen bezwarende titel in de zin van deze richt4jn kan opleveren) die tussen een of meer ondernemers (waarbij een liefdadigheidsinstelling niet een ondernemer in de zin van deze richtlqn is) en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn (waarbj de uitvoering van een zuiver filantropisch project niet een dienst in de zin van deze richtlijn is).8°

78 Art 2, lid 2 sub j Dienstenrichtlijn. Europese Commissie, Gids voor de toepassing van de EU-re gels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengeinaakte markt op diensten van algemeen econo,nisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belong, Brussel, 7.12.2010 SEC(2010), 1545 final, p. 99-100. 80 Het mag dan echter weer niet gaan om een liefdadigheidsinstelling die concurreert met ondernemingen.

45

Op deze wijze kan het subsidie••ren van bijvoorbeeld een nachtopvang voor verslaafde dakiozen opgezet door het Leger des Heils zelfs met subsidieovereenkomst nog gerust een donatie of schenking worden genoemd zonder angst voor de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlij n.81 Voorlopig zullen we het echter nog moeten stellen met de huidige definitie. Of de Europese wetgever de definitie van 'overheidsopdracht' in de toekomst zal aanscherpen blijft onzeker. Volgens de Europese Commissie is hierover inmiddels al wel een debat op gang gebracht.82 Het zal interessant zijn om dit debat de komendejaren nauwgezet te blijven volgen.

81 Tevens zonder angst voor de werkingssfeer van enige andere aanbestedingsrechtelijke beginselen voortvloeiend uit het VWEU. 82 Europese Commissie, Synthesis of replies behorende bif Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy Towards a more efficient European Procurement Market, 2011, p. 8, http://ec.europa.eu/internal marketiconsultations/docs/201 1/public procurementlsynthesis document en.pdf; zie ook COM(201 1)15 def., Groenboek betreffende de modernisering van bet EU-beleid inzake overheidsopdrachten, naar een ,neer efficiente Europese aanbestedingsinarkt, Brussel: Europese Commissie 27 januari 2011, p.7.

46

Literatuurlijst

Asser Asser, Bijzondere overeenkomsten I (koop en ruil), Deventer: Kluwer 2007. Asser Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6II*), Deventer: Kluwer 2009. Van Buuren P.J.J. van Buuren & T.C. Borman, 'Algemene wet bestuursrecht. De tekst van de Algemene wet bestuursrecht voorzien van commentaar', Deventer: Kluwer 2009.

Daalder E.J. Daalder e.a., Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht: derde tranche, Aiphen aan den Rijn: Samson 1998.

Essers M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 's-Gravenhage: Elsevier Overheid 2006.

Europese Commissie 'Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht', Publicatieblad nr. C 372 9, Brussel: Europese Commissie december 1997.

Europese Commissie Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social

services of general interest, Brussel: Europese Commissie 12 november 2011, http://ec.europa.eu/services general interest/docs/sec 2007 1514 en.pdf.

Europese Commissie Gids voor de toepassing van de EU-re gels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte mar/ct op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale

diensten van algeineen belang, Brussel: Europese Commissie 7 december 2010, SEC(2010), 1545 final.

47

Europese Commissie Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten, naar een ineer efficiente Europese aanbestedingsmarkt, Brussel: Europese Commissie 27

januari 2011, COM(2011)15 def.

Europese Commissie Interpretatieve Mededeling, 2000/C121/02, Brussel: Europese commissie 2000, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000: 121:0002:001 3:NL:PDF.

Europese Commissie 'State Aid and Public Funding for Universities and other Research Organisations', Competition policy newsletter 20 10-2, Brussel: Europese Commissie, 2010.

Europese Commissie 'Synthesis of replies behorende bij Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy Towards a more efficient European Procurement Market', Brussel: Europese Commissie 2011, http://ec.europa.eu/internal market/consultations/docs/20 11/public procurement/synthesis do cument en.pdf.

Europese Commissie Voorstel voor een richtlijn van de raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten, Brussel: Europese

Commissie 6 december 1990, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM: l990:0372:FIN:NL:PDF.

Van Hout C.P.M. van Hout, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009

Jacobs M.J. Jacobs e.a.,'Hoedt u voor artikel 4:36 Awb! Problemen rond het gebruik van uitvoeringsovereenkomsten bij subsidieverstrekking', NTB 7, 1997.

48

Ten Kate Ten Kate e.a., 'Subsidie of opdracht? Het moeizame onderscheid tussen de publiekrechtelijke subsidie en de privaatrechtelijke opdracht', Gemeentestem 149, 2006.

Van Lieshout Van Lieshout, Bachelor thesis, Subsidie of opdracht?, januari 2011

Nijhuis M. Nijhuis, Master thesis, Subsidies aanbesteden, opdrachten subsidiëren?, juli 2009.

Odudu 0. Odudu, 'Are state-owned health-care providers undertakings subject to competition law?', European Competition Law Review 5, 2011.

Odudu 0. Odudu, Economic activity as a limit to Community law in The Outer Limits of European Union Law, Oxford: Hart Publishing 2009.

Ommeren F.J. van Ommeren, Schaarse vergunningen (oratie Amsterdam), Deventer: Kiuwer 2004.

Ouden W. den Ouden e.a., Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2004.

Ouden W. den Ouden e.a., 'Voor hetzelfde geld, Over de kwalificatie van publiekrechtelijke financiële verstrekkingen en hun wettelijk kader', NTB 4, 2006.

Prenen E.C.L. Prenen, 'Subsidietendering', Gemeentestem 7320, 25 juli 2009.

Pijnacker Hordijk E. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2004.

49

Van Rossum A.A. van Rossum, 'Contracteren met de overheid: wanneer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht en welke normen zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?', Contracteren; Tijdschrzft voor de contractpraktzjk 4, 2005.

Schuttevâer H. Schuttevâer e.a., Schenking, Deventer: Kiuwer 2002.

Semmekrot M. Semmekrot, 'Subsidie of overheidsopdracht?', Handboek WMO 2007 (00k verschenen in de bundel Het aanbestedingsrecht volgens Loyens & Loeff, Loyens & Loeff Series 2007)

Stellingwerff Beintema A. Stellingwerff Beintema, 'De Dienstenrichtlijn en aanbestedingsregels', Gerneentestem 7336, 1 juni 2010.

Verheyden J. Verheyden, 'Er staat niet gij zult aanbesteden!', Staatscourant 116, 20 juni 2007.

Vos Andre de Vos, 'Thuiszorg tussen subsidie en markt', Binnenlands Bestuur 10, 2009.

Vrije nieuwsgaring Vrije nieuwsgaring, 'Bill Burke', L.A. Times 1991, http://articles.latimes.comIi99l-0301/sports/sp-2074 1 bill-burke.

Vrije nieuwsgaring Vrije nieuwsgaring, 'Het leertje van de kraan', Provincie Noord-Holland, april 2008, (met adviezen van Pels Rijcken Drooglever Fortuijn), http://www.noordholland.nl/zoeken/geturl.as

e=/pdfstukkenlOPENBAAR/PSCIE/NOTAIFEPO/2008/fep

ol 90509d.08%20%20leertie%2Otussentijdse%20rapp.doc.pdf.

50

Vrije nieuwsgaring Vrije nieuwsgaring, 'SSGI-General background note', Brussel: Federal Public Service Social Security 24 september 2010, http ://www.socialsecurity.fgov.be/eu/docs/agendaJ2627 10 10 gbp ssig en.pdf.

Vrije nieuwsgaring Vrije nieuwsgaring. Stadsbegroting 2011-2014, Nijmegen: gemeente Nijmegen 2010, http://www2.nijmegen. nl/rnmbase/attachments/ I 02573 8/Stadsbegroting 2011-2014.

Yrije nieuwsgaring Vrije nieuwsgaring. Visiedocument Subsidie of overheidsopdracht, Den Haag: PIANOo december 2010.

51

Jurisprudentieregister

HvJ EU 1 april 1982, nr. C-89/8 1, BNB 1982/311 (Hong Kong Trade Development Council) HvJ EG 26 maart 1987, nr. C-235/85, FED 1987/341 (Commissie/Nederland) HvJ EG 16 juni 1987, 118/85, ECR 2599 (Commissie/Italië) HvJ EG 21 september 1988, nr. C-50/87, BNB 1994/306 (Commissie/Frankrijk) HvJ EG 15 januari 1998, nr. C-44196 (Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.) HvJ EG 18 juni 1998, nr. C-35/96, ECR 1-385 1 (Commissie/Italië) HvJ EG 18 november 1999, nr. C-107/98 (Teckal) HvJ EU 12 september 2000, nr. C-408/97, BNB 2000/377 (Commissie/Nederland) HvJ EG 12 september 2000, nr. C-180/98 C-184/98 (Pavel Pavlov) HvJ EG l2juni 2001, nr. C-399/98 (Scala) HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-309/99 (Wouters) HvJ EG 18 november 2004, nr. C-126/03 (Commissie/Duitsiand) HvJ EG 11 januari 2005, nr. C-26/03 (Stadt Halle) HvJ EG 20 januari 2005, nr. C-412/03, V-N 2005/8.22 (Hotel Scandic Gâsabäck) HvJ EU 18 januari 2007, nr. C-220/05 (Auroux) HvJ EG 29 november 2007, nr. C-119/06 (Commissie/Italië) HvJ EU 25 maart 2010, nr. C-451/08 (Muller) HvJ EG 15 juli 2010, nr. C-271/08 HvJ EG 16 september 2010, nr. C-306/08 (Commissie/Spanje) HvJ EG 10 maart 2011, nr. C-274/09 HvJ EG, nr. C-415/93 (Bosman) HvJ EG, nr. C-36/74 (Wairave/Koch). HvJ EG, nr. C-475/99 (Ambulanz/Glöckner) HvJ EU, nr. C-358/97, FED 200 1/25 (Commissie/lerland) Hof Den Haag 31 januari 2001, UN AB0451, NJ 2001/412, BR 2001/53 1 HR l6juni 1993, UN ZC5379, nr. 28619, BNB 1993/256 HR 26 april 2002, UN AD3908, 36564 HR 11 februari 2005, UN AQ, 0284, nr. 38022, BNB 2005/223 HR 8 december 2005, UN AU9529, CPG41209 HR 19 december 2006, UN AZ7378, CPG43037 Rb. Breda 30 december 2004, rolnr. 140873/KG ZA 04-668. Rb. Groningen, 6 augustus 2007, UN BB2632, AWB 06/343 Rb. Zwolle, 12 december 2007, UN BC0341 Rb. Breda, UN BF0441, AWBO8/149 CBb 9 juli 2008, UN BD8 180, AB2008 nr. 340 (Hanseland) [2009] EWHC 219 (Admin) (High Court of Justice Queen's Bench Devision, London, http ://www .camden. gov. uk/ccmlcms-service/download/asset?asset id= 1572211)

52



Bijiage 1: Overeenkomst gemeente Wormerland

Uitvoeringsovereenkornst subsidie kinderboerderij 'T Weidje 2009-2011 Ondergetekenden: Do gemeente Wormerland, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de burgemeester, de heer P.C. Tango, handelende tor uitvoering van het besluit van hot college van burgomeester en wethouders van ...,,.... nr................ hierna te noemen de gemeente; en De Stichting tot instandhouding van kinderboerderij Ons Weidje to Wormer, to dozen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer A. Mol in do hoedanig held als voorzitter, hierna te noemen de Stichting. Overwegende dat: Do gerneente grote waarde hecht aan do recreatieve en ontrnoetingsfunctie van kinderboerderij T Weidjo; a door do gemeente aan de Stichting eon struclurole budgetsubsidie voor do exploitatie van do kinderboerderij wordt verstrekt voor de poriode 2009 tot en met 2013; • do gemeonto daarnaast eon eenmaligo subsidie beschikbaar stelt voor eon inhaalslag in hot onderhoud van do kinderboerderij; • deze subsidieverlening plaatsvindt ondor do voorwaarde dat do Stichting binnen achi weken na verzending van do beschikking doze uitvoeringsovereenkomst gotekend retourneerl. De Stichting vorplicht zich tot het onderstaande en verklaart zich akkoord met: 1 Uitgangspunten Voor do to leveren producten en prestaties en hot daarvoor beschikbaar to stellon subsidie, zijn do volgende uitgangspunten van toepassing: • hot gemeentolijk beleid zoals vastgelegd in bet collegeprogramma en do Algemene subsidieverordening gemeente Wormerland 2005 en do bijbehorende beloidsregol kinderboerderij, • hot ondernomingsplan van do Stichting. 2 Prestaties a. b. c. d. e. f.

Do Stichting verplicht zich tot het in stand houden, beheren on exploiteren van kinderboerderij T Weidje en het behouden van de laagdrempelige functie op hot gebied van recreatie, ontmoeting en Icennismaking met dieren. De Stichting is verantwoordelijk voor een goed, zorgvuldig en (deels) professioneel beheer van do kinderboerderij, inclusief hot speeltorrein en de beschoetng. De Stichting kan -mits na schriftelijke toestemming van hot college- beheerstakon opdragen aan andere partijen (onderaannomerschap), maar blijft eindverantwoordelijko voor het beheer. Do Stichting streeft or naar do kinderboerderij uiterlijk in to latert 2014 voldoen aan hot keurmerk van Stichting Kinderboerderijen Nederland, do Dierenwelzijnswet en do spoeltoestellen (en hun ondergrond) voldoon uiterlijk in 2014 aan hot Attractiebosluit. De verantwoordelijkheid -00k tiriancioel- ligt volledig bij do Stichting. Do Stichting kan aanvullende activiteiten organiseren, zoals natuur- en milieueducatie, oen zorgaanbod -by. dagbesteding- voor kwetsbare groepen en eon aanbod voor scholen. Samenworking met lokale organisaties heeft daarbij de voorkeur.

3 Subsidiebedrag a.

De subsidie voor do periode 2009 tot en met 2013 bedraagt per jaar voor indoxatie maximaal € 25.000 en is bostemd voor do exploitatie van de kinderboerderij, onder meer: onderhoud en bohoor van hot spoelterrein op do kinderboerdorij, inclusiof jaarlijkse 1. inspectie van do speeltoostellon;

Subsidieovereenkomsl T Weidje-april2009

53



2. 3. b. c.

onderhoud en beheer van het gehele terrein inclusiet de beschoefng: professioneel beheer van de kinderboerderij, mite dit niet gaat ten koste van het onderhoud en beheer vermeld bij de punten 1. en 2. Het subsidiebedrag wordt jaarlijks -voor het eorste per 2010 gemndexeerd met het jaarlijks door de raad vast to stellen inflatiecorrectiepercentage. Do Stichting ontvangt in 2009 daarnaast eon eenrnalige subsidie van € 50.000 voor do kosten van eon inhaalslag in hot onderhoud op/van do kinderboerderij.

4 Vermogen en reserves a. b.

Een weerstandsvermogen van in totaal maxim aal 10% van do jaarlijkse subsidie is toegestaan met de subsidiegetden. Besternmingsreserves zijn toegestaan. mits de totale reservering do totsal verwachte kosteri niet overschrijdt.

5 Rapportages, planning en control In aansluiting op de Algemene subsidievorordening (Asv) dient do Stichting uitorlijk op 1 mei do begroting voor hot komende subsidiojaar in, evenals do jaarrekening over hot voorgaande subsidie>aar bij do gemeente. Tevens wordt eon inhoudelijk vorslag overgelegd. Dit verslag bevat een boschrijving van do aard en omvang van do gelevorde prostaties en producten, zoals bozoekersaanfallen kinderboerderij, aantal en soort dieron op do kinderboerdorij, overzicht aanbod nevenactiviteiten en bezoekersaantallen e.d. 6 Bevoorschotting Bevoorschotting van do subsidie door de gomoente zal plaatsvinden tot 100% van het in de subsidiebeschihking genoemde bedrag in 4 gelijke termijnen (1 januari, I april, 1 jut on 1 oktober). Do bedragen worden overgemaakt naar Rabobankrekeningnummer 37.49.21.792 ten name van Stichting Kinderboerderij Ons Woidje onder vermelding van subsidie kinderboerderij le kwartaal 2009, etc. 7 Definitieve vaststelling De subsidie wordt vastgesteld, tot maximaal hot niveau van de subsidieverlening (zie punt 3), binrien 8 weken na ontvangst van do onder punt 5 genoemde jaarrekoning en jaarverslag. Indien de prestaties niet, of niet volledig, zijn goloverd, kan dit tot govolg hebben dat do subsidie lager wordt vastgesteld. Aan een evenluele lagere vaststolling gaat eon afzonderlijk bestuurlijk overleg vooraf. 8 Verzekering De Stichting is verplicht eon wettolijke aansprakelijkheidsvorzekoring af te sluiten. 9 Overleg Gemeente en Stichting overleggen tweemaal per jaar met elkaar over do voortgang op do kinderboerderij. Do gomeente neemt hiertoe het initiatief. Datum: De burgemeester van Wormerland,

Do voorzitter van de Stichting:

P.C. Tange

A, Mol

Subsidieovoreenkornst T Weidje-april2009

54

Bijiage 2: Overeenkomst gemeente Nijmegen

Raamovereenkomst Viordaage 2OO9Ol 3

Raamovereen komst i nzake de riternationale Vierdaagse Afstandsmarsen N ijmegen 2009-2013 dacumentdtum 9 )ifl 2008

or

a.

)

55



Raamovereeflkomst Vierd8a9se 20092013

Do Stichflng Internationale Vierdaagse Afstaridsmarsen Nljmegen, to dozen vertegenwoordigd door do voorzitter, de heer J.G. Wlllemsteln, en door het bestuursUd, de heer AGJ Schreurs, hierna te noemen 'do stichting IDE 4DAAGSE'; En: It.

De Staat der Nederlariden, te dozen vertegenwoordigd door de Staatssecretarls van Defensie, de hoer drs. JG de Vries, hierna to noemen: 'Defensle';

En: UI.

Do Gemeente Nijmegen, te dezen vertegenwoordigd door de Burgemeester, do heer mr. Th. C de Graaf, hierna te noemen: 'de Gemeente';

Gezamenlijk nader te noemen 'partijen'; Overwogende dat: a) Zowel cle stichting DE 4DAAGSF, Defensie, als de Gemeente ieder voor zich en in triparfiete gezamenlijkheid een groot belang hebben bij de organisatie en uitvoering van do Internationale Vierdaagse Afstandsmarsen Nijmegen in do gemeente Nijmegen, hot behoud daarvan voor do angere termijn voorstaan en zich met hot 009 daarop over en weer bereid hebben verklaard moe te werken dit doe) te bereiken; b) Partijen eordere raamovereenkomsten sloten, laatsteHjk op 1 juli 2005, en zij hot gewenst vinden een nieuwe raamovereenkomst aan te gaan, waarin hot uitgangspunt bUjft dat partijen niet zozeer beogen hun rechtspositie tot in alle details to regelen, doch vooral hun intenties verband houdende met het voortbestaan van do Internationale Vierdaagse Afstandsmarsen Nijmegen vast to leggen; c) Van doze raamovereenkomst vier bijiagen dee uitmaken, nader te noemen: 'bijiage I', met eon detaiflering van do afspraken tussen partijen; 'bijiage II', met een detaiHering van do afspraken tussen do stichting FJE 4DAAGSE en Defensie; 'bijiage III', met eon detailloring van do afspraken tucson do stichting DE 4DAAGSE en de Genieente; en 'biIage IV', met eon dotaillering van do afspraken tussen Defonsie en do Gemeente, Parten verkiaren in hot kader van deze raamoveroenkomst hot volgonde te zijn overeengekomen. De stichting DE 4DAAGSE organiseort jaarlijks in do week van do maand juli waarin de derde dinsdag valt oen evenement, genaamd do lnternationaie Vierdaagse Afstandsmarsen Nijmegen (oak wet genaamd do Vierdaagse Nijmegon of DE 4DAAGSE, en hierna steeds aangeduid als: do Viordaagse Nijmegeri) met as start en finishlocatie eon (of meerdere) locate(s) gologen binrien de (invioedsfeer van do) Gemeente Nijmegen, waartoe ondersteuning nooclzakelijk is van Defensie en do Gemeente,

2

56



Raamovereenkomst Vierdaagse 2009-2013

2.

Defensie zal de stichting IJE 4DAAGSE voor do duur van doze overeenkomst ondersteunen op de wijze zoals in de bijiage I en/of bijlage U is vermeld,

3.

(1) Do Gemeente zal do stichting DE 4DAAGSE voor do duur van doze overeonkomst ondersteunen op de wijze zoals in do bijiage I en/of bijiage III is vermeld. (2) Ter uitvoering van het bepaalde in bijlage U stet de Gemeente hot benodigde gedeelte van 1-leumensoord onder do voorwaarden vermeld in bijiage IV, beschikbaar aan Defensie.

4.

(-1) Do stichting DE 4IJAAGSE levert Defensie en de Gemeente tegeriprestaties op do wijze zoats in de bijiagen I, respectievelijk II en respectievelijk UI is vermeld. (2) Do stichting DE 4DAAGSE zal aan do Vierdaagse Nijmegen eon zo groat mogelijke bekeridheid geven, met name door middel van pubHciteit via televisie, radio, schrijvende pars, Internet en andere publicatiemagelijkheden, eon en ander met inachtneming van hetgeen in bijiage UI is vermeld,

5.

Partijen streven ernaar am bij hot leveren van do prostaties over en weer eon zo hoog mogelijke kwaliteit to bieden, zulks in redeIkheid met inachtneming van de ten behoeve van die prestaties beschikbaar gestelde middelen,

6.

(1) Ter verwezenlking van haar doel heeft de stichting DE 4DAAGSE het exclusievo recht met betrekking tot de Vierdaagse Nijmegen overeenkomsten van sponsoring to slulten. (2) Tussen partijen zal in het kader van de Vierdaagse Nijmegen afstemmingsoverleg plaatsvinden over nieuw te werven sponsors. Do stichting DE 4DAAGSE zal bij niouw te werven (hoofd)sponsors en/of bij daarmoo samenhangende, grootschaligo promotionele ultingen zodanig handelen dat de belangen van Defensie en do Gemeente op geen enkele wijze (kunnen) warden goschaad, (3) Do stichting DE 4DAAGSE zal met betrekking tot do naamgoving van do Vierdaagse Nijmegen geeri aridere aanduiding(en) on/of toevoegirigen als publieksuiting gebruikon dan in artikel 1 ten aanzien van de naamgeving is bepaald.

7.

Voor zover in doze overeonkomst sprake is van hot tussen partijen onderling beschikbaar stellen van personeel, dan wol bij de werkelijke inzet van mensen, zullen partijen do daarbij toepassolijko wetgeving in acht nemon. (1) Deze overeenkomst wordt door partijen aangegaan voor de jaren 2009 tot en met 2013. Indian doze overeenkomst door partijen gezamenlijk of lodor afzondorlijk niet ten rninste per 1 december, voorafgaand aan het laatste contractjaar, wordt opgezegd, wordt deze geacht stilzwijgend to zijn verlengd, telkens voor eon periode van één jaar. (2) De inhoud van de bijiagen wordt jaarlijks en ten uiterste voor 30 november tussen do bij de bijlage betrokken partijen geëvalueerd en in onderling overleg zo nodig gowijzigd of aangevuld. Nadat de alsdan gewijzigde of aangevulde

3

57



RamovereenkomsI Vlerdaagse 2009-2013

bijlaçje tussen (betrokken) partijen is vastgesteld, maakt do inhoud van do bijiage (wederom) deel uit van deze overeenkomst. (1) Voor zover een tekortkoming in do nakoming van eon verplichting een der partien fiat kan worden toegerekend, komt die partij niet in verzuim, mits die partij in ieder geval binnen de voor de nakoming van de verplichting ovoreengekomen termijn do tekortkoming en do oorzaak daarvan schniftelijk aan do andere partij(en) heeft meegedeeld. PartUen zien aisdan wederzijds af van enige vordering tot het vergoeden van schade. Partijen zijn verplicht at het mogelijke in hot work to stellen om do schade zoveel mogelijk to beperken, bijvoorbeeld door het treffen van alternatieve maatregeten. Tevens behoeveni reeds g&everde prestaties niot to worden onigedaan gemaakt. (2) Indien as gevolg van intern of oxtern opgelegdo bezuinigingen en/of taakstellingen Defensie en/of do Gemeente niet (moor) kunnon beschikken over voldoende (middolen voor) personeel, materleel en/of tocaties, nodig cm deze overeenkomst na to komen, zuflen partijen elkaar daarover zo spoedig mogefijk inlichten, waarna nader overleg zal plaatsvinden tussen partijen, zutks onverlet het rocht van de stichting OF 4DAAGSE do overoonkomst met de aisdan in do nakoming van haar verplichting tekortschietende partij geheel of gedeeitelijk to onibinden. Eon tekortkoming van Defensie on/of do Gemeonte in dit tid bedoed, kan betrokken partij(en) niet worden toegerekend, zodat geen vorptichting tot vergoeding van schade bestaat. (3) Defensie wordt ovenmin tot schadevergoeding gehouden, voor zovor tot schadovergoeding verplicht, indien hot uit hoofde dozes ter beschikking gestelde of te stellen personeet, materieel en/of locaties onvoorzien dienen te worden ingezet voor operationeel noodzakelijke Defensieoperaties. 10.

(1) Onverminderd alle andere rechten of vorderingen kan deze overeenkomst door do stichting OF 4DAAGSE jegens Defensie on/of de Gemeente en door Defensie en/of do Gemeento jegens de stichting OF 4DAAGSE warden ontbonden door een schriftelijke mededeling aan de wederpartij, indien eon partij in verzuim is in do nakoming van één of moor verptichtingen uit hoofde van doze overeenkomst en/of do nakoming door één der partijen van eon opeisbare verplichting ult hoofde van de overeenkomst blijvond of tijdelijk onmogelijk wordt. (2) Onverminderd alto andere rechten of vorderingen mogen Defensie en/of do Gemeente do overeenkomst door eon schniftelijke verkiaring tevens geheel of gedeeltelijk ontbindon, indien de stichting OF 4DAAGSE in staat van faillissement wordt verklaard of do stichting OF 4DAAGSE (voorlopige) surséance van betaling wordt venleend of do overeengekomen samenwerking de reputatie en/of do goede naam van Defensie on/of do Gemeonte en/of do stichting DE 4DAAGSE zou schaden,

11.

Eventuate schade aan of venlies van do door Defensie en/of do Gemeente ter beschikking gestetde zaken, voorzover die dienen ter uitvoening van de in daze overeenkomst door Defensie on/of do Gemeente op zich genomen ondersteuningsverplichtingen, ontstaan na hot moment van terbeschikkingstelling on vóOr do teruggave aan en/of do terugtrekking van Defensie of do Gemeento, komt ten taste van de stichting DE 4DAAGSE, tenzij sprake is van opzet of grove schuld van personeel van Defensie en/of

p P

4

58



Raamoverenkoms Verdacjse 2009-2013

Qemeente, en/of tenzij sprake is van schade als gevoig van volstrekt ondeugdelijk materieel, 12.

De stichting DE 4DAAGSE doot afstand van aVe aarispraken jegens de Staat der Nederlanden en de Gomeente Nijmegen en hun personeel in verband met do onderhavige steunverlening ontstaan, en vrijwaart do Staat der Nederlanden en do Gemeente en hun personeel in dat verband tegen aanspraken van derden (waaronder mode begrepen hun personeel), hun rechtverkrijgenden en risicodragers, tenzij sprake is van opzef of grove schuld van Detensie en/of de Gemeente dan wel van zn/haar personeel, en/of tenzij sprake is van schade als gevoig van volstrekt ondeugdelijk mate rieel.

13.

Hot is een partij alleen met schriftelijke toestemming van do andere partijen toegestaan de rechten uit deze overeenkornst goheel of gedeeltelijk over te dragon aan derden.

14.

(1) Partijen verplichten zich jegens elkaar na afloop van do Vierdaagse Nijmegen do samenwerking to evalueren en wel jaarlijks voor 30 november. (2) Daartoe wijzen partijen eon functionaris aan wiens bevoegdheid mede do ovaluatie en zonodig do wijziging en/of do aanvuUing van do in artikel 8 lid 2 bedoeldo bijiagen omvat. (3) Namons Dofensie fungeert do Koninklijke Landmacht als coördinerend krijgsmachtdeel.

15.

Na beeindiging van doze overeenkomst, uit welke hoofde ook, zal hot partijen niet langer zijn toegestaan om rechten, welko ieder van hen aan deze overeenkomst kon ontlenen, speciaal met betrekking tot hot gebruik van do naam van hot ovenement of do naam van een (der andere) partij(en) in relatie tot hot evenement, op enigerei wijzo uit te oefenen.

16.

(1) Op doze overeenkornst is Nederlands recht van toopassing, (2) Partijen verplichten zich enig geschil in verband met doze overeenkomst of overeenkomsten die hiermee samenhangen, to onderwerpen aan mediation. Doze mediation geschiedt aisdan overeonkonistig hot roglemont van hot Nederlands Mediation lnstituut. (3) Hot bepaalde in lid 2 laat onverlet do bevoegdheid van partijen orn in geval zij hot niet eens worden over do keuze van de mediator(s), bij overeenkomst eon geschil aan arbitrage te onderwerpen. Doze arbitrage geschiedt alsdan overeenkomstig het roglement van do Stichting Arbitrage lnstituut Rotterdam.

17.

Van de overeenkomst zal door partijen slechts schriftelijk kunnen worden afgeweken. Aanvullingen of wijzigingen van de overeenkomst, anders dan bedoeld in artikol 8 lid 2, dienon schrlftelijk tussen partijen to worden overeengekomon.

)

5

59

Raamovereei-dwmst Vierdaagse 2009-2013

Aldus overeengekomen en ondertekend te Nijrnegen op l7juli 2008,

Namens de stichting D 4DAAGSE:

-<JG, WillemsteFn Voorzitter

Nan,ens de Staat der Nederfan den:

Drs'J.t3. de Vres ätssecretars van Defensie

Namens de Gemeente Nijmegeri:

r. Th.C. de Graaf, Burgemeoster van Nijmegeri

60

Raamovereenkomst VIrdaagse 2OO-2Ol 3

Bijiage I

Bijlage 1 behorende bij en deel uitmakende van de raamovereenkomst, houdende een detaillering van de afspraken tussen de stichtlng DE 4DAAGSE, Defensie en de Gemeente. 1). Do stichting DE 4DAAGSE zal Defensie en de Gemeento regelmafig op do hoogte houden van do gang van zaken met betrekking tot do voorbereiding van, alsmede van do gang van zaken tijdens do Vierdaagse Nijmegen, zodat Defonsie en do Gemeente zo good mogolijk kunnen inspelen op do effecten daarvan en hot gebruik van do cornmunicatiemogelijkheden daarop kunnen aanpassen. 2). Defensie en de Gemeento wijzen voor do Vierdaagse Nijmegen ieder eon contactpersoon aan, desgewenst enerzijds voor de beleidsmatige aspecten en ariderzijds voor do coördinatie on uitvoering van do totale steunverlening ten behoove van do stichting DE 4DAAGSE. Van de zijde van Defensie wordt voor de beleidsmatige aspecton aangewezen de stat Commando Landstrdkrachten en voor do coördinatie on uitvoering de commandant Centrale Verzorging Militairen (CVM). Van de zijde van do Gemeente wordt voor zowel do beleidsmatige aspecten als voor do coördinatie en uitvoering aangewozen de Lijn-managor Viordaagse. 3). Door de stichting DE 4DAAGSE zuHen aari Defensio on do Gemeente als tegenprestatie vóór en tijdens de Vierdaagse Nijmegen promofionelo erilof communicatiemogelijkheden worden aangoboden, zoals hierna vermeld. a) Hot gobruik van do tite? ofticiële hoofdsponsor van de Intornationale Viordaagse Afstandsmarsen Nijmegon; b) Vermelding van naam en/of logo van Defensie on de Gemoente in do communicatie van do stichting DE 4DAAGSE, zoas persberichton, internetsito, posters, affiches, persmappen, startkaarten, entreekaarton en overig digitale uitingen en drukwork, aismede in advertentie- en publiciteitscampagnes, en op locatie middels visuele uitingen bij persconferenties on andere bijeenkomsten en ovorigens bij of middels iedere gelegenheid hot onderhavigo doel bevorderlijk; c) Eon plaatsing om niet van twee pagina's A4 full colour in hot 4DAAGSE-magazine, waarbij Defensie en do Gemeonte tegen eon nader te bopaten datum ieder hun elgen kopie aanlevoren voor een redactionele tekst en/of voor een advertentie; d) Hot op initiatief van do stichting DE 4DAAGSE uitgeven van eon gezamenlijk persbericht na ondertekening van do raamovoreenkomst over do samenwerking tussen Defensle, de Gemeente en do stichting DE 4DAAGSE; e) Do plaatsing van vlaggen en/of bogen en/of spandookon en/of defileerpunt-markering met opdruk van de naam of hot logo van Defensie en/of van de Gemeente, op diverse prominente plaatsen, zoals nabi] start- en finishlocatie, op defiloorpunten, in hot McDosGoffertstadion (tdens de Vlaggenparade), op plaatsen langs do route, en op of nablj hot Keizor Karelplein ten tijde van de intocht, eon en

7

61

Raamovereenkomt Vierdaagse 2009-2013

ander in proportionole verhouding met andere (commerciele) ultingon en/of afhankelijk van te verkrijgen toestemming/vergunning van do desbetreffende gemeente. De aanmaakkosten komen voor rekening van Defensie respectieveiijk de Gemeente; do kosten voor beheer, herstel en/of reinigen komon ton taste van de eigenaar, t) I-lot bieden van !nzicht in de opstelllngen van televisiecamera's, indien en voorzover aanwezig, alsmede aMa facilitaire steun aan degenen die zich bij Defensie en de Gemeente beroepsmatig bezighouden met pars- en voorlichting, eon en ander voor zover dat het onderhavige doe! bevordert. g) Het bieden van een ruimte voor een stand van Defensie op do start- en finishlocatie. h) Het bieden van ruimte in do verschillende ultingen van de stichting DE 4DAAGSE ten behoeve van bijzondere en Incidentele pramotionele uitingen van Defensie en/of do Gemeente, eon en ander voor zover dit in proportioneel verband stoat met aard en omvang van do uiting en hot doel waarmee do stichting DE 4DAAGSE de betreffondo ulting verspreidt. 4). Dofensie en/of do Gemeento mogon do communicatiornogelijkheden bedoeld onder 3 aanwenden vanaf het moment dat de desbetreffonde mogelijkhe!d ter boschikkirig staat van de stichting DE 4DAAGSE, afhankelijk van do aard van de moge!ijkheid en year zoveel nodig in onclorling overleg. 5). Do stichting DE 4DAAGSE zal orvoor zorgdragen dat Defonsie on/of do Gemeente optimaal gebruik kunnen maken van do onder 3 gestelde promotie en communicatiemogeUjkheden on zal daartoe contact blijvon onderhouden met een door Deferisie en de Gemoento eon do stichtirig DE 4DAAGSE aan te wijzen functionaris. Voor Defensie is do met communicatie belaste functionaris van CVM aangewozon. Do stichting DE 4DAAGSE zal over de wflzo waarop zij do naam, goederen, diensten en/of het Logo van Defensie on/of de Gemoente naar buiten brengt, vooraf overleg voeren met Dofensie on/of met do Gemeente, dan we! met oon door hen ioder voor zich aan to wijzen derde. 6). Do stichting DE 4IDAAGSE arganiseert jaarlijks in do maand juni (in beginsel op de derde vrijdag van die maand) een evonement, do 75-Hectometermars, met ats doelstetling namons partijen, daarondor mede begrepen hot bestuur van do Stichting Vierdaagsefoosten, gasten on relaties met botrekking tot de komende Vierdaagse Nijmegen op sportievo of anderszins recreerende wijzo met elkaar in contact to brengon. De Gomoente, Defensie en de stichting DE 4DAAGSE voorzien in de koston (mode bestaande uit het desgewenst beschikbaar steflen van dionsten en goederen) op een jaarlijks nader te overleggen wijze. 7). Partijen zutlen elkaar do mogelijkhoid bieden tot het invitereri van retaties bij de bestaando of do in onderling ovorleg nog te ontwikkolon, gozameniijke activiteiton, waaronder de 75-1-loctometormars, do Viaggenparade, bijeenkomston in de VIPlounge op het Start- en Finishterrein on/of recepties samenhangond met do do Vierdaagse inclusief de intacht.

S

62

Raaniovereenkomst Verdaagse 2UO-2O1 3

Partijen'zuIen bij gezamenIke actviteiten, bedoeld in do vorige voiziri, voorafgaand overloggen over do uit te nodigen gasten werkzaam b Defensio en do Gemoento, aismede over het totale aanta! uit to nodigen gaston, hot protocol en hot uitnodigingenbeleid en, voorzover van toepassing, do door do stichting DE 4DAAGSE aan Defensie en do Gemeento beschikbaarte stellen kaarten, Voorzover sprake is van bestaando, bilaterale activiteiten, bedoeld in do oorsto volzin, behoudt do derde partij het recht om zich daarbij op enig moment aan te sluiten.

9

63

Raarnovereenkomst Vierdaaçso 2009-2013

Bijlaçje H

Bijiage II behorencle bij en deal uitmakende van de raamovereenkomst, houdende een detaillering van de afspraken tussen do stichting D 4DAAGSE en Defensie. 1) Defensie zal de stichting DE 4DAAGSE voor de duur van doze overeenkomst materleel en organisatorisch ondersteunen, tegen geen andere, of meerdere tegenprestatie dan hierna vermeld. Hat gestelde in deze bepaling wordt door Defensie in overleg met partijen nader ingevuld. a) Het beschikbaar steflen van ten minste één militaire muziekkapel voor de openingsceremonie (de Vlaggenparade), ten minste éen muziekkapel per marsdag (voor do start op Kamp Heumensoord en eon optreden tijdens die marsdag), en ten niinste drie muziekkapellen voor de intooht en bij voorkeur vier, zodanig dat aLle krijgsmachtdelen bU de intocht muzikaal zijn vertegenwoordigd, De stichting IDE 4DAAGSE betrekt Defensie bi) de planning en treedt met Defensie in overleg over do invulling van het muzikalo gedeelte van do Vierdaagse Nijmegen; b) Hot op een militaire locatie onderbrengen en (doen) voeden van do intemationale militaire orkesten, waarbij de kosten van de voeding voor rekening komen van de stichting IDE 4DAAGSE; a) Het leggen van een (ponton)brug over do rivier de Maas bij Cuijk op de vierde marsdag, welke voor de deelnemers aan de Vierdaagse Nijmegen operationeel zal zijn tussen 08.00 uur en 16.30 uur; d) Het plannen, inrichten en managen van drie rusiplaatsen per marsdag aan hot parcours, waarvan per rustplaats do locaties en openingstijden, waarop (burger) deelnemers gebruik kunneri maken van do geneeskundige ondersteuning, in overleg zullen warden vastgesteld. De stichting DE 4DAAGSE stelt medewerkers van hot Nederlandse Rode Kruis en van de Medische Dienst van stichting IDE 4OAAOSE beschikbaar; a) Het beschikbaar stellen van zoven militairen (bi] voorkeur jaarlijks afkomstig van een ander krijgsmachtdeel) voor het verrichten van ceremoniële diensten tijdens de Viaggenparade, meer in hot bijzonder bestoande uit hot binnendragen en hsen van de Node riandse viag; 1) Het vervaardigen en tar beschikking stellen van 200 exemplaren per niarsdag van do parcourskaarten ten behoevo van de stichting IDE 4DAAGSE. 2) Defensie verzorgt do inrichting en het management van het in Heumensoord gesitueerde Kemp Heumensoord, als de locatie voor onderbrenging van de deelnemende Nederlandse en buitenlandse militai ran. 3) Defensie stelt aan transportfaciliteiten beschikbaar: a) transportmiddelen bestemd voor hat vervoer van parachutisten naar do vliegbasis Eindhoven ten behoeve van eon dropping tijdens de Viaggenparade;

I0

64

Ramovereenkomst V!erdgse 2003-2013

b) een vliegtulg voor het transport van do parachutisten vanaf de vliegbasis naar het !uchtruim boven het McDos-Goffertstadion voor de sprong tijdens do Viaggenparade; c) vervoorsondersteuning voor het transport van klein materieel naar en van het terrein plaatselijk bekend als Charlemagne op vrijdag; d) transportrniddelen bestemd voor het vervoer van militaire muziekkorpsen van en naar een nader to bepalen ocatie, eon en ander voorzover niet vallend onder hot reguliere transport tussen de plaats van de legering en do plaats waar op locatie wordt gemusiceerd; e) comrnunicatiemiddelen KMar (C2000) en eon mobiel commandocentrum KMar (MAC); f) personele diensiverlening ten behoove van logistiehe werkzaamheden en vervoersondersteuning voor dezepersonele dienstverlening. 4) Defensie stelt voor Kamp Heumensoord en/of Charlemagne aan materieel beschikbaar: a) Portocabines (met toebahoren) en twee ingerichie (boog)tenten met opslagruirnte ton behoove van de Dienst Centrale Administratie van do stichting IDE 4DAAGSE; b) vijf permanent beschikbare parkeerplaatseri ten behoeve van door de stichting IDE 4DAAGSE aangewezen officials. 5)

Defensie en de stichting IDE 4DAAOSE sluiten (bilateraal) eon nadere overeenkornst, te weten eon overeenkomst met betrekking tot eon locatie en onderkomeri met inventaris op hot Kamp Heumensoord ten behoove van door Defensie aan de stichtng IDE 4DAAGSE verzochte, aldaar to ontplooien acfiviteiten zoals de verkoop van souvenirs en andere, nader te omschrijven producten en diensten.

6)

Defensie en do stichting IDE 4DAAGSE sluiten (bilateraal) een nadere overeenkomst, to weteri een overeenkomst met betrekking tot de levering en kosten van verband- en geneesmiddelen door Defensie aan do stichting IDE 4DAAGSE.

7) Do stichting IDE 4DAAGSE zal jaarlijks, zo mogefljk voor 1 november voorafgaarid aan do eerstvolgende Vierdaagse Nijmegen, bij Defensie haar structurele aanvraag Indienen met betrekking tot do aard en omvang van door Defensie boschikbaar te stellen personeel en materieel, alsmede do aard van do werkzaamheden. Namens do stichting DE 4DAAGSE is tot hot doen van de aanvraag aangewezen het bestuurslid voor technische zaken. De aarivraag wordt ingediend bij de staf Commando Landstrijdkrachten. Aanvragen van do stichting IDE 4DAAGSE van porsoneel en materieel op incidentele basis worden ingediend bij do commandant GyM, door het bestuurslid technische zaken of, indieri de situatie dat vordert, door een aisdan door dit bestuurslid aan te wijzen gemachtigde. 8)

Do stichting IDE 4DAAGSE verplicht zich cm jaarlijks, en in beginse in do maarid januari, een bijeenkomst to beleggen met do leiders van delegaties van buitenlandse rnilltaire deelnemers, Defensie daarvan op do hoogte to stellen en

11

65

Raamovrecnkonit Vierdaagse 200g-201

in de gelegenheid te stellen do door Defensie noodzakelijk geoordeelde inbreng te hebben. 9) De stichting DE 4DAAGSE bevordert mede ten behoeve van Defensie jaariijks, en indian nodig meermalen per jaar, een overleg met de doorkomstgemeenteri, waarbij in leder geval do inrichting van do militaire rustplaatsen en de route aan do orde komt. De stichting DE 4DAAGSE verpUcht zich om Dofensie van dft overieg op de hoogto te stellen en in do gelegenheid to steflen do door Defonsie nooclzakelijk geoordeelde inbreng to hebben. 10) Do stichting DE 4DAAGSE verplicht zich ten opzichte van Defensie om voor do deelnemers met eon Nederlandse militair startbowijs eon roductio (bedragende circa 30 procent) te verlenen op hot totale, in blok to betaFen inschrijfgeld voor deelnarne aan do Viordaagse Nijmegen. Onder militairen wordt verstaan zij die krachtens de toepassoiijke wetteUjke bepalingen behoren tot eden van do Nederlandse krijgsmacht, eon en andor in overeenstemming met hot bepaalde ri cle RegeUng Fnternationale Vierdaagse Afstandsrnarsen te Nijmegen en/of do Variabele Regeling Vierdaagse (VS 2-1 100). 11) Dofensie onderstount de werkzaamheden van hot Nederlands Rode Kruis voor zover dat do medewerkers van het Nederlands Rode Kruis betreft die werkzaam zijn op de door Defensie ingorichto rustplaatsen. 12) Defonsie brengt do kosten van do door Defensie op verzoek van do stlchting DE 4DAAGSE verzorgde Iunchpakketton voor personeel van het Noderlands Rode Kruis werkzaam op een militaire rustplaats, in rekening bij do stichting DE 4DAAGSE, evenals de kosten verbonden aan voeding en legering van eden van hot Uitvoerend Comité van do stichting DE 4DAAGSE op Kamp Heumerisoord. 13) Do stichting DE 4DAAGSE zorgt ervoor dat Defensie jaarHjks en uiterlijk op 1 maart beschikt over do exacte route van de Vierdaagseparcoursen, en dat Defensie van mutaties nadien opgotreden onverwijid in kennis wordt gesteld, een en ander voorzover dat voor Defensie van belang is. Do stichting DE 4DAAGSE zorgt ervoor dat Defensie de tijdige boschikking heeft over 65 doorschrijdingsbewijzen van hot parcours, bestemd voor de noodzakelijke vervoorsbowegingen langs en op het parcours (met name bedoeld voor de voertuigen van do commaridogroep CVM en ten behoove van de voertuigen voor de rustplaatsen). Do stichting DE 4DAAGSE verzorgt do coördinatie van do correspondentie aan de militaire deelnemers van do laatst georganiseerde Vierdaagse Nijmegen, eon en ander year zover nodig ter handhaving van de reglomenton van do stichting DE 4DAAGSE en van de door Defensie to handhaven RegoUng tnternationale Vierdaagse Afstandsmarsen to Nijmogen en/of de Variabele Regaling Vierdaagse (VS-2-1 100). Do stichting DE 4DAAGSE stelt iedere marsdag aan Defensie do uitvalgegevens beschikbaar van die marsdag, cm 18.00 uur of zo spoedig nadieri, zodra deze gegevens bij do (Centrale Administratie) van do stichting DE 4DAAGSE bekend zijn.

12

66

Haamovereenkomst Vlerdaags 2009.2013

14) In hot kader van het jaarlijks vast to stellen limiteringsprotocol garandeert de stichting DE 4DAAGSE aan Defensie ten miriste 5.000 (militaire) startbewi]zen, (exclusief de startbewijzen voor de Brtse eadetforces en do studenten van do Defensie instroomopleiding), waarbij Pefensie zich verplicht doze zodanig aan to wenden dat hot intornationale (militaire) karakter van de Vierdaagse Nijmegen wordt gediend. 15) Defensie stelt op de vierde marsdag ten behoove van een ordentelijic en veilig verloop van do 'afmars' van do militaire deelnemers vanaf het opvanggebied op do Groesbeekseweg naar Kamp Heumensoord personeel en materieel beschikbaar volgens het daartoe opgestelde draaiboek. 16) Ingeval op erilge marsdag meet wordon besloten tot het inrichten en operationeel maken van eon alternatieve finishlocatie, stelt Defensie ten behoeve van de opvang en begeleiding van de militaire deelnemens personee! en materleel beschikbaar volgens hot daartoo opgestelde draaiboek. 17) In verband met de benodigde vergunningen verzorgt Defensie do aanvrage voor de vergunning(en) veer Kamp Heumensoord, veer de brugslag over de Maas en voor het inrichten van do militaire rustpiaatsen, en verzorgt do stichting DE 4DAAGSE do vergunning(en) voor hot plaatsen van een boog van Defensie bij do defileerpunten in de doortochtgemeenten. 18) Stichting DE 4DAAGSE zal gelet op de reglementaire bepakkingseis voor militaire deelnemers in relatie tot de dagelijks verplicht te loperi afstand, overwegen of deze en andere veer militairen geldende verplichtingen voldoen aari do hedendaagse wetenschappelijke inzichten op het gebied van de inspanningsfysiologie. Daartoe zal Stichting DE 4DAAGSE met gebruikmaking van militaire expertise onderzoek bevorderen, 19) Gelet op hot bepaaldo in artikel 8 lid 2 van de raamovereenkomst verkiaren do bij deze bijiage betrokken partijen dat de hierna te noemen aandachtspunten nog onderwerp zijn van overleg en dat parten do intentie hebben doze onderwerpen in de eerste herziening van deze bijage voor zoveel nodig nader to regelen. - Do militaire rustplaatsen en financiering (inclusief do plaatsing van toiletten) in verband met hot gebruik daarvan door niet-militaire deolnemers.

13

67

AaamoverenkomsI verdaagse 2OO-2O13

Bijiage

Bijiage III behoreride bij en deel uitmakende van do raamovereenkomst, houdende eon detaillering van do afspraken tussen do stiohthig DE 4DAAGSE en de Gemeente. 1) De Gemeente zal de stichting DE 4DAAOSE materieel en organisatorisch ondersteunen, in ieder gevai zoals hierna in artikel 4 is omschreven. Voor zover aan do uitvooring kosten voor do Gemeente zijn verbonden, brerigt do Gemeente deze kosten aan do stichting DE 4DAAGSE in rekening, doch verbindt zich in deze kosten te voorzien door midde van eon meerjarigo subsidieverloning aan do stichting DE 4DAAGSE zoals is bedoeld in titel 4.2. van de Algemene wet bestuursrecht. 2) De posten en de hoogte van hot bedrag van de subsidieverlening zijn gebaseerd op de evaluatie van do eindafrekening 2007 en vastgesteld op € I 03.500,-. (zegge eenhonderddrieduizend vijfhonderd euro) voor de resterende subsidieporiode (met jaarlijkse indexering waarbij aansluiting wordt gezocht bij do reguliere indexering door de Gemeente). Dit bedracj is als budgetsubsidie vastgesteld en dient (tevens) als uitgangspunt voor do subsidiering over do periode die door deze raamovereenkomst wordt bestreken. Voor onvoorziene extra koston kan de stichting DE 4DAAGSE eon nieuwe subsidleaanvraag indienen, die door do Gemeente volgens do gebruikelijke besluitvormingsprocedure en met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving zal worden beoordeeld. 3) Do Gemeente biedt de stichting DE 4DAAGSE do mogolijkheid zeif in do uitvoering van do taken, zoals opgenomen in de aan de subsidie ten grondsiag liggeride stukken, te voorzien, dan wel deze taken te doen uitvoeren door do ondor de Gemeente sorterende gemeentelijke diensten. De Gemeento stet de stichting DE 4DAAGSE in do gelegenheid do gewenste producten en/of diensten op kostprijsbasis van do Gemeente(lijke diensten) te betrekken. 4) iDe Gemeente zal de stichting DE 4DAAGSE als volgt rnaterieel en organisatorisch ondersteunen: a) Hot boschikbaar stellen on houden van de locaties voor do start en finish van do Vierdaagse Nijmegen, inclusief op do vrijdag van do Viordaagse do locatie Meet en Greet'; b) Hot (doen) beschikbaar stellen van hot McDos-Gotfertstadion voor do Vaggenparade op zondag voorafgaande aan de marsdagen, aismede voor repetities op do zatordag en do zondag; c) Hot doen plaatsen van publiekstribunes langs het parcours ten behoeve van de intocht; d) Hot doen plaatsen en ter beschikking van do stichting iDE 4DAAGSE stellen van (eon of moor) overkapte on onoverkapte tribunes (met logos) voor do intocht op hot defileergedeelte aan do St. Annastraat, zodanig dat voor do genodigden van de Stichting DE 4DAAGSE tenminste 1.820 tribuneplaatsen in hot dofileergedeelte van do intocht beschikbaar zijn

14

68

Raarnovereenkonlst Vierdaagse 2009-2013

5) Do Gemoerite is verantwoordelijk voor do organisatie van de lntocht eri maakt met de stichting DE 4DAAGSE, en met stichting Vierdaagsefeosten, nadere afspraken over do inrichting van de openbare ruimte, de catering, hot uitnodigingenbeleid en de verdeling van de daarmee sarnenhangende kosten. BiJ de organsatie van de Fntocht hebben do bij deze bWage betrokken partijen de gezamenlijkheid met olkaar en met stichting Vierdaagsefeesten voor ogen, en do toekomstige uitbreiding van die samenwerking tot doeL 6) Do Gemeente zal aan de stichting DE 4DAAGSE (los van hetgeen is bepaald in artikel 1 juncto artikel 4 van deze blage) middellijk of onmiddellijk de volgende kosten in rekening brengen: a) de kosten, verband houdende met commerciëte uitingen, tenzij in do raamovereenkomst of in eon der bijiagen anders is bepaald; b) een bijdrage in do kosten van de GHOFt, voor do extra inzet van ambulancevervoor voor deelnemers aan en niedewerkers van do Vierdaagse Nijmegen; c) bet tarief, bedoeld in de Legesverordening en de Verordening Procariobelasting 2008. 7) Do Gemeente draagt zorg voor het tijdig nemen en bekondmaken van verkoersbesluiten en van (met inachtneming van de toopasselijke wetgoving) andere besluiten voor hot adequaat gebruik door do stichting DE 4DAAGSE van het start- en finishterrein. Do Gemoento bevordert dat van eon en ander zo goed mogelijke wordt kennisgegeven aan omwonenden, en neemt dusdanige fysieke maatrogelen dat het Start- en Finishterrein gedurende do periode dat hot doze functie heeft, wordt onttrokken aan hot voor hot openbaar verkoer openstaande karakter. 8) Ter uitvoering van hetgeen in artikel 4 lid 2 van de raamovereenkomst is gesteld richt zich bet promotie- en communicatiebeleid niet op het aantrekken van meer deelnemers en publiek, maar op hot imago van do Viordaagse Nijmegen en de promotiowaarde daarvan voor de stad Nijmegen Do stichting DE 4DMGSE verleent in dat kador hear niedewerking en bevordert zo mogelljk initiëring van promotie van do stad Nijmegen bij regionale en (inter)nationale media. 9) Do Gemeente en do stichting DE 4DAAGSE spannon zich in om in overleg met (andere) vorantwoordolijke autoriteiten do veiligheid voor deenemers en pubiLek tijdens de Vierdaagse Nijmegon optimaal te waarborgen. Do stichting DE 4DAAGSE vraagt do bonodigde vorgunningen aan, handhaaft do vergunningvoorwaarden, toetst do naleving van de van toepassing zijnde wetten, voorschriften, maatregolon en/of richflljnen, en bevordert ovorigens al hetgeen do veiligheid van deelnemers en publiek dienstig is Do stichting DE 4DAAGSE adviseert de burgemeester in zowel eon normale als opgeschaalde situatlo, Ten behoove van do afstemming is dagelujks oveileg met do algemeen commandant van do politie en neemt stichting DE 4DAAGSE deel aan hot gezamenhijk veiligheidsoverleg. 10) Do Gemeonte bevordert, in hot bijzonder waar dat dienstig is aan een good vorloop van de Vierdaagse Nijmegen of waar dat dienstig is aan eon goed verloop van de Vierdaagse Nijmegen in relatie tot do gelijktijdig in Nijmegen plaatsvindende

15

69



Raamoverenkomst Vierdaagse 2009-2013

boston; do samenwerking tussen de stichting DE 4DAAGSE en do stichting Vierdaagsefeesten. 11) in hot kader van do openbare orde en veiligheid en behoudens hetgeen hierover isbepaald in de Gemeentewet, hanteert de stichting DE 4DAAGSE eon limiteringsprotocol. In dit Iimiteringsprotocol legt do stichting DE 4DAAGSE in overleg met do Gemeente (voor do Gemoente furigeert het gezamenUjke veiligheidsoverleg) jaarlijks het maximaal aantal inschrivingen vast. 12) De stichting DE 4DAAGSE vraagt jaarlijks voor I maart do voor hot organiseren van do Vierdaagse Nijmegon benodigde vergunningen bij do Gemeente aan, Do Gomeente coord!noort en bevordert do vergunningsverlening, met inaohtneniing van do toepasselijke wotgeving en de publiekrechtolijke taak van de Gemeente, zulks voor zover de Gemeente daarvoor vorantwoordefljk is. 13) De stichting DE 4DAAGSE organiseert op onig moment voorafgaande aan do Vierdaagse Nijmegen een porsconferentie, waarbij de Gemeento en de stichting Vierdaagsefeesten do gelegenheid wordt geboden daarin to participeron. 14) Do Gemeerite verplicht zich jegons de stichting DE 4DAAGSE tot het (doen) inrichten en vorzorgen van (tijdelijke) logiesfaciliteiten, waaronder campings, ten behoove van (burger) deelnemers aan do Vierdaagse Nijmegen. 15) Do stichting DE 4DAAGSE is bokerid met het Mobiliteitsplan Vierdaagso van do Gernoente, en zal zich inspannen, daar waar dat in haar vermogen Iigt, in redelijkheid alle medewerking aan de uitvoering van dat plan te gevon. 16) Gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 2 van de raamovereonkomst verkiaren do bij doze bijiage betrokken partijen dat de hierna te noemen aandachtspunten nog onderwerp zijn van overleg en dat partijen do intentie hebben doze onderworpen in de eerste herziening van doze bIage voor zoveel nodig nader te regelen. a. Do Gemeente beoordeelt of hot bedrag, zoats bedoeld in artikel 6 aanhef en onder o van doze bijiago, voor subsidiering aan de stichting DE 4DAAGSE in aarimerking komt. b. Stichting DE 4DAAGSE en do Gemeente hebben in overweging naar aanleiding van do ervaringen van 2008 bij voorkeur in het najaar van 2008 nieuwe onderlinge afspraken to maken, rosulteronde in eon nieuwe subsidie on/of in eon (aanvullende) bijdrage van de Gemoente inzake do kosten voor do participatie van do Gomeente in do Viaggenparade en de kosten voor wat partijen hot 'klaarmaken van do stad' noemen. c. De Gomoente en do stichting DE 4DAAGSE teggen de ambitie vast om gedurende do looptijd van deze raamovereenkomst de samenwerking met stichting Viordaagsefoosten voor to zetton en waar mogelijk en doolmatig verder uit te bouwon, d. De Gemeonte doet onderzoek naar de mogelijktieid orn do stichting IJE 4DAAGSE in staat to stelleri do deolnomers aan do Vierdaagse de gelegenheid to biedori om tijdens do Vierdaagse gratis gebruik to maken van eon of moerdere rijwielstallingon in de directe nabijheid van hot start- on finishterrein.

16

70

Raamovereenkomst Verdaagse 2009-2013

Bijiage IV

Bijiage IV behorende bij en deel uitrnakende van do raamovereenkomst, houdende eon detaillering van de afspraken tussen Defensie en de Gemeente. I. Partijen verbinclen zich jogens elkaar bij do inzet van personeel en materieel voor de Vierdaagse Nijrnegen voor do kostenverdeling als uitgangspunt te kiezen voor wederzijdse dienstverlening, Parten hebben nadrukkelijk niet de intentie kosten te bericemen die voortvloeien ult de taak van Defensie en/of van do Gonioente als zodanig en/of de kosten die samenhangen met publiokrechtelijke taken van Defensie ten behoove van de Vierdaagse Nijmegen voor de Gemeente, en omgekeerd. Tookomstige veranderingon in de aard van do wederzijdso dienstverlening tussen do Gemeente en Defensie mogon niet leiden tot kostenstgingon voor de Gemeente of voor Defensle. 2. Do Gemeente draagt jaarlijks op of omstreeks 1 juni hot beheer over hot voor hot Karnp Heumensoord benodigdo terrein over aan Defensie. Defensie draagt op of ornstroeks 15 augustus daaropvolgend hot beheer weer over aan do Gemeente, De Gemeente zal bevorderen dat de begin- en oindschouw van hot terroin on, voorzover van toepassirig, do opstallen op eeri zodanige datum en tijd wordon gepland, dat Defensie haar taak naar vermogen kan uitvoeren. Do Gemeento draagt zorg voor eon tijdige afsluiting van do Beukenlaan door middel van eon op grond van do toepassolijke verkeerswetgeving to nemen besluit, dat zijn gelding heeft van do woensdag (08.00 uur) voor do Viordaagse Nijmegen tot en met do maandag (08.00 uur) na do Viordaagse Nijmegen. 3. Do Gemeente coOrdineort de afvalstoffenverwijdoring en hot doen aan- on aisluiten van elektra, dririkwatervoorzioningon on van riolering voor het Kamp Heumensoord. 4. De Gemeente stelt voor hot Kamp Heumensoord en hot torroin plaatselijk bokend als Charlemagne aan Dofensio br boschikking eon in overleg met Defensie to bepalon hoeveolheid materialen. Hieronder zijn in leder geval begrepen do levering, de plaatsing en de aansluiting van afdoondo sanitairo voorzieningon, vetvangers, boomstammon, dranghekken, reflectiernateriaal, viaggenmasten on fietsenrekkon. Do Gemeente draagt zorg voor het leveren, hot plaatsen en hot venNijderen van do sierboog en intormatie- en afsluitingsborden aan do Beukenlaan. 5. Do Gomoente stolt aan Defensie ten behoove van do administratieve afhandeling en hot goreedmaken voor de intocht van do militaire deelnomers op do vrijdag van do Vierdaagse Nijmegen ter beschikking hot terreiri plaatselijk bokend als Charlemagne, voor do poriode van de maandag (08.00 uur) voor do Viordaagse Nijmegen tot en met de dinsdag (18.00 uur) na do Viordaagse Nijmogen, De Gemeente verzorgt voor Detensie het (doen) maaien van hot grasland, de plaatsing van toiletvoorzioningen, alsmede de plaatsing van voldoende dranghekken.

17

71

Raamovereenkornst VLerdase 2009-2013

6, De Gemeente draagt op afroep zorg voor de sanitaire aan- en afsluiting van do in overleg met Defensie nader to bepalen facUiteten op Kamp Heumensoord, waaronder in ieder geval do eetzaal, de biertent, enkee ontspanningsruimten en sanitaire voorzieningen. 7, Defensie vraagt ten behoeve van Kamp Heumensoord de beriodige vergunningen can bil do gemeente Heurnen 8. Defensie draagt zorg voor do tijdige indiening b de Gemeente van eon vergunningsverzoek voor do inzet van helikopters. Do Gemeente draagt, voor zover dat tot haar bestuursrechtelijke competentie behoort en past binnen de kaders van de toepasselijke (Iuchtvaart)wetgeving, zorg voor do benodigde vergunningen (waaronder begrepen een verkiaring van geen bezwaar) voor een start- en Fandingsplaats voor h&ikopters te Brakkenstein (meer in het bijzonder voor hot sportcornplex gelegen can do Driehuizerweg of de dAlmarasweg). Tevens bevordert de Gemeente het verkrijgen van schriftelijke toestemming van do grondeigenaar. Deferisie bevordert dat hot gebruik van lielikopters zich beperkt tot het zogenaamde VIP-programma tdens de marsdagen en vluchten in tiet kader van de openbare orde en veNigheid op east van do Koninklijke Marechaussee en/of hot Korps Landelijke Politiedienston. De helikopters vilegen daartoe naar de verschillende rustplaatsen. 9. Ten behoeve van do openbare orde en veiligheid, calamiteiten daaronder begrepen, verleent Defensie aan de Gemeente, onvorlet hetgoeri met betrekking tot militaire bstand is bepaald bij of krachtens do Politiewet 1993 en/of do Gemeeritewet en/of enig andere organieke wet, nader met de Gemeento overeen te komen niilitaire steun. 10.

18

72