draagmoederschap een juridische analyse van het hoogtechnologisch draagmoederschap Scriptie master gezondheidsrecht UVA juli 2012

draagmoederschap

een juridische analyse van het hoogtechnologisch draagmoederschap

Scriptie master gezondheidsrecht UVA juli 2012 Johanna van Groenigen studentnr: 0125806 scriptiebegeleider: Mr. R.P. Wijne

Inhoud Inleiding ..................................................................................................................................... 4 Hoofdstuk 1 ................................................................................................................................ 8 Conceptie en draagmoederschap; een verkenning ..................................................................... 8 1.0. Inleiding .......................................................................................................................... 8 1.1.Fysiologische conceptie ................................................................................................... 8 1.2. Artificiële conceptie ........................................................................................................ 9 1.2.0. Algemeen ............................................................................................................... 9 1.2.1. Kunstmatige inseminatie .......................................................................................... 9 1.2.2. In-vitrofertilisatie en embryotransfer ..................................................................... 10 1.2.3. Draagmoederschap. ................................................................................................ 11 1.2.3.0. Algemeen ............................................................................................................ 11 1.2.3.1. Laagtechnologisch draagmoederschap ................................................................ 11 1.2.3.2. Hoogtechnologisch draagmoederschap ............................................................... 11 1.3. Samenvatting ................................................................................................................ 13 Hoofdstuk 2 .............................................................................................................................. 14 Juridische en praktische problemen bij hoogtechnologisch draagmoederschap ...................... 14 2.0. Inleiding ........................................................................................................................ 14 2.1. De juridische ouders ...................................................................................................... 14 2.2. De ontheffingsprocedure aangaande het gezag van de draagmoeder............................ 16 2.3. De adoptieprocedure ..................................................................................................... 17 2.4. Draagmoederschapcontract .......................................................................................... 19 2.5. Het belang van het kind ................................................................................................ 21 2.6. Samenvatting ................................................................................................................. 22 Hoofdstuk 3 .............................................................................................................................. 24 Rechterlijke interpretatie van art. 1:198 BW en art. 1:266 BW ............................................... 24 3.0. Inleiding ....................................................................................................................... 24 3.1. Verschil tussen grammaticale en teleologische interpretatie ........................................ 24 3.2. Analyse jurisprudentie................................................................................................... 25 3.3. Samenvatting ................................................................................................................. 30 Hoofdstuk 4 .............................................................................................................................. 31 Regelingen betreffende draagmoederschap in het buitenland.................................................. 31 4.0. Inleiding ........................................................................................................................ 31 4.1. Griekenland ................................................................................................................... 31 4.1.1. Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen ...................................... 31 4.1.2 Jurisprudentie .......................................................................................................... 32 4.1.3.Verschillen met Nederland ...................................................................................... 33 2

4.2. Engeland ........................................................................................................................ 34 4.2.1 Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen ....................................... 34 4.2.2. Jurisprudentie ......................................................................................................... 36 4.2.3. Verschillen met Nederland ..................................................................................... 37 4.3. Verenigde Staten ........................................................................................................... 37 4.3.1. Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen ...................................... 37 4.3.2. Jurisprudentie ......................................................................................................... 39 4.3.3. Verschillen met Nederland ..................................................................................... 40 4.4. Samenvatting ................................................................................................................. 41 Conclusie .................................................................................................................................. 42 Aanbeveling ......................................................................................................................... 43 Literatuur .................................................................................................................................. 45

3

Inleiding De maatschappij verandert onder invloed van de revolutionaire technologische vooruitgang in een hoog tempo en het moge duidelijk zijn dat het einde hiervan nog niet in zicht is. Kon bij vorige generaties een kind nog bij de ouders om raad vragen, vandaag de dag ziet het er naar uit dat de rollen zijn omgedraaid, en dat het veelal de ouders zijn die bij hun kinderen informeren hoe nu die nieuwe technologische apparatuur functioneert. Binnen één generatie werden grammofoonplaten vervangen door tapes en even later door cd’s. Televisie beheerst ons leven en de computer heeft zich binnen enkele jaren een bepalende en onmisbare functie in de samenleving verworven. Genoemde technologische vooruitgang heeft ook grote veranderingen teweeg gebracht in de medische wetenschap. Door de introductie van de CT-scan, MRI- en Pet- scan is er een enorme vooruitgang geboekt wat de diagnostiek betreft en ook door betere medicatie, veiligere bestraling en “minimal invasive surgery”, is belangrijke therapeutische winst bereikt. Door toegenomen kennis van en inzichten in de genetica en procreatie zijn er echter ook mogelijkheden ontstaan die volgens sommigen de grenzen van het ethisch toelaatbare benaderen, dan wel overschrijden. Het is duidelijk dat er religieuze groeperingen zijn die het onjuist vinden dat de mens ingrijpt in het fysiologische voortplantingsmechanisme. Naast deze voor ieder bekende wijze van voortplanting zijn er verschillende nieuwe mogelijkheden ontwikkeld om zwangerschap te bewerkstelligen. Dit schiep perspektief voor de mannen en vrouwen bij wie het voorheen onmogelijk was zich voort te planten door onvruchtbaarheid van één van beiden of vanwege een aanmerkelijke kans op ernstige genetische afwijkingen. In 1978 werd de eerste IVF-baby geboren.1 Daarna lag de weg open voor het hoogtechnologisch draagmoederschap. Via embryotransfer ontstond de mogelijkheid een bevruchte eicel te plaatsen in de baarmoeder van een andere vrouw, die hoewel niet de biologische moeder, de zwangerschap ten behoeve van een wensmoeder volbrengt. 2 Door deze techniek wordt de kans voor wensouders om een biologisch eigen kind te kunnen krijgen, aanmerkelijk vergroot. 1 2

Leenen e.a. 2007, p.119. Leenen e.a. 2007, p.122.

4

In de Nederlandse wetgeving wordt echter het ‘mater semper certa’ beginsel gehanteerd, hetgeen inhoudt dat degene die het kind draagt en baart de juridische moeder is, ongeacht de procedure die is toegepast om tot een zwangerschap te komen. Bij het hoogtechnologisch draagmoederschap is degene die het kind draagt en baart echter niet de biologische moeder, waardoor een spanningsveld ontstaat tussen de begrippen juridische en biologische moeder. De juridische status van het kind en de wensouders kan vervolgens alleen via familierechtelijke figuren gewijzigd worden. 3 Na de geboorte dient de draagmoeder afstand te doen van het kind en door de rechter van het ouderlijk gezag ontheven worden waarna de wensouders de adoptieprocedure in gang kunnen zetten. Dit is een lange, moeizame en vooral ook een emotionele weg. 4 Deze procedure geeft geen rechtszekerheid vooraf, aangezien de rechter pas achteraf oordeelt of de wensouders als juridische ouders met ouderlijk gezag belast zullen worden.5 Een negatief oordeel van de rechter kan een aanzienlijk probleem opleveren, zowel voor de draagmoeder als voor de wensouders. Wet- en regelgeving, voor een belangrijk deel historisch geëvolueerd, weerspiegelen doorgaans de heersende ethische en godsdienstige norm ten tijde van hun formulering en het moge duidelijk zijn dat dergelijke normen en waarden minder snel veranderen dan de revolutionaire toename van de technische mogelijkheden. Deze scriptie heeft het ‘hoogtechnologisch’ draagmoederschap met het genetisch materiaal van de wensmoeder en de wensvader tot onderwerp, aangezien het hiervoor beschreven spanningsveld tussen de begrippen juridische moeder en biologische moeder hier het scherpst tot uiting komt. Met behulp van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt nagegaan of het mogelijk is de huidige wetgeving op dit gebied aan te passen. Door de ontwikkeling van de medische techniek betreffende procreatie, is het de vraag of art. 1:198 BW - in welk artikel is neergelegd dat de moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd - hedentendage nog voldoet.

3

Leenen e.a. 2007, p.123. Leenen e.a. 2007, p.123. 5 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 297. 4

5

De probleemstelling luidt: Voldoet artikel 1:198 van het Burgerlijk Wetboek nog in de huidige tijd gezien de ontwikkelingen in de medische wetenschap, die het ‘hoogtechnologische draagmoederschap’ mogelijk hebben gemaakt? Ter beantwoording van de vraag probeer ik een antwoord op de probleemstelling te formuleren met behulp van de volgende deelvragen: 1. Wat behelst het draagmoederschap in algemene zin en wat zijn de juridische consequenties van het hoogtechnologisch draagmoederschap? 2. Wat heeft de wetgever bedoeld bij het formuleren van artikel 1:198 BW en wat zijn de praktische problemen waarmee de rechter wordt geconfronteerd indien biologische ouders na’hoogtechnologisch draagmoederschap’ het juridische ouderschap wensen te verwerven? 3. Wat is de betekenis van de visie van de Hoge Raad aangaande de juridische problematiek die ontstaat bij het noodzakelijk afstand doen door de juridische moeder ten behoeve van de adoptie van het kind door de biologische ouders in geval van’hoogtechnologische draagmoederschap’? 4. Zijn er wettelijke regelingen in het buitenland op dit gebied? In hoofdstuk 1 wordt aandacht besteed aan verschillende conceptiemogelijkheden en wordt uiteen gezet wat wordt verstaan onder draagmoederschap in algemene zin en onder hoogtechnologisch draagmoederschap in het bijzonder, evenals de juridische consequenties die eraan verbonden zijn. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de de juridische consequenties van het hoogtechnologisch draagmoederschap. Ook wordt in dit hoofdstuk een analyse geformuleerd van de betekenis van art. 1:198 en art. 1:199 van het Burgerlijk Wetboek. In hoofdstuk 3 wordt stilgestaan bij de praktische problemen waarmee de rechter wordt geconfronteerd indien hij uitspraak moet doen op het verzoek van de draagmoeder om van het gezag over het kind, dat zij ten behoeve van de wensouders heeft gedragen, te worden

6

ontheven. Tevens wordt hier de uitspraak van de uitspraak van de Hoge Raad die hiermee samenhangt, becommentarieerd. In hoofdstuk 4 wordt nagegaan of, en in hoeverre er wetgeving in het buitenland bestaat die ziet op het hoogtechnologisch draagmoederschap en wat deze inhoudt. Tenslotte volgt de conclusie met aanbeveling.

7

Hoofdstuk 1 Conceptie en draagmoederschap; een verkenning 1.0. Inleiding In dit hoofdstuk worden achtereenvolgens de fysiologische conceptie en de diverse methodes van artificiële conceptie zoals de kunstmatige inseminatie, in-vitrofertilisatie en het draagmoederschap besproken. Aangezien art. 1:198 BW stelt dat de vrouw die het kind gebaard heeft de moeder is, levert dit feit een spanningsveld op in geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, waarbij de vrouw die het kind baart, dit doet ten behoeve van een andere vrouw, de wensmoeder. De draagmoeder heeft niet de intentie het kind zelf op te voeden en te verzorgen, maar draagt het kind met de bedoeling het na de geboorte af te staan aan de wensmoeder. Er zijn tegenwoordig vele mogelijkheden om in geval van onvruchtbaarheid of erfelijke afwijkingen toch zwanger te worden. De fysiologische voortplanting is echter het uitgangspunt geweest voor de wetgeving die vandaag de dag de basis is voor de rechterlijke beoordeling. In paragraaf 1.1. wordt stilgestaan bij de fysiologische conceptie en juridische consequentie daarvan. In paragraaf 1.2 wordt de artificIële conceptie besproken, waaronder de kunstmatige inseminatie, invitrofertilisatie en embryotransfer, evenals het draagmoederschap. In paragraaf 1.3. volgt de samenvatting.

1.1.Fysiologische conceptie Fysiologische bevruchting bij zoogdieren geschiedt inwendig, waarbij de mannelijke geslachtscellen zich een weg banen door vulva, baarmoeder, en eileider van de vrouw om in de vrije buikholte het ovum te bereiken. Door versmelting van mannelijke en vrouwelijke geslachtscellen wordt de celdeling geïnduceerd en vervolgens zal het bevruchte eitje zich via de eileider naar de baarmoeder begeven, waar innesteling volgt. Na circa 38 weken zal de vrucht de baarmoeder verlaten en via het baringskanaal geboren worden. Bij problemen, bijvoorbeeld in de vorm van een te nauw baringskanaal of een abnormale ligging, is de keizersnede een mogelijkheid, waarbij het kind door middel van een operatieve ingreep geboren wordt. Natuurlijk is een operatie niet fysiologisch, maar deze 8

ingreep ziet niet op de conceptie en heeft geen invloed op de juridische of biologische relatie tussen moeder en kind. Het is van belang dat het in alle gevallen van fysiologische conceptie duidelijk is wie de biologische moeder is. Het is dan ook begrijpelijk dat de wetgever haar ook tot juridisch moeder verklaart, op grond van het feit dat het kind uit deze vrouw geboren is zoals is neergelegd in art. 1:198 BW. De biologische positie van de vader blijft onduidelijk aangezien hij er nimmer zeker van kan zijn dat het zijn geslachtscellen zijn geweest die 38 weken te voren het eitje van de vrouw als eerste hebben bereikt. 6

1.2. Artificiële conceptie 1.2.0. Algemeen Bij de artificiële conceptie wordt de bevruchting door tussenkomst van menselijk handelen bewerkstelligd. Er wordt een kort overzicht gegeven van de technische mogelijkheden, doch de scriptie zal hierna louter het hoogtechnologisch draagmoederschap met het genetisch materiaal van de wensmoeder en de wensvader als onderwerp hebben.

1.2.1. Kunstmatige inseminatie Er zijn twee vormen van kunstmatige inseminatie; inseminatie met sperma van de echtgenoot of partner (KIE) of met sperma van een donor (KID). Bij kunstmatige inseminatie met het sperma van een donor (KID) wordt door een arts semen, doorgaans afkomstig van een spermabank, via artificiële weg bij de vrouw ingebracht. Zelfinseminatie met semen van een bekende is echter ook mogelijk. Sperma van bloedverwanten komt om begrijpelijke redenen niet in aanmerking. 7 Een kind dat staande het huwelijk via KID wordt geboren heeft de eventuele echtgenoot als vader, mits hij heeft ingestemd met de procedure. 8 De spermadonor wordt geen vader. De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is van toepassing bij de KID-procedure evenals art. 5-7 van de Embryowet.9

6

Kloosterman, p.76 Art. 1:141 BW. 8 Art. 1:199 BW jo art. 1:200 lid 3 BW. 9 Leenen e.a. 2007, p.116. 7

9

Binnen een huwelijk moet de echtgenoot met KID instemmen. Indien hij niet instemt, kan hij de wettigheid van het kind ontkennen. 10 Duidelijk is dat bij KID de juridische moeder tevens de biologische moeder zal zijn. De juridische vader is niet de biologische vader. 11

1.2.2. In-vitrofertilisatie en embryotransfer Bij in-vitroferstilisatie worden mannelijke en vrouwelijke geslachtscellen buiten het lichaam van de vrouw samengebracht, waarna het aldus ontstane embryo bij de vrouw wordt geïmplanteerd, de embryotransfer. In-vitrofertilisatie (hierna IVF) kan worden verricht met eigen geslachtscellen van het betrokken paar, doch ook met gedoneerde eicellen en zaadcellen. 12 Combinaties zijn ook mogelijk. Uitgaande van een echtpaar A doen zich de volgende mogelijkheden voor: *Het embryo ontstaat uit een eicel van vrouw A en zaadcel van haar man A en wordt na IVF ingebracht in de baarmoeder van vrouw A. De ouders zijn naast juridische ouders ook biologische ouders. * Het embryo ontstaat uit een eicel van vrouw A en een zaadcel van een donor, en wordt ingebracht in de baarmoeder van vrouw A. De ouders zijn de juridische ouders; de vrouw is tevens biologische moeder. De man echter is niet de biologische vader. * Het embryo ontstaat uit een gedoneerde eicel en de zaadcel van man A, waarna het wordt ingebracht in de baarmoeder van vrouw A. De ouders zijn de juridische ouders, doch de moeder is niet de biologische moeder. De vader is wel de biologische vader. * Het embryo ontstaat uit een gedoneerde eicel en een gedoneerde zaadcel en wordt vervolgens in de baarmoeder van vrouw A ingebracht. De ouders zijn de juridische ouders doch niet de biologische ouders.

10

Art.1:200 lid 3 BW. Leenen e.a. 2007, p.111. 12 Leenen e.a. 2007, p.119. 11

10

1.2.3. Draagmoederschap. 1.2.3.0. Algemeen Het begrip ‘draagmoeder’ ziet op een vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander, die het ouderlijk gezag over het kind wil verwerven en de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 13 De ‘ander’ kan zijn een alleenstaande vrouw of man, een echtpaar of een paar van het zelfde geslacht. Juridisch is het zo geregeld dat de draagmoeder na de geboorte als moeder wordt aangemerkt en indien zij is gehuwd, haar echtgenoot als vader van het kind, op voorwaarde dat hij akkoord is gegaan met de procedure. De overdracht van het kind van draagmoeder naar wensouders is moeizaam en gecompliceerd 14, en wordt in hoofdstuk 2 toegelicht. Het draagmoederschap wordt onderverdeeld in laagtechnologisch draagmoederschap en hoogtechnologisch draagmoederschap.

1.2.3.1. Laagtechnologisch draagmoederschap Van laagtechnologisch draagmoederschap wordt gesproken als de bevruchting gerealiseerd wordt door de combinatie van het zaad van de wensvader met een eicel van de draagmoeder terwijl zich dat in haar buikholte bevindt. Dit kan natuurlijk op fysiologische wijze geschieden maar in de regel wordt om begrijpelijke redenen gekozen voor de methode van inseminatie. Na de geboorte is de draagmoeder de biologische en de juridische moeder en de wensvader de biologische vader, doch niet de juridische. Is de draagmoeder gehuwd dan is haar echtgenoot, de jurische vader, mits hij akkoord is met de procedure. 15

1.2.3.2. Hoogtechnologisch draagmoederschap Van hoogtechnologisch draagmoederschap wordt gesproken als eicellen van de wensmoeder met behulp van IVF worden bevrucht met het sperma van de wensvader danwel met gedoneerde ei- en zaadcellen ten behoeve van de wensouders. Als de bevruchting tot stand is gekomen en er zich een embryo heeft gevormd, wordt deze in de 13 14 15

Vlaardingerbroek 2003, p.171. Berg & Buijssen 2004, 724-728. Leenen e.a. 2007, p.123.

11

baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. 16 Eicellen zijn slechts te verkrijgen door een invasieve ingreep en na hormoonstimulatie.17 In de meeste gevallen zal het een familielid of bekende van de wensmoeder zijn die een eicel doneert.18 Dit wordt ook wel altruïstisch draagmoederschap genoemd in tegenstelling tot commercieel draagmoederschap. In Nederland wordt de procedure voor hoogtechnologisch draagmoederschap uitgevoerd en begeleidt door het VU Medisch Centrum in Amsterdam. 19 Voor het uitvoeren van IVF is een vergunning vereist op grond van art. 2 van de Wet bijzondere medische verrichtingen.20 Alvorens met de behandeling begonnen kan worden, dienen wens- en draagmoeder aan een aantal voorwaarden te voldoen. Voor de wensmoeder geldt dat het voor haar fysiek onmogelijk moet zijn zelf kinderen te baren, bijvoorbeeld door het feit dat zij niet (meer) over een functionerende baarmoeder beschikt of anderszins onvruchtbaar is, danwel dat een zwangerschap levensbedreigend voor haar zal zijn. Daarnaast dient zij niet ouder te zijn dan 40 jaar. De wensouders brengen zelf de draagmoeder mee die uit ideëel motief handelt. De draagmoeder dient onder meer zelf al eigen kinderen te hebben gebaard en een voltooid gezin te hebben, en tevens over een goede gezondheid en een sterke persoonlijkheid te beschikken. Verder moet zij bereid zijn het kind na de geboorte af te staan en niet ouder zijn dan 44 jaar. 21 Alle betrokken dienen uitgebreid te worden voorgelicht over de medische, psychologische en juridische aspecten betreffende het draagmoederschap. Tevens worden zij gedurende de gehele procedure intensief begeleidt door het medisch centrum. 22 Volgens de huidige wetgeving wordt de draagmoeder de juridische moeder en haar echtgenoot, mits akkoord met de procedure, de juridische vader. 23 De wensouders, al hebben zij de ei- en de zaadcel verstrekt, kunnen geen aanspraak maken op het ouderschap

16

Leenen e.a. 2007, p.123. Leenen e.a. 2007, p.116. 18 Onlangs is in Utrecht de eerste eicelbank geopend. Vooralsnog is echter de vraag naar eicellen groter dan het aanbod en zal het naar verwachting tot het voorjaar van 2013 duren voordat de eerste vrouwen met behulp van eiceldonatie zwanger kunnen worden. w.w.w.knmg.nl/kwaliteitskader, 13 april 2012. 19 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 54. 20 Leenen e.a. 2007, p. 121. 21 Vgl. Richtlijn 18 NVOG: hoogtechnologisch draagmoederschap, 1999. 17

22 23

Boele-Woelkie e.a. 2011, p. 58. Leenen e.a. 2007, p. 122.

12

van hun nageslacht, tenzij de draagmoeder bereid is afstand te doen van het kind.24 Na ontheffing van het gezag van de draagmoeder door de rechter, kan deze de wensouders met het gezag belasten en kunnen zij een verzoek indienen de adoptieprocedure starten om de juridische ouders van het kind te worden. 25

1.3. Samenvatting Conceptie is op diverse manieren mogelijk, zoals is beschreven. Bij kunstmatige inseminatie en IVF is de biologische moeder tevens de juridische moeder, zodat zich hierbij juridisch gezien, geen problemen voordoen. Indien zij gehuwd is, is haar echtgenoot de juridische vader, ook al is hij niet de biologische vader. Juridische problemen doen zich echter wel voor bij hoogtechnologisch draagmoederschap. De draagmoeder is op grond van de huidige wetgeving altijd de juridische moeder en haar eventuele echtgenoot de juridische vader van het kind, mits hij heeft ingestemd met de procedure. De wensouders hebben nog een lange weg te gaan alvorens zij zich de juridische ouders van het kind kunnen noemen.

24 25

Art. 1:266 BW. van Mourik & Nuytinck 2002, p. 153.

13

Hoofdstuk 2 Juridische en praktische problemen bij hoogtechnologisch draagmoederschap 2.0. Inleiding In de Nederlandse wetgeving is geen rekening gehouden met de mogelijkheid van de geboorte van een kind met behulp van hoogtechnologisch draagmoederschap. De enige mogelijkheid voor de wensouders om in familierechtelijke betrekking tot het kind te komen, is door adoptie, nadat de draagmoeder afstand van het kind heeft gedaan. 26 In vele gevallen zal een draagmoederschapcontract worden opgesteld, hetgeen een juridisch spanningsveld kan opleveren. In dit hoofdstuk wordt de formele gang van zaken besproken in combinatie met de praktische problemen die zich voordoen bij de verwerving van het juridisch ouderschap. Paragraaf 2.1. beschrijft de wetgeving betreffende het juridisch ouderschap en de betekenis van art. 1:198 BW voor de draagmoeder en de wensmoeder. Paragraaf 2.2. staat stil bij de procedure van het doen van afstand van het kind door de draagmoeder. De adoptie door de wensouders en het oordeel van de rechter inzake deze adoptie volgt in paragraaf 2.3. In paragraaf 2.4. wordt het draagmoederschapcontract met zijn rechtsgevolg beschreven. In paragraaf 2.5. wordt aandacht besteed aan het belang van het kind en in paragraaf 2.6. volgt de samenvatting van dit hoofdstuk.

2.1. De juridische ouders De volgende bepaling uit het Burgerlijk Wetboek is van belang betreffende de rechtspositie van de moeder inzake de familierechtelijke betrekking tot het kind en van het kind tot de moeder. Art. 1:198 BW: Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Dit betekent dat indien een kind geboren is uit een draagmoeder, deze vrouw op grond van art. 1:198 BW de juridische moeder is, ook al is het genetisch materiaal door middel van

26

Schoots e.a. 2004/76.

14

eiceldonatie afkomstig van een andere vrouw. De wet voorziet niet in ontkenning van het moederschap door haar zelf of later door het kind. Ook in erkenning door de genetische moeder of gerechtelijke vaststelling van het moederschap van de genetische moeder wordt niet wettelijk voorzien.27 In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het te ver gaat om; nu er technische mogelijkheden tot embryodonatie zijn, voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moederschap te vervangen door een vermoeden van moederschap. Gevolg daarvan is dat dit vermoeden door de vrouw die het kind heeft gebaard kan worden ontkracht. Of, indien nodig, door de vader of het kind. Het gegeven dat een vrouw op deze wijze een kind wilde krijgen, de zwangerschap en de geboorte vormen voor deze opvatting voldoende grondslag. 28 De mogelijkheden in het Burgerlijk Wetboek voor de vader, betreffende de familierechtelijke betrekking van de vader tot kind, zijn wat uitgebreider dan die voor de moeder. Het volgende artikel beschrijft deze mogelijkheden; Art. 1:199 BW: Vader van het kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306e dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dit geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.

27 28

De Boer 2010, nr. 695. Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, p.7.

15

De wetgeving betreffende het vaderschap is gecompliceerder dan die betreffende het moederschap. Het moederschap is duidelijk, het kind is uit haar lichaam geboren. Vader is de man die gehuwd is met de moeder ten tijde van de geboorte, zoals onder sub a en b van art. 1:199 BW wordt beschreven. Er bestaat een vermoeden van vaderschap.29 De ouders staan in familierechtelijke betrekking tot het kind en het kind tot de ouders. 30 De wetgever geeft hiermee aan tussen welke personen een afstammingsband bestaat. Indien de moeder ongehuwd is, staat zij van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind. Voor de man geldt dit, indien hij niet gehuwd is met de moeder, pas na erkenning van het kind of gerechtelijke vaststelling van vaderschap. Uitgangspunt van de wetgever is dat het afstammingsrecht zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij de biologische afstamming.31 De familierechtelijke betrekking is onder meer van belang bij de vraag wie het gezag over het kind uitoefent.

2.2. De ontheffingsprocedure aangaande het gezag van de draagmoeder Minderjarige kinderen dienen beschermd te worden en staan daarom onder gezag, hetgeen in artikel 1:245 van het Burgerlijk Wetboek is beschreven. Hieronder wordt ouderlijk gezag dan wel voogdij verstaan. Ouderlijk gezag wordt door beide ouders of door één ouder uitgeoefend en voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 32 Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid.33 Uitgangspunt van de procedure is dat indien de draagmoeder met de wensouders is overeengekomen dat zij het kind na de geboorte aan hen zal overdragen en afstaan. De

29

de Boer 2010, nr. 689. Art. 1:197 BW. 31 van Mourik & Nuytinck 2002, p. 151. 32 Art. 1:245 lid 1,2 en 3 BW. 33 Art. 1:247 lid 1 en 2 BW. 30

16

draagmoeder moet zich wenden tot de Raad voor de Kinderbescherming, die een verzoek bij de rechtbank indient tot ontheffing van het ouderlijk gezag. 34 Ontheffing van het ouderlijk gezag van de draagmoeder is slechts mogelijk op twee in de wet beschreven gronden, te weten: ongeschiktheid of onmachtigheid tot verzorging en opvoeding. Deze bepalingen zijn neergelegd in de volgende artikelen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek; Art. 1:266 BW: Mits het belang van het kind zich daar niet tegen verzet, kan de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Art. 1:267 lid 1 BW Ontheffing wordt slechts uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie. In de praktijk komt het er op neer dat de draagmoeder op verzoek van de raad van kinderbescherming zal worden ontheven op grond dat zij ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen.35 Ongeschiktheid of onmachtigheid is bij een draagmoeder in de meeste gevallen niet aan de orde. Meestal heeft zij al eigen kinderen en betreffende het hoogtechnisch draagmoederschap is het zelfs een voorwaarde dat de draagmoeder eigen kinderen heeft gebaard en bij voorkeur een voltooid gezin heeft. 36 De ongeschiktheid of onmachtigheid tot verzorging en opvoeding zijn in deze zaken oneigenlijke gronden tot ontheffing van het gezag en zullen in hoofdstuk 3 verder besproken worden. Na ontheffing kunnen de wensouders met het gezag over het kind worden belast en dienen zij een adoptieprocedure starten om ook de juridische ouders van het kind te worden. 37

2.3. De adoptieprocedure De adoptieprocedure is een lange weg en is bezaaid met obstakels en onzekerheden. 38 De draagmoeder en de wensouders dienen gedurende de hele procedure hun medewerking te 34 35 36 37 38

Schoots e.a. 2004/76. van Mourik & Nuytinck 2002, p. 153. Richtlijn 18 NVGO, 1999. van Mourik & Nuytinck 2002, p. 153. van den Berg & Buijssen, 2004/14.

17

blijven verlenen om de adoptie te bewerkstelligen. Gedwongen afstand of adoptie is niet mogelijk. 39 De wensouders dienen aan een groot aantal voorwaarden te voldoen. Zo dienen zij tenminste minste drie aaneengesloten jaren te hebben samengeleefd alvorens zij een verzoek tot adoptie kunnen indienen en moet het verzoek tot adoptie in kennelijk belang van het kind zijn.40 Voorts moeten zij voldoen aan de voorwaarden die gesteld worden in art. 1:228 lid 1 BW. Van belang is lid 1f van dit artikel dat zij het kind tenminste één jaar hebben verzorgd en opgevoed. Ter illustratie; de Rechtbank Arnhem LNJ besliste op 19 mei 2009 positief ten aanzien van het verzoek tot adoptie door biologische ouders na hoogtechnologisch draagmoederschap. Bij eerdere beschikking waren de draagmoeder en haar echtgenoot ontheven van het gezag over de minderjarigen. Tevens waren de verzoekers bij deze beschikking benoemd tot gezamenlijk voogd over de minderjarigen. Vervolgens verzochten de verzoekers de adoptie van de minderjarigen uit te spreken. Het verzoek werd toegewezen nu aan de gestelde voorwaarden van art 1:227 jo 1:228 BW werd voldaan.41 Natuurlijk is adoptie pas mogelijk als aan de voorafgaande voorwaarde, te weten ontheffing van het gezag over het kind, zoals beschreven in paragraaf 2.2. is voldaan. Er is geen jurisprudentie betreffende weigering van het verzoek tot adoptie door de biologische ouders na hoogtechnologisch draagmoederschap. Het is niet ondenkbaar dat wensouders de illegale weg zullen bewandelen teneinde de langdurige adoptieprocedure te vermijden. Zo kan de draagmoeder het kind direct afstaan en kan de wensvader aangifte doen van de geboorte en verklaren dat het kind geboren is uit zijn echtgenote, zijnde de wensmoeder. Hiermee begaat hij echter een strafbaar feit, het doen van valse aangifte van de geboorte en is daardoor schuldig aan verduistering van staat op grond van art. 236 Sr. 42

39

Kalkman-Bogerd 1996, p.190-204. Art. 1: 227 lid 2- 3 BW. 41 Rb. Arnhem 19 mei 2009, LJN BI5039. 42 van Mourik & Nuytinck 2002, p. 153. 40

18

2.4. Draagmoederschapcontract Alvorens over te gaan tot het dragen van een kind ten behoeve van de wensouders, is het wenselijk een contract op te stellen.43 Om juridisch goed voorbereid te zijn, zullen wensouders en draagmoeder voorwaarden willen stellen betreffende het verloop van de zwangerschap en de feitelijke en juridische afwikkeling na de geboorte van het kind. Een draagmoedercontract houdt in het algemeen onder meer de volgende voorwaarden in: De draagmoeder kan zich onder meer verbinden om: 1. het kind te laten verwekken volgens de gemaakte afspraken met de wensouders; 2. een gezonde leefwijze te betrachten, zoals niet roken, geen alcohol gebruiken; 3. zich te onderwerpen aan geneeskundige controle; 4. na de geboorte afstand te doen van het kind binnen een bepaalde termijn; 5. mee te werken aan de gezagswijziging en adoptie van het kind; 6. binnen 10 weken een abortus te ondergaan als blijkt dat de vrucht onvolwaardig is. 44 De wensouders kunnen zich verbinden om; 1. het kind op te nemen na de geboorte ook al is het gehandicapt 2. de procedure om juridisch ouders te worden te starten 3. de kosten te voldoen met betrekking de zwangerschap. 45 Het stellen van voorwaarden kan juridisch op problemen stuiten. De lichamelijke integriteit van de draagmoeder kan worden aangetast indien de wensouders regels willen stellen betreffende de leefwijze van de draagmoeder. Wat te doen als het kind gehandicapt blijkt te zijn? Indien dit feit al voor de geboorte bekend is, kan de zwangerschap dan afgebroken worden? Over dit soort zaken dient overeenstemming te zijn tussen wensouders en de draagmoeder. Dit zijn emotionele problemen voor de draagouders en wensouders, maar vooral ook juridische, want nakoming van deze voorwaarden in de overeenkomst zijn juridisch niet afdwingbaar. Een draagmoedercontract is nietig op grond van art. 3:40 BW waarin staat dat een rechtshandeling niet in strijd mag zijn met de goede zeden, de openbare orde of met de 43 44 45

Vlaardingerbroek 2003, p. 175 Boele-Woelki e.a. 2011, p.59. Boele-Woelki e.a. 2011, p.59.

19

wet. 46 Het belang van een draagmoederschapcontract is dat duidelijkheid verschaft wordt wat partijen, uitgaande van de veronderstelling dat zij te goeder trouw zijn, over en weer van elkaar mogen verwachten. Een dergelijk contract moet zekerheid verschaffen dat een vrouw die zich beschikbaar stelt om als draagmoeder te fungeren, inzicht heeft in de procedure die aan de zwangerschap vooraf gaat. Zij dient een hormoonbehandeling te ondergaan om de eicelproductie te stimuleren en de baarmoeder voor bereiden op een zwangerschap. Daarna volgt de transfer van het embryo dat in het laboratorium tot ontwikkeling is gekomen. Verder zal ze zich terdege realiseren dat ze na de geboorte afstand moet doen van het kind. Dit moet niet worden onderschat. Een mensenbaby is voor zijn overleving volledig afhankelijk van de zorg en liefde van de moeder. Het lichaam van de moeder wordt tijdens de zwangerschap onder invloed van hormonen voorbereid op de geboorte. Zij ondergaat een verandering, zowel lichamelijk als geestelijk die haar stimuleert om intensief en liefdevol voor haar kind te gaan zorgen. Ook een draagmoeder zal deze veranderingen ondergaan en wordt, hoewel zij niet de biologische moeder is, wel mentaal gepredisponeerd om van het kind te gaan houden. Haar lichaam zal melk produceren om het kind te voeden. De draagmoeder zal dus op het moment dat zij biologisch geheel is voorbereid om voor het kind te gaan zorgen, het kind moeten afstaan aan de wensmoeder, zoals is overeengekomen. Zoals reeds in het vorenstaande reeds is opgemerkt ligt een dergelijke overeenkomst juridisch gecompliceerd. Hoewel contractueel overeengekomen, kan de draagmoeder kan niet gedwongen worden zich te laten bevruchten. Dit druist in tegen het zelfbeschikkingsrecht over haar lichaam. 47 Zij kan ook niet gehouden worden aan de voorwaarde het kind na de geboorte af te staan en de wensouders kunnen niet verplicht worden het kind te aanvaarden op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. 48 De ratio van de nietigheid van een draagmoederschapcontract is de ongewenstheid van het afdwingen van nakoming van onzedelijke prestaties. 49 Het contract is echter niet op alle punten nietig. Niet onredelijk is dat de onkosten die de zwangerschap, de bevalling en eventuele inkomstenderving met zich mee brengen, door de wensouders aan de draagmoeder vergoed worden. De 46 47 48 49

van Mourik, 2002, p. 154. Schoots e.a. 2004/76. Vlaardingerbroek 2003, p. 175. Schoots e.a. 2004/76.

20

onkostenvergoeding dient de werkelijke kosten niet te boven te gaan omdat dan al snel aan commercieel draagmoederschap gedacht kan worden, hetgeen verboden is op grond van art. 151b Sr. en art. 151c Sr. 50 Dit verbod dient te voorkomen dat financiële redenen de basis vormen van het draagmoederschap. Een honorarium, voor de inspanning van de zwangerschap die de draagmoeder levert, is echter in beginsel aanvaardbaar. 51 Nakoming van de verplichting voor de draagmoeder een gezonde leefwijze te betrachten tijdens de zwangerschap kan niet gevorderd worden want dit is in strijd met haar persoonlijkheidsrecht. Zij kan en hoeft geen gezond resultaat te garanderen. Maar de verplichting blijft wel bestaan zodat een schadevergoedingsactie mogelijk is. Al zal het aantonen van een causaal verband tussen de leefwijze van de draagmoeder en een eventuele afwijking van de baby moeilijk worden voor de wensouders. 52

2.5. Het belang van het kind In het vorenstaande zijn voornamelijk de belangen van draagmoeder en wensouders aan de orde gekomen, terwijl de belangrijkste persoon in de hele procedure natuurlijk het kind is. Hoewel een kind voor zijn geboorte nog niet wordt aangemerkt als rechtssubject, mag zijn belang niet vergeten worden.53 Om het belang van het kind, zowel voor als na zijn geboorte te beschermen, doet Vlaardingerbroek het voorstel om de Raad voor de Kinderbescherming aan te stellen als begeleider van de draagmoederschapprocedure, om te waken over de belangen van het (toekomstige)kind. Indien er na de geboorte van het kind conflicten ontstaan, zal de Raad voor de Kinderbescherming de belangen van het kind moeten laten prevaleren. 54 Het standpunt is te verdedigen dat het belang van het kind het best gediend wordt indien het wordt opgevoed en verzorgd door zijn gemotiveerde, biologische ouders en niet door zijn juridische ouders als dit door zijn omstandigheden niet dezelfde zijn. Bij het formuleren van de wet aangaande het moederschap (art.1:198 BW) is de wetgever er ongetwijfeld vanuit gegaan dat een kind, dat door een vrouw gebaard wordt ook een genetische relatie met deze vrouw heeft. Een niet-genetische verwantschap zou destijds 50 51 52 53 54

Schoots e.a. 2004/76. De Boer 2010, nr. 696. Schoots e.a. 2004/76. Art. 1:2 BW. Vlaardingerbroek 2003, p.178.

21

onmogelijk zijn geweest. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap is dit echter niet het geval; de wensmoeder is hier de biologische moeder die de genetische verwantschap met het kind deelt. Opmerkelijk en moeilijk te begrijpen is de opvatting van de Boer die stelt dat; er goede gronden zijn om zonder voorbehoud aan te nemen dat er ook na eiceldonatie of invitrofertilisatie en embryotransplantatie, dat de vrouw uit wie - na toepassing van deze bijzondere wijze van voortplanting - het kind is geboren, de moeder is in de zin van Boek 1, ook al is het genetisch materiaal niet van haar afkomstig. Haar kennelijke wens het kind op deze wijze te ontvangen, de daartoe benodigde ingrepen, de zwangerschap en de geboorte geven daartoe een voldoende fundament. Aan de andere kant vindt hij dat vanuit het belang van het kind gezien, het beter is op te groeien bij zijn genetische ouders, zodat het zich met hen kan identificeren qua uiterlijk en karakter.55 Van groot belang is het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, dat in art. 7 stelt dat een kind vanaf de geboorte het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Art. 8 IVRK geeft het kind recht op zijn of haar identiteit zonder onrechtmatige inmenging. 56 Er kan natuurlijk een verschil van mening bestaan of met ‘ouders’ hier de juridische dan wel de biologische ouders worden bedoeld. De Memorie van Toelichting op het wetsontwerp ter goedkeuring van het verdrag maakt echter duidelijk dat het om de biologische ouders gaat, die dus een genetische verwantschap met het kind hebben.57

2.6. Samenvatting Binnen de huidige wetgeving is duidelijk geformuleerd in een periode dat er van hoogtechnologisch draagmoederschap nog geen sprake was. Nu hoogtechnologisch draagmoederschap tot de mogelijkheden behoort, blijkt er een spanningsveld te zijn ontstaan tussen de juridisch en biologisch ouderschap. Hierdoor is er sprake van een gecompliceerde en tijdrovende procedure indien wensouders het juridisch ouderschap van het kind waarvan zij de biologische ouders zijn, wensen te verwerven. Opmerkelijk is ook dat

55

de Boer 2010, nr 696. art 8 en art. 9 IVRK. 57 Dermout 2001, p.171. 56

22

er problemen kunnen ontstaan aangezien naleving van de overeenkomst, die tussen partijen in de regel gesloten worden, niet op alle punten gevorderd kan worden. Hoewel niet alle auteurs de mening zin toegedaan dat bij de formulering van de wet aangaande het moederschap door de wetgever bedoeld is dat het begrip ‘ouders’ ziet op de biologische ouders, maakt de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp ter goedkeuring van het Verdrag inzake Rechten van het Kind, duidelijk dat zulks wel het geval is.

23

Hoofdstuk 3 Rechterlijke interpretatie van art. 1:198 BW en art. 1:266 BW 3.0. Inleiding In een democratische rechtstaat is er sprake van scheiding der machten. Dit impliceert dat de rechter als vertegenwoordiger van de rechterlijke macht, zijn vonnis baseert op de wet. Het is de wetgever die de wet bepaald. De wet bepaalt in art. 1:198 BW, wie de moeder is van kind. De rechter kan niet zonder meer om deze wettelijke bepaling heen. Er ontstaat een probleem wanneer de rechter van mening is dat de wetgever met ‘moeder’ de biologische moeder voor ogen had, hij de wet dusdanig dient te interpreteren dat het mogelijk wordt dat een kind, ook al is het niet door de biologische moeder gebaard, toch door zijn biologische moeder danwel biologische ouders opgevoed kan worden. Is de rechter evenwel de mening toegedaan dat de wetgever heeft bedoeld dat de genetische verwantschap niet bepalend is voor het moederschap, dan zou hij zich op het standpunt stellen dat het bij hoogtechnologisch draagmoederschap de juridische moeder, in casu de draagmoeder, is die het kind dient te verzorgen. Beide standpunten zijn te verdedigen zoals uit de jurisprudentie zal blijken. In paragraaf 3.1. wordt ingegaan op het verschil tussen de gramaticale en teleogische interpretatie van de wet. In paragraaf 3.2 volgt de analyse van de jurisprudentie. Paragraaf 3.3. bevat de samenvatting van dit hoofdstuk.

3.1. Verschil tussen grammaticale en teleologische interpretatie Als de wet de belangrijkste bron van gezag is, wat vooral in landen met een gecodificeerd rechtsstelsel het geval is, vormt de letter van de wet het voornaamste aanknopingspunt in de rechtsvinding. De grammaticale of taalkundige methode van interpretatie is dan een juiste wijze van wetsuitleg als de beschreven norm vanzelfsprekend is. 58 In de meeste gevallen is de rechtsnorm in een wet duidelijk geformuleerd en kan de rechter de betreffende wet zonder problemen toepassen. Het feit dat een rechtsnorm in taal wordt uitgedrukt kan echter in bijzondere gevallen problemen opleveren bij de toepassing ervan 58

Pontier 1998, p. 32.

24

op de concrete feiten. De norm die toegepast moet worden kan bijvoorbeeld verouderd zijn en niet meer vanzelfsprekend zijn in een concreet geval. 59 Indien sprake is van hoogtechnologisch draagmoederschap ontstaat het probleem dat het begrip ’moeder’ verschillend uitgelegd kan worden. Volgens de letter van de wet in art. 1:198 BW is de vrouw die het kind heeft gebaard de moeder, doch het is te verdedigen dat de wetgever met de beschrijving van het begrip ‘moeder’, de biologische moeder voor ogen had. In dat geval zou de moeder de vrouw zijn die haar genetische materiaal gedoneerd heeft. Het gaat hierbij om een belangrijke rechtsvraag, waarbij sommige rechters tot een grammaticale interpretatie neigen. Naast grammaticale interpretatie zijn er ook andere mogelijkheden van wetsinterpretatie voorhanden. Een veel gebruikte wijze van interpreteren is de teleologische methode. Daarbij zoekt de rechter naar het doel en de strekking van de wet, waarbij hij rekening houdt met de acuele maatschappelijke context.60 Een rechter kan zich zeer wel realiseren dat in geval van een hoogtechnologische draagmoederschapprocedure alle partijen dezelfde wens en verwachtingen koesteren. Uitgaande van het belang van het kind is het te verdedigen dat het kind erbij gebaat is opgevoed te worden door zijn biologische en, in een dergelijk geval, zeer gemotiveerde wensouders. De andere mogelijkheid, te weten het kind te laten opvoeden door de draagmoeder die daar niet opgerekend heeft en in de regel zelf al een voltooid gezin heeft, is zeker niet in het belang van het kind en van de betrokken partijen. Om het evenwel mogelijk te maken dat een draagmoeder ontheven wordt van het gezag over het kind, dient de wet ruim geïnterpreteerd te worden.

3.2. Analyse jurisprudentie De jurisprudentie ten aanzien van art. 1:198 BW en 1:266 BW met betrekking tot het draagmoederschap wordt geïllustreerd met de volgende voorbeelden: Het verzoek van draagouders tot ontheffing van het gezag bij de Rechtbank Utrecht in 1997 werd afgewezen. Na draagmoederschap, zonder enig financieel voordeel, werd het kind onmiddellijk na de geboorte aan de wensouders overgedragen, werd door hen opgevoed en was volgens de Raad voor de Kinderbescherming gehecht in hun gezin. De draagouders

59 60

Pontier 1998, p. 30. Pontier 1998, p. 35.

25

hadden een voltooid gezin met twee kinderen. De Rechtbank weigerde de draagouders onmachtig of ongeschikt te verklaren; het enkele feit dat een derde kind niet geplanned is en bij de draagouders de wil ontbreekt dit kind op te voeden is niet in overeenstemming met de eisen die art. 1:266 BW stelt; ‘Niet willen’ levert immers geen ongeschiktheid of onmachtigheid op, aldus de Rechtbank. 61 Ook de Rechtbank te Rotterdam wees in 1998 een verzoek tot ontheffing van gezag, na hoogtechnologisch draagmoederschap, af. De Rechtbank overwoog dat; art 1:226 slechts van toepassing is op ouders met de natuurlijke wil om hun kind op te voeden, maar hiertoe(zonder dat ze daar verder nog iets aan kunnen verhelpen) niet in staat zijn, in welk geval dan aan de overheid de bijzondere bevoegdheid is verleend zich tegenover de ouders op te stellen, zich te mengen in het gezinsleven en een ontheffing van het ouderlijk gezag te initiëren. Applicatie van deze bepaling in de voorliggende situatie waar de betrokkenen zelf voorafgaandelijk en doelbewust hebben bepaald dat het kind niet bij de wettige ouders zal worden verzorgd en opgevoed ‘sluit daarbij niet aan’ en zou tevens ‘geforceerd’ zijn wanneer de beoordeling van de afspraak evenals de uitvoering daarvan aan de hand van begrippen als ‘onmacht’of ‘ongeschiktheid’ zou geschieden. Kortom, de ruime interpretatie van art. 1:226 BW die verzoekers voorstaan is ‘in het kader van de rechtspraak niet gerechtvaardigd’. 62 De Rechtbank Rotterdam verwees tevens naar art. 7 IVRK waarin bepaald wordt dat het kind het recht heeft door zijn ouders verzorgd en opgevoed te worden en naar art. 8 IVRK dat het kind het recht heeft zijn identiteit te behouden. De Rechtbank oordeelde dat het niet wenselijk was de draagouders uit het gezag te ontheffen, omdat de draagmoeder, de vrouw uit wie het kind geboren is, de moeder is in de zin van art. 7 IVRK en dat de identiteit van het kind van de juridische ouders, de draagouders, afkomstig is. De Rechtbank oordeelde dat het kind verzorgd en opgevoed moet worden door de vrouw uit wie het kind geboren is. 63 In de bovenstaande uitspraken heeft de rechter de grammaticale interpretatie toegepast op art. 1:266 BW. Dit blijkt onder meer uit de overweging van de Rechtbank Utrecht dat ‘niet willen’ geen onmacht of ongeschiktheid oplevert en uit de overweging van de Rechtbank Rotterdam dat toepassing van art. 1:226 BW slechts bestemd is voor ouders die ‘zonder dat 61

Rechtbank Utrecht 18 juni 1997 (niet gepubliceerd) in de Vos p. 196. Rechtbank Rotterdam 23 maart 1998 (niet gepubliceerd) in de Vos 2001, p. 190. 63 Rechtbank Rotterdam 23 maart 1998 (niet gepubliceerd) in Dermout 2001, p. 171. 62

26

zij daar zelf verder nog iets aan kunnen verhelpen’ niet in staat zijn het kind te verzorgen en op te voeden. De Rechtbank Rotterdam paste de grammaticale interpretatie van art. 1:198 BW weer toe op art. 7 IVRK door te bepalen dat de moeder van het kind de vrouw is uit wie het kind geboren is. Door de voortschrijdende medische techniek met betrekking tot procreatie en als gevolg de daardoor veranderde opvattingen, is een dergelijke interpretatie van deze wetten niet meer zo vanzelfsprekend en als daar redelijke argumenten tegen in te brengen zijn, kan verondersteld worden dat de grammaticale interpretatiemethode niet in overeenstemming is met de huidige inzichten. 64 De voorenstaande uitspraken werden dan ook in hoger beroep vernietigd. In hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, oordeelde het Hof’s-Gravenhage: Ongeschiktheid of onmacht in de zin van art 1:226 BW kan echter ook samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de omstandigheden waarin het kind zich bevindt ten tijde van het nemen van de beslissing tot ontheffing. In het verlengde hiervan brengen de bijzondere omstandigheden met zich mee dat de draagmoeder ongeschikt moet worden geacht de plicht tot verzorging en opvoeding van het kind te vervullen. 65 Met deze uitspraak sloot het Hof aan bij het arrest van de Hoge Raad in 1984, waarin art. 1:226 BW als volgt werd geïnterpreteerd: Onmacht of ongeschiktheid tot het opvoeden en verzorgen van een kind kan zich beperken tot een bepaald kind, door bijzondere eigenschappen van het kind of door bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt. Ook het begrip ‘bijzondere omstandigheden’ is gedefinieerd; De bijzondere omstandigheden kunnen liggen in feit dat bij de draagmoeder de wil ontbreekt om voor het kind te zorgen in combinatie met de uitdrukkelijke wens de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van dit kind aan een ander te willen overlaten. 66 Het is duidelijk dat de Hoge Raad rekening heeft gehouden met de maatschappelijke opvattingen destijds, namelijk het feit dat draagmoederschap meer en meer geaccepteerd werd in de maatschappij. Tot op de dag van vandaag wordt deze uitspraak van de Hoge Raad in de lagere rechtsspraak toegepast. Ter illustratie de volgende zaken: 64

Pontier 1998, p. 32. NJ 1998, 865, Hof ’s-Gravenhage 21 augustus 1998. 66 NJ 1984, 767, Hoge Raad, 29 juni 1984. 65

27

De Rechtbank Alkmaar heeft in 2008 het arrest van de Hoge Raad toegepast en het verzoek de draagouders om van het gezag ontheven te worden, toegewezen, hoewel de draagouders niet voldeden aan de eis van ongeschiktheid of onmachtigheid van 1:226 BW na hoogtechnologisch draagmoederschap met het genetisch materiaal van de wensouders. De wensouders werden tot voogd benoemd en konden na 1 jaar een verzoek tot adoptie indienen. De Rechtbank overwoog dat in het verlengde van de uitspraak van de Hoge Raad (NJ 1984, 767) de Rechtbank van oordeel is dat de ‘bijzondere omstandigheden’, bestaande uit de situatie waarin het kind zich thans feitelijk bevindt en de wijze waarop die situatie is ontstaan, met zich mee brengen dat de draagouders ongeschikt en/of onmachtig moeten worden geacht de plicht tot verzorging en opvoeding van het kind te vervullen. Daarmee kan het verzoek om de draagouders te ontheffen van het gezag over het kind worden toegewezen. Met betrekking tot de vraag of de wensouders met de voogdij zullen worden belast, overwoog de Rechtbank het volgende: Het kind is voortgekomen uit hoogtechnologisch draagmoederschap en daarmee biologisch gezien voortgekomen uit de wensouders. Het kind is zeer gewenst door hen. Het hechtingsproces is in het gezin van de wensouders op gang gebracht en voortgegaan. De wensouders hebben zich bereid verklaard de gezamelijke voogdij te aanvaarden. Niet is gebleken van enige druk op de draagouders, niet bij planning vooraf, noch na de bevalling of bij de feitelijke overdracht van het kind. De draagouders en wensouders hebben een goede band met elkaar die de Rechtbank ook tijdens mondelinge behandelingen heeft kunnen waarnemen. Van enig financieel belang van de draagouders of de wensouders is niet gebleken. De Rechtbank is van oordeel dat gezien de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt en de daarmee samenhangende ongeschiktheid en/of onmachtigheid van de draagouders, de belangen van het kind het best gewaarborgd zullen worden bij een benoeming van de wensouders als voogd over het kind. 67 Eenzelfde uitspraak is gedaan door de Rechtbank Arnhem in 2008. Het betrof wensouders die ongewenst kinderloos waren. De wensmoeder was wegens een chronische ziekte niet in staat zelf zwanger te worden. Er is sprake van hoogtechnologisch draagmoederschap met genetisch materiaal van de wensouders. De draagouders zijn de ouders van de wensmoeder. De Rechtbank overwoog ten aanzien van de verzochte ontheffing van de draagouders als volgt: Verweerders hebben bewust de keuze gemaakt voor draagmoederschap als 67

LJNBG8903, Rechtbank Alkmaar, 29 oktober 2008.

28

mogelijkheid om de kinderwens van hun dochter en schoonzoon te vervullen. Om de zwangerschap tot stand te brengen hebben alle betrokkenen zich veel moeite getroost. Reeds voorafgaand aan de zwangerschap is de afspraak gemaakt dat verweerders de minderjarigen na de geboorte zouden afstaan. Ook na de geboorte hebben verweerders gepersiteerd bij hun besluit en zijn de minderjarigen ook daadwerkelijk aan de wensouders afgegeven. Van de verantwoordelijkheid voor zorg en opvoeding ten aanzien van de minderjarigen hebben verweerders volledig afstand gedaan. In het verlengde van de uitspraak van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat bovengenoemde bijzondere omstandigheden, bestaande uit de situatie waarin de kinderen zich thans feitelijk bevinden en de wijze waarop die situatie is ontstaan, met zich brengen dat verweerders ongeschikt moeten worden geacht de plicht tot verzorging en opvoeding van de minderjarigen te vervullen. Tevens overwoog de Rechtbank: de rechtbank is van oordeel dat gezien de bijzondere omstandigheden waarin de minderjarigen zich bevinden en de daarmee samenhangende ongeschiktheid van de wettige ouders, de rechten van de minderjarigen het best gewaarborgd zullen worden bij een benoeming van de wensouders als voogd over de minderjarigen. 68 In deze beide uitspraken is het arrest van de Hoge Raad toegepast. Dit betekent echter niet dat de rechter verplicht is deze wet teleologisch te interpreteren. Jurispudentie wordt In de doctrine als zelfstandige en formele rechtsbron erkend. 69 Hoewel men er van uitgaat dat rechters niet onvoorwaardelijk gebonden zijn aan eerdere beslissingen van hogere rechters of die van de Hoge Raad, wordt gemeend dat rechters in beginsel wel gebonden zijn aan eerdere beslissingen in verband met de eisen van rechtszekerheid, voorspelbaarheid enrechtsgelijkheid. In de conclusie van A-G Vranken bij het arrest van de Hoge Raad in 1995 wordt gesteld dat weliswaar geen rechter in Nederland formeel gebonden is aan uitspraken van andere rechters, maar dat er wel degelijk sprake is van een precendentenstelsel tot op zekere hoogte. De lagere rechter is in principe gebonden aan een uitspraak van een hogere rechter. Hij mag er wel van afwijken, maar dient dit nader te motiveren.70

68 69 70

LJNBC8012, Rechtbank Arnhem, 20 februari 2008.. Pontier 1998, p. 17. HR 2 december 1994, NJ 1995, 184 (concl. A-G Vranken).

29

3.3. Samenvatting Het feit dat het verzoek door de draagouders tot ontheffing van gezag nog op verschillende wijze geïnterpreteerd kan worden, draagt zeker niet bij tot rechtszekerheid voor draag- en wensouders. De lagere rechter heeft de vrijheid om af te wijken van een uitspraak van de Hoge Raad indien hij zich niet kan verenigen met een uitspraak van een hogere rechter, doch dient dit dan nader te motiveren. Hoewel deze uitspraken in hoger beroep vernietigd kunnen worden, wordt de toch al lange en moeizame weg die partijen te doorlopen hebben, nog langer.

30

Hoofdstuk 4 Regelingen betreffende draagmoederschap in het buitenland 4.0. Inleiding In een aantal landen is het draagmoederschap wettelijk geregeld. Wellicht kunnen deze buitenlandse bepalingen van nut zijn om tot een wettelijk regeling in Nederland te komen. In dit hoofdstuk worden de regelingen in enkele landen kort belicht en worden de verschillen met Nederland aangegeven. In paragraaf 4.1 komt de wetgeving van Griekenland betreffende dit onderwerp met bijbehorende jurisprudentie aan de orde, terwijl in paragraaf 4.2. de wettelijke regeling met de jurisprudentie in Engeland ter sprake komt. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3. de wettelijke regeling van de Verenigde Staten betreffende het draagmoederschapcontract en jurisprudentie beschreven. Aan het slot van iedere paragraaf komen de verschillen tussen de beschreven landen en Nederland aan de orde. In paragraaf 4.4. volgt de samenvatting.

4.1. Griekenland 4.1.1. Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen In Griekenland is het altruïstisch draagmoederschap - draagmoederschap uit ideële motivatie en niet met het oogmerk er financieel beter van te worden - bij wet geregeld. De bepaling van het hoogtechnologisch draagmoederschap, dat op deze manier uitgevoerd wordt, is neergelegd in art. 1458 van het Griekse Burgerlijk Wetboek: De transfer van een bevruchte eicel naar het lichaam van een andere vrouw (de eicel mag niet van haar afkomstig zijn) en haar zwangerschap is pas toegestaan na autorisatie van de rechtbank. Deze autorisatie houdt in dat er een schriftelijke overeenkomst tussen de personen die een kind wensen en de draagmoeder en, in geval de laatste is gehuwd, ook haar echtgenoot, bestaat, zodanig dat er geen sprake is van enig financieel voordeel. De autorisatie van de rechtbank wordt afgegeven op verzoek van de vrouw die een kind wenst, vooropgesteld dat bewijs is bijgevoegd dat zij op medische gronden geen zwangerschap kan volbrengen en dat

31

de draagmoeder in goede gezondheid verkeert en in staat is zwanger te worden en de zwangerschap te voltooien. 71 Direct na de geboorte van het kind verwerven de wensouders het juridisch ouderschap van Deze regel is neergelegd in art. 1464 van het Grieks Burgerlijk Wetboek: ‘ín geval van inseminatie bij een draagmoeder, mits is voldaan aan de voorwaarden van art. 1458, is de vermoedelijke moeder de wensmoeder die autorisatie van de rechtbank heeft verkregen’. 72 Van belang is de Wet Tenuitvoerlegging van Medische Ondersteunde Voortplanting van 2005 is het draagmoederschap in detail geregeld. In art. 13 van deze wet staat dat; draagmoederschap slechts is toegestaan onder de voorwaarden zoals neergelegd in art. 1458 van het Grieks Burgerlijk Wetboek; dat de draagmoeder medisch en psychologisch onderzocht dient te worden evenals de wensouders. De kosten ten aanzien van de inseminatie, zwangerschap en bevalling worden niet als financiële compensatie beschouwd net zo min als de vergoeding voor inkomstenderving van de draagmoeder. De inseminatie kan niet eerder plaatsvinden dan na schriftelijke toestemming van de rechter. Verder wordt in deze wet vastgelegd de maximale leeftijdsgrens van 50 jaar van de wensmoeder, de gezondheid van de draagmoeder en tevens is de bepaling van belang dat de eicellen niet van de draagmoeder afkomstig mogen zijn. 73 Commercieel draagmoederschap en niet naleven van de bepalingen van art. 1458 Grieks Burgerlijk Wetboek en art. 13 Wet Tenuitvoerlegging van Medische Ondersteunde Voortplanting 2005 zijn strafbaar gesteld in art. 26 van het Grieks Wetboek van Strafrecht.74

4.1.2 Jurisprudentie Uit onderzoek van Hatzis, Hoogleraar aan de Universiteit van Athene, blijkt dat in Griekenland, een groot deel van de gevallen van draagmoederschap commercieel zijn. Dit valt op te maken uit de rechterlijke beslissingen, waaruit duidelijk gebleken is, dat draagmoeder en wensouders vreemden voor elkaar waren voor het sluiten van het contract. Toch werd gerechtelijke toestemming verleend zonder verder onderzoek te verrichten naar de relatie tussen partijen, waarmee deze beslissingen een bureaucratische formaliteit

71

Art. 1458 Grieks Burgerlijk Wetboek (door mij vertaald) Art. 1464 Grieks Burgerlijk Wetboek (door mij vertaald) 73 Art. 13 Wet Tenuitvoerlegging van Medisch Ondersteunde Voortplanting 2005. 74 Art. 26 Wet 3305/2005 paragraaf 8 Grieks Wetboek van Strafrecht. 72

32

werden.75 Ter illustratie de Rechtbank Athene 2010; het betrof hier Griekse wensouders, die bij de rechtbank een verzoek indienden om een draagmoederschapprocedure in werking te stellen. Als draagmoeder zou een immigrante uit Georgië fungeren. Wensouders beweerden dat zij een hechte vriendschap met deze vrouw onderhielden en dat de vrouw zich bereid verklaarde uit altruïstische motieven als draagmoeder op te treden. De rechtbank accepteerde deze verklaring zonder verder onderzoek naar de relatie tussen partijen. De enige opgeroepen getuige, die de vriendschapsband bevestigde en verklaarde dat de vrouw niet voor haar draagmoederschap betaald zou worden, was de wensvader. 76 In de lijn van de wetgeving zou men verwachten dat de rechter onderzoek zou doen naar de relatie tussen wensouders en draagmoeder, doch dit is achterwege gebleven. Het is de vraag of de verklaring van de wensvader, die in deze procedure belanghebbende is, tegemoet komt aan de eis van altruïsme, die de wet stelt.

4.1.3.Verschillen met Nederland In tegenstelling tot Nederland is het hoogtechnologisch draagmoederschap in Griekenland wettelijk geregeld. Een deel van de voorwaarden die in de Griekse wet vermeld staan worden in Nederland slechts aanbevolen en zijn als zodanig vrijblijvend. In Nederland is er dan ook sprake van een spanningsveld dat ontstaat door de nietigheid van het eerder beschreven doch aanbevolen draagmoederschapcontract (zie hoofdstuk 2). Wel is in Nederland evenals in Griekenland bij wet een verbod op commercieel draagmoederschap geregeld (zie hoofdstuk 2). Eventuele eisen, die aan de gezondheid van draag- en wensmoeder gesteld worden, zijn in Nederland niet wettelijk vastgelegd en zijn slechts voorwaarden van de instanties, die zich met hoogtechnologisch bezighouden. Van wezenlijk belang is dat in Griekenland bij wet is vastgelegd dat bij hoogtechnologisch draagmoederschap, de biologische moeder als juridische moeder gezien dient te worden. Dit is, zoals in hoofdstuk 3 is aangegeven, in Nederland een belangrijke controverse.

75 76

Hatzis 2010, p. 5. Zaak nr. 483/2010.

33

4.2. Engeland 4.2.1 Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen Al in 1990 werd in het Verenigd Koninkrijk een wettelijke regeling ontworpen die de overdracht van juridisch ouderschap na draagmoederschap mogelijk maakte. Deze regeling is neergelegd in de Human Fertilisation and Embryology Act 2008 en regelt de gevolgen en voorwaarden waaronder kunstmatige voortplanting plaats kan vinden. Section 33 van deze wet bevat de bepaling wie de moeder is: Section 33: Meaning of “mother” (1) The woman who is carrying or has a child as a result of the placing of an embryo or of sperm and eggs, and no other woman, is to be treated as the mother of the child. (2) Subsection (1) does not apply to any child to the extent that the child is treated by virtue of adoption as not being the woman’s child. (3) Subsection (1) applies whether the woman was in the United Kingdom or elsewhere at the time of placing in her the embryo or the sperm and eggs. 77 Analyse section 33; Dit houdt in dat de vrouw die de vrucht draagt, ongeacht van wie de vrucht afkomstig is, gezien moet worden als de moeder. Volgens deze regeling is dus de draagmoeder de moeder van het kind. Tevens is in deze wet de bepaling opgenomen die de overdracht regelt van juridisch ouderschap na draagmoederschap; de zogeheten ‘parental order’, welke bepaling in section 54 van de Human Fertilisation and Embryology Act 2008 staat: Parental Orders (1) On an application made by two people (“the applicants”), the court may take an order providing for a child to be treated in law as the child of the applicants if(a) The child has been carried by a woman who is not one of the applicants, as a result of the placing in her of an embryo or sperm and eggs or her artificial insemination,

77

S 33 Human Fertilisation and Embryology Act 2008.

34

(b) The gametes of at least one of the applicants were used to bring about the creation of the embryo, and (c) The condition in subsection (2) to (8) are satisfied (2) The applicants must be(a) Husband and wife (b) Civil partners of each other, or (c) Two persons who are living as partners in an enduring family relationship and are not within prohibited degree of relationship in relation to each other. (3) Except in a case falling with subsection (11) the applicants must apply for the order during the period of 6 months beginning with the day on which the child is born. (4) At the time of the application and the making of the order(a) the child’s home must be with the applicants, and (b) either or both of the applicants must be domiciled in the United Kingdom, or the Channel Islands or the Isle of Man. (5) At the time of the making of the order both the applicants must have attained the age of 18. (6) The court must be satisfied that both(a) the woman who carried the child, and (b) any other person who is a parent of the child but is not one of the applicants (including any man who is the father by virtue of section 35 or 36 or any woman who is the parent by virtue of section 42 or 43) have freely, and with full understanding of what is involved, agreed unconditionally to making of the order. (8) The court must be satisfied that no money or other benefit (other than for expenses reasonably incurred) have been giving or received by either of the applicants for or in consideration of(a) the making of the order (b) any agreement required by subsection (6) (c) the handing over of the child to the applicants, or (d) the making of arrangements with a view to the order, unless authorized by the court. 78

78

Section 54 Human Fertilisation and Embryology Act 2008.

35

Analyse section 54; het hof kan desgewenst op verzoek van de wensouders besluiten dat het kind gezien kan worden als hun kind op voorwaarde dat zij het genetisch materiaal hebben geleverd. Dit betekent dat de biologische wensouders, indien zij dit verzoeken door het hof als juridische ouders kunnen worden verklaard. Voorwaarde is evenwel dat zij of gehuwd zijn of geregistreerd partner zijn of langdurig in een stabiele relatie hebben samengeleefd, tenminste de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt en zij het verzoek binnen zes maanden na de geboorte van het kind hebben ingediend. Verder is van belang dat betrokken partijen het volledig onvoorwaardelijk akkoord zijn met de procedure, te weten het feit dat de biologische ouders het juridisch ouderschap verwerven. Commercieel draagmoederschap is niet toegestaan, slechts de redelijke kostenvergoeding is toegestaan.

4.2.2. Jurisprudentie In Engeland bestaat een bevredigende wettelijke regeling betreffende het hoogtechnologisch draagmoederschap. In de jurisprudentie blijken conflictsituaties voort te komen uit daar waar twijfel bestaat over commercieel draagmoederschap. In de regel heeft de rechter in Engeland de neiging zijn oordeel te geven in belang van het kind. Ter illustratie de volgende voorbeelden: Application by Mr. X en Mrs. under s.30 of the Human Fertilisation and Embryology Act 1990; waarin de rechter overwoog dat hoewel bewezen is dat verzoekers een disproportioneel hoog bedrag van 12.000 Engelse ponden betaalden aan de draagmoeder wegens inkomstenderving, hetgeen niet in overeenstemming was met de werkelijke kosten, de rechter desondanks toch een parental order verleent, aangezien hij oordeelde dat zulks in het belang van het kind was. 79 In de zaak Foreign Surrogacy had een Brits echtpaar een overeenkomst gesloten met een draagmoeder uit de Oekraïne om de vrucht te dragen met het zaad van de wensvader en een gedoneerde eicel. De kinderen (het ging om een tweeling) werden in de Oekraïne geboren en overgedragen aan de wensouders. Enige tijd later eiste de draagmoeder de kinderen op met het argument dat de kinderen uit haar geboren waren en zij de juridische moeder was. De kinderen waren inmiddels in Engeland gesetteld en vielen als zodanig onder Engels recht. De rechter oordeelde dat mede gezien het feit dat de wensvader, de

79

(2002) EWHC 157 (Fam).

36

biologische vader was, het belang van de kinderen diende te prevaleren en wees de kinderen aan de wensouders toe.80

4.2.3. Verschillen met Nederland Zowel in Engeland als in Nederland is bij wet geregeld dat de vrouw uit wie het kind geboren wordt, de juridische moeder is. De Engelse wet is uitgebreider en geeft duidelijk aan dat tijdens het formuleren van deze wet ook rekening is gehouden met draagmoederschap. In tegenstelling tot Nederland heeft Engeland een wettelijke regeling betreffende de overdracht van juridisch ouderschap van draagmoeder naar wensouders. Dit biedt meer rechtszekerheid en duidelijkheid voor partijen, zolang partijen overeenstemmen. In Nederland is, gezien het feit dat de rechter, gesteund door het arrest van de Hoge Raad van 1984, de wet zeer ruim moet interpreteren, weinig rechtszekerheid, zoals in hoofdstuk 3 reeds is vermeld. In Nederland duurt het op zijn minst een jaar voor de wensouders een verzoek tot adoptie kunnen indienen en daarmee de juridische ouders van het kind kunnen worden.81 In Engeland worden de ouderschapsrechten overgedragen meteen nadat de ‘parental order’ door de rechter is verleend en waardoor het mogelijk is binnen zes maanden na de geboorte van het kind het juridisch ouderschap te verwerven. Er hoeft na draagmoederschap dus geen adoptietermijn in acht genomen te worden.

4.3. Verenigde Staten 4.3.1. Wettelijke regelingen en de analyse van deze regelingen De wetgeving in de Verenigde Staten kan per staat verschillen, maar mag niet in strijd zijn met de federale wetgeving. De Uniform Status of Children of Assisted Conception Act 1988, zijnde de federale wet, geeft, wat betreft het draagmoederschap, de grenzen aan waarbinnen staten hun eigen wetgeving kunnen formuleren. Deze federale wet maakt het mogelijk dat staten een keuze kunnen maken tussen model A en model B. Deze modellen houden het volgende in, te beginnen met model A:

80 81

(2008) EWHC 3030 (Fam). Art. 1:228 lid 1f BW.

37

Alternative A: Section 5, Surrogacy Agreement (a) A surrogate, her husband, if she is married, and intended parents may enter into a written agreement whereby the surrogate relinquishes all her rights and duties as a parent of a child to be conceived through assisted conception, and the intended parents may become the parents of the child pursued to Section 8. (b) If the agreement is not approved by the court under Section 6 before conception, the agreement is void and the surrogate is the mother of a resulting child and the surrogate’s husband, if a party to the agreement, is the father of the child. If the surrogate’s husband is not a party to the agreement or the surrogate is unmarried, paternity of the child is governed by the Uniform Parentage Act. 82 Dit houdt in dat en staat die voor dit model kiest, hoogtechnologisch draagmoederschap mogelijk maakt, zoals in lid (a) is omschreven. Er dient sprake te zijn van een schriftelijke overeenkomst tussen draagmoeder en de wensouders. Lid (b) ziet op het feit dat voor het begin van de procedure de rechter toestemming dient te geven op straffe van nietigheid. Er moet evenwel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Essentie van deze contracten is dat er een zware procedure aan vooraf gaat, waarin de voorgenomen overeenkomst door de rechter getoetst dient te worden. De overeenkomst mag niet eerder worden uitgevoerd dan na rechterlijke goedkeuring. Toetsingscriteria zijn onder meer: de medische en psychische toestand van de betrokkenen, hun levensomstandigheden en de vrijwillige overeenstemming. De regeling is alleen geldig voor gehuwde wensouders en zij dienen geen andere mogelijkheid te hebben om zwanger te geraken. De wensouders dienen geschikt te zijn tot het opvoeden van kinderen. Voor de draagmoeder geldt, indien zij gehuwd is, dat haar echtgenoot instemming moet verlenen en zij moeten een professionele voorlichting krijgen over de gevolgen van het draagmoederschap. De kosten betreffende de zwangerschap, geboorte en nazorg moeten geregeld zijn en een vergoeding voor de draagmoeder behoort tot de mogelijkheden, mits deze proportioneel is. Tevens wordt er een advocaat benoemd die de belangen van het ongeboren kind zal behartigen tijdens de goedkeuringsprocedure en de rechter dient de partijen persoonlijk te horen..Beide partijen kunnen het draagmoederschapcontract 82

Section 6 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act1988.

38

beëindigen; voor de wensouders bestaat deze mogelijkheid tot het moment dat de draagmoeder zwanger is en voor de draagmoeder geldt dat zij de overeenkomst binnen 180 dagen na het begin van de zwangerschap kan opzeggen. 83 Na het verstrijken van de herroepingtermijn van de draagmoeder en de rechterlijke goedkeuring van het contract, zijn de wensouders formeel de juridische ouders van het kind, mits de draagmoederschapovereenkomst is goed gekeurd door de rechter.84 Section 5(a) biedt de Staat die deze wet toepast, een juridisch kader voor het draagmoederschapcontract en section 5(b) bepaalt dat, indien de rechter de overeenkomst niet heeft goedgekeurd, deze overeenkomst nietig is, met als gevolg dat de draagmoeder, de juridische moeder van het kind is. Alternative B Section 5. Surrogate agreements An agreement in which a woman agrees to become a surrogate mother or to relinquish her rights and duties as parent of a child thereafter conceived through assisted conception is void. However, she is the mother of a resulting child, and her husband, if a party to the agreement, is the father of the child. If her husband is not a party to the agreement or the surrogate is unmarried, paternity of the child is governed by the Uniform Parentage Act. 85 De inhoud van model B spreekt voor zich; het draagmoederschapcontract is nietig en indien een vrouw desondanks overeenkomt als draagmoeder te fungeren, is zij de juridische moeder van het kind dat uit haar geboren wordt.

4.3.2. Jurisprudentie In de afzonderlijke staten heerst de common law traditie, hetgeen inhoudt dat de rechter in de Verenigde Staten de taak heeft, indien de wettelijke regeling onvolledig is, het recht te vormen en verder te ontwikkelen. 86 Een goed voorbeeld is de jurisprudentie in de staat Californië. Er bestaat in Californië geen wettelijke regeling betreffende het draagmoederschap. Wel is er een verwijzing naar draagmoederschap in een wettelijke regeling in de tekst van paragraaf 7648.9 van de 83

Section 6 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act 1988. Section 8 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act 1988. 85 Section 5 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act 1988. 84

86

Boele-Woelki 2011, p. 126.

39

California Family Code: “This article does not establish a basis for setting aside or vacating a judgment establishing paternity with regard to a child conceived by artificial insemination pursuant to Section 7613 or a child conceived pursuant to a surrogacy agreement.” 87 De uitspraak van de California Supreme Court 1993 in de zaak Johnson-Calvert, draagt bij aan de vorming van het juridisch kader betreffende de toekenning van het juridisch ouderschap bij draagmoederschap. Het betreft hier hoogtechnologisch draagmoederschap met het genetisch materiaal van beide wensouders. In deze zaak hebben draagmoeder en wensouders een draagmoedercontract getekend, dat onder meer behelst, dat de draagmoeder bij de geboorte van het kind afstand doet van de ouderlijke rechten. De relatie tussen draagmoeder en wensouders verslechtert tijdens de zwangerschap en beide partijen dienen bij de rechtbank een verzoek in tot vaststelling van het juridisch ouderschap van het ongeboren kind. De Supreme Court oordeelde als volgt: “although the Act recognizes both genetic consanguinity and giving birth as means of establish a mother and child relationship, when the two means do not coincide in one woman, she who intended to procreate the child - that is, she who intended to bring about the birth of a child that she intended to raise as her own – is the natural mother under Californian law.” 88 De rechter oordeelde in deze zaak op grond van het draagmoederschapcontract dat zonder de intenties van de wensouders, zijnde het echtpaar Calvert, gericht op de geboorte van het kind en het mogelijk maken van de IVF, het kind niet zou bestaan. In de overeenkomst lag besloten dat de draagmoeder, Mevrouw Johnson, het genetische kind zou baren ten behoeve van de wensouders en niet dat zij hun genetisch materiaal zouden doneren aan de draagmoeder. Op grond van deze feiten oordeelde de rechter dat de wensmoeder de natuurlijke moeder is en de draagmoeder geen rechten heeft ten aanzien van het kind. 89 Deze ontwikkeling van de rechtspraak voor de vaststelling van het juridisch ouderschap op basis van intenties geldt nog steeds als basisbeginsel van de rechtspraak in Californië. 90

4.3.3. Verschillen met Nederland Model B van de Uniform Status of Children of Assisted Conception Act 1988, niettoelaatbaarheid van het draagmoederschapcontract, komt overeen met de Nederlandse 87

Noot 4 in Boele-Woelki 2011, p. 126. California Supreme Court, 20 mei 1993, 5 Cal. 4th 84, 851 P. 2d. 776. 89 Johnson-Calvert, supra noot 1, at 782 in noot 18 Boele Woelki 2011, p. 128. 90 Boele-Woelki 2011, p. 129. 88

40

wetgeving; moeder is de vrouw die het kind baart. Het verschil met Nederland is dat de afzonderlijke staten kunnen kiezen voor model A, toelaatbaarheid van het draagmoederschapcontract, die het hoogtechnologisch draagmoederschap faciliteert en waarin de voorwaarden voor de procedure wettelijk omschreven zijn. In Nederland voorziet de wet niet in deze mogelijkheid, zodat het neerkomt op het oordeel en de visie van de rechter of de beoogde procedure voortgang kan vinden, te weten het afstand doen van het gezag door de draagmoeder en de adoptie door de wensouders.

4.4. Samenvatting In de drie beschreven landen is het juridisch ouderschap na hoogtechnologisch draagmoederschap in de wet geregeld. In Griekenland en de Verenigde Staten is het draagmoederschapcontract een wettelijk vereiste, waarbij de draagmoederschapprocedure niet eerder in gang gezet mag worden dan na goedkeuring van de rechter. 91 In beide landen verwerven de wensouders het juridisch ouderschap onmiddellijk na de geboorte van het kind. De Engelse wet kent een verkorte adoptieprocedure na draagmoederschap.

91

Voor de Verenigde Staten geldt dat de wetgeving per staat kan verschillen, afhankelijk van het gekozen Model (wel of niet-toelaatbaarheid).

41

Conclusie De scheiding der machten is van wezenlijk belang in een democratische rechtsstaat, hetgeen onder meer inhoudt dat wetten door de wetgever worden geformuleerd en de rechter op basis van die wetten oordeelt. In de regel is een wet een weerspiegeling van historische, culturele en religieuze waarden die heersen op het ogenblik van zijn formulering. De maatschappij daarentegen verandert voortdurend en de technologische mogelijkheden nemen op het ogenblik exponentieel toe. Toename van mogelijkheden wordt onder meer weerspiegeld in een verandering van normen en waarden. Deze scriptie zag op het hoogtechnologisch draagmoederschap; het betreft een ontwikkeling in de geneeskunde die het mogelijk maakt dat paren met een kinderwens, die niet in staat zijn zich op een fysiologische wijze voort te planten, dit op een artificiële wijze toch kunnen realiseren. Door deze techniek is de huidige norm betreffende het moederschap veranderd terwijl de wet die ziet op het moederschap, art. 1:198 BW, niet is aangepast. Deze wet is geformuleerd in een periode dat er van hoogtechnologisch draagmoederschap geen sprake was. Het is invoelbaar dat de wetgever tijdens de formulering van de wet betreffende het moederschap gemeend heeft dat de vrouw die het kind baart per definitie de biologische moeder is. Door deze wet zodanig te formuleren heeft de wetgever vastgelegd dat de vrouw uit wie het kind geboren wordt, toen zonder twijfel de biologische moeder, niet alleen het recht doch ook de plicht heeft haar kind te verzorgen en op te voeden. Het belang van het kind is daarmee juridisch verzorgd, doch deze wet voldoet niet meer aan de huidige norm. Door de mogelijkheid van hoogtechnologisch draagmoederschap wordt de situatie geschapen dat de vrouw die het kind baart slechts draagster is van de vrucht en niet de biologische moeder. De bestaande wet verklaart haar echter tot juridische moeder, waardoor de begrippen juridische en biologische moeder niet meer samenvallen. Er ontstaat op deze wijze een probleem. Volgens de letter van de wet is de vrouw die het kind baart de juridische moeder en dus volgens de wet de moeder. Volgens de geest van de wet is de moeder echter de biologische moeder. Bij de procedure van het hoogtechnologisch draagmoederschap is het uitgangspunt dat draagmoeder en wensouders overeengekomen zijn dat het kind zal worden opgevoed door zijn biologische ouders; de vrouw die het kind baart is slechts tijdelijk draagster en heeft nimmer de intentie gehad dit kind ook op te 42

voeden en te verzorgen. Dit veroorzaakt een probleem voor de rechter. De huidige wet betreffende ontheffing van gezag, art. 1.266 BW voorziet niet in deze procedure, waardoor de rechter die deze wet letterlijk hanteert, zijn medewerking niet verleent en de draagmoeder niet ontheft van haar gezag met de consequentie dat de wensouders niet het juridisch ouderschap kunnen verwerven. Dit probleem wordt opgelost door toepassing van de teleologische interpretatie. Een rechter, die zich op het standpunt stelt dat de essentie van een wet is te doorgronden wat de wetgever met deze wet heeft bedoeld, zal de wet ruim interpreteren in een poging het belang van het kind en de biologische wensouders te dienen. Van groot belang voor deze zienswijze is het arrest van de Hoge Raad in 1984 geweest waarin art. 1:266 BW betreffende ontheffing van het gezag van de draagouders als volgt werd geïnterpreteerd: Onmacht of ongeschiktheid tot het opvoeden van een kind kan zich beperken tot een bepaald kind, door bijzondere eigenschappen van het kind of door bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt. De bijzondere omstandigheden kunnen liggen in het feit dat bij de draagmoeder de wil ontbreekt om voor dit kind te zorgen in combinatie met de uitdrukkelijke wens de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van dit kind aan een ander te willen overlaten. Op deze wijze werd het mogelijk de draagmoeder uit het gezag over het kind te ontheffen en de wensouders met het gezag te belasten, zodat deze wensouders een verzoek tot adoptie kunnen indienen.

Aanbeveling Het valt niet te ontkennen dat de wetgeving betreffende het moederschap in Nederland niet meer voorziet in datgene waarvoor zij is geformuleerd. Rechtsvergelijking leert dat het juridisch moederschap in het buitenland in veelal wettelijk geregeld is. Het geniet aanbeveling om de Nederlandse wet aan te passen aan de huidige norm, aangezien het hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland tot de mogelijkheden behoort en men er gebruik van kan en mag maken. Het arrest van de Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat de huidige wet niet meer voldoet. Het is echter aan de wetgever om hierop in te gaan en de wet betreffende het moederschap, te weten art. 1:198 BW, dusdanig aan te passen dat zij wel aan de behoefte voldoet.

43

Deze scriptie wordt afgesloten met mijn aanbeveling tot aanpassing van deze wet; Art. 1:198 BW (nieuw) Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd, tenzij; -

het kind is geboren na hoogtechnologisch draagmoederschap; in dat geval moet de vrouw uit wier genetisch materiaal het kind is ontstaan en die de intentie heeft gehad het op te voeden en te verzorgen, gezien worden als de moeder.

44

Literatuur Asser/de Boer 1* 2010/1 de Boer J., Asser 1* Personen- en familierecht 1 Inleiding, Deventer: Kluwer 2010. van den Berg M. & Buijssen C., ‘Hoogtechnologisch draagmoederschap De techniek staat voor niets, nu het recht nog’, Nederland Juristen Blad NJB, 2004/14. Boele-Woelki K., Curry-Summer I., Schrama W., & Vonk M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, UCERF, WODC, Ministerie van Veiligheid & Justitie, 2011. Dermout S.M.‘De eerste logeerpartij, Hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland’ (diss. Groningen), Rijksuniversiteit Groningen, 2001. Kalkman-Bogerd E.J., Kunstmatige voortplanting en draagmoederschap Tijdschrift voor Gezondheidsrecht TvGR,1996/4. Kloosterman G.J., De voortplanting bij de mens, Haarlem: Centen 1977. Leenen H.J.J., Gevers J.K.M. & Legemaate J., Handboek gezondheidsrecht. Rechten van mensen in de zorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007. Mourik M.J.A. & Nuytinck A.J.M., Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2002. Pontier J.A., Rechtsvinding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998. Hatzis A.N., The Regulation of Surrogate Motherhood in Greece, University of Athens, 2010. Schoots M.M., van Arkel H.J.M. & Dermout S.M. Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap? Tijdschrift voor Famillie- en Jeugdrecht, FJR 2004/76. Vlaardingerbroek P., Draagmoederschap: een compliceerde constructie, Mens en Maatschappij, AA 52, 2003. Vonk M., De logeerbuik: draagmoederschap in Nederland, Actuele ontwikkeling in het familierecht , Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2011. De Vos B.J., Horizontale werking van grondrechten: een kritiek, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2010. Vranken, J.B.M., Contractualisering en draagmoederschap Tijdschrift voor privaatrecht, TvPr 34(4), 1997. .

45