Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11
DE TECHNIEK, REGLEMENTERING EN PIJNPUNTEN BIJ HET INVOEREN VAN ENERGY SAVING CONTRACTING (ESCO) IN BELGIË.
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Jelle Laverge 20020729
Promotor: Frederik Vandendriessche Commissaris: Wouter Geldhof
De techniek, reglementering en pijnpunten bij het invoeren van Energy Saving Contracting (ESCO) in België. HOOFDSTUK 1: INLEIDING
4
Situering
4
Context van EPC
5
HOOFDSTUK 2: DE ENERGIEPERFORMANTIEOVEREENKOMST
10
Definitie
10
Essentiele elementen Geoorloofde oorzaak Bepaalbaar voorwerp Garantie Financiering
11 11 12 13 14
HOOFDSTUK 3: TYPISCHE ELEMENTEN
16
Overeenkomst tot huur van werken en/of levering van goederen en/of diensten
17
Overeenkomst omtrent de bepaling van de prijs in functie van de gerealiseerde prestaties
17
Garantieovereenkomst
18
Onderhoudsovereenkomst
19
Overeenkomst omtrent meting en verificatie
20
Financieringsovereenkomst
20
HOOFDSTUK 4: VERGELIJKING MET ANDERE TYPES
22
Studie speciale technieken
22
EPB -verslaggeving
24
Energie audit
25
Energie consultancy
25
Klassieke aannemingsovereenkomst
27
HOOFDSTUK 5: RECHTEN EN PLICHTEN VAN DE PARTIJEN.
30
Consequenties voor de tegenpartij.
30
Consequenties voor de aanbieder.
34
HOOFDSTUK 6: PROBLEEMGEBIEDEN:
40
Bepalen van de ingrepen
40
Meten en verificatie
44
Hoofdovereenkomst in een leasing constructie
47
Is de energieperformantieovereenkomst een verzekeringsovereenkomst?
50
HOOFDSTUK 7: CONCLUSIES.
54
Hoofdstuk 1: Inleiding
Situering 1. De afgelopen jaren nam voor eigenaars van gebouwen de druk om aandacht te besteden aan het energieverbruik van hun eigendom hand over hand toe. Twee belangrijke factoren daarbij zijn de groeiende sociale consensus omtrent de noodzaak tot energiebewust leven omwille van de druk die ons gezamenlijk energieverbruik zet op het ecosysteem van onze aarde en de economische druk die voortvloeit uit de toenemende vraag en schaarste op de energiemarkt. Via wetgevende initiatieven1 2 omtrent energieprestatie regelgeving werd actie op dit terrein ook afdwingbaar gemaakt. In een eerste fase was en is deze regelgeving enkel van toepassing op nieuwe gebouwen. In een volgende fase3 zal deze ook van toepassing zijn op bestaande gebouwen. Het optimaliseren van de energiehuishouding van een gebouw is echter kapitaalintensief, meestal met een lange terugverdientijd4. Bovendien hanteren kredietverstrekkers conservatieve tarieven voor en staan ze terughoudend tegenover de financiering van dergelijke optimalisatie omwille van de nog relatief onbekende en daardoor moeilijk te kwantificeren risico’s. Veel eigenaren of beheerders schrikken er bij gevolg voor terug en stellen investeringen in de energieprestatie van hun patrimonium uit. Om aan deze situatie een adequaat antwoord te bieden worden ‘EPC’‐ contracten of Energy Performance Contracts uitgewerkt. Bij deze contractvorm wordt de klassieke investering door de eigenaar vervangen door een dienst waarbij een Energy Service Company (ESCO) de volledige uitwerking en implementatie van de optimalisatie op zich neemt en het resultaat ervan garandeert. De ESCO neemt met andere woorden het risico voor de prestaties van de ingrepen over van de eigenaar. Bovendien wordt de kostprijs van de werken gelimiteerd tot de besparing die volgt uit de gegarandeerde prestatie. Omwille van het op die manier sterk verminderde risico kan de financiering, ofwel door de ESCO zelf, ofwel door een derde, goedkoper gebeuren. Op die manier wordt de zware investering voor de eigenaar vermeden en blijft het mogelijk om de optimalisatie door te voeren zonder bijkomende budgetten te voorzien. 1
Richtlijn 2002/91/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2002 betreffende de energieprestatie van gebouwen, Pb.L 4 januari 2003, afl. I, 65‐71 2
Decreet van 22 december 2006 houdende eisen en handhavingmaatregelen op het vlak van de energieprestaties en het binnenklimaat van gebouwen en tot invoering van een energieprestatiecertificaat en tot wijziging van artikel 22 van het REG‐decreet, BS 27 maart 2007 3
Richtlijn 2010/31/EU van het Europees Parlement en de Raad van 18 mei 2010 betreffende de energieprestatie van gebouwen, Pb.L 18 juni 2010, afl, I53, 13‐31 4
schatting op basis van berekeningsmodule van het Vlaams Energie Agentschap (VEA): 8 jaar voor de vernieuwing van een stookinstallatie door een condenstatieketel, 18 jaar voor thermische zonnepanelen (www.energiesparen.be)
2. In deze masterproef is het de bedoeling na te gaan hoe deze contractvorm kan worden getypeerd, welke regelgevingen erop van toepassing zijn, wat de eruit voortvloeiende rechten en plichten van de partijen zijn en welke de pijnpunten zijn in het huidig juridisch kader bij het uitwerken van dergelijke contracten. Het werk beoogt met andere woorden deze contractvorm te analyseren in de Belgische juridische context. Hierbij wordt de gebouwde omgeving als preferent toepassingsgebied beschouwd omdat deze vorm van contracten vooral in deze context in de actuele rechtspraktijk op de voorgrond treedt. Er wordt dan ook hoofdzakelijk met toepassingsvoorbeelden uit die context gewerkt. Mutatis mutandis kan deze contractvorm echter ook in andere sectoren, bij voorkeur met een significant energieverbruik, worden toegepast, eventueel aangevuld met specifieke wetgeving voor deze sectoren. 3. Na in dit inleidend hoofdstuk iets dieper in te gaan op de context waarbinnen EPC zich ontwikkelt, vat ik aan met een typering van de contractvorm. Hierbij wordt aan de hand van een poging tot definitie van de contractvorm nagegaan wat de essentiële kenmerken zijn van een EPC‐contract en hoe die zich verhouden tot deze van andere contractvormen. Daartoe wordt in het tweede hoofdstuk meer in detail beschreven wat met dit type contract wordt beoogd en, in het derde hoofdstuk, hoe dit concreet wordt vertaald in een overeenkomst aan de hand van de opbouw van enkele in de rechtspraktijk gehanteerde type contracten. Daarna wordt, in het vierde hoofdstuk, dit type contract vergeleken met andere, meer klassieke of reeds beter gekende contract types. In het vijfde hoofdstuk wordt gepoogd een overzicht te geven van de juridische consequenties van een dergelijke overeenkomst voor elk van de betrokken partijen. Hierbij wordt geenszins een uitputtende opsomming nagestreefd, doch wordt gefocust op een aantal specifieke elementen van dit type contract. 4. In het zesde hoofdstuk tenslotte wordt iets verder ingegaan op elementen uit de juridische omkadering van dergelijke contracten die van de betrokkenen of vanuit doctrinaal oogpunt verdere aandacht verlangen of die bij de uitwerking van deze contractvorm in een concreet project voor moeilijkheden kunnen zorgen. Een aantal van deze ‘pijnpunten’ zullen fundamenteel blijken, terwijl andere door een goede redactie van de overeenkomst vermeden kunnen worden. Als conclusie worden de belangrijkste elementen uit deze analyse nog eens op een rij gezet en aandachtspunten in de verf gezet die het welslagen van een EPC‐ contract kunnen hypothekeren.
Context van EPC 5. Om de opkomst van EPC te begrijpen is het belangrijk inzicht te krijgen in twee nauw verwante fenomenen: de economische impact van stijgende energieprijzen en de maatschappelijke druk om het gebruik van fossiele brandstoffen te verminderen omwille van bezorgdheden omtrent de klimatologische impact ervan. 6. De industriële en bij uitbreiding, onze hele westerse economie is gebaseerd op arbeid opgewekt aan de hand van, hoofdzakelijk, fossiele brandstoffen ter
vervanging van de vroegere handenarbeid. De inzet van deze energie heeft geleid tot een gestage groei van de welvaart, die weer het verbruik van de brandstoffen aanzwengelde
7. Toepasselijk wordt dan ook wel naar deze ‘carboneconomy’ – in fossiele brandstoffen zit de energie immers opgeslagen in chemische verbindingen van koolstof ‐ verwezen als de ‘motor’ van onze maatschappij. Ook het inverse is natuurlijk waar. Een vermindering van de beschikbaarheid – lees hoge prijzen, zie figuur 1. ‐ of een crisis in de toelevering van energie zal de economie onherroepelijk tot stilstand brengen. De oliecrisis in de jaren ’70 was hiervan een eerste pijnlijk voorbeeld. Vandaar dat op internationaal vlak grote inspanningen worden geleverd om de continue energievoorziening te waarborgen. De spanning die dit creëert is in de Europese Unie des te groter gezien de relatief beperkte beschikbaarheid van lokale fossiele brandstoffen. Mede omwille hiervan neemt de EU internationaal het voortouw bij het promoten van en overschakelen op alternatieve, duurzame energiebronnen. 8. Voor een ruimere strategie om de afhankelijkheid van onze welvaart van fossiele brandstoffen te verminderen wordt terug gevallen op de zogenaamde ‘trias energetica’. 9. Deze basis filosofie bestaat uit drie stappen en vertrekt vanuit de evidente basisidee dat de beste manier om de afhankelijkheid van fossiele brandstoffen te verminderen is er minder te verbruiken: a. verminder het energieverbruik zoveel als mogelijk b. zet voor het overgebleven energieverbruik zoveel mogelijk hernieuwbare bronnen in c. vul de rest aan met het zo efficiënt mogelijk gebruik van fossiele brandstoffen 10. De drie stappen hebben een duidelijke volgorde en worden daarom ook vaak in de vorm van een piramide weergegeven. Het is duidelijk dat de inspanningen om tot een verminderde afhankelijkheid te komen zich vooral in de eerste en de tweede stap zullen concentreren. Het terugdringen van het gebruik van fossiele
brandstoffen is ook geboden omwille van de door een ruime meerderheid van de wetenschappelijke wereld aangenomen impact van de hierbij vrijkomende broeikasgassen op het klimaat.5 11. Als we focussen op de eerste stap kunnen we om te beginnen stellen dat de energie intensiteit, de hoeveelheid energie nodig om 1 euro bruto nationaal product te generen, van de economie sterk verschilt van land tot land (zie figuur 2. (eurostat)) Daarbij valt op dat de sterkste economieën het goed doen en de meer ouderwetse economieën nog veel ruimte voor verbetering hebben. energy intensity economy 1000.00 900.00 800.00 700.00 600.00 500.00
Series2
400.00 300.00 200.00
Japan
Turkey
Un ited States
Croati a
Switzerlan d
Icelan d
Norway
Unit ed Kingd om
Fi nland
Sweden
Sl ovaki a
Sloveni a
Romani a
Polan d
Portugal
Aus tri a
Malt a
N et herlands
Hu ngary
Lu xem bourg
Latvi a
Lit huani a
Ital y
Cyprus
Spain
Franc e
Greec e
Irelan d
Es toni a
G erman y
D enmark
Czech Repub lic
Bel gium
0.00
Bul gari a
100.00
12. Wanneer we dan kijken naar de verdeling van het energiegebruik dan zien we dat een groot aandeel van het energiegebruik te wijten is aan klimatisatie van gebouwen. In Europa wordt dit geschat op 40 % van het totale einde‐ energieverbruik. Volgens data van het US Departement of Energy (figuur 3. – belang van het energieverbruik in gebouwen binnen het totale energieverbruik van de US) loopt dit in de USA zelfs op tot 48 %. Bovendien geven berekeningen van McKinsey (figuur 4. Kosteneffectiviteit van energiebesparende maatregelen – McKinsey) duidelijk aan dat net in die sector een heel aantal kosteneffectieve maatregelen met een groot besparingspotentieel te realiseren zijn. Dit is een bijkomende motivatie om hieronder vooral op deze sector te focussen.
5
R. K. Pachauri and A. Reisinger (Eds.) Contribution of Working Groups I, II and III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC, Genève, Zwitserland, p. 104
13. Het optimaliseren van de energiehuishouding van een gebouw is echter, ondanks de uiteindelijke kosteneffectiviteit, kapitaalintensief en geeft meestal aanleiding tot een lange terugverdientijd6. De kennisontwikkeling op het gebied van het voorspellen van het energieverbruik van gebouwen is recent en dateert hoofdzakelijk van de laatste decennia. Het te verwachten rendement van een 6
schatting op basis van berekeningsmodule van het Vlaams Energie Agentschap (VEA): 8 jaar voor de vernieuwing van een stookinstallatie door een condenstatieketel, 18 jaar voor thermische zonnepanelen (www.energiesparen.be)
ingreep is bovendien sterk afhankelijk van de kwaliteit van uitvoering en van gebouwspecifieke kenmerken. Omwille van de beperkte beschikbaarheid van betrouwbare data over de te verwachten prestaties kunnen kredietverstrekkers moeilijk de risico’s die met een dergelijke operatie gepaard gaan kwantificeren, waardoor zij conservatieve tarieven hanteren bij de financiering ervan. Veel eigenaren of beheerders schrikken er bijgevolg voor terug en stellen investeringen in de energieprestatie van hun patrimonium uit. 14. Een bijkomend probleem bij het uitwerken van plannen om het energieverbruik van een patrimonium te optimaliseren is de dikwijls strikte scheiding die in de boekhouding wordt gehanteerd tussen werkingsmiddelen en investeringsplan. De geplande maatregelen zullen immers een reductie van de kosten in de werkingsmiddelen bewerkstelligen, maar dienen te worden gefinancierd vanuit investeringsbudgetten, die hier meestal niet op zijn voorzien.7 EPC poogt aan deze bezwaren tegemoet te komen door enerzijds het risico op het rendement van de ingreep te verminderen door de prestaties ervan te garanderen en anderzijds door de ingreep te ‘verpakken’ als een dienst waardoor deze ten laste komt van de werkingsmiddelen.
7
F. Seefelt, V. Kuhn, W. Trautner en J.H. Wetters, Guideline for performance contracting in state buildings, Hessisches ministerium für umwelt, ländlichen raum und verbrauchershutz, 2003, p. 126
Hoofdstuk 2: de energieperformantieovereenkomst
Definitie 15. In de literatuur is nog geen eenduidige, wijd aanvaarde definitie van het energieperformantiecontract terug te vinden. Bijgevolg heerst er behoorlijke verwarring omtrent de lading die de vlag energieperformantiecontract zou moeten dekken. Zo wordt door sommigen al van een energieperformantiecontract gesproken bij elk contract dat tot doel heeft de energieperformantie van een gebouw te optimaliseren, terwijl door anderen slechts een heel specifiek type van dergelijke contracten onder de noemer energieperformantiecontracten wordt gebracht. Zo benoemt Fedesco, een overheidsinstelling die energieperformantiecontracten promoot waar later uitgebreider op wordt teruggekomen, enkel de contracten waarbij de aanbieder zelf voor de financiering zorgt als energieperformantiecontracten. Dezelfde voorwaarden worden gehanteerd door de Australasian Energy Performance Contracting Association terwijl Agoria zowel een contructie met autofinanciering door de klant, derdepartijfinanciering, leasing als financiering door de leverancier onder de term energiebeheerscontract verstaat. Ook de California Energy Commission hanteert deze brede benadering ten aanzien van de financieringsvorm. Zij definieert een energieperformantiecontract als een contract aangeboden door een ESCO en rekent daarbij ook contracten waarbij de behaalde energieperformantie niet gegarandeerd wordt onder deze categorie. Het IEEFP, een internationaal platform voor dit soort contracten, laat zelfs na een exacte definitie te geven. 16. Een veel terugkerende stelling is dat om van een energieperformantiecontract te spreken er, zoals de naam suggereert, een contractueel vastgelegde energieperformantie moet worden gerealiseerd. Dit is op zich een duidelijk onderscheidend juridisch element en zou dus op doeltreffende wijze als definitie kunnen worden gehanteerd. De brede invulling die op die manier aan het begrip wordt gegeven gaat echter voorbij aan de socio‐economische vraag, zoals hierboven geschetst, waar dit soort contracten aan beantwoordt. Een meer operationele definitie zou kunnen vertrekken van de notie dat een energieperformantiecontract voorligt op het moment dat een verbintenis wordt aangegaan om werken uit te voeren en/of diensten te leveren tegen een prijs die maximaal gelijk is aan de door deze werken en diensten verkregen energiebesparing verminderd met alle bijkomende kosten, waaronder de financiering. De combinatie van beide elementen levert een definitie die vrij goed aansluit bij de in de praktijk gehanteerde contracten: een energieperformantiecontract is een overeenkomst waarbij een van de partijen zich ertoe verbindt om werken uit te voeren en/of diensten en goederen te leveren tegen een vaste prijs, die hoofdzakelijk functie is van de, eventueel door die partij voor de duur van de overeenkomst gegarandeerde, uit de werken en diensten voortvloeiende werkelijke energiebesparing. De notie ‘vaste prijs’ dient hierbij, in navolging van de leer ontwikkeld met betrekking tot de
aanneming van werken tegen vaste prijs, ruim te worden geïnterpreteerd, ingezonderd bvb. indexatieclausules, voorwaardelijke boni etc. 17. Middels deze definitie wordt enkel verwezen naar het economisch potentieel van energieperformantiecontracten en naar de juridische indekking van het risico onder de vorm van een garantie van de te realiseren performantie. De manier waarop de financiering uiteindelijk wordt gerealiseerd is niet vastgelegd. Dit laat ruimte voor verschillende financieringsstrategieën die allen in de praktijk voorkomen, doch dikwijls anders worden benoemd. Omdat de gebruikte definitie met geen enkele van de in de praktijk gehanteerde definities of als energieperformantiecontract aangeduide overeenkomsten volledig overeenstemt, zullen de onder de definitie verstane overeenkomsten in wat volgt worden aangeduid als ‘energieperformantieovereenkomst’.
Essentiële elementen 18. De volgende paragrafen gaan achtereenvolgens verder in op de verschillende essentiële elementen die in deze definitie verenigd worden. Hoewel een poging is gedaan om elk element apart te bespreken zal duidelijk worden dat vele van deze elementen zodanig met elkaar verweven zijn dat zij niet los van elkaar gezien kunnen worden. 19. De energieperformantieovereenkomst komt tot stand door de wilsovereenstemming van de aanbieder en de tegenpartij(en) en is als rechtshandeling te beschouwen als het sluiten van een overeenkomst ten bezwarende titel8 tussen twee of meer partijen. Ten bezwarende titel dient hier dusdanig te worden geïnterpreteerd dat de gehelen aan verbintenissen die de partijen aangaan evenwaardig zijn en er dus geen vrijgevigheid of ‘animus donandi’ aan de basis van ligt. 20. Door het enkele feit dat het een overeenkomst betreft en er geen specifieke wetgeving voorhanden is, zijn de algemene bepaling van het verbintenissenrecht er op van toepassing. Om geldig tot stand te komen tussen bekwame partijen mogen zij niet zijn aangetast door wilsgebreken, moeten ze betrekking hebben op een bepaalbaar voorwerp en dienen ze een geoorloofde oorzaak te hebben. De bekwaamheid van de partijen en de mogelijke gebreken waardoor hun wil kan zijn aangetast verschillen niet wezenlijk van andere overeenkomsten en behoeven dus geen verdere behandeling. Hierna wordt vanuit de specifieke context van het energieperformantiecontract de oorzaak en het voorwerp verder toegelicht. Geoorloofde oorzaak 21. Uit de socio‐economische context die in de inleiding werd geschetst kan vrij makkelijk een geoorloofde oorzaak worden gedistilleerd voor de verschillende partijen. De belangrijkste reden om de verbintenissen in het 8
Art. 1106 BW.
energieperformantiecontract aan te gaan zal er voor de aanbieder, de ESCO, in bestaan winst te genereren. Het nasterven van economisch gewin is, zolang daarbij de rechten van anderen worden gerespecteerd, uiteraard een geoorloofde drijfveer. Een zelfde motivatie zal zeker meespelen bij de tegenpartij. Zij kan echter nog worden aangevuld door een ethische dimensie in de vorm van de wil op duurzamer wijze om te gaan met grondstoffen en leefomgeving, of vanuit de nood aan puur juridische verplichtingen volgende uit nieuwe wetgeving te voldoen. De precieze verhouding van al deze mogelijke socio‐economisch, ethisch of juridisch te duiden motivaties is niet zozeer van belang gezien zij allen als geoorloofde oorzaak voor de bedoelde overeenkomst kunnen dienen. Bepaalbaar voorwerp 22. Om tegemoet de komen aan de uit de oorzaak van de overeenkomst voortvloeiende wil van de partijen om de energieperformantie te verbeteren, zal de aanbieder in de meeste gevallen genoodzaakt zijn werken uit te voeren aan de gebouwen of installaties van de tegenpartij en eventueel hierbij aansluitende leveringen van diensten of goederen te verrichten. Deze werken en leveringen, die het voorwerp van de verbintenissen van de aanbieder uitmaken, dienen bepaald of ten minste bepaalbaar te zijn om over een geldige overeenkomst te kunnen spreken. Volgens het Hof van Cassatie dient dit zo te worden begrepen dat het voorwerp van de overeenkomst duidelijk vast te stellen moet zijn op basis van de bepalingen van de overeenkomst, zonder dat hiervoor een bijkomende overeenkomst tussen de partijen noodzakelijk is.9 Voor de tegenpartij bestaat het voorwerp van zijn verbintenissen hoofdzakelijk uit het betalen van de overeengekomen prijs voor de door de aanbieder uitgevoerde werken en geleverde goederen en diensten. Ook deze prijs dient bepaalbaar te zijn. 23. Uit het voorgaande volgt dat er overeenstemming zal moeten bestaan tussen de aanbieder en de tegenpartij omtrent de aard en vorm van de uit te voeren werken. Dit kan onder vorm van een strikte lijst, maar dit kan evengoed door een (weliswaar volledige) beschrijving van de methode die zal worden gevolgd om de uit te voeren werken te bepalen. Men kan ook opteren voor een set aan mogelijke opties door middel van alternatieve verbintenissen of zich onderwerpen aan een derdenbeslissing bij het vastleggen van de uit te voeren ingrepen. Het zich louter beperken, zoals bij de eerst gesuggereerde formalistische definitie zou kunnen worden overwogen, van dit voorwerp tot ‘alle maatregelen nodig om het vooropgestelde rendement te realiseren’, zal echter niet voldoen. De tegenpartij kan immers bezwaarlijk worden geacht toe te stemmen met om het even welke werken, onafhankelijk van de impact ervan op zijn patrimonium. Het is dus niet voldoende enkel overeen te komen dat de aanbieder alle nodige ingrepen zal doen om de vooropgestelde energiebesparing te realiseren, tenzij de tegenpartij hierover 9
Cass., 13 juni 2005, AR S.04.0109.N, J.T.T., 2006, afl. 936, 29; Pas., 2005, V‐VI, 1305; R.W. 2008‐09, 300 en Cass., 4 november 2004, AR C.02.0623.F; Arr.Cass. 2004, 10, 1749; Pas., 2004, XI, 1723; R.W. 2007‐08 (samenvatting), 367; TBO 2005, 1, 70, noot K. UYTTERHOEVEN.
uitdrukkelijk alle beslissingsbevoegdheid overdraagt aan de aanbieder. In dat geval komen we terecht bij de rechtsfiguur van de partijbeslissing. Ook in dit geval is het verkieslijk de overeenkomst aan te vullen met bijkomende bepalingen, die met name een minimumprogramma en eisenpakket vastlegt waaraan het patrimonium na de ingrepen dient te voldoen. Indien dit niet voorhanden is dreigt de soepele manier van het vastleggen van het voorwerp van de overeenkomst die men beoogt te introduceren via een partijbeslissing het voorwerp te worden van een pijnlijke discussie tussen de partijen. 24. Anderzijds kan uit het voorgaande evenzeer worden afgeleid dat overeenstemming zal moeten bestaan tussen de partijen over de te betalen prijs. Gezien de specificiteit van het prijsmechanisme dat is opgenomen in de definitie van het energieperformantiecontract zal deze noodzakelijkerwijze functie zijn van de gerealiseerde performantie van de ingrepen die het voorwerp vormen van de verbintenissen van de aanbieder. Ook hier is het voldoende indien het mechanisme waarmee deze prijs zal worden berekend op voorhand overeengekomen is. Concreet zal met andere woorden minstens moeten overeengekomen worden hoe de prijs berekend dient te worden op basis van de gerealiseerde performantie en hoe deze performantie of de door middel ervan gerealiseerde besparing zal worden vastgesteld. De gevolgen van deze juridisch‐technische eisen voor wat betreft het voorwerp van zowel de verbintenissen van de aanbieder en de tegenpartij zullen behandeld worden in het vierde hoofdstuk. Garantie 25. Zoals reeds bij de bespreking van de gehanteerde definitie duidelijk is geworden heerst er in het veld geen overeenstemming over het al dan niet essentiële karakter van de rendementsgarantie in het energieperformantiecontract. Uit wat voorafging is duidelijk dat zonder meer een geldige overeenkomst kan worden gesloten zonder het invoegen van een garantiebeding, waarbij toch de economische doelstelling van de overeenkomst – het realiseren van een energiebesparing die wordt betaald met de opbrengsten ervan – worden bereikt. Zowel de verbintenissen van de aanbieder als van de tegenpartij zijn immers bepaald of bepaalbaar zodra er overeenstemming wordt bereikt over de uit te voeren werken (bvb. het plaatsen van dakisolatie en het vervangen van de enkele beglazing door dubbele beglazing), over de manier waarop de energiebesparing die hieruit volgt zal worden vastgesteld (bijvoorbeeld het vergelijken van de verbruikte hoeveelheden elektriciteit en gas over een periode van vijf jaar voor en na de ingreep) en over de manier waarop op basis van de vastgestelde energiebesparing de prijs wordt berekend (bvb. 80 % van de gemiddelde eenheidsprijzen voor gas en elektriciteit vermenigvuldigd met de respectievelijke uitgespaarde hoeveelheden over een periode van 10 jaar). 26. Door het invoegen van een garantiebeding verkrijgen de verbintenissen van de aanbieder het karakter van een resultaatsverbintenis. Hij zal niet van zijn plichten ontslaan zijn zolang hij er niet in slaagt door middel van de uitgevoerde ingrepen het vooropgestelde rendement te realiseren en zal bijgevolg bijkomende ingrepen moeten doen, bijvoorbeeld het reviseren van de uitgevoerde ingrepen, het
uitvoeren van bijkomende ingrepen uit de opgegeven optielijst of het vervangen van uitgevoerde ingrepen door soortgelijke ingrepen met een beter rendement. Bovendien wordt de garantie meestal bedongen over de looptijd van de overeenkomst, waardoor hij mogelijks ook in onderhoud van de ingrepen zal moeten voorzien. Voor de tegenpartij biedt dit een bijkomende waarborg, gezien niet alleen de economische neutraliteit van de ingreep wordt gewaarborgd door het invoegen van de specifieke prijs formule, maar bovendien ook een minimale rendabiliteit wordt gegarandeerd. De tegenpartij wordt immers eigenaar van de ingrepen na afloop van de overeenkomst en zal door de rendementsgarantie met andere woorden een meer realistische inschatting kunnen maken van zijn kostenstructuur na afloop van het contract. Daarnaast biedt de rendementsgarantie in het kader van de financiering bijkomende voordelen, vooral als hiervoor een beroep wordt gedaan op een derde partij. Hierop wordt hieronder verder ingegaan. 27. De bijkomende risicodekking van een rendementsgarantie kan echter ook op een minder dwingende manier worden gerealiseerd door het invoegen van een schadebeding10, waarbij de aanbieder zich ertoe verbindt de schade, begroot op het verschil tussen het vooropgestelde en het effectief gerealiseerde rendement, eventueel verhoogt met intrest en een bedrag dat rekening houdt met de principieel langere levensduur van de ingrepen ten opzichte van de duur van de overeenkomst, aan de tegenpartij te vergelden. Men kan zich overigens afvragen in hoeverre het effect van een werkelijke resultaatsverbintenis de facto zal afwijken van deze contractuele regeling. Het hardnekkig weigeren van de tegenpartij tot het aanvaarden van voldoening bij equivalent in omstandigheden waar de maatregelen nodig voor het effectief bereiken van de gegarandeerde performantie disproportioneel veel kosten zou immers als misbruik van recht kunnen worden gekwalificeerd11. 28. Bij het geval, zoals hoger beschreven, in het geheel geen garantiebeding is ingevoegd en de gerealiseerde performantie manifest afwijkt van wat op gerechtvaardigde wijze verwacht kan worden van de uitgevoerde ingrepen, kan de tegenpartij echter wel aanspraak maken op schadevergoeding mits toepassing van het leerstuk van de gemiste kans. Zoals reeds aangegeven zal zij de kans een zekere vermindering van haar energiegebruik te realiseren immers niet kunnen waarmaken. Uiteraard is deze bescherming een stuk zwakker dan deze die volgt uit een garantiebeding. Financiering 29. In de praktijk zijn de meningen eveneens verdeeld over de vraag of de financiering al dan niet een essentieel onderdeel van een enerigeperformantieovereenkomst is. Met alle tot nu toe besproken elementen kan immers zonder meer een geldige en 10
Art. 1153 BW.
11
Art. 1134 BW, 3e lid.; Cass., 15 maart 2002, C.01.0225.F en Cass., 1 februari 1996, Arr. Cass. 1996, 66
sluitende overeenkomst worden opgesteld die het belangrijkste kenmerk die in de definitie is opgenomen, met name overdracht van het risico op de prestatie op de aanbieder, bewerkstelligt. Bevrijd van dit risico kan de tegenpartij nu immers met een gerust hart zijn middelen aanwenden om de vooropgestelde werken te laten uitvoeren. Hierbij treedt zij dus op als haar eigen financier. 30. Anderzijds zal het bereiken van de economische doelstelling van de tegenpartij, die de oorzaak is van de energieperformantieovereenkomst, pas kunnen worden gerealiseerd indien bijkomend een financieringsovereenkomst wordt afgesloten die betalingstermijnen toestaat ten gunste van de tegenpartij. Veelal zal de tegenpartij immers verlangen dat het realiseren van de optimalisatie van de energieperformantie van haar patrimonium ten aanzien van haar balans minstens neutraal blijft. Hiervoor moeten de kosten en de opbrengsten elkaar op elk moment compenseren. Indien de volledige prijs voor de ingrepen, zoals gebruikelijk, dient te worden betaald bij de aanvaarding of levering, terwijl de door die ingrepen gerealiseerde besparingen (lees opbrengsten) slechts later, tijdens de gebruiksfase, kunnen worden genoten wordt deze gewilde situatie niet bereikt. Daaruit zou bijgevolg kunnen worden geconcludeerd dat de financiering integrerend onderdeel dient uit te maken de overeenkomst. 31. Hoewel aan dit laatste niet zomaar kan voorbij gegaan worden, betreft het mijns inziens echter een modaliteit, en dus een optie, van de energieperformantieovereenkomst en geen essentieel onderdeel. Het spreekt immers voor zich dat ook een kapitaalkrachtige tegenpartij die als zijn eigen financier optreedt of een tegenpartij die omwille van andere overwegingen liever zelf een financieringsovereenkomst sluit met een derde partij (bvb. de huisbank) er alle belang bij heeft om het risico op de performantie van de geplande ingrepen over te dragen op de aanbieder. Ook deze overeenkomsten beschikken dus over een geoorloofde oorzaak en zijn evengoed geldig als deze waarbij een financieringsclausule is opgenomen.
Hoofdstuk 3: Typische elementen 32. In de volgende paragrafen wordt een overzicht gegeven van de typische elementen die terug te vinden zijn in in de praktijk gebruikte energieperformantieovereenkomsten. Hiervoor wordt gesteund op voorbeelden uit de praktijk, doch uit deze voorbeelden is, eerder dan te werken via direct citaat, een eigen selectie en parafrase gemaakt. De gebruikte bronnen zijn immers deels auteursrechterlijk beschermd en anderzijds dikwijls gekleurd gezien het standaardcontracten betreft die vanuit het standpunt van een betrokken partij zijn opgesteld. Bovendien zijn, omwille van de grotere verspreiding die dit type contracten kent in ondermeer de Verenigde Staten, Canada, Australië en Duitsland, de meeste bronnen niet Nederlandstalig. Enkele contracten12 zijn overigens vrij te verkrijgen voor elkeen die hiervoor interesse heeft. 33. Globaal bestaat het energieperformantiecontract meestal uit een zestal delen die ofwel tesamen ofwel in afzonderlijke titels worden vastgelegd, overigens kunnen bij de verschillende delen ook verschillende partijen betrokken zijn. Het betreft echter steeds afhankelijke bepalingen omdat voor de uitlegging van elke bepaling de context van alle delen noodzakelijk is. Zoals hieronder bovendien zal blijken is de scheidingslijn tussen de delen niet steeds haarscherp te trekken. 34. We kunnen volgende onderdelen onderscheiden: a. Overeenkomst tot huur van werken en/of levering van goederen en/of diensten b. Garantieovereenkomst c. Onderhoudsovereenkomst d. Overeenkomst omtrent meting en verificatie e. Overeenkomst omtrent de bepaling van de prijs in functie van de gerealiseerde prestaties f.
Financieringsovereenkomst
35. Hieronder worden ze een voor een behandeld. Hierbij wordt naar de betrokken partijen steeds verwezen als ‘de aanbieder’ en ‘de tegenpartij’. Zoals hierboven reeds werd aangehaald kan de aanbieder voor elk van de onderdelen een andere partij zijn, afhankelijk van het feit of zij zich al dan niet tot een enkele rechtspersoon (eigenlijke ESCO) hebben geïntegreerd of niet. De tegenpartij is in principe echter 12
X., Energiebeheercontract, Agoria, http://www.agoria.be/s/p.exe/WService=WWW/webextra/prg/izContentWeb?vWebSessionID=26006&vUserID= 999999&TopicID=7123&FActionSource=olTopics&FAction=SearchTopic, laatst geconsulteerd op 10 mei Z010 en X., Energy services performance contract, 2008, BOMA, p. 50.
steeds dezelfde, met name de houder van een (zakelijk) recht op het patrimonium in kwestie.
Overeenkomst tot huur van werken en/of levering van goederen en/of diensten 36. Binnen het eerste onderdeel wordt tussen de aanbieder en de tegenpartij overeengekomen welke ingrepen zullen worden uitgevoerd. Dit is uiteraard de kern van de hele overeenkomst gezien door middel van deze ingrepen de energie besparing wordt gerealiseerd. Daarom zal dit hieronder ook als de hoofdovereenkomst worden aangeduid. Afhankelijk van de aard van deze ingrepen zal het hier dan gaan om een overeenkomst voor huur van werken, met andere woorden een klassiek aannemingscontract, of een koop/verkoop van goederen of diensten. In principe zou het ook kunnen gaan om meer exotische overeenkomsten zoals bijvoorbeeld een sale‐and‐lease‐back overeenkomst of een combinatie van al deze vormen. Uiteraard zal de concrete invulling van de overeenkomst gebeuren in functie van de beoogde werken en de specifieke context van beide partijen. Gezien het voorwerp van de overeenkomst steeds vertrekt van de bestaande toestand van het patrimonium van de tegenpartij zal deze toestand bepalend zijn bij het kiezen van de contractvorm. 37. De gedetailleerde bespreking van de verschillende mogelijke vormen van overeenkomsten die kunnen worden gehanteerd zou binnen deze bespreking te ver leiden. Hiervoor verwijs ik dan ook graag naar de specifieke literatuur of de aangehaalde voorbeeldcontracten. Ik beperk mij hier dan ook tot de impact van de energieperformantieovereenkomst op de klassieke formulering van deze contracten. Deze situeert zich vooral op het gebied van de prijs die voor de overeengekomen ingrepen wordt bepaald en wordt dan ook hieronder bij het desbetreffende onderdeel besproken. Wat de overeenkomst over de ingrepen betreft rest nog te herhalen dat deze op zijn minst bepaalbaar moeten zijn uit de overeenkomst zonder dat hiervoor tussen de partijen een bijkomende overeenkomst dient te worden gesloten.
Overeenkomst omtrent de bepaling van de prijs in functie van de gerealiseerde prestaties 38. Zoals al uitputtend is aangehaald bestaat de kern van een energieperformantieovereenkomst erin dat een aantal ingrepen door de aanbieder in het patrimonium van de tegenpartij worden uitgevoerd voor een vaste prijs die functie is van de (eventueel door de aanbieder over de duur van de overeenkomst gegarandeerde) werkelijk gerealiseerde energiebesparing ten gevolge van deze ingrepen. Gezien dit specifieke prijsbeding de kern van de oorzaak van de overeenkomst raakt, is het van het grootste belang de nodige aandacht aan de formulering ervan te besteden. Bovendien zal de manier waarop dit beding is geformuleerd impact hebben op de andere onderdelen van de overeenkomst. Om van een werkelijke prijsberekening in functie van de gerealiseerde energieperformantie te kunnen spreken zullen immers steeds actuele gegevens over
deze gerealiseerde performantie nodig zijn over de hele looptijd van het contract en dus zal het prijsbeding de nodige frequentie van meting en verificatie beïnvloeden. 39. In essentie is het prijsbeding eerder eenvoudig te verwoorden: de prijs voor de uitgevoerde ingrepen is gelijk aan een percentage van de gerealiseerde energiebesparing over de looptijd van de overeenkomst. De concrete invulling ervan zal echter meestal aanleiding geven tot een heel aantal modaliteiten die hierbij worden gevoegd. Zo dient bijvoorbeeld nagedacht te worden over wat die ‘besparing’ dan wel inhoudt: wordt hiermee de netto besparing in energie‐ eenheden (Joule dus) bedoeld of doelt men louter op de economische waarde van die besparing. En als het gaat om de energie‐eenheden gaat, is de prijs die hiermee overeenstemt dan te berekenen tegen een vastgelegde kost per eenheid of tegen de actuele marktprijs voor de beschouwde periode? Dit komt er dus op neer dat men ervoor kan kiezen de aanbieder enkel het risico op de performantie van de ingrepen te laten dragen, maar dat het evengoed denkbaar is de aanbieder daarenboven het risico op de prijsevolutie van de bewuste energie te laten dragen. Uiteraard zal dit gevolgen hebben voor de gekozen ingrepen, gezien de aanbieder ‐ die ook het risico op de prijsevolutie zal moeten dragen ‐ zich hiervoor zal proberen indekken door de nodige energie‐input te diversifiëren en de graad van autoproductie van het patrimonium te verhogen. 40. Een andere modaliteit die zich aandient is wie secundaire kosten, zoals de verminderde productiviteit van het patrimonium tijdens het uitvoeren van de ingrepen, dient te dragen. Indien de ingrepen limitatief zijn opgesomd is het ook aan te raden op te nemen hoe meer‐ en minwerken zullen worden verrekend. Indien een garantiebeding is opgenomen kunnen bovendien aan de hand van opschortende voorwaarden bonussen en verminderingen worden opgenomen indien de gerealiseerde performantie de vooropgestelde performantie respectievelijk overtreft of te kort schiet. 41. Tenslotte dient men ook na te denken over de eisbaarheid van de prijs. In de aannemerij is er een traditie om gedurende de uitvoering van de werken reeds een aantal voorschotten beschikbaar te stellen en het saldo eisbaar te maken bij de definitieve aanvaarding of oplevering van de werken. In een energieperformantieovereenkomst zal het veelal, tenzij enkel de gegarandeerde besparing aan een forfaitaire prijs per eenheid wordt gehanteerd als element in de prijsvorming, bij de aanvaarding van de werken nog niet mogelijk zijn de prijs precies te bepalen gezien nog geen gegevens over de gerealiseerde besparing voor handen zijn. Dan zal dus minstens nog een eindafrekening bij het einde van de looptijd van de overeenkomst noodzakelijk zijn. Het bepalen van de termijnen van eisbaarheid zal uiteraard nauw samenhangen met de modaliteiten van de financieringsovereenkomst die hierna besproken wordt.
Garantieovereenkomst 42. Het derde onderdeel van de energieperformantieovereenkomst bestaat uit een overeenkomst waarbij de aanbieder zich garant stelt voor de prestaties van de
gerealiseerde ingrepen. Hierbij dient, zoals supra reeds werd gesteld, te worden opgemerkt dat naar mijn mening de garantie geen essentieel onderdeel uitmaakt van de energieperformantieovereenkomst en dat verschillende soorten garantie denkbaar zijn, gaande van een zuivere garantie van de prestaties van de werken in natura (resultaatsverbintenis) tot een garantie bij equivalent. In het eerste geval dient overeengekomen te worden of, in geval de garantie wordt ingeroepen, dit dient te gebeuren door het reviseren van de uitgevoerde ingrepen, het uitvoeren van bijkomende ingrepen uit de opgegeven optielijst of het vervangen van uitgevoerde ingrepen door soortgelijke ingrepen met een beter rendement. De aanbieder van dergelijke garantie zal om praktische redenen uiteraard veelal dezelfde zijn als de aanbieder van het eerste onderdeel. Dit is echter niet noodzakelijk het geval. Zo zou de garant bijvoorbeeld het moederbedrijf van de aanbieder van het eerste onderdeel kunnen zijn. In het tweede geval zal de berekeningswijze van de te betalen schadevergoeding dienen te worden overeengekomen.
Onderhoudsovereenkomst 43. Als accessorium van de garantieovereenkomst ontstaat dikwijls de nood aan een specifieke onderhoudsovereenkomst. Gezien de gedane ingrepen over het algemeen een periodiek onderhoud vergen, zal dit onderhoud een invloed hebben op de gerealiseerde performantie en bijgevolg op de te betalen prijs. Dit geldt, indien een garantiebeding is opgenomen, a fortiori voor de verplichtingen van de garant. De garantie voor de prestaties loopt immers over de duurtijd van de energieperformantieovereenkomst. Indien hierover niets wordt overeengekomen zou de omvang van de prestatie van de aanbieder de facto afhankelijk zijn van de enkele wil van de tegenpartij, waardoor men bezwaarlijk kan aanvoeren dat het voorwerp bepaald of tenminste bepaalbaar is op het ogenblik dat de overeenkomst wordt gesloten. Dit maakt de overeenkomst uiteraard ongeldig13. Indien men deze toestand wil bewerkstelligen in een geldige overeenkomst, dient een beding in de overeenkomst te worden opgenomen dat het onderhoud voorwerp van een partijbeslissing van de tegenpartij maakt. Op die manier wordt de toestand dan wel verbintenisrechterlijk geldig, maar dit neemt niet weg dat de aanbieder er alle belang bij heeft ervoor te zorgen dat deze toestand niet voorkomt. Om dit belangenconflict te vermijden kan een, al dan niet volledige, overdracht van de verantwoordelijkheid voor het onderhoud naar een van de partijen of een gedeelde verantwoordelijkheid overeengekomen worden. Indien de verantwoordelijkheid voor het onderhoud deels of volledig naar de tegenpartij of een derde wordt overgeheveld, zal het noodzakelijk zijn in detail te bepalen hoe dit onderhoud dient te gebeuren. De tegenpartij kan vragende partij voor een dergelijke overheveling zijn wanneer zij van mening is dat zij dit onder gunstiger voorwaarden kan uitvoeren dan de aanbieder. 13
Art. 1108 en 1129 BW.
Overeenkomst omtrent meting en verificatie 44. Net als de onderhoudsovereenkomst, is de overeenkomst omtrent meting en verificatie een accesorium, doch hier betreft het een accesorium van zowel de garantieovereenkomst als van de hoofdovereenkomst en het daarbij horende prijsbeding. De prijs voor de uit te voeren ingrepen in de hoofdovereenkomst wordt per definitie immers bepaald in functie van de door die ingrepen gerealiseerde energiebesparing. Het vaststellen van die energiebesparing door meting en verificatie is bijgevolg een van de wezenlijke kwesties in de overeenkomst. 45. Opnieuw, net als bij de onderhoudsovereenkomst, heeft een van de partijen er alle belang bij dat dit op een correcte manier gebeurt. Ditmaal is het echter niet de aanbieder maar de tegenpartij die zich dient te hoeden voor onvolkomenheden. Hier doet zich bovendien de bijkomende complicatie voor dat de tegenpartij doorgaans niet over de expertise beschikt om deze meting en verificatie zelf uit te voeren of te controleren. Op technisch vlak is de aanbieder hiertoe echter perfect uitgerust, doch gezien het inherente belangenconflict dat hierdoor ontstaat kan deze hiervoor niet zonder meer instaan. Dit zou wederom een element vormen waarbij het voorwerp van de overeenkomst afhangt van de enkele wil van één partij, ditmaal in hoofde van de aanbieder. Bovendien zal, door de zeer complexe aard van deze handeling, net hier de meeste ruimte voor interpretatie en discussie ontstaan. 46. Een vorm van controle door een derde dringt zich dan ook zonder meer op om aanslepende conflicten tussen beide partijen te vermijden. Dit kan onder de vorm van een (formeel) toezicht op de door de aanbieder gehanteerde methode , doch het is aangewezen de volledige meting en verificatie aan een onafhankelijke derde toe te vertrouwen. 47. Naast vastleggen wie de meting en verificatie zal uitvoeren en controleren dient om conflicten zoveel mogelijk te vermijden ook overeengekomen te worden op welke manier en met welke frequentie dit zal gebeuren. Dit is ook zonder meer nodig om voor de meting en verificatieovereenkomst te kunnen spreken van een bepaalbaar voorwerp. Uiteraard zouden de partijen ook hier kunnen overeenkomen zich neer te leggen bij de beslissing van een derde hieromtrent. Zoals hierboven reeds is aangehaald is dit meten en verifiëren een vrij complexe zaak. De energievraag van een patrimonium is immers minstens in even grote mate afhankelijk van de randvoorwaarden als van de eigenschappen van het patrimonium zelf. Er dient met andere woorden overeen gekomen worden hoe en in welke mate rekening zal worden gehouden met meteorologische omstandigheden, fluctuaties in gebruik etc. Het betreft zeer technische materie, waarbij gelukkig kan terug gevallen worden op referentiedocumenten zoals het ‘international performance measurement and verification protocol’.
Financieringsovereenkomst 48. Als laatste te bespreken onderdeel rest de financieringsovereenkomst. Zoals hoger reeds werd aangehaald zijn de meningen in de praktijk verdeeld over het antwoord op de vraag of dit een essentieel onderdeel van een
energieperformantieovereenkomst is, maar moet besloten worden dat het hier, net als de garantie, een optioneel onderdeel betreft. Voor de financiering bestaan immers verschillende mogelijkheden. 49. Zo kan de financiering het voorwerp uitmaken van autofinanciering of van een van de hoofdovereenkomst losstaande overeenkomst met een financiële partner. Dit wordt meestal aangeduid als derde partij financiering. Hierbij komt de aanbieder van de hoofdovereenkomst dus niet tussen. Eventueel kan de aanbieder, als deel van de garantie, zich echter borg stellen voor de tegenpartij of zich op een andere manier conventioneel medeschuldenaar maken ten opzichte van de financier. Dit laatste bvb. voor het deel van de schuld die de gerealiseerde besparing te boven gaat. 50. Evengoed echter kan, aan de andere zijde van het spectrum van mogelijke financieringsconstructies, de aanbieder van de hoofdovereenkomst, als modaliteit bij het prijsbeding in deze overeenkomst, dusdanige betalingstermijnen aanvaarden dat bij elke meting en verificatie van de performantie van de ingrepen een, eventueel reeds in functie van de andere prijsmodaliteiten aangepast, proportioneel deel van de totale prijs wordt betaald. Hierbij neemt de aanbieder met andere woorden meteen ook het kredietrisico op de tegenpartij voor zich. Eventueel kan hij, net als een andere financier, in ruil hiervoor een hypotheek of een conventioneel voorrecht op de activa van de tegenpartij eisen. Meestal zal hij zich zelf bovendien herfinancieren bij een financiële instelling. 51. Andere voorbeelden van mogelijkheden zijn leasing door een financiële instelling, sale‐and‐lease back of cessie van schuld. Bij deze formules verdienen enkele bijzonderheden verder aandacht. Daarop wordt in hoofdstuk vier verder ingegaan. 52. Uit dit overzicht blijkt dat de opties en modaliteiten met betrekking tot de financiering van een energieperformantieovereenkomst even talrijk als divers zijn. Daarbij valt vooral op dat de financiering juridisch zowel onafhankelijk van de hoofdovereenkomst kan zijn als er helemaal mee verweven.
Hoofdstuk 4: Vergelijking met andere types 53. In wat vooraf ging werd door middel van het bespreken van een mogelijke definitie, het analyseren van de essentiële elementen en een overzicht van typische onderdelen de energieperformantieovereenkomst vanuit verschillende oogpunten bekeken. In wat volgt wordt de overeenkomst vergeleken met enkele meer klassieke of reeds beter bekende contractvormen die betrekking hebben op de energiehuishouding van een patrimonium. 54. Hierbij zullen volgende contractvormen aan bod komen: a. studie speciale technieken b. EPB‐verslaggeving c. energie audit d. energie consultancy e. klassieke aannemingsovereenkomst 55. Van de aangehaalde contractvormen zullen enkel de meest kenmerkende verschillen met een energieperformantieovereenkomst worden toegelicht. Voor een meer gedetailleerde bespreking van de overige kenmerken van deze contracttypes verwijzen we naar de gespecialiseerde literatuur.
Studie speciale technieken 56. De ‘studie speciale technieken’ is een overeenkomst gesloten tussen een bouwheer of opdrachtgever en een ingenieur speciale technieken met als voorwerp het berekenen van de energiebehoefte van het te bouwen gebouw en het ontwerpen van een aangepaste klimatisatie‐installatie in functie van de berekende behoefte. 57. In deze ‘oervorm’ zijn meteen een aantal elementaire verschillen met het energieperformantiecontract waar te nemen. Ten eerste gaat het in oorsprong om een overeenkomst die wordt gesloten tijdens de ontwerpfase van een nieuw gebouw. Hierbij ligt de nadruk bovendien vooral op het dimensioneren van de technische installaties en analyseren van hun prestaties. In het geval het een renovatie betreft kan de opdrachtgever het voorwerp van de studie echter uitbreiden tot het analyseren van de prestaties van het bestaande patrimonium en de daarin aanwezige installaties, meestal met het oog op integratie van het nieuwe en oude systeem. Het formuleren van aanbevelingen voor het optimaliseren van het energiegebruik in het bestaande patrimonium behoort niet tot de opdracht. Dit zal het voorwerp uitmaken van de hieronder besproken energie consultancy overeenkomst, die eventueel samen met de overeenkomst ‘studie speciale technieken’ kan afgesloten worden. 58. Een tweede groot verschil met de energieperformantieovereenkomst dat al meteen bij het bestuderen van het voorwerp naar voor komt is dat, zoals de naam
suggereert, de ‘studie speciale technieken’ enkel de studie behelst en geenszins de uitvoering van de werken die in de studie worden gespecificeerd of het onderhoud van de geïnstalleerde installaties. Dikwijls wordt van de uitvoerder van de studie wel gevraagd dat hij het deel van het toezicht op de werf, wat traditioneel tot het takenpakket van de superviserende architect behoort, dat betrekking heeft op de speciale technieken voor zijn rekening neemt. 59. Als centraal element van een energieperformantieovereenkomst is echter vooral het specifieke prijsbeding naar voor geschoven. Traditioneel wordt bij een ‘studie speciale technieken’ het ereloon voor de uitvoerder van de studie – de prijs – niet berekend in functie van de gerealiseerde besparing maar in functie van de prijs van de technische installaties of, indien elk verband tussen deze prijs en de hoeveelheid studiewerk ontbreekt, in functie van het geleverde studiewerk. Hoewel dit de nodige nuancering behoeft vermits de optimalisatie van de energiebehoefte niet tot de opdracht behoort, wordt geopperd dat deze manier van prijsvorming eerder contraproductief is wanneer het opzet is het energiegebruik te minimaliseren. Een beter rendement en een kleiner energiegebruik zullen immers aanleiding geven tot een kleinere, en dus goedkopere, technische installatie. Om dit belangenconflict in hoofde van de uitvoerder van de studie te voorkomen worden dan ook soms boni in functie van het rendement ten opzichte van een referentie ingevoerd. Ook deze vorm van prijsvorming staat echter nog ver van het specifieke prijsbeding van een energieperformantieovereenkomst, want de werkelijk gerealiseerde rendement kan sterk afwijken van de ontwerprendement. Het invoegen van dergelijk beding in een overeenkomst voor een ‘studie speciale technieken’ is bovendien niet evident gezien, zoals reeds werd aangehaald, de uitvoerder van de studie niet verantwoordelijk is voor de realisatie van de voorgeschreven installaties. Mits het overdragen van het toezicht op de uitvoering naar de uitvoerder van de studie kan hieraan tegemoet gekomen worden. Tevens zal, zoals ook reeds werd aangehaald, in geval van nieuwbouw, steeds met een arbitrair vastgelegde referentie moeten worden gewerkt gezien geen bestaande toestand aanwezig is ten opzichte waarvan de werkelijke energiebesparing kan worden berekend. 60. Een belangrijk juridisch verschil is terug te vinden wanneer de vergelijking wordt gemaakt met een energieperformantieovereenkomst waarin geen garantiebeding onder de vorm van een resultaatsverbintenis is opgenomen. De aanbieder van de energieperformantieovereenkomst zal dan bevrijd zijn van zijn verplichtingen tegenover de tegenpartij wanneer alle werken volgens de regels van de kunst zijn uitgevoerd. Tenzij anders overeengekomen mag men er immers vanuit gaan dat een contract tot aanneming van werken een middelenverbintenis behelst in hoofde van de aannemer.14 Een ingenieur is daarentegen, omwille van zijn specifieke bekwaamheid, steeds tot een resultaatsverbintenis gehouden bij het uitvoeren van 14
M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 113.
zijn opdracht.15 Hierbij dient er echter aan herinnerd te worden dat de opdracht van de ingenieur bij het uitvoeren van een ‘studie speciale technieken’ een ander voorwerp heeft dan de energieperformantieovereenkomst. De resultaatsverbintenis in hoofde van de ingenieur speciale technieken zal zich dan ook meestal beperken tot het al dan niet voldoen van de technische installaties om het gewenste comfortniveau te verzekeren.
EPB verslaggeving 61. Met de invoering van de energieprestatie regelgeving voor gebouwen in het Vlaamse Gewest in 2006, werd bij het uitvoeren van werken die het voorwerp uitmaken van een stedenbouwkundige vergunning, aan de bouwheer de verplichting opgelegd een EPB‐verslaggever aan te stellen en bij de voltooiing van de werken een correct EPB‐verslag in de dienen. Tevens dient ieder die een woning of kantoorgebouw wenst te vervreemden of verhuren te beschikken over een geldig energieprestatiecertificaat (EPC, niet te verwarren met Energy Performance Contracting, tevens afgekort als EPC). Voor gebouwen die tot stand gekomen zijn na het inwerking treden van de EPB‐regelgeving geldt het EPB‐verslag als energieprestatiecertificaat. 62. Het opstellen van deze verslagen of certificaten is toevertrouwd aan een EPB‐ verslaggever. Het voorwerp van een overeenkomst tot aanstellen van een energieverslaggever behelst enkel het correct opstellen van het verslag. Hiertoe dient de opdrachtgever alle nodige informatie aan te leveren. Het betreft een as‐ built verslag dat dus bij definitie een correcte weergave van de gerealiseerde toestand dient te zijn. Voor het opstellen van het verslag dient de verslaggever de door de decreetgever vastgelegde rekenmethode te volgen, door middel van de daartoe ter beschikking gestelde software. Hoewel het verslag een beeld geeft van de energieprestatie van het gebouw, behelst ook hier, net als bij de ‘studie speciale technieken’, de overeenkomst geenszins een overeenkomst tot het uitvoeren van ingrepen om deze energieprestatie te verbeteren. Net zo min wordt van de EPB‐ verslaggever gevraagd alternatieven voor de gekozen oplossing voor te stellen die de energieprestatie van het gebouw gunstig zouden beïnvloeden. Indien dit wel van de verslaggever verlangd wordt, zal bijkomend een energie consultancy overeenkomst moeten worden afgesloten, waarop hieronder verder wordt ingegaan. Wanneer het een overeenkomst tot het opstellen van een energieprestatiecertificaat voor een bestaand pand betreft, behelst het opstellen van dit certificaat in feite een vorm van energie auditing, waarover ook hieronder meer. Bovendien is in dit geval de verslaggever verplicht op het certificaat een lijst met de economisch meest rendabele verbeteringen op te nemen, wat op zich een vorm van energie consultancy is. 63. Wat het prijsbeding betreft staat deze overeenkomst ver van de energieperformantieovereenkomst. Gezien het verregaande administratieve 15
M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 82.
karakter van de opdracht van de EPB‐verslaggever, wordt deze immers meestal forfaitair bepaald op een vaste som of op een percentage van de aannemingssom van het te realiseren werk.
Energie audit 64. Een energie audit is een operatie waarbij de energiehuishouding van een patrimonium in kaart wordt gebracht. Het voorwerp van de overeenkomst tot het uitvoeren van een energie audit zal dus dikwijls sterk overeenkomen met datgene van het onderdeel ‘meten en verificatie’ van de energieperformantieovereenkomst. Dit is echter niet noodzakelijk het geval. Zoals hierboven al werd aangegeven kan immers ook het in kaart brengen van de energieprestatie van een gestaand gebouw aan de hand van een door de overheid vastgelegde rekenmethode voor het uitreiken van een energieprestatiecertificaat als een vorm van energie auditing gezien worden. Het spreekt voor zich dat deze vorm echter wat detaillering van de informatie en precisie betreft weinig uitstaans zal hebben met een op metingen gebaseerde audit. 65. Bij het tot stand komen van een energieperformantieovereenkomst zal een initiële energie audit meestal onontbeerlijk zijn. Het is immers moeilijk voor te stellen hoe men de performantie van een patrimonium doelbewust kan optimaliseren zonder de vertrekpositie in kaart te brengen. In dit geval zal echter, meer nog dan bij een gewone audit, bijzondere aandacht moeten worden geschonken aan het documenteren van de randvoorwaarden die aan het gemeten energiegebruik ten grondslag liggen. Elke meting in het kader van het onderdeel ‘meten en verificatie’ om de gerealiseerde besparing te begroten zal immers naar dezelfde randvoorwaarden moeten worden genormaliseerd om een correct beeld op te leveren. Hierop wordt in het vierde hoofdstuk verder ingegaan. Dikwijls zal in het kader van deze verificatie ook vooraf een langdurige en herhaalde meetcampagne noodzakelijk zijn, omdat bijvoorbeeld de besparing ten opzichte van het gemiddelde van de vijf voorgaande jaren dient te worden bepaald. 66. Hoewel wat hier werd beschreven uiteraard een stuk verder gaat dan wat standaard bij een energie audit wordt verwacht, geeft het, vooral in contrast met de lichtheid van de studie in het kader van het energieprestatiecertificaat, een beeld van de mogelijk variatie in het voorwerp van de overeenkomsten die onder de noemer energie auditing worden geplaatst. De overeenkomst behelst echter in geen geval het uitvoeren van ingrepen om de in kaart gebrachte energiehuishouding te optimaliseren. Het spreekt voor zich dat de aansprakelijkheid van de auditeur zal moeten worden bepaald in functie van het specifieke voorwerp van de overeenkomst. Meestal zal zij zich echter beperken tot het correct toepassen van de overeengekomen evaluatie methodiek. De prijs voor de energie audit wordt meestal forfaitair bepaald in functie van de gekozen evaluatie methode en de omvang van het te bestuderen patrimonium.
Energie consultancy
67. Geen van de tot nu toe besproken overeenkomsten had tot doel de energiehuishouding van een gebouw of patrimonium te optimaliseren. Het adviseren van de opdrachtgever met betrekking tot deze optimalisatie is het voorwerp van een energie consultancy overeenkomst. De optimalisatie kan zowel slaan op een bestaand patrimonium als op een nog te realiseren project. De consultant zal in zijn hoedanigheid van specialist de opdrachtgever advies verstrekken over ingrepen, ofwel in het bestaande patrimonium, ofwel in het ontwerp van het te realiseren project, die een positieve impact zullen hebben op de energieperformantie. Het uitvoeren van deze ingrepen behoort niet tot zijn opdracht. 68. Het werk dat hiervoor dient te worden verricht zal grotendeels hetzelfde zijn als datgene dat de aanbieder van een energieperformantieovereenkomst zal moeten uitvoeren bij de selectie van de uit te voeren ingrepen. Ook hij zal immers moeten nagaan welke ingrepen nuttig zijn voor het desbetreffende patrimonium. Daar waar de aanbieder van de energieperformantieovereenkomst zich echter kan beperken tot het nagaan van de te verwachten prestatie van de ingrepen van zijn keuze of van de, eventueel in een lijst vastgelegde, ingrepen waarop de overeenkomst betrekking heeft, zal de onderzoeksopdracht van de energie consultant meestal ruimer zijn en zal hij elke mogelijks interessante ingreep dienen te onderzoeken, beoordelen en desgevallend voorstellen. 69. Gezien zijn hoedanigheid van specialist zal de consultant, zou men van de energie consultant ook kunnen stellen dat hij, net als de ingenieur stabiliteit en de ingenieur speciale technieken, tot een resultaatsverbintenis is gehouden. Dit behoeft echter de nodige nuance. Ten eerste kan men bezwaarlijk van de consultant eisen zich er toe te verbinden werkelijk alle mogelijke ingrepen te kennen en bijgevolg te onderzoeken. Zijn inzet op dit vlak zal veel eerder een middelen verbintenis zijn en zijn naam en faam een indicatie van wat men ter zake kan verwachten. Wat de performantie van de voorgestelde ingrepen betreft zal de consultant daarentegen wel tot een resultaatsverbintenis gehouden zijn. De opdrachtgever zal zijn beslissing immers baseren op zijn gespecialiseerde oordeel bij het nemen van zijn beslissing. Deze performantie is echter zeer divers. Zo zal uiteraard de aansprakelijkheid van de consultant in het gedrang komen wanneer de door hem voorgestelde ingreep aanleiding heeft tot bouwkundige schade zoals bvb. schimmelvorming of tot het oplopen van een boete wegens het niet voldoen aan de geldende energieprestatieregelgeving. De aansprakelijkheid van de consultant komt ook in het gedrang wanneer hij zich verbonden heeft een bepaald, objectief vaststelbaar energieprestatieniveau te halen en dit vervolgens niet kan waarmaken. Een actueel voorbeeld hiervan is de passiefhuisstandaard, waaraan bij het behalen van de standaard vele tegemoetkomingen en fiscale gunstmaatregelen gekoppeld zijn. Indien de consultant zich verbindt tot het voorstellen van maatregelen die maken dat het gebouw aan deze standaard voldoet, betreft dit een resultaatsverbintenis, die, gezien de rekenmethode vast ligt, bovendien makkelijk te verifiëren is.
70. De performantie van de voorgestelde ingrepen kan echter ook gezien worden als de werkelijke prestaties ervan. Het vaststellen van de werkelijke energiebesparing van de ingrepen is, zoals zal blijken in hoofdstuk 4, niet evident. Gezien de hoge kost die hiermee gepaard gaat, zal het voor de opdrachtgever, behoudens in flagrante gevallen, moeilijk zijn om aan te tonen dat de vooropgestelde prestaties niet gehaald worden. Dit toont meteen ook het nut van een energieperformantieovereenkomst voor de opdrachtgever aan. De consultant zal er echter, bij het voorspellen van de te verwachten besparing ten gevolge van de voorgestelde ingreep, goed aan doen steeds een range van te verwachten prestaties te geven, voldoende veiligheidsmarge te nemen of voorbehoud te maken ten aanzien van de werkelijke randvoorwaarden om zich van de eventuele aansprakelijkheid hiervoor te ontdoen. 71. Omwille van de zonet omschreven onzekerheid omtrent de werkelijke prestaties en het feit dat de consultant, net als de uitvoerder van de ‘studie speciale technieken’ niet instaat voor de uitvoering van de ingrepen, is het invoeren van een prijsbeding zoals dat voorkomt in een energieperformantieovereenkomst ook hier niet vanzelfsprekend. De energieconsultant zal op zijn minst de controle over de uitvoering van de ingrepen moeten kunnen voeren om zich hiertoe te verbinden. 72. Gezien zijn opdracht het optimaliseren van het energiegebruik van het patrimonium of het ontwerp betreft, is het echter, meer dan bij de ‘studie speciale technieken’, waarbij dit niet het geval was, voor de hand liggend de prijs van het energie consult te bepalen in functie van de besparing die de voorgestelde ingrepen, volgens de gekozen toetsingsmethode, vertegenwoordigen. Hierbij dient de bedenking te worden gemaakt dat dit, omwille van de geschetste moeilijkheden bij het verifiëren van deze prestaties, in hoofde van de consultant een zekere marge geeft om de prijs in zijn voordeel te beïnvloeden.
Klassieke aannemingsovereenkomst 73. Het voorwerp van de verbintenissen van de aanbieder van een energieperformantieovereenkomst zal dikwijls, wat de hoofdovereenkomst betreft, gelijk lopen met dat van de verbintenissen die in zijn hoofde zouden voortvloeien uit een klassieke aannemingsovereenkomst, wat in het burgerlijk wetboek ‘huur van werken’ wordt genoemd16. Dit werd hoger reeds aangehaald bij het bespreken van de typische onderdelen van een energieperformantieovereenkomst, waar gesteld werd dat de hoofdovereenkomst dikwijls een aannemingsovereenkomst zal zijn. Het tot stand brengen van ingrepen in het patrimonium van de tegenpartij gaat typisch gepaard met het uitvoeren van werken. Deze werken zullen, gezien hun specificiteit, steeds onder het eigen gezag van de aanbieder worden uitgevoerd, waardoor er geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst en automatisch een overeenkomst tot huur van werken ofwel een aannemingsovereenkomst voorligt. A fortiori geldt dit gezien de aanbieder dikwijls een rechtspersoon zal zijn, waardoor 16
Art. 1710 BW.
de relatie tussen aanbieder en tegenpartij geenszins geformaliseerd kan zijn in een arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot het voorwerp van de verbintenissen van de aannemer kan dan ook enkel het feit dat dit voorwerp bij een energieperformantieovereenkomst noodzakelijkerwijs betrekking zal hebben op ingrepen die een impact hebben op de energiehuishouding van het patrimonium als onderscheidend element aangemerkt worden. 74. Ook het eventuele bestaan van een resultaatsverbintenis in hoofde van de aanbieder van de energieperformantieovereenkomst ten gevolge van het opnemen van een garantiebeding, doorbreekt de parallel met de klassieke aannemingsovereenkomst niet. Hoewel meestal wordt aangenomen dat de aannemer in een aannemingsovereenkomst slechts tot een middelenverbintenis is gehouden, is het de uiteindelijke wil van de partijen die de draagwijdte van de verbintenissen bepaald.17 75. Het gebruik van resultaatsverbintenissen in hoofde van de aannemer is in de actuele bouwpraktijk zeker geen onbekende meer. Zo wordt voor eenvoudige bouwwerken dikwijls de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van de nodige stabiliteitsstudies, die gezien de specifieke kunde van de ingenieur steeds een resultaatsverbintenis inhoudt, ten laste van de aannemer gelegd18. Een ander veel voorkomend voorbeeld is de situatie waarbij, volledig parallel aan wat voorligt bij een energieperformantieovereenkomst, van de aannemer een garantie wordt geëist op de prestaties van de uitgevoerde werken, bvb. het uitvoeren van een fabrieksvloer met een maximale tolerantie op de vlakheid of de eis dat een wegdek na 20 jaar gebruik nog niet verder dan een bepaalde referentie mag zijn gedegenereerd. 76. Net als bij het voorwerp kan enkel het feit dat het garantiebeding bij een energieperformantieovereenkomst noodzakelijkerwijs onder meer betrekking zal hebben op de energetische performantie van de ingrepen als onderscheidend element geduid worden. 77. Bij een klassieke aannemingsovereenkomst bestaan de belangrijkste verbintenissen van de opdrachtgever er in het werk te aanvaarden en de overeengekomen prijs te voldoen. Net als bij elk van de hierboven reeds besproken overeenkomsten is het op het niveau van het prijsbeding dat zich het meest essentiële verschilpunt tussen de klassieke aannemingsovereenkomst en de energieperformantieovereenkomst situeert. Zoals hierboven al uitvoerig is besproken is het prijsbeding bij deze laatste overeenkomst immers uitermate specifiek. Niettemin moet er op gewezen worden dat het in dit specifieke prijsbeding gebruikte mechanisme niet uniek is en ook met betrekking tot andere, economisch rendabele ingrepen kan worden toegepast. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een ingreep waarbij het gebruik van 17
M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 113.
18
Cass., 26 januari 1978, R.W., 1978‐79, 665; Pas., 1978, I, 614; Arr. Cass., 1978, 635.
grondstoffen in een productielijn wordt geoptimaliseerd of waarbij de nodige arbeids‐ en machine tijd noodzakelijk voor de vervaardiging van een goed wordt terug gedrongen. 78. Hoewel een energieperformantieovereenkomst een specifiek prijsbeding bevat en eventueel gekoppeld is aan een resultaatsverbintenis in hoofde van de aannemer, is geen van de toegepaste mechanismen uniek en kunnen ze ook met betrekking tot andere ingrepen worden toegepast. Daaruit volgt dat de energieperformantieovereenkomst zich hoofdzakelijk door zijn intrinsieke gerichtheid op de energie huishouding van een patrimonium onderscheidt van andere aannemingsovereenkomsten. 79. Toch dient hier nogmaals vermeld te worden dat de hoofdovereenkomst van een energieperformantieovereenkomst, waarin het uitvoeren van ingrepen geregeld wordt, niet noodzakelijk een klassieke aannemingsovereenkomst hoeft te zijn. Zoals reeds aangehaald werd bij het bespreken van de kenmerkende onderdelen van energieperformantieovereenkomst kan hiertoe evenzeer een ander, al dan niet benoemd, contract worden afgesloten zoals een leasingovereenkomst, een sale‐ and‐lease‐back‐ of een sale‐and‐rent‐back‐constructie.
Hoofdstuk 5: Rechten en plichten van de partijen. 80. In onderhavig hoofdstuk zullen achtereenvolgens de juridische consequenties van de verbintenissen voor en de rechten en plichten van de twee belangrijkste partijen bij een energieperformantieovereenkomst, met name de aanbieder en de tegenpartij, besproken worden. Hierbij wordt geenszins volledigheid van de beschrijving nagestreefd, doch enkel ingegaan op die elementen die ten gevolge van de specifieke kenmerken van een energieperformantieovereenkomst als kenmerkend kunnen worden aangemerkt. Hierbij wordt eerst ingegaan op de juridische consequenties die voor de tegenpartij uit zijn verbintenissen in de energieperformantieovereenkomst voortvloeien, daarna worden de consequenties van de verbintenissen van de aanbieder belicht.
Consequenties voor de tegenpartij. 81. De juridische consequenties voor de tegenpartij zijn weinig verschillend van deze die voortvloeien uit een klassieke aannemingsovereenkomst19, althans wanneer de hoofdovereenkomst een aannemingsovereenkomst betreft. Gezien, zoals hoger reeds werd besproken, het eerder uitzonderlijk zal zijn dat het uitvoeren van ingrepen die de energieprestatie van een patrimonium optimaliseren geen aanleiding geven tot de uitvoering van werken, zal de aannemingsovereenkomst echter het meest waarschijnlijke hoofdovereenkomst zijn bij een energieperformantieovereenkomst en werken we hieronder verder onder deze hypothese. Hij dient alle nodige inspanningen te leveren om de goede uitvoering van de overeengekomen werken mogelijk te maken, bvb. door alle nodige inlichtingen te verstrekken, toegang tot het terrein te verlenen etc. Verder moet hij de uitgevoerde werken aanvaarden20 en de overeengekomen prijs betalen. 82. Binnen de context van een energieperformantieovereenkomst zal de informatieverplichting van de tegenpartij ten opzichte van de aanbieder een verhoogd belang hebben in vergelijking met een klassieke aannemingsovereenkomst. Hierbij zal de aandacht zich dan vooral dienen te concentreren op de opgave van de huidige toestand van de energieprestatie van het patrimonium, onder de vorm van de actuele energievraag en de actuele randvoorwaarden van het gebruik van het patrimonium. Gezien de prijs functie is van de gerealiseerde energiebesparing zal een correcte opgave van deze energievraag en de daarmee verbonden verbruiksparameters zoals bezetting, gebruiksactiviteit etc. alsook de eventuele veranderingen die hierin optreden gedurende de loop van de overeenkomst, essentieel zijn voor de goede afhandeling van het contract. De aanbieder, die het risico draagt op de prestaties van de 19
C. Engels, Bijzondere overeenkomsten, Syllabus, 301
20
De aanvaarding door opdrachtgever houdt een eenzijdige rechtshandeling in waarbij de opdrachtgever de werken in ontvangst neemt en deze goedkeurt. Zie oa. M. Senelle, De rechtsbescherming van de bouwheers en F. Burssens, De oplevering van bouwwerken, Kluwer, Antwerpen, 78.
uitgevoerde werken, zal uiteraard nauwlettend toezien op de juistheid van deze data. Hier wordt reeds duidelijk dat dit een zeer gevoelig punt zal zijn bij de uitwerking van een energieperformantieovereenkomst. Dit werd hoger reeds aangehaald bij het bespreken van de karakteristieke onderdelen van een energieperformantieovereenkomst. Er wordt in het zesde hoofdstuk verder op terug gekomen. 83. Uiteraard zullen de hierboven besproken juridische consequenties voor de tegenpartij, in het geval een hoofdovereenkomst voorlicht die geen aannemingsovereenkomst is, mutatis mutandis moeten geënt worden op de consequenties die klassiek aan het type overeenkomst van de voorliggende hoofdovereenkomst worden toegeschreven. 84. Los van de mogelijke problemen die zich stellen bij het correct bepalen van de prijs, dient de tegenpartij zich ook te hoeden voor eventuele complicaties bij het betalen op de overeengekomen termijnen. Indien de financiering van de ingrepen wordt uitgewerkt doormiddel van het toekennen, door de aanbieder, van betalingstermijnen aan de tegenpartij, kan de tegenpartij het voordeel van deze termijnen immers verliezen indien zij de eventuele zekerheid die de aanbieder als tegenprestatie hiervoor heeft geëist door haar toedoen vermindert of wanneer zij failliet gaat21. In dit laatste geval zullen de gevolgen hiervan vooral haar schuldeisers treffen, in het eerste kan de tegenpartij echter zelf geconfronteerd worden met een bijkomende kost van herfinanciering. 85. Een niet te verwaarlozen potentieel voor energiebesparing ligt momenteel in België besloten in de residentiële markt. Zo is deze sector verantwoordelijk voor ongeveer 20% van alle energiegebruik in ons land22. Bij een succesvolle schaalvergroting van energieperformantieactiviteiten in België zal deze markt dan ook nagenoeg zeker worden aangeboord. De kans dat de opdrachtgever dan een particulier is, is, omwille van de specifieke eigendomsstructuur op de Belgische woningmarkt, bijzonder groot. Omwille van het ruim omschreven toepassingsgebied van zowel de wetgeving omtrent marktpraktijken en consumentenbescherming23 als de wetgeving op het consumentenkrediet24 zullen de dwingende bepaling van deze wetten bijkomende rechten in hoofde van de tegenpartij kunnen doen ontstaan. Voor de wet toepasselijkheid van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming volstaat het immers dat de tegenpartij de ingrepen, en dus bij gevolg het patrimonium waarop deze ingrepen plaats vinden, uitsluitend voor niet‐ 21
Art. 1188 BW.
22
X., Energiebalans Vlaanderen, Mol, VITO, 2008, www.emis.vito.be en OECD, Energy Balances of OECD Countries – 2010 Edition, 2010, ISBN 978‐92‐64‐08412‐4, p. 35 23
Art. 1, 3‐5° Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.
24
Art. 1, 1‐5° Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
professionele doeleinden gebruikt25. Wat de wet op het consumentenkrediet betreft, is het dan weer noodzakelijk dat er een vorm van kredietovereenkomst voor ligt. Gezien hieronder echter elke overeenkomst wordt begrepen waarbij een uitgestelde betaling wordt toegestaan door de aanbieder, is in de context van een energieperformantieovereenkomst, omwille van het specifieke prijsbeding, automatisch aan deze voorwaarde voldaan. Voorbeelden van de bijkomende rechten die in hoofde van de tegenpartij ontstaan ten gevolge van de toepasselijkheid van deze wetgeving zijn het recht op elk moment het uitstaande bedrag vervroegd terug te betalen26 of het recht om binnen de 14 dagen af te zien van de overeenkomst27, met als gevolg het verval van alle aangehechte overeenkomsten. Dit laatste recht is echter niet van toepassing indien de overeenkomst volgens de wet door tussenkomst van de notaris moet worden gesloten. Tevens zal, door toepassing van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming bij twijfel over de interpretatie een beding steeds in zijn voordeel moeten worden uitgelegd28. 86. Wanneer de aanbieder zijn verbintenissen niet, of – zeker in het geval een garantiebeding in de overeenkomst is opgenomen – in onvoldoende mate, nakomt kan de tegenpartij in eerste instantie uitvoering in natura eisen29, tenzij deze uitvoering onmogelijk is. In dit laatste geval zal de tegenpartij genoodzaakt zijn de uitvoering bij equivalent te vragen30 of de ontbinding, eventueel met bijkomende schadevergoeding, te vorderen31. Om haar eis tot uitvoering in natura kracht bij te zetten beschikt de tegenpartij over het recht het uitvoeren van haar eigen verbintenissen, met name het betalen van de afgesproken prijs, op te schorten zolang het opgegeven rendement niet is gehaald, bij toepassing van de exceptio non adimpleti contractus. 87. Het zal voor de aanbieder meestal niet evident zijn aan te tonen dat het bereiken van het gegarandeerde rendement materieel onmogelijk is om op die manier aan de uitvoering in natura te ontsnappen. Hiervoor zou hij immers moeten aantonen dat er geen enkele techniek bekend is die dit resultaat zou mogelijk maken. Moeilijk of duur wil immers nog niet zeggen onmogelijk.
25
Art. 1. 3° Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.
26
Art. 23 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
27
Art. 18 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
28
Art. 40, §2 Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.
29
Art. 1184 BW.
30
Art. 1136 BW.
31
Art. 1184 BW.
88. Wanneer hij hier wel in slaagt kan dit voor de tegenpartij echter behoorlijk nadelige gevolgen hebben. Indien de uitvoering in natura onmogelijk is en altijd onmogelijk was, kan de overeenkomst bij gebrek aan geoorloofd voorwerp niet geldig tot stand komen en bestaat de verbintenis van de aanbieder eenvoudigweg niet. Indien een externe oorzaak de uitvoering van de verbintenis onmogelijk heeft gemaakt kan de aanbieder zich beroepen op overmacht en is hij van zijn verplichtingen bevrijd zodra vaststaat dat de situatie die de onmogelijke uitvoering veroorzaakt zal blijven bestaan. Wanneer de aanbieder in deze situaties slaagt in het bewijs van de onmogelijkheid van de uitvoering verliest de tegenpartij met andere woorden haar aanspraken tegenover de aanbieder, tenzij, in geval van overmacht, deze laatste zich tot een werkelijke garantieverbintenis heeft verbonden, waardoor de tegenpartij steeds de uitvoering bij equivalent kan vorderen, ondanks de overmacht32. 89. Veeleer dan door de eventuele onmogelijkheid van de uitvoering in natura zal de mogelijkheid van de tegenpartij om uitvoering in natura te eisen beperkt worden door de goede trouw33. Hierbij moet immers dezelfde belangenafweging gemaakt worden als bij de beoordeling van het rechtsmisbruik34. Aldus zal de tegenpartij de uitvoering bij equivalent moeten aanvaarden indien het nadeel voor de aanbieder onredelijk groter is dan het voordeel dat de tegenpartij bekomt door de uitvoering in natura 35. 90. Indien de tegenpartij kiest voor ontbinding van de overeenkomst, wordt de uitwerking ervan bij equivalent teruggedraaid. De reeds verwerkte materialen zijn bij de uitvoering door natrekking36 eigendom geworden van de tegenpartij. Het gevolg hiervan is dat zij de aanbieder zal moeten vergoeden voor de eventueel reeds uitgevoerde werken37, zonder daarbij beroep te kunnen doen op de betalingstermijnen die waren overeengekomen. Dit is echter een vrij theoretische situatie gezien de waarde van de uitgevoerde werken via schuldvergelijking zal worden gecompenseerd met de bedragen waar de tegenpartij lastens de tegenpartij recht op heeft. Hier wordt op teruggekomen bij de bespreking van de consequenties van de energieperformantieovereenkomst voor de aanbieder. De gevolgen van deze natrekking kunnen zich echter ook tegen de tegenpartij keren wanneer de ontbinding tegen haar gevorderd wordt door de aanbieder. De aanbieder bezit immers hetzelfde recht bij wanprestatie van de tegenpartij de ontbinding te vorderen. Op dat moment worden alle reeds uitgevoerde werken wederom omwille 32
Vb. I. Claeys, Algemeen Verbintenissenrecht, Gent, 2008, 107.
33
e
Art. 1134, 3 lid BW.
34
Art. 544 BW.
35
Cass. 15 maart 2002, C.01.0225.F.
36
Art. 551 BW.
37
Art. 554 BW.
van natrekking eigendom van de tegenpartij. Deze laatste zal de verkregen goederen aan de aanbieder moeten vergoeden en dit andermaal zonder beroep te kunnen doen op de overeengekomen termijnen.
Consequenties voor de aanbieder. 91. De verplichtingen van de aanbieder zijn, zoals uit wat reeds werd aangehaald in de loop van deze uiteenzetting, behoorlijk ruim. Hij dient, er ook hier van uitgaande dat de hoofdovereenkomst een aannemingsovereenkomst is, in te staan voor zowel het ontwerp van de uit te voeren maatregelen en de daarmee verbonden studiewerken, voor de uitvoering en voor de financiering. Concreet wil dit ook zeggen dat de aanbieder alle aan deze taken verbonden rechten en plichten in zich verenigt die voortvloeien uit enkelvoudige overeenkomsten die klassiek voor deze taken worden gesloten. Met name kan hier verwezen worden naar de tienjarige aansprakelijkheid van de aannemer en de architect voor gebreken in gebouwen38. Hoewel dit samenhangen van klassieke overeenkomsttypes voor enige complexiteit zorgt, stelt dit echter op zich geen bijkomende principiële juridische problemen. Zoals hoger bij de bespreking van de karakteristieke onderdelen van een energieperformantieovereenkomst reeds werd aangehaald kan de persoon van de aanbieder voor elk van deze taken telkens een andere (rechtspersoon) zijn wanneer de overeenkomst wordt gesloten tussen meer dan twee partijen. Voor de eenvoud worden deze partijen in onderhavig werkstuk echter steeds als ‘de aanbieder’ aangeduid, elk met betrekking tot het onderdeel van de overeenkomst dat zij onderschrijven. Het spreekt voor zich dat voor elk van deze partijen de juridische consequenties van hun verbintenissen deze zijn welke uit het onderdeel dat zij onderschrijven voortvloeien. Hierbij dient er wel aan herinnerd worden dat de verschillende bedingen van een energieperformantieovereenkomst niet als onafhankelijke bedingen kunnen worden aangemerkt, waardoor zij steeds in samenhang met alle andere bedingen van de volledige overeenkomst zullen moeten worden uitgelegd. 92. Omwille van het specifieke prijsbeding bij een energieperformantieovereenkomst zal de aanbieder er bij het indienen van een offerte rekening moeten mee houden dat hij het risico op de prestatie van uitgevoerde werken dient te dragen. Dit zal zeker een invloed hebben op de gehanteerde marges en op de ingrepen die de voorkeur zullen genieten. Wederom brengt dit echter niet onmiddellijk bijkomende juridische problemen met zich mee. Deze kunnen wel ontstaan wanneer de verbintenissen van de aanbieder dusdanig geformuleerd zijn dat hij gehouden is tot een resultaatsverbintenis. In dit geval zal hij ter vergoeding van de werken niet alleen enkel aanspraak kunnen maken op de (overeengekomen fractie van de) gerealiseerde effectieve besparing, maar zal hij er ook toe gehouden zijn bijkomende maatregelen te treffen tot wanneer het overeengekomen 38
Art. 1792 BW. Zie oa. Cass., 18 mei 1961, R.W., 1961‐62, 1561; J.T., 1961, 702;Pas., 1961, I, 1006; B. Vanlierde, Tienjarige aansprakelijkheid van architect en aannemer en K. Uytterhoeven, De gebreken die onder het toepassingsgebied van de tienjarige aansprakelijkheid vallen: indien niet ernstig, gelieve u te onthouden.
prestatieniveau ook werkelijk wordt gehaald. De mate waarin een verbintenis een resultaatsverbintenis inhoudt is vooral afhankelijk van de bedoeling van de partijen. Hoewel reeds hoger werd aangehaald dat het bestaan van een resultaatsverbintenis op zich geen wezenskenmerk van een energieperformantieovereenkomst is, zal een opdrachtgever er naar streven om een dergelijk beding in het contract op te nemen omdat dit hem een bijkomende zekerheid biedt. Het is evident dat in dit geval de kans dat er discussie ontstaat omtrent het gehaalde prestatieniveau nog veel reëler is dan wanneer geen resultaatsverbintenis voorligt. Het hoger geformuleerde vermoeden dat dit in de praktijk een van de pijnpunten zal zijn bij een concrete toepassing van energieperformantieovereenkomsten wordt daarmee verder versterkt. Dit zal dan ook in het zesde hoofdstuk verder worden besproken. 93. Overigens dient te worden opgemerkt dat, zoals hoger reeds werd aangehaald, resultaatsverbintenissen in de aannemerij geen nieuw gegeven zijn (denk hierbij bvb. aan het realiseren van wegenwerken of grondwerken). Verder dient er nog op gewezen te worden dat de schuldenaar van een resultaatsverbintenis toch van zijn verplichtingen tegenover de tegenpartij kan bevrijd zijn indien een hem niet toerekenbare oorzaak de uitvoering onmogelijk maakt39. Bemerk dat deze bevrijding door overmacht verschilt van de situatie die voorligt wanneer het bereiken van de vooropgestelde prestatie materieel onmogelijk is en altijd is onmogelijk is geweest. In dit geval is de overeenkomst immers niet geldig tot stand kunnen komen wegens gebrek aan een geoorloofd ‐waarvan de mogelijkheid een onderdeel vormt40‐ voorwerp. In de rechtsleer wordt naast de resultaatsverbintenis ook de eigenlijke garantieverbintenis beschreven41. Hierbij verbindt de schuldenaar, in casu de aanbieder, zich de aangegane verbintenis na te komen zelfs in geval van overmacht. Uiteraard zal dit dan steeds bij equivalent dienen te gebeuren gezien de uitvoering in natura in geval van overmacht per definitie onmogelijk is. 94. Omwille van de specifieke hoedanigheid van de betrokken partijen kan bijkomend specifieke wetgeving van toepassing zijn op de energieperformantieovereenkomst. In dit verband kan met name gedacht worden aan de wetgeving op de gunning van openbare werken en de wetgeving op het consumentenkrediet aangehaald. Dit wordt in wat volgt iets meer uitgewerkt. 95. De wetgeving op de gunning van openbare werken42 schrijft zeer strikte procedures voor die dienen te worden gevolgd door elke openbare instelling wanneer zij een contract toekent aan derden. Wanneer de tegenpartij in een energieperformantieovereenkomst een openbare instelling is, dient bij de gunning 39
1147‐8 BW.
40
J. Roodhooft (ed.), Bestendig handboek verbintenissenrecht, p II.4‐80
41
Vb. I. Claeys, Algemeen Verbintenissenrecht, Gent, 2008, 107.
42
Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 21 januair 1994.
dus deze wetgeving te worden gevolgd. Dit zal erg dikwijls het geval zijn, gezien openbare instellingen dikwijls eigenaar zijn van een belangrijk patrimonium en de rendabiliteit van een energieperformantieovereenkomst toeneemt met de schaal van het project. Door schaaleffecten worden kosten en risico’s dan immers kleiner. Specifiek met betrekking tot de gunning van openbare werken stelt zich de vraag naar de kwalificatie van een energieperformantieovereenkomst als werk of dienst omdat voor elk van deze categorieën andere drempelbedragen en licht afwijkende procedures gelden. Een probleem dat bij de toepassing van de gunningregels de kop opsteekt is dat de voorgeschreven procedures niet toelaten de studie en het daaruit voortvloeiende gedetailleerd beschrijven van de uit te voeren ingrepen en de uitvoering van de ingrepen zonder meer aan de zelfde aanbieder toe te kennen. Bovendien kan van de kandidaat aanbieders ook moeilijk verwacht worden dat zij, om een gedetailleerde offerte in te kunnen dienen, elk op eigen kosten een studie uitvoeren. De energieperformantieovereenkomst zal bijgevolg moeten worden opgesplitst in twee afzonderlijke fasen waarbij de eerste fase een diepgravende audit van het patrimonium van de tegenpartij en het opstellen van een lijst van mogelijke, gedetailleerd beschreven ingrepen behelst, terwijl de tweede fase bestaat uit de uitvoering door een aanbieder van een aantal van de in de lijst opgenomen ingrepen onder de vorm van een energieperformantieovereenkomst. Elk van deze fasen maakt dan het voorwerp uit van een aparte gunningsprocedure43. 96. De ruime formulering van het toepassingsgebied van de wetgeving op de marktpraktijken en de consumentenbescherming44 en van de wetgeving op het consumentenkrediet45 zal in het geval de tegenpartij een particulier is aanleiding geven tot het ontstaan van bijkomende informatieverplichtingen in hoofde van de aanbieder, zowel bij publiciteit46 als bij het sluiten van de overeenkomst47, zoals bvb. de verplichting tot het vermelden van het totale jaarlijks kosten percentage. Deze wetgeving bevat bovendien een hele reeks specifieke regels die bijkomende geldigheidsvoorwaarden, bijvoorbeeld de vereiste van een geschrift48 of het verbod een reeks onrechtmatige bedingen49 in de overeenkomst op te nemen. Tevens zal de toepassing van de dwingende bepalingen van wet bijkomende rechten in hoofde van de tegenpartij kunnen doen ontstaan, zoals het recht om binnen de zeven dagen af 43
Voor een verdere bespreking van de toepassing van de wetgeving op de gunning van openbare werken verwijs ik graag naar het werk van F. Vandendriessche, B. Lombaert en W. Geldhof, vb. B. Lombard, Les contracts ESCO et la réglementation des marchés publics, presentatie, Brussel. Stibbe, Energy Forum 15 November 2010. 44
Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.
45
Art. 1, 4° Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
46
hoofdstuk II Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
47
hoofdstuk III Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
48
Art. 14 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
49
Art. 73‐78 Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010.
te zien van de overeenkomst50. Hiernaar werd hoger reeds verwezen. Het spreekt voor zich dat de toepassing van deze wetgeving de complexiteit van het sluiten van een, op zich al uitgebreid, contract tussen aanbieder en tegenpartij in het kader van een energieperformantieovereenkomst nog verder zal doen toenemen. Een treffend voorbeeld hiervan is dat de wet op het consumentenkrediet niet toelaat dat, indien de aanbieder van het onderdeel financiering en de aanbieder van de hoofdovereenkomst twee onderscheiden personen zijn, het kredietbedrag aan de aanbieder van de hoofdovereenkomst wordt overgemaakt voordat het goed waarop deze overeenkomst betrekking heeft geleverd is of, indien het een doorlopende dienst betreft, voor deze dienstverlening gestart is. Bij een energieperformantieovereenkomst kan getwist worden over het feit of dit nu de levering van een goed of van een dienst uitmaakt. Het resultaat met betrekking tot de kredietovereenkomst zal echter hetzelfde zijn in elk van beide gevallen: men zal pas bij de aanvaarding van de werken kunnen spreken van levering. De aanbieder van de hoofdovereenkomst zal dus, voor de voorfinanciering ervan, zelf een kredietovereenkomst moeten afsluiten voor de periode tussen de aanvang van de werken, of zelf eventueel de aanvang van de studie, en de aanvaarding van de werken. Hoewel dit een bijkomende complexiteit met zich meebrengt, is dit uiteraard niet onoverkomelijk. Het is echter in de aannemerij gebruikelijk dat de betaling van de werken, net omwille van die voorfinanciering, gebeurt bij wijze van voorschotten in schijven naarmate de werken vorderen. 97. Naast de specifieke hoedanigheid van de partijen kan ook het specifiek karakter van de bestemming van het patrimonium waarop de overeenkomst betrekking heeft aanleiding geven tot de toepasselijkheid van bijzondere wetgeving. Hierbij kan als nuttig voorbeeld verwezen worden naar de woningbouwwet, beter bekend als de wet Breyne51, welke van toepassing is bij het bouwen van een woning of gebouw dat hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd is52. Met betrekking tot het voorwerp van een energieperformantieovereenkomst is het toepassingsgebied van deze wet echter vrij beperkt. Indien de verbintenis van de aannemer immers bestaat in het uitvoeren van werken aan een bestaand gebouw valt deze overeenkomst immers enkel onder de woningbouwwet indien enerzijds het gebouw of patrimonium waarop de ingrepen worden uitgevoerd bestemd is voor huisvesting of voor beroepsdoeleinden en huisvesting en anderzijds de overeenkomst de eigendomsoverdracht van dit gebouw tot gevolg heeft53. Bovendien moet de prijs van de werken meer dan 60 % 50
Art. 18 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991.
51
Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972, bekend als de ‘wet Breyne’. 52
Art. 1 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 53
e
Art. 1, 2 lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972.
van de totale waarde van het gebouw bedragen54. Vooral de voorwaarde dat de overeenkomst moet strekken tot eigendomsoverdracht van het gebouw is niet evident in de context van een energieperformantieovereenkomst, die meestal wordt aangegaan tussen de aanbieder en de tegenpartij met als doel het patrimonium van de tegenpartij te optimaliseren. Dit patrimonium is daarbij normaliter reeds eigendom van de tegenpartij en blijft dit ook na de beëindiging van de overeenkomst. In eerder uitzonderlijke omstandigheden kan het echter zijn dat het patrimonium eigendom is van de aanbieder en wordt aangekocht door de tegenpartij, onder het beding dat de aanbieder er een aantal ingrepen aan uitvoert die de energieprestatie ervan ten goede komen. Dit biedt de tegenpartij dan de mogelijkheid een deel van de aankoopsom van een energiezuinig gebouw uit zijn investeringsbudget te lichten en ten laste van zijn werkingsmiddelen te brengen. In dit geval vindt de woningbouwwet zijn volle toepassing en zal de aanbieder, afhankelijk van het feit of hij al dan niet een erkende aannemer is, een waarborg55 voor zijn verbintenissen moeten stellen van respectievelijk 5% of 100% van de aannemingssom56. Bovendien is dan vereist dat de overeenkomst in een geschrift wordt vastgelegd en zijn er een aantal verplichte vermeldingen in op te nemen. Een van de belangrijkste beschermingsmechanismen uit de woningbouwwet is in dit geval echter grotendeels nutteloos. De aanbieder zal gedurende de overeenkomst immers slechts betaling van de werken mogen eisen in de mate deze reeds zijn uitgevoerd57. Indien gekozen is voor een financiering aan de hand van het toestaan van termijnen op de betaling van de ingrepen verliest deze bepaling uiteraard zijn relevantie gezien de eerste betaling slechts plaats zal hebben na voltooiing van de werken. De bepaling blijft echter relevant indien voor de financiering beroep wordt gedaan op een derde partij. Zij zal de gefinancierde som slechts in schijven a rato van de uitvoering of in haar geheel bij de aanvaarding van de werken mogen uitkeren aan de aanbieder. Ook dient erop gewezen worden dat de woningbouwwet niet toelaat een voorschot te eisen dat meer bedraagt dan 5 % van de totale prijs en
54
Koninklijk besluit van 21 oktober 1971 betreffende de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 4 november 1972. 55
Art. 12 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 56
Koninklijk besluit van 21 oktober 1971 betreffende de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 4 november 1972 57
e
Art. 10, 5 lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972.
dit ten vroegste bij het sluiten van de overeenkomst58. Het overtreden van deze bepalingen wordt strafrechterlijk beteugeld59. 98. Bij de bespreking van de consequenties van de energieperformantieovereenkomst voor de tegenpartij werd reeds ingegaan op enkele mogelijke gevolgen van een eventuele wanprestatie van de aanbieder. De aanbieder zal in het geval de overeenkomst wordt ontbonden gehouden zijn alle schade die hieruit voor de tegenpartij voortvloeit te vergoeden. Deze schade bestaat uiteraard hoofdzakelijk uit het niet genieten van de vooropgestelde besparingen. Indien de tegenpartij echter gehouden is de aanbieder te vergoeden voor reeds uitgevoerde werken, kan de aanbieder bovendien gehouden zijn de kosten van de financiering hiervan, die bij uitvoering van de overeenkomst niet nodig was geweest, te dragen. Dit laatste geval is echter weinig waarschijnlijk gezien de gederfde winsten van de tegenpartij steeds de waarde van de uitgevoerde werken zullen overtreffen. De verbintenis van de tegenpartij de waarde van de reeds uitgevoerde werken te betalen zal bijgevolg door schuldvergelijking60 uitdoven. Ter herhaling, de aanbieder kan wel aanspraak maken op onmiddellijke vergoeding van de reeds uitgevoerde werken indien hij de ontbinding van de overeenkomst vordert wegens wanprestatie van de tegenpartij.²
58
e
Art. 10, 2 lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 59
Art. 14 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 60
Art. 1289 ev. BW.
Hoofdstuk 6: Probleemgebieden: 99. In dit laatste hoofdstuk wordt wat verder ingegaan op een viertal elementen van energieperformantieovereenkomsten die, omwille van de rechtszekerheid van partijen of uit doctrinaal oogpunt, extra aandacht verdienen. Achtereenvolgens komen het voorwerp van de verbintenissen van de verschillende partijen en de meet‐ en verificatieovereenkomst aan bod als aandachtspunten bij de redactie van een energieperformantieovereenkomst in de praktijk. Daarna wordt ingezoomd op mogelijkheid de hoofdovereenkomst uit te werken in de vorm van een leasing overeenkomst en tenslotte wordt stilgestaan bij het al dan niet verzekeringskarakter van een energieperformantieovereenkomst..
Bepalen van de ingrepen 100. Zoals reeds meermaals aan bod kwam bestaat het voorwerp van de hoofdovereenkomst er voor de aanbieder in dat hij een aantal ingrepen uitvoert op het patrimonium van de tegenpartij die de energieprestatie van dit patrimonium verbeteren. Voor de tegenpartij bestaat het voorwerp van zijn verbintenissen er hoofdzakelijk in de overeengekomen prijs op de vastgestelde momenten te voldoen. Ook werd reeds aangehaald dat onderhoud een invloed heeft op de prestaties van de ingrepen en bijgevolg op de prijs die de aanbieder zal kunnen vorderen van de tegenpartij gezien een essentieel element van de energieperformantieovereenkomst is dat de prijs functie is van deze performantie. Veelal is het onderhoud van de ingrepen gedurende de duur van de overeenkomst dan ook integrerend deel van het voorwerp van de verbintenissen, hetzij van de aanbieder, hetzij van de tegenpartij. 101. Een van de geldigheidsvereisten van elke overeenkomst is dat deze op een bepaald of minstens bepaalbaar voorwerp dient te slaan. Het burgerlijk wetboek leert ons dat van een zaak minstens de soort en de hoeveelheid moet vast te stellen zijn 61. Indien de verbintenis slaat op de levering van een soortzaak, moet de partij die moet leveren niet de beste zaak van die soort leveren, doch hij mag ook niet de slechtste leveren62. 102. Op basis hiervan kunnen de partijen er dus voor kiezen, binnen de concrete context van een energieperformantieovereenkomst, de uit te voeren ingrepen op verschillende manieren te omschrijven. De meest eenvoudige en waarschijnlijk ook meest waterdichte manier om dit te doen is op basis van een gedetailleerd bestek, waarin voor elke uit te voeren ingreep duidelijk is omschreven wat precies wordt bedoeld en hoe, volgens welke methode en met welke materialen deze zal worden uitgevoerd. 61
Art. 1129 BW.
62
Art. 1246 BW.
103. Dit is zeker aan te raden wanneer geen garantiebeding in de overeenkomst is opgenomen. Indien in die situatie enkel het soort ingreep of het soort te leveren installatie wordt vastgelegd – denk hierbij bvb. aan ‘photovoltaïsche zonnepanelen’ zonder verdere specificaties – dan is de aanbieder gebonden door zijn plicht niet de slechtste kwaliteit binnen de opgegeven soort te leveren en zijn keuze voor een specifiek type te maken met in achtneming van de goede trouw die voor de hele uitvoering van de overeenkomst vereist is. De tegenpartij zal zich echter enkel op deze beperkingen van de keuzevrijheid van de aanbieder kunnen beroepen als het geleverde type manifest slechter presteert dan normalerwijze te verwachten is. Indien de aanbieder bovendien aantoont dat hij geen minderwaardig materiaal geleverd heeft, zal de tegenpartij bovendien moeten aantonen dat de aanbieder een fout gemaakt heeft bij de installatie vooraleer hij aanspraak zal kunnen maken op vergoeding voor tegenvallende prestaties. Dit laatste geldt ook wanneer de aanbieder installaties heeft geleverd conform het overeengekomen bestek. 104. Deze aanspraak op vergoeding brengt als bijkomende complicatie met zich mee dat, naar mijn mening, de tegenpartij er in zijn vordering tegen de aanbieder in dergelijk geval minstens in ondergeschikte orde ook de vergoeding van het verlies van een kans op een betere prestatie te eisen, naast de vergoeding voor de slechte prestatie op zich. Hierbij beroept hij zich dan op het verlies van een kans als vergoeden schade63. De aanbieder is immers, gezien we hier van uitgaan dat geen garantiebeding is opgenomen, slechts tot een middelenverbintenis gehouden. Als gevolg hiervan is hij van zijn verplichtingen ontslaan indien hij zich bij de uitvoering van de werken heeft gehouden aan de op dat moment beschikbaar zijnde regels van goede praktijk. De stand van de bouwtechnologie en de bouwfysica laten momenteel niet toe om een prestatie voorop te stellen die, door het volgen van de regels van goede praktijk, in alle gevallen gehaald zal worden64. Hooguit kan uit ervaring aangegeven worden welke prestatie met een grote zekerheid kan gehaald worden in dergelijk geval. Het rechtmatig alternatief dat moet gezocht worden ingeval de aanbieder de hem aangewreven fout niet had gemaakt geeft de tegenpartij dus maar een zekere kans op een beter resultaat. Hij zal dus niet kunnen aantonen dat er een ‘conditio sine qua non’ verband is tussen de fout van de aanbieder en de tegenvallende prestaties. De voorwaarden voor de foutaansprakelijkheid zijn daarbij dus niet vervuld, waardoor de schade niet vergoedbaar is. Wanneer echter niet de tegenvallende prestaties an sich, maar het verlies van een kans op beter prestaties als schade worden aangevoerd, maakt de vordering wel een kans. Het Hof van Cassatie heeft immers bij herhaling bevestigd
63
voor een zeer verhelderende uiteenzetting over dit onderwerp temidden alle onduidelijkheid die erover wordt opgevoerd, zie H. Bocken, “Verlies van een kans: Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot.”, NjW 2009, 194, 2‐12. 64
K. GOETHALS en A. JANSSENS, EPICOOL‐rapport, onuitgegeven, Gent, 2010.
dat het verlies van een kans als vergoedbare schade in aanmerking komt65. Gezien vaststaat dat de aanbieder een fout heeft gemaakt, dient alleen te worden aangetoond dat deze fout de kans op een goede prestatie teniet doet of vermindert. 105. Het is duidelijk dat de bescherming die de tegenpartij kan verwachten ten aanzien van de prestaties van de uitgevoerde ingrepen in het geval geen garantiebeding is opgenomen niet optimaal is, wat er meestal toe zal leiden dat de tegenpartij zal eisen dat een dergelijk beding wordt opgenomen. Dit is zeker aan te moedigen, door het invoegen van dergelijk beding worden de partijen geconfronteerd met een andere complicatie. De te verwachten prestatie van een hele reeks ingrepen zal sterk afhankelijk zijn van de concrete situatie en eigenschappen van het patrimonium van de aanbieder. De details van deze problematiek komen in het volgende onderdeel verder aan bod, maar het mag niet verwonderen dat de aanbieder zich niet aan een bepaalde prestatie zal willen binden alvorens uitgebreid de toestand van het patrimonium te hebben bestudeerd en het potentieel van de verschillende ingrepen te hebben bestudeerd. Dit werk is in essentie het voorwerp van de eerder besproken overeenkomst voor energie consultancy. Het spreekt dan ook voor zich dat de aanbieder zich deze moeite pas zal willen getroosten indien hij een behoorlijke zekerheid heeft dat hij de ingrepen ook zal mogen uitvoeren. Ofwel moet de tegenpartij dus eerst, tegen betaling en los van de energieperformantieovereenkomst deze studie laten uitvoeren, ofwel zullen de uit te voeren maatregelen nog niet met zekerheid gekend zijn op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten. 106. In dat laatste geval is het niet evident te werken aan de hand van een bestek. Eerder zal dan worden geopteerd om een aantal mogelijke ingrepen naar voor te schuiven, samen met een methodiek die zal worden gevolgd om te bepalen welke daarvan en in welke volgorde dienen te worden uitgevoerd om tot het vooropgestelde resultaat te komen. Daarbij kan louter arbitrair een lijst en een volgorde worden samengesteld, maar evengoed kan gedetailleerd een rekenmethode worden beschreven waarmee de te verwachten performantie van elke van de ingrepen dient te worden bepaald, waarna de ingrepen in volgorde van rendement dienen te worden geselecteerd. Het bepalen van deze lijst en volgorde kan ook aan een derde, bijvoorbeeld een energie consultant, worden overgelaten. 107. Een andere methode, die de aanbieder meer vrijheid laat en dus meer geschikt is indien de tegenpartij enkel in de uiteindelijke prestatie en minder in een aantal specifieke ingrepen geïnteresseerd is, is te werken met een set aan alternatieve verbintenissen. Daarbij kan de aanbieder dus naar eigen keuze uit die ingrepen uit de opgestelde lijst uitvoeren die zijn voorkeur wegdragen, uiteraard mits in achtneming van de goede trouw. Indien het soort ingrepen de tegenpartij 65
Cass. 5 juni 2008, NjW 2009, 31; Cass. 6 februari 1961, Pas. 1961, I, 20, R.W. 1961‐62, 875; Arr. Cass. 1973, 47; Cass. 19 januari 1984, AR 6956, Arr. Cass. 1983‐1984,585; RGAR 1986, nr. 11 084, noot T. VANSWEEVELT; Arr. Cass. 1987‐88, 1454.
werkelijk koud laat, kan deze de bevoegdheid om de uit te voeren maatregelen te kiezen ook volledig overdragen naar de aanbieder. Dan kiest zij er dus voor zich neer te leggen bij een partijbeslissing van de aanbieder en volstaat het dat deze laatste garandeert dat de door hem gekozen ingrepen de vooropgestelde prestaties zullen realiseren. Hoewel deze vorm van het vastleggen van het voorwerp van de verbintenissen binnen een wederkerige overeenkomst tegennatuurlijk overkomt, is het merendeel van de rechtsleer en rechtspraak het er momenteel over eens dat de mogelijkheid om overeen te komen dat de ene partij de draagwijdte van de rechten en plichten van de andere partij zal mogen vastleggen binnen de contractuele vrijheid valt66. Dit is dus ook een geldige manier om het voorwerp bepaalbaar te maken. De hier voorliggende vorm van partijbeslissing, namelijk het vastleggen van het voorwerp van de verbintenis door een beslissing van de schuldenaar werd hierbij meer gecontesteerd dan wanneer deze bevoegdheid aan de schuldeiser wordt gegeven, maar lijkt nu ook te moeten worden aanvaard67. Enkele rechtscolleges hangen echter een minderheidsstrekking aan die stelt dat een partijbeslissing enkel aanvaardbaar is indien in de overeenkomst objectieve criteria zijn opgenomen waaraan de partij die de beslissing neemt zich dient te houden bij het maken van haar keuze68. Los van deze discussie, verdient het aanbeveling om steeds enkele randvoorwaarden in de overeenkomst vast te leggen waar de aanbieder rekening mee moet houden bij het kiezen van de uit te voeren maatregelen wanneer hij deze mag vastleggen door middel van een partijbeslissing. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan eisen omtrent programma van het patrimonium, esthetische eisen, comfort eisen etc. 108. De partijbeslissing kan evenwel net zo goed ingezet worden om de vrijheid van de aanbieder bij het kiezen van de uit te voeren ingrepen in te perken. Zo kan bijvoorbeeld overeengekomen worden dat de aanbieder een lijst samenstelt van ingrepen die hij bereid is uit te voeren, maar dat de tegenpartij zich het recht voorbehoud tegen een aantal of voor elk van de ingrepen afzonderlijk een veto te stellen. 109. Uit dit alles komt duidelijk naar voor dat de tegenpartij zich best uitvoerig beraadt over welke graad van zekerheid en controle zij wenst te hebben over de selectie van de ingrepen die uiteindelijk op zijn patrimonium zullen worden uitgevoerd en hieraan de nodige aandacht zal moeten besteden bij de redactie van de overeenkomst. Daarbij ligt het uiteraard voor de hand dat de aanbieder geneigd zal zijn bredere marges te hanteren naarmate hij over minder vrijheid beschikt. 66
K. VANDERSCHOOT, “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen genomen bij contractuele wanprestatie: de verschillende gedaantes van de matigende werking van de goede trouw”, TBBR 2005, 87. 67
Cass. 9 november 2006, C.05218.F, TBBR, 2009, 24, noot J.‐F. GERMAIN.
68
Gent, 13 oktober 2008, TBBR, 2010, 309, noot I. SAMOY en A. MAES.
Meten en verificatie 110. Hierboven werd ingegaan op de manier waarop de uit te voeren ingrepen op een juridisch geldige manier kunnen worden geselecteerd en vastgelegd in het voorwerp van de verbintenissen van de aanbieder van de energieperformantieovereenkomst. Dezelfde problematiek speelt echter ten opzichte van het voorwerp van de tegenpartij. Ook de prijs die deze laatste voor de ingrepen dient te betalen moet immers op een op zijn minst bepaalbare manier in de overeenkomst worden vastgelegd. 111. Een van de essentiële kenmerken van een energieperformantieovereenkomst is dat deze prijs functie is van de werkelijke prestaties van de uitgevoerde ingrepen. Om de uiteindelijk te betalen prijs te kunnen bepalen zal in twee stappen moeten te werk worden gegaan. Eerst zal de werkelijke prestatie van de uitgevoerde ingrepen moeten worden vastgesteld, om dan vervolgens op basis van deze prestatie de prijs te berekenen. Het vaststellen van de prestaties van een gebouw en a fortiori van een aantal specifieke componenten van een gebouw is echter technisch absoluut niet evident. Indien hier niet wordt op geanticipeerd, kan dit een bron van grote onzekerheid worden. Vandaar dat de partijen, vooral de tegenpartij dan, er bij het opstellen van een energieperformantieovereenkomst alle belang bij hebben over deze prestatie een zo groot mogelijke juridische zekerheid te scheppen. Daarbij is het niet evident alle in het spel zijnde belangen op elk moment met elkaar te verzoenen. Zo is het de bedoeling van de tegenpartij door middel van de gekozen ingrepen een besparing te realiseren die toelaat de energieperformantieovereenkomst maximaal te laten renderen. Gezien de prijs die ze voor de ingrepen betaalt berekend wordt in functie van de vastgestelde werkelijke besparing heeft zij er belang bij dat de vastgestelde besparing zo goed mogelijk aansluit bij de (economische) werkelijkheid. Gezien het bovendien zo is dat de werkelijke economische winst voor de tegenpartij gelegen is in het gebruik van de afbetaalde ingrepen na het einde van het contract, heeft ze er uiteraard alle belang bij dat de werkelijke besparing zo hoog mogelijk is. Dat de netto betaalde prijs daarmee omhoog gaat is eigenlijk van weinig belang, gezien die hogere prijs gecompenseerd wordt door de besparingen. De belangen van de aanbieder lopen hier deels mee gelijk, maar vragen toch een iets andere invalshoek. In eerste instantie heeft ook hij er alle belang bij dat de vastgestelde prestatie zo hoog mogelijk is, gezien op die manier de prijs die hij voor zijn inspanningen zal ontvangen toeneemt. In tegenstelling tot de tegenpartij is hij er echter niet rechtstreeks mee gebaat dat deze vastgestelde prestatie ook zo goed mogelijk de werkelijke prestaties weergeeft. Hij is er veeleer bij gebaat bij een zo groot mogelijke rechtszekerheid over de vastgestelde prestaties. Dit zal nog worden versterkt wanneer hij zich verbonden heeft tot het halen van een vooropgestelde besparing door middel van een resultaats‐ of een garantieverbintenis. 112. Het ligt voor de hand, daar is hiervoor ook al meermaals op gewezen, dat, gezien de onzekerheid die inherent is aan het doormeten van de prestaties, net hier het meest kwetsbare punt van de energieperformantieovereenkomst ligt. Het is dan
ook aan te raden bij de redactie ervan veel aandacht te besteden aan de manier waarop de prestaties moeten worden vastgesteld en dit op een zo ondubbelzinnig mogelijke manier te formuleren. Hoewel alle mogelijkheden om dit te bepalen die werden besproken bij het selecteren van de uit te voeren ingrepen, tot een geldige omschrijving van de methode om de prijs, het voorwerp van de belangrijkste verbintenis van de tegenpartij, vast te stellen leiden, is het aangeraden hier nog meer voorbehoud te maken ten aanzien van methodes die de aanbieder een ruime beoordelingsbevoegdheid toebedelen. Ook de aanbieder heeft hier trouwens belang bij. Indien hij immers kiest voor een berekeningsmethode op basis van een keuze uit alternatieve verbintenissen of op basis van de hem toebedeelde bevoegdheid deze vast te stellen bij middel van een partijbeslissing, kan je er donder op zeggen dat, indien dit schijnbaar in haar nadeel is, de tegenpartij zich op de uitvoering van de overeenkomst ter goeder trouw en misbruik van recht zal beroepen om de gemaakte keuze te contesteren. Hoewel de rechter op dat vlak enkel over de bevoegdheid beschikt een marginale toetsing uit te voeren en de keuze van de aanbieder al manifest nadelig voor de tegenpartij zal moeten zijn vooraleer ze zal worden teruggedraaid, komt een dergelijke procedure het vlotte verloop van de overeenkomst zeker niet ten goede. Het belang hiervan wordt door de lange duur van de overeenkomst nogmaals versterkt. De partijen zullen immers over de hele duur van de overeenkomst tot elkaar veroordeeld zijn, wat bij een verzuurde relatie tussen beiden niet prettig zal verlopen. In die optiek is het ook evident dat het laten vastleggen van de methode door een derde net zo goed tot discussie zal leiden en bijgevolg ook geen te verkiezen oplossing is. Om elke discussie achteraf te vermijden, is het dus wenselijk dat de methode waarop de prestaties zullen worden vastgesteld zo duidelijk en volledig mogelijk in de energieperformantieovereenkomst zelf op te nemen. 113. Om de prestaties van de ingrepen vast te stellen zijn een hele rits berekeningsmethodes beschikbaar, van uitermate gedetailleerd tot sterk vereenvoudigd. Een bijkomende complicatie daarbij is de reeds aangehaalde onzekerheid omtrent de werkelijke prestaties. Dit behoeft wel enige nuance, gezien de prestaties van sommige ingrepen bijzonder makkelijk vast te stellen zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld makkelijk verwezen worden naar photovoltaïsche zonnepanelen of in een constant regime werkende toestellen zoals ventilatoren en verlichting etc. Hun prestaties zijn via het opmeten van de geproduceerde of opgenomen stroom eenvoudig vast te stellen door deze gemeten waarden te relateren aan de hoeveelheid invallende zon of het aantal gewerkte uren. Voor andere ingrepen zoals het vervangen van beglazing, het isoleren van het gebouw of het gebruik van passieve koeltechnieken is dit veel minder evident. De werking van deze systemen wordt immers beïnvloed door een veel groter aantal parameters, zoals buitentemperatuur, amplitude en periode van de schommelingen van deze laatste, winrichting, interne winsten, interactie van de gebruikers met de systemen, bezettingspatroon, binnentemperatuur etc. Op zich hoeft dit nog geen probleem te zijn, zolang al deze elementen kwantificeerbaar zijn en het effect van elk van die invloeden op het totale verbruik maar eenduidig gekend is, maar helaas zijn vele
ervan niet eenvoudig te meten over een langere periode en is de verhouding van hun belang behoorlijk gebouwspecifiek. 114. Daarbij komt nog dat het belangrijk is dat de situatie voor en na correct worden genormaliseerd. Indien de randvoorwaarden zoals klimaat of gebruikstijd van het patrimonium worden gewijzigd gedurende de looptijd van het contract zal dit immers een invloed hebben op de totale energievraag van het patrimonium en dus de prestaties van de ingrepen vertekenen indien hier geen rekening mee wordt gehouden. Een wat op flessen getrokken voorbeeld uit de reeks van eenvoudige te meten ingrepen kan dit mooi illustreren: indien ik al mijn gloeilampen vervang door spaarlampen die 4 maal minder verbruiken per branduur, maar ik laat, gezien ze toch zo zuinig zijn, mijn verlichting 4 maal langer aan, zal mijn uiteindelijke besparing nul zijn. Toch moet ik concluderen dat de spaarlampen wel degelijk 4 maal zuiniger zijn dan de gloeilampen. De parameters die nodig zijn om deze normalisatie correct uit te voeren bij meer omvattende ingrepen zijn wederom talrijk, niet evident over een langere periode vast te leggen en zeer specifiek voor een bepaald patrimonium en zijn gebruiker. Typische parameters hierbij zijn bijvoorbeeld veranderingen in bezettingspatronen van de verschillende ruimtes, klimaatvariaties, veranderingen in het gerealiseerde niveau van comfort etc. 115. Het spreekt voor zich dat de gedetailleerde rekenmethodes meer rekening houden met de aangehaalde parameters, terwijl de eenvoudige methodes zich eerder zullen beperken tot een forfaitaire inschatting van al deze invloeden. Dit brengt met zich mee dat enerzijds de eenvoudige methodes verder van de werkelijkheid zullen staan, maar anderzijds de meer gedetailleerde methodes veel meer gegevens vereisen en dus een stuk duurder zullen zijn om toe te passen, gezien een grotere inspanning zal moeten worden geleverd om deze gegevens te verzamelen. Een deel van de gerealiseerde besparing gaat in dit laatste geval dus verloren aan het vaststellen van die besparing, bij voorbeeld door het veelvuldig uitvoeren van dure metingen, extra investeringen in data collectie etc. Er dient bijgevolg steeds een afweging te worden gemaakt tussen het belang van een correcte inschatting van de werkelijke prestaties en de kost die ermee gepaard gaat wanneer een keuze voor een bepaalde methode wordt gemaakt. 116. Uit wat voorafgaat is duidelijk gebleken dat de hele materie van het vaststellen van de werkelijke prestaties van de ingrepen een zeer technische materie is. Gelukkig is er met het ‘international performance measurement and verification protocol’69 ondertussen op internationaal niveau een referentiedocument beschikbaar dat een goede basis vormt voor dit onderdeel van de overeenkomst. 117. Eens de methode die moet worden gevolgd om de prestaties vast te stellen is vastgelegd moet deze ook nog worden toegepast. In tegenstelling tot wat het 69
X., International Performance Measurement and Verification Protocol, 2007, Efficiency Value Organisation, Washington, US, p. 124
geval was bij het bepalen van de methode is het om evidente redenen wel ten zeerste aan te raden om hiervoor een beroep te doen op een derde. 118. De tweede fase in het bepalen van de te betalen prijs wordt gevormd door het omzetten van deze vastgestelde prestatie naar een economische besparing. Ook hierbij dienen een aantal aannames te worden gemaakt en hebben de partijen er, om exact dezelfde redenen als werden aangehaald bij het bespreken van de problematiek van het vaststellen van de prestaties, alle belang bij dat daarbij de ruimte voor interpretatie zo klein mogelijk gehouden wordt. 119. Op dit punt dient vooral nagedacht te worden welke risico’s de tegenpartij daarbij nog zelf wenst te dragen en welke ze wenst over te dragen naar de aanbieder. Vanzelfsprekend draagt deze laatste minstens het risico op de prestaties van de ingrepen. De risico‐overdracht kan echter verder gaan en bijvoorbeeld ook het risico op prijsevoluties van energiebronnen bevatten. In dit laatste geval zijn de gevolgen van de energieperformantieovereenkomst voor de tegenpartij tijdens de looptijd ervan vergelijkbaar met deze van een langetermijn servicecontract waarbij de aanbieder een bepaalde service, met name een bepaald comfortniveau (temperatuur, licht, akoestiek, binnenluchtkwaliteit) levert aan een vastgelegde prijs. Na afloop van de overeenkomst kan zij zich dan weer op de energiemarkt bewegen met een performanter patrimonium. Vanzelfsprekend zal de aanbieder met de overdracht van dit bijkomend risico rekening houden door ruimere marges te hanteren. Zoals hoger reeds aangehaald zal dit ook invloed hebben bij het selecteren van de uit te voeren ingrepen, waarbij de voorkeur zal gaan naar ingrepen die de afhankelijkheid van energievormen met volatiele prijzen zoals aardolie verminderen, wat nog maar eens het belang van een duidelijk geformuleerd prijsbeding voor het goede verloop van de hele overeenkomst onderstreept.
Hoofdovereenkomst in een leasing constructie 120. Het voorwerp, het is reeds meermaals aangehaald, van de verbintenissen van de aanbieder van een energieperformantieovereenkomst bestaat uit het uitvoeren van een reeks ingrepen op het patrimonium van de tegenpartij met als doel de energiehuishouding van dit patrimonium te optimaliseren. De manier waarop dit uitvoeren van ingrepen juridisch wordt vormgegeven is echter vrij. Het meest voor de hand liggende pad dat kan worden bewandeld is deze ingrepen, die bestaan uit het uitvoeren van werken en het leveren van de daarbij geïnstalleerde goederen, te formaliseren in een aannemingsovereenkomst. Om diverse redenen kunnen echter ook andere contractvormen gekozen worden voor het uitvoeren van deze ingrepen. Een andere contractvorm die in onroerend goed transacties veelvuldig voorkomt is leasing. Financiële leasing van onroerende goederen moet, voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde70, minstens 70
Art. 44, §3, 2°, b) WBTW en art. 1, 3° Koninklijk Besluit nr. 30 van 29 december 1992 met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde op de onroerende financieringshuur.
toelaten dat de leasinggever of lessor zijn investering kan wedersamenstellen aan de hand van de door de leasingnemer of lessee betaalde termijnen en een beding bevatten dat het geleasde goed overdraagt op de lessee op het einde van de overeenkomst of deze laatste op dit moment op zijn minst een aankoopoptie toekent. Essentieel om het onderscheid te maken met een koop op afbetaling is dat bij leasing de lessor eigenaar blijft van de geleasde goederen gedurende de duur van de leasing overeenkomst71 en dat deze eigendom, hetzij via een uitdrukkelijk beding automatisch, hetzij via het lichten van een aankoopoptie, pas op het einde van de overeenkomst overgaat naar de lessee. Doordat de lessor eigenaar blijft van het geleasde goed beschikt hij over een grotere zekerheid dan hij zou hebben bij een aannemingsovereenkomst. Hij beschikt immers over een revindicatierecht op de in leasing gegeven goederen, terwijl hij bij een aannemingsovereenkomst enkel over een persoonlijk vorderingsrecht tegen de tegenpartij beschikt. 121. Operationele leasing onderscheidt zich van financiële leasing doordat de last voor het onderhoud van de in leasing geheven goederen bij deze laatste vorm bij de lessee wordt gelegd, waar bij een overeenkomst tot operationele leasing de lessor instaat voor dit onderhoud. In de voorgaande onderdelen is al meermaals aan bod gekomen dat het binnen een energieperformantieovereenkomst in het belang van de aanbieder is dat het onderhoud correct gebeurt. De prijs die hij voor de ingrepen die hij heeft uitgevoerd is immers afhankelijk van de prestaties ervan, en deze zijn op hun beurt weer afhankelijk van het onderhoud dat aan de ingrepen wordt uitgevoerd. Vandaar dat de aanbieder er veelal voor zal kiezen zelf in te staan voor het onderhoud. In het geval de partijen de hoofdovereenkomst in het format van een leasingovereenkomst willen gieten zal dit dan uiteraard een operationele leasing zijn. Zij kunnen echter ook het uit te voeren onderhoud contractueel vastleggen en ten laste van de tegenpartij leggen. In dat geval betreft de hoofdovereenkomst in leasingvorm dan een financiële leasing. 122. Zoals reeds werd aangehaald is het achterliggende idee van leasing dat de lessor gedurende de overeenkomst eigenaar van de in leasing gegeven goederen blijft zodat deze hem op die manier tot zekerheid dienen voor de bedragen die de lessee hem verschuldigd is. Binnen de context van een energieperformantieovereenkomst, net als bij elke renovatieovereenkomst trouwens, worden de partijen bij het vormgeven van een dergelijke constructie echter geconfronteerd met het probleem dat, indien de aanbieder de overeengekomen ingrepen uitvoert aan het patrimonium van de tegenpartij, deze
71
e
K.B. nr. 55 van 10 november 1967; Rb. Gent, 27 juni 1966; Rb. Luik (7 k.), 27 april 2006; Rb. Gent, 19 september 2006, F. Bruyns, La location‐financement ou leasing mobilier. Quarante ans de jurisprudence, Lacier, Brussel, 2008, 131.
laatste door de werking van natrekking72 onmiddellijk en op grond van de wet eigenaar wordt van de goederen die in zijn patrimonium zijn verwerkt. 123. De werking van natrekking is echter van suppletief recht, waardoor partijen er van kunnen afzien. De partijen kunnen dus conventioneel bepalen dat deze goederen eigendom blijven van de aanbieder, waardoor de leasing constructie kan worden opgezet. Omwille van het numerus clausus beginsel betreffende zakelijke rechten dat het Hof van Cassatie in België aanhangt73, moet de aldus gecreëerde situatie echter passen binnen een van de bestaande zakelijke rechten. Het hof heeft ten aanzien van de afstand van natrekking herhaaldelijk beslist dat op die manier een recht van opstal wordt verleend door degene die afziet van zijn recht op natrekking aan degene die van dit afzien profiteert74. 124. De meeste bepalingen van de Opstalwet, die in het geval de hoofdovereenkomst in de vorm van een leasingovereenkomst wordt geconcipieerd dus van toepassing is op de uitgevoerde werken, zijn eveneens van suppletief recht, zodat de partijen de modaliteiten ervan naar eigen goeddunken kunnen bepalen. Een element is echter van dwingend recht en dat is de duur van de overeenkomst75. Deze mag maximaal 50 jaar bedragen76. Hoewel de terugverdientijd van de ingrepen die binnen een energieperformantieovereenkomst typisch lang is en de duur van de overeenkomst bijgevolg probleemloos 10 tot 20 jaar kan belopen, lijkt het weinig waarschijnlijk dat de maximumduur van 50 jaar op dit vlak problemen kan stellen. Economisch is een investering met een terugverdientijd van meer dan 20 jaar immers moeilijk te verantwoorden. Een andere consequentie van deze dwingende duurbeperking is echter dat het afzien van natrekking in hoofde van de tegenpartij steeds tijdelijk zal zijn en dus uiteindelijk, na afloop van het recht van opstal, uitwerking zal krijgen. De partijen kunnen hierdoor dus niet kiezen voor een constructie waarbij het einde van de overeenkomst slechts over een aankoopoptie beschikt en dus kan afzien van de verwerving van de goederen. Het is ook moeilijk voor te stellen hoe dit praktisch in zijn werk zou moeten gaan. De ingrepen zijn immers veelal niet zomaar terug te draaien. 125. De tegenpartij kan er echter wel belang bij hebben zo flexibel mogelijk te kunnen inspelen op de evoluties op het gebied van energietechniek in gebouwen en 72
Art. 551‐555 BW, Zie oa. Rb. Gent, 12 maart 1991; Rb. Antwerpen, 21 december 1997 en V. Sagaert, Onroerendmaking door incorporatie: over het verschil tussen beweegbaarheid en verplaatsbaarheid. 73
Cass. 18 mei 2007, R.W. 2007‐08, 736, noot V. SAGAERT
74
Cass., 19 mei 1988, Arr.Cass. 1987‐88, 1230, R.W., 2008‐09,, 572.
75
Brussel, 2 april 1980, Rev. Not. B., 1981, noot D.S.; Brussel, 26 mei 1975, Rev. Not. B., 1976, 320; A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan en het recht van opstal”, T. Not. 1992, 10, 286. 76
Art. 4 Wet van 10 januari 1824 over het recht van postal, B.S. 10 januari 1824
energieprijzen. In die optiek kan men zich voorstellen dat zij na een op zich al lang lopende overeenkomst niet wil vastzitten aan het huidige patrimonium. Dit moet echter wat genuanceerd worden, gezien de winst die de tegenpartij uit de energieperformantieovereenkomst haalt vooral na het einde van de overeenkomst wordt gerealiseerd: dan kan zij immers ten volle de vruchten plukken van de lagere energievraag van haar patrimonium, zowel door de verminderde operationele kosten als door de meerwaarde die de verlaagde energievraag met zich meebrengt. De bedongen prijs kan echter zo worden vormgegeven dat de tegenpartij ook al tijdens de looptijd van de overeenkomst van deze vruchten kan genieten door te bepalen dat de te betalen termijnen maar een deel van de gerealiseerde besparingen bedragen. Indien de tegenpartij dus niet aan het patrimonium wil vastzitten op het einde van de overeenkomst kan geopteerd worden voor een sale‐ and‐lease‐back constructie. Daarbij wordt de eigendom van het patrimonium voorafgaandelijk aan het uitvoeren van de ingrepen overgedragen aan de aanbieder, waarna deze het in leasing geeft aan de tegenpartij. Op die manier wordt de werking van natrekking buiten spel gezet, gezien de aanbieder zelf eigenaar is van het patrimonium waarin de ingrepen worden geïntegreerd, en dus via natrekking uiteraard eigenaar blijft van de ingrepen die hij uitvoert. De aanbieder kan dan zonder probleem een aankoopoptie toekennen aan de tegenpartij. Daarbij zijn allerhande varianten denkbaar. Zo kan de aanbieder een aannemingsovereenkomst tegen vaste, onmiddellijk na aanvaarding te betalen prijs sluiten met de financier, die het patrimonium voorafgaandelijk aankocht van de tegenpartij en het nadien aan deze laatste terug in leasing geeft of kan de aanbieder deze zelfde aannemingsovereenkomst afsluiten met de tegenpartij, die het patrimonium bij de voltooiing overdraagt aan de financier, die op zijn beurt de aanbieder betaalt en vervolgens het patrimonium in leasing geeft aan de tegenpartij etc. 126. Uit het bovenstaande blijkt dus dat het voor de partijen in een energieperformantieovereenkomst perfect mogelijk is de hoofdovereenkomst in de vorm van een leasingovereenkomst vast te leggen. In sommige gevallen kan een even bevredigend resultaat echter bereikt worden door de aanbieder of de financier op een andere manier van een zekerheid ten aanzien van de schuldvorderingen die hij op termijn heeft tegenover de tegenpartij. Zo zou dit bijvoorbeeld kunnen worden gerealiseerd door een hypotheek op het patrimonium toe te staan als waarborg van deze schuldvorderingen.
Is de energieperformantieovereenkomst een verzekeringsovereenkomst? 127. Naar analogie met de reflectie op financiële afgeleide producten gemaakt door Y. Herinckx77, kan nagedacht worden over de aard van de energieperformantieovereenkomst. Een verzekeringsovereenkomst wordt in de wet 77
Y. HERINCKX, “Les derives de credit”, in: “Afgeleide producten”, Cahiers AEDBF/EVBFR‐Belgium, Brussel, Bruylant, 1999, p. 347‐406.
op de landverzekeringsovereenkomsten getypeerd als een overeenkomst waarbij een partij, de verzekerde, zich indekt tegen een onzekere gebeurtenis waarvan hij er belang bij heeft dat deze zich niet voordoet, het risico. Hiervoor betaalt zij een premie aan haar tegenpartij, de verzekeraar, die in ruil hiervoor een tegenprestatie levert indien de ongewenste gebeurtenis zich wel voordoet. 128. Op zich is deze situatie perfect toepasbaar op de energieperformantieovereenkomst. De tegenpartij heeft er immers alle belang bij dat de prestaties van de ingrepen die hij laat uitvoeren niet tegenvallen. Hij dekt zich tegen dit risico in door te kiezen voor een energieperformantieovereenkomst. In het geval geen garantiebeding is opgenomen in de overeenkomst is de tegenprestatie, die de dekking van het risico uitmaakt, de lagere prijs die door de tegenpartij aan de aanbieder zal worden betaald. Indien wel een garantiebeding is opgenomen, bestaat de dekking uit het feit dat de aanbieder ofwel de prestaties zal bijsturen tot deze wel het beoogde peil bereiken, ofwel de gederfde inkomsten door de tegenvallende prestaties zal vergoeden. In beide gevallen bestaat de premie uit de marge die de aanbieder bij het uitvoeren van de ingrepen hanteert, waardoor de prijs die uiteindelijk moet worden betaald in het geval de prestaties beantwoorden aan de verwachtingen hoger zal zijn dan indien dezelfde ingrepen waren uitgevoerd binnen een gewone aannemingsovereenkomst. Deze analyse geldt zowel voor de energieperformantieovereenkomst waarbij een garantiebeding is opgenomen als deze waarbij dit niet het geval is. Het verschil tussen beide zit in de tegenprestatie waartoe de aanbieder zich verbindt ingeval het risico zich realiseert. In het geval geen garantiebeding is opgenomen beperkt deze prestatie zich tot het verminderen van zijn schuldvordering tegenover de tegenpartij, in het geval er wel een garantiebeding is opgenomen bestaat deze uit het vergoeden van de opgelopen schade of het uitvoeren van maatregelen om de tegenvallende prestaties te verbeteren. 129. Op zich zou dit dus voldoende zijn om de energieperformantieovereenkomst als een verzekeringsovereenkomst te kwalificeren en de wet op de landverzekeringen toepasselijk te maken78, met alle bijkomende gevolgen vandien zoals de verzekeringstax. Om dit te vermijden wordt dan ook voorgesteld om als bijkomende voorwaarde om van een verzekeringsovereenkomst te kunnen spreken te stellen dat de overeenkomst moet gesloten zijn met een verzekeraar79. Hoewel op die manier een cirkelredenering wordt gemaakt wordt dit toch als noodzakelijk aanvaard omdat anders de wetgeving toepasselijk kunnen zijn op een hele reeks overeenkomsten waarbij dit momenteel in de praktijk niet gebeurt80. Deze redenering houdt echter geen steek. De cirkelredenering ontneemt de wet immers 78
Art. 2 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, B.S. 20 augustus 1992.
79
Cass., 18 juni 1992, Pas. 1992, I, 926.
80
Y. HERINCKX, “Les derives de credit”, in: “Afgeleide producten”, Cahiers AEDBF/EVBFR‐Belgium, Brussel, Bruylant, 1999, p. 347‐406.
elke relevantie. Het juiste antwoord op dit probleem is dus dat zich dringend een beleidskeuze opdringt. Ofwel wordt een ander toepassingsgebied gedefinieerd voor de wet op de landverzekeringsovereenkomsten omdat men niet wil dat de bepalingen ervan op een groot aantal overeenkomsten van toepassing zou zijn, ofwel wordt de huidige formulering behouden en zijn de bepalingen wel van toepassing. 130. In het kader van de energieperformantieovereenkomst kan binnen deze hele discussie een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen twee elementen die bijdragen tot de onzekerheid op de uiteindelijke prestaties van de ingrepen waartegen de tegenpartij zich wil indekken. Enerzijds worden deze beïnvloed door de reeds meermaals aangehaalde inherente onzekerheid op de prestaties van bouwkundige ingrepen, anderzijds worden ze natuurlijk ook beïnvloed door de zorg die de aanbieder besteedt aan de uivoering van de ingrepen. Voor deze beide componenten van het risico waarmee de tegenpartij wordt geconfronteerd geldt dat zij in zijn hoofde een risico uitmaken en dat hij er belang bij heeft dat dit risico zich niet realiseert. In principe zijn beide componenten dus vatbaar om het voorwerp van een verzekeringsovereenkomst te zijn. Het betreft echter fundamenteel andere situaties, gezien het zich voordoen van de onzekere gebeurtenis in het eerste geval voor beide partijen onzeker is, terwijl in het tweede geval de gebeurtenis wel degelijk onzeker is in hoofde van de tegenpartij, maar niet in hoofde van de aanbieder. Het al dan niet besteden van de nodige zorg aan de uitvoering van de ingrepen is enkel afhankelijk van de wil van de aanbieder. De dekking van dit laatste risico, waarbij de verzekeraar zelf het risico kan beïnvloeden, kan niet als een verzekeringsovereenkomst worden gekwalificeerd en is te beschouwen als een gewone overeenkomst om iets te doen, waarbij het zich realiseren van het risico, in casu het niet voldoende zorg besteden aan de uitvoering, een contractuele wanprestatie inhoudt. Niettemin wordt dit risico wel gedekt door de energieperformantieovereenkomst, zowel deze met als deze zonder garantiebeding. Voor de uitwerking van het prijsbeding of het garantiebeding is immers enkel de werkelijke prestatie van belang en is de oorzaak van deze prestatie irrelevant. 131. Binnen een energieperformantieovereenkomst kunnen nog andere bedingen zijn opgenomen die voldoen aan de definitie van een verzekeringsovereenkomst zoals deze is opgenomen in de wet op de landverzekeringsovereenkomsten, maar die losstaan van het risico waaraan de tegenpartij is blootgesteld omwille van de onzekerheid op de werkelijke prestaties van de uitgevoerde ingrepen. Een eerste voorbeeld is het kredietrisico op de tegenpartij. Hier is het de aanbieder of de financier die er belang bij heeft dat dit risico zich niet realiseert. Hij zal zich hiervoor indekken door een zekerheid te eisen van de tegenpartij, bijvoorbeeld onder de vorm van een hypotheek op het patrimonium waarop de ingrepen worden uitgevoerd. Ten aanzien van dit beding zijn wederom alle elementen uit de definitie van een verzekeringsovereenkomst uit de wet op de landverzekeringsovereenkomsten aanwezig. Om zich tegen het krediet risico in te dekken vraagt de aanbieder immers een tegenprestatie van de
tegenpartij, namelijk de uitwerking van de zekerheid, wanneer de onzekere gebeurtenis, met name de insolventie van de tegenpartij zich voordoet. Deze insolventie is principieel onafhankelijk van de wil van beide partijen en voor de zekerheid wordt door de aanbieder een premie betaald onder de vorm van een lagere intrest die de tegenpartij kan bedingen omwille van de gestelde zekerheid. Principieel is de wet op de landverzekeringsovereenkomsten dus op alle zekerheden van toepassing, gezien steeds deze zelfde redenering kan worden gemaakt. Men kan ten aanzien van zekerheden evenwel aanvoeren dat hier het adagium ‘lex specialis derogat legi generali’ toepassing vindt gezien de zekerheden gedetailleerd zijn geregeld in het burgerlijk wetboek, dat overigens met zoveel woorden in de bepalingen van de wet op de landverzekeringsovereenkomsten is opgenomen81, waardoor de zekerheden dus worden uitgesloten van het toepassingsgebied van deze wet. 132. Een tweede voorbeeld hiervan is het risico op prijsevoluties van de nodige energiebronnen voor het patrimonium waarop de ingrepen worden toegepast waartegen de tegenpartij, zoals hoger reeds besproken, kan indekken door een specifieke redactie van het prijsmechanisme. Ook dit valt, omwille van een gelijkaardige redenering als hierboven is geformuleerd, onder de ruime definitie van een verzekeringsovereenkomst zoals deze is opgenomen in de wet op de landverzekeringsovereenkomsten. Hier is een voorbehoud ten opzichte van de classificatie van dit beding als een verzekeringsovereenkomst echter op zijn plaats. De essentie van het verzekeringsmechanisme bestaat er immers in dat de kost van de realisatie van het risico kan gespreid worden over een grote groep verzekerden. Omwille van de wetten van de kansleer, met name de wet van de grote getallen, is het dan zo dat de gemiddelde schadelast die de verzekeraar moet dragen evenredig is met de kans op voorkomen van de onzekere gebeurtenis. In het geval van bescherming tegen prijsevoluties zijn deze aannames echter niet van toepassing omdat bij de realisatie van het risico, een prijsstijging van de energiebronnen, dit risico zich realiseert tegenover iedereen realiseert en de verzekeraar de schadelast dus niet kan spreiden. Dergelijke overeenkomst betreft dus eerder speculatie dan een verzekering en verdient omwille hiervan van het toepassingsgebied van de wet op de landverzekeringsovereenkomsten te worden uitgesloten. 133. Hoewel dit in de rechtsleer en de rechtspraak wordt gecontesteerd, volgt uit het voorgaande dat minstens het prijsbeding en het eventuele garantiebeding van een energieperformantieovereenkomst principieel onder de definitie van een verzekeringsovereenkomst zoals deze is opgenomen in de wet op de landverzekeringsovereenkomsten vallen en dat deze wet en zijn dwingende bepalingen bijgevolg principieel van toepassing zijn op de energieperformantieovereenkomst. Wetgevend ingrijpen op dit vlak is wenselijk om hierover duidelijkheid te brengen. 81
Art. 3 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, B.S. 20 augustus 1992.
Hoofdstuk 7: Conclusies. 134. Binnen onderhavig werk werd duidelijk dat de energieperformantieovereenkomst, althans binnen de Belgische context, weliswaar nog maar pril aanwezig is, doch beantwoordt aan een reële economische vraag. Bovendien valt uit de opbouw en de samenhang van ons economisch systeem met energietransformatie, tegen het licht van de huidige energievoorraad‐ en energiebevoorradingscrisis, te verwachten dat het belang ervan in de toekomst nog sterk zal toenemen. 135. Om een duidelijk werkkader te verkrijgen werd in het tweede hoofdstuk, na wat dieper te zijn ingegaan op de hierboven aangehaalde maatschappelijke context in het eerste hoofdstuk, een definitie voorgesteld die poogt de tekortkomingen van zowel een zuiver formalistische benadering van de energieperformantieovereenkomst als van een louter operationele benadering op te vangen. Daarbij werd de energieperformantieovereenkomst beschreven als een overeenkomst waarbij een van de partijen zich ertoe verbindt om werken uit te voeren en/of diensten en goederen te leveren tegen een vaste prijs, die hoofdzakelijk functie is van de, eventueel door die partij voor de duur van de overeenkomst gegarandeerde, uit de werken en diensten voortvloeiende werkelijke energiebesparing. Naar de partij die de vermelde ingrepen uitvoert werd steeds verwezen als ‘de aanbieder’. De partij die houder is van persoonlijke of zakelijke rechten op het patrimonium waarop de ingrepen worden uitgevoerd en contracteert met de aanbieder werd steeds als ‘de tegenpartij’ aangeduid. 136. Zoals uit de voorgestelde definitie al onmiddellijk duidelijk wordt, verdedig ik vervolgens, bij een korte bespreking van de essentiële elementen van de overeenkomsten die aldus als energieperformantieovereenkomst worden aangeduid, de stelling dat de garantie van een zekere energieprestatie, hoewel bijzonder nuttig en aan te raden, geen conditio sine qua non is en hoeft te zijn om aan de definitie te voldoen. Daarbij werd verdedigd dat het economische doel van de overeenkomst immers ook perfect zonder een dergelijke garantieclausule gerealiseerd kan worden. De doorslaggevende drijfveer voor het aangaan van dit type overeenkomst bestaat er voor de tegenpartij immers in de uitgevoerde ingrepen aan het patrimonium te kunnen realiseren zonder daarbij zelf investeringsmiddelen vrij te moeten maken. Zolang het in de definitie geformuleerde prijsmechanisme wordt gerespecteerd en de relatie tussen de overeengekomen prijs en de uiteindelijke prestaties van de uitgevoerde ingrepen van die aard is dat de prijs nooit groter kan zijn dan de besparing die middels de prestaties wordt gerealiseerd, wordt deze doelstelling bereikt. 137. Geïnspireerd op typische elementen van energieperformantieovereenkomsten die gehanteerd worden in de praktijk werd vervolgens een inhoudelijk overzicht gegeven van de verschillende clausules en deelovereenkomsten die samen de energieperformantieovereenkomst uitmaken. Daarbij werd duidelijk dat tussen aanbieder en tegenpartij voor het uitvoeren van de
ingrepen (aangeduid als de hoofdovereenkomst) veelal een aannemingsovereenkomst tot stand zal komen, hoewel andere contractvormen niet zijn uit te sluiten. Omwille van het specifieke prijsmechanisme dat de energieperformantieovereenkomst middels de gehanteerde definitie kenmerkt, zal echter bijkomend moeten gecontracteerd worden omtrent de verdeling van de verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de uitgevoerde ingrepen en over de manier waarop de prestaties van de uitgevoerde ingrepen zullen worden vastgesteld, en dit in beide gevallen voor de duur van de energieperformantieovereenkomst. Daarnaast kunnen bovendien aanvullende garantie‐ en financieringsovereenkomsten worden gesloten. Hoewel beide slechts facultatief zijn, maken zij het voor de tegenpartij mogelijk om de economische gevolgen van de energieperformantieovereenkomst bij het sluiten van de overeenkomst beter te voorspellen. Hierdoor zal hij eerder geneigd zijn een dergelijke overeenkomst af te sluiten. De prijs die de aanbieder voor deze grotere contractbereidheid betaalt is het risico dat de werkelijke prestaties niet overeenkomen met zijn eigen verwachtingen en, indien hij zelf optreedt als financier van de tegenpartij, het kredietrisico van deze laatste. Dit hogere risico kan de aanbieder dan weer proberen op te vangen door het eisen van bijkomende zekerheden, zoals het stellen van een hypotheek. Ook het sluiten van de hoofdovereenkomst onder de vorm van leasing behoort tot de mogelijkheden, al werd er in hoofdstuk 6 op gewezen dat omwille van de veelal onroerende aard van de werken dit gepaard gaat met bijkomende complicaties. 138. De verplichtingen die voor zowel de aanbieder als de tegenpartij voortvloeien uit de energieperformantieovereenkomst worden vooral beheerst door het gemeen overeenkomstenrecht en de verdeling van verantwoordelijkheden zoals deze door de partijen in de verschillende clausules van de energieperformantieovereenkomst wordt vastgelegd. Daarnaast kan de hoedanigheid van de partijen bijzondere wetgeving van toepassing maken. Hierbij kan vooral gedacht worden aan de wetgeving over de marktpraktijken en de consumentenbescherming en aan de wetgeving op het consumentenkrediet. Ook de bepalingen van de woningbouwwet kunnen bijkomende eisen stellen aan het optreden van de aanbieder, doch gezien deze wet vereist dat het patrimonium waaraan de ingrepen worden uitgevoerd wordt overgedragen, zal deze slechts in uitzonderlijke gevallen toepassing vinden binnen een energieperformantieovereenkomst. 139. Hoewel binnen de rechtsleer en rechtspraak momenteel een evolutie merkbaar is die meer een meer ruimte laat aan partijen om de strikte bepaling van het voorwerp van een overeenkomst over te laten aan een van hen door middel van een partijbeslissing, verdient het, omwille van de lange duur van en het economisch belang dat gemoeid is met energieperformantieovereenkomsten, aanbeveling om de vrijheid van beide partijen ten aanzien van het bepalen van het voorwerp van hun verbintenissen zoveel mogelijk te beperken of op voorhand te regelen. Dit geldt met name voor het bepalen van de uit te voeren maatregelen, de te respecteren
randvoorwaarden en voor de manier waarop de prestaties van deze ingrepen zullen worden geëvalueerd. 140. Uit de vergelijking die in het vierde hoofdstuk werd gemaakt tussen de energieperformantieovereenkomst en enkele andere, beter bekende contracttypes blijkt enerzijds dat geen enkele van de in de energieperformantieovereenkomst gehanteerde juridische technieken uniek of origineel is. Zo zijn garantieovereenkomsten bijvoorbeeld binnen het gemeen verbintenissenrecht zeker niet onbekend en kan het specifieke prijsmechanisme worden toegepast bij elke economisch rendabele investering. Ten opzichte van andere investeringsovereenkomsten kan dan ook enkel de specifieke gerichtheid van de energieperformantieovereenkomst op het optimaliseren van de energiehuishouding van het betrokken patrimonium als onderscheidend kenmerk worden aangewezen. 141. Net deze gerichtheid op het analyseren en optimaliseren van de energiehuishouding kenmerkt een reeks andere overeenkomsten zoals de studie speciale technieken, de energie audit en energie consultancy. Geen van deze overeenkomsten heeft echter het uitvoeren van ingrepen op het patrimonium van de tegenpartij tot voorwerp. Bovendien is het toepassen van het voor de energieperformantieovereenkomst kenmerkende specifieke prijsmechanisme om diverse redenen niet voor de hand liggend voor elk van deze aan de energiehuishouding gerelateerde overeenkomsten. 142. De energieperformantieovereenkomst onderscheidt zich dus van andere contractvormen door het maken van een unieke combinatie van een specifiek, op het terugverdieneffect van rendabele investeringen geïnspireerd, prijsbeding bij het uitvoeren van ingrepen op een patrimonium met een specifieke gerichtheid op het optimaliseren van de energiehuishouding van dat patrimonium middels de uitgevoerde ingrepen. Niettemin moet worden opgemerkt dat dit onderscheid in zijn beide leden op functionele elementen is gestoeld terwijl de daartoe aangewende juridische technieken weinig fundamentele problemen stellen, los van de in hoofdstuk 6 geschetste discussie of een energieperformantieovereenkomst al dan niet als een verzekeringsovereenkomst moet worden aangemerkt. Gezien deze laatste discussie vooral van doctrinale aard is, zal de uitdaging voor de opsteller van een energieperformantieovereenkomst er vooral in bestaan om met de nodige creativiteit de complexe en onzekere situatie die in een dergelijke overeenkomst wordt geregeld zodanig binnen de krijtlijnen van de aangehaalde rechtsfiguren te vatten dat voor de betrokken partijen een bij de in de overeenkomst vervatte economische belangen passende rechtzekerheid gerealiseerd wordt zonder dat de economische doelstelling te verregaand wordt aangetast door bijkomende kosten.