Belangenverstrengeling bij bestuurders: Balanceren bij de uitoefening van de fiduciaire bestuurstaak

Belangenverstrengeling bij bestuurders: Balanceren bij de uitoefening van de fiduciaire bestuurstaak mr. S.J. Sterk1

1.

Vennootschappelijk en persoonlijk belang

Bestuurders dragen verschillende petten. Zij hebben daarbij te maken met verschillende belangen. Aan de ene kant is er de vennootschapsrechtelijke rol als bestuurder. Vanuit die rol heeft de bestuurder een fiduciaire taak. Doorgaans heeft de algemene vergadering (hierna: AV) de bestuurder benoemd en daarmee de onderneming als het ware in diens handen gelegd. De AV mag er dus op vertrouwen dat de bestuurder de belangen van de vennootschap en de belangen van de daaraan verbonden onderneming dient en – indien van toepassing – ook oog heeft voor de belangen van de groep waartoe de onderneming behoort. Het vennootschappelijk belang wordt doorgaans vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. 2 Ter wille van het vennootschappelijk belang moet de bestuurder de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen.3 Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en f lexibilisering BV-recht op 1 oktober 2012 bepaalt art. 2:239 lid 4 BW dat in de statuten kan worden opgenomen dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (zoals de AV).4 De belangen die de bestuurder uit hoofde van deze vennootschapsrechtelijke status moet dienen zal ik hierna gezamenlijk aanduiden als het vennootschappelijk belang. Aan de andere kant heeft de bestuurder vaak ook een arbeidsrechtelijke status als werknemer (met

1. 2. 3. 4.

Steven Sterk is advocaat bij Van Doorne te Amsterdam. HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun). HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (ASMI). Het instructierecht van de algemene vergadering laat ik in dit artikel verder grotendeels buiten beschouwing. Zie voor deze materie bijvoorbeeld: I. Zaal en J.H. Bennaars, 'De BV-bestuurder beklemd', TAO 2015/1.

Nr. 2 juni 2015

bijbehorende rechten en verplichtingen).5 Vanuit deze positie heeft de bestuurder het recht om voor zijn persoonlijke belangen op te komen. Hoewel het recht van een werknemer om voor zijn persoonlijke belangen op te komen niet in algemene zin in de wet is verwoord, ligt dit ten grondslag aan de vele werknemer-beschermende bepalingen in wet en regelgeving.6 Het privébelang van de bestuurder – dat in dit kader voor een groot deel wordt ingekleurd door zijn belang als werknemer7 – zal ik hierna aanduiden als het persoonlijke belang van de bestuurder.

2.

Verschillende situaties

De persoonlijke belangen van de bestuurder kunnen soms op gespannen voet staan met de belangen van de vennootschap. Ik onderscheid drie situaties: (i) verenigbare belangen; (ii) tegenstrijdig belang; en (iii) belangenverstrengeling. Onder verenigbare belangen versta ik de situatie dat de persoonlijke belangen van de bestuurder verenigbaar zijn (dus: niet strijdig zijn) met de vennootschappelijke belangen. Dat zal allereerst het

5.

6.

7.

Ik richt mij in dit artikel primair op bestuurders die werknemer zijn. Desondanks zijn vele in dit artikel genoemde overwegingen ook relevant voor bestuurders met een opdrachtovereenkomst. Een mooi voorbeeld waarin het opkomen door de werknemer voor de eigen belangen vrij expliciet wordt beschermd vormen de bepalingen ter bescherming van werknemers die zich beroepen op verboden onderscheid. Zie bijvoorbeeld onder huidig recht: art. 7:647 lid 1 en 5 BW, art. 7:648 lid 1 en 5 BW, art. 7:649 lid 2 en 5 BW en onder de WWZ: art. 7:646 lid 14 BW, art. 7: 648 lid 4 BW, art. 7:649 lid 4 BW en art. 7:681 lid 1 onderdeel c BW. Onder omstandigheden kunnen ook andere persoonlijke belangen van de bestuurder spelen. Denk bijvoorbeeld aan het privébelang van een bestuurder om een zakelijke kans die hij signaleert – een corporate opportunity – ten behoeve van zichzelf te benutten (zie ook hierna). De kern van dit artikel ziet echter op de tegenstelling tussen de vennootschappelijke belangen en de belangen van de bestuurder als werknemer.

Tijdschrif t voor A RBEID & ONDERNEMING

57

Belangenverstrengeling bij bestuurders: Balanceren bij de uitoefening van de fiduciaire bestuurstaak

geval zijn als de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij een besluit dat gericht is op het welvaren van de onderneming (bijvoorbeeld omdat dit hem een bonus, een goede track record of ander materieel of immaterieel voordeel oplevert). In die situatie is sprake van parallelle belangen. Daarnaast is er sprake van verenigbare belangen als de bestuurder geen bijzonder persoonlijk belang heeft bij iets waar de vennootschap een belang bij heeft. Zoals de minister aangaf in het kader van de Wet Bestuur en Toezicht is er in geval van parallelle belangen geen reden de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming.8 Dit geldt wat mij betreft in algemene zin voor de situatie van verenigbare belangen. In deze situatie, die de meerderheid van de gevallen zal betreffen, is er geen onduidelijkheid welk belang prevaleert. De bestuurder wordt geacht het vennootschappelijk belang te dienen en zal hier geen problemen mee hebben. Een andere duidelijk gedefinieerde situatie is de situatie van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:239 BW.9 Als er sprake is van een direct of indirect persoonlijk belang dat strijdig is met het vennootschappelijke belang in de zin van dit artikel, mag een bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming (art. 2:239 lid 6 BW). Anders bestaat immers het risico dat hij zijn persoonlijk belang laat prevaleren. Voor de vraag of er sprake is van een tegenstrijdig belang is het Bruil-arrest van de Hoge Raad van belang.10 Daarin is bepaald dat er sprake is van een tegenstrijdig belang als omstandigheden aanwezig zijn die zodanig van invloed kunnen zijn op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich niet in staat mag achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling moet onthouden. De vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Voor de toepassing van deze regeling is relevant of er werkelijk een tegenstrijdig belang is. De enkele schijn van tegenstrijdig belang is onvoldoende. Er is ten slotte een derde categorie, die tussen bovenstaande categorieën in ligt en die wat minder duidelijk gedefinieerd is. Deze is aan de orde in de situatie waarin de bestuurder wel een persoonlijk belang heeft dat niet parallel loopt met het belang van de vennootschap, maar waarin het leerstuk van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:239 BW geen toepassing vindt. Art. 2:239 BW heeft alleen betrekking op beraadslaging en besluitvorming door het bestuur. Soms is er echter in een

8. 9.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 23. Art. 2:129 BW biedt een vergelijkbare regeling voor N.V.'s. Ik zal mij hier met name op B.V.'s richten en daarom bijvoorbeeld tevens de situatie van een openbaar bod en de Wet Claw back buiten beschouwing laten. 10. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 en HR 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil).

58

situatie zoals hier bedoeld geen sprake van een voorgenomen besluit waar de bestuurder zich aan kan onttrekken. Bijvoorbeeld als juist het nemen van een initiatief tot een besluit in het belang van de onderneming zou zijn, maar het in het persoonlijk belang van de bestuurder is om geen besluit te nemen. Of als de bestuurder handelingen verricht in het kader van zijn taakvervulling, zonder dat sprake is van een bestuursbesluit. Situaties van deze (derde) categorie zal ik hierna aanduiden als belangenverstrengeling.11

3.

Belangenverstrengeling in verkoopsituaties

Een belangenverstrengeling kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij de mogelijke verkoop van de onderneming als daarbij de belangen van de onderneming en van de bestuurder in zekere zin tegengesteld zijn. Die situatie is zeker niet ondenkbaar. Een verkoop van de onderneming zal geregeld in het vennootschappelijk belang zijn, bijvoorbeeld omdat hierdoor synergievoordelen kunnen worden behaald, of omdat een nieuwe aandeelhouder bereid is in de onderneming te investeren. Er kunnen echter goede redenen zijn, waarom een bestuurder uit persoonlijk oogpunt zelf niet achter een verkoop staat. Zo kan het zijn dat er na de overname geen plaats meer is voor de bestuurder binnen de onderneming. Als verkoop geschiedt op basis van een activa passiva transactie dan is er doorgaans sprake van een overgang van onderneming en gaat de bestuurder met een arbeidsovereenkomst als werknemer over naar de verkrijger. Hij wordt bij de verkrijger in beginsel echter geen bestuurder, maar gewone werknemer.12 De statutai-

11. In Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 410 wordt de term belangenverstrengeling eveneens gebruikt om deze situatie te onderscheiden van de situatie van tegenstrijdig belang (in de zin van art. 2:239 BW). Leijten daarentegen spreekt over 'verwevenheid van belangen' als omschrijving van de feitelijke toestand waarin er op zichzelf niet bezwaarlijke dubbelrollen zijn en over 'belangenvermenging' als er (dreigende) benadeling van de vennootschap is. A.F.J.A. Leijten, 'Tegenstrijdig belang in het enquêterecht', in Geschrif ten vanwege de Vereniging Corporate Lit igat ion 2005-2006, deel 87, Deventer: Kluwer 2006, p. 129. Ik kies in dit artikel voor de term belangenverstrengeling in plaats van belangenvermenging, omdat ik belangenverstrengeling relateer aan de situatie waarin zowel een vennootschappelijk als een persoonlijk belang spelen en belangenvermenging aan de situatie waarin de verscheidene belangen reeds op ontoelaatbare wijze worden vermengd. 12. Vgl. Vz. Ktr. Leeuwarden 26 juli 2011, m.nt. Beltzer, JAR 2011/231, Ktr. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23, HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211, m.nt. P.A. Stein (Mooij Verf ), Pres. Rb. Amsterdam 14 maart 1985, KG 1985, 102, E.S. de Bock, 'Kroniek statutair bestuurder 2010-2012', ArbeidsRecht 2013/33. Een afwijkende uitspraak van de Rechtbank Rotterdam – die oordeelde dat de oud bestuurder in redelijkheid had moeten worden benoemd tot bestuurder van de verkrijger –


Nr. 2 juni 2015


re positie gaat niet van rechtswege over op grond van art. 7:662 BW. Het zal in een dergelijk geval doorgaans lastig zijn de bestuurder als gewone werknemer elders te plaatsen binnen de onderneming. In de praktijk zal dit dan toch (ondanks het ontslagverbod in het kader van een overgang van onderneming) vaak leiden tot het einde van de dienstbetrekking. Maar ook in geval van een aandelenoverdracht zal de nieuwe aandeelhouder geregeld een andere bestuurder willen benoemen, ten koste van de zittende bestuurder. Ook kan een overname op zachtere persoonlijke bezwaren van de bestuurder stuiten, zoals de vrees om macht en aanzien te verliezen (bijvoorbeeld omdat de nieuwe aandeelhouder naast de zittende (enig) bestuurder nieuwe bestuurders wil benoemen).13 De belangenverstrengeling die hier aan de orde zou kunnen zijn is bijvoorbeeld dat de bestuurder voor de afweging staat of hij de mogelijkheden van een activa passiva transactie zou moeten onderzoeken en uitvoeren (in het belang van de vennootschap) dan wel dit zou mogen nalaten (in zijn persoonlijk belang, omdat hij weet dat hij bij de koper niet in dienst kan blijven). Nu in geval van een belangenverstrengeling geen andere bestuurders of organen binnen de vennootschap zijn aangewezen om naar analogie van art. 2:239 BW de betreffende handelingen te verrichten, zal de bestuurder in deze situaties zelf een afweging moeten maken tussen het vennootschappelijk belang en zijn persoonlijk belang. Dient hij zijn eigen belang dan opzij te zetten en vanuit het vennootschappelijk belang een koper te zoeken? Een ander voorbeeld van belangenverstrengeling betreft bijvoorbeeld de situatie waarin de AV voornemens is de aandelen in de vennootschap te verkopen. In dat kader zal de AV een bepaalde medewerking van de bestuurder vragen voor de verwezenlijking hiervan. Het verkopen van de aandelen vergt een besluit van de AV en niet van de vennootschap. De uitvoeringshandelingen die van de bestuurder verwacht worden zullen doorgaans ook niet als een apart bestuursbesluit kwalificeren. Ook hier speelt art. 2:239 lid 6 BW dus geen rol. Doorgaans zal de informatieverstrekking aan de koper gebeuren op basis van input van de bestuurder, die de zwakke en sterke punten van de onderneming het beste kent. Bij de informatie of garanties die in het kader van een verkoop(proces) aan de koper worden verstrekt, heeft de bestuurder een bepaalde speelruimte.14 Zo kan hij informatie verstrekken

acht ik (in lijn met Beltzer, die deze uitspraak annoteerde) onjuist. Pres. Rb. Rotterdam 24 april 1997, JAR 1997/118, m.nt. Beltzer. 13. J.J. Kloosterman, ‘Persoonlijke belangen bij een openbaar overnamebod’, TOP 2008/8. 14. Het is in dit artikel niet mijn bedoeling om uit te diepen hoeveel informatie een bestuurder/de verkoper vanuit juridisch oogpunt dient te verstrekken aan de koper. Dat laatste is af hankelijk van de informatieplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper. Het gaat mij erom dat een bestuurder hier per definitie bepaalde speelruimte heeft binnen dat juridisch kader.

Nr. 2 juni 2015

die verder gaat dan de informatieplicht die in het kader van de verkoop op de ondernemer rust. Afhankelijk van de manier waarop de bestuurder die speelruimte benut, kan hij het slagen van de transactie bevorderen of juist bemoeilijken. Dient de bestuurder in een dergelijk geval zijn speelruimte te gebruiken om een verkoop zoveel mogelijk te bevorderen, terwijl hij weet dat de koper zijn positie zal marginaliseren door andere bestuurders naast hem te zetten? Een variant op deze situatie is die waarin de bestuurder niet zozeer de verkoop zelf tegen wenst te houden, maar overweegt selectief te zijn met het verschaffen van bepaalde informatie – die niet onder zijn informatieplicht valt – omdat de informatieverschaffing weliswaar gunstig zou zijn voor de vennootschap maar hemzelf zou schaden. Zal hij de koper onverplicht moeten wijzen op het feit dat in een weinig voor de hand liggend document vastligt dat hij wel degelijk aan een concurrentiebeding is gebonden of dat zijn golden parachute (mogelijk) niet afdwingbaar is? Of zelfs op het feit dat kritiek op zijn functioneren goed in een dossier is vastgelegd zodat – mocht het tot ontslag komen na de verkoop – de financiële gevolgen overzichtelijk zullen zijn? Als eenmaal duidelijk is dat de verkoper en koper achter de overname staan, zal in het kader van het voorgenomen besluit tot verkoop van de aandelen in beginsel een adviesrecht bestaan van de ondernemingsraad van de vennootschap (art. 25 lid 1 sub a WOR). Moet de bestuurder die door een transactie zijn baan zal verliezen dan de overname te vuur en te zwaard verdedigen tegenover de ondernemingsraad en zich daarbij volledig laten leiden door de wensen van de AV? Ook hier heeft de bestuurder een bepaalde speelruimte in de manier waarop hij met de ondernemingsraad omgaat, die het succes van de transactie kan beïnvloeden. Als de verkoop vervolgens doorgang vindt en de nieuwe aandeelhouder de bestuurder wil gaan ontslaan, kan zich nog een belangenverstrengeling voordoen. In de praktijk bepalen de statuten immers geregeld dat slechts de directie een algemene vergadering bijeen kan roepen. Als de AV dan voornemens is de (enig) bestuurder te ontslaan, zal zij de bestuurder dienen te verzoeken een AV bijeen te roepen waarin zijn eigen ontslag op de agenda staat. Het meewerken aan een dergelijk verzoek is (uiteraard) niet in het persoonlijk belang van de bestuurder en wellicht wel in het belang van de vennootschap. In dit geval is er echter weinig onduidelijkheid wat de bestuurder dient te doen. Uit art. 2:220 BW volgt immers dat als (onder meer) de enig aandeelhouder het bestuur schriftelijk en onder opgave van de te behandelen onderwerpen verzoekt een algemene vergadering bijeen te roepen, het bestuur ervoor dient te zorgen dat de algemene vergadering binnen vier weken na het verzoek kan worden gehouden, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Als dit overigens alsnog niet gebeurt, kan de AV op haar verzoek door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd tot het bijeenroe-


59


pen van de algemene vergadering. In de praktijk zal het daartoe vaak niet komen, maar zal bijvoorbeeld de AV zelf een algemene vergadering bijeenroepen. Het feit dat een juiste oproeping dan niet heeft plaatsgevonden, staat er dan niet aan in de weg dat geldige besluiten worden genomen, als alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat besluitvorming plaatsvindt en de bestuurder voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen.15

4.

Mogelijke juridische grondslagen die een handvat kunnen bieden bij belangenverstrengeling

Er is geen vastomlijnd juridisch kader dat de weg wijst hoe de bestuurder in geval van een belangenverstrengeling dient te handelen. Er zijn echter algemene normen in het vennootschapsrecht (en daarbuiten) waaraan die richtlijnen ontleend kunnen worden voor het handelen van een bestuurder in dergelijke situaties. Zo dient het handelen van de bestuurder in overeenstemming te zijn met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid (de goede trouw) van art. 2:8 BW. Dit artikel geldt voor alle betrokkenen bij een vennootschap, ten aanzien van gedragingen in de sfeer van de rechtspersoon.16 Daarnaast is een bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen bestuurstaak (art. 2:9 lid 1 BW). Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.17 Als de bestuurder ook werknemer is, wordt dit artikel ook wel als een bijzondere uitwerking van 7:611 BW voor de bestuurder aangemerkt.18 Indien de verplichting tot behoorlijke taakvervulling niet wordt nageleefd, betekent dit niet per definitie dat de bestuurder ook aansprakelijk is jegens de vennootschap. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat een bestuurder aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur als (kort gezegd) hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De toepasselijkheid van art. 2:9 BW sluit overigens een aansprakelijkstelling op basis van art. 7:661 BW niet uit (als de bestuurder ook werknemer is). Dat laatste artikel bepaalt kort gezegd dat een werk-

15. Zie M.L. Lennarts, commentaar op art. 2:225 BW, Tekst en Commentaar Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2014, M.C.T. Burgers en P.A.M. Witteveen, commentaar op art. 2:244 BW in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Art ikelsgewijs, Den Haag: Sdu 2013, Rb. Utrecht 4 april 2012, JOR 2012/211, m.nt Verburg en (met een andere redenering) Rb. 's-Gravenhage 4 april 2012, JOR 2012/210 m.nt Blanco Fernández. 16. L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunities, Tilburg: Celsus 2012, p. 35. 17. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven). 18. L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunit ies, Tilburg: Celsus 2012, p. 36. Als de bestuurder opdrachtnemer is, geldt in plaats van art. 7:611 BW, art. 7:401 BW dat aangeeft dat hij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. 60

nemer in principe alleen tegenover de werkgever aansprakelijk is voor schade, als deze het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Als de bestuurder op zijn gedrag als bestuurder wordt aangesproken, dient art. 2:9 BW te worden gebruikt en als de bestuurder als werknemer wordt aangesproken, dient art. 7:661 BW te worden gebruikt.19 Als de bestuurder bij de uitoefening van zijn werkzaamheden een onrechtmatige daad begaat, wordt de toerekeningsmaatstaf ingekleurd door art. 2:9 lid 2 BW (ernstig verwijt) en (als hij ook werknemer is) door art. 7:661 BW (opzet of bewuste roekeloosheid). 20 In dit artikel is niet primair de aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde; wel de vraag hoe de bestuurder in voorkomende gevallen dient te handelen. Voor dat laatste is met name art. 2:9 lid 1 BW relevant, dat verplicht tot behoorlijke taakvervulling. Ook het enquêterecht (art. 2:344 BW e.v.) kan mogelijk een richtsnoer bieden voor de do's en don'ts bij het handelen van de bestuurder. De OK kan wanbeleid vaststellen bij een vennootschap in een enquêteprocedure. Als in een dergelijke procedure wanbeleid wordt vastgesteld, kan de OK voorzieningen treffen. Kort gezegd is sprake van wanbeleid bij onzorgvuldig of laakbaar handelen van dusdanig ernstige aard, dat strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. 21 Er kan sprake zijn van wanbeleid als in strijd is gehandeld met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. 22 Indien sprake is van wanbeleid, is niet per definitie sprake van een schending van art. 2:9 BW, maar dit kan wel bijdragen aan het bewijs in een procedure op grond van art. 2:9 BW.

5.

Welke grondslag dient te worden gebruikt bij belangenverstrengeling?

Hiervoor zagen we dat art. 2:8 BW, 2:9 BW en 2:355 BW handvatten bieden voor toetsing van het handelen van bestuurders. Een volgende vraag is welk artikel zich het beste leent om het handelen in een situatie van belangenverstrengeling te normeren. Een leerstuk dat hierbij nader inzicht kan verschaffen is dat van de corporate opportunit ies. Een corporate opportunity is in de rechtspraak wel gedefinieerd als: ‘een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transact ie aan te gaan of zakelijke act iviteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heef t of zou kunnen hebben’. 23 Kortom: een zakelijke kans die zich voordoet en binnen de activiteiten van de onderneming past. Hierbij bestaat er een risico

19. 20. 21. 22.

HR 10 december 2000, NJ 2000/6 (Moonen) HR 2 maart 2007, NJ 2007/240 (Westland/Schieke). HR 10 januari 1990, NJ 1990/446 (Ogem II). HR 1 maart 2002, NJ 2002/296, m.nt. Maeijer (Zwagerman). 23. Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2009, JOR 2009/30 m.nt. Storm (Dyna Music) en Rb. Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124.


Nr. 2 juni 2015


dat de bestuurder deze kans voor zichzelf benut in plaats van voor de onderneming. Dan loopt de onderneming dus een zakelijke kans mis. Deze materie heeft met name in de Verenigde Staten, maar inmiddels ook in Nederland de nodige aandacht gehad. Het leerstuk is vooral interessant omdat deze situatie – zo wordt algemeen aangenomen 24 – niet wordt bestreken door de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 BW (waarmee dit dus in feite een voorbeeld is van belangenverstrengeling). Kort gezegd is de algemene gedachte dat bestuurders worden geacht de corporate opportunit ies niet voor zichzelf te benutten. In het kader van corporate opportunit ies is in de literatuur aandacht besteed aan de vraag wat de juridische grondslag zou moeten zijn van om het gedrag van bestuurders in deze gevallen te normeren. Er zijn auteurs die art. 2:8 BW als grondslag noemen en andere auteurs die verwijzen naar art. 2:9 BW. Koelemeijer acht art. 2:9 BW te beperkt, omdat dit ziet op een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak ten opzichte van de vennootschap. 25 In haar visie gaat het hier juist om gedrag dat niet te maken heeft met het besturen van de vennootschap. Bij dit (potentieel schade berokkenend) gedrag is niet alleen de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap in het geding, maar ook de verhouding tussen de bestuurder en andere betrokkenen zoals de aandeelhouders. Daarom acht zij art. 2:8 BW bij uitstek de geschikte norm. Art. 2:8 BW brengt mee dat degenen die zijn betrokken bij de vennootschap zich jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dit brengt een zorgplicht mee en brengt mee dat de bestuurder rekening moet houden met de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. 26 Overigens betekent dat volgens Koelemeijer niet dat het handelen van de bestuurder niet ook onder omstandigheden strijd met art. 2:9 BW kan opleveren. Verdam meent juist dat art. 2:9 BW hier toegepast moet worden. Hij meent dat de norm van art. 2:8 BW pas als rechtsgrond aan de orde komt als andere regels geen bevredigende uitkomst bieden. 27 Daar is hier geen sprake van, nu de toe-eigening van een corporate opportunity in strijd komt met de plicht om als vertegenwoordiger van de vennootschap, corporate opportunit ies, waarvan de bestuurder op de hoogte is, aan de vennootschap ten goede te laten komen. Dat is een schending van art. 2:9 BW, dat verplicht tot een behoorlijke taakvervul-

ling. Het feit dat het gedrag van de bestuurder op derden ziet, doet er niet aan af dat in strijd met een interne norm wordt gehandeld. 28 In de rechtspraak over corporate opportunit ies wordt het handelen van de bestuurder inderdaad geregeld aan art. 2:9 BW getoetst. Zo koos de Rechtbank Zwolle-Lelystad in 2009 voor art. 2:9 BW om het handelen van een bestuurder terzake een corporate opportunity te normeren. 29 Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden, gebruikte in 2013 art. 2:9 BW als juridische grondslag in een geval waarin een corporate opportunity aan de vennootschap was onthouden (ondanks het feit dat de vennootschap haar vordering baseerde op onrechtmatige daad).30 De Rechtbank Midden-Nederland gaf in 2014 aan dat uit art. 2:8 en 2:9 BW voortvloeit dat de bestuurder corporate opportunit ies ten gunste van de vennootschap moet benutten.31 De rechtbank vervolgt door te overwegen dat – als een bestuurder de corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of derden, zonder dat de vennootschap de corporate opportunity heeft vrijgegeven – hij tekort schiet in de uitoefening van zijn taak in de zin van art. 2:9 BW. Als de bestuurder dan zijn eigen belang laat prevaleren boven dat van de vennootschap, treft hem in beginsel hiervan een ernstig verwijt als bedoeld in art. 2:9 BW. Het Hof 's-Gravenhage paste art. 2:9 BW ook toe in een situatie van belangenverstrengeling waarbij de tegenstrijdig belangregeling geen toepassing vond. 32 De bestuurder van een makelaarskantoor ontwikkelde tijdens zijn dienstverband plannen voor een eigen kantoor en benaderde kort voor zijn ontslag een groot deel van het personeel met de vraag of zij mee over wilden stappen. Doordat geen maatregelen waren getroffen om het vertrek van nagenoeg het hele personeel op te vangen, had de bestuurder volgens het hof de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht. Het handelen van de bestuurder werd een onbehoorlijke taakvervulling geacht op grond van art. 2:9 BW en onrechtmatig, omdat de bestuurder op ontoelaatbare wijze het vennootschappelijk belang had achtergesteld bij zijn persoonlijk belang. Er trof hem een ernstig verwijt van zijn handelen. Daarbij werd in aanmerking genomen dat de bestuurder de AV niet tijdig op de hoogte had gesteld van zijn plannen. Belangenverstrengeling komt zoals gezegd ook aan de orde in het kader van enquêteprocedures. Als wordt gekeken naar de literatuur en rechtspraak inzake enquêteprocedures (waarover hierna meer),

24. Zie o.m. A.F.M. Dorresteijn, 'De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk', O&F 2010 (18) 2 en L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunit ies, Tilburg: Celsus 2012, p. 26. 25. M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, Deventer: Kluwer 1999, p. 278-279, M. Koelemeijer, 'Belangenverstrengeling van bestuurders in kapitaalvennootschappen', O&F 2001/48. 26. L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunit ies, Tilburg: Celsus 2012, p. 35. 27. A.F. Verdam, Corporate opportunit ies, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 151-155.

28. T.J. van der Ploeg, 'M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid van kapitaalvennootschappen' (bespreking), RM Themis 2001/1, p. 26-28. 29. Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2009, JOR 2009/30 m.nt. Storm (Dyna Music). In hoger beroep wordt hier minder duidelijk een artikel aan gekoppeld: Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. Storm. 30. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, JOR 2013/304 m.nt. Holtzer. 31. Rb. Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124. 32. Hof 's-Gravenhage, 29 september 2006, JIN 2007/73 m.nt. M. van den Berg.

Nr. 2 juni 2015


61


wordt duidelijk dat in dat kader overwegend art. 2:8 BW wordt genoemd als norm voor de beoordeling van het handelen van bestuurders in geval van belangenverstrengeling. Zo overweegt de Hoge Raad in de Zwagerman-beschikking dat de OK – die onder meer had geoordeeld dat een vennootschap moet voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheid aandeelhouders plaatsvindt – zich klaarblijkelijk (terecht) op art. 2:8 BW had gebaseerd.33 Ook onder meer Leijten en Maeijer geven aan dat art. 2:8 BW in enquêteprocedures het handelen van de bestuurder bij belangenverstrengeling normeert.34 Ik meen dat het niet zo is dat een enkel artikel exclusief gebruikt kan worden om het handelen van de bestuurder te normeren in situaties van belangenverstrengeling. Het handelen van de bestuurder kan zowel langs de lat van art. 2:8 BW als langs de lat van art. 2:9 BW worden gelegd. Aan welk artikel de rechter concreet zal toetsen, zal af hangen van het soort procedure waarin het handelen van een bestuurder ter discussie staat. Als aansprakelijkheid van een bestuurder aan de orde is, bijvoorbeeld vanwege het toe-eigenen van een corporate opportunity, zal de rechter doorgaans het handelen van de bestuurder toetsen aan art. 2:9 BW. Er wordt dan bezien of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling vanwege het achterstellen van de bestuurstaak (het vennootschappelijk belang dienen) bij de eigen wensen (het persoonlijk belang dienen). Dat is vervolgens de opstap om te beoordelen of de bestuurder aansprakelijk is voor deze onbehoorlijke taakvervulling vanwege een ernstig verwijt. Als het handelen van een bestuurder in een enquêteprocedure aan de orde wordt gesteld, zal doorgaans in bredere zin bezien worden of de bestuurder en de andere betrokkenen bij de vennootschap zich conform art. 2:8 BW hebben gedragen. Als onderdeel daarvan wordt dan bezien of de bestuurder zorgvuldig met de belangen van de vennootschap en haar stakeholders is omgegaan (en dus niet zijn persoonlijk belang heeft laten prevaleren boven het vennootschappelijk belang). Als een norm zal moeten worden gegeven over hoe de bestuurder dient te handelen bij belangenverstrengeling, los van de vraag in welke procedure een bestuurder op onjuist handelen zal worden aangesproken, dient derhalve een bredere norm te worden gebruikt. Ik zou in navolging van Uniken Venema, hiervoor de goede trouw willen gebruiken. Uniken Venema gaf aan dat beide voornoemde normen kunnen worden vertaald in termen van goede trouw, in die zin dat bestuurders zich moeten gedragen in overeenstemming met de goede

33. HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman I) 34. A.F.J.A. Leijten, 'Tegenstrijdig belang in het enquêterecht', in Geschrif ten vanwege de Vereniging Corporate Lit igat ion 2005-2006, deel 87, Deventer: Kluwer 2006, p. 133, Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 m.nt. Maeijer (Linders-Hofstee), Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 410. 62

trouw.35 Ook Van Gulik geeft de voorkeur aan deze abstracte benadering van de algemene termen van goede trouw, zonder expliciet de keuze voor een van de artikelen te maken.36 In het hiernavolgende zal ik bezien hoe de norm van goede trouw dient te worden ingevuld.

6.

Invulling van de goede trouw in geval van belangenverstrengeling

Hoewel de goede trouw een algemeen begrip is, zijn er wel enkele aanwijzingen hoe hier invulling aan moet worden gegeven in situaties waarin sprake is van belangenverstrengeling. In dat kader zijn allereerst van belang de algemene beginselen waarop (wettelijke) regels gebaseerd zijn. Die algemene beginselen kunnen helpen bij de invulling van algemene normen, zoals de goede trouw.37 De belangrijkste beginselen die het handelen als bestuurder beheersen zijn het zorgvuldigheidsbeginsel en loyaliteitsbeginsel. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat een bestuurder beslissingen grondig moet voorbereiden en goed gemotiveerd moet nemen en de bij een besluit betrokken belangen steeds op verdedigbare wijze tegen elkaar moet afwegen. Het loyaliteitsbeginsel vraagt van een bestuurder dat hij – wanneer hij handelt als bestuurder – bij strijd tussen het vennootschappelijk belang en zijn persoonlijk belang, het vennootschappelijk belang de voorrang geeft.38 In dat kader wordt in de literatuur wel benadrukt dat van bestuurders vanwege hun fiduciaire positie een hoge mate van loyaliteit en onbaatzuchtigheid wordt verlangd.39 De bestuurder wordt immers bij de uitoefening van de werkzaamheden geacht de belangen van de ander te behartigen, zodat hij zijn positie niet mag misbruiken ten behoeve van zijn persoonlijk belang.

35. C.A.E. Uniken Venema, 'Corporate opportunities; aspecten van loyaliteit in het kader van een onderneming naar Amerikaans en Nederlands recht', in Jurist in bedrijf, Deventer: Kluwer 1980, p. 179. 36. L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunit ies, Tilburg: Celsus 2012, p. 34. 37. Vgl. L. Timmerman, 'Enkele opmerkingen over normering van het handelen van bestuurders van n.v.'s en b.v.'s', TVVS 1992/2, p. 32, Hof 's-Gravenhage, 29 september 2006, JIN 2007/73 m.nt. M. van den Berg, L. Timmerman, De dubbelrol in het vennootschapsrecht, Deventer: Kluwer 1993: p. 10 en L.L. van Gulik, Tegenstrijdige belangen bij corporate opportunit ies, Tilburg: Celsus 2012, p. 18, 19 en 32. 38. A.F. Verdam, Corporate opportunit ies, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 144 en p. 156. Zie voor dit beginsel in internationaal verband: G. Hertig & H. Kanda, 'Related Party Transactions', in R. Kraakman e.a., The Anatomy of Corporate Law, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 114 - 118. 39. M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, Deventer: Kluwer 1999, p . 303 en C.A.E. Uniken Venema, 'Corporate opportunities; aspecten van loyaliteit in het kader van een onderneming naar Amerikaans en Nederlands recht', in Jurist in bedrijf, Deventer: Kluwer 1980, p. 167 en 173.


Nr. 2 juni 2015


Een ander handvat bij de invulling van de goede trouw bij belangenverstrengeling, kan worden gevonden in de rechtspraak van de OK in enquêteprocedures ex art. 2:355 BW.40 In deze rechtspraak is aandacht besteed aan de vraag hoe een bestuurder of commissaris dient te handelen in situaties waarin hij een persoonlijk belang heeft dat afwijkt van het vennootschappelijk belang.41 De OK noemt in de beschikking Linders-Hofstee een aantal richtsnoeren voor dit handelen: (i) bij een tegenstrijdig belang is het van grote betekenis dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden; (ii) er moet (als waarborg hiervoor) een zo groot mogelijke openheid worden betracht; (iii) inschakeling van deskundige derden kan gewenst en onder omstandigheden geboden zijn. In verband met (i) geeft Maeijer in zijn noot bij deze uitspraak aan dat hij aan dit eerste criterium zou toevoegen dat de bestuurder zich bij zijn handelen laat leiden door het vennootschappelijk belang en niet zijn persoonlijk belang. Onderdeel van (ii) is het tijdig verstrekken van voldoende informatie. Het handelen in strijd met deze richtlijnen zou dus tot het oordeel van de OK kunnen leiden dat er wanbeleid aan de orde is. In aansluiting op de rechtspraak van de OK, heeft ook de Hoge Raad in de zaak Brandao/Joral benadrukt dat van het bestuur mag worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zoveel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.42 De enkele verwevenheid van belangen, levert overigens niet reeds een reden op om aan juist beleid te twijfelen, beslissend is hoe ermee wordt omgegaan.43

40. In diezelfde zin: A.F. Verdam, Corporate opportunit ies, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 159. 41. Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 m.nt. Maeijer (Linders-Hofstee). Deze uitspraak geeft, ook volgens Maeijer, een leidraad voor het handelen van de bestuurder als de artikelen terzake tegenstrijdig belang (thans: 2:129 BW en 2:239 BW) niet van toepassing zijn. De genoemde normen zijn ook na deze uitspraak in rechtspraak door de OK gehanteerd. Zo bevestigt de OK deze in de Ogem beschikking, en voegt daaraan toe dat een hogere mate van zorgvuldigheid in voorbereiding, besluitvorming en uitvoering vereist is bij een transactie waarbij een belangenverstrengeling speelt (Hof Amsterdam (OK) 3 december 1987, WPNR 1988/5863 (Ogem)). Zie ook bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2002, JOR 2002, 124 (Triple P). 42. HR 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Brandao/Joral). 43. A.F.J.A. Leijten, 'Tegenstrijdig belang in het enquêterecht', in Geschrif ten vanwege de Vereniging Corporate Lit igat ion 2005-2006, deel 87, Deventer: Kluwer 2006, p. 134, 138, 139 en 140. De Corporate Governance Code (II.3) bepaalt dat elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders moet worden vermeden en de Code Pensioenfondsen d.d. september 2013 bepaalt (paragraaf 3.6.) dat het bestuur elke vorm en schijn van persoonlijke bevoordeling of belangenverstrengeling met een partij waarmee het fonds een band heeft vermijdt. Voor zover hieronder zou kunnen worden begrepen dat niet alleen ontoelaatbare belangenvermenging moet worden voorkomen, maar tevens de situatie waarin

Nr. 2 juni 2015

Samengevat zouden uit het bovenstaande twee belangrijke richtsnoeren kunnen worden afgeleid die de bestuurder bij zijn handelen in acht moet nemen bij een belangenverstrengeling: (i). tijdig openheid en transparantie betrachten (ten opzichte van medebestuurders, raad van commissarissen (hierna: RvC) en AV); en (ii). het hanteren van het primaat van het vennootschappelijk belang bij keuzes in geval van een belangenverstrengeling. Het eerste richtsnoer komt neer op het informeren van de eventuele medebestuurders, de RvC en (onder omstandigheden, maar zeker bij afwezigheid van een RvC) de AV.44 Deze informatie zal ten minste moeten omvatten welke persoonlijke belangen er spelen en waarom deze niet in lijn zijn met het vennootschappelijk belang. Het betrachten van transparantie zal ertoe kunnen leiden dat controleerbaar wordt of niet ten onrechte het persoonlijk belang bij het handelen als bestuurder wordt betrokken. Het is dus een waarborg voor de zorgvuldige scheiding van belangen. Deze verplichting openheid over belangenverstrengelingen te betrachten lijkt wel grenzen te kennen. In een zaak die leidde tot een uitspraak van de Rechtbank Arnhem in 2010, was de bestuurder indirect aandeelhouder van de wederpartij bij bepaalde contracten die de vennootschap afsloot; hij had zich (namens de vennootschap) persoonlijk bemoeid met de totstandkoming van deze contracten.45 Het had volgens de rechtbank op de weg van de bestuurder gelegen de AV vóór het aangaan van de contracten op de hoogte te stellen van zijn belangenverstrengeling bij deze contracten. De AV behoort zicht te hebben op een relatie waarin het risico van belangenvermenging ligt besloten, zodat zij maatregelen kan nemen. De conclusie die de rechtbank hieraan verbindt, dat het niet-informeren zonder meer een schending van art. 2:9 BW oplevert, deelt het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep echter niet. 46 De bestuurder was volgens de statuten bevoegd

belangen feitelijk verweven zijn moet worden voorkomen, zou dit wat mij betreft – uitzonderingen daargelaten – verder gaan dan hetgeen de goede trouw van een bestuurder eist. Het bestaan van dubbelrollen is op zichzelf doorgaans niet in strijd met de goede trouw. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zichzelf niet in een positie brengt die onvermijdelijk conf licten zal meebrengen tussen zijn persoonlijk belang en het vennootschappelijk belang. 44. Vgl. ook Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 m.nt. Maeijer (Linders-Hofstee) en de Corporate Governance Code, die bepaalt dat een bestuurder een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurder terstond meldt aan de voorzitter van de raad van commissarissen en aan de overige leden van het bestuur en daarover alle relevante informatie verschaft.. 45. Rb. Arnhem 17 februari 2010, JOR 2010/149 m.nt. Holtzer. Vgl. ook Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, JOR 2013/304 m.nt. Holtzer. 46. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, ECLI:


63


alsnog de vennootschap te vertegenwoordigen. Of sprake is van schending van art. 2:9 BW was volgens het hof dus af hankelijk van de vraag of de bestuurder daadwerkelijk misbruik heeft gemaakt van zijn dubbele positie. Hieruit leid ik af dat het niet verstrekken van informatie over een belangenverstrengeling niet in alle gevallen in strijd is met de goede trouw. In welke gevallen is dat wel zo? Ik zou de suggestie willen doen om – voor het bepalen van de grens van deze informatieplicht – aansluiting te zoeken bij het in het Bruil-arrest ontwikkelde criterium dat sprake is van: ‘omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich […] niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en object iviteit te behart igen.’47 Als er sprake is van dergelijke omstandigheden, is de bestuurder verplicht de medebestuurders, RvC en/of AV te informeren over de belangenverstrengeling die speelt. Het tweede richtsnoer komt erop neer dat de bestuurder – als een belangenverstrengeling zich voordoet – loyaal dient te zijn aan het vennootschappelijk belang. Zoals hierboven uiteengezet, omvat dat vennootschappelijk belang ook het belang van andere betrokkenen, zoals de AV. Bij zijn afwegingen mag de bestuurder dus niet zijn persoonlijk belang laten prevaleren. Sterker nog, hij mag zijn persoonlijk belang er niet bij betrekken, want de bestuurder dient de persoonlijke en vennootschappelijke belangen zorgvuldig te scheiden.

7.

De andere kant van de medaille: wat wordt van de AV verwacht?

Een interessante gedachte is of er niet ook een andere kant van de medaille is. Dient de bestuurder altijd koste wat kost zijn eigen belangen achter te stellen en zijn taak zonder klagen te volbrengen met daarbij enkel het vennootschappelijk belang voor ogen? Of mag hij ook iets verwachten van de RvC of AV als er ook persoonlijke belangen kleven aan een bepaald issue dat op het bord van de bestuurder ligt? Hieronder ga ik in op de situatie van een enig bestuurder en bezie ik wat de bestuurder van de AV mag verwachten bij belangenverstrengeling. Ik zou de gedachte willen opperen dat – als de bestuurder zich niet in staat mag achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen – op grond van art. 2:8 BW van de AV mag worden verwacht dat zij meewerkt aan een modus om de bestuurder uit zijn verstrengeling te ‘verlossen’. Zo zou er bijvoorbeeld voor gekozen kunnen worden: (i) iemand anders dan de betreffende bestuurder in staat te stellen de handelingen waarbij de belangenverstrengeling speelt te verrichten; of (ii) maatregelen te nemen

NL:GHARL:2013:CA1206. 47. HR 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil). 64

waardoor de belangenverstrengeling wordt wegenomen of verzacht (bijvoorbeeld een bepaalde bonus of exit-vergoeding toe te zeggen bij een succesvolle verkoop). Met behulp van dergelijke voorzieningen kan de AV de situatie van kleur laten verschieten en een belangenverstrengeling ombuigen in de richting van een parallel belang. Het gaat te ver om op grond van art. 2:8 BW aan te nemen dat de AV een verplichting heeft mee te werken aan een dergelijke oplossing, maar er kan naar mijn mening wel van de AV worden verwacht dat zij de mogelijkheden de bestuurder tegemoet te komen serieus onderzoekt. De AV zal de bestuurder die openheid betracht dan ook niet per kerende post dienen te berichten dat hij 'gewoon zijn werk moet doen'. Als de AV deze enkele openheid aangrijpt om tot ontslag over te gaan, zou dit haar ook kunnen worden tegengeworpen (zie hieronder onder 9). Deze oplossing sluit enigszins aan bij de overwegingen van de OK in Triple P. De OK adresseert de situatie waarin de belangen zodanig zijn verstrengeld dat het risico van een onaanvaardbare belangenvermenging zich gemakkelijk zal kunnen realiseren. In dat geval zal het volgens de OK veelal de voorkeur verdienen dat een (rechts)handeling niet wordt verricht of dat eigener beweging toetsbare informatie wordt verschaft, waaruit blijkt dat van een risico van belangenvermenging geen sprake is of dat het risico van vermenging onder ogen is gezien en dat en welke maatregelen zijn getroffen waardoor de realisering van dat risico wordt uitgesloten.48 De vraag zou gesteld kunnen worden of het wel rechtvaardig is dat een bestuurder bijvoorbeeld een bonus krijgt om een bepaalde transactie te ondersteunen die hem zijn baan zal kosten, terwijl andere werknemers die ook de dupe worden van de transactie geen bonus ontvangen omdat hun medewerking niet nodig is. Vooropgesteld dient in dat verband te worden dat de AV ook bijvoorbeeld kan kiezen een ander de handelingen te laten verrichten in plaats van een compensatie te bieden. Daarnaast verschilt de positie van de bestuurder zodanig met die van andere werknemers (alleen al vanwege het feit dat van andere werknemers niet verwacht wordt actief mee te werken aan het schaden van hun eigen positie) dat een andere behandeling gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

48. Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2002, JOR 2002/124 (Triple P).


Nr. 2 juni 2015


8.

Praktische uitwerking

Laten wij met deze richtsnoeren in het achterhoofd opnieuw de voorbeelden van belangenverstrengeling bij overnames bezien. Hoe zouden bestuurder en AV aan de hand hiervan moeten handelen? Moet een bestuurder de mogelijkheden van een activa passiva transactie onderzoeken en uitvoeren als dit in het belang van de vennootschap is, maar de potentiële koper die in beeld is aangeeft dat hij niet in dienst kan blijven? Het antwoord hierop dient gelet op bovenstaande 'ja' zijn. Het vennootschappelijk belang gaat voor het persoonlijk belang. Er is hier echter wel sprake van omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn op de handelingen van de bestuurder dat hij zich niet in staat mag achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Er wordt van de bestuurder immers een initiatief gevraagd dat (indien dit slaagt) zijn eigen ontslag tot gevolg zal hebben. Hij zal het dilemma dus aan de AV dienen voor te leggen, die op haar beurt tenminste serieus de mogelijkheden voor een (accomoderende) oplossing zou moeten onderzoeken. De AV zal hier waarschijnlijk de voorkeur geven aan het treffen van maatregelen (zoals het overeenkomen van een golden parachute) boven vervanging van de bestuurder door een ander, nu de medewerking van de bestuurder in grote mate het succes van de transactie zal beïnvloeden. Hier speelt overigens in de praktijk wel dat de bestuurder de problematiek zo tactvol mogelijk aan de orde zal moeten stellen, zodat niet de indruk wordt gewekt dat hij het vertrouwen van de AV niet waardig is. Als dit op de juiste wijze wordt gebracht, zal deze openheid de AV echter ook juist extra vertrouwen kunnen geven. Dan de situatie dat de bestuurder wordt gevraagd zijn medewerking te verlenen aan de informatieverschaffing aan de potentiële koper in het kader van een voorgenomen aandelenverkoop. Stel dat hij vreest macht en aanzien te verliezen, omdat de koper nieuwe bestuurders naast de (enig) bestuurder zal benoemen om zo verzekerd te zijn dat een meerderheid van het bestuur op haar hand is. Hoe dient de bestuurder te handelen? Nu het vennootschappelijk belang moet prevaleren, zal de bestuurder de onderneming bij de informatieverstrekking van zijn beste kant moeten laten zien. In deze situatie acht ik niet zodanige omstandigheden aanwezig dat de bestuurder zich niet in staat mag achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Het nadeel van de bestuurder bij de verkoop is immers relatief beperkt. Bovendien wordt niet van de bestuurder verwacht dat hij actief initiatieven ontplooit die zijn eigen positie zullen schaden, maar slechts dat hij meewerkt aan een voorgenomen besluit van de AV (waar hij bovendien slechts indirecte en beperkte invloed op heeft). Het zal een bestuurder doorgaans minder zwaar vallen op behoorlijke wijze mee te werken aan een besluit dat door de AV wordt genomen dan zelf iets te ondernemen dat tot benadeling van zijn positie zal leiden. De bestuurder wordt dus in staat geacht zijn taak naar behoren te kunnen Nr. 2 juni 2015

vervullen.49 Hij heeft dus geen mededelingsplicht ten aanzien van zijn bezwaren tegen de verkoop en de AV hoeft geen onderzoek te doen naar mogelijke maatregelen. Wel zou de AV bijvoorbeeld extra oplettend kunnen zijn of gebruik kunnen maken van haar instructierecht – als de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de AV (art. 2:239 lid 4 BW) – om zich ervan te verzekeren dat de bestuurder bepaalde informatie verschaft in het kader van een due diligence. Wat geldt indien de bestuurder aan de ondernemingsraad advies vraagt in verband met een aandelenverkoop, terwijl uit de concept koopovereenkomst blijkt dat hij na de aandelenoverdracht zal worden ontslagen?50 Vaak zal de AV (als contractspartij) reeds op de hoogte zijn van het voorgenomen ontslag. Dan heeft de bestuurder geen mededelingsplicht over zijn belangenverstrengeling, want die is duidelijk kenbaar voor de AV. Ook kan de AV hier niet gehouden worden oplossingen voor de belangenverstrengeling te onderzoeken. Of de bestuurder in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen is immers af hankelijk van alle omstandigheden van het geval. In dit geval is wederom van belang dat de bestuurder slechts (in het vennootschappelijk belang) dient mee te werken aan een voorgenomen besluit van de AV, die uiteindelijk over de aandelenoverdracht gaat, zodat niet van hem wordt gevraagd zelf initiatieven te nemen die zijn positie benadelen. Hij bevindt zich daardoor in een minder wrange positie. Daar komt bij dat weliswaar zijn positie op het spel staat, maar zijn opstelling ten opzichte van de ondernemingsraad slechts indirecte en beperkte invloed zal hebben op een de doorgang van de transactie (zeker als de verkopende aandeelhouder zelf een actieve rol opeist in de adviesprocedure) en daarmee een ontslag. De bestuurder heeft geen instrument in handen waarmee hij zijn ontslag gemakkelijk (en ongezien) kan afwenden. De bestuurder wordt dus geacht het vennootschappelijk belang te kunnen behartigen. Dat neemt uiteraard niet weg dat AV ervoor kan kiezen de bestuurder extra nauwlettend in de gaten te houden of toch maatregelen te nemen als zij vreest dat haar belangen onvoldoende worden behartigd. De bestuurder zal in dit geval wellicht ook enig comfort zoeken ter voorkoming van een later opkomend verwijt dat in strijd met de goede trouw is gehandeld. In dat geval ligt het op de weg van de bestuurder om onverplicht de stukken die hij stuurt aan de ondernemingsraad vooraf met de AV af te stemmen.51 In dat geval dient de AV wel

49. Uiteraard kunnen doorgaans arbeidsrechtelijke maatregelen worden genomen (waarover hieronder meer) indien de bestuurder dit vertrouwen beschaamt. 50. Soms zal de AV advies moeten vragen (mede-ondernemerschap), maar die situatie laat ik hier buiten beschouwing. 51. Vgl. ook Meijer in Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 m.nt. Maeijer (Linders-Hofstee).


65


voldoende informatie te ontvangen om een gedegen oordeel te kunnen vormen over deze stukken. Dan resteert het voorbeeld van belangenverstrengeling waarin de bestuurder voor de keuze staat of hij in het kader van een due diligence (onverplicht) extra aandacht moet vestigen op voor hem persoonlijk nadelige stukken (zoals op het feit dat zijn golden parachute mogelijk niet afdwingbaar is). In deze situatie speelt een directe persoonlijke benadeling, die de bestuurder zelf actief in de hand zou moeten werken, zodat de bestuurder niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap op de vereiste wijze te vervullen. Hij zal dus moeten aangeven dat een belangenverstrengeling speelt terzake het verstrekken van de arbeidsrechtelijke gegevens omtrent het bestuur. Van de AV mag dan verwacht worden dat zij serieus mogelijke oplossingen onderzoekt. De meest geëigende oplossing lijkt in dit geval dat de AV iemand anders aanwijst om het betreffende deel van de informatieverstrekking te doen.

9.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Zowel in het geval dat de bestuurder niet handelt in lijn met de genoemde richtsnoeren, als in het geval dat hij hier wel naar handelt, kan het zijn dat de AV besluit tot ontslag van de bestuurder over te gaan. Hier ga ik in op wat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een dergelijk ontslag zijn.52 Conform art. 7:669 lid 1 BW is met ingang van 1 juli 2015 een redelijke grond vereist voor het ontslag van een werknemer, ook als deze bestuurder is. Dat betekent dat de ontslaggrond van de AV moet aansluiten op een van de limitatief in lid 3 van dit artikel opgesomde ontslaggronden (a tot en met h). Dit dwingt de AV tot nadenken welke specifieke grond zij aan het ontslag ten grondslag legt. Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht stelde de AV vaak dat de grond voor het ontslag was dat het handelen van de bestuurder had geleid tot een vertrouwensbreuk. Het is vaste jurisprudentie dat een vertrouwensbreuk voldoende grond voor ontslag oplevert, tenzij de feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot een vertrouwensbreuk konden

52. Als een bestuurder zijn persoonlijke belang onterecht laat prevaleren in geval van belangenverstrengeling, zal dit zeker niet altijd leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid of wanbeleid. Om een bestuurder op grond van art. 2:9 BW aan te pakken, moet door de vennootschap worden aangetoond dat de bestuurder een ernstig verwijt treft van de onbehoorlijke taakvervulling en – moeilijker nog – dat schade is geleden. Dat is in geval van belangenverstrengeling doorgaans niet gemakkelijk. Wat is bijvoorbeeld de schade als een bestuurder geen koper zoekt in het belang van de vennootschap? Deze route zal in de praktijk dan ook veel gevallen geen oplossing bieden. Enquêteprocedures zullen ook niet snel gestart worden vanwege een enkele misslag van de bestuurder. Ik beperk mij hier dus tot bespreking van de arbeidsrechtelijke gevolgen. 66

leiden.53 Aangezien de WWZ, naar ik meen, geen inhoudelijke wijziging in dit kader heeft willen aanbrengen, zal een vertrouwensbreuk doorgaans nog steeds een redelijke grond opleveren. Voor de vraag welke redelijke grond hier passend is zie ik twee mogelijke antwoorden. Het ene antwoord is dat de vertrouwensbreuk zelf als de ontslaggrond moet worden gezien, ongeacht de reden die tot deze vertrouwensbreuk aanleiding gaf. In dat geval, lijkt de h-grond het meest passend. Deze grond is blijkens de wetsgeschiedenis alleen bedoeld voor situaties die niet vallen onder de overige redelijke gronden voor ontslag. Het is uitdrukkelijk niet bedoeld om een 'achtervang' te bieden indien een van de overige gronden onvoldoende onderbouwd is. In de Nota naar aanleiding van het verslag is vermeld dat voor de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid, de h-grond zou kunnen worden gebruikt, nu hierbij van disfunctioneren geen sprake is of hoeft te zijn. 54 Ook een vertrouwensbreuk kan niet worden gezien als een 'onvolledige' grond a t/m g. Er zijn dus goede argumenten om aan te nemen dat deze ontslagreden onder de h-grond valt. Een alternatief zou zijn om te bezien welke reden aan de vertrouwensbreuk ten grondslag ligt en vervolgens of er een redelijke grond is aan te wijzen die bij deze reden aansluit. In dat geval zal een vertrouwensbreuk vanwege het feit dat de bestuurder de onderneming niet op de rit krijgt, bijvoorbeeld onder grond h kunnen vallen (in lijn met bovengenoemde voorbeelden). Maar een vertrouwensbreuk ten gevolge van een onterechte keuze voor het persoonlijk belang, zou bijvoorbeeld in het geval van een bestuurder geschaard kunnen worden onder grond e (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, waardoor in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Hoewel deze situatie enige verwantschap vertoont met gronden d en g, bieden deze naar mijn mening geen uitkomst. Immers, in geval van een vertrouwensbreuk vanwege de keuze voor het persoonlijk belang is in beginsel geen sprake van: het niet kunnen voldoen aan de functie-eisen (grond d); of een ernstige (en duurzame) verstoorde verhouding (grond g).55 De tweede benadering heeft mijn voorkeur, gelet op het feit dat de h-grond uitdrukkelijk slechts bedoeld is voor situaties die niet onder de overige gronden kunnen worden gebracht. Er zal dus eerst moeten

53. S.J. Sterk, 'Over ontslagvergoeding van statutair bestuurders: hoge bomen en tegenwind?', ArbeidsRecht 2012/11. 54. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 130. 55. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 85: ‘Als het gaat om disfunct ioneren is het van belang goed onderscheid te maken tussen enerzijds het niet (meer) kunnen voldoen aan gestelde funct ie-eisen en anderzijds gedragingen die maken dat een werknemer de verplicht ingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleef t. In dat laatste geval is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en is herplaatsing niet aan de orde.’


Nr. 2 juni 2015


worden bezien of gelet op de onderliggende reden een andere grond kan worden gevonden. Als de bestuurder dus onterecht voor zijn persoonlijk belang koos, kan de AV in beginsel (als een voldoende relevante afweging aan de orde was) grond e benutten om de bestuurder te ontslaan. Of ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de bestuurder in de zin van art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW (nieuw), waardoor de bestuurder geen recht zou hebben op transitievergoeding, zal van de specifieke omstandigheden af hangen. Hoewel de lat van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ hoog ligt, lijkt bij een bestuurder juist de situatie dat de fiduciaire taak is geschonden ten gunste van het eigen belang hiervoor onder omstandigheden in aanmerking te kunnen komen. Schending van verplichtingen die verband houden met conf licterende belangen, wordt de bestuurder (arbeidsrechtelijk) ernstig aangerekend, omdat juist van een bestuurder mag worden verwacht dat hij als het gaat om het dienen van de vennootschappelijke belangen en niet de persoonlijke belangen, boven iedere twijfel verheven is.56 Als de bestuurder onterecht geen openheid heeft betracht ten aanzien van de belangenverstrengeling die speelde, kan ook een vertrouwensbreuk ontstaan. Er kan immers ook een vertrouwensbreuk ontstaan als de bestuurder – ongeacht of het gedrag van de bestuurder onoorbaar is geweest en of de vennootschap schade heeft geleden – door gebrekkige communicatie de ‘schijn des kwaads’ over zich afroept.57 Van een bestuurder mag bij tegenstrijdige belangen worden verwacht dat hij voorzichtig, transparant en prudent te werk gaat en het zeker voor het onzekere neemt.58 De bestuurder oefent zijn functie namelijk uit in het belang van de vennootschap en niet met oog op zijn persoonlijke belangen. Ik meen wel dat het van de situatie zal af hangen of het onterecht nalaten openheid te betrachten in redelijkheid tot een vertrouwensbreuk (en dus tot een redelijke grond) kan leiden. Als de situatie ernstig genoeg is, zal dit het geval zijn en zou ook hier grond e (verwijtbaar handelen of nalaten) uitkomst kunnen bieden. De enkele omstandigheid dat geen openheid is betracht, zal doorgaans echter niet ernstig genoeg zijn om de bestuurder zijn transitievergoeding te onthouden op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de bestuurder). In de situatie dat een bestuurder wel de vereiste openheid heeft betracht, maar de AV (in plaats van mee te werken aan een oplossing) over gaat tot ontslag van de bestuurder, is goed denkbaar dat voor het ontslag geen redelijke grond aanwezig is. Het enkele feit dat verschillende belangen spelen en de bestuurder hier open over is, zal vaak in redelijk-

56. Hof Leeuwarden 1 februari 2011, JAR 2011/88. 57. S.J. Sterk, 'Over ontslagvergoeding van statutair bestuurders: hoge bomen en tegenwind?', ArbeidsRecht 2012/11 en Rb. Rotterdam 22 december 2010, JAR 2011/53. 58. Hof Leeuwarden 1 februari 2011, JAR 2011/88.

Nr. 2 juni 2015

heid niet tot een vertrouwensbreuk kunnen leiden. Als er in een dergelijke situatie geen redelijke grond aanwezig is, zal de bestuurder naast de transitievergoeding recht hebben op een billijke vergoeding op grond van art. 7:682 lid 3 onderdeel a BW. Mijns inziens betekent de afwezigheid van een redelijke grond echter niet dat het ontslag vennootschapsrechtelijk (en daarmee ook arbeidsrechtelijk) kan worden aangetast (via art. 2:8 BW jo 2:15 lid 1 sub b BW). De onredelijkheid van de arbeidsrechtelijke grond voor het ontslag, kan volgens het arrest Sjardin/Sjartec niet leiden tot vernietiging van het ontslagbesluit wegens strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid (2:8 BW).59 De gedachte - die gedegen steun vindt in de literatuur - dat desondanks onder omstandigheden een inhoudelijke toets van het ontslag aan de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid op zijn plaats kan zijn, lijkt mij terecht.60 Naar mijn mening is hier echter slechts in uitzonderlijke situaties ruimte voor. Een AV dient een bestuurder 'te allen tijde' te kunnen ontslaan (art. 2:244 BW) en mag – juist vanwege de fiduciaire rol van de bestuurder – in beginsel niet 'gedwongen' worden door te gaan met een bestuurder die zij niet meer wenst. Een ontslag zou mijns inziens dan ook pas op inhoudelijke gronden in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid komen (en dus vernietigbaar zijn), als er eigenlijk geen kritiek op de handelswijze van de bestuurder is, maar de AV zijn macht te ontslaan misbruikt voor andere doeleinden (bijvoorbeeld omdat dit financieel voordeel voor haar oplevert).61 Bij een ontslag vanwege het feit dat een bestuurder aankaart zich in een belangenverstrengeling te bevinden, is dit niet aan de orde. De rechter kan ook een billijke vergoeding toekennen als een redelijke grond voor ontslag aanwezig is, maar de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de AV (art. 7:682 lid 3 onderdeel b BW). Dit zou aan de orde kunnen zijn als er wel degelijk een vertrouwensbreuk is, maar deze is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van de AV. Als de AV zich onredelijk opstelt nadat de bestuurder openheid over de belangenverstrengeling heeft betracht, kan dit tot een conf lict en uiteindelijk tot een vertrouwensbreuk leiden. Dan zou onder omstandigheden de toekenning van een billijke vergoeding op zijn plaats kunnen zijn. De lat van de ernstige verwijtbaarheid ligt echter wel hoog, dus dit zal zeker geen vanzelfsprekendheid zijn.

59. HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin/Sjartec). 60. Zie hiervoor bijvoorbeeld: I. Zaal en J.H. Bennaars, 'De BV-bestuurder beklemd', TAO 2015/1. 61. Uiteraard zal een ontslag vennootschapsrechtelijk wel vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:8 BW als de bestuurder niet is gehoord over het ontslag. Dat betreft echter geen inhoudelijke maar een procedurele toets.


67


10.

Tot slot

Hoewel er geen specifieke wettelijke regeling is voor de in dit artikel besproken situatie van belangenverstrengeling, kunnen uit bestaande beginselen en uitspraken richtsnoeren worden afgeleid om het handelen van bestuurder en AV in deze situaties te normeren. In dit artikel heb ik hiertoe een aanzet gegeven. Daarnaast heb ik bezien hoe deze richtsnoeren praktisch zouden kunnen worden toegepast en wat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een onjuiste afweging kunnen zijn. Hieruit blijkt dat het blijft balanceren voor de bestuurder: er mag worden verwacht dat hij het vennootschappelijk belang dient en openheid betracht, maar als de AV haar plicht verzaakt hier redelijk te reageren, is een ontslag niet te voorkomen. De vraag is dan of de billijke vergoeding hoog genoeg zal zijn om de pijn te verzachten…

68


Nr. 2 juni 2015

Belangenverstrengeling bij bestuurders: Balanceren bij de uitoefening van de fiduciaire bestuurstaak

Recommend Documents