DE TECHNIEK, REGLEMENTERING EN PIJNPUNTEN BIJ HET INVOEREN VAN ENERGY SAVING CONTRACTING (ESCO) IN BELGIË

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

DE TECHNIEK, REGLEMENTERING EN PIJNPUNTEN BIJ HET INVOEREN VAN ENERGY SAVING CONTRACTING (ESCO) IN BELGIË.

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Jelle Laverge 20020729

Promotor: Frederik Vandendriessche Commissaris: Wouter Geldhof

De techniek, reglementering en  pijnpunten bij het invoeren van  Energy Saving Contracting (ESCO) in  België.  HOOFDSTUK 1: INLEIDING

4

Situering

4

Context van EPC

5

HOOFDSTUK 2: DE ENERGIEPERFORMANTIEOVEREENKOMST

10

Definitie

10

Essentiele elementen Geoorloofde oorzaak Bepaalbaar voorwerp Garantie Financiering

11 11 12 13 14

HOOFDSTUK 3: TYPISCHE ELEMENTEN

16

Overeenkomst tot huur van werken en/of levering van goederen en/of diensten

17

Overeenkomst omtrent de bepaling van de prijs in functie van de gerealiseerde prestaties

17

Garantieovereenkomst

18

Onderhoudsovereenkomst

19

Overeenkomst omtrent meting en verificatie

20

Financieringsovereenkomst

20

HOOFDSTUK 4: VERGELIJKING MET ANDERE TYPES

22

Studie speciale technieken

22

EPB -verslaggeving

24

Energie audit

25

Energie consultancy

25

Klassieke aannemingsovereenkomst

27

HOOFDSTUK 5: RECHTEN EN PLICHTEN VAN DE PARTIJEN.

30

Consequenties voor de tegenpartij.

30

Consequenties voor de aanbieder.

34

HOOFDSTUK 6: PROBLEEMGEBIEDEN:

40

Bepalen van de ingrepen

40

Meten en verificatie

44

Hoofdovereenkomst in een leasing constructie

47

Is de energieperformantieovereenkomst een verzekeringsovereenkomst?

50

HOOFDSTUK 7: CONCLUSIES.  

54

Hoofdstuk 1: Inleiding   

Situering  1. De  afgelopen  jaren  nam  voor  eigenaars  van  gebouwen  de  druk  om  aandacht  te  besteden  aan  het  energieverbruik  van  hun  eigendom  hand  over  hand  toe.   Twee  belangrijke  factoren  daarbij  zijn  de  groeiende  sociale  consensus  omtrent  de  noodzaak  tot  energiebewust  leven  omwille  van  de  druk  die  ons  gezamenlijk  energieverbruik zet op het ecosysteem van onze aarde en de economische druk die  voortvloeit  uit  de  toenemende  vraag  en  schaarste  op  de  energiemarkt.  Via  wetgevende  initiatieven1  2  omtrent  energieprestatie  regelgeving  werd  actie  op  dit  terrein  ook  afdwingbaar  gemaakt.  In  een  eerste  fase  was  en  is  deze  regelgeving  enkel van toepassing op nieuwe gebouwen. In een  volgende fase3 zal deze ook van  toepassing zijn op bestaande gebouwen.    Het  optimaliseren  van  de  energiehuishouding  van  een  gebouw  is  echter  kapitaalintensief,  meestal  met  een  lange  terugverdientijd4.  Bovendien  hanteren  kredietverstrekkers  conservatieve  tarieven  voor  en  staan  ze  terughoudend  tegenover  de  financiering  van  dergelijke  optimalisatie  omwille  van  de  nog  relatief  onbekende  en  daardoor  moeilijk  te  kwantificeren  risico’s.  Veel  eigenaren  of  beheerders  schrikken  er  bij  gevolg  voor  terug  en  stellen  investeringen  in  de  energieprestatie  van  hun  patrimonium  uit.  Om  aan  deze  situatie  een  adequaat  antwoord  te  bieden  worden  ‘EPC’‐  contracten  of  Energy  Performance  Contracts  uitgewerkt.  Bij  deze  contractvorm  wordt  de  klassieke  investering  door  de  eigenaar  vervangen door een dienst waarbij een Energy Service Company (ESCO) de volledige  uitwerking  en  implementatie  van  de  optimalisatie  op  zich  neemt  en  het  resultaat  ervan garandeert. De ESCO neemt met andere woorden het risico voor de prestaties  van de ingrepen over van de eigenaar. Bovendien wordt de kostprijs van de werken  gelimiteerd tot de besparing die  volgt uit de gegarandeerde prestatie. Omwille van  het op die manier sterk verminderde risico kan de financiering, ofwel door de ESCO  zelf,  ofwel  door  een  derde,  goedkoper  gebeuren.  Op  die  manier  wordt  de  zware  investering  voor  de  eigenaar  vermeden  en  blijft  het  mogelijk  om  de  optimalisatie  door te voeren zonder bijkomende budgetten te voorzien.                                                                1

 Richtlijn 2002/91/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2002 betreffende de  energieprestatie van gebouwen, Pb.L 4 januari 2003, afl. I, 65‐71  2

 Decreet van 22 december 2006 houdende eisen en handhavingmaatregelen op het vlak van de  energieprestaties en het binnenklimaat van gebouwen en tot invoering van een energieprestatiecertificaat en tot  wijziging van artikel 22 van het REG‐decreet, BS 27 maart 2007  3

 Richtlijn 2010/31/EU van het Europees Parlement en de Raad van 18 mei 2010 betreffende de energieprestatie  van gebouwen, Pb.L 18 juni 2010, afl, I53, 13‐31  4

 schatting op basis van berekeningsmodule van het Vlaams Energie Agentschap (VEA): 8 jaar voor de  vernieuwing van een stookinstallatie door een condenstatieketel, 18 jaar voor thermische zonnepanelen  (www.energiesparen.be) 

2. In  deze  masterproef  is  het  de  bedoeling  na  te  gaan  hoe  deze  contractvorm  kan  worden  getypeerd,  welke  regelgevingen  erop  van  toepassing  zijn,  wat  de  eruit  voortvloeiende rechten en plichten van de partijen zijn en welke de pijnpunten zijn  in  het  huidig  juridisch  kader  bij  het  uitwerken  van  dergelijke  contracten.  Het  werk  beoogt  met  andere  woorden  deze  contractvorm  te  analyseren  in  de  Belgische  juridische  context.  Hierbij  wordt  de  gebouwde  omgeving  als  preferent  toepassingsgebied  beschouwd  omdat  deze  vorm  van  contracten  vooral  in  deze  context  in  de  actuele  rechtspraktijk  op  de  voorgrond  treedt.  Er  wordt  dan  ook  hoofdzakelijk  met  toepassingsvoorbeelden  uit  die  context  gewerkt.  Mutatis  mutandis  kan  deze  contractvorm  echter  ook  in  andere  sectoren,  bij  voorkeur  met  een  significant  energieverbruik,  worden  toegepast,  eventueel  aangevuld  met  specifieke wetgeving voor deze sectoren.  3. Na  in dit inleidend  hoofdstuk iets dieper  in  te  gaan op de context  waarbinnen EPC  zich ontwikkelt, vat ik aan met een typering van de contractvorm. Hierbij wordt aan  de  hand  van  een  poging  tot  definitie  van  de  contractvorm  nagegaan  wat  de  essentiële kenmerken zijn van een EPC‐contract en hoe die zich verhouden tot deze  van andere contractvormen. Daartoe wordt in het tweede hoofdstuk meer in detail  beschreven wat met dit type contract wordt beoogd en, in het derde hoofdstuk, hoe  dit concreet  wordt vertaald  in  een overeenkomst aan de hand van  de opbouw  van  enkele  in  de  rechtspraktijk  gehanteerde  type  contracten.  Daarna  wordt,  in  het  vierde hoofdstuk, dit type contract vergeleken met andere, meer klassieke of reeds  beter gekende contract types.     In  het  vijfde  hoofdstuk  wordt  gepoogd  een  overzicht  te  geven  van  de  juridische  consequenties van een dergelijke overeenkomst voor elk van de betrokken partijen.  Hierbij  wordt  geenszins  een  uitputtende  opsomming  nagestreefd,  doch  wordt  gefocust op een aantal specifieke elementen van dit type contract.   4. In  het  zesde  hoofdstuk  tenslotte  wordt  iets  verder  ingegaan  op  elementen  uit  de  juridische  omkadering  van  dergelijke  contracten  die  van  de  betrokkenen  of  vanuit  doctrinaal  oogpunt  verdere  aandacht  verlangen  of  die  bij  de  uitwerking  van  deze  contractvorm in een concreet project voor moeilijkheden kunnen zorgen. Een aantal  van  deze  ‘pijnpunten’  zullen  fundamenteel  blijken,  terwijl  andere  door  een  goede  redactie van de overeenkomst vermeden kunnen worden.    Als conclusie worden de belangrijkste  elementen uit  deze analyse nog  eens op een  rij  gezet  en  aandachtspunten  in  de  verf  gezet  die  het  welslagen  van  een  EPC‐ contract kunnen hypothekeren. 

Context van EPC  5. Om de opkomst van EPC te begrijpen is het belangrijk inzicht te krijgen in twee nauw  verwante  fenomenen:  de  economische  impact  van  stijgende  energieprijzen  en  de  maatschappelijke  druk  om  het  gebruik  van  fossiele  brandstoffen  te  verminderen  omwille van bezorgdheden omtrent de klimatologische impact ervan.  6. De  industriële  en  bij  uitbreiding,  onze  hele  westerse  economie  is  gebaseerd  op  arbeid  opgewekt  aan  de  hand  van,  hoofdzakelijk,  fossiele  brandstoffen  ter 

vervanging  van  de  vroegere  handenarbeid.  De  inzet  van  deze  energie  heeft  geleid  tot  een  gestage  groei  van  de  welvaart,  die  weer  het  verbruik  van  de  brandstoffen  aanzwengelde

  7. Toepasselijk  wordt  dan  ook  wel  naar  deze  ‘carboneconomy’  –  in  fossiele  brandstoffen  zit  de  energie  immers  opgeslagen  in  chemische  verbindingen  van  koolstof  ‐  verwezen  als  de  ‘motor’  van  onze  maatschappij.  Ook  het  inverse  is  natuurlijk  waar.  Een  vermindering  van  de  beschikbaarheid  –  lees  hoge  prijzen,  zie  figuur 1. ‐ of een crisis in de toelevering van energie zal de economie onherroepelijk  tot  stilstand  brengen.  De  oliecrisis  in  de  jaren  ’70  was  hiervan  een  eerste  pijnlijk  voorbeeld. Vandaar dat op internationaal vlak grote inspanningen worden geleverd  om de continue energievoorziening te waarborgen. De spanning die dit creëert is in  de  Europese  Unie  des  te  groter  gezien  de  relatief  beperkte  beschikbaarheid  van  lokale fossiele brandstoffen. Mede omwille hiervan neemt de EU internationaal het  voortouw  bij  het  promoten  van  en  overschakelen  op  alternatieve,  duurzame  energiebronnen.   8. Voor  een  ruimere  strategie  om  de  afhankelijkheid  van  onze  welvaart  van  fossiele  brandstoffen  te  verminderen  wordt  terug  gevallen  op  de  zogenaamde  ‘trias  energetica’.   9. Deze basis filosofie bestaat uit drie stappen en vertrekt vanuit de evidente basisidee  dat de beste manier om de afhankelijkheid van fossiele brandstoffen te verminderen  is er minder te verbruiken:   a. verminder het energieverbruik zoveel als mogelijk  b. zet  voor  het  overgebleven  energieverbruik  zoveel  mogelijk  hernieuwbare  bronnen in  c. vul  de  rest  aan  met  het  zo  efficiënt  mogelijk  gebruik  van  fossiele  brandstoffen  10. De drie stappen hebben een duidelijke volgorde en worden daarom ook vaak in de  vorm  van  een  piramide  weergegeven.  Het  is  duidelijk  dat  de  inspanningen  om  tot  een  verminderde  afhankelijkheid  te  komen  zich  vooral  in  de  eerste  en  de  tweede  stap  zullen  concentreren.  Het  terugdringen  van  het  gebruik  van  fossiele 

brandstoffen  is  ook  geboden  omwille  van  de  door  een  ruime  meerderheid  van  de  wetenschappelijke  wereld  aangenomen  impact  van  de  hierbij  vrijkomende  broeikasgassen op het klimaat.5   11. Als we focussen op de eerste stap kunnen we om te beginnen stellen dat de energie  intensiteit,  de  hoeveelheid  energie  nodig  om  1  euro  bruto  nationaal  product  te  generen, van de economie sterk verschilt van land tot land (zie figuur 2. (eurostat))  Daarbij valt op dat de sterkste economieën het goed doen en de meer ouderwetse  economieën nog veel ruimte voor verbetering hebben.  energy intensity economy 1000.00 900.00 800.00 700.00 600.00 500.00

Series2

400.00 300.00 200.00

Japan

Turkey

Un ited States

Croati a

Switzerlan d

Icelan d

Norway

Unit ed Kingd om

Fi nland

Sweden

Sl ovaki a

Sloveni a

Romani a

Polan d

Portugal

Aus tri a

Malt a

N et herlands

Hu ngary

Lu xem bourg

Latvi a

Lit huani a

Ital y

Cyprus

Spain

Franc e

Greec e

Irelan d

Es toni a

G erman y

D enmark

Czech Repub lic

Bel gium

0.00

Bul gari a

100.00

  12. Wanneer  we dan  kijken naar de verdeling van het  energiegebruik  dan zien  we dat  een  groot  aandeel  van  het  energiegebruik  te  wijten  is  aan  klimatisatie  van  gebouwen.  In  Europa  wordt  dit  geschat  op  40  %  van  het  totale  einde‐ energieverbruik. Volgens data van het US Departement of Energy (figuur 3. – belang  van het energieverbruik in gebouwen binnen het totale energieverbruik van de US)  loopt dit in de USA zelfs op tot 48 %. Bovendien geven berekeningen van McKinsey  (figuur  4.  Kosteneffectiviteit  van  energiebesparende  maatregelen  –  McKinsey)  duidelijk aan dat net in die sector een heel aantal kosteneffectieve maatregelen met  een  groot  besparingspotentieel  te  realiseren  zijn.  Dit  is  een  bijkomende  motivatie  om hieronder vooral op deze sector te focussen.      

                                                              5

 R. K. Pachauri and A. Reisinger (Eds.) Contribution of Working Groups I, II and III to the Fourth Assessment  Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC, Genève, Zwitserland, p. 104 

 

 

  13. Het optimaliseren van de energiehuishouding van een gebouw is echter, ondanks de  uiteindelijke  kosteneffectiviteit,  kapitaalintensief  en  geeft  meestal  aanleiding  tot  een  lange  terugverdientijd6.  De  kennisontwikkeling  op  het  gebied  van  het  voorspellen  van  het  energieverbruik  van  gebouwen  is  recent  en  dateert  hoofdzakelijk  van  de  laatste  decennia.  Het  te  verwachten  rendement  van  een                                                                6

 schatting op basis van berekeningsmodule van het Vlaams Energie Agentschap (VEA): 8 jaar voor de  vernieuwing van een stookinstallatie door een condenstatieketel, 18 jaar voor thermische zonnepanelen  (www.energiesparen.be) 

ingreep  is  bovendien  sterk  afhankelijk  van  de  kwaliteit  van  uitvoering  en  van  gebouwspecifieke  kenmerken.  Omwille  van  de  beperkte  beschikbaarheid  van  betrouwbare  data  over  de  te  verwachten  prestaties  kunnen  kredietverstrekkers  moeilijk  de  risico’s  die  met  een  dergelijke  operatie  gepaard  gaan  kwantificeren,  waardoor  zij  conservatieve  tarieven  hanteren  bij  de  financiering  ervan.  Veel  eigenaren of beheerders schrikken er bijgevolg voor terug en stellen investeringen in  de energieprestatie van hun patrimonium uit.  14. Een bijkomend probleem bij het uitwerken van plannen om het energieverbruik van  een  patrimonium  te  optimaliseren  is  de  dikwijls  strikte  scheiding  die  in  de  boekhouding  wordt  gehanteerd  tussen  werkingsmiddelen  en  investeringsplan.  De  geplande  maatregelen  zullen  immers  een  reductie  van  de  kosten  in  de  werkingsmiddelen  bewerkstelligen,  maar  dienen  te  worden  gefinancierd  vanuit  investeringsbudgetten,  die  hier  meestal  niet  op  zijn  voorzien.7  EPC  poogt  aan  deze  bezwaren  tegemoet  te  komen  door  enerzijds  het  risico  op  het  rendement  van  de  ingreep te  verminderen door de prestaties  ervan te  garanderen en anderzijds door  de  ingreep  te  ‘verpakken’  als  een  dienst  waardoor  deze  ten  laste  komt  van  de  werkingsmiddelen. 

                                                              7

 F. Seefelt, V. Kuhn, W. Trautner en J.H. Wetters, Guideline for performance contracting in state buildings,  Hessisches ministerium für umwelt, ländlichen raum und verbrauchershutz, 2003, p. 126 

Hoofdstuk 2: de energieperformantieovereenkomst   

Definitie  15. In  de  literatuur  is  nog  geen  eenduidige,  wijd  aanvaarde  definitie  van  het  energieperformantiecontract  terug  te  vinden.  Bijgevolg  heerst  er  behoorlijke  verwarring  omtrent de lading die de  vlag  energieperformantiecontract zou moeten  dekken.  Zo  wordt  door  sommigen  al  van  een  energieperformantiecontract  gesproken  bij  elk  contract  dat  tot  doel  heeft  de  energieperformantie  van  een  gebouw  te  optimaliseren,  terwijl  door  anderen  slechts  een  heel  specifiek  type  van  dergelijke  contracten  onder  de  noemer  energieperformantiecontracten  wordt  gebracht.  Zo  benoemt  Fedesco,  een  overheidsinstelling  die  energieperformantiecontracten  promoot  waar  later  uitgebreider  op  wordt  teruggekomen,  enkel  de  contracten  waarbij  de  aanbieder  zelf  voor  de  financiering  zorgt  als  energieperformantiecontracten.  Dezelfde  voorwaarden  worden  gehanteerd  door  de  Australasian  Energy  Performance  Contracting  Association  terwijl  Agoria  zowel  een  contructie  met  autofinanciering  door  de  klant,  derdepartijfinanciering,  leasing  als  financiering  door  de  leverancier  onder  de  term  energiebeheerscontract  verstaat.  Ook  de  California  Energy  Commission  hanteert  deze  brede  benadering  ten  aanzien  van  de  financieringsvorm.  Zij  definieert  een  energieperformantiecontract als een contract aangeboden door een ESCO en rekent  daarbij ook contracten waarbij de behaalde energieperformantie niet gegarandeerd  wordt  onder  deze  categorie.  Het  IEEFP,  een  internationaal  platform  voor  dit  soort  contracten, laat zelfs na een exacte definitie te geven.  16. Een  veel  terugkerende  stelling  is  dat  om  van  een  energieperformantiecontract  te  spreken  er,  zoals  de  naam  suggereert,  een  contractueel  vastgelegde  energieperformantie  moet  worden  gerealiseerd.  Dit  is  op  zich  een  duidelijk  onderscheidend  juridisch  element  en  zou  dus  op  doeltreffende  wijze  als  definitie  kunnen  worden  gehanteerd.  De  brede  invulling  die  op  die  manier  aan  het  begrip  wordt    gegeven  gaat  echter  voorbij  aan  de  socio‐economische  vraag,  zoals  hierboven  geschetst,  waar  dit  soort  contracten  aan  beantwoordt.  Een  meer  operationele  definitie  zou  kunnen  vertrekken  van  de  notie  dat  een  energieperformantiecontract  voorligt  op  het  moment  dat  een  verbintenis  wordt  aangegaan  om  werken  uit  te  voeren  en/of  diensten  te  leveren  tegen  een  prijs  die  maximaal gelijk is aan de door deze werken en diensten verkregen energiebesparing  verminderd met alle bijkomende kosten, waaronder de financiering. De combinatie  van  beide  elementen  levert  een  definitie  die  vrij  goed  aansluit  bij  de  in  de  praktijk  gehanteerde  contracten:  een  energieperformantiecontract  is  een  overeenkomst  waarbij  een  van  de  partijen  zich  ertoe  verbindt  om  werken  uit  te  voeren  en/of  diensten  en  goederen  te  leveren  tegen  een  vaste  prijs,  die  hoofdzakelijk  functie  is  van de, eventueel door die partij voor de duur van de overeenkomst gegarandeerde,  uit  de  werken  en  diensten  voortvloeiende  werkelijke  energiebesparing.  De  notie  ‘vaste prijs’ dient hierbij, in navolging van de leer ontwikkeld met betrekking tot de 

aanneming  van  werken  tegen  vaste  prijs,  ruim  te  worden  geïnterpreteerd,  ingezonderd bvb. indexatieclausules, voorwaardelijke boni etc.  17. Middels  deze  definitie  wordt  enkel  verwezen  naar  het  economisch  potentieel  van  energieperformantiecontracten en naar de juridische indekking van het risico onder  de vorm van  een  garantie van de te realiseren performantie. De  manier waarop de  financiering  uiteindelijk  wordt  gerealiseerd  is  niet  vastgelegd.  Dit  laat  ruimte  voor  verschillende  financieringsstrategieën  die  allen  in  de  praktijk  voorkomen,  doch  dikwijls anders worden benoemd. Omdat de gebruikte definitie met geen enkele van  de  in  de  praktijk  gehanteerde  definities  of  als  energieperformantiecontract  aangeduide  overeenkomsten  volledig  overeenstemt,  zullen  de  onder  de  definitie  verstane  overeenkomsten  in  wat  volgt  worden  aangeduid  als  ‘energieperformantieovereenkomst’. 

Essentiële elementen  18. De  volgende  paragrafen  gaan  achtereenvolgens  verder  in  op  de  verschillende  essentiële  elementen  die  in  deze  definitie  verenigd  worden.  Hoewel  een  poging  is  gedaan  om  elk  element  apart  te  bespreken  zal  duidelijk  worden  dat  vele  van  deze  elementen  zodanig  met  elkaar  verweven  zijn  dat  zij  niet  los  van  elkaar  gezien  kunnen worden.   19. De  energieperformantieovereenkomst  komt  tot  stand  door  de  wilsovereenstemming  van  de  aanbieder  en  de  tegenpartij(en)  en  is  als  rechtshandeling  te  beschouwen  als  het  sluiten  van  een  overeenkomst  ten  bezwarende  titel8  tussen  twee  of  meer  partijen.  Ten  bezwarende  titel  dient  hier  dusdanig  te  worden  geïnterpreteerd  dat  de  gehelen  aan  verbintenissen  die  de  partijen aangaan evenwaardig zijn en er dus geen vrijgevigheid of ‘animus donandi’  aan de basis van ligt.  20. Door  het  enkele  feit  dat  het  een  overeenkomst  betreft  en  er  geen  specifieke  wetgeving voorhanden is, zijn de algemene bepaling van het verbintenissenrecht er  op van  toepassing.  Om geldig tot stand  te  komen  tussen bekwame partijen  mogen  zij  niet  zijn  aangetast  door  wilsgebreken,  moeten  ze  betrekking  hebben  op  een  bepaalbaar  voorwerp  en  dienen  ze  een  geoorloofde  oorzaak  te  hebben.  De  bekwaamheid van de partijen  en de mogelijke gebreken  waardoor hun  wil  kan  zijn  aangetast  verschillen  niet  wezenlijk  van  andere  overeenkomsten  en  behoeven  dus  geen  verdere  behandeling.  Hierna  wordt  vanuit  de  specifieke  context  van  het  energieperformantiecontract de oorzaak en het voorwerp verder toegelicht.   Geoorloofde oorzaak  21. Uit  de  socio‐economische  context  die  in  de  inleiding  werd  geschetst  kan  vrij  makkelijk  een  geoorloofde  oorzaak  worden  gedistilleerd  voor  de  verschillende  partijen.  De  belangrijkste  reden  om  de  verbintenissen  in  het                                                                8

 Art. 1106 BW. 

energieperformantiecontract  aan  te  gaan  zal  er  voor  de  aanbieder,  de  ESCO,  in  bestaan winst te genereren. Het nasterven van economisch gewin is, zolang daarbij  de rechten van anderen worden gerespecteerd, uiteraard een geoorloofde drijfveer.  Een  zelfde  motivatie  zal  zeker  meespelen  bij  de  tegenpartij.  Zij  kan  echter  nog  worden aangevuld door een ethische dimensie in de vorm van de wil op duurzamer  wijze  om  te  gaan  met  grondstoffen  en  leefomgeving,  of  vanuit  de  nood  aan  puur  juridische  verplichtingen  volgende  uit  nieuwe  wetgeving  te  voldoen.  De  precieze  verhouding  van  al  deze  mogelijke  socio‐economisch,  ethisch  of  juridisch  te  duiden  motivaties is niet zozeer van belang gezien zij allen als geoorloofde oorzaak voor de  bedoelde overeenkomst kunnen dienen.  Bepaalbaar voorwerp  22. Om tegemoet de komen aan de uit de oorzaak van de overeenkomst voortvloeiende  wil van de partijen om de energieperformantie te verbeteren, zal de aanbieder in de  meeste  gevallen  genoodzaakt  zijn  werken  uit  te  voeren  aan  de  gebouwen  of  installaties  van  de  tegenpartij  en  eventueel  hierbij  aansluitende  leveringen  van  diensten of goederen te  verrichten. Deze  werken  en  leveringen, die het    voorwerp  van  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  uitmaken,  dienen  bepaald  of  ten  minste  bepaalbaar  te  zijn  om  over  een  geldige  overeenkomst  te  kunnen  spreken.  Volgens  het  Hof  van  Cassatie  dient  dit  zo  te  worden  begrepen  dat  het  voorwerp  van  de  overeenkomst duidelijk  vast te stellen moet zijn op basis van de bepalingen  van de  overeenkomst,  zonder  dat  hiervoor  een  bijkomende  overeenkomst  tussen  de  partijen  noodzakelijk  is.9  Voor  de  tegenpartij  bestaat  het  voorwerp  van  zijn  verbintenissen  hoofdzakelijk  uit  het  betalen  van  de  overeengekomen  prijs  voor  de  door  de  aanbieder  uitgevoerde  werken  en  geleverde  goederen  en  diensten.  Ook  deze prijs dient bepaalbaar te zijn.   23. Uit  het  voorgaande  volgt  dat  er  overeenstemming  zal  moeten  bestaan  tussen  de  aanbieder en de tegenpartij omtrent de aard en vorm van de uit te voeren werken.  Dit kan onder vorm van een strikte lijst, maar dit kan evengoed door een (weliswaar  volledige) beschrijving van de methode die zal worden gevolgd om de uit te voeren  werken  te  bepalen.  Men  kan  ook  opteren  voor  een  set  aan  mogelijke  opties  door  middel  van  alternatieve  verbintenissen  of  zich  onderwerpen  aan  een  derdenbeslissing  bij  het  vastleggen  van  de  uit  te  voeren  ingrepen.  Het  zich  louter  beperken,  zoals  bij  de  eerst  gesuggereerde  formalistische  definitie  zou  kunnen  worden  overwogen,  van  dit  voorwerp  tot  ‘alle  maatregelen  nodig  om  het  vooropgestelde rendement te realiseren’, zal echter niet voldoen. De tegenpartij kan  immers bezwaarlijk worden geacht toe te stemmen met om het even welke werken,  onafhankelijk  van  de  impact  ervan  op  zijn  patrimonium.  Het  is  dus  niet  voldoende  enkel  overeen  te  komen  dat  de  aanbieder  alle  nodige  ingrepen  zal  doen  om  de  vooropgestelde  energiebesparing  te  realiseren,  tenzij  de  tegenpartij  hierover                                                                9

 Cass., 13 juni 2005, AR S.04.0109.N, J.T.T., 2006, afl. 936, 29; Pas., 2005, V‐VI, 1305; R.W. 2008‐09, 300 en   Cass., 4 november 2004, AR C.02.0623.F; Arr.Cass. 2004, 10, 1749; Pas., 2004, XI, 1723; R.W. 2007‐08  (samenvatting), 367; TBO 2005, 1, 70, noot K. UYTTERHOEVEN. 

uitdrukkelijk  alle  beslissingsbevoegdheid  overdraagt  aan  de  aanbieder.  In  dat  geval  komen  we terecht bij de rechtsfiguur  van de partijbeslissing. Ook in dit  geval is het  verkieslijk  de  overeenkomst  aan  te  vullen  met  bijkomende  bepalingen,  die  met  name  een  minimumprogramma  en  eisenpakket  vastlegt  waaraan  het  patrimonium  na  de  ingrepen  dient  te  voldoen.  Indien  dit  niet  voorhanden  is  dreigt  de  soepele  manier van het vastleggen van het voorwerp van de overeenkomst die men beoogt  te  introduceren  via  een  partijbeslissing  het  voorwerp  te  worden  van  een  pijnlijke  discussie tussen de partijen.  24. Anderzijds kan uit het voorgaande evenzeer worden afgeleid dat overeenstemming  zal  moeten  bestaan  tussen  de  partijen  over  de  te  betalen  prijs.  Gezien  de  specificiteit  van  het  prijsmechanisme  dat  is  opgenomen  in  de  definitie  van  het  energieperformantiecontract  zal  deze  noodzakelijkerwijze  functie  zijn  van  de  gerealiseerde  performantie  van  de  ingrepen  die  het  voorwerp  vormen  van  de  verbintenissen van de aanbieder. Ook hier is het voldoende indien het mechanisme  waarmee  deze  prijs  zal  worden  berekend  op  voorhand  overeengekomen  is.  Concreet zal  met andere  woorden minstens  moeten  overeengekomen  worden hoe  de  prijs  berekend  dient  te  worden  op  basis  van  de  gerealiseerde  performantie  en  hoe deze performantie of de door middel ervan gerealiseerde besparing zal worden  vastgesteld.  De  gevolgen  van  deze  juridisch‐technische  eisen  voor  wat  betreft  het  voorwerp  van  zowel  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  en  de  tegenpartij  zullen  behandeld worden in het vierde hoofdstuk.  Garantie  25. Zoals  reeds  bij  de  bespreking  van  de  gehanteerde  definitie  duidelijk  is  geworden  heerst er in het veld geen overeenstemming over het al dan niet essentiële karakter  van de rendementsgarantie in het energieperformantiecontract. Uit wat voorafging  is duidelijk dat zonder meer een geldige overeenkomst kan worden gesloten zonder  het invoegen van een garantiebeding, waarbij toch de economische doelstelling van  de overeenkomst – het realiseren van een energiebesparing die wordt betaald met  de opbrengsten ervan – worden bereikt. Zowel de verbintenissen van de aanbieder  als van de tegenpartij zijn immers bepaald of bepaalbaar zodra er overeenstemming  wordt bereikt over de uit te voeren werken (bvb. het plaatsen van dakisolatie en het  vervangen van de enkele beglazing door dubbele beglazing), over de manier waarop  de  energiebesparing  die  hieruit  volgt  zal  worden  vastgesteld  (bijvoorbeeld  het  vergelijken van de verbruikte hoeveelheden elektriciteit en gas over een periode van  vijf  jaar  voor  en  na  de  ingreep)  en  over  de  manier  waarop  op  basis  van  de  vastgestelde  energiebesparing  de  prijs  wordt  berekend  (bvb.  80  %  van  de  gemiddelde  eenheidsprijzen  voor  gas  en  elektriciteit  vermenigvuldigd  met  de  respectievelijke uitgespaarde hoeveelheden over een periode van 10 jaar).   26. Door  het  invoegen  van  een  garantiebeding  verkrijgen  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  het  karakter  van  een  resultaatsverbintenis.  Hij  zal  niet  van  zijn  plichten  ontslaan zijn zolang hij er niet in slaagt door middel van de uitgevoerde ingrepen het  vooropgestelde  rendement  te  realiseren  en  zal  bijgevolg  bijkomende  ingrepen  moeten  doen,  bijvoorbeeld  het  reviseren  van  de  uitgevoerde  ingrepen,  het 

uitvoeren van bijkomende ingrepen uit de opgegeven optielijst of het vervangen van  uitgevoerde  ingrepen  door  soortgelijke  ingrepen  met  een  beter  rendement.  Bovendien  wordt  de  garantie  meestal  bedongen  over  de  looptijd  van  de  overeenkomst,  waardoor  hij  mogelijks  ook  in  onderhoud  van  de  ingrepen  zal  moeten  voorzien.  Voor  de  tegenpartij  biedt  dit  een  bijkomende  waarborg,  gezien  niet alleen de economische neutraliteit van de ingreep wordt gewaarborgd door het  invoegen  van  de  specifieke  prijs  formule,  maar  bovendien  ook  een  minimale  rendabiliteit  wordt  gegarandeerd.  De  tegenpartij  wordt  immers  eigenaar  van  de  ingrepen  na  afloop  van  de  overeenkomst  en  zal  door  de  rendementsgarantie  met  andere  woorden  een  meer  realistische  inschatting  kunnen  maken  van  zijn  kostenstructuur na afloop van het contract. Daarnaast biedt de rendementsgarantie  in  het  kader  van  de  financiering  bijkomende  voordelen,  vooral  als  hiervoor  een  beroep wordt gedaan op een derde partij. Hierop wordt hieronder verder ingegaan.   27. De  bijkomende  risicodekking  van  een  rendementsgarantie  kan  echter  ook  op  een  minder  dwingende  manier  worden  gerealiseerd  door  het  invoegen  van  een  schadebeding10, waarbij de aanbieder zich ertoe verbindt de schade, begroot op het  verschil  tussen  het  vooropgestelde  en  het  effectief  gerealiseerde  rendement,  eventueel verhoogt met intrest en een bedrag dat rekening houdt met de principieel  langere levensduur van de ingrepen ten opzichte van de duur van de overeenkomst,  aan  de  tegenpartij  te  vergelden.  Men  kan  zich  overigens  afvragen  in  hoeverre  het  effect  van  een  werkelijke  resultaatsverbintenis  de  facto  zal  afwijken  van  deze  contractuele  regeling.  Het  hardnekkig  weigeren  van  de  tegenpartij  tot  het  aanvaarden van voldoening bij equivalent in omstandigheden waar de maatregelen  nodig  voor  het  effectief  bereiken  van  de  gegarandeerde  performantie  disproportioneel  veel  kosten  zou  immers  als  misbruik  van  recht  kunnen  worden  gekwalificeerd11.  28. Bij  het  geval,  zoals  hoger  beschreven,  in  het  geheel  geen  garantiebeding  is  ingevoegd  en  de  gerealiseerde  performantie  manifest  afwijkt  van  wat  op  gerechtvaardigde  wijze verwacht  kan worden  van de  uitgevoerde  ingrepen, kan de  tegenpartij  echter  wel  aanspraak  maken  op  schadevergoeding  mits  toepassing  van  het leerstuk van de gemiste kans. Zoals reeds aangegeven zal zij de kans een zekere  vermindering  van  haar  energiegebruik  te  realiseren  immers  niet  kunnen  waarmaken. Uiteraard is deze bescherming een stuk zwakker dan deze die volgt uit  een garantiebeding.  Financiering  29. In de praktijk zijn de meningen eveneens verdeeld over de vraag of de financiering al  dan  niet  een  essentieel  onderdeel  van  een  enerigeperformantieovereenkomst  is.  Met alle tot nu toe besproken  elementen kan immers zonder meer  een  geldige en                                                                10

 Art. 1153 BW. 

11

 Art. 1134 BW, 3e lid.; Cass., 15 maart 2002, C.01.0225.F en Cass., 1 februari 1996, Arr. Cass. 1996, 66 

sluitende  overeenkomst  worden  opgesteld  die  het  belangrijkste  kenmerk  die  in  de  definitie  is  opgenomen,  met  name  overdracht  van  het  risico  op  de  prestatie  op  de  aanbieder,  bewerkstelligt.  Bevrijd  van  dit  risico  kan  de  tegenpartij  nu  immers  met  een  gerust  hart  zijn  middelen  aanwenden  om  de  vooropgestelde  werken  te  laten  uitvoeren. Hierbij treedt zij dus op als haar eigen financier.  30. Anderzijds zal het bereiken van de economische doelstelling van de tegenpartij, die  de  oorzaak  is  van  de  energieperformantieovereenkomst,  pas  kunnen  worden  gerealiseerd indien bijkomend een financieringsovereenkomst wordt afgesloten die  betalingstermijnen toestaat ten gunste van de tegenpartij. Veelal zal de tegenpartij  immers  verlangen  dat  het  realiseren  van  de  optimalisatie  van  de  energieperformantie  van  haar  patrimonium  ten  aanzien  van  haar  balans  minstens  neutraal blijft. Hiervoor moeten de kosten en de opbrengsten elkaar op elk moment  compenseren.  Indien de volledige prijs voor de ingrepen, zoals gebruikelijk, dient te  worden  betaald  bij  de  aanvaarding  of  levering,  terwijl  de  door  die  ingrepen  gerealiseerde besparingen (lees opbrengsten) slechts  later,  tijdens de  gebruiksfase,  kunnen  worden  genoten  wordt  deze  gewilde  situatie  niet  bereikt.  Daaruit  zou  bijgevolg  kunnen  worden  geconcludeerd dat de financiering  integrerend onderdeel  dient uit te maken de overeenkomst.   31. Hoewel  aan  dit  laatste  niet  zomaar  kan  voorbij  gegaan  worden,  betreft  het  mijns  inziens  echter  een  modaliteit,  en  dus  een  optie,  van  de  energieperformantieovereenkomst  en  geen  essentieel  onderdeel.  Het  spreekt  immers  voor  zich  dat  ook  een  kapitaalkrachtige  tegenpartij  die  als  zijn  eigen  financier  optreedt  of  een  tegenpartij  die  omwille  van  andere  overwegingen  liever  zelf een financieringsovereenkomst sluit met een derde partij (bvb. de huisbank) er  alle  belang  bij  heeft  om  het  risico  op  de  performantie  van  de  geplande  ingrepen  over te dragen op de aanbieder. Ook deze overeenkomsten beschikken dus over een  geoorloofde  oorzaak  en  zijn  evengoed  geldig  als  deze  waarbij  een  financieringsclausule is opgenomen. 

Hoofdstuk 3: Typische elementen  32. In de volgende paragrafen wordt een overzicht gegeven van de typische elementen  die  terug  te  vinden  zijn  in  in  de  praktijk  gebruikte  energieperformantieovereenkomsten.  Hiervoor wordt gesteund op voorbeelden uit  de praktijk, doch uit deze voorbeelden is, eerder dan te werken via direct citaat, een  eigen  selectie  en  parafrase  gemaakt.  De  gebruikte  bronnen  zijn  immers  deels  auteursrechterlijk  beschermd  en  anderzijds  dikwijls  gekleurd  gezien  het  standaardcontracten betreft die  vanuit het standpunt van  een betrokken partij zijn  opgesteld.  Bovendien  zijn,  omwille  van  de  grotere  verspreiding  die  dit  type  contracten kent in ondermeer de Verenigde Staten, Canada, Australië en Duitsland,  de  meeste  bronnen  niet  Nederlandstalig.  Enkele  contracten12  zijn  overigens  vrij  te  verkrijgen voor elkeen die hiervoor interesse heeft.  33. Globaal  bestaat  het  energieperformantiecontract  meestal  uit  een  zestal  delen  die  ofwel tesamen ofwel in afzonderlijke titels worden vastgelegd, overigens kunnen bij  de verschillende delen ook verschillende partijen betrokken zijn. Het betreft  echter  steeds  afhankelijke  bepalingen  omdat  voor  de  uitlegging  van  elke  bepaling  de  context  van  alle  delen  noodzakelijk  is.  Zoals  hieronder  bovendien  zal  blijken  is  de  scheidingslijn tussen de delen niet steeds haarscherp te trekken.  34. We kunnen volgende onderdelen onderscheiden:  a. Overeenkomst  tot  huur  van  werken  en/of  levering  van  goederen  en/of  diensten  b. Garantieovereenkomst  c. Onderhoudsovereenkomst  d. Overeenkomst omtrent meting en verificatie  e. Overeenkomst  omtrent  de  bepaling  van  de  prijs  in  functie  van  de  gerealiseerde prestaties  f.

Financieringsovereenkomst 

35. Hieronder  worden  ze  een  voor  een  behandeld.  Hierbij  wordt  naar  de  betrokken  partijen  steeds  verwezen  als  ‘de  aanbieder’  en    ‘de  tegenpartij’.  Zoals  hierboven  reeds  werd  aangehaald  kan  de  aanbieder  voor  elk  van  de  onderdelen  een  andere  partij zijn, afhankelijk van het feit of zij zich al dan niet tot een enkele rechtspersoon  (eigenlijke  ESCO)  hebben  geïntegreerd  of  niet.  De  tegenpartij  is  in  principe  echter                                                                12

 X., Energiebeheercontract, Agoria,  http://www.agoria.be/s/p.exe/WService=WWW/webextra/prg/izContentWeb?vWebSessionID=26006&vUserID= 999999&TopicID=7123&FActionSource=olTopics&FAction=SearchTopic, laatst geconsulteerd op 10 mei Z010 en  X., Energy services performance contract, 2008, BOMA, p. 50. 

steeds dezelfde, met name de houder van een (zakelijk) recht op het patrimonium in  kwestie. 

Overeenkomst tot huur van werken en/of levering van goederen  en/of diensten  36. Binnen  het  eerste  onderdeel  wordt  tussen  de  aanbieder  en  de  tegenpartij  overeengekomen welke ingrepen zullen worden uitgevoerd. Dit is uiteraard de kern  van  de  hele  overeenkomst  gezien  door  middel  van  deze  ingrepen  de  energie  besparing  wordt  gerealiseerd.  Daarom  zal  dit  hieronder  ook  als  de  hoofdovereenkomst worden aangeduid. Afhankelijk van de aard van deze ingrepen  zal  het  hier  dan  gaan  om  een  overeenkomst  voor  huur  van  werken,  met  andere  woorden  een  klassiek  aannemingscontract,  of  een  koop/verkoop  van  goederen  of  diensten. In principe zou het ook kunnen gaan om meer exotische overeenkomsten  zoals bijvoorbeeld  een sale‐and‐lease‐back overeenkomst of  een combinatie van al  deze vormen. Uiteraard zal de concrete invulling van de overeenkomst gebeuren in  functie van de beoogde werken en de specifieke context van beide partijen. Gezien  het voorwerp van de overeenkomst steeds vertrekt van de bestaande toestand van  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  zal  deze  toestand  bepalend  zijn  bij  het  kiezen  van de contractvorm.   37. De  gedetailleerde  bespreking  van  de  verschillende  mogelijke  vormen  van  overeenkomsten die kunnen worden gehanteerd zou binnen deze bespreking te ver  leiden.  Hiervoor  verwijs  ik  dan  ook  graag  naar  de  specifieke  literatuur  of  de  aangehaalde voorbeeldcontracten. Ik beperk mij hier dan ook tot de impact van de  energieperformantieovereenkomst  op  de  klassieke  formulering  van  deze  contracten.  Deze  situeert  zich  vooral  op  het  gebied  van  de  prijs  die  voor  de  overeengekomen  ingrepen  wordt  bepaald  en  wordt  dan  ook  hieronder  bij  het  desbetreffende  onderdeel  besproken.  Wat  de  overeenkomst  over  de  ingrepen  betreft  rest  nog  te  herhalen  dat  deze  op  zijn  minst  bepaalbaar  moeten  zijn  uit  de  overeenkomst  zonder  dat  hiervoor  tussen  de  partijen  een  bijkomende  overeenkomst dient te worden gesloten.  

Overeenkomst omtrent de bepaling van de prijs in functie van de  gerealiseerde prestaties  38. Zoals  al  uitputtend  is  aangehaald  bestaat  de  kern  van  een  energieperformantieovereenkomst  erin  dat  een aantal ingrepen  door de aanbieder  in  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  worden  uitgevoerd  voor  een  vaste  prijs  die  functie  is van de (eventueel door de aanbieder over  de duur  van de overeenkomst  gegarandeerde)  werkelijk  gerealiseerde  energiebesparing  ten  gevolge  van  deze  ingrepen.  Gezien  dit  specifieke  prijsbeding  de  kern  van  de  oorzaak  van  de  overeenkomst  raakt,  is  het  van  het  grootste  belang  de  nodige  aandacht  aan  de  formulering  ervan  te  besteden.  Bovendien  zal  de  manier  waarop  dit  beding  is  geformuleerd  impact  hebben  op  de  andere  onderdelen  van  de  overeenkomst.  Om  van  een  werkelijke  prijsberekening  in  functie  van  de  gerealiseerde  energieperformantie te kunnen spreken zullen immers steeds actuele gegevens over 

deze gerealiseerde performantie nodig zijn over de hele looptijd van het contract en  dus zal het prijsbeding de nodige frequentie van meting en verificatie beïnvloeden.   39. In  essentie  is  het  prijsbeding  eerder  eenvoudig  te  verwoorden:  de  prijs  voor  de  uitgevoerde  ingrepen  is  gelijk  aan  een  percentage  van  de  gerealiseerde  energiebesparing over de looptijd van de overeenkomst. De concrete invulling ervan  zal  echter  meestal  aanleiding  geven  tot  een  heel  aantal  modaliteiten  die  hierbij  worden  gevoegd.  Zo  dient  bijvoorbeeld  nagedacht  te  worden  over  wat  die  ‘besparing’  dan  wel  inhoudt:  wordt  hiermee  de  netto  besparing  in  energie‐ eenheden (Joule dus) bedoeld of doelt  men louter op de  economische  waarde  van  die besparing. En als het gaat om de energie‐eenheden gaat, is de prijs die hiermee  overeenstemt dan te berekenen tegen een vastgelegde kost per eenheid of tegen de  actuele  marktprijs  voor de beschouwde periode?  Dit  komt  er dus op neer dat men  ervoor kan kiezen de aanbieder enkel het risico op de performantie van de ingrepen  te laten dragen, maar dat het evengoed denkbaar is de aanbieder daarenboven het  risico op de prijsevolutie van de bewuste  energie  te laten dragen. Uiteraard  zal  dit  gevolgen hebben voor de gekozen ingrepen, gezien de aanbieder ‐ die ook het risico  op de prijsevolutie zal moeten dragen ‐ zich hiervoor zal proberen indekken door de  nodige  energie‐input  te  diversifiëren  en  de  graad  van  autoproductie  van  het  patrimonium te verhogen.  40. Een  andere  modaliteit  die  zich  aandient  is  wie  secundaire  kosten,  zoals  de  verminderde  productiviteit  van  het  patrimonium  tijdens  het  uitvoeren  van  de  ingrepen, dient te dragen. Indien de ingrepen limitatief zijn opgesomd is het ook aan  te  raden  op  te  nemen  hoe  meer‐  en  minwerken  zullen  worden  verrekend.  Indien  een  garantiebeding  is  opgenomen  kunnen  bovendien  aan  de  hand  van  opschortende  voorwaarden  bonussen  en  verminderingen  worden  opgenomen  indien  de  gerealiseerde  performantie  de  vooropgestelde  performantie  respectievelijk overtreft of te kort schiet.  41. Tenslotte  dient  men  ook  na  te  denken  over  de  eisbaarheid  van  de  prijs.  In  de  aannemerij is er een traditie om gedurende de uitvoering van de werken reeds een  aantal  voorschotten  beschikbaar  te  stellen  en  het  saldo  eisbaar  te  maken  bij  de  definitieve  aanvaarding  of  oplevering  van  de  werken.  In  een  energieperformantieovereenkomst  zal  het  veelal,  tenzij  enkel  de  gegarandeerde  besparing aan een forfaitaire prijs per eenheid wordt gehanteerd als element in de  prijsvorming, bij de aanvaarding van de werken nog niet mogelijk zijn de prijs precies  te bepalen gezien nog geen gegevens over de gerealiseerde besparing voor handen  zijn. Dan zal dus minstens nog een eindafrekening bij het einde van de looptijd van  de  overeenkomst  noodzakelijk  zijn.  Het  bepalen  van  de  termijnen  van  eisbaarheid  zal  uiteraard  nauw  samenhangen  met  de  modaliteiten  van  de  financieringsovereenkomst die hierna besproken wordt. 

Garantieovereenkomst  42. Het  derde  onderdeel  van  de  energieperformantieovereenkomst  bestaat  uit  een  overeenkomst  waarbij  de  aanbieder  zich  garant  stelt  voor  de  prestaties  van  de 

gerealiseerde  ingrepen.  Hierbij  dient,  zoals  supra  reeds  werd  gesteld,  te  worden  opgemerkt  dat  naar  mijn  mening  de  garantie  geen  essentieel  onderdeel  uitmaakt  van  de  energieperformantieovereenkomst  en  dat  verschillende  soorten  garantie  denkbaar zijn, gaande  van een zuivere garantie  van de prestaties  van de werken in  natura  (resultaatsverbintenis)  tot  een  garantie  bij  equivalent.  In  het  eerste  geval  dient  overeengekomen  te  worden  of,  in  geval  de  garantie  wordt  ingeroepen,  dit  dient  te  gebeuren  door  het  reviseren  van  de  uitgevoerde  ingrepen,  het  uitvoeren  van  bijkomende  ingrepen  uit  de  opgegeven  optielijst  of  het  vervangen  van  uitgevoerde  ingrepen  door  soortgelijke  ingrepen  met  een  beter  rendement.  De  aanbieder  van  dergelijke  garantie  zal  om  praktische  redenen  uiteraard  veelal  dezelfde  zijn  als  de  aanbieder  van  het  eerste  onderdeel.  Dit  is  echter  niet  noodzakelijk  het  geval.  Zo  zou  de  garant  bijvoorbeeld  het  moederbedrijf  van  de  aanbieder  van  het  eerste  onderdeel  kunnen  zijn.  In  het  tweede  geval  zal  de  berekeningswijze  van  de  te  betalen  schadevergoeding  dienen  te  worden  overeengekomen.  

Onderhoudsovereenkomst  43. Als  accessorium  van  de  garantieovereenkomst  ontstaat  dikwijls  de  nood  aan  een  specifieke  onderhoudsovereenkomst.  Gezien  de  gedane  ingrepen  over  het  algemeen  een  periodiek  onderhoud  vergen,  zal  dit  onderhoud  een  invloed  hebben  op  de  gerealiseerde  performantie  en  bijgevolg  op  de  te  betalen  prijs.  Dit  geldt,  indien  een  garantiebeding  is  opgenomen,  a  fortiori  voor  de  verplichtingen  van  de  garant.  De  garantie  voor  de  prestaties  loopt  immers  over  de  duurtijd  van  de  energieperformantieovereenkomst.  Indien  hierover  niets  wordt  overeengekomen  zou  de  omvang  van  de  prestatie  van  de  aanbieder  de  facto  afhankelijk  zijn  van  de  enkele  wil  van  de  tegenpartij,  waardoor  men  bezwaarlijk  kan  aanvoeren  dat  het  voorwerp bepaald of tenminste bepaalbaar is op het ogenblik dat de overeenkomst  wordt  gesloten.  Dit  maakt  de  overeenkomst  uiteraard  ongeldig13.  Indien  men  deze  toestand  wil  bewerkstelligen  in  een  geldige  overeenkomst,  dient  een  beding  in  de  overeenkomst  te  worden  opgenomen  dat  het  onderhoud  voorwerp  van  een  partijbeslissing van de tegenpartij maakt. Op die manier wordt de toestand dan wel  verbintenisrechterlijk  geldig,  maar  dit  neemt  niet  weg  dat  de  aanbieder  er  alle  belang  bij  heeft  ervoor  te  zorgen  dat  deze  toestand  niet  voorkomt.  Om  dit  belangenconflict  te  vermijden  kan  een,  al  dan  niet  volledige,  overdracht  van  de  verantwoordelijkheid voor het onderhoud naar een van de partijen of een gedeelde  verantwoordelijkheid  overeengekomen  worden.  Indien  de  verantwoordelijkheid  voor  het  onderhoud  deels  of  volledig  naar  de  tegenpartij  of  een  derde  wordt  overgeheveld, zal het noodzakelijk zijn in detail te bepalen hoe dit onderhoud dient  te  gebeuren.  De  tegenpartij  kan  vragende  partij  voor  een  dergelijke  overheveling  zijn wanneer zij van mening is dat zij dit onder gunstiger voorwaarden kan uitvoeren  dan de aanbieder.                                                                13

 Art. 1108 en 1129 BW. 

Overeenkomst omtrent meting en verificatie  44. Net  als  de  onderhoudsovereenkomst,  is  de  overeenkomst  omtrent  meting  en  verificatie  een  accesorium,  doch  hier  betreft  het  een  accesorium  van  zowel  de  garantieovereenkomst  als  van  de  hoofdovereenkomst  en  het  daarbij  horende  prijsbeding. De prijs voor de uit te voeren ingrepen in de hoofdovereenkomst wordt  per  definitie  immers  bepaald  in  functie  van  de  door  die  ingrepen  gerealiseerde  energiebesparing.  Het  vaststellen  van  die  energiebesparing  door  meting  en  verificatie is bijgevolg een van de wezenlijke kwesties in de overeenkomst.   45. Opnieuw, net als bij de onderhoudsovereenkomst, heeft een van de partijen er alle  belang  bij  dat  dit  op  een  correcte  manier  gebeurt.  Ditmaal  is  het  echter  niet  de  aanbieder  maar  de  tegenpartij  die  zich  dient  te  hoeden  voor  onvolkomenheden.  Hier  doet  zich  bovendien  de  bijkomende  complicatie  voor  dat  de  tegenpartij  doorgaans niet over de  expertise beschikt om deze  meting  en verificatie zelf uit te  voeren  of  te  controleren.  Op  technisch  vlak  is  de  aanbieder  hiertoe  echter  perfect  uitgerust,  doch  gezien  het  inherente  belangenconflict  dat  hierdoor  ontstaat  kan  deze  hiervoor  niet  zonder  meer  instaan.  Dit  zou  wederom  een  element  vormen  waarbij het voorwerp van de overeenkomst afhangt van de enkele wil van één partij,  ditmaal in hoofde van de aanbieder. Bovendien zal, door de zeer complexe aard van  deze handeling, net hier de meeste ruimte voor interpretatie en discussie ontstaan.   46. Een  vorm  van  controle  door  een  derde  dringt  zich  dan  ook  zonder  meer  op  om  aanslepende  conflicten  tussen  beide  partijen  te  vermijden.  Dit  kan  onder  de  vorm  van  een  (formeel)  toezicht  op  de  door  de  aanbieder  gehanteerde  methode  ,  doch  het is aangewezen de volledige meting  en  verificatie  aan een onafhankelijke derde  toe te vertrouwen.   47. Naast vastleggen wie de meting en verificatie zal uitvoeren en controleren dient om  conflicten  zoveel  mogelijk  te  vermijden  ook  overeengekomen  te  worden  op  welke  manier en met welke frequentie dit zal gebeuren. Dit is ook zonder meer nodig om  voor  de meting  en  verificatieovereenkomst  te  kunnen spreken  van een bepaalbaar  voorwerp. Uiteraard zouden de partijen ook hier kunnen overeenkomen zich neer te  leggen  bij  de  beslissing  van  een  derde  hieromtrent.  Zoals  hierboven  reeds  is  aangehaald  is  dit  meten  en  verifiëren  een  vrij  complexe  zaak.  De  energievraag  van  een  patrimonium  is  immers  minstens  in  even  grote  mate  afhankelijk  van  de  randvoorwaarden als van de eigenschappen van het patrimonium zelf. Er dient met  andere  woorden  overeen  gekomen  worden  hoe  en  in  welke  mate  rekening  zal  worden gehouden met meteorologische omstandigheden, fluctuaties in gebruik etc.  Het betreft zeer technische materie, waarbij gelukkig kan terug gevallen worden op  referentiedocumenten  zoals  het  ‘international  performance  measurement  and  verification protocol’.  

Financieringsovereenkomst  48. Als  laatste  te  bespreken  onderdeel  rest  de  financieringsovereenkomst.  Zoals  hoger  reeds werd aangehaald zijn de meningen in de praktijk verdeeld over het antwoord  op  de  vraag  of  dit  een  essentieel  onderdeel  van  een 

energieperformantieovereenkomst is, maar moet besloten worden dat het hier, net  als  de  garantie,  een  optioneel  onderdeel  betreft.  Voor  de  financiering  bestaan  immers verschillende mogelijkheden.   49. Zo kan  de financiering het  voorwerp uitmaken  van autofinanciering of  van  een van  de  hoofdovereenkomst  losstaande  overeenkomst  met  een  financiële  partner.  Dit  wordt  meestal  aangeduid  als  derde  partij  financiering.  Hierbij  komt  de  aanbieder  van  de  hoofdovereenkomst  dus  niet  tussen.  Eventueel  kan  de  aanbieder,  als  deel  van de  garantie, zich echter borg stellen voor de tegenpartij of  zich op  een andere  manier  conventioneel  medeschuldenaar  maken  ten  opzichte  van  de  financier.  Dit  laatste  bvb.  voor  het  deel  van  de  schuld  die  de  gerealiseerde  besparing  te  boven  gaat.   50. Evengoed  echter  kan,  aan  de  andere  zijde  van  het  spectrum  van  mogelijke  financieringsconstructies,  de  aanbieder  van  de  hoofdovereenkomst,  als  modaliteit  bij het prijsbeding in deze overeenkomst, dusdanige betalingstermijnen aanvaarden  dat  bij  elke  meting  en  verificatie  van  de  performantie  van  de  ingrepen  een,  eventueel reeds in functie van de andere prijsmodaliteiten aangepast, proportioneel  deel  van  de  totale  prijs  wordt  betaald.  Hierbij  neemt  de  aanbieder  met  andere  woorden meteen ook het kredietrisico op de tegenpartij voor zich. Eventueel kan hij,  net  als  een  andere  financier,  in  ruil  hiervoor  een  hypotheek  of  een  conventioneel  voorrecht op de activa  van de tegenpartij  eisen.  Meestal zal hij zich zelf bovendien  herfinancieren bij een financiële instelling.   51. Andere  voorbeelden  van  mogelijkheden  zijn  leasing  door  een  financiële  instelling,  sale‐and‐lease  back  of  cessie  van  schuld.  Bij  deze  formules  verdienen  enkele  bijzonderheden verder aandacht. Daarop wordt in hoofdstuk vier verder ingegaan.   52. Uit  dit  overzicht  blijkt  dat  de  opties  en  modaliteiten  met  betrekking  tot  de  financiering  van  een  energieperformantieovereenkomst  even  talrijk  als  divers  zijn.  Daarbij  valt  vooral  op  dat  de  financiering  juridisch  zowel  onafhankelijk  van  de  hoofdovereenkomst kan zijn als er helemaal mee verweven.  

Hoofdstuk 4: Vergelijking met andere types  53. In wat vooraf ging werd door middel van het bespreken van een mogelijke definitie,  het  analyseren  van  de  essentiële  elementen  en  een  overzicht  van  typische  onderdelen  de  energieperformantieovereenkomst  vanuit  verschillende  oogpunten  bekeken. In wat volgt wordt de overeenkomst vergeleken met enkele meer klassieke  of  reeds  beter  bekende  contractvormen  die  betrekking  hebben  op  de  energiehuishouding van een patrimonium.  54. Hierbij zullen volgende contractvormen aan bod komen:  a. studie speciale technieken   b. EPB‐verslaggeving  c. energie audit  d. energie consultancy   e. klassieke aannemingsovereenkomst   55. Van  de  aangehaalde  contractvormen  zullen  enkel  de  meest  kenmerkende  verschillen met een energieperformantieovereenkomst worden toegelicht. Voor een  meer  gedetailleerde  bespreking  van  de  overige  kenmerken  van  deze  contracttypes  verwijzen we naar de gespecialiseerde literatuur.  

Studie speciale technieken   56. De ‘studie speciale technieken’ is een overeenkomst gesloten tussen een bouwheer  of  opdrachtgever  en  een  ingenieur  speciale  technieken  met  als  voorwerp  het  berekenen  van  de  energiebehoefte  van  het  te  bouwen  gebouw  en  het  ontwerpen  van een aangepaste klimatisatie‐installatie in functie van de berekende behoefte.   57. In  deze  ‘oervorm’  zijn  meteen  een  aantal  elementaire  verschillen  met  het  energieperformantiecontract  waar te nemen. Ten eerste gaat het  in  oorsprong om  een  overeenkomst  die  wordt  gesloten  tijdens  de  ontwerpfase  van  een  nieuw  gebouw.  Hierbij  ligt  de  nadruk  bovendien  vooral  op  het  dimensioneren  van  de  technische  installaties  en  analyseren  van  hun  prestaties.  In  het  geval  het  een  renovatie  betreft  kan  de  opdrachtgever  het  voorwerp  van  de  studie  echter  uitbreiden tot het analyseren van de prestaties  van het bestaande patrimonium en  de daarin aanwezige installaties, meestal met het oog op integratie van het nieuwe  en oude systeem. Het formuleren van aanbevelingen voor het optimaliseren van het  energiegebruik  in het bestaande patrimonium behoort niet tot de opdracht. Dit zal  het  voorwerp  uitmaken  van  de  hieronder  besproken  energie  consultancy  overeenkomst,  die  eventueel  samen  met  de  overeenkomst  ‘studie  speciale  technieken’ kan afgesloten worden.  58. Een tweede groot verschil met de energieperformantieovereenkomst dat al meteen  bij  het  bestuderen  van  het  voorwerp  naar  voor  komt  is  dat,  zoals  de  naam 

suggereert, de ‘studie speciale technieken’ enkel de studie behelst  en geenszins de  uitvoering van de  werken die in de studie worden gespecificeerd of het onderhoud  van de geïnstalleerde installaties. Dikwijls wordt van de uitvoerder van de studie wel  gevraagd  dat  hij  het  deel  van  het  toezicht  op  de  werf,  wat  traditioneel  tot  het  takenpakket  van  de  superviserende  architect  behoort,  dat  betrekking  heeft  op  de  speciale technieken voor zijn rekening neemt.  59. Als centraal element van een energieperformantieovereenkomst is echter vooral het  specifieke  prijsbeding  naar  voor  geschoven.  Traditioneel  wordt  bij  een  ‘studie  speciale  technieken’ het  ereloon voor de uitvoerder  van de studie – de  prijs  – niet  berekend in functie van de gerealiseerde besparing maar in functie van de prijs van  de technische installaties of, indien elk verband tussen deze prijs en de hoeveelheid  studiewerk  ontbreekt,  in  functie  van  het  geleverde  studiewerk.  Hoewel  dit  de  nodige nuancering behoeft vermits de optimalisatie van de energiebehoefte niet tot  de  opdracht  behoort,  wordt  geopperd  dat  deze  manier  van  prijsvorming  eerder  contraproductief  is  wanneer  het  opzet  is  het  energiegebruik  te  minimaliseren.  Een  beter rendement en een kleiner energiegebruik zullen immers aanleiding geven tot  een  kleinere,  en  dus  goedkopere,  technische  installatie.  Om  dit  belangenconflict  in  hoofde van de uitvoerder van de studie te voorkomen worden dan ook soms boni in  functie  van  het  rendement  ten  opzichte  van  een  referentie  ingevoerd.  Ook  deze  vorm  van  prijsvorming  staat  echter  nog  ver  van  het  specifieke  prijsbeding  van  een  energieperformantieovereenkomst, want de werkelijk gerealiseerde rendement kan  sterk afwijken van de ontwerprendement. Het invoegen van dergelijk beding in een  overeenkomst  voor  een  ‘studie  speciale  technieken’  is  bovendien  niet  evident  gezien,  zoals  reeds  werd  aangehaald,  de  uitvoerder  van  de  studie  niet  verantwoordelijk  is  voor  de  realisatie  van  de  voorgeschreven  installaties.  Mits  het  overdragen  van het toezicht op de uitvoering naar de uitvoerder  van de studie kan  hieraan  tegemoet  gekomen  worden.  Tevens  zal,  zoals  ook  reeds  werd  aangehaald,  in  geval  van  nieuwbouw,  steeds  met  een  arbitrair  vastgelegde  referentie  moeten  worden gewerkt gezien geen bestaande toestand aanwezig is ten opzichte waarvan  de werkelijke energiebesparing kan worden berekend.   60. Een  belangrijk  juridisch  verschil  is  terug  te  vinden  wanneer  de  vergelijking  wordt  gemaakt  met  een  energieperformantieovereenkomst  waarin  geen  garantiebeding  onder  de  vorm  van  een  resultaatsverbintenis  is  opgenomen.  De  aanbieder  van  de  energieperformantieovereenkomst  zal  dan  bevrijd  zijn  van  zijn  verplichtingen  tegenover  de  tegenpartij  wanneer  alle  werken  volgens  de  regels  van  de  kunst  zijn  uitgevoerd. Tenzij anders overeengekomen mag men er immers vanuit gaan dat een  contract tot aanneming van werken een middelenverbintenis behelst in hoofde van  de  aannemer.14  Een  ingenieur  is  daarentegen,  omwille  van  zijn  specifieke  bekwaamheid, steeds tot  een resultaatsverbintenis  gehouden bij het uitvoeren van                                                                14

  M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 113. 

zijn opdracht.15 Hierbij dient er echter aan herinnerd te worden dat de opdracht van  de  ingenieur  bij  het  uitvoeren  van  een  ‘studie  speciale  technieken’  een  ander  voorwerp heeft dan de energieperformantieovereenkomst. De resultaatsverbintenis  in  hoofde  van  de  ingenieur  speciale  technieken  zal  zich  dan  ook  meestal  beperken  tot  het  al  dan  niet  voldoen  van  de  technische  installaties  om  het  gewenste  comfortniveau te verzekeren.  

EPB ­verslaggeving  61. Met  de  invoering  van  de  energieprestatie  regelgeving  voor  gebouwen  in  het  Vlaamse  Gewest  in  2006,  werd  bij  het  uitvoeren  van  werken  die  het  voorwerp  uitmaken van een stedenbouwkundige vergunning, aan de bouwheer de verplichting  opgelegd een EPB‐verslaggever aan te stellen en bij de voltooiing van de werken een  correct  EPB‐verslag  in  de  dienen.  Tevens  dient  ieder  die  een  woning  of  kantoorgebouw  wenst  te  vervreemden  of  verhuren  te  beschikken  over  een  geldig  energieprestatiecertificaat  (EPC,  niet  te  verwarren  met  Energy  Performance  Contracting, tevens afgekort als EPC). Voor gebouwen die tot stand gekomen zijn na  het  inwerking  treden  van  de  EPB‐regelgeving  geldt  het  EPB‐verslag  als  energieprestatiecertificaat.   62. Het  opstellen  van  deze  verslagen  of  certificaten  is  toevertrouwd  aan  een  EPB‐ verslaggever.  Het  voorwerp  van  een  overeenkomst  tot  aanstellen  van  een  energieverslaggever  behelst  enkel  het  correct  opstellen  van  het  verslag.  Hiertoe  dient  de  opdrachtgever  alle  nodige  informatie  aan  te  leveren.  Het  betreft  een  as‐ built  verslag  dat  dus  bij  definitie  een  correcte  weergave  van  de  gerealiseerde  toestand  dient  te  zijn.  Voor  het  opstellen  van  het  verslag  dient  de  verslaggever  de  door  de  decreetgever  vastgelegde  rekenmethode  te  volgen,  door  middel  van  de  daartoe  ter beschikking  gestelde software. Hoewel het  verslag  een beeld  geeft van  de energieprestatie van het gebouw, behelst ook hier, net als bij de ‘studie speciale  technieken’,  de  overeenkomst  geenszins  een  overeenkomst  tot  het  uitvoeren  van  ingrepen  om  deze  energieprestatie  te  verbeteren.  Net  zo  min  wordt  van  de  EPB‐ verslaggever  gevraagd  alternatieven  voor  de  gekozen  oplossing  voor  te  stellen  die  de energieprestatie van het gebouw gunstig zouden beïnvloeden. Indien dit wel van  de  verslaggever  verlangd  wordt,  zal  bijkomend  een  energie  consultancy  overeenkomst  moeten  worden  afgesloten,  waarop  hieronder  verder  wordt  ingegaan.  Wanneer  het  een  overeenkomst  tot  het  opstellen  van  een  energieprestatiecertificaat  voor  een  bestaand  pand  betreft,  behelst  het  opstellen  van  dit  certificaat  in  feite  een  vorm  van  energie  auditing,  waarover  ook  hieronder  meer.  Bovendien is  in dit  geval de  verslaggever  verplicht op het  certificaat een  lijst  met  de  economisch  meest  rendabele  verbeteringen  op  te  nemen,  wat  op  zich  een  vorm van energie consultancy is.  63. Wat  het  prijsbeding  betreft  staat  deze  overeenkomst  ver  van  de  energieperformantieovereenkomst.  Gezien  het  verregaande  administratieve                                                                15

 M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 82. 

karakter  van  de  opdracht  van  de  EPB‐verslaggever,  wordt  deze  immers  meestal  forfaitair  bepaald  op  een  vaste  som  of  op  een  percentage  van  de  aannemingssom  van het te realiseren werk.  

Energie audit  64. Een  energie  audit  is  een  operatie  waarbij  de  energiehuishouding  van  een  patrimonium  in  kaart  wordt  gebracht.  Het  voorwerp  van  de  overeenkomst  tot  het  uitvoeren  van  een  energie  audit  zal  dus  dikwijls  sterk  overeenkomen  met  datgene  van het onderdeel ‘meten en verificatie’ van de energieperformantieovereenkomst.  Dit  is  echter  niet  noodzakelijk  het  geval.  Zoals  hierboven  al  werd  aangegeven  kan  immers ook het in kaart brengen van de energieprestatie van een gestaand gebouw  aan  de  hand  van  een  door  de  overheid  vastgelegde  rekenmethode  voor  het  uitreiken  van  een  energieprestatiecertificaat  als  een  vorm  van  energie  auditing  gezien worden. Het spreekt voor zich dat deze  vorm  echter  wat detaillering van de  informatie  en  precisie  betreft  weinig  uitstaans  zal  hebben  met  een  op  metingen  gebaseerde audit.   65. Bij het  tot stand  komen van  een  energieperformantieovereenkomst  zal  een  initiële  energie audit meestal onontbeerlijk zijn.  Het is  immers moeilijk  voor te stellen hoe  men  de  performantie  van  een  patrimonium  doelbewust  kan  optimaliseren  zonder  de  vertrekpositie  in  kaart  te  brengen.  In  dit  geval  zal  echter,  meer  nog  dan  bij  een  gewone  audit,  bijzondere  aandacht  moeten  worden  geschonken  aan  het  documenteren  van  de  randvoorwaarden  die  aan  het  gemeten  energiegebruik  ten  grondslag liggen. Elke  meting  in het  kader van het onderdeel  ‘meten  en  verificatie’  om  de  gerealiseerde  besparing  te  begroten  zal  immers  naar  dezelfde  randvoorwaarden  moeten  worden  genormaliseerd  om  een  correct  beeld  op  te  leveren.  Hierop  wordt  in  het  vierde  hoofdstuk  verder  ingegaan.  Dikwijls  zal  in  het  kader  van  deze  verificatie  ook  vooraf  een  langdurige  en  herhaalde  meetcampagne  noodzakelijk zijn, omdat bijvoorbeeld de besparing ten opzichte van het gemiddelde  van de vijf voorgaande jaren dient te worden bepaald.  66. Hoewel wat hier werd beschreven uiteraard een stuk verder gaat dan wat standaard  bij een energie audit wordt verwacht, geeft het, vooral in contrast met de lichtheid  van  de  studie  in  het  kader  van  het  energieprestatiecertificaat,  een  beeld  van  de  mogelijk  variatie  in  het  voorwerp  van  de  overeenkomsten  die  onder  de  noemer  energie  auditing  worden  geplaatst.  De  overeenkomst  behelst  echter  in  geen  geval  het  uitvoeren  van  ingrepen  om  de  in  kaart  gebrachte  energiehuishouding  te  optimaliseren.  Het  spreekt  voor  zich  dat  de  aansprakelijkheid  van  de  auditeur  zal  moeten  worden  bepaald  in  functie  van  het  specifieke  voorwerp  van  de  overeenkomst. Meestal zal zij zich echter beperken tot het correct toepassen van de  overeengekomen evaluatie methodiek. De prijs voor de energie audit wordt meestal  forfaitair  bepaald  in  functie  van  de  gekozen  evaluatie  methode  en  de  omvang  van  het te bestuderen patrimonium.  

Energie consultancy  

67. Geen  van  de  tot  nu  toe  besproken  overeenkomsten  had  tot  doel  de  energiehuishouding  van  een  gebouw  of  patrimonium  te  optimaliseren.  Het  adviseren  van  de  opdrachtgever  met  betrekking  tot  deze  optimalisatie  is  het  voorwerp  van  een  energie  consultancy  overeenkomst.  De  optimalisatie  kan  zowel  slaan  op  een  bestaand  patrimonium  als  op  een  nog  te  realiseren  project.  De  consultant  zal  in  zijn  hoedanigheid  van  specialist  de  opdrachtgever  advies  verstrekken  over  ingrepen,  ofwel  in  het  bestaande  patrimonium,  ofwel  in  het  ontwerp van het te realiseren project, die een positieve impact zullen hebben op de  energieperformantie.  Het  uitvoeren  van  deze  ingrepen  behoort  niet  tot  zijn  opdracht.  68. Het  werk  dat  hiervoor  dient  te  worden  verricht  zal  grotendeels  hetzelfde  zijn  als  datgene  dat  de  aanbieder  van  een  energieperformantieovereenkomst  zal  moeten  uitvoeren bij de selectie  van de uit te  voeren ingrepen. Ook hij zal  immers moeten  nagaan welke ingrepen nuttig zijn voor het desbetreffende patrimonium. Daar waar  de  aanbieder  van  de  energieperformantieovereenkomst  zich  echter  kan  beperken  tot het nagaan van de te verwachten prestatie van de ingrepen van zijn keuze of van  de, eventueel in een lijst vastgelegde, ingrepen waarop de overeenkomst betrekking  heeft,  zal de onderzoeksopdracht van de energie consultant meestal ruimer zijn en  zal  hij  elke  mogelijks  interessante  ingreep  dienen  te  onderzoeken,  beoordelen  en  desgevallend voorstellen.  69. Gezien  zijn  hoedanigheid  van  specialist  zal  de  consultant,  zou  men  van  de  energie  consultant ook kunnen stellen dat hij, net als de ingenieur stabiliteit en de ingenieur  speciale  technieken,  tot  een  resultaatsverbintenis  is  gehouden.  Dit  behoeft  echter  de  nodige  nuance.  Ten  eerste  kan  men  bezwaarlijk  van  de  consultant  eisen  zich  er  toe  te  verbinden  werkelijk  alle  mogelijke  ingrepen  te  kennen  en  bijgevolg  te  onderzoeken.  Zijn inzet op dit vlak zal veel  eerder  een middelen verbintenis zijn en  zijn  naam  en  faam  een  indicatie  van  wat  men  ter  zake  kan  verwachten.  Wat  de  performantie  van  de  voorgestelde  ingrepen  betreft  zal  de  consultant  daarentegen  wel tot een resultaatsverbintenis gehouden zijn. De opdrachtgever zal zijn beslissing  immers  baseren  op  zijn  gespecialiseerde  oordeel  bij  het  nemen  van  zijn  beslissing.  Deze performantie is echter zeer divers. Zo zal uiteraard de aansprakelijkheid van de  consultant  in  het  gedrang  komen  wanneer  de  door  hem  voorgestelde  ingreep  aanleiding  heeft  tot  bouwkundige  schade  zoals  bvb.  schimmelvorming  of  tot  het  oplopen  van  een  boete  wegens  het  niet  voldoen  aan  de  geldende  energieprestatieregelgeving. De aansprakelijkheid van de consultant komt ook in het  gedrang  wanneer  hij  zich  verbonden  heeft  een  bepaald,  objectief  vaststelbaar  energieprestatieniveau te halen en dit vervolgens niet kan waarmaken. Een actueel  voorbeeld  hiervan  is  de  passiefhuisstandaard,  waaraan  bij  het  behalen  van  de  standaard  vele  tegemoetkomingen  en  fiscale  gunstmaatregelen  gekoppeld  zijn.  Indien  de  consultant  zich  verbindt  tot  het  voorstellen  van  maatregelen  die  maken  dat  het  gebouw  aan  deze  standaard  voldoet,  betreft  dit  een  resultaatsverbintenis,  die, gezien  de rekenmethode vast ligt, bovendien makkelijk te verifiëren is.  

70. De performantie van de voorgestelde ingrepen kan echter ook gezien worden als de  werkelijke prestaties  ervan.  Het  vaststellen van de  werkelijke  energiebesparing  van  de ingrepen is, zoals zal blijken in hoofdstuk 4, niet evident. Gezien de hoge kost die  hiermee  gepaard  gaat,  zal  het  voor  de  opdrachtgever,  behoudens  in  flagrante  gevallen,  moeilijk  zijn  om  aan  te  tonen  dat  de  vooropgestelde  prestaties  niet  gehaald  worden.  Dit  toont  meteen  ook  het  nut  van  een  energieperformantieovereenkomst voor de opdrachtgever aan. De consultant zal er  echter,  bij  het  voorspellen  van  de  te  verwachten  besparing  ten  gevolge  van  de  voorgestelde ingreep, goed aan doen steeds een range van te verwachten prestaties  te  geven,  voldoende  veiligheidsmarge  te  nemen  of  voorbehoud  te  maken  ten  aanzien  van  de  werkelijke  randvoorwaarden  om  zich  van  de  eventuele  aansprakelijkheid hiervoor te ontdoen.  71. Omwille van de zonet omschreven onzekerheid omtrent de werkelijke prestaties en  het feit dat de consultant, net als de uitvoerder van de ‘studie speciale technieken’  niet instaat voor de uitvoering van de ingrepen, is het invoeren van een prijsbeding  zoals  dat  voorkomt  in  een  energieperformantieovereenkomst  ook  hier  niet  vanzelfsprekend.  De  energieconsultant  zal  op  zijn  minst  de  controle  over  de  uitvoering van de ingrepen moeten kunnen voeren om zich hiertoe te verbinden.   72. Gezien zijn opdracht het optimaliseren van het energiegebruik van het patrimonium  of  het  ontwerp  betreft,  is  het  echter,  meer  dan  bij  de  ‘studie  speciale technieken’,  waarbij dit niet het geval was, voor de hand liggend de prijs van het energie consult  te  bepalen  in  functie  van  de  besparing  die  de  voorgestelde  ingrepen,  volgens  de  gekozen  toetsingsmethode,  vertegenwoordigen.  Hierbij  dient  de  bedenking  te  worden gemaakt dat dit, omwille van de geschetste moeilijkheden bij het verifiëren  van deze prestaties, in hoofde van de consultant een zekere marge geeft om de prijs  in zijn voordeel te beïnvloeden. 

Klassieke aannemingsovereenkomst   73. Het  voorwerp  van  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  van  een  energieperformantieovereenkomst zal dikwijls,  wat  de hoofdovereenkomst betreft,  gelijk lopen met dat van de verbintenissen die in zijn hoofde zouden voortvloeien uit  een  klassieke  aannemingsovereenkomst,  wat  in  het  burgerlijk  wetboek  ‘huur  van  werken’ wordt genoemd16. Dit  werd hoger reeds aangehaald bij het bespreken  van  de  typische  onderdelen  van  een  energieperformantieovereenkomst,  waar  gesteld  werd dat de hoofdovereenkomst dikwijls een aannemingsovereenkomst zal zijn. Het  tot stand brengen van ingrepen in het patrimonium van de tegenpartij gaat typisch  gepaard met het uitvoeren van werken. Deze werken zullen, gezien hun specificiteit,  steeds  onder  het  eigen  gezag  van  de  aanbieder  worden  uitgevoerd,  waardoor  er  geen  sprake  kan  zijn  van  een  arbeidsovereenkomst  en  automatisch  een  overeenkomst tot huur van werken ofwel een aannemingsovereenkomst voorligt. A  fortiori  geldt  dit  gezien  de  aanbieder  dikwijls  een  rechtspersoon  zal  zijn,  waardoor                                                                16

 Art. 1710 BW. 

de relatie tussen aanbieder  en tegenpartij  geenszins  geformaliseerd kan zijn in een  arbeidsovereenkomst.  Met  betrekking  tot  het  voorwerp  van  de  verbintenissen  van  de  aannemer  kan  dan  ook  enkel  het  feit  dat  dit  voorwerp  bij  een  energieperformantieovereenkomst  noodzakelijkerwijs  betrekking  zal  hebben  op  ingrepen die een impact hebben op de energiehuishouding van het patrimonium als  onderscheidend element aangemerkt worden.  74. Ook  het  eventuele  bestaan  van  een  resultaatsverbintenis  in  hoofde  van  de  aanbieder van de energieperformantieovereenkomst ten gevolge van het opnemen  van  een  garantiebeding,  doorbreekt  de  parallel  met  de  klassieke  aannemingsovereenkomst  niet.  Hoewel  meestal  wordt  aangenomen  dat  de  aannemer  in  een  aannemingsovereenkomst  slechts  tot  een  middelenverbintenis  is  gehouden,  is  het  de  uiteindelijke  wil  van  de  partijen  die  de  draagwijdte  van  de  verbintenissen bepaald.17  75. Het gebruik van resultaatsverbintenissen in hoofde van de aannemer is in de actuele  bouwpraktijk zeker geen onbekende meer. Zo wordt voor eenvoudige bouwwerken  dikwijls  de  verantwoordelijkheid  voor  het  uitvoeren  van  de  nodige  stabiliteitsstudies,  die  gezien  de  specifieke  kunde  van  de  ingenieur  steeds  een  resultaatsverbintenis  inhoudt,  ten  laste  van  de  aannemer  gelegd18.  Een  ander  veel  voorkomend  voorbeeld  is  de  situatie  waarbij,  volledig  parallel  aan  wat  voorligt  bij  een energieperformantieovereenkomst, van de aannemer een garantie wordt geëist  op  de  prestaties  van  de  uitgevoerde  werken,  bvb.  het  uitvoeren  van  een  fabrieksvloer met een maximale tolerantie op de vlakheid of de eis dat een wegdek  na  20  jaar  gebruik  nog  niet  verder  dan  een  bepaalde  referentie  mag  zijn  gedegenereerd.  76. Net  als  bij  het  voorwerp  kan  enkel  het  feit  dat  het  garantiebeding  bij  een  energieperformantieovereenkomst  noodzakelijkerwijs  onder  meer  betrekking  zal  hebben  op  de  energetische  performantie  van  de  ingrepen  als  onderscheidend  element geduid worden.  77. Bij  een klassieke aannemingsovereenkomst bestaan de belangrijkste verbintenissen  van de opdrachtgever er in het werk te aanvaarden en de overeengekomen prijs te  voldoen. Net als bij elk van de hierboven reeds besproken overeenkomsten is het op  het niveau van het prijsbeding dat zich het meest essentiële verschilpunt tussen de  klassieke  aannemingsovereenkomst  en  de  energieperformantieovereenkomst  situeert. Zoals hierboven al uitvoerig is besproken is het prijsbeding bij deze laatste  overeenkomst  immers uitermate specifiek.  Niettemin moet  er  op gewezen  worden  dat het in dit specifieke prijsbeding gebruikte mechanisme niet uniek is en ook met  betrekking  tot  andere,  economisch  rendabele  ingrepen  kan  worden  toegepast.  Zo  kan  bijvoorbeeld  worden  gedacht  aan  een  ingreep  waarbij  het  gebruik  van                                                                17

 M. Senelle, Aansprakelijkheid in de bouw, syllabus 2010‐2011, 113. 

18

 Cass., 26 januari 1978, R.W., 1978‐79, 665; Pas., 1978, I, 614; Arr. Cass., 1978, 635. 

grondstoffen  in  een  productielijn  wordt  geoptimaliseerd  of  waarbij  de  nodige  arbeids‐  en  machine  tijd  noodzakelijk  voor  de  vervaardiging  van  een  goed  wordt  terug gedrongen.  78. Hoewel  een  energieperformantieovereenkomst  een  specifiek  prijsbeding  bevat  en  eventueel gekoppeld is aan een resultaatsverbintenis in hoofde van de aannemer, is  geen  van  de  toegepaste  mechanismen  uniek  en  kunnen  ze  ook  met  betrekking  tot  andere  ingrepen  worden  toegepast.  Daaruit  volgt  dat  de  energieperformantieovereenkomst  zich  hoofdzakelijk  door  zijn  intrinsieke  gerichtheid  op  de  energie  huishouding  van  een  patrimonium  onderscheidt  van  andere aannemingsovereenkomsten.   79. Toch  dient  hier  nogmaals  vermeld  te  worden  dat  de  hoofdovereenkomst  van  een  energieperformantieovereenkomst,  waarin  het  uitvoeren  van  ingrepen  geregeld  wordt, niet noodzakelijk een klassieke aannemingsovereenkomst hoeft te zijn. Zoals  reeds  aangehaald  werd  bij  het  bespreken  van  de  kenmerkende  onderdelen  van  energieperformantieovereenkomst  kan  hiertoe  evenzeer  een  ander,  al  dan  niet  benoemd,  contract  worden  afgesloten  zoals  een  leasingovereenkomst,  een  sale‐ and‐lease‐back‐ of een sale‐and‐rent‐back‐constructie.  

Hoofdstuk 5: Rechten en plichten van de partijen.  80. In  onderhavig  hoofdstuk  zullen  achtereenvolgens  de  juridische  consequenties  van  de verbintenissen voor en de rechten en plichten van de twee belangrijkste partijen  bij  een  energieperformantieovereenkomst,  met  name  de  aanbieder  en  de  tegenpartij,  besproken  worden.  Hierbij  wordt  geenszins  volledigheid  van  de  beschrijving nagestreefd, doch enkel ingegaan op die elementen die ten gevolge van  de  specifieke  kenmerken  van  een  energieperformantieovereenkomst  als  kenmerkend  kunnen  worden  aangemerkt.  Hierbij  wordt  eerst  ingegaan  op  de  juridische  consequenties  die  voor  de  tegenpartij  uit  zijn  verbintenissen  in  de  energieperformantieovereenkomst  voortvloeien,  daarna  worden  de  consequenties  van de verbintenissen van de aanbieder belicht. 

Consequenties voor de tegenpartij.  81. De juridische consequenties voor de tegenpartij zijn weinig verschillend van deze die  voortvloeien  uit  een  klassieke  aannemingsovereenkomst19,  althans  wanneer  de  hoofdovereenkomst  een  aannemingsovereenkomst  betreft.  Gezien,  zoals  hoger  reeds  werd  besproken,  het  eerder  uitzonderlijk  zal  zijn  dat  het  uitvoeren  van  ingrepen  die  de  energieprestatie  van  een  patrimonium  optimaliseren  geen  aanleiding  geven  tot  de  uitvoering  van  werken,  zal  de  aannemingsovereenkomst  echter  het  meest  waarschijnlijke  hoofdovereenkomst  zijn  bij  een  energieperformantieovereenkomst  en  werken  we  hieronder  verder  onder  deze  hypothese. Hij dient alle nodige inspanningen te leveren om de goede uitvoering van  de overeengekomen werken mogelijk te maken, bvb. door alle nodige inlichtingen te  verstrekken, toegang tot het terrein te verlenen etc. Verder moet hij de uitgevoerde  werken aanvaarden20 en de overeengekomen prijs betalen.   82. Binnen  de  context  van  een  energieperformantieovereenkomst  zal  de  informatieverplichting  van  de  tegenpartij  ten  opzichte  van  de  aanbieder  een  verhoogd  belang  hebben  in  vergelijking  met  een  klassieke  aannemingsovereenkomst.  Hierbij  zal  de  aandacht  zich  dan  vooral  dienen  te  concentreren op de opgave van de huidige toestand van de energieprestatie van het  patrimonium,  onder  de  vorm  van  de  actuele  energievraag  en  de  actuele  randvoorwaarden  van  het  gebruik  van  het  patrimonium.  Gezien  de  prijs  functie  is  van  de  gerealiseerde  energiebesparing  zal  een  correcte  opgave  van  deze  energievraag  en  de  daarmee  verbonden  verbruiksparameters  zoals  bezetting,  gebruiksactiviteit  etc.  alsook  de  eventuele  veranderingen  die  hierin  optreden  gedurende de loop van de overeenkomst, essentieel zijn voor de goede afhandeling  van  het  contract.  De  aanbieder,  die  het  risico  draagt  op  de  prestaties  van  de                                                                19

 C. Engels, Bijzondere overeenkomsten, Syllabus, 301 

20

 De aanvaarding door opdrachtgever houdt een eenzijdige rechtshandeling in waarbij de opdrachtgever de  werken in ontvangst neemt en deze goedkeurt. Zie oa. M. Senelle, De rechtsbescherming van de bouwheers en F.  Burssens, De oplevering van bouwwerken, Kluwer, Antwerpen, 78. 

uitgevoerde  werken,  zal  uiteraard  nauwlettend  toezien  op  de  juistheid  van  deze  data.  Hier  wordt  reeds  duidelijk  dat  dit  een  zeer  gevoelig  punt  zal  zijn  bij  de  uitwerking  van  een  energieperformantieovereenkomst.  Dit  werd  hoger  reeds  aangehaald  bij  het  bespreken  van  de  karakteristieke  onderdelen  van  een  energieperformantieovereenkomst. Er wordt in het zesde hoofdstuk verder op terug  gekomen.   83. Uiteraard  zullen  de  hierboven  besproken  juridische  consequenties  voor  de  tegenpartij,  in  het  geval  een  hoofdovereenkomst  voorlicht  die  geen  aannemingsovereenkomst  is,  mutatis  mutandis  moeten  geënt  worden  op  de  consequenties  die  klassiek  aan  het  type  overeenkomst  van  de  voorliggende  hoofdovereenkomst worden toegeschreven.   84. Los van de mogelijke problemen die zich stellen bij het correct bepalen van de prijs,  dient de tegenpartij zich ook te hoeden voor eventuele complicaties bij het betalen  op  de  overeengekomen  termijnen.  Indien  de  financiering  van  de  ingrepen  wordt  uitgewerkt  doormiddel  van  het  toekennen,  door  de  aanbieder,  van  betalingstermijnen  aan  de  tegenpartij,  kan  de  tegenpartij  het  voordeel  van  deze  termijnen  immers  verliezen  indien  zij  de  eventuele  zekerheid  die  de  aanbieder  als  tegenprestatie  hiervoor  heeft  geëist  door  haar  toedoen  vermindert  of  wanneer  zij  failliet gaat21. In dit laatste geval zullen de gevolgen hiervan vooral haar schuldeisers  treffen, in het eerste kan de tegenpartij echter zelf geconfronteerd worden met een  bijkomende kost van herfinanciering.   85. Een niet te verwaarlozen potentieel voor energiebesparing ligt momenteel in België  besloten in de residentiële markt. Zo is deze sector verantwoordelijk voor ongeveer  20%  van  alle  energiegebruik  in  ons  land22.  Bij  een  succesvolle  schaalvergroting  van  energieperformantieactiviteiten  in  België  zal  deze  markt  dan  ook  nagenoeg  zeker  worden  aangeboord.  De  kans  dat  de  opdrachtgever  dan  een  particulier  is,  is,  omwille  van  de  specifieke  eigendomsstructuur  op  de  Belgische  woningmarkt,  bijzonder groot. Omwille van het ruim omschreven toepassingsgebied van zowel de  wetgeving omtrent marktpraktijken en consumentenbescherming23 als de wetgeving  op  het  consumentenkrediet24  zullen  de  dwingende  bepaling  van  deze  wetten  bijkomende  rechten  in  hoofde  van  de  tegenpartij  kunnen  doen  ontstaan.  Voor  de  wet  toepasselijkheid  van  de  wet  marktpraktijken  en  consumentenbescherming  volstaat  het  immers  dat  de  tegenpartij  de  ingrepen,  en  dus  bij  gevolg  het  patrimonium  waarop  deze  ingrepen  plaats  vinden,  uitsluitend  voor  niet‐                                                               21

 Art. 1188 BW. 

22

  X., Energiebalans Vlaanderen, Mol, VITO, 2008, www.emis.vito.be  en OECD, Energy Balances of OECD  Countries – 2010 Edition,  2010, ISBN 978‐92‐64‐08412‐4, p. 35  23

 Art. 1, 3‐5° Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 

24

 Art. 1, 1‐5° Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

professionele  doeleinden  gebruikt25.  Wat  de  wet  op  het  consumentenkrediet  betreft, is het dan weer noodzakelijk dat er een vorm van kredietovereenkomst voor  ligt.  Gezien  hieronder  echter  elke  overeenkomst  wordt  begrepen  waarbij  een  uitgestelde  betaling  wordt toegestaan  door  de  aanbieder,  is  in  de  context  van  een  energieperformantieovereenkomst,  omwille  van  het  specifieke  prijsbeding,  automatisch  aan  deze  voorwaarde  voldaan.  Voorbeelden  van  de  bijkomende  rechten  die  in  hoofde  van  de  tegenpartij  ontstaan  ten  gevolge  van  de  toepasselijkheid  van  deze  wetgeving  zijn  het  recht  op  elk  moment  het  uitstaande  bedrag  vervroegd terug te betalen26 of het recht om binnen de 14 dagen af te zien  van  de  overeenkomst27,  met  als  gevolg  het  verval  van  alle  aangehechte  overeenkomsten.  Dit  laatste  recht  is  echter  niet  van  toepassing  indien  de  overeenkomst  volgens  de  wet  door  tussenkomst  van  de  notaris  moet  worden  gesloten.  Tevens  zal,  door  toepassing  van  de  wet  marktpraktijken  en  consumentenbescherming bij  twijfel over de interpretatie  een beding steeds in zijn  voordeel moeten worden uitgelegd28.   86. Wanneer  de  aanbieder  zijn  verbintenissen  niet,  of  –  zeker  in  het  geval  een  garantiebeding  in de overeenkomst  is opgenomen –  in onvoldoende  mate, nakomt  kan  de  tegenpartij  in  eerste  instantie  uitvoering  in  natura  eisen29,  tenzij  deze  uitvoering  onmogelijk  is.  In  dit  laatste  geval  zal  de  tegenpartij  genoodzaakt  zijn  de  uitvoering  bij  equivalent  te  vragen30  of  de  ontbinding,  eventueel  met  bijkomende  schadevergoeding,  te  vorderen31.  Om haar  eis tot uitvoering  in natura  kracht bij  te  zetten  beschikt  de  tegenpartij  over  het  recht  het  uitvoeren  van  haar  eigen  verbintenissen,  met  name  het  betalen  van  de  afgesproken  prijs,  op  te  schorten  zolang het opgegeven rendement niet is gehaald, bij toepassing van de exceptio non  adimpleti contractus.   87. Het  zal  voor  de  aanbieder  meestal  niet  evident  zijn  aan  te  tonen  dat  het  bereiken  van het gegarandeerde rendement materieel onmogelijk is om op die manier aan de  uitvoering  in natura te  ontsnappen. Hiervoor zou hij immers  moeten aantonen dat  er geen enkele techniek bekend is die dit resultaat zou mogelijk maken. Moeilijk of  duur wil immers nog niet zeggen onmogelijk.  

                                                              25

 Art. 1. 3° Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 

26

 Art. 23 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

27

 Art. 18 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

28

 Art. 40, §2 Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 

29

 Art. 1184 BW. 

30

 Art. 1136 BW. 

31

 Art. 1184 BW. 

88. Wanneer hij hier wel in slaagt kan dit voor de tegenpartij echter behoorlijk nadelige  gevolgen  hebben.  Indien  de  uitvoering  in  natura  onmogelijk  is  en  altijd  onmogelijk  was, kan de overeenkomst bij gebrek aan geoorloofd voorwerp niet geldig tot stand  komen  en  bestaat  de  verbintenis  van  de  aanbieder  eenvoudigweg  niet.  Indien  een  externe oorzaak de uitvoering van de verbintenis onmogelijk heeft gemaakt  kan de  aanbieder zich beroepen op overmacht en is hij van zijn verplichtingen bevrijd zodra  vaststaat  dat  de  situatie  die  de  onmogelijke  uitvoering  veroorzaakt  zal  blijven  bestaan.  Wanneer  de  aanbieder  in  deze  situaties  slaagt  in  het  bewijs  van  de  onmogelijkheid van de  uitvoering  verliest de tegenpartij met andere  woorden  haar  aanspraken tegenover de aanbieder, tenzij, in geval van overmacht, deze laatste zich  tot  een  werkelijke  garantieverbintenis  heeft  verbonden,  waardoor  de  tegenpartij  steeds de uitvoering bij equivalent kan vorderen, ondanks de overmacht32.   89. Veeleer  dan  door  de  eventuele  onmogelijkheid  van  de  uitvoering  in  natura  zal  de  mogelijkheid  van  de  tegenpartij  om  uitvoering  in  natura  te  eisen  beperkt  worden  door  de  goede  trouw33.  Hierbij  moet  immers  dezelfde  belangenafweging  gemaakt  worden als bij de beoordeling van het rechtsmisbruik34. Aldus zal de  tegenpartij de  uitvoering  bij  equivalent  moeten  aanvaarden  indien  het  nadeel  voor  de  aanbieder  onredelijk groter is dan het  voordeel  dat de tegenpartij bekomt door de uitvoering  in natura 35.  90. Indien  de  tegenpartij  kiest  voor  ontbinding  van  de  overeenkomst,  wordt  de  uitwerking  ervan  bij  equivalent  teruggedraaid.  De  reeds  verwerkte  materialen  zijn  bij  de  uitvoering  door  natrekking36  eigendom  geworden  van  de  tegenpartij.  Het  gevolg hiervan is dat zij de aanbieder zal moeten vergoeden voor de eventueel reeds  uitgevoerde  werken37,  zonder  daarbij  beroep  te  kunnen  doen  op  de  betalingstermijnen  die  waren  overeengekomen.  Dit  is  echter  een  vrij  theoretische  situatie  gezien  de  waarde  van  de  uitgevoerde  werken  via  schuldvergelijking  zal  worden gecompenseerd met de bedragen waar de tegenpartij lastens de tegenpartij  recht op heeft. Hier wordt op teruggekomen bij de bespreking van de consequenties  van de energieperformantieovereenkomst voor de aanbieder. De gevolgen van deze  natrekking  kunnen  zich  echter  ook  tegen  de  tegenpartij  keren  wanneer  de  ontbinding  tegen  haar  gevorderd  wordt  door  de  aanbieder.  De  aanbieder  bezit  immers  hetzelfde  recht  bij  wanprestatie  van  de  tegenpartij  de  ontbinding  te  vorderen. Op dat moment worden alle reeds uitgevoerde werken wederom omwille                                                                32

  Vb. I. Claeys, Algemeen Verbintenissenrecht, Gent, 2008, 107. 

33

e

 Art. 1134, 3  lid BW. 

34

 Art. 544 BW. 

35

 Cass. 15 maart 2002, C.01.0225.F. 

36

 Art. 551 BW. 

37

 Art. 554 BW. 

van natrekking eigendom van de tegenpartij. Deze laatste zal de verkregen goederen  aan  de  aanbieder  moeten  vergoeden  en  dit  andermaal  zonder  beroep  te  kunnen  doen op de overeengekomen termijnen. 

Consequenties voor de aanbieder.  91. De verplichtingen van de aanbieder zijn, zoals uit wat reeds werd aangehaald in de  loop van deze uiteenzetting, behoorlijk ruim. Hij dient, er ook hier van uitgaande dat  de hoofdovereenkomst een aannemingsovereenkomst is, in te staan voor zowel het  ontwerp van de uit te voeren maatregelen en de daarmee verbonden studiewerken,  voor  de  uitvoering  en  voor  de  financiering.  Concreet  wil  dit  ook  zeggen  dat  de  aanbieder  alle  aan  deze  taken  verbonden  rechten  en  plichten  in  zich  verenigt  die  voortvloeien uit enkelvoudige overeenkomsten die klassiek voor deze taken worden  gesloten. Met name kan hier verwezen worden naar de tienjarige aansprakelijkheid  van  de  aannemer  en  de  architect  voor  gebreken  in  gebouwen38.  Hoewel  dit  samenhangen van klassieke overeenkomsttypes voor enige complexiteit zorgt, stelt  dit echter op zich geen bijkomende principiële juridische problemen. Zoals hoger bij  de  bespreking  van  de  karakteristieke  onderdelen  van  een  energieperformantieovereenkomst  reeds  werd  aangehaald  kan  de  persoon  van  de  aanbieder voor elk van deze taken telkens een andere (rechtspersoon) zijn wanneer  de overeenkomst wordt gesloten tussen meer dan twee partijen. Voor de  eenvoud  worden  deze  partijen  in  onderhavig  werkstuk  echter  steeds  als  ‘de  aanbieder’  aangeduid,  elk  met  betrekking  tot  het  onderdeel  van  de  overeenkomst  dat  zij  onderschrijven.  Het  spreekt  voor  zich  dat  voor  elk  van  deze  partijen  de  juridische  consequenties  van  hun  verbintenissen  deze  zijn  welke  uit  het  onderdeel  dat  zij  onderschrijven  voortvloeien.  Hierbij  dient  er  wel  aan  herinnerd  worden  dat  de  verschillende  bedingen  van  een  energieperformantieovereenkomst  niet  als  onafhankelijke  bedingen  kunnen  worden  aangemerkt,  waardoor  zij  steeds  in  samenhang met alle andere bedingen van de volledige overeenkomst zullen moeten  worden uitgelegd.  92. Omwille  van  het  specifieke  prijsbeding  bij  een  energieperformantieovereenkomst  zal de aanbieder  er bij het  indienen  van  een offerte rekening moeten mee houden  dat  hij  het  risico  op  de  prestatie  van  uitgevoerde  werken  dient  te  dragen.  Dit  zal  zeker  een  invloed  hebben  op  de  gehanteerde  marges  en  op  de  ingrepen  die  de  voorkeur zullen genieten. Wederom brengt dit echter niet onmiddellijk bijkomende  juridische  problemen  met  zich  mee.  Deze  kunnen  wel  ontstaan  wanneer  de  verbintenissen van de aanbieder dusdanig geformuleerd zijn dat hij gehouden is tot  een  resultaatsverbintenis.  In  dit  geval  zal  hij  ter  vergoeding  van  de  werken  niet  alleen  enkel  aanspraak  kunnen  maken  op  de  (overeengekomen  fractie  van  de)  gerealiseerde  effectieve  besparing,  maar  zal  hij  er  ook  toe  gehouden  zijn  bijkomende  maatregelen  te  treffen  tot  wanneer  het  overeengekomen                                                                38

 Art. 1792 BW. Zie oa. Cass., 18 mei 1961, R.W., 1961‐62, 1561; J.T., 1961, 702;Pas., 1961, I, 1006; B. Vanlierde,  Tienjarige aansprakelijkheid van architect en aannemer en K. Uytterhoeven, De gebreken die onder het  toepassingsgebied van de tienjarige aansprakelijkheid vallen: indien niet ernstig, gelieve u te onthouden. 

prestatieniveau  ook  werkelijk  wordt  gehaald.  De  mate  waarin  een  verbintenis  een  resultaatsverbintenis inhoudt is vooral afhankelijk van de bedoeling van de partijen.  Hoewel reeds hoger werd aangehaald dat het bestaan van een resultaatsverbintenis  op zich geen wezenskenmerk van een energieperformantieovereenkomst is, zal een  opdrachtgever er naar streven om een dergelijk beding in het contract op te nemen  omdat  dit  hem  een  bijkomende  zekerheid  biedt.  Het  is  evident  dat  in  dit  geval  de  kans dat er discussie ontstaat omtrent het gehaalde prestatieniveau nog veel reëler  is  dan  wanneer  geen  resultaatsverbintenis  voorligt.  Het  hoger  geformuleerde  vermoeden  dat  dit  in  de  praktijk  een  van  de  pijnpunten  zal  zijn  bij  een  concrete  toepassing  van  energieperformantieovereenkomsten  wordt  daarmee  verder  versterkt. Dit zal dan ook in het zesde hoofdstuk verder worden besproken.   93. Overigens  dient  te  worden  opgemerkt  dat,  zoals  hoger  reeds  werd  aangehaald,  resultaatsverbintenissen  in    de  aannemerij  geen  nieuw  gegeven  zijn  (denk  hierbij  bvb. aan het realiseren van wegenwerken of grondwerken). Verder dient er nog op  gewezen te  worden dat  de schuldenaar  van  een resultaatsverbintenis  toch  van zijn  verplichtingen  tegenover  de  tegenpartij  kan  bevrijd  zijn  indien  een  hem  niet  toerekenbare oorzaak de uitvoering onmogelijk maakt39. Bemerk dat deze bevrijding  door  overmacht  verschilt  van  de  situatie  die  voorligt  wanneer  het  bereiken  van  de  vooropgestelde prestatie  materieel onmogelijk is  en altijd  is onmogelijk is  geweest.  In dit geval is de overeenkomst immers niet geldig tot stand kunnen komen wegens  gebrek  aan  een  geoorloofd  ‐waarvan  de  mogelijkheid  een  onderdeel  vormt40‐  voorwerp.  In  de  rechtsleer  wordt  naast  de  resultaatsverbintenis  ook  de  eigenlijke  garantieverbintenis  beschreven41.  Hierbij  verbindt  de  schuldenaar,  in  casu  de  aanbieder, zich de aangegane verbintenis na te komen zelfs in geval van overmacht.  Uiteraard zal dit dan steeds bij  equivalent dienen te  gebeuren  gezien de uitvoering  in natura in geval van overmacht per definitie onmogelijk is.   94. Omwille  van  de  specifieke  hoedanigheid  van  de  betrokken  partijen  kan  bijkomend  specifieke  wetgeving  van  toepassing  zijn  op  de  energieperformantieovereenkomst.  In dit verband kan met name gedacht worden aan de wetgeving op de gunning van  openbare  werken  en  de  wetgeving  op  het  consumentenkrediet  aangehaald.  Dit  wordt in wat volgt iets meer uitgewerkt.   95. De wetgeving op de gunning van openbare werken42 schrijft zeer strikte procedures  voor  die  dienen  te  worden  gevolgd  door  elke  openbare  instelling  wanneer  zij  een  contract  toekent  aan  derden.  Wanneer  de  tegenpartij  in  een  energieperformantieovereenkomst  een  openbare  instelling  is,  dient  bij  de  gunning                                                                39

 1147‐8 BW. 

40

 J. Roodhooft (ed.), Bestendig handboek verbintenissenrecht, p II.4‐80 

41

 Vb. I. Claeys, Algemeen Verbintenissenrecht, Gent, 2008, 107. 

42

  Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en  sommige opdrachten voor aanneming  van werken, leveringen en diensten, B.S. 21 januair 1994. 

dus  deze  wetgeving  te  worden  gevolgd.  Dit  zal  erg  dikwijls  het  geval  zijn,  gezien  openbare  instellingen  dikwijls  eigenaar  zijn  van  een  belangrijk  patrimonium  en  de  rendabiliteit  van  een  energieperformantieovereenkomst  toeneemt  met  de  schaal  van het project. Door schaaleffecten worden  kosten en risico’s dan immers kleiner.  Specifiek  met  betrekking  tot  de  gunning  van  openbare  werken  stelt  zich  de  vraag  naar  de  kwalificatie  van  een  energieperformantieovereenkomst  als  werk  of  dienst  omdat voor  elk van deze categorieën andere drempelbedragen  en licht afwijkende  procedures gelden. Een probleem dat bij de toepassing van de gunningregels de kop  opsteekt is dat de voorgeschreven procedures niet toelaten de studie en het daaruit  voortvloeiende  gedetailleerd  beschrijven  van  de  uit  te  voeren  ingrepen  en  de  uitvoering  van  de  ingrepen  zonder  meer  aan  de  zelfde  aanbieder  toe  te  kennen.  Bovendien  kan  van  de  kandidaat  aanbieders  ook  moeilijk  verwacht  worden  dat  zij,  om  een gedetailleerde offerte in te  kunnen dienen,  elk op  eigen  kosten  een studie  uitvoeren.  De  energieperformantieovereenkomst  zal  bijgevolg  moeten  worden  opgesplitst  in  twee  afzonderlijke  fasen  waarbij  de  eerste  fase  een  diepgravende  audit  van  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  en  het  opstellen  van  een  lijst  van  mogelijke,  gedetailleerd  beschreven  ingrepen  behelst,  terwijl  de  tweede  fase  bestaat  uit  de  uitvoering  door  een  aanbieder  van  een  aantal  van  de  in  de  lijst  opgenomen  ingrepen  onder  de  vorm  van  een  energieperformantieovereenkomst.  Elk van deze fasen maakt dan het voorwerp uit van een aparte gunningsprocedure43.   96. De  ruime  formulering  van  het  toepassingsgebied  van  de  wetgeving  op  de  marktpraktijken  en  de  consumentenbescherming44  en  van  de  wetgeving  op  het  consumentenkrediet45  zal  in  het  geval  de  tegenpartij  een  particulier  is  aanleiding  geven  tot  het  ontstaan  van  bijkomende  informatieverplichtingen  in  hoofde  van  de  aanbieder, zowel bij publiciteit46 als bij het sluiten van de overeenkomst47, zoals bvb.  de  verplichting  tot  het  vermelden  van  het  totale  jaarlijks  kosten  percentage.  Deze  wetgeving  bevat  bovendien  een  hele  reeks  specifieke  regels  die  bijkomende  geldigheidsvoorwaarden, bijvoorbeeld de vereiste van een geschrift48 of het verbod  een reeks onrechtmatige bedingen49 in de overeenkomst op te nemen. Tevens zal de  toepassing van de dwingende bepalingen van wet bijkomende rechten in hoofde van  de tegenpartij kunnen doen ontstaan, zoals het recht om binnen de zeven dagen af                                                                43

 Voor een verdere bespreking van de toepassing van de wetgeving op de gunning van openbare werken verwijs  ik graag naar het werk van F. Vandendriessche, B. Lombaert en W. Geldhof, vb. B. Lombard, Les contracts ESCO et  la réglementation des marchés publics, presentatie, Brussel. Stibbe, Energy Forum 15 November 2010.  44

 Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 

45

 Art. 1, 4° Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

46

 hoofdstuk II Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

47

 hoofdstuk III Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

48

 Art. 14 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

49

 Art. 73‐78 Wet van 6 april 2010 betreffende MarktPraktijken en Consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 

te  zien  van  de  overeenkomst50.  Hiernaar  werd  hoger  reeds  verwezen.  Het  spreekt  voor zich dat de toepassing van deze wetgeving de complexiteit van het sluiten van  een, op zich al uitgebreid, contract tussen aanbieder en tegenpartij in het kader van  een energieperformantieovereenkomst nog verder zal doen toenemen. Een treffend  voorbeeld hiervan is dat de wet op het consumentenkrediet niet toelaat dat, indien  de  aanbieder  van  het  onderdeel  financiering  en  de  aanbieder  van  de  hoofdovereenkomst  twee  onderscheiden  personen  zijn,  het  kredietbedrag  aan  de  aanbieder van de hoofdovereenkomst wordt overgemaakt voordat het goed waarop  deze  overeenkomst  betrekking  heeft  geleverd  is  of,  indien  het  een  doorlopende  dienst  betreft,  voor  deze  dienstverlening  gestart  is.  Bij  een  energieperformantieovereenkomst  kan  getwist  worden  over  het  feit  of  dit  nu  de  levering van een goed of van een dienst uitmaakt. Het resultaat met betrekking tot  de kredietovereenkomst zal echter hetzelfde zijn in elk van beide gevallen: men zal  pas  bij  de  aanvaarding  van  de  werken  kunnen  spreken  van  levering.  De  aanbieder  van  de  hoofdovereenkomst  zal  dus,  voor  de  voorfinanciering  ervan,  zelf  een  kredietovereenkomst  moeten  afsluiten  voor  de  periode  tussen  de  aanvang  van  de  werken,  of  zelf  eventueel  de  aanvang  van  de  studie,  en  de  aanvaarding  van  de  werken.  Hoewel  dit  een  bijkomende  complexiteit  met  zich  meebrengt,  is  dit  uiteraard  niet  onoverkomelijk.  Het  is  echter  in  de  aannemerij  gebruikelijk  dat  de  betaling van de werken, net omwille van die voorfinanciering, gebeurt bij wijze van  voorschotten in schijven naarmate de werken vorderen.  97. Naast de specifieke hoedanigheid van de partijen kan ook het specifiek karakter van  de  bestemming  van  het  patrimonium  waarop  de  overeenkomst  betrekking  heeft  aanleiding  geven  tot  de  toepasselijkheid  van  bijzondere  wetgeving.  Hierbij  kan  als  nuttig  voorbeeld  verwezen  worden  naar  de  woningbouwwet,  beter  bekend  als  de  wet Breyne51, welke van toepassing is bij het bouwen van een woning of gebouw dat  hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd is52. Met betrekking tot het voorwerp van een  energieperformantieovereenkomst is het toepassingsgebied van deze wet echter vrij  beperkt.  Indien  de  verbintenis  van  de  aannemer  immers  bestaat  in  het  uitvoeren  van werken aan een bestaand gebouw valt deze overeenkomst immers enkel onder  de  woningbouwwet  indien  enerzijds  het  gebouw  of  patrimonium  waarop  de  ingrepen worden uitgevoerd bestemd is voor huisvesting of voor beroepsdoeleinden  en  huisvesting  en  anderzijds  de  overeenkomst  de  eigendomsoverdracht  van  dit  gebouw tot gevolg heeft53. Bovendien  moet de prijs  van de werken meer dan 60 %                                                                50

 Art. 18 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. 

51

 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde  woningen, B.S. 1 januari 1972, bekend als de ‘wet Breyne’.  52

 Art. 1 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde  woningen, B.S. 1 januari 1972.  53

e

 Art. 1, 2  lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw  zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 

van  de  totale  waarde  van  het  gebouw  bedragen54.  Vooral  de  voorwaarde  dat  de  overeenkomst  moet  strekken  tot  eigendomsoverdracht  van  het  gebouw  is  niet  evident in de context van een energieperformantieovereenkomst, die meestal wordt  aangegaan tussen de aanbieder en de tegenpartij met als doel het patrimonium van  de  tegenpartij  te  optimaliseren.  Dit  patrimonium  is  daarbij  normaliter  reeds  eigendom  van  de  tegenpartij  en  blijft  dit  ook  na  de  beëindiging  van  de  overeenkomst. In eerder uitzonderlijke omstandigheden kan het echter zijn dat het  patrimonium  eigendom  is  van  de  aanbieder  en  wordt  aangekocht  door  de  tegenpartij, onder het beding dat de aanbieder er een aantal ingrepen aan uitvoert  die  de  energieprestatie  ervan  ten  goede  komen.  Dit  biedt  de  tegenpartij  dan  de  mogelijkheid  een  deel  van  de  aankoopsom  van  een  energiezuinig  gebouw  uit  zijn  investeringsbudget te lichten en ten laste van zijn werkingsmiddelen te brengen. In  dit  geval  vindt  de  woningbouwwet  zijn  volle  toepassing  en  zal  de  aanbieder,  afhankelijk van het feit of hij al dan niet een  erkende aannemer  is,  een waarborg55  voor  zijn  verbintenissen  moeten  stellen  van  respectievelijk  5%  of  100%  van  de  aannemingssom56.  Bovendien  is  dan  vereist  dat  de  overeenkomst  in  een  geschrift  wordt vastgelegd en zijn er een aantal verplichte vermeldingen in op te nemen. Een  van  de  belangrijkste  beschermingsmechanismen  uit  de  woningbouwwet  is  in  dit  geval  echter  grotendeels  nutteloos.  De  aanbieder  zal  gedurende  de  overeenkomst  immers  slechts  betaling  van  de  werken  mogen  eisen  in  de  mate  deze  reeds  zijn  uitgevoerd57. Indien gekozen is voor een financiering aan de hand van het toestaan  van  termijnen  op  de  betaling  van  de  ingrepen  verliest  deze  bepaling  uiteraard  zijn  relevantie  gezien  de  eerste  betaling  slechts  plaats  zal  hebben  na  voltooiing  van  de  werken. De bepaling blijft echter relevant indien voor de financiering beroep wordt  gedaan  op  een  derde  partij.  Zij  zal  de  gefinancierde  som  slechts  in  schijven  a  rato  van  de  uitvoering  of  in  haar  geheel  bij  de  aanvaarding  van  de  werken  mogen  uitkeren aan de aanbieder. Ook dient erop gewezen worden dat de woningbouwwet  niet toelaat een voorschot te eisen dat meer bedraagt dan 5 % van de totale prijs en 

                                                              54

 Koninklijk besluit van 21 oktober 1971 betreffende de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en  de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S.  4 november 1972.  55

 Art. 12 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde  woningen, B.S. 1 januari 1972.  56

 Koninklijk besluit van 21 oktober 1971 betreffende de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en  de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S.  4 november 1972  57

e

 Art. 10, 5  lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw  zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972. 

dit  ten  vroegste  bij  het  sluiten  van  de  overeenkomst58.  Het  overtreden  van  deze  bepalingen wordt strafrechterlijk beteugeld59.   98. Bij  de  bespreking  van  de  consequenties  van  de  energieperformantieovereenkomst  voor  de  tegenpartij  werd  reeds  ingegaan  op  enkele  mogelijke  gevolgen  van  een  eventuele  wanprestatie  van  de  aanbieder.  De  aanbieder  zal  in  het  geval  de  overeenkomst  wordt  ontbonden  gehouden  zijn  alle  schade  die  hieruit  voor  de  tegenpartij  voortvloeit  te  vergoeden.  Deze  schade  bestaat  uiteraard  hoofdzakelijk  uit  het  niet  genieten  van  de  vooropgestelde  besparingen.  Indien  de  tegenpartij  echter gehouden is de aanbieder te vergoeden voor reeds uitgevoerde werken, kan  de aanbieder bovendien gehouden zijn de kosten van de financiering hiervan, die bij  uitvoering van de overeenkomst niet nodig was geweest, te dragen. Dit laatste geval  is echter weinig waarschijnlijk gezien de gederfde winsten van de tegenpartij steeds  de  waarde  van  de  uitgevoerde  werken  zullen  overtreffen.  De  verbintenis  van  de  tegenpartij  de  waarde  van  de  reeds  uitgevoerde  werken  te  betalen  zal  bijgevolg  door  schuldvergelijking60  uitdoven.  Ter  herhaling,  de  aanbieder  kan  wel  aanspraak  maken op onmiddellijke  vergoeding  van de reeds uitgevoerde  werken indien hij de  ontbinding van de overeenkomst vordert wegens wanprestatie van de tegenpartij.²    

                                                              58

e

 Art. 10, 2  lid Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw  zijnde woningen, B.S. 1 januari 1972.  59

 Art. 14 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde  woningen, B.S. 1 januari 1972.  60

 Art. 1289 ev. BW. 

Hoofdstuk 6: Probleemgebieden:  99. In  dit  laatste  hoofdstuk  wordt  wat  verder  ingegaan  op  een  viertal  elementen  van  energieperformantieovereenkomsten  die,  omwille  van  de  rechtszekerheid  van  partijen  of  uit  doctrinaal  oogpunt,  extra  aandacht  verdienen.  Achtereenvolgens  komen  het  voorwerp  van  de  verbintenissen  van  de  verschillende  partijen  en  de  meet‐ en  verificatieovereenkomst aan bod als aandachtspunten bij de redactie  van  een  energieperformantieovereenkomst  in  de  praktijk.  Daarna  wordt  ingezoomd  op  mogelijkheid  de  hoofdovereenkomst  uit  te  werken  in  de  vorm  van  een  leasing  overeenkomst en tenslotte wordt stilgestaan bij het al dan niet verzekeringskarakter  van een energieperformantieovereenkomst.. 

Bepalen van de ingrepen  100. Zoals  reeds  meermaals  aan  bod  kwam  bestaat  het  voorwerp  van  de  hoofdovereenkomst er voor de aanbieder in dat hij een aantal ingrepen uitvoert op  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  die  de  energieprestatie  van  dit  patrimonium  verbeteren.  Voor  de  tegenpartij  bestaat  het  voorwerp  van  zijn  verbintenissen  er  hoofdzakelijk in de overeengekomen prijs op de vastgestelde momenten te voldoen.  Ook  werd reeds aangehaald dat onderhoud een  invloed heeft op de prestaties  van  de  ingrepen  en  bijgevolg  op  de  prijs  die  de  aanbieder  zal  kunnen  vorderen  van  de  tegenpartij  gezien  een  essentieel  element  van  de  energieperformantieovereenkomst  is  dat  de  prijs  functie  is  van  deze  performantie.  Veelal is het onderhoud van de  ingrepen  gedurende  de duur  van de overeenkomst  dan  ook  integrerend  deel  van  het  voorwerp  van  de  verbintenissen,  hetzij  van  de  aanbieder, hetzij van de tegenpartij.   101. Een  van de  geldigheidsvereisten van elke overeenkomst  is dat deze op  een  bepaald  of  minstens  bepaalbaar  voorwerp  dient  te  slaan.  Het  burgerlijk  wetboek  leert ons dat van een zaak minstens de soort en de hoeveelheid moet vast te stellen  zijn 61.  Indien  de  verbintenis  slaat  op  de  levering  van  een  soortzaak,  moet  de  partij  die moet leveren niet de beste zaak van die soort leveren, doch hij mag ook niet de  slechtste leveren62.   102. Op basis hiervan kunnen de partijen er dus voor kiezen, binnen de concrete  context  van  een  energieperformantieovereenkomst,  de  uit  te  voeren  ingrepen  op  verschillende  manieren te omschrijven. De  meest eenvoudige  en waarschijnlijk ook  meest  waterdichte manier om dit te doen is op basis van een gedetailleerd bestek,  waarin  voor  elke  uit  te  voeren  ingreep  duidelijk  is  omschreven  wat  precies  wordt  bedoeld en hoe, volgens welke methode en met welke materialen deze zal worden  uitgevoerd.                                                                61

 Art. 1129 BW. 

62

 Art. 1246 BW. 

103. Dit is zeker aan te raden wanneer geen garantiebeding in de overeenkomst  is opgenomen. Indien in die situatie enkel het soort ingreep of het soort te leveren  installatie wordt vastgelegd – denk hierbij bvb. aan ‘photovoltaïsche zonnepanelen’  zonder verdere specificaties – dan is de aanbieder gebonden door zijn plicht niet de  slechtste  kwaliteit  binnen  de  opgegeven  soort  te  leveren  en  zijn  keuze  voor  een  specifiek  type  te  maken  met  in  achtneming  van  de  goede  trouw  die  voor  de  hele  uitvoering  van  de  overeenkomst  vereist  is.  De  tegenpartij  zal  zich  echter  enkel  op  deze  beperkingen  van  de  keuzevrijheid  van  de  aanbieder  kunnen  beroepen  als  het  geleverde  type  manifest  slechter  presteert  dan  normalerwijze  te  verwachten  is.  Indien  de  aanbieder  bovendien  aantoont  dat  hij  geen  minderwaardig  materiaal  geleverd heeft, zal de tegenpartij bovendien moeten aantonen dat de aanbieder een  fout  gemaakt  heeft  bij  de  installatie  vooraleer  hij  aanspraak  zal  kunnen  maken  op  vergoeding  voor  tegenvallende  prestaties.  Dit  laatste  geldt  ook  wanneer  de  aanbieder installaties heeft geleverd conform het overeengekomen bestek.  104. Deze  aanspraak  op  vergoeding  brengt  als  bijkomende  complicatie  met  zich  mee dat, naar mijn mening, de tegenpartij er in zijn vordering tegen de aanbieder in  dergelijk  geval  minstens  in  ondergeschikte  orde  ook  de  vergoeding  van  het  verlies  van een kans op een betere prestatie te eisen, naast de vergoeding voor de slechte  prestatie  op  zich.  Hierbij  beroept  hij  zich  dan  op  het  verlies  van  een  kans  als  vergoeden  schade63.  De  aanbieder  is  immers,  gezien  we  hier  van  uitgaan  dat  geen  garantiebeding  is  opgenomen,  slechts  tot  een  middelenverbintenis  gehouden.  Als  gevolg hiervan is hij van zijn verplichtingen ontslaan indien hij zich bij de uitvoering  van de werken heeft gehouden aan de op dat moment beschikbaar zijnde regels van  goede  praktijk.  De  stand  van  de  bouwtechnologie  en  de  bouwfysica  laten  momenteel niet toe om een prestatie voorop te stellen die, door het volgen van de  regels  van  goede  praktijk,  in  alle  gevallen  gehaald  zal  worden64.  Hooguit  kan  uit  ervaring aangegeven  worden  welke prestatie met  een grote zekerheid  kan  gehaald  worden  in  dergelijk  geval.  Het  rechtmatig  alternatief  dat  moet  gezocht  worden  ingeval  de  aanbieder  de  hem  aangewreven  fout  niet  had  gemaakt  geeft  de  tegenpartij dus maar een zekere kans op een beter resultaat. Hij zal dus niet kunnen  aantonen  dat  er  een  ‘conditio  sine  qua  non’  verband  is  tussen  de  fout  van  de  aanbieder  en  de  tegenvallende  prestaties.  De  voorwaarden  voor  de  foutaansprakelijkheid  zijn  daarbij  dus  niet  vervuld,  waardoor  de  schade  niet  vergoedbaar  is.  Wanneer  echter niet de  tegenvallende prestaties an sich, maar het  verlies  van  een  kans  op  beter  prestaties  als  schade  worden  aangevoerd,  maakt  de  vordering  wel  een  kans. Het  Hof  van  Cassatie heeft  immers bij herhaling  bevestigd 

                                                              63

 voor een zeer verhelderende uiteenzetting over dit onderwerp temidden alle onduidelijkheid die erover wordt  opgevoerd, zie H. Bocken, “Verlies van een kans: Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?)  slot.”, NjW 2009, 194, 2‐12.  64

 K. GOETHALS en A. JANSSENS, EPICOOL‐rapport, onuitgegeven, Gent, 2010. 

dat  het  verlies  van  een  kans  als  vergoedbare  schade  in  aanmerking  komt65.  Gezien  vaststaat  dat  de  aanbieder  een  fout  heeft  gemaakt,  dient  alleen  te  worden  aangetoond dat deze fout de kans op een goede prestatie teniet doet of vermindert.  105. Het  is  duidelijk  dat  de  bescherming  die  de  tegenpartij  kan  verwachten  ten  aanzien  van  de  prestaties  van  de  uitgevoerde  ingrepen  in  het  geval  geen  garantiebeding is opgenomen niet optimaal is, wat er meestal toe zal leiden dat de  tegenpartij zal eisen dat een dergelijk beding wordt opgenomen. Dit is zeker aan te  moedigen,  door  het  invoegen  van  dergelijk  beding  worden  de  partijen  geconfronteerd  met  een  andere  complicatie.  De  te  verwachten  prestatie  van  een  hele  reeks  ingrepen  zal  sterk  afhankelijk  zijn  van  de  concrete  situatie  en  eigenschappen  van  het  patrimonium  van  de  aanbieder.  De  details  van  deze  problematiek komen in het volgende onderdeel verder aan bod, maar het mag niet  verwonderen  dat  de  aanbieder  zich  niet  aan  een  bepaalde  prestatie  zal  willen  binden alvorens uitgebreid de toestand van het patrimonium te hebben bestudeerd  en het potentieel van de verschillende ingrepen te hebben bestudeerd. Dit werk is in  essentie  het  voorwerp  van  de  eerder  besproken  overeenkomst  voor  energie  consultancy.  Het spreekt dan ook voor zich dat de aanbieder zich deze  moeite pas  zal  willen  getroosten  indien hij  een behoorlijke zekerheid heeft dat hij de  ingrepen  ook zal mogen uitvoeren. Ofwel moet de tegenpartij dus eerst, tegen betaling en los  van de energieperformantieovereenkomst deze studie laten uitvoeren, ofwel zullen  de uit te voeren maatregelen nog niet met zekerheid gekend zijn op het moment dat  de overeenkomst wordt gesloten.   106. In  dat  laatste  geval  is  het  niet  evident  te  werken  aan  de  hand  van  een  bestek.  Eerder  zal  dan  worden  geopteerd  om  een  aantal  mogelijke  ingrepen  naar  voor te schuiven, samen met een methodiek die zal worden gevolgd om te bepalen  welke  daarvan  en  in  welke  volgorde  dienen  te  worden  uitgevoerd  om  tot  het  vooropgestelde  resultaat  te  komen.  Daarbij  kan  louter  arbitrair  een  lijst  en  een  volgorde  worden  samengesteld,  maar  evengoed  kan  gedetailleerd  een  rekenmethode  worden  beschreven  waarmee  de  te  verwachten  performantie  van  elke van de ingrepen dient te worden bepaald, waarna de ingrepen in volgorde van  rendement  dienen  te  worden  geselecteerd.  Het  bepalen  van  deze  lijst  en  volgorde  kan ook aan een derde, bijvoorbeeld een energie consultant, worden overgelaten.  107. Een  andere  methode,  die  de  aanbieder  meer  vrijheid  laat  en  dus  meer  geschikt is indien de tegenpartij enkel in de uiteindelijke prestatie en minder in een  aantal  specifieke  ingrepen  geïnteresseerd  is,  is  te  werken  met  een  set  aan  alternatieve  verbintenissen.  Daarbij  kan  de  aanbieder  dus  naar  eigen  keuze  uit  die  ingrepen  uit  de  opgestelde  lijst  uitvoeren  die  zijn  voorkeur  wegdragen,  uiteraard  mits  in  achtneming  van  de  goede  trouw.  Indien  het  soort  ingrepen  de  tegenpartij                                                                65

  Cass. 5 juni 2008, NjW 2009, 31; Cass. 6 februari 1961, Pas. 1961, I, 20, R.W. 1961‐62, 875; Arr. Cass. 1973, 47;  Cass. 19 januari 1984, AR 6956, Arr. Cass. 1983‐1984,585; RGAR 1986, nr. 11 084, noot T. VANSWEEVELT; Arr.  Cass. 1987‐88, 1454. 

werkelijk  koud  laat,  kan  deze  de  bevoegdheid  om  de  uit  te  voeren  maatregelen  te  kiezen ook volledig overdragen naar de aanbieder. Dan kiest zij er dus voor zich neer  te  leggen  bij  een  partijbeslissing  van  de  aanbieder  en  volstaat  het  dat  deze  laatste  garandeert dat de door hem  gekozen ingrepen de  vooropgestelde prestaties zullen  realiseren.  Hoewel  deze  vorm  van  het  vastleggen  van  het  voorwerp  van  de  verbintenissen binnen een wederkerige overeenkomst tegennatuurlijk overkomt, is  het merendeel van de rechtsleer en rechtspraak het er momenteel over eens dat de  mogelijkheid om overeen te komen dat de ene partij de draagwijdte van de rechten  en  plichten  van  de  andere  partij  zal  mogen  vastleggen  binnen  de  contractuele  vrijheid  valt66.  Dit  is  dus  ook  een  geldige  manier  om  het  voorwerp  bepaalbaar  te  maken. De hier voorliggende vorm van partijbeslissing, namelijk het vastleggen van  het  voorwerp  van  de  verbintenis  door  een  beslissing  van  de  schuldenaar  werd  hierbij  meer  gecontesteerd  dan  wanneer  deze  bevoegdheid  aan  de  schuldeiser  wordt  gegeven,  maar  lijkt  nu  ook  te  moeten  worden  aanvaard67.  Enkele  rechtscolleges  hangen  echter  een  minderheidsstrekking  aan  die  stelt  dat  een  partijbeslissing enkel aanvaardbaar is  indien in de overeenkomst objectieve criteria  zijn opgenomen  waaraan de partij  die de beslissing neemt zich dient te houden bij  het  maken  van  haar  keuze68.  Los  van  deze  discussie,  verdient  het  aanbeveling  om  steeds  enkele  randvoorwaarden  in  de  overeenkomst  vast  te  leggen  waar  de  aanbieder  rekening  mee  moet  houden  bij  het  kiezen  van  de  uit  te  voeren  maatregelen wanneer hij deze mag vastleggen door middel van een partijbeslissing.  Hierbij  kan  bijvoorbeeld  gedacht  worden  aan  eisen  omtrent  programma  van  het  patrimonium, esthetische eisen, comfort eisen etc.   108. De partijbeslissing  kan evenwel net  zo goed  ingezet  worden om de vrijheid  van de aanbieder bij het  kiezen  van de uit te voeren  ingrepen in te perken. Zo kan  bijvoorbeeld  overeengekomen  worden  dat  de  aanbieder  een  lijst  samenstelt  van  ingrepen  die  hij  bereid  is  uit  te  voeren,  maar  dat  de  tegenpartij  zich  het  recht  voorbehoud  tegen  een  aantal  of  voor  elk  van  de  ingrepen  afzonderlijk  een  veto  te  stellen.  109. Uit  dit  alles  komt  duidelijk  naar  voor  dat  de  tegenpartij  zich  best  uitvoerig  beraadt  over  welke  graad  van  zekerheid  en  controle  zij  wenst  te  hebben  over  de  selectie  van  de  ingrepen  die  uiteindelijk  op  zijn  patrimonium  zullen  worden  uitgevoerd en hieraan de nodige aandacht zal moeten besteden bij de redactie van  de overeenkomst. Daarbij ligt het uiteraard voor de hand dat de aanbieder geneigd  zal zijn bredere marges te hanteren naarmate hij over minder vrijheid beschikt.                                                                66

 K. VANDERSCHOOT, “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen genomen bij contractuele wanprestatie:  de verschillende gedaantes van de matigende werking van de goede trouw”, TBBR 2005, 87.  67

 Cass. 9 november 2006, C.05218.F, TBBR, 2009, 24, noot J.‐F. GERMAIN. 

68

 Gent, 13 oktober 2008, TBBR, 2010, 309, noot I. SAMOY en A. MAES. 

 

Meten en verificatie  110. Hierboven  werd  ingegaan  op  de  manier  waarop  de  uit  te  voeren  ingrepen  op  een  juridisch  geldige  manier  kunnen  worden  geselecteerd  en  vastgelegd  in  het  voorwerp  van  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  van  de  energieperformantieovereenkomst.  Dezelfde  problematiek  speelt  echter  ten  opzichte van het voorwerp van de tegenpartij. Ook de prijs die deze laatste voor de  ingrepen dient  te betalen moet immers op  een op zijn minst bepaalbare manier in  de overeenkomst worden vastgelegd.   111. Een  van  de  essentiële  kenmerken  van  een  energieperformantieovereenkomst  is  dat  deze  prijs  functie  is  van  de  werkelijke  prestaties  van  de  uitgevoerde  ingrepen.  Om  de  uiteindelijk  te  betalen  prijs  te  kunnen  bepalen  zal  in  twee  stappen  moeten  te  werk  worden  gegaan.  Eerst  zal  de  werkelijke  prestatie  van  de  uitgevoerde  ingrepen  moeten  worden  vastgesteld,  om  dan vervolgens op basis van deze prestatie de prijs te berekenen. Het vaststellen van  de prestaties van  een gebouw en a fortiori van een aantal specifieke componenten  van een gebouw is echter technisch absoluut niet evident. Indien hier niet wordt op  geanticipeerd,  kan  dit  een  bron  van  grote  onzekerheid  worden.  Vandaar  dat  de  partijen,  vooral  de  tegenpartij  dan,  er  bij  het  opstellen  van  een  energieperformantieovereenkomst alle belang bij hebben over deze prestatie een zo  groot  mogelijke juridische zekerheid  te scheppen. Daarbij is het niet  evident alle in  het  spel  zijnde  belangen  op  elk  moment  met  elkaar  te  verzoenen.  Zo  is  het  de  bedoeling van de tegenpartij door middel van de gekozen ingrepen een besparing te  realiseren  die  toelaat  de  energieperformantieovereenkomst  maximaal  te  laten  renderen. Gezien de prijs die ze voor de ingrepen betaalt berekend wordt in functie  van de vastgestelde  werkelijke besparing heeft zij er  belang bij dat de vastgestelde  besparing zo  goed  mogelijk aansluit bij de (economische)  werkelijkheid.  Gezien  het  bovendien zo is dat de werkelijke economische winst voor de tegenpartij gelegen is  in het gebruik van de afbetaalde ingrepen na het einde van het contract, heeft ze er  uiteraard  alle  belang  bij  dat  de  werkelijke  besparing  zo  hoog  mogelijk  is.  Dat  de  netto betaalde prijs daarmee omhoog gaat is eigenlijk van weinig belang, gezien die  hogere  prijs  gecompenseerd  wordt  door  de  besparingen.  De  belangen  van  de  aanbieder lopen hier deels mee gelijk, maar vragen toch een iets andere invalshoek.  In  eerste  instantie  heeft  ook  hij  er  alle  belang  bij  dat  de  vastgestelde  prestatie  zo  hoog  mogelijk  is,  gezien  op  die  manier  de  prijs  die  hij  voor  zijn  inspanningen  zal  ontvangen  toeneemt.  In  tegenstelling  tot  de  tegenpartij  is  hij  er  echter  niet  rechtstreeks  mee  gebaat  dat  deze  vastgestelde  prestatie  ook  zo  goed  mogelijk  de  werkelijke  prestaties  weergeeft.  Hij  is  er  veeleer  bij  gebaat  bij  een  zo  groot  mogelijke  rechtszekerheid  over  de  vastgestelde  prestaties.  Dit  zal  nog  worden  versterkt  wanneer  hij  zich  verbonden  heeft  tot  het  halen  van  een  vooropgestelde  besparing door middel van een resultaats‐ of een garantieverbintenis.   112. Het  ligt  voor  de  hand,  daar  is  hiervoor  ook  al  meermaals  op  gewezen,  dat,  gezien de onzekerheid die inherent is aan het doormeten van de prestaties, net hier  het meest kwetsbare punt van de energieperformantieovereenkomst ligt. Het is dan 

ook  aan  te  raden  bij  de  redactie  ervan  veel  aandacht  te  besteden  aan  de  manier  waarop  de  prestaties  moeten  worden  vastgesteld  en  dit  op  een  zo  ondubbelzinnig  mogelijke  manier  te  formuleren.  Hoewel  alle  mogelijkheden  om  dit  te  bepalen  die  werden besproken bij het selecteren van de uit te voeren ingrepen, tot een geldige  omschrijving  van  de  methode  om  de  prijs,  het  voorwerp  van  de  belangrijkste  verbintenis  van  de  tegenpartij,  vast  te  stellen  leiden,  is  het  aangeraden  hier  nog  meer voorbehoud te maken ten aanzien van methodes die de aanbieder een ruime  beoordelingsbevoegdheid toebedelen. Ook de aanbieder heeft hier trouwens belang  bij. Indien hij immers kiest voor een berekeningsmethode op basis van een keuze uit  alternatieve verbintenissen of op basis van de hem toebedeelde bevoegdheid deze  vast  te  stellen  bij  middel  van  een  partijbeslissing,  kan  je  er  donder  op  zeggen  dat,  indien  dit  schijnbaar  in  haar  nadeel  is,  de  tegenpartij  zich  op  de  uitvoering  van  de  overeenkomst  ter  goeder  trouw  en  misbruik  van  recht  zal  beroepen  om  de  gemaakte  keuze  te  contesteren.  Hoewel  de  rechter  op  dat  vlak  enkel  over  de  bevoegdheid  beschikt  een  marginale  toetsing  uit  te  voeren  en  de  keuze  van  de  aanbieder  al  manifest  nadelig  voor  de  tegenpartij  zal  moeten  zijn  vooraleer  ze  zal  worden  teruggedraaid,  komt  een  dergelijke  procedure  het  vlotte  verloop  van  de  overeenkomst  zeker  niet  ten  goede.  Het  belang  hiervan  wordt  door  de  lange  duur  van  de  overeenkomst  nogmaals  versterkt.  De  partijen  zullen  immers  over  de  hele  duur van de overeenkomst tot elkaar veroordeeld zijn, wat bij een verzuurde relatie  tussen beiden niet prettig zal verlopen. In die optiek is het ook evident dat het laten  vastleggen  van de methode door  een derde net zo  goed  tot discussie zal  leiden  en  bijgevolg  ook  geen  te  verkiezen  oplossing  is.  Om  elke  discussie  achteraf  te  vermijden, is het dus wenselijk dat de methode waarop de prestaties zullen worden  vastgesteld  zo  duidelijk  en  volledig  mogelijk  in  de  energieperformantieovereenkomst zelf op te nemen.   113. Om  de  prestaties  van  de  ingrepen  vast  te  stellen  zijn  een  hele  rits  berekeningsmethodes  beschikbaar,  van  uitermate  gedetailleerd  tot  sterk  vereenvoudigd.  Een  bijkomende  complicatie  daarbij  is  de  reeds  aangehaalde  onzekerheid omtrent de werkelijke prestaties. Dit behoeft wel enige nuance, gezien  de prestaties  van sommige ingrepen bijzonder  makkelijk  vast  te stellen zijn. Hierbij  kan bijvoorbeeld makkelijk verwezen worden naar photovoltaïsche zonnepanelen of  in  een  constant  regime  werkende  toestellen  zoals  ventilatoren  en  verlichting  etc.  Hun  prestaties  zijn  via  het  opmeten  van  de  geproduceerde  of  opgenomen  stroom  eenvoudig  vast  te  stellen  door  deze  gemeten  waarden  te  relateren  aan  de  hoeveelheid invallende zon of het aantal gewerkte uren. Voor andere ingrepen zoals  het  vervangen  van  beglazing,  het  isoleren  van  het  gebouw  of  het  gebruik  van  passieve  koeltechnieken  is  dit  veel  minder  evident.  De  werking  van  deze  systemen  wordt  immers  beïnvloed  door  een  veel  groter  aantal  parameters,  zoals  buitentemperatuur, amplitude  en periode van de schommelingen van deze  laatste,  winrichting,  interne  winsten,  interactie  van  de  gebruikers  met  de  systemen,  bezettingspatroon, binnentemperatuur etc. Op zich hoeft dit nog geen probleem te  zijn,  zolang  al  deze  elementen  kwantificeerbaar  zijn  en  het  effect  van  elk  van  die  invloeden  op  het  totale  verbruik  maar  eenduidig  gekend  is,  maar  helaas  zijn  vele 

ervan  niet  eenvoudig  te  meten  over  een  langere  periode  en  is  de  verhouding  van  hun belang behoorlijk gebouwspecifiek.   114. Daarbij  komt  nog  dat  het  belangrijk  is  dat  de  situatie  voor  en  na  correct  worden  genormaliseerd.  Indien  de  randvoorwaarden  zoals  klimaat  of  gebruikstijd  van  het  patrimonium  worden  gewijzigd  gedurende  de  looptijd  van  het  contract  zal  dit  immers  een  invloed hebben op de totale  energievraag  van het patrimonium  en  dus de prestaties van de ingrepen vertekenen indien hier geen rekening mee wordt  gehouden. Een  wat op flessen getrokken voorbeeld uit de reeks van  eenvoudige te  meten ingrepen kan dit mooi illustreren: indien ik al mijn gloeilampen vervang door  spaarlampen  die  4  maal  minder  verbruiken  per  branduur,  maar  ik  laat,  gezien  ze  toch zo zuinig zijn, mijn verlichting 4 maal langer aan, zal mijn uiteindelijke besparing  nul zijn. Toch moet ik concluderen dat de spaarlampen wel degelijk 4 maal zuiniger  zijn dan de gloeilampen. De parameters die nodig zijn om deze normalisatie correct  uit te voeren bij meer omvattende  ingrepen zijn  wederom talrijk, niet  evident over  een langere periode vast te leggen en zeer specifiek voor een bepaald patrimonium  en  zijn  gebruiker.  Typische  parameters  hierbij  zijn  bijvoorbeeld  veranderingen  in  bezettingspatronen van de verschillende ruimtes, klimaatvariaties, veranderingen in  het gerealiseerde niveau van comfort etc.  115. Het  spreekt  voor  zich  dat  de  gedetailleerde  rekenmethodes  meer  rekening  houden  met  de  aangehaalde  parameters,  terwijl  de  eenvoudige  methodes  zich  eerder  zullen  beperken  tot  een  forfaitaire  inschatting  van  al  deze  invloeden.  Dit  brengt  met  zich  mee  dat  enerzijds  de  eenvoudige  methodes  verder  van  de  werkelijkheid  zullen  staan,  maar  anderzijds  de  meer  gedetailleerde  methodes  veel  meer  gegevens  vereisen  en  dus  een  stuk  duurder  zullen  zijn  om  toe  te  passen,  gezien  een  grotere  inspanning  zal  moeten  worden  geleverd  om  deze  gegevens  te  verzamelen.  Een  deel  van  de  gerealiseerde  besparing  gaat  in  dit  laatste  geval  dus  verloren  aan  het  vaststellen  van  die  besparing,  bij  voorbeeld  door  het  veelvuldig  uitvoeren  van  dure  metingen,  extra  investeringen  in  data  collectie  etc.  Er  dient  bijgevolg  steeds  een  afweging  te  worden  gemaakt  tussen  het  belang  van  een  correcte inschatting van de werkelijke prestaties en de kost die ermee gepaard gaat  wanneer een keuze voor een bepaalde methode wordt gemaakt.   116. Uit  wat  voorafgaat  is  duidelijk  gebleken  dat  de  hele  materie  van  het  vaststellen van de werkelijke prestaties van de ingrepen een zeer technische materie  is.  Gelukkig is  er  met het ‘international performance  measurement and  verification  protocol’69  ondertussen  op  internationaal  niveau  een  referentiedocument  beschikbaar dat een goede basis vormt voor dit onderdeel van de overeenkomst.  117. Eens de methode die moet worden gevolgd om de prestaties vast te stellen  is  vastgelegd  moet  deze  ook  nog  worden  toegepast.  In  tegenstelling  tot  wat  het                                                                69

 X., International Performance Measurement and Verification Protocol, 2007, Efficiency Value Organisation,  Washington, US, p. 124 

geval  was  bij  het  bepalen  van  de  methode  is  het  om  evidente  redenen  wel  ten  zeerste aan te raden om hiervoor een beroep te doen op een derde.   118. De tweede fase in het bepalen van de te betalen prijs wordt gevormd door  het omzetten van deze vastgestelde prestatie naar een economische besparing. Ook  hierbij  dienen  een  aantal  aannames  te  worden  gemaakt  en  hebben  de  partijen  er,  om  exact  dezelfde  redenen  als  werden  aangehaald  bij  het  bespreken  van  de  problematiek  van  het  vaststellen  van  de  prestaties,  alle  belang  bij  dat  daarbij  de  ruimte voor interpretatie zo klein mogelijk gehouden wordt.   119. Op dit punt dient  vooral nagedacht  te worden welke  risico’s de tegenpartij  daarbij  nog  zelf  wenst  te  dragen  en  welke  ze  wenst  over  te  dragen  naar  de  aanbieder. Vanzelfsprekend draagt deze laatste minstens het risico op de prestaties  van  de  ingrepen.  De  risico‐overdracht  kan  echter  verder  gaan  en  bijvoorbeeld  ook  het risico op prijsevoluties van energiebronnen bevatten. In dit laatste geval zijn de  gevolgen  van  de  energieperformantieovereenkomst  voor  de  tegenpartij  tijdens  de  looptijd  ervan  vergelijkbaar  met deze  van  een  langetermijn servicecontract  waarbij  de  aanbieder  een  bepaalde  service,  met  name  een  bepaald  comfortniveau  (temperatuur,  licht,  akoestiek,  binnenluchtkwaliteit)  levert  aan  een  vastgelegde  prijs.  Na  afloop  van  de  overeenkomst  kan  zij  zich  dan  weer  op  de  energiemarkt  bewegen  met  een  performanter  patrimonium.  Vanzelfsprekend  zal  de  aanbieder  met  de  overdracht  van  dit  bijkomend  risico  rekening  houden  door  ruimere  marges  te  hanteren.  Zoals  hoger  reeds  aangehaald  zal  dit  ook  invloed  hebben  bij  het  selecteren  van  de  uit  te  voeren  ingrepen,  waarbij  de  voorkeur  zal  gaan  naar  ingrepen  die  de  afhankelijkheid  van  energievormen  met  volatiele  prijzen  zoals  aardolie  verminderen,  wat  nog  maar  eens  het  belang  van  een  duidelijk  geformuleerd  prijsbeding  voor  het  goede  verloop  van  de  hele  overeenkomst  onderstreept. 

Hoofdovereenkomst in een leasing constructie  120. Het  voorwerp,  het  is  reeds  meermaals  aangehaald,  van  de  verbintenissen  van  de  aanbieder  van  een  energieperformantieovereenkomst  bestaat  uit  het  uitvoeren  van  een  reeks  ingrepen  op  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  met  als  doel  de  energiehuishouding  van  dit  patrimonium  te  optimaliseren.  De  manier  waarop  dit  uitvoeren  van  ingrepen  juridisch  wordt  vormgegeven  is  echter  vrij.  Het  meest  voor de hand liggende pad dat kan  worden bewandeld  is deze ingrepen, die  bestaan  uit  het  uitvoeren  van  werken  en  het  leveren  van  de  daarbij  geïnstalleerde  goederen,  te  formaliseren  in  een  aannemingsovereenkomst.  Om  diverse  redenen  kunnen echter ook andere contractvormen gekozen worden voor het uitvoeren van  deze  ingrepen.  Een  andere  contractvorm  die  in  onroerend  goed  transacties  veelvuldig  voorkomt  is  leasing.  Financiële  leasing  van  onroerende  goederen  moet,  voor  de  toepassing  van  de  belasting  over  de  toegevoegde  waarde70,  minstens                                                                70

 Art. 44,  §3, 2°, b) WBTW en art. 1, 3° Koninklijk Besluit  nr. 30  van 29 december 1992 met betrekking tot de  toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde op de onroerende financieringshuur. 

toelaten dat de leasinggever of lessor zijn investering kan wedersamenstellen aan de  hand  van  de  door  de  leasingnemer  of  lessee  betaalde  termijnen  en  een  beding  bevatten  dat  het  geleasde  goed  overdraagt  op  de  lessee  op  het  einde  van  de  overeenkomst  of  deze  laatste  op  dit  moment  op  zijn  minst  een  aankoopoptie  toekent. Essentieel om het onderscheid te maken met een koop op afbetaling is dat  bij leasing de lessor eigenaar blijft van de geleasde goederen gedurende de duur van  de leasing overeenkomst71 en dat deze eigendom, hetzij via een uitdrukkelijk beding  automatisch,  hetzij  via  het  lichten  van  een  aankoopoptie,  pas  op  het  einde  van  de  overeenkomst  overgaat  naar  de  lessee.  Doordat  de  lessor  eigenaar  blijft  van  het  geleasde  goed  beschikt  hij  over  een  grotere  zekerheid  dan  hij  zou  hebben  bij  een  aannemingsovereenkomst. Hij beschikt  immers over  een revindicatierecht op de  in  leasing  gegeven  goederen,  terwijl  hij  bij  een  aannemingsovereenkomst  enkel  over  een persoonlijk vorderingsrecht tegen de tegenpartij beschikt.  121. Operationele leasing onderscheidt zich van financiële leasing doordat de last  voor het onderhoud van de in leasing geheven goederen bij deze laatste vorm bij de  lessee  wordt  gelegd,  waar  bij  een  overeenkomst  tot  operationele  leasing  de  lessor  instaat  voor  dit onderhoud. In de voorgaande onderdelen  is al meermaals aan bod  gekomen  dat  het  binnen  een  energieperformantieovereenkomst  in  het  belang  van  de aanbieder is dat het onderhoud correct gebeurt. De prijs die hij voor de ingrepen  die  hij  heeft  uitgevoerd  is  immers  afhankelijk  van  de  prestaties  ervan,  en  deze  zijn  op  hun  beurt  weer  afhankelijk  van  het  onderhoud  dat  aan  de  ingrepen  wordt  uitgevoerd. Vandaar dat de aanbieder er veelal voor zal kiezen zelf in te staan voor  het  onderhoud.  In  het  geval  de  partijen  de  hoofdovereenkomst  in  het  format  van  een  leasingovereenkomst  willen  gieten  zal  dit  dan  uiteraard  een  operationele  leasing  zijn.  Zij  kunnen  echter  ook  het  uit  te  voeren  onderhoud  contractueel  vastleggen  en  ten  laste  van  de  tegenpartij  leggen.  In  dat  geval  betreft  de  hoofdovereenkomst in leasingvorm dan een financiële leasing.   122. Zoals  reeds  werd  aangehaald  is  het  achterliggende  idee  van  leasing  dat  de  lessor  gedurende  de  overeenkomst  eigenaar  van  de  in  leasing  gegeven  goederen  blijft zodat deze hem op die manier tot zekerheid dienen  voor de bedragen die de  lessee  hem  verschuldigd  is.  Binnen  de  context  van  een  energieperformantieovereenkomst,  net  als  bij  elke  renovatieovereenkomst  trouwens,  worden  de  partijen  bij  het  vormgeven  van  een  dergelijke  constructie  echter  geconfronteerd  met  het  probleem  dat,  indien  de  aanbieder  de  overeengekomen  ingrepen  uitvoert  aan  het  patrimonium  van  de  tegenpartij,  deze 

                                                              71

e

 K.B. nr. 55 van 10 november 1967; Rb. Gent, 27 juni 1966; Rb. Luik (7  k.), 27 april 2006; Rb. Gent, 19  september 2006, F. Bruyns, La location‐financement ou leasing mobilier. Quarante ans de jurisprudence, Lacier,  Brussel, 2008, 131. 

laatste  door  de  werking  van  natrekking72  onmiddellijk  en  op  grond  van  de  wet  eigenaar wordt van de goederen die in zijn patrimonium zijn verwerkt.  123. De werking van natrekking is echter van suppletief recht, waardoor partijen  er  van  kunnen  afzien.  De  partijen  kunnen  dus  conventioneel  bepalen  dat  deze  goederen eigendom blijven van de aanbieder,  waardoor de  leasing constructie  kan  worden  opgezet.  Omwille  van  het  numerus  clausus  beginsel  betreffende  zakelijke  rechten  dat  het  Hof  van  Cassatie  in  België  aanhangt73,  moet  de  aldus  gecreëerde  situatie echter passen binnen een van de bestaande zakelijke rechten. Het hof heeft  ten  aanzien  van  de  afstand  van  natrekking  herhaaldelijk  beslist  dat  op  die  manier  een  recht  van  opstal  wordt  verleend  door  degene  die  afziet  van  zijn  recht  op  natrekking aan degene die van dit afzien profiteert74.   124. De  meeste  bepalingen  van  de  Opstalwet,  die  in  het  geval  de  hoofdovereenkomst in  de  vorm  van  een leasingovereenkomst  wordt  geconcipieerd  dus van toepassing is op de uitgevoerde werken, zijn eveneens van suppletief recht,  zodat  de  partijen  de  modaliteiten  ervan  naar  eigen  goeddunken  kunnen  bepalen.  Een element is echter van dwingend recht en dat is de duur van de overeenkomst75.  Deze mag maximaal 50 jaar bedragen76. Hoewel de terugverdientijd van de ingrepen  die binnen een energieperformantieovereenkomst typisch lang is en de duur van de  overeenkomst  bijgevolg  probleemloos  10  tot  20  jaar  kan  belopen,  lijkt  het  weinig  waarschijnlijk  dat  de  maximumduur  van  50  jaar  op  dit  vlak  problemen  kan  stellen.  Economisch  is  een  investering  met  een  terugverdientijd  van  meer  dan  20  jaar  immers  moeilijk  te  verantwoorden.  Een  andere  consequentie  van  deze  dwingende  duurbeperking is  echter dat het afzien  van natrekking in hoofde  van de tegenpartij  steeds  tijdelijk  zal  zijn  en  dus  uiteindelijk,  na  afloop  van  het  recht  van  opstal,  uitwerking  zal  krijgen.  De  partijen  kunnen  hierdoor  dus  niet  kiezen  voor  een  constructie  waarbij het einde  van de overeenkomst slechts  over  een aankoopoptie  beschikt  en dus  kan afzien  van de  verwerving  van de  goederen. Het is ook  moeilijk  voor  te  stellen  hoe  dit  praktisch  in  zijn  werk  zou  moeten  gaan.  De  ingrepen  zijn  immers veelal niet zomaar terug te draaien.   125. De  tegenpartij  kan  er  echter  wel  belang  bij  hebben  zo  flexibel  mogelijk  te  kunnen inspelen op de evoluties op het gebied van energietechniek in gebouwen en                                                                72

 Art. 551‐555 BW, Zie oa. Rb. Gent, 12 maart 1991; Rb. Antwerpen, 21 december 1997 en V. Sagaert,  Onroerendmaking door incorporatie: over het verschil tussen beweegbaarheid en verplaatsbaarheid.  73

 Cass. 18 mei 2007, R.W. 2007‐08, 736, noot V. SAGAERT  

74

 Cass., 19 mei 1988, Arr.Cass. 1987‐88, 1230, R.W., 2008‐09,, 572. 

75

 Brussel, 2 april 1980, Rev. Not. B., 1981, noot D.S.; Brussel, 26 mei 1975, Rev. Not. B., 1976, 320; A. VAN  MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan en het  recht van opstal”,  T. Not. 1992, 10, 286.  76

 Art. 4 Wet van 10 januari 1824 over het recht van postal, B.S. 10 januari 1824 

energieprijzen. In die optiek kan  men zich  voorstellen dat zij na  een op zich al lang  lopende  overeenkomst  niet  wil  vastzitten  aan  het  huidige  patrimonium.  Dit  moet  echter  wat  genuanceerd  worden,  gezien  de  winst  die  de  tegenpartij  uit  de  energieperformantieovereenkomst  haalt  vooral  na  het  einde  van  de  overeenkomst  wordt gerealiseerd: dan kan zij immers ten volle de vruchten plukken van de lagere  energievraag  van  haar  patrimonium,  zowel  door  de  verminderde  operationele  kosten als door de meerwaarde die de verlaagde energievraag met zich meebrengt.  De  bedongen  prijs  kan  echter  zo  worden  vormgegeven  dat  de  tegenpartij  ook  al  tijdens  de  looptijd  van  de  overeenkomst  van  deze  vruchten  kan  genieten  door  te  bepalen  dat  de  te  betalen  termijnen  maar  een  deel  van  de  gerealiseerde  besparingen  bedragen.  Indien  de  tegenpartij  dus  niet  aan  het  patrimonium  wil  vastzitten op het einde van de overeenkomst kan geopteerd worden voor een sale‐ and‐lease‐back  constructie.  Daarbij  wordt  de  eigendom  van  het  patrimonium  voorafgaandelijk aan het uitvoeren van de ingrepen overgedragen aan de aanbieder,  waarna deze het in leasing geeft aan de tegenpartij. Op die manier wordt de werking  van  natrekking  buiten  spel  gezet,  gezien  de  aanbieder  zelf  eigenaar  is  van  het  patrimonium  waarin  de  ingrepen  worden  geïntegreerd,  en  dus  via  natrekking  uiteraard  eigenaar  blijft  van  de  ingrepen  die  hij  uitvoert.  De  aanbieder  kan  dan  zonder  probleem  een  aankoopoptie  toekennen  aan  de  tegenpartij.  Daarbij  zijn  allerhande varianten denkbaar. Zo kan de aanbieder een aannemingsovereenkomst  tegen  vaste,  onmiddellijk  na  aanvaarding  te  betalen  prijs  sluiten  met  de  financier,  die  het  patrimonium  voorafgaandelijk  aankocht  van  de  tegenpartij  en  het  nadien  aan  deze  laatste  terug  in  leasing  geeft  of  kan  de  aanbieder  deze  zelfde  aannemingsovereenkomst afsluiten met de tegenpartij, die het patrimonium bij de  voltooiing  overdraagt  aan  de  financier,  die  op  zijn  beurt  de  aanbieder  betaalt  en  vervolgens het patrimonium in leasing geeft aan de tegenpartij etc.  126. Uit  het  bovenstaande  blijkt  dus  dat  het  voor  de  partijen  in  een  energieperformantieovereenkomst perfect mogelijk is de hoofdovereenkomst in de  vorm  van  een  leasingovereenkomst  vast  te  leggen.  In  sommige  gevallen  kan  een  even bevredigend resultaat echter bereikt worden door de aanbieder of de financier  op een andere manier van een zekerheid ten aanzien van de schuldvorderingen die  hij  op  termijn  heeft  tegenover  de  tegenpartij.  Zo  zou  dit  bijvoorbeeld  kunnen  worden  gerealiseerd  door  een  hypotheek  op  het  patrimonium  toe  te  staan  als  waarborg van deze schuldvorderingen. 

Is de energieperformantieovereenkomst een  verzekeringsovereenkomst?  127. Naar  analogie  met  de  reflectie  op  financiële  afgeleide  producten  gemaakt  door  Y.  Herinckx77,  kan  nagedacht  worden  over  de  aard  van  de  energieperformantieovereenkomst. Een verzekeringsovereenkomst wordt in de wet                                                                77

 Y. HERINCKX, “Les derives de credit”, in: “Afgeleide producten”, Cahiers AEDBF/EVBFR‐Belgium, Brussel,  Bruylant, 1999, p. 347‐406.  

op  de  landverzekeringsovereenkomsten  getypeerd  als  een  overeenkomst  waarbij  een partij, de verzekerde, zich indekt tegen een onzekere gebeurtenis waarvan hij er  belang  bij  heeft  dat  deze  zich  niet  voordoet,  het  risico.  Hiervoor  betaalt  zij  een  premie aan haar tegenpartij, de verzekeraar, die in ruil hiervoor een tegenprestatie  levert indien de ongewenste gebeurtenis zich wel voordoet.   128. Op  zich  is  deze  situatie  perfect  toepasbaar  op  de  energieperformantieovereenkomst.  De  tegenpartij  heeft  er  immers  alle  belang  bij  dat de prestaties van de ingrepen die hij laat uitvoeren niet tegenvallen. Hij dekt zich  tegen dit risico in door te kiezen voor een energieperformantieovereenkomst. In het  geval  geen  garantiebeding  is  opgenomen  in  de  overeenkomst  is  de  tegenprestatie,  die de dekking van het risico uitmaakt, de lagere prijs die door de tegenpartij aan de  aanbieder zal worden betaald. Indien wel een garantiebeding is opgenomen, bestaat  de  dekking  uit  het  feit  dat  de  aanbieder  ofwel  de  prestaties  zal  bijsturen  tot  deze  wel het beoogde peil bereiken, ofwel de gederfde inkomsten door de tegenvallende  prestaties  zal  vergoeden.  In  beide  gevallen  bestaat  de  premie  uit  de  marge  die  de  aanbieder  bij  het  uitvoeren  van  de  ingrepen  hanteert,  waardoor  de  prijs  die  uiteindelijk  moet  worden  betaald  in  het  geval  de  prestaties  beantwoorden  aan  de  verwachtingen hoger zal zijn dan indien dezelfde ingrepen waren uitgevoerd binnen  een  gewone  aannemingsovereenkomst.  Deze  analyse  geldt  zowel  voor  de  energieperformantieovereenkomst  waarbij  een  garantiebeding  is  opgenomen  als  deze  waarbij dit niet het  geval is. Het verschil  tussen  beide zit  in de tegenprestatie  waartoe  de  aanbieder  zich  verbindt  ingeval  het  risico  zich  realiseert.  In  het  geval  geen garantiebeding is opgenomen beperkt deze prestatie zich tot het verminderen  van  zijn  schuldvordering  tegenover  de  tegenpartij,  in  het  geval  er  wel  een  garantiebeding  is  opgenomen  bestaat  deze  uit  het  vergoeden  van  de  opgelopen  schade  of  het  uitvoeren  van  maatregelen  om  de  tegenvallende  prestaties  te  verbeteren.  129. Op zich zou dit dus voldoende zijn om de energieperformantieovereenkomst  als  een  verzekeringsovereenkomst  te  kwalificeren  en  de  wet  op  de  landverzekeringen  toepasselijk  te  maken78,  met  alle  bijkomende  gevolgen  vandien  zoals  de  verzekeringstax.  Om  dit  te  vermijden  wordt  dan  ook  voorgesteld  om  als  bijkomende voorwaarde om van een verzekeringsovereenkomst te kunnen spreken  te  stellen  dat  de  overeenkomst  moet  gesloten  zijn  met  een  verzekeraar79.  Hoewel  op  die  manier  een  cirkelredenering  wordt  gemaakt  wordt  dit  toch  als  noodzakelijk  aanvaard  omdat  anders  de  wetgeving  toepasselijk  kunnen  zijn  op  een  hele  reeks  overeenkomsten  waarbij  dit  momenteel  in  de  praktijk  niet  gebeurt80.  Deze  redenering houdt echter  geen steek. De cirkelredenering ontneemt  de  wet  immers                                                                78

 Art. 2 Wet  25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, B.S. 20 augustus 1992. 

79

 Cass., 18 juni 1992, Pas. 1992, I, 926. 

80

 Y. HERINCKX, “Les derives de credit”, in: “Afgeleide producten”, Cahiers AEDBF/EVBFR‐Belgium, Brussel,  Bruylant, 1999, p. 347‐406. 

elke  relevantie.  Het  juiste  antwoord  op  dit  probleem  is  dus  dat  zich  dringend  een  beleidskeuze opdringt. Ofwel wordt een ander toepassingsgebied gedefinieerd voor  de  wet  op  de  landverzekeringsovereenkomsten  omdat  men  niet  wil  dat  de  bepalingen  ervan  op  een  groot  aantal  overeenkomsten  van  toepassing  zou  zijn,  ofwel  wordt  de  huidige  formulering  behouden  en  zijn  de  bepalingen  wel  van  toepassing.  130. In  het  kader  van  de  energieperformantieovereenkomst  kan  binnen  deze  hele  discussie  een  duidelijk  onderscheid  worden  gemaakt  tussen  twee  elementen  die  bijdragen  tot  de  onzekerheid  op  de  uiteindelijke  prestaties  van  de  ingrepen  waartegen  de  tegenpartij  zich  wil  indekken.  Enerzijds  worden  deze  beïnvloed  door  de  reeds  meermaals  aangehaalde  inherente  onzekerheid  op  de  prestaties  van  bouwkundige ingrepen, anderzijds worden ze natuurlijk ook beïnvloed door de zorg  die  de  aanbieder  besteedt  aan  de  uivoering  van  de  ingrepen.  Voor  deze  beide  componenten  van  het  risico  waarmee  de  tegenpartij  wordt  geconfronteerd  geldt  dat zij in zijn hoofde een risico uitmaken en dat hij er belang bij heeft dat dit risico  zich  niet  realiseert.  In  principe  zijn  beide  componenten  dus  vatbaar  om  het  voorwerp  van  een  verzekeringsovereenkomst  te  zijn.  Het  betreft  echter  fundamenteel  andere  situaties,  gezien  het  zich  voordoen  van  de  onzekere  gebeurtenis in het eerste geval voor beide partijen onzeker is, terwijl in het tweede  geval de gebeurtenis wel degelijk onzeker is in hoofde van de tegenpartij, maar niet  in  hoofde  van  de  aanbieder.  Het  al  dan  niet  besteden  van  de  nodige  zorg  aan  de  uitvoering  van  de  ingrepen  is  enkel  afhankelijk  van  de  wil  van  de  aanbieder.  De  dekking van dit laatste risico, waarbij de verzekeraar zelf het risico kan beïnvloeden,  kan  niet  als  een  verzekeringsovereenkomst  worden  gekwalificeerd  en  is  te  beschouwen  als  een  gewone  overeenkomst  om  iets  te  doen,  waarbij  het  zich  realiseren  van  het  risico,  in  casu  het  niet  voldoende  zorg  besteden  aan  de  uitvoering,  een  contractuele  wanprestatie  inhoudt.  Niettemin  wordt  dit  risico  wel  gedekt door de energieperformantieovereenkomst, zowel deze met als deze zonder  garantiebeding.  Voor  de  uitwerking  van  het  prijsbeding  of  het  garantiebeding  is  immers enkel de werkelijke prestatie van belang en is de oorzaak van deze prestatie  irrelevant.  131. Binnen  een  energieperformantieovereenkomst  kunnen  nog  andere  bedingen  zijn  opgenomen  die  voldoen  aan  de  definitie  van  een  verzekeringsovereenkomst  zoals  deze  is  opgenomen  in  de  wet  op  de  landverzekeringsovereenkomsten,  maar  die  losstaan  van  het  risico  waaraan  de  tegenpartij  is  blootgesteld  omwille  van  de  onzekerheid  op  de  werkelijke  prestaties  van  de  uitgevoerde  ingrepen.  Een  eerste  voorbeeld  is  het  kredietrisico  op  de  tegenpartij.  Hier  is  het  de  aanbieder  of  de  financier  die  er  belang  bij  heeft  dat  dit  risico zich niet realiseert. Hij zal zich hiervoor indekken door een zekerheid te eisen  van  de  tegenpartij,  bijvoorbeeld  onder  de  vorm  van  een  hypotheek  op  het  patrimonium  waarop  de  ingrepen  worden  uitgevoerd.  Ten  aanzien  van  dit  beding  zijn wederom alle elementen uit de definitie van een verzekeringsovereenkomst uit  de wet op de landverzekeringsovereenkomsten aanwezig. Om zich tegen het krediet  risico  in  te  dekken  vraagt  de  aanbieder  immers  een  tegenprestatie  van  de 

tegenpartij,  namelijk  de  uitwerking  van  de  zekerheid,  wanneer  de  onzekere  gebeurtenis,  met  name  de  insolventie  van  de  tegenpartij  zich  voordoet.  Deze  insolventie  is  principieel  onafhankelijk  van  de  wil  van  beide  partijen  en  voor  de  zekerheid  wordt  door  de  aanbieder  een  premie  betaald  onder  de  vorm  van  een  lagere  intrest  die  de  tegenpartij  kan  bedingen  omwille  van  de  gestelde  zekerheid.  Principieel is de wet op de landverzekeringsovereenkomsten dus op alle zekerheden  van toepassing, gezien steeds deze zelfde redenering kan worden gemaakt. Men kan  ten aanzien  van zekerheden  evenwel aanvoeren dat  hier  het adagium ‘lex specialis  derogat  legi  generali’  toepassing  vindt  gezien  de  zekerheden  gedetailleerd  zijn  geregeld  in  het  burgerlijk  wetboek,  dat  overigens  met  zoveel  woorden  in  de  bepalingen  van  de  wet  op  de  landverzekeringsovereenkomsten  is  opgenomen81,  waardoor  de  zekerheden  dus  worden  uitgesloten  van  het  toepassingsgebied  van  deze wet.  132. Een  tweede  voorbeeld  hiervan  is  het  risico  op  prijsevoluties  van  de  nodige  energiebronnen  voor  het  patrimonium  waarop  de  ingrepen  worden  toegepast  waartegen  de  tegenpartij,  zoals  hoger  reeds  besproken,  kan  indekken  door  een  specifieke  redactie  van  het  prijsmechanisme.  Ook  dit  valt,  omwille  van  een  gelijkaardige redenering als hierboven is geformuleerd, onder de ruime definitie van  een  verzekeringsovereenkomst  zoals  deze  is  opgenomen  in  de  wet  op  de  landverzekeringsovereenkomsten.  Hier  is  een  voorbehoud  ten  opzichte  van  de  classificatie  van dit beding als  een  verzekeringsovereenkomst  echter op zijn plaats.  De  essentie  van het  verzekeringsmechanisme bestaat er immers  in dat de  kost  van  de realisatie van het risico kan gespreid worden over een grote groep verzekerden.  Omwille van de wetten van de kansleer, met name de wet van de grote getallen, is  het dan zo dat de gemiddelde schadelast die de verzekeraar moet dragen evenredig  is  met  de  kans  op  voorkomen  van  de  onzekere  gebeurtenis.  In  het  geval  van  bescherming  tegen  prijsevoluties  zijn  deze  aannames  echter  niet  van  toepassing  omdat  bij  de  realisatie  van  het  risico,  een  prijsstijging  van  de  energiebronnen,  dit  risico zich realiseert tegenover  iedereen realiseert  en de  verzekeraar de schadelast  dus  niet  kan  spreiden.  Dergelijke  overeenkomst  betreft  dus  eerder  speculatie  dan  een verzekering en verdient omwille hiervan van het toepassingsgebied van de wet  op de landverzekeringsovereenkomsten te worden uitgesloten.  133. Hoewel dit in de rechtsleer en de rechtspraak wordt gecontesteerd, volgt uit  het  voorgaande  dat  minstens  het  prijsbeding  en  het  eventuele  garantiebeding  van  een  energieperformantieovereenkomst  principieel  onder  de  definitie  van  een  verzekeringsovereenkomst  zoals  deze  is  opgenomen  in  de  wet  op  de  landverzekeringsovereenkomsten  vallen  en  dat  deze  wet  en  zijn  dwingende  bepalingen  bijgevolg  principieel  van  toepassing  zijn  op  de  energieperformantieovereenkomst. Wetgevend ingrijpen op dit vlak is wenselijk om  hierover duidelijkheid te brengen.                                                                81

 Art. 3 Wet  25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, B.S. 20 augustus 1992. 

Hoofdstuk 7: Conclusies.  134. Binnen  onderhavig  werk  werd  duidelijk  dat  de  energieperformantieovereenkomst, althans binnen de Belgische context,  weliswaar  nog  maar  pril  aanwezig  is,  doch  beantwoordt  aan  een  reële  economische  vraag.  Bovendien  valt uit de opbouw  en de samenhang  van  ons economisch systeem met  energietransformatie,  tegen  het  licht  van  de  huidige  energievoorraad‐  en  energiebevoorradingscrisis, te verwachten dat het belang ervan in de toekomst nog  sterk zal toenemen.  135. Om een duidelijk werkkader te verkrijgen werd in het tweede hoofdstuk, na  wat dieper te zijn ingegaan op de hierboven aangehaalde maatschappelijke context  in het eerste hoofdstuk, een definitie voorgesteld die poogt de tekortkomingen van  zowel  een  zuiver  formalistische  benadering  van  de  energieperformantieovereenkomst als van een louter operationele benadering op te  vangen.  Daarbij  werd  de  energieperformantieovereenkomst  beschreven  als  een  overeenkomst  waarbij  een  van  de  partijen  zich  ertoe  verbindt  om  werken  uit  te  voeren  en/of  diensten  en  goederen  te  leveren  tegen  een  vaste  prijs,  die  hoofdzakelijk  functie  is  van  de,  eventueel  door  die  partij  voor  de  duur  van  de  overeenkomst gegarandeerde, uit de werken en diensten voortvloeiende werkelijke  energiebesparing.  Naar  de  partij  die  de  vermelde  ingrepen  uitvoert  werd  steeds  verwezen  als  ‘de  aanbieder’.  De  partij  die  houder  is  van  persoonlijke  of  zakelijke  rechten  op  het  patrimonium  waarop  de  ingrepen  worden  uitgevoerd  en  contracteert met de aanbieder werd steeds als ‘de tegenpartij’ aangeduid.  136. Zoals  uit  de  voorgestelde  definitie  al  onmiddellijk  duidelijk  wordt,  verdedig  ik  vervolgens,  bij  een  korte  bespreking  van  de  essentiële  elementen  van  de  overeenkomsten  die  aldus  als  energieperformantieovereenkomst  worden  aangeduid,  de  stelling  dat  de  garantie  van  een  zekere  energieprestatie,  hoewel  bijzonder nuttig  en aan te raden, geen conditio sine  qua non is en hoeft te zijn om  aan  de  definitie  te  voldoen.  Daarbij  werd  verdedigd  dat  het  economische  doel  van  de  overeenkomst  immers  ook  perfect  zonder  een  dergelijke  garantieclausule  gerealiseerd  kan  worden.  De  doorslaggevende  drijfveer  voor  het  aangaan  van  dit  type  overeenkomst  bestaat  er  voor  de  tegenpartij  immers  in  de  uitgevoerde  ingrepen  aan  het  patrimonium  te  kunnen  realiseren  zonder  daarbij  zelf  investeringsmiddelen  vrij  te  moeten  maken.  Zolang  het  in  de  definitie  geformuleerde  prijsmechanisme  wordt  gerespecteerd  en  de  relatie  tussen  de  overeengekomen  prijs  en  de  uiteindelijke  prestaties  van  de  uitgevoerde  ingrepen  van  die  aard  is  dat  de  prijs  nooit  groter  kan  zijn  dan  de  besparing  die  middels  de  prestaties wordt gerealiseerd, wordt deze doelstelling bereikt.  137. Geïnspireerd  op  typische  elementen  van  energieperformantieovereenkomsten  die  gehanteerd  worden  in  de  praktijk  werd  vervolgens  een  inhoudelijk  overzicht  gegeven  van  de  verschillende  clausules  en  deelovereenkomsten  die  samen  de  energieperformantieovereenkomst  uitmaken.  Daarbij werd duidelijk dat tussen aanbieder en tegenpartij voor het uitvoeren van de 

ingrepen  (aangeduid  als  de  hoofdovereenkomst)  veelal  een  aannemingsovereenkomst tot stand zal komen, hoewel andere contractvormen niet  zijn  uit  te  sluiten.  Omwille  van  het  specifieke  prijsmechanisme  dat  de  energieperformantieovereenkomst  middels  de  gehanteerde  definitie  kenmerkt,  zal  echter  bijkomend  moeten  gecontracteerd  worden  omtrent  de  verdeling  van  de  verantwoordelijkheid  voor het  onderhoud  van de  uitgevoerde  ingrepen  en over de  manier  waarop  de  prestaties  van  de  uitgevoerde  ingrepen  zullen  worden  vastgesteld,  en  dit  in  beide  gevallen  voor  de  duur  van  de  energieperformantieovereenkomst.  Daarnaast  kunnen  bovendien  aanvullende  garantie‐  en  financieringsovereenkomsten  worden  gesloten.  Hoewel  beide  slechts  facultatief  zijn,  maken  zij  het  voor  de  tegenpartij  mogelijk  om  de  economische  gevolgen  van  de  energieperformantieovereenkomst    bij  het  sluiten  van  de  overeenkomst  beter  te  voorspellen.  Hierdoor  zal  hij  eerder  geneigd  zijn  een  dergelijke  overeenkomst  af  te  sluiten.  De  prijs  die  de  aanbieder  voor  deze  grotere  contractbereidheid  betaalt  is  het  risico  dat  de  werkelijke  prestaties  niet  overeenkomen met zijn eigen verwachtingen en, indien hij zelf optreedt als financier  van  de  tegenpartij,  het  kredietrisico  van  deze  laatste.  Dit  hogere  risico  kan  de  aanbieder  dan  weer  proberen  op  te  vangen  door  het  eisen  van  bijkomende  zekerheden,  zoals  het  stellen  van  een  hypotheek.  Ook  het  sluiten  van  de  hoofdovereenkomst  onder  de  vorm  van  leasing  behoort  tot  de  mogelijkheden,  al  werd er in hoofdstuk 6 op gewezen dat omwille van de veelal onroerende aard van  de werken dit gepaard gaat met bijkomende complicaties.   138. De  verplichtingen  die  voor  zowel  de  aanbieder  als  de  tegenpartij  voortvloeien uit de energieperformantieovereenkomst worden vooral beheerst door  het gemeen overeenkomstenrecht en de verdeling van verantwoordelijkheden zoals  deze  door  de  partijen  in  de  verschillende  clausules  van  de  energieperformantieovereenkomst  wordt  vastgelegd.  Daarnaast  kan  de  hoedanigheid  van  de  partijen  bijzondere  wetgeving  van  toepassing  maken.  Hierbij  kan  vooral  gedacht  worden  aan  de  wetgeving  over  de  marktpraktijken  en  de  consumentenbescherming en aan de wetgeving op het consumentenkrediet. Ook de  bepalingen  van  de  woningbouwwet  kunnen  bijkomende  eisen  stellen  aan  het  optreden  van  de  aanbieder,  doch  gezien  deze  wet  vereist  dat  het  patrimonium  waaraan  de  ingrepen  worden  uitgevoerd  wordt  overgedragen,  zal  deze  slechts  in  uitzonderlijke  gevallen  toepassing  vinden  binnen  een  energieperformantieovereenkomst.  139. Hoewel  binnen  de  rechtsleer  en  rechtspraak  momenteel  een  evolutie  merkbaar is die meer een meer ruimte laat aan partijen om de strikte bepaling van  het voorwerp van een overeenkomst over te laten aan een van hen door middel van  een partijbeslissing, verdient het, omwille van de lange duur van en het economisch  belang  dat  gemoeid  is  met  energieperformantieovereenkomsten,  aanbeveling  om  de  vrijheid  van  beide  partijen  ten  aanzien  van  het  bepalen  van  het  voorwerp  van  hun verbintenissen zoveel mogelijk te beperken of op voorhand te regelen. Dit geldt  met  name  voor  het  bepalen  van  de  uit  te  voeren  maatregelen,  de  te  respecteren 

randvoorwaarden en voor de manier waarop de prestaties van deze ingrepen zullen  worden geëvalueerd.  140. Uit  de  vergelijking  die  in  het  vierde  hoofdstuk  werd  gemaakt  tussen  de  energieperformantieovereenkomst  en  enkele  andere,  beter  bekende  contracttypes  blijkt  enerzijds  dat  geen  enkele  van  de  in  de  energieperformantieovereenkomst  gehanteerde  juridische  technieken  uniek  of  origineel  is.  Zo  zijn  garantieovereenkomsten  bijvoorbeeld  binnen  het  gemeen  verbintenissenrecht  zeker  niet  onbekend  en  kan  het  specifieke  prijsmechanisme  worden  toegepast  bij  elke  economisch  rendabele  investering.  Ten  opzichte  van  andere  investeringsovereenkomsten  kan  dan  ook  enkel  de  specifieke  gerichtheid  van  de  energieperformantieovereenkomst op het optimaliseren van de energiehuishouding  van het betrokken patrimonium als onderscheidend kenmerk worden aangewezen.   141. Net  deze  gerichtheid  op  het  analyseren  en  optimaliseren  van  de  energiehuishouding  kenmerkt  een  reeks  andere  overeenkomsten  zoals  de  studie  speciale  technieken,  de  energie  audit  en  energie  consultancy.  Geen  van  deze  overeenkomsten  heeft  echter  het  uitvoeren  van  ingrepen  op  het  patrimonium  van  de  tegenpartij  tot  voorwerp.  Bovendien  is  het  toepassen  van  het  voor  de  energieperformantieovereenkomst  kenmerkende  specifieke  prijsmechanisme  om  diverse  redenen  niet  voor  de  hand  liggend  voor  elk  van  deze  aan  de  energiehuishouding gerelateerde overeenkomsten.   142. De  energieperformantieovereenkomst  onderscheidt  zich  dus  van  andere  contractvormen  door  het  maken  van  een  unieke  combinatie  van  een  specifiek,  op  het terugverdieneffect van rendabele investeringen geïnspireerd, prijsbeding bij het  uitvoeren  van ingrepen op  een patrimonium  met een specifieke  gerichtheid op het  optimaliseren  van  de  energiehuishouding  van  dat  patrimonium  middels  de  uitgevoerde  ingrepen.  Niettemin  moet  worden  opgemerkt  dat  dit  onderscheid  in  zijn  beide  leden  op  functionele  elementen  is  gestoeld  terwijl  de  daartoe  aangewende juridische technieken weinig fundamentele problemen stellen, los van  de in hoofdstuk 6  geschetste discussie of een  energieperformantieovereenkomst al  dan niet als een verzekeringsovereenkomst moet worden aangemerkt. Gezien deze  laatste discussie vooral van doctrinale aard is, zal de uitdaging voor de opsteller van  een  energieperformantieovereenkomst  er  vooral  in  bestaan  om  met  de  nodige  creativiteit  de  complexe  en  onzekere  situatie  die  in  een  dergelijke  overeenkomst  wordt  geregeld  zodanig  binnen  de  krijtlijnen  van  de  aangehaalde  rechtsfiguren  te  vatten  dat  voor  de  betrokken  partijen  een  bij  de  in  de  overeenkomst  vervatte  economische  belangen  passende  rechtzekerheid  gerealiseerd  wordt  zonder  dat  de  economische doelstelling te verregaand wordt aangetast door bijkomende kosten.