Dossier: Draagmoederschap

5

Dossier: Draagmoederschap

INTRODUCTIE Het is niet gebruikelijk om een arrest mee op te nemen in de commentaren. De kernredactie heeft er voor geopteerd om hier een uitzondering toe te staan en wel met de bedoeling om “het verhaal van Baby D.” als geheel weer te geven. Op die manier wordt de onderlinge samenhang van het gehele corpus gerespecteerd. Het draagmoederschap wordt eerst vanuit familierechtelijk oogpunt toegelicht door Ilse Martens, gevolgd door een reflectie vanuit ethische invalshoek van Freddy Mortier. Dan volgt het arrest van het hof van beroep van Gent van 5 september 2005. Ten slotte wordt dit arrest belicht in een artikel van Inge Verdonck.

Familierechtelijke aspecten van draagmoederschap in België en Nederland. De zaak Baby D. Ilse Martens Assistente UGent, Vakgroep Burgerlijk Recht

I. INLEIDING § 1. SITUERING 1. Nooit eerder heeft het fenomeen draagmoederschap in de media op zoveel belangstelling kunnen rekenen dan sinds de zaak rond Baby D. in mei 2005 aan het licht is gekomen. Baby D. werd kort na haar geboorte door een Belgische draagmoeder – vermoedelijk tegen betaling – afgestaan aan een Nederlands echtpaar; het kind werd vervolgens naar hun woonplaats in het Nederlandse Leusden gebracht, waar de wensouders de baby sindsdien verzorgen en opvoeden. Volgens een Belgisch koppel zou de baby nochtans eerst aan hen zijn beloofd, en zou de Belgische wensvader daarenboven ook de biologische vader zijn van het kind. Een en ander resulteerde in een juridische strijd om Baby D., die zowel in België als in Nederland veel commotie veroorzaakte. 2. De zaak Baby D. illustreert overduidelijk dat draagmoederschap een grote mate van rechtsonzekerheid meebrengt voor diegenen die hun toevlucht nemen tot deze constructie. Voorliggende bijdrage behandelt de familierechtelijke aspecten van het draagmoederschap; het strafrechtelijke luik wordt slechts zijdelings aangeraakt.

Hieronder volgen, na een beknopte weergave van de feiten en het procedureverloop, een aantal algemene beschouwingen inzake het draagmoederschap(-scontract) (II). Het corpus van deze bijdrage betreft de afstammingsrechtelijke positie van het draagkind D. (III). Ik rond af met een kort besluit (IV).

§ 2. FEITENCONSTELLATIE EN PROCEDUREVERLOOP 3. Gelet op de bijzondere complexiteit die de zaak rond Baby D. kenmerkt, is het noodzakelijk vooreerst een zo volledig mogelijke weergave te geven van de feiten die aanleiding gaven tot deze casus. Een Nederlands echtpaar uit Leusden kampte reeds jaren met een onvervulde kinderwens. Na vruchteloze pogingen om op natuurlijke manier een kind te krijgen, besloten zij op zoek te gaan naar een draagmoeder. Via het internet kwam het koppel in contact met een zwangere Belgische vrouw uit Sint-Lievens-Houtem, die hen kort nadien liet weten dat zij en haar echtgenoot bereid waren hun kind na de geboorte af te staan. Tussen beide koppels werd een draagmoederschapscontract gesloten. Een drietal weken voor de geboorte brachten de Nederlandse wensouders zowel de Raad voor de Kinderbescherming als de burgemeester van de gemeente Leusden bij brief op de hoogte van het feit dat zij een minderjarig kind na de geboorte in hun gezin zouden

LARCIER

this jurisquare copy is licenced to eschaerlaekens [[email protected]] d0c101a50930141f0109b69440430302

TJK 2006/1 – 5

DOSSIER: DRAAGMOEDERSCHAP

6

opnemen, met het oogmerk het kind nadien te adopteren. In geen van beide brieven werd echter vermeld dat het om een Belgisch kind ging. De Raad voor de Kinderbescherming repliceerde hierop pas een onderzoek te zullen instellen naar de situatie van de pleegouders en het kind zodra de baby in het gezin zou opgenomen zijn. Het kind, genaamd D., werd op 26 februari 2005 in België geboren, in het bijzijn van de Nederlandse wensouders. Op 1 maart 2005 namen laatstgenoemden het meisje met toestemming van de draagmoeder en haar echtgenoot mee naar hun woonplaats te Leusden, alwaar de baby sindsdien ononderbroken verblijft. Hiervan werd kennis gegeven aan de Raad voor de Kinderbescherming, die bij brief d.d. 19 april 2005 zowel aan de Belgische draagmoeder als aan de Nederlandse wensouders liet weten dat bovenvermeld onderzoek zou worden aangevat en eerstdaags met de pleegouders contact zou worden opgenomen met het oog op een eerste gesprek. Ondertussen liet een Belgisch koppel uit Herk-de-Stad via de media een heel ander geluid horen. Zij bewe(e)r(d)en dat de draagmoeder en haar echtgenoot, na een eerste kennismaking via het internet eind april 2004 en daaropvolgende persoonlijke contacten tussen beide koppels, er zich mondeling toe verbonden hebben Baby D. aan hen af te staan. Meer zelfs, de Limburgse wensvader zou naar eigen zeggen de biologische vader zijn van het kind, na spermadonatie en daaropvolgende zelfinseminatie door de draagmoeder. Niet alleen zou de draagmoeder het kind in strijd met hun onderlinge afspraak aan het Nederlandse echtpaar hebben afgestaan, daarenboven zou zij daarvoor een fikse geldelijke vergoeding hebben ontvangen. Gezien deze getuigenis een ander licht wierp op de zaak, veranderde de Raad voor de Kinderbescherming van koers en verzocht zij de kinderrechter te Utrecht bij verzoekschrift d.d. 25 mei 2005 om Baby D. onder voorlopige voogdij te plaatsen. Dit verzoek gaf de aanzet tot een juridisch getouwtrek om het kind. 4. Het procedureverloop en de in dit kader reeds gewezen uitspraken worden hierna in chronologische volgorde kort weergegeven: – bij beschikking van 25 mei 2005 heeft de kinderrechter te Utrecht de draagmoeder en haar echtge-

1.

2. 3. 4. 5.

–

–

–

–

noot geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag en Baby D. met ingang van 25 mei 2005 onder voorlopige voogdij geplaatst van de Stichting Bureau Jeugdzorg te Utrecht, afdeling Jeugdbescherming; nadat de jeugdrechter van de jeugdrechtbank te Oudenaarde de kinderrechter te Utrecht bij brief d.d. 27 juni 2005 verzocht de zaak naar hem te verwijzen en deze dit verzoek inwilligde bij brief d.d. 28 juni 2005, heeft de jeugdrechter te Oudenaarde bij beschikking van 29 juni 2005 Baby D. onder voorlopig toezicht gesteld van de Sociale Dienst van de Vlaamse Gemeenschap bij de jeugdrechtbank aldaar1; nadat tegen laatstvermelde beschikking zowel door de draagmoeder en haar echtgenoot als door het Openbaar Ministerie respectievelijk op 4 en 6 juli 2005 hoger beroep werd aangetekend, heeft het hof van beroep te Gent (jeugdkamer) bij arrest van 5 september 2005 de bestreden beschikking vernietigd en zich territoriaal onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van de procureurgeneraal, en bijgevolg de zaak terugverwezen naar de kinderrechter te Utrecht2; de rechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 26 oktober 2005 het verzoek van de Nederlandse wensouders d.d. 1 juli 2005, om de draagmoeder en haar echtgenoot te ontzetten uit het ouderlijk gezag en hen de gezamenlijke voogdij over Baby D. te laten uitoefenen, afgewezen. De rechtbank besliste echter wel dat er tussen de pleegouders en het kind family life in de zin van artikel 8 EVRM bestaat3. Dit vonnis wordt hierna nog uitgebreid besproken. op 6 juli 2005 dienden de Belgische wensouders tegen de draagmoeder een klacht in met burgerlijke partijstelling bij de onderzoeksrechter te Hasselt wegens het onderwerpen van een kind aan een onterende behandeling, het in behoeftige toestand achterlaten van een kind en ontvoering en verberging van een minderjarige4. Na overmaking van de klacht aan de onderzoeksrechter te Oudenaarde, verzocht deze de officier van Justitie in Nederland om celmateriaal van de baby ter beschikking te stellen met het oog op een vergelijkend DNA-onderzoek. De rechtbank te Utrecht heeft dit verzoek op 28 december 2005 ingewilligd5.

Jeugdrb. Oudenaarde 29 juni 2005, not. nr. JE 42 99 130/05, onuitg. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 10 augustus 2005 tot verruiming van de strafrechtelijke bescherming van de minderjarigen (B.S. 2 september 2005, op diezelfde dag in werking getreden) is de publicatie en verspreiding van teksten waaruit de identiteit kan blijken van een minderjarige ten aanzien van wie de jeugdrechter een beschermende maatregel heeft genomen, verboden; derhalve mag het kind niet bij haar volledige naam worden genoemd (art. 433bis derde lid Sw.). Gent (Jk.) 5 september 2005, R.W. 2005-06, 432, eveneens opgenomen in dit nummer met noot I. VERDONCK. Rb. Utrecht 26 oktober 2005, Rechtspraak Familierecht 2005, nr. 139, p. 615, eveneens te raadplegen via http://www.overheid.nl. Resp. art. 417bis, 3° j° 417quinquies Sw., 424 Sw., 428-430 Sw. Rb. Utrecht LJN AU8803, 28 december 2005, onuitg., te raadplegen via http://www.overheid.nl.

6 – TJK 2006/1


LARCIER

FAMILIERECHTELIJKE ASPECTEN VAN DRAAGMOEDERSCHAP IN BELGIË EN NEDERLAND

II. DRAAGMOEDERSCHAP 5. Draagmoederschap kan worden omschreven als een fenomeen waarbij een vrouw (de draagmoeder) in haar baarmoeder een vrucht tot ontwikkeling laat komen en een kind baart met de bedoeling dit aan de wensouder(s) over te dragen. Dit draagmoederschap is in de regel gebaseerd op een contract, afgesloten tussen de draagmoeder en de wensouder(s), vooraleer de zwangerschap een aanvang heeft genomen6. Tussen de draagmoeder en de Belgische wensouders werd evenwel geen draagmoederschapscontract afgesloten; de afspraken tussen de draagmoeder en het Nederlandse echtpaar werden daarentegen wél in een draagmoederschapsovereenkomst vastgelegd, doch de inhoud daarvan is niet bekend. 6. Draagmoederschapscontracten worden door een meerderheid binnen de rechtsleer als absoluut nietig beschouwd, omdat ze geen of een ongeoorloofd voorwerp, dan wel een ongeoorloofde oorzaak hebben7. In het licht van de hierboven aangegeven omschrijving, zou men zich evenwel kunnen afvragen of de overeenkomst tussen de draagmoeder en het Nederlandse koppel wel een draagmoederschapscontract betreft. Waar een draagmoederschapsovereenkomst in de regel een dubbele verbintenis voor de draagmoeder tot voorwerp heeft, nl. vooreerst zwanger te worden op de overeengekomen wijze, het kind te dragen en te baren, en het vervolgens na de geboorte af te staan, was het tot

6.

7.

8.

9. 10.

11.

12. 13. 14.

stand brengen van een zwangerschap in casu niet meer aan de orde, aangezien de draagmoeder reeds lang zwanger was op het ogenblik dat het draagmoederschapscontract werd afgesloten8. Vanuit dit perspectief zou het bedoelde contract m.i. als een afstandsovereenkomst (met het oog op adoptie) beschouwd kunnen worden, eerder dan als een draagmoederschapscontract. Dergelijke afstandsovereenkomst is evenmin geldig, aangezien de toestemming tot adoptie ten vroegste twee maanden na de geboorte kan worden gegeven9. Dus ongeacht de juridische kwalificatie van de overeenkomst waarbij de draagmoeder er zich nog vóór de geboorte t.a.v. het Nederlandse koppel toe verbond D. af te geven, is en blijft de conclusie dat dit contract absoluut nietig is omdat het recht om haar moederschap t.a.v. dit kind te doen vaststellen als onvervreemdbaar moet worden beschouwd10. 7. Desalniettemin dient benadrukt dat, nu het Belgische recht vooralsnog11 geen wettelijk kader biedt dat draagmoederschap reguleert, draagmoederschap in België niet verboden is12, evenmin als de bemiddeling inzake draagmoederschap13. Precies omdat ons land geen enkele strafsanctie kent voor commercieel draagmoederschap, dient met het oog op de bestraffing te worden teruggegrepen naar strafbepalingen met een algemene draagwijdte14. 8. In de rand zij hier nog opgemerkt dat de hier gehanteerde term “draagmoeder” in de ruime zin dient be-

A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken”, in K. BOELE-WOELKI en M. ODERKERK (eds.), (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen, Intersentia, 1999, 89; P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, Vl. T. Gez. 1988, p. 247, nr. 1; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004 (hierna afgekort: Afstamming), p. 696, nr. 1266. De absolute nietigheid van draagmoederschapscontracten is in België – in tegenstelling tot in Frankrijk (zie art. 16-7 Code civil) – niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen. Over de ongeldigheid van draagmoederschapscontracten en de gevolgen daarvan, zie: A. DE BOECK en A. VAN OEVELEN, “De begrenzing van de contractuele vrijheid ten aanzien van de beschikkingsmacht over het menselijk lichaam”, in X (ed.), Over zichzelf beschikken. Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de dood, Apeldoorn, Maklu, 1996, nr. 69, p. 341; A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, Vl. T. Gez. 1988, p. 233, nr. 17; N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, in X (ed.), 10 années d’application du nouveau droit de la filiation, I, Luik, Ed. du Jeune Barreau de Liège, 1997, nrs. 75-77, p. 220-221; P. SENAEVE, “Juridische implicaties van nieuwe ontstaansvormen van menselijk leven”, R.W. 1985-86, p. 638, nr. 31; P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, l.c., nr. 10-11, p. 250-251; G. VERSCHELDEN, Afstamming, nrs. 1270-1280, p. 699-708; W. WILS, “Draagmoederschap: een vergelijkende studie vanuit het recht van de Verenigde Staten van Amerika”, Jura Falc. 1988-89, 13-14. Anders, wat het (on)geoorloofd karakter van het voorwerp betreft: E. GULDIX, “De impact van de medische wetenschap en techniek op het personen- en gezinsrecht”, R.W. 1993-94, p. 1106, nr. 11. Ook door de officier van Justitie werd ter zitting voor de rechtbank van Utrecht de vraag gesteld of er tussen de draagmoeder en de Nederlandse wensouders wel sprake is geweest van draagmoederschap, gelet op het gegeven dat tussen hen geen enkele band bestond aangezien de baby eerst bestemd was voor de biologische vader en zijn vrouw, en door onenigheid pas later aan het Nederlandse echtpaar werd aangeboden (zie de conclusie van het Openbaar Ministerie weergegeven in het vonnis d.d. 26 oktober 2005 (zie supra, voetnoot 3)). In haar vonnis heeft de rechtbank zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over deze vraag, maar de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder meer benoemd als een “draagmoederovereenkomst”. Art. 348-4 eerste lid B.W. A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, l.c., p. 233, nr. 17; G. VERSCHELDEN, Afstamming, nr. 1274, p. 701 en nr. 1276, p. 703. Dit gegeven impliceert dus dat, zelfs indien de Belgische wensouders wél een draagmoederschapscontract met de draagmoeder hadden afgesloten, zij haar op basis van deze overeenkomst nooit hadden kunnen dwingen D. aan hen af te geven, en evenmin wegens contractuele wanprestatie een vervangende schadevergoeding hadden kunnen bekomen. Zie: wetsvoorstel (Vankrunkelsven) tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Senaat 2004-05, nr. 3-1230/1 (7 juni 2005); wetsvoorstel (Vanlerberghe en De Roeck) betreffende het draagmoederschap, Parl. St. Senaat 2004-05, nr. 3-1271/1 (1 juli 2005); wetsvoorstel (Jiroflée en De Meyer) betreffende het draagmoederschap, Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1915/001 (5 juli 2005); wetsvoorstel (Turtelboom, Chevalier en Vautmans) tot regeling van het draagmoederschap, Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1941/001 (13 juli 2005). De minister van Justitie bereidt een wetsontwerp ter zake voor, maar dit was nog niet gefinaliseerd op het ogenblik dat deze tekst ter perse ging (begin 2006). Zie ook: Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, R.W. 2001-02, 206, noot F. SWENNEN, waarin werd geoordeeld dat het draagmoederschap dat een uiting is van de vrije wil en tot de verantwoordelijkheid behoort van diegene die er zich zonder winstbejag toe leent, niet strijdig is met de openbare orde. I.t.t. in Frankrijk en in Nederland, waar strafsancties zijn voorzien voor de bemiddeling inzake draagmoederschap (zie resp. art. 227-12 C. pén. en art. 151b eerste lid en tweede lid en art. 151c Wetboek van Strafrecht). Voor de klacht van de Belgische wensouders tegen de draagmoeder, zie supra voetnoot 4.

LARCIER


TJK 2006/1 – 7

7


8

grepen te worden, nu de Belgische draagmoeder de genetische moeder is van het draagkind D. Deze draagmoeder sensu lato kan ook “leenmoeder” of “vervangmoeder” (“mère de substitution”) worden genoemd15. Dat D. geconcipieerd is met de gameten van de Belgische draagmoeder lijdt immers geen twijfel; enkel de vraag naar de wijze van bevruchting van de draagmoeder – artificieel met zaad van de Limburgse wensvader, dan wel via geslachtsgemeenschap met haar echtgenoot – vormt het voorwerp van discussie.

III. AFSTAMMINGSRECHTELIJKE POSITIE VAN HET DRAAGKIND D. 9. De absolute nietigheid van het draagmoederschapscontract of de afstandsovereenkomst verandert in se niets aan de werkelijkheid: D. is uit een gehuwde draagmoeder geboren, mogelijks na kunstmatige inseminatie met sperma van de Limburgse wensvader, waardoor onvermijdelijk de vraag rijst naar de vaststelling van de afstamming van dit draagkind. Hieronder wordt de afstammingsrechtelijke positie van het kind vanuit een dubbel perspectief belicht, in die zin dat zowel de oorspronkelijke afstamming (§ 1) als de via adoptie te verwezenlijken sociologische afstammingsband (§ 2) wordt bekeken.

§ 1. OORSPRONKELIJKE AFSTAMMING A. VASTSTELLING EN BETWISTING VAN DE AFSTAMMING A.1. LANGS MOEDERSZIJDE 10. Krachtens artikel 312 § 1 B.W. wordt de moederlijke afstamming van een kind vastgesteld t.a.v. de vrouw die in de geboorteakte als moeder is aangeduid. Deze regel inzake afstamming moet worden gelezen in sa-

15.

16.

17. 18. 19. 20. 21.

menhang met artikel 57, 2° B.W. inzake burgerlijke stand, waaruit blijkt dat elke geboorteakte verplicht de naam moet vermelden van de vrouw die van het kind bevallen is. Uit de combinatie van beide regels vloeit voort dat de afstamming langs moederszijde automatisch wordt gevestigd t.a.v. de vrouw die het kind heeft gebaard, o.g.v. de vermelding van haar naam in de geboorteakte (Mater semper certa est). Aldus is de Belgische draagmoeder die D. ter wereld heeft gebracht – en wiens naam in de geboorteakte is vermeld16 – de juridische moeder van het kind. Het draagmoederschap – ongeacht of D. voor haar geboorte aan de Belgische dan wel aan de Nederlandse wensmoeder beloofd was – kan op generlei wijze afbreuk doen aan de vaststaande afstamming langs moederszijde. Aangezien de afstamming deel uitmaakt van de staat van de persoon, raakt de wetgeving betreffende de afstamming de openbare orde17. Van de regel dat de bevalling de grondslag is voor de vestiging van de moederlijke afstamming kan dus niet rechtsgeldig worden afgeweken d.m.v. een preconceptieve of prenatale overeenkomst18. 11. Bovendien dient opgemerkt dat, nu zij als moeder in de geboorteakte werd vermeld, het moederschap van de draagmoeder onbetwistbaar is geworden. Niettegenstaande Baby D. geen bezit van staat heeft t.a.v. de draagmoeder en de moederlijke afstamming dus theoretisch zou kunnen worden betwist19, heeft dergelijke betwistingsvordering geen enkele kans op slagen. Voor een succesvolle betwisting van het moederschap blijkend uit de geboorteakte moet immers concreet worden bewezen dat de vrouw wiens naam in de geboorteakte vermeld staat, niet bevallen is van het kind20. Dat bewijs zal in casu nooit kunnen worden geleverd, aangezien de draagmoeder D. effectief heeft gebaard. Bijgevolg is en blijft de draagmoeder de juridische moeder van Baby D., tenzij het kind later nog ten volle zou worden geadopteerd21.

I.t.t. een draagmoeder sensu stricto (“mère porteuse”) die een embryo krijgt ingeplant dat is samengesteld uit een eicel van de wensmoeder die bevrucht is door een zaadcel van de wensvader, zie: A. DE WOLF, “Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van zaken”, l.c., 92-93; N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, l.c., 219-220; G.VERSCHELDEN, Afstamming, p. 698, nr. 1269. Voor een overzicht van de diverse begrippen die in de rechtsleer worden gehanteerd om een draagmoeder aan te duiden, zie S. DE MEUTER, “Het kind en zijn moeder(s). Het moederschap na medisch begeleide voortplanting inzonderheid draagmoederschap”, T.P.R. 1990, nr. 11, p. 651. Indien zij anoniem was bevallen in het buitenland, bv. in Frankrijk of Luxemburg, zou de naam van de draagmoeder niet in de geboorteakte vermeld geweest zijn, met als gevolg dat zij geen afstammingsband met het kind zou hebben gehad. Precies de in Frankrijk bestaande mogelijkheid om anoniem te bevallen zou tussen de draagmoeder en de Belgische wensouders een belangrijk twistpunt geweest zijn, waardoor het vertrouwen tussen beide partijen uiteindelijk zoek is geraakt. De Belgische wensouders zouden dit alternatief voorgestaan hebben, doch de draagmoeder zou dit pertinent geweigerd hebben omdat zij meende dat dit onwettelijk was. Er dient evenwel benadrukt dat deze techniek volkomen wettelijk is: de wetgever heeft het bestaan van geboorteakten zonder vermelding van de naam van de moeder niet uitgesloten, nu in subsidiaire mogelijkheden tot vaststelling van de afstamming langs moederszijde (nl. de erkenning door een vrouw en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap) is voorzien. Aldus moet worden aangenomen dat een anonieme bevalling van een Belgische vrouw in Frankrijk rechtsgevolgen heeft in België (Cass. 29 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 129 en Pas. 1993, I, 121). Nadat de draagmoeder anoniem is bevallen, belet niets dat de wensmoeder het draagkind erkent, doch deze erkenning kan evenwel door iedere belanghebbende worden betwist zolang het draagkind geen bezit van staat heeft t.a.v. de erkennende vrouw (art. 330 § 2 tweede lid B.W.). A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, l.c., p. 233, nr. 15. J. GERLO, Handboek voor familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2003, p. 14, nr. 24; A. HEYVAERT, “De nieuwe procreatietechnieken en de Afstammingswet van 31 maart 1987”, l.c., p. 233, nr. 17. Art. 312 § 3 B.W. Zie art. 312 § 2 B.W. Zie uitgebreid infra, nrs. 18-42.

8 – TJK 2006/1


LARCIER


A.2. LANGS VADERSZIJDE 12. De afstamming langs vaderszijde van Baby D. staat vast door het wettelijk vermoeden van vaderschap: de echtgenoot van de draagmoeder is automatisch de juridische vader van het kind, aangezien het kind werd geboren binnen zijn huwelijk met de moeder (art. 315 B.W.; Pater is est quem nuptiae demonstrant). 13. Vanuit het oogpunt van de Limburgse wensvader die beweert de biologische vader te zijn van D., is deze automatische vaderschapsvaststelling bijzonder problematisch, aangezien de rechtstreekse betwisting van het vaderschap van de echtgenoot22 om twee redenen ontoelaatbaar is. Vooreerst is de Limburgse wensvader als beweerde biologische vader van het kind niet gerechtigd het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder te betwisten, aangezien de betwistingsvordering is voorbehouden aan de echtgenoot van de draagmoeder, aan de draagmoeder zelf, en aan het kind D.23 Daarnaast is, in de hypothese dat de draagmoeder zich, met toestemming van haar echtgenoot, effectief heeft geïnsemineerd met semen van de Limburgse wensvader, het vermoeden van het vaderschap van haar echtgenoot onomkeerbaar geworden ingevolge artikel 318 § 4 B.W. Deze bepaling stelt immers dat de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot niet ontvankelijk is wanneer de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, tenzij de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van die handeling. De bewoordingen van artikel 318 § 4 B.W. zijn algemeen, zodat de onontvankelijkheidsgrond ook speelt binnen de context van draagmoederschap24; zo ook in casu, en dit ongeacht of D. werd verwekt met sperma van de Limburgse wensvader dan wel met dat van de echtgenoot van de draagmoeder25. De toepasselijkheid van artikel 318 § 4 B.W. impliceert dat de rechtstreekse betwisting van het vaderschap van de echtgenoot o.g.v. artikel 318 B.W. voor alle in artikel 332 eerste lid B.W. vermelde titularissen van het betwistingsrecht is uitgesloten, dus niet alleen voor de echtgenoot, maar ook voor de draagmoeder en D.26 22. 23.

24. 25. 26.

27. 28. 29. 30.

14. Volledigheidshalve dient opgemerkt dat het vaderschap dat vaststaat o.g.v. artikel 315 B.W. theoretisch ook nog onrechtstreeks zou kunnen worden betwist, nl. door een vaderlijke erkenning mits voorafgaande machtiging van de rechtbank o.g.v. artikel 320 B.W., en dit onafhankelijk van het feit of de echtgenoot van de draagmoeder al dan niet tot de kunstmatige inseminatie heeft toegestemd. Na een dergelijke erkenning mits toestemming van de (draag)moeder27 vervalt het vaderschap van de echtgenoot van de moeder, en wordt het vervangen door een afstammingsband met de erkenner. Voor een succesvolle erkenning o.g.v. artikel 320 B.W. is evenwel vereist dat primo het draagkind geen bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot, en secundo één van de vier erin opgesomde hypotheses van toepassing is. Dit laatste is hier evenwel niet het geval – er is immers geen sprake van echtelijke moeilijkheden tussen de draagmoeder en haar echtgenoot – zodat ook de piste van de onrechtstreekse betwisting van het vaderschap van de echtgenoot via een erkenning door de Limburgse wensvader geen uitweg biedt. 15. Uit het voorgaande vloeit voort dat de Limburgse wensvader op geen enkele wijze een juridische afstammingsband t.a.v. het draagkind D. waarvan hij – naar eigen zeggen – de biologische vader is, kan laten vaststellen. Voor alle duidelijkheid dient ook benadrukt dat, indien een DNA-onderzoek bevolen in het raam van de strafprocedure zou aantonen dat hij wel degelijk de biologische vader is van het kind, dit genetische vaderschap geenszins in juridische afstamming vertaald kan worden.

B. GEVOLGEN VAN DE AFSTAMMING 16. Nu de afstamming van de draagmoeder en haar echtgenoot t.o.v. D. juridisch vaststaat, zijn beiden – als juridische ouders – titularis van het ouderlijk gezag over dit draagkind28. In de regel oefenen de draagmoeder en haar echtgenoot gezamenlijk het ouderlijk gezag uit29, maar aan dit regime van gezamenlijke gezagsuitoefening is inmiddels een einde gesteld30.

O.g.v. art. 318 B.W. Art. 332 eerste lid B.W. Zowel de rechtsvordering van de draagmoeder als deze van haar echtgenoot moeten worden ingesteld binnen een jaar na de geboorte (art. 332 vierde lid B.W.), hetgeen concreet betekent dat beide betwistingsvorderingen nog tot 26 februari 2006 zouden kunnen worden ingeleid. Uit de feiten blijkt dat de draagmoeder noch haar echtgenoot daartoe bereid zijn. Omwille van de principiële procesonbekwaamheid van de minderjarige, kan D. haar vaderlijke afstamming pas betwisten vanaf haar 18de verjaardag, en dit uiterlijk tot op de dag van haar 22ste verjaardag (art. 332 vijfde lid B.W.). P. SENAEVE, “Juridische aspecten van het draagmoederschap”, l.c., p. 253, nr. 17; G. VERSCHELDEN, “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie”, (noot onder Rb. Gent 31 mei 2001), T.B.B.R. 2002, p. 35, nr. 26; G. VERSCHELDEN, Afstamming, p. 727, nr. 1323. N. MASSAGER, “L’influence des techniques de procréation médicalement assistée sur la filiation de l’enfant à naître”, l.c., p. 232, nr. 89. Memorie van toelichting bij wetsontwerp-Van Elslande tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming en de adoptie, Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 305/1, 12; P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1987, p. 84, nr. 81 en X. DIJON, “La filiation paternelle de l’enfant né par insémination artificielle avec donneur”, T.B.B.R. 1990, p. 95, nr. 4 en nr. 9, p. 99-100, met kritiek op de uitsluiting van het kind van het betwistingsrecht binnen de context van art. 318 § 4 B.W. Art. 319 § 3 B.W. Zie de art. 372 tot 387bis B.W. Ongeacht of zij al dan niet samenleven, zie resp. art. 373 eerste lid en art. 374 eerste lid B.W. Zie supra, nr. 4.

LARCIER


TJK 2006/1 – 9

9


10

Een draagmoederschapscontract kan aan het ouderlijk gezag in hoofde van de draagmoeder en haar echtgenoot geen afbreuk doen; het gegeven dat D. sinds haar geboorte door de Nederlandse wensouders wordt opgevoed is hier niet relevant. Aangezien de regels inzake ouderlijk gezag – net als deze inzake afstamming – de openbare orde raken31, kan bij overeenkomst niet worden afgeweken van het beginsel dat het ouderlijk gezag enkel toekomt aan personen die een juridisch vastgestelde afstammingsband met het kind hebben32. De Nederlandse wensouders kunnen – naar Nederlands recht – het gezag over D. op geen enkele andere manier verkrijgen dan na een benoeming tot voogd of na adoptie van het kind33, maar daartoe dienen de draagouders eerst uit hun ouderlijk gezag te worden ontheven34. 17. Tot slot kan nog worden aangestipt dat Baby D. de familienaam van de echtgenoot van de draagmoeder draagt, nu de afstamming van vaderszijde en deze van moederszijde tegelijk zijn komen vast te staan35.

§ 2. ADOPTIEVE AFSTAMMING 18. Een kind kan op hetzelfde ogenblik slechts één vader en één moeder hebben. Dat Baby D. met de draagouders reeds een juridische vader en moeder heeft o.g.v. oorspronkelijke afstamming, impliceert dus dat noch de Nederlandse, noch de Belgische wensouders met het kind een oorspronkelijke afstammingsband kunnen creëren, doch dit belet niet dat tussen één van beide wenskoppels en D. een adoptieve afstammingsband tot stand kan worden gebracht. D.m.v. een adoptie kan de (onbeschikbare) staat van de persoon (het draagkind D.) op rechtsgeldige wijze in overeenstemming worden gebracht met de inhoud van de ongeldige draagmoederschapsovereenkomst. De draagmoeder en haar echtgenoot hadden van meet af aan effectief de bedoeling om D. met het oog op adoptie af te staan; uiteindelijk werd het draagkind ook met dat doel in het gezin van de Nederlandse wensouders opgenomen.

31. 32. 33. 34. 35. 36.

19. Hierna wordt het vraagstuk m.b.t. de regularisatie van het statuut van het draagkind D. in kaart gebracht. Nu in de huidige stand van zaken het toekomstige lot van D. moeilijk kan worden voorspeld, lijkt het gepast de adoptieproblematiek vanuit een dubbele invalshoek te benaderen; aldus wordt de vraag naar de adoptieve afstamming zowel t.a.v. de Nederlandse wensouders (A) als t.a.v. de Belgische wensouders (B) besproken.

A. ADOPTIE DOOR DE NEDERLANDSE WENSOUDERS 20. Hierboven werd reeds aangegeven dat het Nederlandse echtpaar D. vlak na haar geboorte meenam naar Nederland, met de bedoeling het kind te adopteren. Problematisch is nu dat de overbrenging van dit kind naar hun woonplaats in het Nederlandse Leusden als onwettig moet worden beschouwd. Hieronder wordt vooreerst het onwettig karakter van deze handelwijze geïllustreerd aan de hand van de toepasselijke regelgeving (1); vervolgens wordt het vonnis van de rechtbank van Utrecht d.d. 26 oktober 2005 geanalyseerd en kritisch geëvalueerd (2); ten slotte wordt, na aanduiding van de bevoegde rechter en het toepasselijk recht vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt, nagegaan of een adoptie-uitspraak, als ultieme fase in een totaalproces om de wensouders toe te laten om dit draagkind in hun gezin op te voeden, nog toelaatbaar kan worden geacht (3).

A.1. DE ILLEGALE OVERBRENGING VAN HET DRAAGKIND D. NAAR NEDERLAND… 21. Preliminair moet worden vastgesteld dat D. – in het kader van haar opneming in het Nederlandse gezin – als een pleegkind moet worden beschouwd36, waardoor de Nederlandse wensouders logischerwijze de terzake geldende voorschriften dienden na te leven. Zo leert artikel 241 derde lid van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna afgekort: N.B.W.) dat, indien de pleegouders het pleegkind binnen zes maanden na de geboorte willen opnemen, daartoe een voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad voor de Kinder-

Cass. 22 maart 1923, Pas. 1923, I, 243. Zie Jeugdrb. Antwerpen 3 oktober 2002, R.W. 2002-03, 1188, noot T. ROBERT; Arbitragehof 8 oktober 2003, nr. 134/2003, B.S. 19 januari 2004, 2605 en E.J. 2003, 134, noot P. SENAEVE. Art. 245 tweede lid N.B.W. leert immers dat er twee vormen van gezag bestaan: het ouderlijk gezag en de voogdij. Zie uitgebreid infra, nrs. 20-33. Art. 335 § 1 B.W. Krachtens art. 1 eerste lid van de wet van 21 december 1951 houdende voorzieningen betreffende het toezicht op de verzorging en opvoeding van pleegkinderen (hierna genoemd: Pleegkinderenwet) moet als pleegkind worden beschouwd: een door aspirant-adoptiefouders opgenomen buitenlands kind als bedoeld in art. 1 van de wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie, dan wel een minderjarige die behoudens anderen dan zijn ouders, voogd of bloeden aanverwanten tot en met de derde graad wordt verzorgd en opgevoed (met dien verstande dat een aantal in dit artikel sub a, b en c bepaalde uitzonderingen daarin niet begrepen zijn, doch deze zijn in casu niet relevant). In art. 1 van de wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie wordt een buitenlands kind omschreven als een buiten Nederland geboren, de Nederlandse nationaliteit niet bezittende minderjarige in de zin van de Nederlandse wet, die in Nederland met het oog op adoptie in een ander gezin dan het ouderlijke wordt of zal worden verzorgd en opgevoed in zodanige omstandigheden dat de verzorgers in feite de plaats van de ouders innemen. Het mag duidelijk zijn dat Baby D. als “een buitenlands kind” in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd, en bijgevolg ook als pleegkind.

10 – TJK 2006/1


LARCIER

FAMILIERECHTELIJKE ASPECTEN VAN DRAAGMOEDERSCHAP IN BELGIË EN NEDERLAND bescherming is vereist37. Bovendien zijn de pleegouders verplicht binnen een week nadat zij de verzorging en opvoeding van het pleegkind op zich hebben genomen, de burgemeester en de wethouders van de gemeente waar het pleegkind verblijft daarvan schriftelijk kennis te geven, ook indien dit kind ouder is dan zes maanden38. Analyse van het feitenrelaas toont aan dat op dit vlak geen problemen rijzen. Een drietal weken voor de geboorte brachten de Nederlandse wensouders zowel de Raad voor de Kinderbescherming als de burgemeester van de gemeente Leusden bij brief op de hoogte van het feit dat zij een minderjarig kind na de geboorte in hun gezin zouden opnemen, met het oogmerk het kind nadien te adopteren. De Raad repliceerde bij brief d.d. 18 februari 2005, met een verzoek aan het koppel terug contact te willen opnemen van zodra de baby in het gezin zou opgenomen zijn, en gaf zodoende – minstens impliciet – haar toestemming tot de opneming van D. als pleegkind. Vanuit dit perspectief moet de handelwijze van de Nederlandse wensouders als volkomen rechtsgeldig worden beschouwd. 22. Het is evenwel fundamenteel erop te wijzen dat de opneming van D. in het Nederlandse gezin niet enkel als een pleeggezinsituatie moet worden beschouwd, maar tevens als een geval van interlandelijke adoptie zoals bedoeld in het Verdrag van Den Haag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie (hierna genoemd: Haags Adoptieverdrag)39: D. had immers op het ogenblik van haar overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats in België40; bijgevolg dienden dus ook de in het Haags Adoptieverdrag vervatte voorschriften in acht te worden genomen.

37. 38. 39.

40.

41. 42.

43.

44.

Het Haags Adoptieverdrag beoogt onder meer te waarborgen dat bij een interlandelijke adoptie het hoger belang van het kind wordt gediend en dat de fundamentele rechten die hem volgens het internationale recht toekomen, worden geëerbiedigd, alsook een samenwerkingsverband tussen de verdragsluitende staten in het leven te roepen opdat de in het verdrag gestelde waarborgen in acht worden genomen en ontvoering, verkoop van of handel in kinderen aldus wordt voorkomen41. Daartoe introduceert het verdrag een uniek “horizontaal” toetsingssysteem, in die zin dat interlandelijke adopties moeten verlopen via internationale administratieve samenwerking – via een stelsel van Centrale Autoriteiten – tussen de landen van herkomst en de landen van opvang van adoptiefkinderen. Daarnaast stelt het verdrag de minimumvereisten vast die in acht moeten worden genomen alvorens een interlandelijke adoptie kan plaatsvinden. 23. Voor Nederland werden de basisnormen, vastgelegd in het Haags Adoptieverdrag, nader uitgewerkt in de wet van 14 mei 1998 houdende de bepalingen tot uitvoering van het Haags Adoptieverdrag (hierna genoemd: Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag)42. Deze regelgeving dient te worden gelezen in samenhang met de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna genoemd: Wobka)43, die een aantal voorwaarden stelt voor de opneming met het oog op adoptie van een buitenlands kind44 door in Nederland wonende adoptiefouders. Deze wet behelst zowel kinderbeschermings- als vreemdelingenrechtelijke aspecten: enerzijds wordt in een regeling voorzien voor de verlening door de minister van Justitie van een toestemming voor de opneming van een buitenlands kind, de zgn. beginseltoestemming; anderzijds worden een aantal

Art. 241 derde lid N.B.W. dient te worden samengelezen met het tweede lid van deze bepaling en met art. 1 eerste lid van de Pleegkinderenwet. Art. 5 eerste lid j° art. 3 Pleegkinderenwet. Het Haags Adoptieverdrag werd gesloten in de schoot van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht op 29 mei 1993 en trad in werking op 1 mei 1995 (zie Tractatenblad Nederland 1993, 197). Voor Nederland is het verdrag in werking getreden op 1 oktober 1998; voor België op 1 september 2005. De volledige tekst van het Haags Adoptieverdrag met de gebonden landen is te raadplegen op o.m. de website van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht (www.hcch.net) en in het B.S. van 6 juni 2005, 26063. Voor een grondige bespreking van het verdrag, zie: D. VAN ITERSON, “Het Haags Adoptieverdrag van 1993”, Ars Aequi 1999, 108-115 en J. VAN LOON, “Het Haagse Verdrag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie: achtergronden en krachtlijnen”, in P. SENAEVE (ed.), Actuele vraagstukken van interlandelijke en inlandse adoptie en van verlatenverklaring, Leuven, Acco, 1995, 73-92. Luidens art. 2 eerste lid Haags Adoptieverdrag is het verdrag van toepassing wanneer een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsluitende staat (i.e. de staat van herkomst, i.c. België) naar een andere verdragsluitende staat (i.e. de staat van opvang, i.c. Nederland) wordt overgebracht met het oog op zijn adoptie in de staat van opvang. Art. 1 Haags Adoptieverdrag. Wet van 14 mei 1998 tot uitvoering van het op 29 mei 1993 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie en, in verband daarmee, wijziging van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen en enige andere wetten (Stb. 1998, 302). Voorheen was dit de wet opneming buitenlandse pleegkinderen van 8 december 1988 (Stb. 1988, 566), in werking getreden op 15 juli 1989. Door de Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag werden een aantal bepalingen van deze wet gewijzigd, onder meer ook de benaming ervan, waardoor deze vanaf 1 oktober 1998 – datum van de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag – moet worden aangehaald als “wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie”. Art. 1 Wobka, zie supra voetnoot 36. Merk op dat het toepassingsgebied van de Wobka in zekere zin ruimer is dan dat van het Haags Adoptieverdrag: waar het toepassingsgebied van het verdrag is afgestemd op de gewone verblijfplaats, zowel wat betreft het kind als wat betreft de toekomstige adoptiefouders – en nationaliteit derhalve geen enkele rol speelt – is dat van de Wobka vastgeknoopt aan de (niet-Nederlandse) nationaliteit van het kind en de gewone verblijfplaats van de toekomstige adoptiefouders in Nederland. Bijgevolg is de Wobka ook toepasselijk ingeval in Nederland wonende adoptiefouders een kind uit een niet-verdragsstaat willen adopteren.

LARCIER


TJK 2006/1 – 11

11


12

vereisten genoemd waaraan op het tijdstip van de binnenkomst van het buitenlandse kind moet zijn voldaan. Globaal kunnen de voorwaarden die ingevolge de Nederlandse regelgeving inzake interlandelijke adoptie moeten vervuld zijn alvorens een adoptiefkind naar Nederland kan worden overgebracht, als volgt worden samengevat45: – personen met gewone verblijfplaats in Nederland die een kind wensen te adopteren dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsluitende staat, moeten zich richten tot de minister van Justitie46 teneinde een voorafgaande beginseltoestemming te verkrijgen voor de opneming van dit kind47. Deze beginseltoestemming wordt verleend na toetsing van een aantal criteria die voornamelijk verband houden met de geschiktheid van de kandidaatadoptanten tot adoptie48. Indien één van de aspirant-adoptiefouders op het tijdstip van de indiening van het verzoek de leeftijd van tweeënveertig jaar heeft bereikt, kan geen beginseltoestemming worden verleend, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden; hetzelfde geldt indien het leeftijdsverschil tussen één van de kandidaat-adoptanten en het kind meer dan veertig jaar bedraagt49; – over de kandidaat-adoptanten dient door de vergunninghoudende instelling – wier bemiddeling door de aspirant-adoptiefouders is ingeroepen – een gedetailleerd rapport te worden opgemaakt, dat wordt toegezonden aan de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst om te worden gebruikt bij de matching, i.e. de plaatsing van het kind in het meest geschikte gezin50; – de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst moet de adopteerbaarheid van het kind hebben ge-

45. 46.

47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59.

screend51, alsook hebben vastgesteld dat de interlandelijke adoptie het hoogste belang van het kind dient; uitgangspunt is hier het zgn. subsidiariteitsbeginsel52: een interlandelijke adoptie kan maar plaatsvinden indien vaststaat dat er geen afdoende mogelijkheden tot plaatsing van het kind in zijn staat van herkomst bestaan; derhalve wordt bij voorkeur een oplossing gevonden in de staat van herkomst alvorens de interlandelijke adoptie als alternatief wordt overwogen53. Over het kind en zijn oorspronkelijke familie dient door de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst een gedetailleerd rapport te worden opgemaakt, dat tevens zal dienen als basis voor de uitvoering van de matching54; – dit rapport wordt door de vergunninghoudende instelling in ontvangst genomen, waarna deze schriftelijk advies uitbrengt aan de minister van Justitie over de vraag of tegen de toewijzing van het kind aan de aspirant-adoptiefouders bedenkingen bestaan en of de adoptie voortgang mag vinden55. Na ontvangst van het advies moet de minister van Justitie hierover uitspraak doen56. De uitdrukkelijke akkoordverklaring van de minister van Justitie moet, vergezeld van zijn verklaring inzake het verblijfsrecht van het kind57 en de verklaring van de aspirant-adoptiefouders dat zij zelf met het voorstel instemmen, door de vergunninghoudende instelling ter kennis worden gebracht aan de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst, met het oog op de in die staat te nemen beslissing om het kind aan de zorg van de aspirantadoptiefouders toe te vertrouwen58. Deze beslissing kan slechts worden genomen indien ook de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst ermee instemt dat de adoptie voortgang vindt59.

Voor een uitgebreide bespreking van de Nederlandse regelgeving inzake interlandelijke adoptie, zie: L.-P. HERTSIG, “Adoptie van buitenlandse kinderen door Nederlandse adoptiefouders”, FJR 2005, 27-31; A.P.M.J. VONKEN, “Legislatieve ontwikkelingen rond interlandelijke adopties”, NIPR 2004, 133-147. Aangewezen als Centrale Autoriteit bij art. 2 Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. In Nederland is gebruik gemaakt van de door art. 22 eerste lid Haags Adoptieverdrag geboden mogelijkheid om bepaalde taken van de Centrale Autoriteit op te dragen aan vergunninghoudende instellingen, zie art. 4 Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. Art. 5 Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag j° art. 2 Wobka. Zie ook art. 14 Haags Adoptieverdrag. Zie art. 4-5 Wobka en art. 5, a en b Haags Adoptieverdrag. Art. 5 vijfde lid, b Wobka. Art. 15 Haags Adoptieverdrag j° art. 6 eerste lid Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. Dit rapport wordt toegezonden onder de mededeling dat het kind bij de binnenkomst in Nederland de leeftijd van zes jaar niet mag hebben bereikt (art. 6 eerste lid Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag j° art. 8, a Wobka). Art. 4, a Haags Adoptieverdrag. Art. 4, b Haags Adoptieverdrag betekent een belangrijke versterking van het subsidiariteitsbeginsel neergelegd in art. 21, b van het VN-Verdrag over de Rechten van het Kind. J. VAN LOON, “Het Haagse Verdrag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie: achtergronden en krachtlijnen”, l.c., 90. Art. 16 Haags Adoptieverdrag. Art. 7 eerste en tweede lid Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. Art. 7 derde lid Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. Zie art. 5, c Haags Adoptieverdrag, dat bepaalt dat de Centrale Autoriteit van de staat van opvang moet hebben vastgesteld dat het kind die staat mag binnenkomen en er permanent zal mogen verblijven. Art. 8 Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag. Zie art. 17 Haags Adoptieverdrag, in zekere zin de sleutelbepaling van het verdrag: De twee betrokken staten moeten afzonderlijk en gezamenlijk het groene licht voor de adoptie geven; aldus is iedere interlandelijke adoptie de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de Centrale Autoriteiten van de staat van herkomst en de staat van opvang, zie: J. VAN LOON, “Het Haagse Verdrag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie: achtergronden en krachtlijnen”, l.c., 91. Zie in deze context ook art. 8, d en e Wobka: bij de binnenkomst in Nederland van het buitenlandse kind met het oog op adoptie, dienen de aspirant-adoptiefouders op bevredigende wijze door middel van bescheiden aan te tonen dat de afstand door de biologische ouder(s) naar behoren is geregeld, en dat de autoriteiten in het land van herkomst instemmen met de opneming door hen van dit kind.

12 – TJK 2006/1


LARCIER


24. Het mag duidelijk zijn dat bij de opneming van het draagkind D. in het Nederlandse gezin de hierboven uiteengezette voorschriften flagrant met de voeten werden getreden: D. werd door de wensouders naar Nederland gehaald zonder dat daartoe een beginseltoestemming en een uitdrukkelijke akkoordverklaring van de minister van Justitie was verkregen; in België was er evenmin sprake van een voorafgaande screening van de adopteerbaarheid van het kind, laat staan van een uitdrukkelijke toestemming tot de overbrenging van D. naar Nederland. Bijzonder opmerkelijk is dat, indien door de Nederlandse wensouders een beginseltoestemming was aangevraagd, deze aanvraag waarschijnlijk zou zijn afgewezen, vermits de wensvader reeds de leeftijdsgrens van tweeënveertig jaar had overschreden op het ogenblik dat om een beginseltoestemming moest worden verzocht60. Het feit dat wellicht geen beginseltoestemming voor de opneming van D. zou worden verleend, verklaart mogelijks waarom de Nederlandse wensouders het recht in eigen handen hebben genomen. Wat er ook van zij, de conclusie moet luiden dat het verblijf van D. bij hen in strijd is met de regels die het Haags Adoptieverdrag (en mede de Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag) respectievelijk de Wobka stellen aan een interlandelijke adoptie en aan de opneming van buitenlandse kinderen ter adoptie61.

A.2. … GERECHTVAARDIGD DOOR FAMILY LIFE IN DE ZIN VAN ARTIKEL 8 EVRM 25. Hierboven werd reeds vermeld dat Baby D. met ingang van 25 mei 2005 onder voorlopige voogdij is geplaatst van de Stichting Bureau Jeugdzorg te Utrecht, afdeling Jeugdbescherming. Teneinde ondanks hun illegale handelwijze toch nog het gezag te verkrijgen over D., dienden de Nederlandse wensouders op 1 juli 2005 ter griffie van de rechtbank van Utrecht een verzoekschrift in dat ertoe strekte de draagouders te ontzetten62 van het ouderlijk gezag over D. en de wensmoeder te benoemen tot voogd, om vervolgens beiden met de gezamenlijke voogdij over D. te worden belast, zodat de voorlopige voogdij van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht zou komen te vervallen. Op 12 september 60. 61.

62.

63. 64.

2005 dienden zij een aanvullend verzoekschrift in, waarin zij de rechtbank onder meer verzochten voor recht te verklaren dat er family life bestaat tussen D. en haar pleegouders. In haar vonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank over deze verzoeken uitspraak gedaan. Het verzoek van de pleegouders om de draagmoeder en haar echtgenoot uit het ouderlijk gezag te ontzetten wordt afgewezen. De rechtbank stelt dat er in casu geen sprake is van een gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind, doordat de ouders het kind terugeisen of terugnemen van de wensouders63, nu nergens uit blijkt dat de ouders het voornemen hebben om D. bij de pleegouders weg te halen. Integendeel, bij faxbericht d.d. 20 september 2005 hebben de ouders bij monde van hun advocaat de rechtbank laten weten dat het hun wens is dat D. bij de pleegouders blijft en dat zij zelfs bereid zijn afstand te doen van het gezag, alleen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat D. bij de pleegouders blijft. Evenmin wordt ingegaan op het verzoek om de pleegmoeder als voogd over D. te benoemen. De (kanton)rechter kan immers alleen een voogd benoemen over minderjarigen die niet onder ouderlijk gezag staan en in wier voogdij niet op wettige wijze is voorzien64; aangezien D. onder voorlopige voogdij is geplaatst van het Bureau Jeugdzorg te Utrecht en het verzoek van de pleegouders om de draagmoeder en haar echtgenoot uit het ouderlijk gezag te ontzetten wordt afgewezen, blijft de huidige gezagsvoorziening in stand zodat er geen grond bestaat tot benoeming van een voogd. Wat betreft de vraag naar het al dan niet bestaan van family life, had de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting duidelijk vooropgesteld dat, aangezien niet was voldaan aan de wettelijke regelingen inzake interlandelijke adoptie en de opneming van buitenlandse kinderen, het kind niet bij de pleegouders kon blijven, en dat het op zeer korte termijn terug naar België moest worden overgebracht. Voorts was de Raad van oordeel dat het feit dat de toepasselijke regelgeving niet in acht was genomen, als consequentie diende te hebben dat tussen D. en haar pleegouders ook geen family life in de zin van artikel 8 EVRM was ontstaan. Het (negatieve) advies van de officier van Justitie luidde in dezelfde zin.

Zie art. 5 vijfde lid, b Wobka. Zie eveneens de antwoorden van de Nederlandse minister van Justitie op de Kamervragen die over deze kwestie werden gesteld, waarbij hij uitdrukkelijk poneerde dat er van een rechtsgeldige adoptie geen sprake kan zijn, nu de daartoe geëigende procedures niet werden gevolgd, en dat het verblijf van het kind bij het Nederlandse echtpaar niet conform de internationale verdragen is (Antwoorden van de minister van Justitie (aangeboden 10 augustus 2005) op vragen van het Kamerlid De Pater-van der Meer (CDA) over het tegen betaling adopteren van een kind van een Belgische draagmoeder (ingezonden 25 mei 2005), te raadplegen via http://www.justitie.nl). O.g.v. art. 270 tweede lid j° art. 269 eerste lid, e N.B.W. Naar Nederlands recht wordt een onderscheid gemaakt tussen ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag. De ontheffing berust op ongeschiktheid of onmacht van de ouder(s); de ontzetting op moedwillig plichtsverzuim of op onwaardigheid van de ouder(s) de taak als opvoeder en verzorger te vervullen. Gelet op hun feitelijke situatie dienden de Nederlandse wensouders noodzakelijkerwijze de ontzetting van het ouderlijk gezag te vorderen op die rechtsgrond. Immers, alleen de Raad voor de Kinderbescherming en het Openbaar Ministerie kunnen de ontheffing verzoeken (art. 267 eerste lid N.B.W.); de pleegouders zelf hebben die bevoegdheid enkel indien zij met succes het blokkaderecht hebben uitgeoefend (de kinderrechter heeft dan met toepassing van art. 253s tweede lid N.B.W. een verzoek van de ouders tot wijziging van het verblijf van het kind afgewezen), en zij op het tijdstip van het verzoek het kind tenminste een jaar hebben verzorgd en opgevoed (art. 267 tweede lid N.B.W.), hetgeen i.c. niet het geval was. De ontzetting kan door de pleegouders enkel gevorderd worden o.g.v. art. 269 eerste lid, e N.B.W. (art. 270 tweede lid N.B.W.). Zie art. 270 tweede lid j° art. 269 eerste lid, e N.B.W. Art. 295 N.B.W.

LARCIER


TJK 2006/1 – 13

13


14

De rechtbank heeft deze stelling geheel terzijde geschoven o.g.v. de overweging dat voor het al dan niet bestaan van family life in de zin van artikel 8 EVRM niet de juridische, maar wel de feitelijke situatie determinerend is. In het licht van de vaststaande feiten komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestaan van family life moet worden aangenomen, ook al staat vast dat het verblijf van D. bij de pleegouders in strijd is met de regels die het IVRK, het Haags Adoptieverdrag en de Wobka stellen aan een interlandelijke adoptie en aan het opnemen van buitenlandse kinderen. Immers, D. is vanaf drie dagen na haar geboorte tot op de datum van de uitspraak onafgebroken in het gezin van de pleegouders opgenomen geweest en al die tijd door hen verzorgd, zodat het kind nimmer andere verzorgers dan de pleegouders heeft gekend. Dat er in casu geen sprake kan zijn van family life omdat de pleegouders de autoriteiten voor een fait accompli hebben gesteld en vervolgens tijd hebben gerekt, wordt door de rechtbank verworpen op grond van het feit dat de pleegouders vanaf het begin open zijn geweest over hun bedoelingen, dat zij getracht hebben met behulp van hun toenmalige Belgische advocaat al voor de geboorte van D. duidelijkheid te krijgen over hun juridische positie, en dat het verblijf van het kind steeds met instemming is geweest van diegenen die het gezag over D. uitoefen(d)en: eerst de ouders – toen het verblijf aanving – en thans – sedert 25 mei 2005 – het Bureau Jeugdzorg Utrecht. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de Raad voor de Kinderbescherming een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt bij de pleegouders dat zij bij de opneming van D. in hun gezin de juiste procedure volgden: deze mochten in elk geval tot 25 mei 2005 erop vertrouwen dat zij op de juiste wijze handelden, daar van de zijde van de Raad voor de Kinderbescherming tot dat moment nooit aan de pleegouders is meegedeeld dat zij niet de goede weg bewandelden65. 26. Het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse wensouders te goeder trouw waren bij de overtreding van de regelgeving inzake interlandelijke adoptie is m.i. bekritiseerbaar. Dat de pleegouders inspanningen hebben gedaan om de opneming van D. ter kennis te brengen van de bevoegde instanties lijdt geen twijfel, doch de rechtbank gaat geheel voorbij aan het gegeven dat in de brieven aan de Raad voor de Kinderbescherming en de gemeente Leusden nergens werd vermeld dat het om een Belgisch kind ging, terwijl, indien dit wel gebeurd was, de Raad de weg van de interlandelijke adoptie had kunnen wijzen. Aldus was de informatie die door de Raad aan de pleegouders werd gegeven ge-

65. 66.

baseerd op de onjuiste informatie die door de pleegouders aan de Raad was verstrekt, en mochten de pleegouders, nu het om een Belgische baby ging, niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben dat zij de juiste weg hadden gevolgd. Bovendien is door de rechtbank geen enkele aandacht besteed aan het feit dat de pleegouders via hun Belgische advocaat bij brief d.d. 28 februari 2005 aan het Ministerie van Justitie alsnog om een beginseltoestemming hebben verzocht. Impliceert het feit dat – weliswaar laattijdig – een beginseltoestemming werd aangevraagd dan niet dat de Nederlandse wensouders geenszins onwetend waren omtrent het feit dat voor de opneming van D. een aantal vereisten moesten worden vervuld? Voeg daar nog eens bij dat zij, nu zij van juridische bijstand waren voorzien, mogelijks op de hoogte waren van het feit dat hun aanvraag wellicht zou worden afgewezen omwille van de leeftijd van de wensvader, en men kan zich niet van de indruk ontdoen dat de Nederlandse wensouders de regels inzake interlandelijke adoptie bewust hebben geschonden. 27. Over deze uitspraak zijn aan de minister van Justitie Kamervragen gesteld. De minister benadrukte dat in een dergelijke situatie het kind in de regel zo snel mogelijk in een neutraal pleeggezin moet worden geplaatst, teneinde te verhinderen dat door tijdsverloop tussen het kind en de pleegouders een band ontstaat die als family life moet worden gekwalificeerd; de zaak Baby D. moet dus als een uniek geval worden beschouwd. Voorts werd aangekondigd dat in overleg met de betrokken instanties een protocol zal worden opgesteld opdat vergelijkbare gevallen in de toekomst kunnen worden vermeden66.

3. DE EIGENLIJKE ADOPTIEPROCEDURE a. Bevoegde rechter en toepasselijk recht 28. Nu de adoptie van D. door haar pleegouders een interlandelijke adoptie betreft, dient vooreerst te worden nagegaan of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om zich over hun adoptieverzoek uit te spreken. Zoja, dan komt ook de conflictenrechtelijke vraag aan de orde, te weten welk recht de Nederlandse rechter dient toe te passen. Voor alle duidelijkheid dient benadrukt dat het Haags Adoptieverdrag op geen van beide vragen een antwoord biedt, nu dit rechtsinstrument noch directe rechtsmachtbepalingen bevat, noch conflictenregels poneert die het op de adoptie toepas-

Zie supra, voetnoot 3. Antwoorden van de minister van Justitie (aangeboden 25 november 2005) op vragen van het Kamerlid De Pater-van der Meer (CDA) over de uitspraak in de zaak Baby D. (ingezonden 31 oktober 2005), te raadplegen via http://www.justitie.nl.

14 – TJK 2006/1


LARCIER

FAMILIERECHTELIJKE ASPECTEN VAN DRAAGMOEDERSCHAP IN BELGIË EN NEDERLAND selijk recht aanwijzen67. De Wobka regelt evenmin het internationaal privaatrecht inzake adoptie. 29. Het antwoord op het vraagstuk betreffende de rechtsmacht inzake interlandelijke adoptie kan, sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van een nieuw boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna afgekort: Rv.), worden gevonden in de in artikel 3 Rv. bepaalde hoofdregel voor verzoekschriftprocedures. Krachtens artikel 3, a Rv. heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in zaken die bij verzoekschrift moeten worden ingeleid indien hetzij de verzoeker of, in geval van meerdere verzoekers, één van hen, hetzij één van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Deze regel impliceert dus dat, nu de pleegouders hun woonplaats in Nederland hebben, de Nederlandse rechter bevoegd is uitspraak te doen over hun adoptieverzoek. 30. Wat de conflictenrechtelijke vraag betreft, dient te worden teruggegrepen naar de Wet conflictenrecht adoptie (hierna genoemd: WCAd)68. Krachtens artikel 3 eerste lid van deze wet is het toepasselijk recht op de in Nederland uit te spreken interlandelijke adopties het Nederlandse recht (lex fori), hetgeen concreet betekent dat de rechter het adoptieverzoek dient te toetsen aan de in artikel 227 en 228 N.B.W. gestelde voorwaarden. Voor wat betreft de toestemming (dan wel de raadpleging van het kind of van andere personen of instellingen dan de adoptanten) is in een afwijking voorzien, in die zin dat deze distributief moet(en) worden aangeknoopt aan het nationale recht van het kind69; derhalve is op de toestemmingsvereisten het Belgische recht van toepassing.

67.

68.

69. 70. 71.

72.

b. Voorwaarden 31. Waar in een doorsnee-geval van interlandelijke adoptie de Nederlandse rechter een adoptieverzoek behandelt nadat de betrokkenen de nauwe sluizen van de verdragsprocedure en de Wobka zijn gepasseerd, en zijn beslissing aldus als formeel sluitstuk van de met succes doorlopen administratiefrechtelijke procedure kan worden beschouwd, rijst – in het licht van het gegeven dat in casu de Nederlandse regelgeving inzake interlandelijke adoptie werd geschonden – de vraag of de adoptie van D. door haar pleegouders überhaupt wel nog mogelijk is. Of, anders geformuleerd: kan de Nederlandse rechter, nu niet is voldaan – en evenmin nog retroactief kan worden voldaan – aan de vereisten gesteld door het Haags Adoptieverdrag en de Wobka, de adoptie toch nog uitspreken, louter met verwijzing naar de regels vervat in artikel 227 j° 228 N.B.W.? Preliminair dient erop gewezen dat – merkwaardig genoeg – noch het Haags Adoptieverdrag70 noch de Nederlandse Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag71 in uitdrukkelijke sancties voorzien voor wat betreft de overtreding van de verdragsvoorschriften. De Wobka voorziet wel in een sanctie voor wat het ontbreken van een beginseltoestemming betreft72, doch preciseert niets m.b.t. de vraag of adoptie op termijn in dat geval nog mogelijk is. Een aanknopingspunt kan gevonden worden in het door artikel 1 WCAd uitdrukkelijk vooropgestelde principe, nl. dat het Haags Adoptieverdrag, de Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag en de Wobka primeren op de in de WCAd vervatte regeling. Luidens de memorie van toelichting beoogt deze bepaling eraan te herinneren dat bij een interlandelijke adoptie van een buitenlands kind afkomstig uit een verdragsstaat door in Nederland wonende adoptanten, het Haags Adoptieverdrag en de Wobka steeds in acht dienen te worden genomen. Aldus gelden primair de basisnormen van het Haags Adoptieverdrag, zoals nader uitgewerkt in de Wobka, en past Nederland voor het overige het door zijn eigen conflictenrecht aangewezen recht (i.e. het Neder-

J. ERAUW, “Het verdragsrecht in het federale België getoetst aan het Haagse Verdrag van 29 mei 1993”, in P. SENAEVE (ed.), Actuele vraagstukken van interlandelijke en inlandse adoptie en van verlatenverklaring, Leuven, Acco, 1995, nr. 217, p. 125; K. JANSEGERS, “Internationaal privaatrechtelijke aspecten van de adoptie en van de onderhoudsverplichtingen jegens minderjarigen”, in CBR (ed.), Jongeren en recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 357; A.P.M.J. VONKEN, “Legislatieve ontwikkelingen rond interlandelijke adopties”, l.c., 133-135 en 138. Het wordt aan de autoriteiten van de staat van herkomst en de staat van opvang van het kind overgelaten om, met inachtneming van de in het verdrag neergelegde beginselen en met toepassing van het volgens ieders eigen conflictenregels toepasselijk recht, onderling te bepalen of in het kader van het verdrag een interlandelijke adoptie tot stand mag komen (zie: J. VAN LOON, “Het Haagse Verdrag van 29 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie: achtergronden en krachtlijnen”, l.c., 89-90). Wet van 3 juli 2003 houdende regeling van het conflictenrecht inzake adoptie en de erkenning van buitenlandse adopties (Stb. 2003, 283); in werking getreden op 1 januari 2004. Voor een artikelsgewijze bespreking van deze wet, zie: E.N. FROHN, “De Wet conflictenrecht adoptie: het sluitstuk van de regelgeving inzake interlandelijke en internationale adoptie”, FJR 2003, 242-247; A.P.M.J. VONKEN, “Legislatieve ontwikkelingen rond interlandelijke adopties”, l.c., 138-146. Art. 3 tweede lid WCAd. J. ERAUW, “Het verdragsrecht in het federale België getoetst aan het Haagse Verdrag van 29 mei 1993”, l.c., nr. 178, p. 113 en p. 125, nr. 215. I.t.t. de Belgische Wet van 24 april 2003 tot hervorming van de adoptie (B.S. 16 mei 2003): art. 363-3 eerste lid B.W. bepaalt uitdrukkelijk dat, wanneer de adoptant of één van de adoptanten bewust een bepaling van het verdrag of van de wet heeft overtreden of tijdens de adoptieprocedure bedrog heeft gepleegd, de jeugdrechtbank moet weigeren de adoptie uit te spreken, tenzij behoorlijk vastgestelde redenen met betrekking tot de eerbied voor de rechten van het kind het tegenovergestelde vereisen. Zie art. 10 Wobka.

LARCIER


15

TJK 2006/1 – 15


16

landse recht) toe73. Hieruit vloeit voort dat de Nederlandse rechter, alvorens een adoptie o.g.v. artikel 227 j° 228 N.B.W. te kunnen uitspreken, eerst dient te toetsen of aan de vereisten van het Haags Adoptieverdrag en de Wobka is voldaan: dit alles noopt in casu tot de conclusie dat de adoptie niet toelaatbaar kan worden geacht. 32. Evenwel zou men zich kunnen afvragen of de toelaatbaarheid van de adoptie door de Nederlandse pleegouders niet kan worden bepleit door, in het licht van het uitgangspunt dat de adoptie in het Nederlandse recht is geïntroduceerd als een maatregel van kinderbescherming die genomen wordt in het belang van het kind dat bescherming nodig heeft74, te poneren dat ook in geval van strijdigheid met de desbetreffende regelgeving, het belang van het kind moet vooropstaan. In dit kader dient te worden verwezen naar artikel 21 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna afgekort: IVRK), dat in essentie stelt dat het belang van het kind bij de adoptie de voornaamste overweging moet zijn75. Illustratief in deze context is een bekende zaak uit de Nederlandse jurisprudentie die – net als de zaak Baby D. – veel stof heeft doen opwaaien. Een Nederlands echtpaar had, zonder in het bezit te zijn van een beginseltoestemming, een Filippijns kind van bijna één maand oud overgebracht naar Nederland en het bij de burgerlijke stand als hun eigen kind opgegeven. Het koppel liep tegen de lamp na een anonieme tip aan de politie. Na enige verwikkelingen verzocht het echtpaar de rechter om alsnog te worden belast met de voogdij over het kind. De rechter wees dit verzoek toe onder verwijzing naar “het belang van het kind”, waarop de Raad voor de Kinderbescherming in cassatie ging. De Raad stelde dat, aangezien het een geval van illegale opneming van een buitenlands kind betrof, het koppel niet voor benoeming als voogd in aanmerking kwam. In zijn arrest van 1 december 2000 heeft de Hoge Raad deze stelling terzijde geschoven76, onder meer o.g.v. de overweging dat uit artikel 10 eerste lid Wobka77, en de daarbij behorende parlementaire stukken78 blijkt dat, ook voor het geval dat de voorschriften van deze wet niet zijn nageleefd, het belang van het kind vooropstaat. De Hoge Raad besluit in niet mis te verstane bewoordingen dat,

73. 74. 75. 76. 77.

78. 79.

80.

juist omdat het belang van de minderjarige primeert, het niet is uitgesloten dat het echtpaar met de voogdij wordt belast, hoezeer zij ook laakbaar hebben gehandeld. Overeenkomstig de verwachting is in navolging van deze uitspraak de adoptie tot stand gekomen. Deze casus toont duidelijk dat, althans in geval van schending van de door de Wobka gestelde vereisten, een adoptie op termijn niet a priori is uitgesloten; het belang van het kind is terzake doorslaggevend. Vermits op het ogenblik van de overbrenging van het Filippijnse kind naar Nederland het Haags Adoptieverdrag nog niet in werking was getreden, kan deze redenering niet volledig worden doorgetrokken naar de zaak Baby D. Het is immers niet duidelijk of men ook in geval van schending van de verdragsvoorschriften tot eenzelfde conclusie zou gekomen zijn. Zou men via een beroep op de directe werking van artikel 21 IVRK79 de overtreding van de verdragsvoorschriften buitenspel kunnen zetten? Dit lijkt m.i. niet verdedigbaar. Het hoeft geen betoog dat het hele systeem dat de interlandelijke adopties met waarborgen omgeeft, staat of valt met de naleving van deze regelgeving; indien men zou aanvaarden dat ondanks de overtreding van verdragsvoorschriften adopties kunnen worden uitgesproken, zolang ze maar in het belang van het kind worden geacht, verwordt het Haags Adoptieverdrag tot een lege huls. Dit geldt des te meer nu de notie “belang van het kind” gekenmerkt wordt door een uiterste vaagheid, waardoor het begrip op verschillende wijzen kan worden gehanteerd, omdat nu eenmaal verschillende resultaten in het belang van het kind kunnen worden geacht80. Zo zou men in casu, uitgaande van de opvatting dat het afbreken van een voldoende op gang gekomen hechtingsrelatie mogelijk schade kan toebrengen aan de verdere ontwikkeling van het kind, kunnen stellen dat een adoptie door haar pleegouders het belang van D. dient; doch men zou evenzeer kunnen staven dat het niet in het belang van D. kan worden geacht haar te laten opgroeien met het besef dat zij “onrechtmatig” is verkregen door haar ouders… 33. Wat er ook van zij, nu de rechtbank te Utrecht geoordeeld heeft dat tussen D. en haar pleegouders family life in de zin van artikel 8 EVRM bestaat, ligt het in de lijn van de verwachtingen dat de adoptie o.g.v.

Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2001-02, 28 457, nr. 3, p. 5. L.-P. HERTSIG, “Adoptie van buitenlandse kinderen door Nederlandse adoptiefouders”, l.c., 27. Verdrag inzake de rechten van het kind, aangenomen te New York op 20 november 1989. Nederland heeft het verdrag geratificeerd op 6 februari 1995 en het verdrag is in werking getreden jegens Nederland op 7 maart 1995. Hoge Raad 1 december 2000, NJ 2001, nr. 317, p. 2360, noot J.d.B. Luidens deze bepaling kan de kinderrechter bij het ontbreken van een beginseltoestemming een stichting met de voorlopige voogdij over de minderjarige belasten, tenzij dit niet verenigbaar is met het belang van de minderjarige. In de noot onder dit arrest werpt J.d.B. de vraag op of de verwijzing naar dit artikel wel gelukkig is, precies omdat deze bepaling het belang van het kind in negatieve zin hanteert. Zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 1986-87, 20 046, nr. 3, p. 19. In België heeft het Hof van Cassatie in een arrest van 4 november 1993 impliciet de directe werking van deze bepaling erkend (Cass. 4 november 1993, Arr. Cass. 1993, 919 en Pas. 1993, I, 921); zie G. VERSCHELDEN, “Adoptie door de ongehuwde partner, ouderlijk gezag en het belang van het kind”, (noot onder Jeugdrb. Antwerpen 11 januari 2000), T.B.B.R. 2000, p. 419, nr. 24 en A. VANDAELE, “De directe werking van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind; een stand van zaken”, in X (ed.), Kinderrechtengids, Gent, Mys & Breesch, 1998, Deel 1, 1.1, 25. Zie ook G. VERSCHELDEN, “Het belang van het kind in het afstammingsrecht”, TJK 2005/4, 168-169 en de referenties aldaar.

16 – TJK 2006/1


LARCIER


artikel 227 j° 228 N.B.W. zal worden uitgesproken. Ook de minister van Justitie heeft, in antwoord op de vraag in hoeverre bij het niet volgen van de juridische procedures voor adoptie of onrechtmatig handelen van de wensouders toch familierechtelijke betrekkingen kunnen ontstaan, aangegeven dat dit mogelijk is doordat, na de ontheffing van de juridische ouders uit hun ouderlijk gezag81, een adoptieverzoek kan worden ingediend82. Een cruciale vraag is evenwel of de Nederlandse rechter de bevoegdheid heeft om de ontheffing van het ouderlijk gezag t.a.v. de Belgische ouders uit te spreken. De rechtbank te Utrecht lijkt – weliswaar impliciet – hiervan uit te gaan, aangezien over het verzoek tot ontzetting uitdrukkelijk uitspraak werd gedaan. Tot slot zij nog opgemerkt dat, vermits artikel 228 eerste lid, f N.B.W. bepaalt dat de kandidaat-adoptanten het kind gedurende tenminste één jaar moeten hebben verzorgd en opgevoed, de Nederlandse wensouders pas vanaf 1 maart 2006 een adoptieverzoek kunnen indienen.

B. ADOPTIE DOOR DE BELGISCHE WENSOUDERS 34. Alvorens over te gaan tot een concrete bespreking van de adoptie van D. door het Belgische echtpaar dat het kind claimt, lijkt het opportuun vooreerst na te gaan in welke mate het strafonderzoek voor de wensouders perspectieven opent om het kind alsnog in hun gezin te kunnen opnemen. In de veronderstelling dat ingevolge de in België gevoerde strafprocedure komt vast te staan dat er wel degelijk sprake is geweest van een verkoop van het kind door de draagmoeder aan het Nederlandse echtpaar, lijkt het onwaarschijnlijk dat de Nederlandse rechter de adoptie van D. door haar pleegouders zal uitspreken83, hetgeen voor de Belgische wensouders mogelijks een stap in de goede richting zou kunnen betekenen. Doch daar staat tegenover dat, nu geen enkele bepaling de Nederlandse rechter verplicht rekening te houden met een in België ingeleide strafprocedure, er een reële kans bestaat dat de adoptie reeds is uitgesproken op het ogenblik dat in ons land de strafrechtelijke uitspraak valt.

81. 82. 83.

84.

85. 86. 87. 88.

Theoretisch is in dat geval de herziening van de adoptie denkbaar84. Dergelijke herziening kan – of beter: moet – door de rechtbank enkel worden uitgesproken indien is bewezen dat de adoptie is totstandgekomen ingevolge de ontvoering van, de verkoop van of de handel in kinderen. Bestaan daartoe voldoende aanwijzingen, dan wordt de herziening in beginsel gevorderd door het Openbaar Ministerie, doch ook een verwant tot de derde graad van de biologische familie van de geadopteerde kan deze vordering instellen. Knelpunt is evenwel dat de Belgische gerechten voor dergelijke vordering, onder de voorwaarden bedoeld in het eerste lid van artikel 66 van de Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht (hierna afgekort WIPR)85, slechts rechtsmacht hebben ingeval de adoptie in België is vastgesteld of ingeval een rechterlijke beslissing waaruit de adoptie blijkt in België is erkend of uitvoerbaar verklaard86. Concreet betekent dit dat de herziening van een in Nederland tot stand gekomen adoptie in België slechts mogelijk is indien (minstens een van) de adoptant(en) of de geadopteerde hetzij Belg is, hetzij zijn gewone verblijfplaats in België heeft bij de inleiding van de vordering, én de buitenlandse adoptie in België werd erkend of uitvoerbaar verklaard87. In casu lijkt de kans zo goed als onbestaande dat de Nederlandse wensouders de door hen verkregen adoptie in België zouden laten erkennen, vermits daartoe geen enkele aanleiding bestaat; aldus lijkt ook de mogelijkheid tot de herziening van de adoptie in België uitgesloten. Dat de Belgische wensouders in Nederland stappen zouden ondernemen teneinde de aldaar tot stand gekomen adoptie te bestrijden, lijkt evenmin waarschijnlijk. Het Nederlandse recht voorziet immers enkel in de mogelijkheid tot herroeping van de adoptie, en deze is bovendien sterk beperkt: herroeping kan enkel geschieden na de meerderjarigheid van de geadopteerde, en bovendien slechts op zijn verzoek88. Concluderend kan gesteld worden dat de kansen voor de Belgische wensouders om het draagkind alsnog in hun gezin op te voeden zeer klein zijn. 35. Vooraleer de toepasselijke regels te bespreken, is het noodzakelijk vast te stellen of de adoptie van D.

De ontheffing van het ouderlijk gezag is noodzakelijk opdat de adoptie kan worden uitgesproken: één van de voorwaarden tot adoptie is immers dat de ouders niet langer het gezag over het kind hebben (art. 228 eerste lid, g N.B.W.). Antwoorden van de minister van Justitie (aangeboden 25 november 2005) op vragen van het Kamerlid De Pater-van der Meer (CDA) over de uitspraak in de zaak Baby D. (ingezonden 31 oktober 2005), te raadplegen via http://www.justitie.nl. Hoewel in de Nederlandse regelgeving niet uitdrukkelijk is bepaald dat de adoptie moet worden geweigerd ingeval vaststaat dat aan het adoptieverzoek een verkoop van het kind is voorafgegaan, kan men m.i. bezwaarlijk stellen dat dergelijke adoptie in het kennelijk belang van het kind is (zie art. 227 derde lid N.B.W.). De Belgische adoptiewetgeving bevat daarentegen wel een uitdrukkelijke bepaling in die zin (art. 363-3 derde lid, 1° B.W.). Art. 351 B.W. De herziening is kennelijk opgevat als een contentieuze procedure; de gemeenrechtelijke procedure- en bevoegdheidsregels zijn van toepassing, behoudens de afwijkingen bepaald in de nieuwe art. 1231-46 tot 1231-52 Ger. W. (art. 1231-46 Ger. W.). De herziening maakt een einde aan alle gevolgen van de adoptie vanaf de overschrijving van het beschikkend gedeelte van de beslissing houdende de herziening in de registers van de burgerlijke stand (art. 351 derde lid B.W.). B.S. 27 juli 2004. Art. 66 eerste lid WIPR bevat de rechtsmachtfactoren voor het uitspreken van een adoptie, zie infra nr. 39. Art. 66 vierde lid WIPR. A. HEYVAERT, De internationale rechtsmacht van de gerechten na het W.I.P.R., Mechelen, Kluwer, 2005, nr. 147, p. 98; M. TRAEST, “Internationale adoptie: een eerste verkenning van enkele aspecten van bevoegdheid en procedure”, Tijdschrift@ ipr.be 2005/4, p. 53, nr. 5. Zie art. 231 N.B.W.

LARCIER


TJK 2006/1 – 17

17


18

door de Belgische wensouders als een binnenlandse dan wel als een interlandelijke adoptie moet worden gekwalificeerd89. Aangezien het hier gaat om een situatie waarin een kind vanuit de staat van herkomst90 naar België moet worden overgebracht met het oog op een adoptie in ons land, betreft het een interlandelijke adoptie zoals bedoeld in artikel 360-2, 1° B.W.91

B.1. PROCEDURE VOORAFGAAND AAN DE OVERBRENGING VAN HET DRAAGKIND D. NAAR BELGIË 36. De wensouders moeten, alvorens enige stappen met het oog op adoptie te ondernemen een vonnis verkrijgen waaruit blijkt dat zij bekwaam en geschikt zijn om een interlandelijke adoptie aan te gaan (art. 361-1 eerste lid B.W.). Vooraleer over de geschiktheid wordt geoordeeld, moeten de wensouders de voorbereiding hebben gevolgd die door de Vlaamse Gemeenschap wordt georganiseerd92, in het kader waarvan hen inlichtingen worden verstrekt over de verschillende stappen van de adoptieprocedure, de juridische en de andere gevolgen van de adoptie, en over de mogelijkheid en het nut van nazorg na de adoptie (art. 361-1 tweede lid B.W.). Het dient benadrukt dat – in tegenstelling tot de interne adoptieprocedure – het verkrijgen van een vonnis waaruit de geschiktheid en de bekwaamheid om te adopteren blijkt, een procedure onderstelt die voorafgaat aan iedere andere fase in de procedure van interlandelijke adoptie. De wensouders zullen daartoe een eenzijdig verzoekschrift moeten indienen met vermelding dat zij een internationale adoptieprocedure wensen aan te vatten93. Bij dit verzoekschrift zal reeds een attest moeten worden gevoegd waaruit blijkt dat de door de Vlaamse Gemeenschap georganiseerde voorbereiding werd gevolgd, alsook het origineel of een voor eensluidend verklaard afschrift van de stukken vereist voor het onderzoek van het verzoek. Vervolgens zal de rechtbank bij tussenvonnis een maatschappelijk on89.

90.

91. 92. 93.

94. 95.

derzoek bevelen dat inlichtingen moet verschaffen over de geschiktheid van de wensouders om te adopteren, op basis waarvan de rechtbank zich uitspreekt over de geschiktheid (art. 1231-29 Ger.W.). Is dit vonnis positief, dan wordt door het Openbaar Ministerie binnen twee maanden na de uitspraak een verslag opgemaakt, dat gedetailleerde gegevens bevat betreffende de wensouders, zodat de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst over voldoende gegevens beschikt om tot de zogenaamde matching over te gaan (art. 1231-32 Ger. W.). 37. Opdat D. vervolgens naar België zou kunnen worden overgebracht en de adoptie zou kunnen worden uitgesproken, dienen de vijf voorwaarden opgesomd in artikel 361-3 B.W. te zijn vervuld.

B.2. DE EIGENLIJKE ADOPTIEPROCEDURE 38. Wat betreft de eigenlijke adoptieprocedure wanneer D. met het oog daarop naar België is overgebracht, gelden, behoudens andersluidende bepaling, de procedureregels die ook de interne adoptieprocedure beheersen94. In afwijking van deze procedureregels werd onder meer95 in een dubbele maximumtermijn voorzien voor de indiening van het eenzijdig verzoekschrift inzake adoptie bij de jeugdrechtbank, in die zin dat dit moet gebeuren binnen drie jaar na de datum van de beslissing inzake de bekwaamheid en geschiktheid én binnen zes maanden na de aankomst van D. in België (art. 1231-41 Ger.W.).

a. Bevoegde rechter en toepasselijk recht 39. Overeenkomstig artikel 66 eerste lid WIPR zijn de Belgische rechters bevoegd om een adoptie uit te spreken indien de adoptant, één van de adoptanten of de

Luidens art. 360-2 B.W. worden met interlandelijke adopties drie gevallen bedoeld. Primo, het geval waarin het kind vanuit de staat van herkomst naar België werd, wordt of moet worden overgebracht, hetzij na zijn adoptie in deze staat door een persoon of door personen met gewone verblijfplaats in België, hetzij met het oog op een dergelijke adoptie in België of in deze staat; secundo, het geval waarin het kind in België zijn gewone verblijfplaats heeft en het naar een andere staat werd, wordt of moet worden overgebracht, hetzij na zijn adoptie in België door een persoon of personen met gewone verblijfplaats in die andere staat, hetzij met het oog op een dergelijke adoptie in België of in die andere staat; tertio, het geval waarin het kind in België verblijft zonder gemachtigd te zijn er zich te vestigen of er langer dan drie maanden te verblijven, teneinde er te worden geadopteerd door een persoon of personen die er hun gewone verblijfplaats hebben. Art. 360-1, 5° B.W. definieert het begrip “staat van herkomst” als de staat waar het kind op het tijdstip van de vaststelling van zijn adopteerbaarheid zijn gewone verblijfplaats heeft. Hier wordt uitgegaan van de hypothese dat D. op het voornoemde tijdstip haar gewone verblijfplaats nog steeds in Nederland heeft. Zie voor een uitgebreide bespreking van de Belgische regelgeving inzake interlandelijke adoptie: M. TRAEST, “Interlandelijke adoptie na de wet van 24 april 2003”, R.W. 2003-04, 1361-1375. Deze voorbereiding moet worden gevolgd in een door de Vlaamse regering erkend voorbereidingscentrum (zie de art. 4 tot 7 van het Vlaams Decreet 15 juli 2005 tot regeling van de interlandelijke adoptie van kinderen, B.S. 16 september 2005). Art. 1231-27 Ger. W., zoals gewijzigd bij art. 7 van de wet van 6 december 2005 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de adoptie, B.S. 16 december 2005. In de wet van 24 april 2003 was oorspronkelijk bepaald dat de adoptanten in persoon voor de jeugdrechtbank moesten verschijnen, en dienden te verklaren tot een interlandelijke adoptieprocedure te willen overgaan en of het een volle dan wel een gewone adoptie betreft. De wet van 6 december 2005 heeft bepaald dat de procedure moet worden ingeleid bij eenzijdig verzoekschrift, waarin dus niet meer moet worden vermeld of het een gewone dan wel een volle adoptie betreft. Dit laatste is logisch, aangezien de kandidaat-adoptanten veelal nog niet zullen weten of het om een volle dan wel om een gewone adoptie zal gaan en het vonnis waarin over de geschiktheid wordt geoordeeld de adoptievorm ook niet dient te vermelden. Art. 1231-40 Ger. W. Voor het overige kan worden verwezen naar de procedureregels bepaald in de artikelen 1231-42 tot 1231-45 Ger. W.

18 – TJK 2006/1


LARCIER


geadopteerde bij de instelling van de vordering Belg is of zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Aldus is de Belgische rechter vanuit dubbel opzicht internationaal bevoegd om de adoptie uit te spreken, aangezien de Belgische wensouders niet alleen hun gewone verblijf hebben in België, maar tevens de Belgische nationaliteit hebben. 40. De Belgische verwijzingsregels inzake interlandelijke adoptie zijn terug te vinden in de artikelen 67 tot 71 WIPR. Artikel 67 WIPR bepaalt volgens een verwijzingsladder het recht toepasselijk op de voorwaarden voor de vaststelling van de adoptie, waarbij in dalende volgorde toepassing wordt gemaakt van de nationale wet van de adoptanten en bij gebreke van gemeenschappelijke nationaliteit, van het recht van de gewone verblijfplaats in dezelfde staat96. Aangezien beide wensouders de Belgische nationaliteit hebben, worden de voorwaarden voor de vaststelling van de adoptie krachtens artikel 67 eerste lid WIPR beheerst door het Belgische recht. Daarnaast is het Belgische recht ook toepasselijk op de wijze van vaststelling van de adoptie (art. 69 WIPR). De vraag of de geadopteerde en zijn ouders of wettelijke vertegenwoordigers al dan niet moeten toestemmen in zijn adoptie, evenals de wijze waarop deze toestemming wordt uitgedrukt, wordt beheerst door het recht van de staat op wiens grondgebied de geadopteerde zijn gewone verblijfplaats heeft onmiddellijk voorafgaand aan de overbrenging ter adoptie, i.c. dus door het Nederlandse recht (art. 68 WIPR). 41. De in het WIPR opgenomen verwijzingsregels dienen te worden samengelezen met een aantal in de Adoptiewet opgenomen bijzondere bepalingen van internationaal privaatrecht97, aangezien deze specifieke regels als een aanvulling moeten worden beschouwd op het algemeen stelsel dat in het WIPR is uitgewerkt. Specifiek in deze context kan worden gewezen op artikel 357 B.W., dat bepaalt dat, ongeacht het recht dat van toepassing is op de totstandkoming van de adoptie, de voorwaarden voor de adoptie gesteld in artikel 344-1 B.W. steeds vervuld moeten zijn en dat de adoptant(en) bekwaam en geschikt moet(en) zijn om te adopteren.

96.

97.

b. Voorwaarden

19

42. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, is – met uitzondering van de toestemmingsvoorwaarden die door het Nederlandse recht worden beheerst – het Belgische recht, meer bepaald de artikelen 343 tot 346-2 B.W., van toepassing op de voorwaarden voor de vaststelling van de adoptie. Artikel 344-1 B.W. vereist dat adopties steeds gegrond zijn op wettige redenen en ingeval zij betrekking hebben op een kind, dat zij plaatsvinden in het hoger belang van dat kind en met eerbied voor de fundamentele rechten die het op grond van het internationale recht toekomen. De in artikel 345 eerste lid B.W. bepaalde leeftijdsvoorwaarde dat de wensouders op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot adoptie de leeftijd van vijfentwintig jaar moeten hebben bereikt en tenminste vijftien jaar ouder moeten zijn dan het te adopteren kind, is in casu niet problematisch. Na toetsing van deze grond-, leeftijds- en toestemmingsvoorwaarden, kan de adoptie van D. door haar Belgische wensouders desgevallend worden uitgesproken.

IV. BESLUIT 43. Het totale gebrek aan wettelijke regeling rond draagmoederschap in België leidt tot een bijzonder onzekere positie voor diegenen die een kind van een draagmoeder in hun gezin willen opnemen. Dat de belangen van de wensouders op geen enkele wijze worden beveiligd ingeval de draagmoeder weigert haar afspraken na te komen is met de zaak Baby D. voldoende aangetoond; de Belgische wensouders blijken in hun strijd om het kind zo goed als machteloos te staan. Daarenboven heeft een analyse van de rechtspositie van de Nederlandse wensouders aangetoond dat, zelfs wanneer de betrokkenen hun afspraken vrijwillig nakomen, het vraagstuk van de regularisatie van het statuut van het kind d.m.v. een adoptie bijzonder gecompliceerd is wanneer niet alle participanten hun gewone verblijfplaats in België hebben. De vraag rijst of dergelijke situaties wel op een adequate manier binnen een specifiek wettelijk kader voor draagmoederschap kunnen (moeten?) worden geregeld.

Daarnaast voorziet artikel 67 derde lid WIPR ook in een algemene exceptiegrond: de rechter past het Belgische recht toe, indien hij oordeelt dat de toepassing van het buitenlandse recht kennelijk het hogere belang van de geadopteerde zou schaden en de adoptant of adoptanten kennelijk nauwe banden met België hebben. Meer bepaald de art. 357 tot 359-6 B.W.

LARCIER

TJK 2006/1 – 19

Dossier: Draagmoederschap

Recommend Documents