Behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders

Behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders Een onderzoek naar de normering van behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting in haar verschijningsvormen en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders

W.H. Punt Studentnummer: 6170609 Masterscriptie Notarieel Recht Universiteit van Amsterdam Augustus 2014 Begeleider: dr. J. Roest

Inhoudsopgave

Inleiding

2

1.

De achtergrond van de stichting

4

1.1

De historie van de stichting

4

1.2

De kenmerken van de stichting

5

1.3

De verschijningsvormen van de stichting

5

2.

3.

4.

Het bestuur van de stichting

8

2.1

De bestuursmodellen bij de stichting

8

2.2

De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur

10

2.3

De normering van behoorlijk bestuur

11

Toezicht bij de stichting

15

3.1

Vormen van intern toezicht bij de stichting

15

3.2

De taken en verantwoordelijkheden van toezichthouders

16

3.3

De normering van behoorlijk toezicht

19

3.4

Extern toezicht bij de stichting

21

Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders

24

4.1

Aansprakelijkheid bij oprichting

24

4.2

Interne aansprakelijkheid

24

4.3

Aansprakelijkheid bij faillissement

31

4.4

Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

34

Conclusie

35

Bronvermelding

38

Inleiding De stichting heeft een sterke ontwikkeling doorgemaakt sinds haar eerste bestaan. Waar de stichting in het verleden uitsluitend een rechtsvorm was ter behartiging van goede doeleinden, heeft de stichting zich in de loop van de tijd ontwikkeld tot een veelzijdige rechtsvorm. Deze ontwikkeling heeft tot gevolg gehad dat de stichting meerdere verschijningsvormen kent zoals de goede doelstichting, de semipublieke instelling en de commerciële stichting.1 Ondanks deze ontwikkeling is de wetgeving in Boek 2 BW ten aanzien van de stichting achtergebleven. Met de totstandkoming van sectorwet- en regelgeving en zogenoemde governancecodes is er meer aandacht gekomen voor de regelgeving bij de stichting. Met deze sectorwet- en regelgeving en governancecodes is voorzien in een meer uitvoerige regeling over de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders. Hierbij geldt echter wel dat deze regelgeving alleen van toepassing is op semipublieke instellingen. Onder het begrip semipublieke instelling vallen onder meer onderwijsinstellingen, woningcorporaties en zorginstellingen. Voor elk van deze semipublieke sectoren gelden eigen specifieke wet- en regelgeving. 2 Ondanks deze sectorwet- en regelgeving en governancecodes heeft zich de laatste jaren een groot aantal misstanden voorgedaan bij stichtingen in de semipublieke sector als gevolg van falend bestuur en toezicht.3 Hierbij kan men denken aan de ondergang van onderwijsinstelling Amarantis, de enquêteprocedure aangaande het faillissement bij zorginstelling Meavita en de financiële problemen bij woningcorporatie Servatius.4 Bij de misstanden ging het veelal om omstreden financieel beleid van instellingen als sprake was van forse tegenvallers of uitgaven die niet als nuttig werden gezien voor de instelling.5 De misstanden zijn aanleiding geweest voor een advies van de ingestelde Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector onder voorzitterschap van Halsema.6 Deze commissie wordt ook wel aangeduid als de ‘Commissie Behoorlijk Bestuur’. In dit rapport zijn aanbevelingen gedaan waaronder dat in Boek 2 BW een dwingende taakomschrijving dient te worden opgenomen voor de interne toezichthouder en dat de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders moet worden aangescherpt.7 Als gevolg van de recentelijke misstanden en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het wetgevingsproces voor de stichting in een stroomversnelling gekomen en is een ambtelijk voorontwerp van de ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ ter consultatie voorgelegd. Met dit voorstel wordt beoogd om de kwaliteit van bestuur en toezicht te verbeteren.8 Het mooie van dit wetsvoorstel is dat er onder meer voorzien wordt in een wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan en dat in Boek 2 BW een algemene regeling zal worden opgenomen ten aanzien van de normering van behoorlijk bestuur en toezicht en de aansprakelijkheid van toezichthouders.9

1

Hamers & Zaman 2013, p. 50-51. Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 30. 3 De Boer & Schennink 2014, p. 25. 4 Van der Wiel 2014, p. 89. 5 De Kluiver 2014, p. 1032-1033. 6 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013. 7 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 24. 8 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 1. 9 Rensen & Stokkermans 2014. 2

2

Zowel de incidenten in de semipublieke sector als het consultatie wetsvoorstel roepen vragen op over de normering van behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders. Men kan zich namelijk afvragen of de huidige wettelijke regeling in Boek 2 BW afdoende is voor de veelzijdige rechtsvorm en wat de gevolgen zijn van de verschillende sectorspecifieke wet- en regelgeving voor de normering van een behoorlijk taakvervulling en aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector. Ook kan men zich de vraag stellen of bij aansprakelijkheid rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat een bestuurstaak onbezoldigd wordt uitgeoefend. Dit is namelijk bij non-profit stichtingen veelal het geval. Ten slotte kan men zich afvragen wat de inhoud en de gevolgen zijn van de voorgestelde algemene regeling in Boek 2 BW en of deze wetswijzingen wenselijk zijn voor de verscheidene stichtingen. Deze scriptie zal daarom in het teken staan van de beantwoording van de volgende vraag: Welke normering wordt gehanteerd voor behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting in haar verschijningsvormen en onder welke omstandigheden zijn bestuurders en toezichthouders van een stichting aansprakelijk? Om tot een beantwoording van deze vraag te komen is de scriptie als volgt opgebouwd. In het eerste hoofdstuk zal kort aandacht besteed worden aan de achtergrond van de stichting waarbij de historie en de kenmerken van de stichting aan de orde zullen komen. Voorts zal dit hoofdstuk de verschijningsvormen van de stichting behandelen. In het tweede hoofdstuk zullen de bestuursmodellen bij de stichting en de taken van het bestuur behandeld worden om vervolgens te bezien welke normering gehanteerd wordt voor behoorlijk bestuur bij de stichting. In het derde hoofdstuk zullen de vormen van intern toezicht en de taken van het toezichthoudend orgaan worden behandeld om vervolgens te bezien welke normering gehanteerd wordt voor behoorlijk toezicht bij de stichting. Vervolgens zal beknopt het externe toezicht bij de stichting behandeld worden. De normering van behoorlijk bestuur en toezicht is van belang om te beoordelen of een bestuurder of toezichthouder – in geval van een onbehoorlijke taakvervulling – wellicht aansprakelijk is. Deze interne aansprakelijkheid zal in het vierde hoofdstuk worden behandeld evenals de aansprakelijkheid bij oprichting, de aansprakelijkheid bij faillissement en de aansprakelijkheid jegens derden. Tot slot zal een conclusie volgen waarin de onderzoeksvraag beantwoord zal worden.

3

1.

De achtergrond van de stichting

1.1

De historie van de stichting

De geschiedenis van de stichting gaat terug tot de negentiende eeuw. Ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling werd de stichting als juridische zelfstandigheid erkend. De stichting werd gezien als een maatschappelijk verschijnsel dat gericht was op fondsvorming ten behoeve van kerkelijke, charitatieve, wetenschappelijke of culturele doeleinden.10 Voorts werd de stichting in verschillende artikelen van het BW genoemd. Dat veronderstelde dat de wetgever het bestaan van de stichting impliciet erkende. In de literatuur bestond echter twijfel over de vraag of het BW de oprichting van nieuwe stichtingen toestond.11 In 1882 oordeelde de Hoge Raad dat de stichting kon worden opgericht en zelfs dat de oprichting kon geschieden zonder bemoeienis van de overheid. Verder oordeelde de Hoge Raad dat de stichting rechtspersoonlijk heeft.12 Pogingen om tot een wettelijke regeling voor de stichting te komen faalden echter. Waarschijnlijk omdat in de praktijk maar in beperkte mate gebruik werd gemaakt van de stichting. Na de tweede wereldoorlog ontstond een reden om te voorzien in een wettelijke regeling aangezien toen vele stichtingen werden opgericht om te voorzien in een organisatie voor uiteenlopende doeleinden. Zo werd onder andere van de stichting gebruik gemaakt door de overheid om op sociaaleconomisch gebied activiteiten op te zetten buiten de hiërarchie van de overheid om, al dan niet tezamen met sociale partners.13 De rechtsonzekerheid vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling en om misbruik bij stichtingen tegen te gaan, waren de redenen voor de totstandkoming van de Wet op stichtingen 1956.14 In deze wet werd de stichting beschreven als ‘een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een bepaald doel te verwezenlijken.’15 Met de inwerktreding van Boek 2 BW is de Wet op stichtingen 1956 vervallen en zijn de bepalingen nagenoeg geheel overgenomen in Titel 6 van Boek 2 BW.16 Deze wetgeving is ondanks de ontwikkeling van de stichting naar een veelzijdige rechtsvorm met meerdere verschijningsvormen beperkt gebleven. Zo stellen veel stichtingen een toezichthoudend orgaan in terwijl een wettelijke grondslag voor een dergelijke orgaan in Boek 2 BW ontbreekt. Om te voorzien in een meer uitvoerige regeling zijn in de semipublieke sector sectorwet- en regelgeving en governancecodes tot stand gekomen. Semipublieke instellingen dienen naast de voorschriften in Boek 2 BW - zich aan deze regelgeving te houden. Ondanks deze regelgeving heeft zich de laatste jaren een groot aantal misstanden voorgedaan bij stichtingen in de semipublieke sector. Als gevolg hiervan is door de Commissie Behoorlijk Bestuur een rapport uitgebracht waarin de huidige situatie met betrekking tot behoorlijk bestuur en toezicht bij de stichting is weergegeven en zijn er voorts aanbevelingen gedaan voor een algemene regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de interne toezichthouder en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders.17 Naar aanleiding van de incidenten bij semipublieke instellingen en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie voorgelegd.18 Met

10

Versteegh 2003, p. 66. Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10. 12 HR 30 juni 1882, W 4800. 13 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10. 14 Versteegh 2003, p. 68-69. 15 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 10-11. 16 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 304. 17 Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 24. 18 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 2. 11

4

dit voorstel zal een uniforme regeling in Boek 2 BW komen ten aanzien van het toezichthoudend orgaan en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders. 1.2

De kenmerken van de stichting

De stichting wordt in art. 2:285 lid 1 BW omschreven als ‘een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken.’ Kenmerkend voor de stichting is het ledenverbod en het uitkeringsverbod. Hiermee onderscheidt de stichting zich van andere rechtspersonen. Onder het ledenverbod kan worden verstaan dat de stichting naast het bestuur en andere ingestelde organen geen leden mag kennen. Het ledenverbod wordt bijvoorbeeld overtreden als een orgaan naast het bestuur de bevoegdheden heeft van een algemene vergadering.19 Het uitkerings-verbod bij de stichting houdt in dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.20 Onder het uitkerings-verbod valt bijvoorbeeld niet een betaling voor een gelijkwaardige tegenprestatie.21 De wel toegestane uitkeringen geschieden uit het vermogen van de stichting. Van belang is dat dit vermogen op grond van art. 2:301 lid 1 sub a BW niet onvoldoende mag zijn voor de verwezenlijking van haar doel of het mag niet in hoge mate onwaarschijnlijk zijn dat vermogen in afzienbare tijd zal worden verkregen. 1.3

De verschijningsvormen van de stichting

In de eerste plaats is er natuurlijk de stichting voor goede doeleinden. Deze stichting is gericht op ideële doelen zoals liefdadigheid, kunst of wetenschap en heeft geen winstoogmerk. 22 Een stichting zonder winstoogmerk wordt ook wel aangeduid als een non-profit stichting. Dat de stichting niet gericht is op het behalen van winst betekent niet dat de stichting geen winst mag behalen. Indien door de stichting winst wordt behaald geldt slechts dat de uitkering van de gemaakte winst aan (de eerder genoemde) beperkingen is verbonden.23 Onder deze verschijningsvorm van de stichting valt de algemeen nut beogende instelling (ANBI). Een goede doelstichting kan als ANBI worden aangemerkt als de stichting voldoet aan de vereisten als beschreven in art. 5b AWR jo. art. 1a en 1b Uitvoeringsregeling AWR. De vereisten zijn onder meer dat de stichting zich voor 90% dient in te zetten voor het algemeen nut en dat de stichting geen winstoogmerk mag hebben. Daarnaast dient het vermogen van de stichting niet meer te zijn dan redelijkerwijs nodig is voor de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstellingen. Verder mag een bestuurder niet over het vermogen beschikken alsof het zijn eigen vermogen is en heeft de bestuurder slechts recht op een onkostenvergoeding en geen bovenmatig vacatiegeld.24 Per 1 januari 2014 geldt voorts de verplichting dat een ANBI zijn gegevens op elektronische wijze bekend dient te maken.25 Het is fiscaal gunstig om als ANBI te worden aangemerkt aangezien voor de ANBI de

19

Koelemeijer 2013, p. 65-66. Art. 2:285 lid 3 BW. 21 Koelemeijer 2013, p. 67. 22 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 305. 23 Zaman & Van der Zangen 2013, p. 81. 24 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 23-24. 25 Eerenstein 2014. 20

5

giftenaftrek als bedoeld in art. 6.33 Wet IB van toepassing is.26 Hierdoor kan een ANBI giften vrij van schenk- en erfbelasting ontvangen en de schenker kan de gift aftrekken van zijn belastbare inkomen.27 Een tweede verschijningsvorm van de stichting is de semipublieke instelling. De semipublieke instelling wordt ook wel eens een maatschappelijke onderneming genoemd. Kenmerkend voor de semipublieke sector is dat publieke taken aan private instellingen zijn opgedragen waarbij de instelling veelal is vormgegeven als stichting of vereniging. Deze semipublieke instellingen dienen mede het publiek belang waarbij de financiering vaak voornamelijk afkomstig is uit publieke middelen.28 Onder de semipublieke instelling vallen onder meer onderwijsinstellingen, woningcorporaties en zorginstellingen. Voor de semipublieke instelling is met de indiening van het Wetsvoorstel voor de stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming in 2009 gepoogd om een eigen rechtsvorm te creëren. Dit wetsontwerp stuitte echter op verzet en is in 2010 weer ingetrokken.29 Indien een stichting wordt aangemerkt als semipublieke instelling heeft dit tot gevolg dat een stichting naast de bepalingen in Boek 2 BW zich dient te houden aan relevante sectorwet- en regelgeving. In deze regelgeving zijn de taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders nader uitgewerkt. Voor zorginstellingen geldt bijvoorbeeld de Wet toelating zorginstellingen.30 Naast sectorwet- en regelgeving zijn ook governancecodes voor de semipublieke sector tot stand gekomen. Deze codes vullen de voorschriften van Boek 2 BW en sectorspecifieke wet- en regelgeving aan. De governancecodes kunnen worden uitgelegd als breed gedragen algemene opvattingen over governance in een bepaalde sector en omvatten onder meer beginselen als transparantie, professionaliteit, kwaliteit en integriteit van bestuurders en toezichthouders. Voor woningcorporatie geldt bijvoorbeeld de Governancecode Woningcorporaties 2011.31 Voor governancecodes geldt dat zij niet wettelijk kunnen worden afgedwongen maar indien door de stichting wordt afgeweken van de code zal de stichting dat wel dienen te verantwoorden.32 Doordat per sector eigen wet- en regelgeving wordt opgesteld, heeft dit tot gevolg dat deze regelingen uiteen kunnen lopen en zelfs kunnen conflicteren.33 Dit en de beperkte wetgeving in Boek 2 BW worden in de literatuur als onwenselijk beschouwd. Er wordt dan ook wel gepleit voor een meer uitvoerige algemene regeling in Boek 2 BW.34 Met het consultatie wetsvoorstel wordt voorzien in een algemene regeling in Boek 2 BW en wordt de mogelijkheid geboden dat semipublieke instellingen de voorgestelde algemene regeling aanvullen met sectorspecifieke wet- en regelgeving voor zover daaraan behoefte bestaat.35 Ten slotte is de commerciële stichting een verschijningsvorm van de stichting. Kenmerkend voor de commerciële stichting is dat deze stichting een onderneming in stand houdt en een winstoogmerk heeft. Het zijn van een commerciële stichting heeft een aantal gevolgen. Voor de commerciële stichting is een belangrijk gevolg dat bestuurders en toezichthouders van een stichting aansprakelijk kunnen worden

26

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 23. Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 306. 28 De Boer & Schennink 2014, p. 26. 29 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 30. 30 Zie Wet toelating zorginstellingen. 31 Zie Governancecode Woningcorporaties 2011. 32 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 245. 33 De Boer & Schennink 2014, 25. 34 Overes 2013, p. 1048. 35 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 2. 27

6

gesteld bij faillissement op grond van art. 2:138 BW. Dit zal bij het hoofdstuk over aansprakelijkheid verder worden besproken. Een commerciële stichting is voorts verplicht tot inschrijving bij het Handelsregister. Op grond van art. 2 Handelsregisterbesluit 2008 dient een onderneming die toebehoort aan een stichting te worden ingeschreven. Volgens deze bepaling is van een onderneming sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van een of meer personen bestaat waarin door volgende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. Bovendien dient deze onderneming voldoende omvang van activiteit en omzet te hebben.36 Op grond van dit ondernemingsbegrip dient te worden bepaald of een onderneming verplicht is zich in te schrijven. Uit de praktijk blijkt echter dat het ondernemingsbegrip zich niet altijd eenduidig laat beantwoorden.37 Als de stichting volgens het bovenstaande verplicht is om zich in te schrijven bij het handelsregister en daarnaast de twee laatste aaneengesloten boekjaren een netto-omzet heeft behaald van tenminste 4,4 miljoen euro dan zal de commerciële stichting daarnaast haar jaarrekening dient in te richten volgens de bepalingen van Titel 9 van Boek 2 BW. Deze verplichting geldt niet indien een stichting bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in Titel 9 en indien deze openbaar wordt gemaakt.38 Ten slotte is een commerciële stichting Vpb-plichtig. Een stichting is namelijk volgens art. 2:300 BW Vpb-plichtig ‘indien en voor zover zij een onderneming drijft’. De beoordeling of sprake is van een onderneming geschiedt op grond van art. 2 t/m 6 Wet Vpb 1969 waarbij kort gezegd de stichting gekwalificeerd dient te worden als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die door deelname aan het economisch verkeer beoogt winst te behalen.39 Het is in de praktijk soms lastig om vast te stellen of er sprake is van een stichting die aan de heffing van Vpb is onderworpen. Als er geen aanslagen zijn opgelegd bij de stichting kan het vermoeden worden gewekt dat de stichting niet Vpb-plichtig is.40 Dit is echter niet van doorslaggevende betekenis. Het gaat erom of de stichting Vpb-plichtig is en niet of daadwerkelijk Vpb bij de stichting wordt geheven.41 Overigens dient de commerciële stichting onderscheiden te worden van andere toegepaste stichtingen in het ondernemingsrecht. Hierbij kan men denken aan beschermingsstichtingen die als aandeelhouder optreden bij beursgenoteerde ondernemingen zoals ‘stichting Continuïteit ter bescherming van beursgenoteerde vennootschappen tegen een vijandige overname’ of stichtingen tegen andere omstandigheden zoals activistische aandeelhouders, instabiele besluitvorming in de algemene vergadering en die de kwaliteit van bestuur en toezicht aantasten.42 Verder is er ook de ‘Stichting Administratiekantoor’ die certificaten uitgeeft van de aandelen waarbij de certificaten geen stemrecht hebben en enkel recht geven op de financiële rechten van het aandeel.43 Deze stichtingen laat ik verder buiten beschouwing.

36

Art. 2 leden 1 en 2 Handelsregisterbesluit 2008. Zaman 2011, p. 101. 38 Art. 2:360 lid 3 BW. 39 Lennarts 2011, p. 147. 40 Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99 (SEEB). 41 Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). 42 Zaman 2011, p. 99. 43 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 308. 37

7

2.

Het bestuur van de stichting

2.1

De bestuursmodellen bij de stichting

Boek 2 BW gaat uit van een stichting waarvan het bestuur het enige orgaan is. De benoeming van een bestuurder van de stichting dient op statutair voorgeschreven wijze te geschieden. Indien het bestuur het enige orgaan is binnen de stichting, wordt een bestuurder in beginsel door het bestuur benoemd. Er kan echter een beperking worden verbonden aan de benoeming door het bestuur, zoals bijvoorbeeld een bindende voordracht door een buitenstaander. Als er meerdere organen zijn binnen de stichting mogen de statuten bepalen dat een bestuurder wordt benoemd door een ander orgaan dan door het bestuur.44 De wet schrijft niet voor op welke wijze vorm dient te worden gegeven aan het bestuur van de stichting. Het bestuur van de stichting kan bestaan uit één persoon, maar ook uit een meerhoofdig bestuur. Vanuit de gedachte van mogelijke belangenverstrengeling, concentratie van macht en bestuurlijke continuïteit is het wenselijker om een meerhoofdig bestuur te hebben. De bestuurders kunnen elkaar dan controleren en verbeteren.45 Boek 2 BW is niet geschreven voor een stichting die een onderneming of professionele instelling in stand houdt.46 Indien de stichting een instelling in stand houdt dan zal het bestuur de dagelijkse leiding van de stichting veelal overdragen aan een directeur of directie. Er zijn bestuursmodellen tot stand gekomen om de verhouding tussen het bestuur en de directie nader vorm te geven.47 Bij het klassieke model, dat ook wel het instructiemodel wordt genoemd, heeft de directie de dagelijkse leiding en oefent bestuursbevoegdheden uit onder verantwoordelijkheid van het bestuur.48 De directie is ondergeschikt aan en kan worden benoemd en ontslagen door het bestuur. De toekenning van bestuursbevoegdheden aan de directie geschiedt bij bestuursbesluit of bestuurs-reglement waarbij de bestuursbevoegdheden worden gemandateerd aan de directie. De directie heeft geen statutaire basis en is daardoor formeel ook geen orgaan van de stichting.49 Bij het raad van beheermodel geschiedt de toekenning van bestuursbevoegdheden bij statuten aan de directie waarbij de bestuursbevoegdheden worden gedelegeerd aan de directie. Het bestuur kan echter niet zijn kernbevoegdheden delegeren aan de directie. Deze bevoegdheden komen het bestuur exclusief toe dan wel zijn het bevoegdheden die niet kunnen worden ontnomen aan het bestuur.50 Het bestuur dient zich ervan bewust te zijn dat als het bevoegdheden delegeert aan de directie, het als bestuur aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 2:9 BW voor de bestuurshandelingen van de directie.51 In de statuten kan verder worden bepaald dat de bestuurstaak verdeeld wordt over meerdere organen. Hierbij kan men denken aan het algemeen bestuur/dagelijkse bestuursmodel (AB/DB-model). Dikwijls wijst het algemeen bestuur uit zijn midden bestuursleden aan die het dagelijks bestuur vormen maar het komt ook voor dat de leden van het dagelijks bestuur niet voortkomen uit leden van het algemeen 44

Koelemeijer 2013, p. 113. Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 190. 46 Overes 2011, p. 64. 47 Dijk & Van der ploeg 2013, p. 194. 48 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 194. 49 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 333. 50 Groeneveld-Louwerse 2001, p. 5-10. 51 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 252. 45

8

bestuur. Als bij het AB/DB-model de bestuurstaak over twee aparte organen wordt verdeeld dan wordt het dagelijks bestuur bij de statuten belast met taken en bevoegdheden en blijft het algemeen bestuur belast met de resterende bestuurstaak.52 Hierbij is van belang dat een orgaan kan worden aangewezen als het bestuur in de zin van Boek 2 BW. Het is echter ook mogelijk dat het algemeen bestuur en dagelijks bestuur tezamen gelden als het bestuur in de zin van Boek 2, ondanks dat het statutair twee organen zijn. Uit de statuten dient dan wel volkomen duidelijk te zijn wat de bevoegdheidsverdeling is tussen het algemeen bestuur en dagelijks bestuur.53 Als er voor dit bestuursmodel wordt gekozen dan is het naar mijn mening van grote betekenis dat er absoluut geen verwarring kan ontstaan over de bevoegdheidsverdeling tussen de twee organen aangezien de bevoegdheidsverdeling van belang is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:9 BW. Als de bevoegdheidsverdeling namelijk niet geheel duidelijk is, kan dat bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de leden van het algemeen bestuur bij een onbehoorlijke taakvervulling door het dagelijks bestuur. Bij het one-tier board model bestaat het bestuur uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders waarbij de niet-uitvoerende bestuurders toezicht houden op de uitvoerende bestuurders. Als het dagelijks bestuur deel uitmaakt van het algemeen bestuur waarbij het algemeen bestuur toezicht houdt op het dagelijks bestuur, dan komt het AB/DB-model in wezen neer op een one-tier board model.54 Anders dan bij de NV en BV is er voor de stichting geen wettelijke regeling in Boek 2 BW over het one-tier board model. Desondanks maken stichtingen veelal gebruik van een one-tier board. In sectorspecifieke wet- en regelgeving wordt om te voorzien in een scheiding van bestuur en toezicht wel de mogelijkheid geboden voor een functionele scheiding in een one-tier board.55 Dit model roept naar mijn mening vragen op over de taakverdeling tussen de bestuurders en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor voornamelijk de niet-uitvoerende bestuurders. Ondanks een statutaire taakverdeling zijn de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders namelijk in een orgaan verenigd waarbij op grond van art. 2:9 BW de collectieve aansprakelijkheid geldt. Met het voorstel tot de wijziging van Boek 2 BW is volgens de memorie van toelichting niet beoogd om de bestaande bestuurs- en toezichtstructuren te wijzigen. Hierbij wordt voor de stichting het AB/DBmodel als voorbeeld van een bestuursstructuur genoemd. Uit de memorie van toelichting volgt verder dat met het voorstel voor de stichting geen monistisch bestuursmodel wordt voorgesteld oftewel een one-tier board model. De reden die hiervoor wordt gegeven is dat nog niet van een dergelijke behoefte is gebleken.56 Zoals hierboven aangegeven, wordt in sectorspecifieke wet- en regelgeving echter wel de mogelijkheid van een one-tier board model gegeven. Het is per stichting wel verschillend of een onetier board model toegestaan wordt of dat een raad van toezicht verplicht is. Gezien het voorgaande kunnen de bestuursmodellen naar mijn mening met de voorgestelde wijzigingen van Boek 2 BW wel zijn doorgang vinden maar met de komst van een wettelijke regeling voor het toezichthoudend orgaan is het naar mijn mening wel slimmer voor stichtingen om een apart toezichthoudend orgaan in te stellen dan bijvoorbeeld te kiezen voor een one-tier board als bestuursmodel. Mijn gedachte hierachter is dat met de komst van een wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van het toezichthoudend orgaan meer duidelijkheid zal ontstaan over de taken en normering van behoorlijk toezicht en de aansprakelijkheid van toezichthouders. Deze duidelijkheid ontbreekt bij de one-tier board voor de nietuitvoerende bestuurders aangezien een wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de stichting

52

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 193. Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 333. 54 Van Uchelen-Schipper 2012. 55 Zie art. 9.1.8 Wet educatie en beroepsonderwijs. 56 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 3. 53

9

ontbreekt en ook niet is voorgesteld bij het consultatie voorstel. Verder zijn niet-uitvoerende bestuurders onderdeel van het bestuur en, zoals gezegd, geldt daarvoor de collectieve aansprakelijkheid voor bestuurshandelen van art. 2:9 BW en als een niet-uitvoerende bestuurder zich wilt disculperen van aansprakelijkheid is hij overgeleverd aan het oordeel van de rechter. Desondanks zijn er wel redenen om te kiezen voor een one-tier board model. Doordat toezichthouders als niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuur zal adequaat toezicht kunnen worden gehouden aangezien de nietuitvoerende bestuurders een grote betrokkenheid hebben bij het besturen van de stichting. Zij kunnen sneller over informatie beschikken en zij zitten dichter op het beleid dan een apart toezichthoudend orgaan.57 Dit zal de bescherming van de stichting wel ten goede komen. 2.2

De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur

Voor wat betreft het regelen van de taken en verantwoordelijkheden van het stichtingsbestuur is de wet beperkt. Op grond van art. 2:291 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Echter volgt uit dit artikel niet wat onder het besturen van de stichting dient te worden verstaan. In de jurisprudentie is getracht een nadere invulling te geven aan de inhoud van “het besturen”. In de eerste plaats omvat het besturen van de stichting het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel.58 Het bestuur dient alles te doen wat bijdraagt aan het bereiken van het doel van de stichting. Hierbij speelt ook de ruimte die de statutaire doelomschrijving biedt een belangrijke rol.59 Daarnaast volgt uit het stichting TBH arrest dat het besturen van de stichting het leiding geven aan en zorgen voor een goede taakvervulling van de stichting, voor haar deelneming aan het maatschappelijk verkeer en voor het functioneren van haar apparaat omvat. Hieruit volgt dat het bestuur zelf zijn beslissingen dient te nemen en niet feitelijk slechts dient uit te voeren wat hem wordt opgedragen. Het bestuur dient te zijn voorzien van informatie over de gang van zaken binnen de stichting en dient adequate maatregelen te treffen indien zich binnen de stichting misstanden voordoen. Verder wordt in dit arrest de in art. 2:10 BW opgenomen regeling onderschreven dat het bestuur op adequate wijze een administratie dient te voeren over de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de stichting en jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar verplicht is een balans en staat van baten en lasten op te maken.60 Op grond van de wet heeft het bestuur van de stichting nog enkele bestuurstaken. In de eerste plaats is het bestuur verplicht tot het opstellen en ondertekenen van de jaarrekening.61 Het bestuur dient de jaarrekening ter inzage te leggen aan een daartoe volgens de statuten bevoegd orgaan. Indien dit orgaan ontbreekt en er geen toezichthoudend orgaan is ingesteld bij de stichting, komt de bevoegdheid tot vaststelling van de jaarrekening eveneens toe aan het bestuur. Dit heeft tot gevolg dat het bestuur geen interne verantwoording hoeft af te leggen over de jaarrekening. Indien de stichting voldoet aan de voorwaarden in art. 2:360 lid 3 BW dan heeft het bestuur verder als taak om de jaarrekening volgens Titel 9 van Boek 2 BW op dienen te stellen.62 Ten slotte heeft het bestuur op grond van art. 2:292 lid 1 BW de taak om de stichting te vertegenwoordigen, voor zover uit niet de wet niet anders voortvloeit. Hieruit volgt dat een statutaire beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid wel mogelijk is maar geen derdenwerking heeft. Op grond van art. 2:292 lid 2 BW kunnen de statuten de bevoegdheid tot

57

Croiset van Uchelen 2014, p. 31. Rb. Amsterdam 11 november 2009, JOR 2010/123 (Stichting Derdengelden). 59 Hamers, Schwarz & Zaman 2003, p. 91. 60 Hof 's-Gravenhage 1 juni 2010, JIN 2010/451 (Stichting TBH). 61 Art. 2:300 BW. 62 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 201-202. 58

10

vertegenwoordiging toekennen aan één of meer bestuurders, hetzij afzonderlijk, hetzij gezamenlijk of bepalen dat de bestuurder de stichting slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen. Ook kan worden bepaald dat het bestuur pas vertegenwoordigingsbevoegd is na goedkeuring van een derde. Hierbij geldt wel dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het gehele bestuur blijft bestaan. De taken en verantwoordelijkheden van het bestuur kan de stichting ook beperken. De stichting kan bijvoorbeeld in de statuten opnemen dat bepaalde bestuurstaken aan een ander orgaan binnen de stichting worden toegedeeld of dat bestuursbesluiten aan goedkeuring onderworpen zijn van een ander orgaan. Het beperken van de bestuurstaak is echter wel aan grenzen gebonden. Het besturen van de stichting is een collectieve bestuurstaak en dient uiteindelijk daadwerkelijk door het bestuur te geschieden.63 Uit het arrest Geestelijk Leider volgt dat het bindend adviezen geven aan het bestuur door een derde, op grond van de statuten het optimaal functioneren van de stichting en het bestuur niet in de weg hoeft te staan. Van belang is op welke wijze de derde zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend met betrekking tot het geven van bindend advies.64 De bestuurstaak wordt overigens ook bij wet beperkt in die zin dat het bestuur niet bevoegd is bepaalde rechtshandelingen te verrichten, tenzij dit bij statuten anders is bepaald. In art. 2:291 lid 2 BW is geregeld dat het bestuur enkel bevoegd is te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, en tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een ander verbindt, indien dit uit de statuten voortvloeit. De bevoegdheid ter zake van deze rechtshandelingen kunnen door de statuten aan beperkingen en voorwaarden worden verbonden. Ingeval de statuten geen regeling bevatten over het aangaan van deze rechtshandelingen, dienen de statuten eerst gewijzigd te worden voordat het bestuur hiertoe bevoegd is. Deze beperking van de bestuurstaak geldt op grond van art. 2:291 lid 2 BW eveneens voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid ter zake van deze rechtshandelingen. 2.3

Normering van behoorlijk bestuur

Hierboven is aangegeven wat de taken en verantwoordelijkheden van de stichtingsbestuurder inhouden en in welke mate deze begrensd kunnen worden. Vervolgens is van belang om te bezien hoe beoordeeld kan worden of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld. Dit is van belang om te bezien of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld of dat een bestuurder aansprakelijkheid is tegenover de stichting op grond van onbehoorlijk bestuur. Voordat tot een oordeel kan worden gekomen is van belang om te gaan wat behoorlijk bestuur precies inhoudt. Een bestuurder is op grond van art. 2:9 BW gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Dit is nogal een open norm. Uit de literatuur volgt dat voor het aannemen van een behoorlijke taakvervulling de bestuurder zijn bestuurstaak op een wijze dient te vervullen zoals die, naar algemeen inzicht, van een bekwaam bestuurder binnen dit soort rechtspersoon in redelijkheid mag worden verwacht.65 Volgens Lennarts kunnen de verplichtingen van bestuurders tot een behoorlijke taakvervulling tegenover de stichting worden onderverdeeld in een plicht

63

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 187. HR 12 mei 2000, JOR 2000/145, NJ 2000,439 (Geestelijk leider). 65 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 221. 64

11

tot loyaal handelen (duty of loyalty) en een plicht tot zorgvuldig handelen (duty of care). Onder de plicht tot zorgvuldig handelen kan worden verstaan dat bestuurders hun bestuurstaak op zorgvuldige wijze moeten vervullen. Hierbij speelt het doel van de stichting een belangrijke rol.66 Onder de plicht tot loyaal handelen kan worden verstaan dat bestuurders de plicht hebben om geen voorrang te geven aan hun eigen belang boven het belang van de rechtspersoon, en dat de bestuurders hun bestuurstaak op deugdelijke wijze dienen in te vullen. Bij een plicht tot loyaal handelen is van belang hoe een stichting omgaat met een tegenstrijdig belang van bestuurders. In tegenstelling tot de NV en BV is in Boek 2 BW geen regeling ten aanzien van tegenstrijdig belang bij de stichting opgenomen. De stichting kan in principe dus rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door een bestuurder met een tegenstrijdig belang.67 De statuten kunnen echter wel voorzien in een tegenstrijdig belangregeling. Als bij de stichting een raad van toezicht is ingesteld dan kunnen de statuten bijvoorbeeld bepalen dat bij een tegenstrijdig belang van een bestuurder, de raad van toezicht eerst zijn goedkeuring moet verlenen voor een rechtshandeling.68 In de literatuur is bepleit dat er een tegenstrijdig belangregeling dient te komen voor de stichting. Zo is Overes van oordeel dat in de wet moet worden geregeld dat de stichting wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen in alle gevallen dat de stichting een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. Indien een raad van commissarissen ontbreekt bij de stichting kan volgens haar worden bepaald dat de stichting in geval van tegenstrijdig belang slechts kan worden vertegenwoordigd indien en voor zover de statuten hierin voorzien.69 Lennarts is het met Overes eens dat er een tegenstrijdig belangregeling dient te komen voor stichting maar tot die tijd doet men er volgens Lennarts verstandig aan om een tegenstrijdig belangregeling in de statuten op te nemen. Deze regeling dient volgens hem in te houden dat een bestuurder niet deelneemt aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect tegenstrijdig belang heeft en als een raad van toezicht is ingesteld kan bovendien worden voorgeschreven dat de transactie goedgekeurd dient te worden door de raad van toezicht. Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, kan worden besloten dat de besluitvorming wordt overgenomen door de raad van toezicht.70 Bij deze twee voorgestelde regelingen wil ik de kanttekening maken dat zij onvolledig zijn aangezien er geen uitkomst wordt geboden voor het geval dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben waarbij een raad van toezicht ontbreekt en de stichting geen statutaire regeling kent ten aanzien van tegenstrijdig belang. Naast de beperkte invulling in de Boek 2 BW wordt de behoorlijk bestuursnorm in de verschillende sectoren nader ingevuld. Voor zorginstellingen is bijvoorbeeld in de Zorgbrede Governancecode bepaald wat de taken van het bestuur zijn en waarnaar bestuurders zich dienen te richten bij de vervulling van hun taak.71 De naleving van governancecodes is echter wel de verantwoordelijkheid van de stichtingen zelf.72 Doordat sectorwet- en regelgeving uiteen kan lopen is het onwenselijk gevolg dat bestuurders niet goed weten wat er precies van hen verwacht wordt en waar zij zich bij de vervulling van hun bestuurstaak naar dienen te richten. Doordat governancecodes daarnaast niet kunnen worden afgedwongen is naar mijn mening het onwenselijk gevolg dat behoorlijk bestuur met governancecodes niet gegarandeerd is.

66

Lennarts 2011, p. 142-143. Overes, GS Rechtspersonen 1992. 68 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 336. 69 Overes 2011, p. 79. 70 Lennarts 2011, 143. 71 Zorgbrede Governancecode 2010, art. 3.1. 72 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 246. 67

12

Om te voorzien in een uniforme norm waar bestuurders zich naar dienen te richten is het nieuwe art. 2:9 lid 1 BW in het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorgesteld: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taken zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.” Deze voorgestelde bepaling is een wettelijke verankering van wat voor de stichting al werd aangenomen. Voor de NV en BV gold deze bepaling al maar met de verplaatsing van dit artikel naar de algemene bepalingen in Boek 2 BW gaat het voorschrift voor alle rechtspersonen gelden. Met deze voorgestelde uniforme regeling wordt tot uitdrukking gebracht dat de bestuurders bij de vervulling van hun bestuurstaak de belangen van de rechtspersoon moeten laten prevaleren boven hun eigen belangen.73 Doordat in de voorgestelde wetsbepaling wordt gesproken over organisatie wordt recht gedaan aan de stichting, doordat bij de stichting niet altijd sprake is van een onderneming. Als er geen onderneming wordt gedreven door de stichting, kan er namelijk toch sprake zijn van een samenstel van belangen die samen het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie vormen. Deze belangen dient de bestuurder bij de vervulling van zijn taak in acht te nemen.74 Naar mijn mening is het verstandig dat de normering voor behoorlijk bestuur met het consultatie wetsvoorstel gecodificeerd wordt voor de stichting. Er werd voor de stichting al aangenomen dat een bestuurder voor een behoorlijke taakvervulling zich dient te richten naar het belang van de stichting maar door codificatie kan daar geen onduidelijkheid meer over bestaan. Met deze wijziging is niet beoogd om bestuurders sneller aansprakelijkheid te stellen. Het blijft naar mijn mening wel een behoorlijk open norm waar bestuurders weinig houvast aan hebben aangezien de rechter waarschijnlijk van geval tot geval zal moeten bekijken of er sprake is van een behoorlijke taakvervulling. Met het consultatie wetsvoorstel wordt daarnaast nog een bepaling voorgesteld ter belang van de normering van behoorlijk bestuur. Met het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt namelijk een tegenstrijdig belangregeling in art. 2:9 lid 2 BW voorgesteld: “Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door het toezichthoudend orgaan. Bij ontbreken van een toezichthoudend orgaan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.” Met deze voorgestelde bepaling komt er een uniforme tegenstrijdig belangregeling voor alle rechtspersonen, waarbij de rechtspersoon beschermd wordt tegen het risico dat een bestuurder bij zijn handelen zich meer laat leiden door een persoonlijk belang, dat gericht behoort te zijn op het belang van de rechtspersoon. Een bestuurder zal tijdig aan zijn medebestuurders kenbaar moeten maken dat hij een tegenstrijdig belang heeft bij het onderwerp van besluitvorming, waarbij de bestuurder een volledig beeld moet schetsen van het tegenstrijdig belang. Uit de omstandigheden van het geval moet vervolgens worden afgeleid of een bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft met de rechtspersoon.75

73

Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 9. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 9-10. 75 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 11. 74

13

Voor de stichting is de voorgestelde bepaling echter niet afdoende aangezien de stichting vanwege het ledenverbod geen algemene vergadering kent en een toezichthoudend orgaan niet verplicht is bij de stichting. Om mede te voorkomen dat door tegenstrijdig belang een besluit niet kan worden genomen bij de stichting is in art. 2:9 lid 3 BW de zinsnede "tenzij de wet of de statuten anders bepalen" opgenomen. Hiermee wordt een grondslag geboden voor een bijzondere regeling voor de stichting. Deze regeling is opgenomen in het voorgestelde art. 2:291 lid 3 BW: “Indien alle bestuurders een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 9 lid 1 en een toezichthoudend orgaan ontbreekt, legt het bestuur in afwijking van artikel 9 lid 3 de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vast, tenzij de statuten anders bepalen.” Bij het ontbreken van een toezichthoudend orgaan zal bij tegenstrijdig belang de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk moeten worden vastgelegd. Door deze verplichting zal het bestuur bij de besluitvorming zich rekenschap moeten geven van de gevolgen van het besluit en moeten beoordelen of het besluit in overeenstemming is met de verplichting van het bestuur om de belangen van de stichting voorop te stellen. Daarnaast zorgt deze verplichting ervoor dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen in een latere fase kenbaar zijn. Dit zal van belang zijn voor de beoordeling of bestuurders hun taak behoorlijk hebben vervuld dan wel aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 lid 2 BW. Daarnaast zal een bestuurder met een beroep op de schriftelijke vastlegging zich kunnen disculperen. Uit de voorgestelde bepaling volgt tevens dat de statuten anders mogen bepalen dan tot schriftelijke vastlegging indien een toezichthoudend orgaan ontbreekt en er sprake is van tegenstrijdig belang. Hiermee wordt de mogelijkheid geboden dat de statuten bepalen dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, niet hoeven worden vastgelegd. Een andere mogelijkheid is dat het besluit dat wordt genomen met tegenstrijdig belang moet worden goedgekeurd door een derde, waar in de literatuur dikwijls voor wordt gepleit.76 Het opnemen in Boek 2 BW van een tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders bij de stichting is naar mijn mening gewenst aangezien de normering voor een behoorlijke taakvervulling daardoor verder wordt ingevuld. Doordat een tegenstrijdig belangregeling ontbreekt in de huidige wetgeving zorgt dat voor onduidelijkheid bij bestuurders hoe zij dienen te handelen in het geval van een tegenstrijdig belang. Dat komt het behoorlijk bestuur bij de stichting niet ten goede. Aan de voorgestelde bepaling vind ik ter voorkoming van aansprakelijkheid goed dat een bestuurder, die vanwege het ontbreken van een toezichthoudend orgaan een bestuursbesluit zal dienen te nemen waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft, voor een behoorlijke taakvervulling zich goed moet beseffen wat de gevolgen zijn van het bestuursbesluit en dat hij bij het nemen van het bestuursbesluit de belangen van de stichting voorop zal moeten stellen. De verplichting dat de beweegredenen bij het bestuursbesluit schriftelijk vastgelegd dienen te worden zal wel gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van de bestuurders. De vraag is of dat in alle gevallen wenselijk is. Hierover zal ik verder spreken in het hoofdstuk over aansprakelijkheid.

76

Lennarts 2011, p. 143.

14

3.

Toezicht bij de stichting

3.1

Vormen van intern toezicht bij de stichting

Bij de stichting is van belang om in intern toezicht te voorzien. Met intern toezicht kan controle worden uitgeoefend op het bestuur. Intern toezicht gaat uit van een verdeling van taken en bevoegdheden binnen de stichting zodat tot zekere checks en balances binnen de stichting wordt gekomen. Meer specifiek wordt onder intern toezicht verstaan de controle op de rechtmatigheid en doelmatigheid van het bestuur. Met de rechtmatigheid wordt nagegaan of het bestuur in overeenstemming handelt met de wettelijke voorschriften, de statuten, reglementen en besluiten van de stichting en bij de doelmatigheid wordt nagegaan of het bestuur de juiste prioriteiten heeft gesteld en de middelen zo effectief mogelijk heeft ingezet.77 Alvorens toe te komen aan het toezicht door een toezichthoudend orgaan, is goed om te vermelden dat intern toezicht ook kan geschieden door toezicht binnen het bestuur. Bestuurders oefenen onderling – mits er sprake is van een meerhoofdig bestuur – ook controle op elkaars functioneren uit. Doordat het bestuur gezamenlijk verantwoordelijk is voor het besturen van de stichting zal het bestuur collegiaal worden uitgeoefend. Hierbij is aannemelijk dat de bestuurders per definitie onderling toezicht op elkaar houden.78 In de literatuur wordt dikwijls betoogd dat een meerhoofdig bestuur een waarborg is voor een zorgvuldig bestuur doordat bestuurders een corrigerende werking op elkaars functioneren hebben. 79 Mijns inziens zal men binnen een meerhoofdig bestuur wel onderling toezicht op elkaar houden maar is een meerhoofdig bestuur daardoor nog geen garantie voor behoorlijk bestuur. Zo hebben zich meerdere misstanden voorgedaan in de semipublieke sector waarbij sprake was van een meerhoofdig bestuur. Bestuurders zijn namelijk gezamenlijk verantwoordelijk voor het bestuur en niet voor het toezicht op het bestuur. In geval van nadere misstanden zal een bestuurder onvoldoende middelen hebben om in te grijpen tegen een medebestuurder.80 Dit zal evenwel kunnen worden voorkomen door aan de meerderheid van het bestuur de bevoegdheid toe te kennen om een bestuurder onder omstandigheden te schorsen dan wel te ontslaan.81 Doordat de wet echter geen minimumaantal bestuurders vereist bij de stichting kan het onwenselijk gevolg zijn dat er geen sprake is van intern toezicht in het geval van één bestuurder en geen intern toezichthoudend orgaan.82 Om te voorzien in intern toezicht bij de stichting kan een toezichthoudend orgaan worden ingesteld. De instelling van het toezichthoudend orgaan zal, zolang een wettelijke regeling ontbreekt, dienen te geschieden bij de statuten. De stichting kan vrijwillig tot de instelling van een toezichthoudend orgaan overgaan of wordt hiertoe verplicht op grond van sector wet- en regelgeving of governancecodes. De verplichting van een toezichthoudend orgaan wordt veelal gesteld om te voldoen aan good governance. Met een toezichthoudend orgaan wordt voorkomen dat het bestuur ongecontroleerd zijn gang kan gaan zonder de verplichting om verantwoording af te leggen.83 Als de stichting een toezichthoudend orgaan instelt, dan wordt gebruik gemaakt van het raad van toezicht-model. Bij non-profitorganisaties wordt dit model soms verplicht gesteld om te subsidie te kunnen ontvangen dan wel om erkend te worden als

77

Overes 2011, p. 70. Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 347. 79 Overes 2011, p. 63. 80 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 256. 81 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 247. 82 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 247. 83 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 345. 78

15

toegelaten of gecertificeerde instelling.84 In het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur wordt de noodzaak van een toezichthoudend orgaan bij de stichting onderkend. De toezichthouder heeft als belangrijke taak om de stichtingsbestuurder tegenkracht te bieden.85 Ik ben het hiermee eens aangezien voor behoorlijk bestuur van groot belang is dat een toezichthoudend orgaan het bestuur zowel kan adviseren als corrigeren en tegenwicht kan bieden. Door toezicht wordt de bestuurder gedwongen om nogmaals na te denken over zijn taakvervulling en kan het niet onge-controleerd zijn gang gaan. Indien bij een stichting wel behoefte bestaat aan een vorm van intern toezicht, maar dat de instelling van een toezichthoudend orgaan als een te zwaar middel wordt gezien, dan kan de stichting aan een ander orgaan dan wel derden bij de stichting invloed toekennen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een kleinere stichting met beperkte middelen waarbij wel behoefte bestaat aan enige controle over het bestuur. Hierbij geldt wel dat de statuten in de mogelijkheid van een dergelijk toezicht moeten voorzien.86 De inhoud van dergelijk toezicht is echter beperkt in verhouding tot een ingesteld toezichthoudend orgaan aangezien een toezichthoudend orgaan toezicht houdt over de gehele gang van zaken in de stichting en over het gehele beleid van het bestuur.87 Bij deze vorm van toezicht zal het ledenverbod van de stichting wel in acht moeten worden genomen. De bevoegdheden van derden zullen dus niet zover mogen reiken dat er gesproken kan worden van een ledenvergadering.88 3.2

De taken en verantwoordelijkheden van toezichthouders

Boek 2 BW bevat geen wettelijke regeling over een toezichthoudend orgaan bij de stichting. Uit de bepalingen in Boek 2 BW kan desondanks worden afgeleid dat een toezichthoudend orgaan kan worden ingesteld bij de stichting. Uit art. 2:300 leden 2 en 3 BW volgt namelijk dat een ingesteld toezichthoudend orgaan de jaarrekening mede dient te ondertekenen en dat het toezichthoudend orgaan de jaarrekening dient vast te stellen, als de statuten deze bevoegdheid niet aan een ander orgaan toekennen. Met uitzondering van bovenstaande verplichtingen volgt uit Boek 2 BW niet wat de taken en verantwoordelijkheden zijn van het toezichthoudend orgaan bij de stichting. In de literatuur wordt algemeen aanvaard dat voor de taakomschrijving van het toezichthoudend orgaan kan worden aangesloten bij de wettelijke bepaling voor de coöperatie van art. 2:57 lid 2 BW.89 Uit deze bepaling volgt dat de raad van commissarissen toezicht houdt op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de eventueel daarmee verbonden onderneming, waarbij de raad van commissarissen het bestuur met raad ter zijde staat. Bij de vervulling van hun taak dienen de commissarissen zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming. Tevens wordt algemeen aanvaard dat de statuten de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders aan het toezichthoudend orgaan kunnen toekennen90 en dat de statuten mogen bepalen dat bepaalde bestuursbesluiten ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan het toezichthoudend orgaan.91

84

Groeneveld-Louwerse 2004, p. 121. Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 15. 86 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 346. 87 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 346. 88 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 248. 89 Van Uchelen-Schipper 2013, p. 255. 90 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 345. 91 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 264. 85

16

Bij stichtingen wordt veelvuldig een toezichthoudend orgaan ingesteld. Volgens de Commissie van Behoorlijk Bestuur is het vanwege de cruciale rol van het toezichthoudend orgaan dan ook zo bevreemdend dat er nog geen algemene regeling in Boek 2 BW is voor de interne toezichthouder.92 Met het consultatie wetsvoorstel wordt aan de grote roep voor een wettelijke regeling voor het toezichthoudend orgaan bij de stichting voldaan, door een algemene regeling in art. 2:292a BW voor te stellen. Dit artikel zal hieronder per lid worden behandeld. Met art. 2:292a lid 1 BW wordt een wettelijke grondslag geboden voor de instelling van een toezichthoudend orgaan: “Bij de statuten kan worden bepaald dat er een toezichthoudend orgaan zal zijn. Het toezichthoudend orgaan bestaat uit één of meer natuurlijke personen.” Art. 2:292a lid 2 BW bevat een algemene taakomschrijving voor toezichthouders: “Het toezichthoudend orgaan heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting en de met haar verbonden organisatie. Het toezichthoudend orgaan staat het bestuur met raad terzijde.” Deze voorgestelde algemene taakomschrijving is van groot belang voor de normering van behoorlijk toezicht bij de stichting. Deze algemene minimale taakomschrijving zal voor duidelijkheid zorgen bij toezichthouders over hun taken en zal verder meebrengen dat overlegd moet worden met het toezichthoudend orgaan voordat het algemene bestuursbeleid wordt bepaald en dat het bestuur zijn belangrijkste beslissingen zal dienen te delen met het toezichthoudend orgaan.93 Opvallend is dat de taakomschrijving geen taakverdeling omvat. Hiermee wordt afgeweken van hetgeen art. 2:9 lid 1 BW bepaald ten aanzien van de taak van de bestuurder. Door een beroep te doen op de taakverdeling kunnen bestuurders, als het gehonoreerd wordt, op grond van art. 2:9 lid 2 BW zich van aansprakelijkheid disculperen. Vanwege het ontbreken van een dergelijke regeling voor toezichthouders is de taakverdeling geen disculpatiemogelijkheid voor toezichthouders. Volgens de memorie van toelichting bij het consultatie wetsvoorstel is er geen wettelijke regeling over de taakverdeling bij toezichthouders voorgesteld omdat de regeling voor bestuurders verband houdt met de introductie van het monistisch bestuursmodel waarbij de taken van het bestuur over uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders zijn verdeeld en dit bij het toezichthoudend orgaan niet van toepassing is. 94 Hiertegen wil ik inbrengen dat bij onbehoorlijk bestuur van een uitvoerende bestuurder, niet alleen niet-uitvoerende bestuurders maar ook andere uitvoerende bestuurders zich gelet op de taakverdeling kunnen beroepen op disculpatie. Ik ben dan ook van mening dat deze regeling tevens voor toezichthouders moet gaan gelden. Weliswaar heeft het toezichthoudend orgaan als enige taak het toezichthouden op de stichting maar net als bij het bestuur van de stichting, zal deze taak uit meerdere facetten bestaan. Zo zal bijvoorbeeld de ene toezichthouder vanwege zijn kennis zich meer bezighouden met de financiën van de stichting en de andere toezichthouder zich meer bezighouden met bijvoorbeeld de geldigheid van contracten en besluiten. Art. 2:292a lid 3 BW verschaft het toezichthoudend orgaan een middel om bestuurders te schorsen:

Een lastig gesprek – Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 15. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 28. 94 Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 15. 92 93

17

“Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het toezichthoudend orgaan bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. De statuten kunnen aanvullende bepalingen omtrent de taak en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan en zijn leden bevatten.” Door te bepalen dat het toezichthoudend orgaan de bevoegdheid heeft om bestuurders te schorsen, verkrijgt het toezichthoudend orgaan een middel om bij dringende redenen een bestuurder op non-actief te stellen.95 Naar mijn mening een goede bepaling aangezien toezichthouders adequaat tegen bestuurders kunnen optreden bij dreigend onbehoorlijk bestuur en zal het een goed tegenwicht bieden, al is het maar om met de dreiging van schorsing bestuurders af te schrikken. Verder wordt in het derde lid de mogelijkheid geboden om in de statuten een nadere invulling te geven aan de taken en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan. Hiermee kan als daar behoefte aan bestaat de bevoegdheid van toezichthouders worden uitgebreid door bijvoorbeeld te bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring vereist is van het toezichthoudend orgaan. Tevens wordt met deze bepaling aangesloten bij de al bestaande praktijk aangezien sectorwet- en regelgeving een nadere invulling kunnen geven aan de taken en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan. Dit is naar mijn mening wenselijk aangezien met een nadere invulling van de taken precies aangesloten kan worden bij de praktijk en de rol van een toezichthouder per sector. Met art. 2:292a lid 4 BW kan meer gewicht worden toegekend aan bepaalde individuele toezichthouders: “De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduid lid van het toezichthoudend orgaan meer dan één stem wordt toegekend. Een lid van het toezichthoudend orgaan kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere leden tezamen.” Deze bepaling is van belang om de kwaliteit van toezicht van toezicht te verbeteren. Zo kan bij het nemen van een besluit bijvoorbeeld meer stemmen worden toegekend aan een toezichthouders die bij het onderwerp van besluit grote mate van kennis en inzicht heeft. Hierbij geldt logischerwijs wel dat het lid niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere leden tezamen.96 Art. 2:292a lid 5 BW bevat een tegenstrijdig belangregeling voor toezichthouders: “Indien alle leden van het toezichthoudend orgaan een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in artikel 9a lid 1, legt het toezichthoudend orgaan, in afwijking van artikel 9a lid 3, de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vast, tenzij de statuten anders bepalen.” Onder de plicht tot een behoorlijk taakvervulling valt, zoals eerder gezegd, de plicht tot loyaal handelen. Hierbij is van belang wat er geregeld is bij de stichting ten aanzien van tegenstrijdig belang. Waar stichtingen nu statutair in een tegenstrijdig belangregeling kunnen voorzien, gaat met de voorgestelde bepaling een regeling gelden voor toezichthouders bij alle stichtingen. Als alle leden van het bestuur en het toezichthoudend orgaan een tegenstrijdig belang hebben bij een besluit, dan kan in beginsel het besluit niet worden genomen aangezien de stichting geen algemene vergadering kent in verband met het ledenverbod. In art. 2:9a lid 3 BW is daarom voorzien in de mogelijkheid dat de wet anders kan bepalen en met het vijfde lid van art. 2:292a BW wordt vervolgens aangegeven hoe toezichthouders in die situaties zullen dienen te handelen. Evenals de bestuurders zullen zij hun beweegredenen bij het besluit schriftelijk vast dienen te leggen. Dit zal tot wenselijk gevolg hebben dat toezichthouders zich 95 96

Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 29. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 29.

18

rekenschap dienen te geven van de gevolgen van het besluit en moeten beoordelen of het besluit in overeenstemming is met de verplichting dat het toezichthoudend orgaan de belangen van de stichting voorop moet stellen. Maar deze verplichting zal ook gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van toezichthouders. Hierbij kan men zich de vraag stellen of dat in alle gevallen wenselijk is. Hierover meer in het volgende hoofdstuk. Art. 2:292a lid 6 BW gaat over de bezoldiging van toezichthouders: “Indien de statuten daartoe de mogelijkheid openen, kan het toezichthoudend orgaan de leden van het toezichthoudend orgaan als zodanig een bezoldiging toekennen.” Met deze bepaling wordt de mogelijkheid geboden dat de statuten kunnen bepalen dat het toezichthoudend orgaan de leden van het toezichthoudend orgaan een bezoldiging kunnen toekennen. Doordat bezoldiging alleen kan als de statuten deze mogelijkheid bieden, heeft de wetgever er voor gezorgd dat bewust over het al dan niet toekennen van bezoldiging nagedacht moet zijn. Het toekennen van bezoldiging van toezichthouders komt met deze bepaling aan het toezichthoudend orgaan zelf toe vanwege het ontbreken van een algemene vergadering bij de stichting. Vanuit de toezichtgedachte is de bevoegdheid tot toekenning van een bezoldiging niet aan het bestuur zelf overgedragen. Onder een bezoldiging wordt elke vergoeding van werkzaamheden verstaan en een naar behoren bezoldiging valt niet onder het uitkeringsverbod van de stichting.97 Tot slot wordt in art. 2:292a lid 7 BW bepaald dat het toezichthoudend orgaan recht heeft op informatie van het bestuur: “Het bestuur verschaft het toezichthoudend orgaan tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens.” In deze bepaling wordt bepaald dat het toezichthoudend orgaan recht heeft op tijdige informatie van het bestuur. Vanuit de toezichtgedachte is dit naar mijn mening een belangrijke bepaling. Door namelijk te bepalen dat het bestuur tijdig de noodzakelijke gegevens aan het toezichthoudend orgaan dient te verschaffen wordt voor toezichthouders een goede basis gecreëerd om hun toezicht goed uit te oefenen. In de praktijk zal het kunnen voorkomen dat de noodzakelijke gegevens niet of te laat aan het toezichthoudend orgaan worden overgedragen. Hierbij blijft voor het toezichthoudend orgaan echter, ter voorkoming van aansprakelijkheid op grond van onzorgvuldig handelen, gelden dat zij zich actief moet opstellen om het bestuur om informatie te vragen.98 3.3

Normering van toezicht bij de stichting

Hierboven is aangegeven wat de taken en verantwoordelijkheden van de toezichthouder zijn. Vervolgens is het van belang om te bezien hoe beoordeeld kan worden of een toezichthouder zijn taak behoorlijk heeft vervuld. Dit is van belang om te bezien of een toezichthouder zijn taak behoorlijk heeft vervuld of dat een toezichthouder aansprakelijkheid is tegenover de stichting op grond van onbehoorlijk toezicht. Voordat tot een oordeel kan worden gekomen is van belang om te gaan wat onder behoorlijk toezicht precies kan worden verstaan.

97 98

Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 30. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem).

19

Onder huidig recht ontbreekt echter een algemene wettelijke regeling in Boek 2 BW ten aanzien van het toezichthoudend orgaan bij de stichting. Er is dan ook geen wettelijke regeling ten aanzien van behoorlijk toezicht bij de stichting. Dit is naar mijn mening zeer onwenselijk aangezien stichtingen veelal een toezichthoudend orgaan instellen. Hierbij is uit de praktijk gebleken dat toezichthouders niet goed weten wat hun taken zijn en wat er van hen verwacht wordt.99 Het ontbreken van een wettelijke regeling ten aanzien van het toezichthoudend orgaan komt het behoorlijk toezicht dan ook niet ten goede. Met het consultatie wetsvoorstel wordt in art. 2:9a lid 1 BW voorzien in een algemene norm voor behoorlijk toezicht: “Elk lid van het toezichthoudend orgaan is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.” Deze voorgestelde bepaling houdt een nieuwe norm in voor de stichting en hieruit volgt dat alle leden van het toezichthoudend orgaan voor een behoorlijke vervulling van hun taak zich naar het belang van de stichting dienen te richten. Hierbij geldt dat voor een behoorlijke taakvervulling het lid op zijn taak berekend dient te zijn en het lid zijn taak nauwgezet moet vervullen.100 Voor een behoorlijke taakvervulling volgt uit de jurisprudentie bovendien dat wanneer het beleid en de gang van zaken daartoe aanleiding geven de toezichthouders het toezicht nog verder moeten intensiveren en actiever moeten optreden.101 Naar mijn mening is het bij deze voorgestelde norm dan ook niet meer voldoende dat een toezichthouder zijn taak vervult als eervolle nevenfunctie waarbij hij zijn taak slechts een aantal dagen per jaar uitoefent. Voor een behoorlijke taakvervulling is juist van belang dat een toezichthouder de tijd heeft voor zijn functie en deskundig is. Hij dient zich van zijn taak bewust te zijn en deze naar zijn beste kunnen dienen vervullen. Deze voorgestelde bepaling zorgt voor een aanscherping van de persoonlijke verantwoordelijkheid van toezichthouders en dat is gezien het bovenstaande naar mijn mening zeer wenselijk. Met het consultatie wetsvoorstel wordt daarnaast nog een bepaling voorgesteld ter belang van de normering van behoorlijk toezicht. Met het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt namelijk een tegenstrijdig belangregeling in art. 2:9a lid 3 BW voorgesteld: “Een lid van het toezichthoudend orgaan neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer het toezichthoudend orgaan hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.” Met deze voorgestelde tegenstrijdig belangbepaling wordt de stichting beschermd tegen het risico dat de leden van het toezichthoudend orgaan zich meer laten leiden door een persoonlijk belang in plaats van het belang van de rechtspersoon. Deze bepaling is voor de stichting niet afdoende aangezien de stichting geen algemene vergadering kent. Daarom is voor de stichting met het consultatie wetsvoorstel tevens het al besproken art. 2:292a lid 5 BW voorgesteld. Met het oog op behoorlijk toezicht is deze voorgestelde tegenstrijdig belangbepaling naar mijn mening wenselijk. Ondanks dat een tegenstrijdig 99

Van der Wiel 2014, p. 89. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 14. 101 Zie Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 oktober 2003, JOR 2003/60 (Laurus) en HR 8 april 2005, JOR 2005/119 (Laurus). 100

20

belangregeling al bestaat in meerdere sectorspecifieke regelgeving102 zal een algemene regeling in Boek 2 BW voor toezichthouders van alle stichtingen duidelijkheid scheppen over hoe zij in een dergelijke situatie dienen te handelen en zal hiermee de normering van behoorlijk toezicht worden aangescherpt. 3.4

Extern toezicht bij de stichting

Met extern toezicht kan ook enige controle worden uitgeoefend op het bestuur van de stichting. Anders dan het interne toezicht binnen de stichting, geschiedt het externe toezicht van buitenaf. Hiervoor zijn aan het Openbaar Ministerie en de rechtbank bevoegdheden toegekend. Het extern toezicht strekt zich, in tegenstelling tot het intern toezicht, enkel uit tot de controle op de rechtmatigheid van het gevoerde beleid en beheer bij de stichting.103 In de eerste plaats is bij ernstige twijfel of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd ingevolge art. 2:297 lid 1 BW het Openbaar Ministerie van de rechtbank bevoegd om het bestuur om inlichtingen te verzoeken. Als het bestuur niet of niet behoorlijk voldoet aan dit verzoek dan kan de voorzieningenrechter op grond van art. 2:297 lid 2 BW bevelen dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdagers beschikbaar worden gesteld en de waarden van de stichting aan het Openbaar Ministerie worden getoond. Tot op heden heeft het Openbaar Ministerie weinig gebruik gemaakt van deze bevoegdheid vanwege het gebrek aan informatie. Door de invoering van het doorlopend overheidstoezicht per 1 juli 2011 en de voorgestelde publicatieplicht van de jaarstukken104 zal dit eventueel veranderen aangezien het openbaar ministerie dan meer aanknopingspunten heeft om te bezien of een beroep op art. 2:297 BW gerechtvaardigd is.105 Verder kan een bestuurder worden ontslagen door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie indien een bestuurder iets doet of nalaat in strijd met de wet of de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 2:297 BW gegeven bevel. Het doen of nalaten in strijd met de wet is volgens de Hoge Raad slechts grond voor ontslag indien op het moment van het plegen van de handeling redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was over de onrechtmatigheid.106 Een bestuurder kan op grond van art. 2:298 lid 2 BW tijdens het onderzoek of een bestuurder ontslagen dient te worden door de rechtbank worden geschorst dan wel kan de rechtbank voorlopige voorzieningen treffen. Als een bestuurder uiteindelijk wordt ontslagen door de rechtbank dan mag de bestuurder gedurende vijf jaar na zijn ontslag geen bestuurder meer worden van een stichting. Met dit bestuursverbod wordt beoogd bestuurders aan te pakken en te voorkomen dat zij weer bestuurstaken gaan uitoefenen bij een stichting. Dit bestuursverbod geldt alleen voor de stichting en niet voor andere rechtspersonen. Een verklaring hiervoor is dat bij deze rechtspersonen gebruik wordt gemaakt van het strafrechtelijk bestuursverbod. 107 Het blijkt echter dat de bestaande gronden voor ontslag van een bestuurder leiden tot rechts-onzekerheid. De criteria voor ontslag laten zich blijkbaar lastig omschrijven en worden niet eenduidig geïnterpreteerd. Verder sluiten de ontslaggronden niet meer goed aan bij de voorgestelde norm dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de stichting en de met haar verbonden 102

Zorgbrede Governancecode 2010, art. 4.5 leden 1 en 2. Overes 2011, p. 70. 104 Deze verplichting gaat naar verwachting op 1 januari 2015 in. Zie www.antwoordvoorbedrijven.nl onder wetswijziging publicatieplicht stichting. 105 Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 348. 106 HR 3 januari 1975, NJ 1975/222 (Stichting Vorming werkende Jeugdigen). 107 Van Uchelen-Schipper 2009, p. 978. 103

21

organisatie. In het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt daarom voorgesteld om art. 2:298 BW als volgt te wijzingen: 1. Een bestuurder kan op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie door de rechtbank worden ontslagen indien: a. hij het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld; of b. hij niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge het vorige artikel, gegeven bevel. 2. De rechtbank kan, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen en de bestuurder schorsen. 3. Een door de rechtbank ontslagen bestuurder kan gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting worden. 4. Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de stichting en de bestuurder kan door de rechter niet worden uitgesproken. 5. Het in de voorgaande leden bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de leden van het toezichthoudend orgaan. Deze voorgestelde bepaling vormt een aanvulling op een ontslagregeling in de statuten. Met deze bepaling worden belanghebbenden en het Openbaar Ministerie ruimere gronden geboden om in te grijpen wanneer dat gerechtvaardigd is. Deze bepaling bevat een tweeledige toets, namelijk dat alleen belanghebbenden of het Openbaar Ministerie een verzoek tot ontslag mogen doen maar dat voor het slagen van het verzoek vereist is dat de bestuurder het belang van de stichting zodanig heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Deze tweeledige toets dient te voorkomen dat een verzoek tot ontslag lichtvaardig kan worden gedaan. Met de bepalingen wordt verder ruimte geboden om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Voor ontslag is het uitgangspunt dat er sprake moet zijn van een handelen of nalaten van de bestuurder dat voor de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanige nadelige gevolgen heeft dat zij daardoor ernstige schade leidt.108 Naast het hierboven behandelde externe toezicht voor alle stichtingen, lijkt het mij goed om kort het enquêterecht te laten passeren dat van toepassing is op de stichting die een onderneming in stand houdt en waarvoor een ondernemingsraad ingesteld dient te zijn. Het enquêterecht houdt in dat als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de rechtspersoon te twijfelen enquêtegerechtigden de Ondernemingskamer kunnen verzoeken om een onderzoek te lassen naar het beleid en de gang van zaken bij de stichting.109 Hierbij is het enquêterecht gericht op herstel van gezonde verhoudingen en het verkrijgen van opening van zaken.110 Het enquêterecht noem ik omdat een enquêteprocedure vaak aanzet

108

Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 33. Art. 2:350 BW. 110 Asser/Maeijer 2-II* 2009, nr. 728. 109

22

is voor de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders waarover in het volgende hoofdstuk wordt gesproken.

23

4.

Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders

Bestuurders en toezichthouders van een stichting kunnen aansprakelijk zijn als zij hun taken niet naar behoren vervullen. In dit hoofdstuk zullen de aansprakelijkheidsgronden voor zowel bestuurders als toezichthouders van de stichting behandeld worden. 4.1

Aansprakelijkheid bij oprichting

Bestuurders kunnen in de eerste plaats in de oprichtingsfase van een stichting aansprakelijk zijn tegenover derden zolang de stichting niet is ingeschreven bij het handelsregister. Op grond van art. 2:289 lid 2 BW is iedere bestuurder, naast de stichting, hoofdelijk aansprakelijk voor een rechtshandeling waardoor hij de stichting verbindt, zolang de inschrijving van de stichting en de gegevens van de bestuurders en de nederlegging van de akte van oprichting niet zijn geschied. Hierbij blijft de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk totdat alle verplichtingen die voortvloeien uit de rechtshandeling zijn nagekomen en houdt niet op te bestaan bij de inschrijving van de stichting bij het handelsregister.111 Bij een stichting in oprichting heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de omstandigheid dat sprake is van onbezoldigd en vrijwillig besturen van een bestuurder in de non-profit sector niet kan afdoen aan een voldoende ernstig verwijt dat aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt. 112 In deze onderhavige zaak was een bestuurder namens de stichting in oprichting een huurovereenkomst aangegaan maar al spoedig bleek de stichting niet in staat om de huur te betalen. Als gevolg hiervan ging de stichting failliet en sprak de verhuurder de bestuurder van de stichting persoonlijk aan tot betaling van de huur. In deze zaak was de rechtbank van oordeel dat de bestuurder van de stichting persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kon worden gemaakt waaraan de omstandigheid van onbezoldigd en vrijwillig besturen niet kon afdoen. Anders dan het bovenstaande oordeel van de Rechtbank Rotterdam is eerder in het arrest Stichting Freule Lauta van Aysma juist wel geoordeeld dat het onbezoldigd besturen als disculperende omstandigheid kan worden gezien.113 Op dit arrest zal ik later terugkomen. 4.2

Interne aansprakelijkheid

Tegenover de stichting zijn bestuurders en toezichthouders gehouden om hun taak behoorlijk te vervullen. Als de normering van behoorlijk bestuur en toezicht geconcludeerd wordt dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling dan kan een bestuurders of toezichthouder onder omstandigheden aansprakelijk zijn. De interne aansprakelijkheid zal ik eerst behandelen van de bestuurders en vervolgens van de toezichthouders. Interne aansprakelijkheid van bestuurders Een bestuurder kan op grond van art. 2:9 lid 2 BW aansprakelijk zijn voor een onbehoorlijke taakvervulling. Deze bepaling is een uniforme regeling voor alle rechtspersonen en betreft de interne verhouding tussen de rechtspersoon en de bestuurder.114 Tot de taak van een bestuurder behoren alle taken die niet krachtens de wet of de statuten aan een of meerdere andere bestuurders zijn toegedeeld. Ondanks een taakverdeling is elke bestuurder wel verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken binnen de stichting. Hieruit kan men afleiden dat een statutaire taakverdeling niet afdoet aan de 111

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 225-226. Rb. Rotterdam, 1 augustus 2012, JOR 2013/1. 113 Hof Amsterdam 21 september 2010, RO 2010/80 (Stichting Freule Lauta van Aysma). 114 Klaassen 2010. 112

24

collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur. Ik ben van mening dat de wetgever er juist aan heeft gedaan om de mogelijkheid te bieden van een taakverdeling. Met een taakverdeling is het mogelijk om bestuurders afzonderlijk eigen taken te geven. Bestuurders hebben ieder afzonderlijk deskundigheid van bepaalde zaken. Om deze deskundigheid en kwaliteiten zal een bestuurder waarschijnlijk ook gevraagd zijn voor het bestuur. Bestuurders zullen naar mijn mening echter niet alleen de ver-antwoordelijkheid moeten nemen voor enkel hun eigen taken maar tevens voor de algemene gang van zaken. De besluiten die het bestuur moet nemen, zullen namelijk betrekking hebben op alle werkterreinen van de stichting en hierbij is van belang dat alle bestuurders naast hun specifieke kennis ook een algemene kennis hebben van de stichting. De collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur zorgt er dan juist voor dat bestuurders met elkaar samenwerken en elkaar adviseren en corrigeren. Om tot aansprakelijkheid van een bestuurder te komen volgt uit het Staleman/Van der Ven-arrest dat de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden.115 Om te bepalen of er sprake is van een ernstig verwijt dienen alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Onder deze omstandigheden behoren volgens de Hoge Raad in ieder geval de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten en de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.116 Voor het aannemen van een verwijt is hierbij voldoende dat een bestuurder behoorde te beseffen dat hij ernstig tekort is geschoten. Een ernstig verwijt kan in ieder geval worden gemaakt als een bestuurder een wettelijke of statutaire bepaling heeft overtreden.117 Het Staleman/Van der Ven-arrest is naar mijn idee een goede houvast voor bestuurders. Uit het arrest volgt uitvoerig waar bestuurders ter voorkoming van een ernstig verwijt rekening mee dienen te houden. Bij de zaak Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant werd bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen voor de schade die de stichting leed als gevolg van het aangaan van huurcontracten met huurprijzen die in strijd met het beleidsplan niet marktconform waren.118 In deze zaak ging het om de directeur beheer die het huisvestigingsbeleid in zijn portefeuille had. Van een bestuurder van een organisatie die handelt ter uitvoering van een overheidstaak mag een zekere voorzichtigheid bij het aangaan van financiële verplichtingen verwacht worden. Een belangrijke richtlijn voor deze bestuurder was het uitgangspunt uit het Masterplan dat de huisvestigingslasten, marktconform of lager dienden te zijn. Bij het aangaan van nieuwe huurverplichtingen had hij zorgvuldig onderzoek moeten doen naar de marktconformiteit daarvan. Aangezien deze bestuurder zelf niet over de vereiste deskundigheid beschikte had hij extern en onafhankelijk advies moeten inwinnen. Aangezien de bestuurder huurcontracten is aangegaan, die in strijd met het beleidsplan niet marktconform waren, concludeerde de rechtbank dat deze bestuurder een ernstig persoonlijke verwijt kon worden gemaakt. Een beroep van bestuurder op decharge werd hierbij door de rechtbank verworpen. Bestuurders kunnen dus aansprakelijk worden gesteld, maar zij kunnen zich onder omstandigheden ook van aansprakelijkheid disculperen. Volgens de Hoge Raad kan er namelijk geen sprake zijn van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. 119 De besproken

115

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). Klaasen 2010. 117 Assink & Olden 2005. 118 Rb. Oost-Brabant 17 juli 2013, RO 2013/73. 119 HR 29 november 2002, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). 116

25

taakverdeling kan hierbij van belang zijn aangezien een bestuurder namelijk geen ernstig verwijt gemaakt kan worden indien het niet de taak van de bestuurder betrof en de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Voor disculpatie ligt hierbij de bewijslast bij de individuele bestuurders.120 Niet-uitvoerende bestuurders bij een one-tier board model zullen evenals de uitvoerende bestuurders aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van art. 2:9 BW. Alleen gelet op de taakverdeling zullen zij zich hoogstwaarschijnlijk kunnen disculperen van aansprakelijkheid. Naar mijn mening is voor de niet-uitvoerende bestuurders hierbij vervelend dat aansprakelijkheid gegeven is en dat zij voor disculpatie dat zullen dienen te bewijzen. Zij zijn daarbij ook overgeleverd aan het oordeel van de rechter. Als toezichthouders dit niet wenselijk achten, zullen zij voor het raad van toezichtmodel dienen te kiezen. Voor disculpatie kan voorts van belang zijn of de bestuurder zijn bestuurswerkzaamheden zonder vergoeding verricht. Weliswaar wordt in de wet geen onderscheid gemaakt tussen het bezoldigd en onbezoldigd vervullen van de bestuurstaak maar in het arrest Stichting Freule Lauta van Aysma is aangenomen dat het onbezoldigd vervullen van de bestuurstaak als disculperende omstandigheid kan worden gezien.121 In de literatuur is men echter nog niet eenduidig of het onbezoldigd besturen de aansprakelijkheid kan beïnvloeden. Hendrikse en De Groot nemen in ieder geval het standpunt in dat een bezoldigde bestuurder eerder een ernstig verwijt kan worden aangezien de onbezoldigde bestuurder zich beperkter kan inzetten en minder beschikbaar is.122 Klaasen voegt hieraan toe dat van de vrijwilliger als bestuurder minder verwacht kan worden aangezien van deze bestuurder niet dezelfde mate van kennis, inzet en beschikbaarheid kan worden verlangd zoals dat van beroepsbestuurders kan worden verlangd. De vrijwilliger als bestuurder vervult zijn taak als nevenfunctie en zal voor deze taak minder tijd beschikbaar zijn.123 Ondanks het arrest Stichting Freule Lauta van Aysma heeft het Hof – wederom – Amsterdam in een latere zaak geoordeeld dat een onbezoldigd bestuurder weliswaar gedisculpeerd kan worden, maar dat de enkele omstandigheid dat de bestuurder als vrijwillig opereerde, niet meebrengt dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.124 Dit acht ik een juiste afweging en doet recht aan de bovenstaande standpunten uit de literatuur. De omstandigheid dat een bestuurder zijn taak bezoldigd of onbezoldigd vervult dient te worden meegewogen bij het aannemen van onbehoorlijk bestuur, maar de onbezoldigde bestuurder dient niettemin, net als de bezoldigde bestuurder, op zijn taak berekend te zijn en deze taak nauwgezet te vervullen. Alle overige omstandigheden van het geval zullen daarbij van belang zijn om te kunnen bepalen of de vrijwillige bestuurder aansprakelijk is voor een ernstige tekortkoming. In de laatstgenoemde zaak had de secretaris van het Nederlandse Rode Kruis voor ruim € 160.000,privé uitgaven gedaan ten laste van het Rode Kruis. Hierbij werd door het Rode Kruis terugbetaling van het bedrag gevorderd van zowel de secretaris als de penningmeester. Het Hof oordeelde dat het uitgangspunt van art. 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon een zaak is van het gehele bestuur en dat het bestuur hierbij een collegiale verantwoordelijkheid heeft. Een bestuurder kan zich disculperen van aansprakelijkheid door aan te tonen dat een tekortkoming niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen maar hiervoor geldt dat van de bestuurder een proactieve houding wordt verlangd. Volgens het Hof had de penningmeester bij zijn taakuitoefening

120

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 222. Hof Amsterdam 21 september 2010, RO 2010/80 (Stichting Freule Lauta van Aysma). 122 Klaassen 2010. 123 Klaassen 2010. 124 Hof Amsterdam 12 juni 2012, JOR 2012/348. 121

26

echter onvoldoende initiatief getoond en was hij passief geweest waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld. Hiervan kan de penningmeester een ernstig verwijt worden gemaakt. Dat de penningmeester onvoldoende tijd had voor zijn bestuurderstaak, ontsloeg hem niet van zijn verplichting om die taak naar behoren uit te oefenen zolang hij deel uitmaakte van het bestuur. Een beroep van de penningmeester op artikel 12 van het vrijwilligers-reglement van het Rode Kruis, waarin was aangegeven dat vrijwilligers alleen aansprakelijkheid zijn in geval van opzet of grove schuld, werd door het Hof verworpen met het oordeel dat artikel 2:9 BW van dwingend recht is.125 Dit is naar mijn opvatting een juist oordeel van het Hof. Een reglementaire bepaling kan niet afdoen aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur en een bestuurder zal ten allen tijde zijn bestuurstaak met de meeste nauwkeurigheid dienen te verrichten. Maar het lijkt wel alsof bestuurders zich hiervan niet bewust zijn en lichtvaardig omgaan met hun bestuurstaak. Bij stichtingen waar een grote organisatie achter schuil gaat en de belangen aanzienlijk zijn, kan een bestuurder zich naar mijn mening niet permitteren dat hij te weinig tijd heeft voor een dergelijke bestuursfunctie. Mensen zouden beter moeten nagaan wat een dergelijke bestuursfunctie van hen vergt en moeten overwegen of zij die tijd en kennis wel hebben om een bestuursfunctie naar behoren uit te kunnen oefenen. In de semipublieke sector is vanwege het publieke belang van groot belang dat bestuurders hun taak behoorlijk vervullen. Vanwege dit publieke belang zullen bestuurders ter voorkoming van aansprakelijkheid een aantal zaken goed in het oog dienen te houden. In de eerste plaats zal een bestuurder van een semipublieke instelling dienen te zorgen voor de verwezenlijking van zowel de maatschappelijke als statutaire doelstelling van de stichting. Een bestuurder kan namelijk een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt als de bestuurder zich onvoldoende rekenschap geeft van het doel waarvoor middelen zijn verstrekt en onvoldoende zorgvuldig met deze middelen omgaat.126 Voorts hebben semipublieke instelling te maken met een groot aantal stakeholders waarbij de belangen tegenstrijdig kunnen zijn. Het bestuur van de stichting zal ter voorkoming van aansprakelijkheid daarom bij de besluitvorming alle belangen in acht dienen te nemen in een zorgvuldige afweging. 127 Ten slotte is de semipublieke sector in beginsel niet gericht op het behalen van winst. Er bestaat dan ook geen rechtvaardiging voor risicovol handelen van de bestuurder als de bestuurder naar maximale winst streeft. Uit het arrest Stichting Freule Lauta van Aysma volgt dat een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt als er door geleend geld grote financiële risico’s ontstaan.128 In deze zaak had het bestuur van een bejaardencentrum een financieel adviseur aangesteld en een volmacht verleend en vervolgens ingestemd met een complex financieel arrangement, waarbij zogezegd zonder risico hoge rendementen zouden worden gehaald. Er is toen 10 miljoen euro verdwenen. Hierbij werd door het Hof Amsterdam overwogen dat, gelet op het doel van de stichting en de belangen van de bij de stichting betrokken derden, het zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur is. Als uitgangspunt zal de bestuurder in de semipublieke sector een sluitende begroting moeten nemen en terughoudend moeten optreden. Het hoeft echter niet tot bestuurdersaansprakelijk te leiden als de begroting wordt overschreden. Dit kan namelijk voortkomen uit het uitvoeren van een publieke taak en de beperkte ruimte en mogelijkheid voor de bestuurder om maatregelen te nemen vanwege de overheidsregulering.129 Dit was het geval in de zaak van insolvente Hestia. Doordat kort gezegd Hestia instellingen exploiteerde in een door de overheid volledig gereguleerde markt, was Hestia voor financiering afhankelijkheid van de overheid en kon het bestuur 125

Hof Amsterdam 12 juni 2012, JOR 2012/348. Rb. ’s-Hertogenbosch 30 januari 2008, JOR 2008/69. 127 De Boer & Schennink 2014, p. 27. 128 Hof Amsterdam 21 september 2010, RO 2010/80 (Stichting Freule Lauta van Aysma). 129 De Boer & Schennink 2014, p. 27. 126

27

nauwelijks invloed uitoefenen op haar inkomsten. Daarnaast kon Hestia haar kosten niet verlagen vanwege dwingend voorgeschreven overheidsregulering. Alles overwegende, oordeelde de rechtbank dat uit deze omstandigheden niet kon volgen dat de bestuurders een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kon worden gemaakt.130 De taakomschrijving van bestuurders in sectorspecifieke regelgeving en governancecodes zijn van belang voor de beoordeling of een bestuurder op grond van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gesteld. Een kritiekpunt op deze sectorspecifieke regelgeving en governancecodes is naar mijn oordeel dat de sectoren elk afzonderlijk vorm geven aan de taakomschrijving en de behoorlijk bestuursnorm en dat dit kan leiden tot uiteenlopende regelgeving. Het onwenselijk gevolg daarvan is dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders de beoordeling plaatsheeft op grond van verschillende regelgeving.131 Met het consultatie wetsvoorstel wordt een wijziging van art. 2:9 BW voorgesteld. Deze wijziging is echter niet spannend voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Er worden met dit artikel namelijk geen aanvullende aansprakelijkheidsmogelijkheden voor bestuurders in het leven geroepen. Interne aansprakelijkheid van leden van het toezichthoudend orgaan In de praktijk blijkt dat het interne toezicht bij stichtingen niet in alle gevallen op orde is waarbij sommige toezichthouders achterover leunen en zich onvoldoende opstellen als tegenwicht voor het bestuur. Bovendien mist het toezichthoudend orgaan nog al eens de vereiste professionaliteit en deskundigheid.132 Verder is geconstateerd dat falend bestuur vaak samenhangt met passief en inadequaat toezicht.133 Boek 2 BW voorziet desondanks voor de stichting nog niet in een wettelijke regeling voor de aansprakelijkheid van toezichthouders bij de stichting. Enkel als het een commerciële stichting betreft en er sprake is van faillissement kan een toezichthouder op grond van art. 2:9 BW – naar huidig recht – aansprakelijk worden gesteld. In het volgende hoofdstuk zal dit verder worden besproken. Buiten faillissement kan een toezichthouder bij de commerciële stichting niet aansprakelijk worden gesteld en als het een niet-commerciële stichting betreft kan een toezichthouder geheel niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:9 BW, om het eenvoudige feit dat deze bepaling niet van toepassing is op het toezichthoudend orgaan.134 Anders dan bij de stichting, wordt voor de NV en BV in Boek 2 BW wel een wettelijke mogelijkheid geboden om een toezichthoudend orgaan in te stellen en voorziet de wet in een taakomschrijving voor het toezichthoudend orgaan. Daarnaast wordt art. 2:9 BW bij de NV en BV op grond van art. 2:149/2:259 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de leden van het toezichthoudend orgaan. Doordat bij de stichting een wettelijke bepaling ontbreekt waarbij art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, heeft dit eraan bijgedragen dat in de jurisprudentie is bepaald dat leden van het

130

Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia). Lennarts 2011, p. 41. 132 Minister Opstelten, Kamerbrief Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sectoren, 12 november 2013. 133 De Boer & Schennink 2014, 25. 134 Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia). 131

28

toezichthoudend orgaan van de stichting niet aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 BW.135 In de literatuur is dit oordeel veelal overgenomen.136 Bij de Servatius zaak heeft de Rechtbank zich uitgesproken over de vraag of naast het bestuur, ook de leden van het toezichthoudend orgaan aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van een onbehoorlijke taakvervulling. Aangezien art. 2:9 BW niet van toepassing is op het toezichthoudend orgaan van de stichting, heeft de woningstichting zijn vordering moeten baseren op art. 6:162 BW. Aangezien het in deze zaak de interne aansprakelijkheid van de leden van de toezichthoudend orgaan betrof, zal voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW de toezichthouder een ernstig verwijt moeten kunnen worden gemaakt zoals dat is vereist voor aansprakelijkstelling op grond van art. 2:9 lid 2 BW. In de eerste plaats waren er in deze zaak twee toezichthouders die op het moment van het onbehoorlijk bestuur geen zitting meer hadden. Deze toezichthouders konden daarom ook niet aansprakelijk worden gehouden. De Rechtbank was verder van oordeel dat de overige toezichthouders ook niet aansprakelijk konden worden gesteld jegens de woningstichting aangezien de toezichthouders op een serieuze wijze invulling hebben gegeven aan hun toezichthoudende taak. De toezichthouders hebben namelijk de voorbereiding en voortgang van het Campusproject nauwlettend gevolgd door vragen te stellen, informatie van deskundige derden in te winnen, door sturing te geven aan het handelen van de bestuurders middels het formuleren van kaders, het geven van concrete opdrachten en het stellen van voorwaarden voordat goedkeuring werd verleend voor de oprichting van Campus BV en het afgeven van betalingsgaranties voor de bouw. Dat achteraf is gebleken dat strenger toezicht eventueel de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en de daaruit voortvloeiende schade had kunnen voorkomen, heeft niet tot gevolg dat de Raad van Toezicht daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt en houdt niet in dat de Raad van Toezicht zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.137 Overes verdedigt echter dat art. 2:9 BW wel van toepassing is op de leden van het toezichthoudend orgaan. Volgens haar is bij de vereniging art. 2:9 BW analoog van toepassing op het toezichthoudend orgaan aangezien voor de vereniging in art. 2:47 (oud) BW een regeling was opgenomen waarbij de raad van toezicht op gelijke wijze als de bestuurders aansprakelijk konden worden gesteld. Ondanks de afschaffing van deze bepaling konden verenigingen deze bepaling overnemen in de statuten. Op deze manier konden de leden van de raad van toezicht op dezelfde wijze aansprakelijk worden gesteld als bestuurders. Indien een raad van toezicht is ingesteld bij de vereniging, kan volgens Overes art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing worden verklaard en kan dit volgens haar ook voor de leden van het toezichthoudend orgaan van de stichting worden aangenomen.138 Ik vind de redenering van Overes nogal ver gezocht. Art. 2:9 BW is niet geschreven voor het toezichthoudend orgaan en kan naar mijn oordeel daarom ook niet van toepassing worden verklaard op de toezichthouders bij de stichting. Het zou echter wel wenselijk zijn aangezien voor de toezichthouders daarmee een regeling voor behoorlijk toezicht en de aansprakelijkheid gaat gelden. Gezien de onduidelijkheid voor toezichthouders hierbij zal dat wenselijk zijn. Verder wordt in het voorgestelde sectorspecifieke art. 31 lid 2 van het Wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op leden van het toezichthoudend orgaan. Deze overeenkomstige toepassing is naar mijn mening nogal bevreemd aangezien de wet en jurisprudentie art. 2:9 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaren op het

135

Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia). Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 345 en Lennarts 2011, p. 141. 137 Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014, RO 2014/12. 138 Overes 2013, 1042-1043. 136

29

toezichthoudend orgaan. Door in sectorspecifieke regelgeving art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de toezichthouders wordt bovendien onwenselijk de indruk gewekt dat alleen toezichthouders van deze sectoren aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 BW en andere toezichthouders niet.139 De roep om te voorzien in een algemene aansprakelijkheidsregeling is gezien het bovenstaande groot. Met het consultatie wetsvoorstel wordt een uniforme regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de aansprakelijkheid van toezichthouders voorgesteld in art. 2:9a lid 2 BW: “Elk lid van het toezichthoudend orgaan draagt verantwoordelijkheid voor het toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk toezicht, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden.” Met deze voorgestelde bepaling kunnen leden van het toezichthoudend orgaan aansprakelijk worden gesteld ongeacht of er sprake is van een commerciële of niet-commerciële stichting. Met deze voorgestelde bepaling is aangesloten bij art. 2:9 lid 1 BW, dat op de bestuurders van de stichting van toepassing is. Het verschil met deze bepaling is dat de zinsnede 'mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken' ontbreekt bij de bepaling voor de leden van het toezichthoudend orgaan. Hieruit volgt dat de wetgever van oordeel is dat er geen taakverdeling is binnen het toezichthoudend orgaan. Zoals al aangegeven, ben ik het hier niet mee eens. Naar mijn mening kan, net als bij het bestuur, sprake zijn van een taakverdeling tussen de toezichthouders. Doordat er geen taakverdeling is opgenomen in het voorgestelde artikel, kunnen toezichthouders zich niet van aansprakelijkheid disculperen door een beroep te doen op de wettelijke taakverdeling. Aangezien dit voor bestuurders wel het geval is, ben ik van mening dat dit ook voor de toezichthouders zal moeten gelden. De wetgever had mijns inziens een taakverdeling moeten opnemen voor het toezichthoudend orgaan. Hiermee blijft de collectieve aansprakelijkheid van het toezichthoudend orgaan bestaan maar hebben de toezichthouders wel de mogelijkheid om met een beroep op de wettelijke taakverdeling zich te disculperen. Uit de voorgestelde bepaling volgt dat een toezichthouder zich wel van aansprakelijkheid kan disculperen als hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden. Een toezichthouder zal dus ter disculpatie moeten ingrijpen als hij heeft waargenomen dat een ander lid van het toezichthoudend orgaan zijn taak niet behoorlijk vervult.140 Dat met de voorgestelde bepaling leden van het toezichthoudend orgaan aansprakelijk kunnen worden gesteld vind ik een goed vooruitzicht. Deze voorgestelde bepaling zal namelijk de drempel verlagen om leden van het toezichthoudend orgaan aansprakelijk te stellen. De verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel zal toezichthouders ongetwijfeld ervan bewust maken dat behoorlijk toezicht geboden is en dat zij niet lichtzinnig met hun toezichtstaak om moeten gaan. Hopelijk zal de wettelijke verankering van de aansprakelijkheidsregeling ook afschrikkend werken voor toezicht-houders en zal dit tot een verbetering van behoorlijk toezicht leiden. Als er sprake is van een goede uitoefening van het toezicht, zal dat namelijk wellicht ook leiden tot een verbetering van behoorlijk bestuur bij de stichting.141

139

Overes 2013, p. 1043. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT), 6 februari 2014, p. 16. 141 De Boer & Schennink 2014, p. 29. 140

30

4.3

Aansprakelijkheid bij faillissement

Aansprakelijkheid van bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan Bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan kunnen bij faillissement aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138 BW. Onder huidig recht is deze aansprakelijkheid nog alleen van toepassing op bestuurders en toezichthouders van een commerciële stichting. In het geval van faillissement van een commerciële stichting verklaart de wet namelijk art. 2:138 BW van overeenkomstige toepassing op de bestuurders via art. 2:300a BW en op leden van het toezichthoudend orgaan via art. 2:300a jo. art. 2:149 BW. Zoals al aangegeven is het soms lastig om vast te stellen of er sprake is van een commerciële stichting. Hierbij gaat het om de vraag of de stichting Vpb-plichtig is en niet of daadwerkelijk Vpb wordt geheven bij de stichting.142 Het komt voor dat bestuurders pas bij faillissement erachter komen dat zij aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW.143 Uit de jurisprudentie volgt dat het dan lastig is voor bestuurders om de rechter ervan te overtuigen dat de aanslag door de Belastingdienst ten onrechte is opgelegd.144 Men kan zich afvragen of bestuurders en toezichthouders van een vrijgestelde Vpb-stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW. Dit is bijvoorbeeld van belang voor zorginstellingen aangezien zij vrijgesteld zijn van de heffing van Vpb. De Rechtbank Utrecht wekt de indruk dat art. 2:138 BW niet van toepassing is op een stichting die is vrijgesteld van de heffing van Vpb.145 Het is echter zo dat men enkel een vrijstelling kan verwerven als men is onderworpen aan Vpbheffing. Ik ben met het Hendrikse eens dat dit een argument is om aan te nemen dat bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan van vrijgestelde stichtingen ook aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:138 BW.146 Verder kan men zich afvragen hoe omgegaan dient te worden met stichtingen die niet volledig aan de heffing van Vpb zijn onderworpen. Het komt namelijk voor dat stichtingen namelijk maar gedeeltelijk een onderneming drijven. In art. 2:300a BW wordt van de onderworpenheid van de stichting aan de heffing van Vpb uitgegaan. Door Schwarz is in lijn hiermee betoogd dat art. 2:300a BW inderdaad van toepassing is ondanks dat een stichting maar gedeeltelijk een onderneming drijft.147 Uit art. 2:138 BW volgt dat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het in het faillissement blijkend tekort. In beginsel rust de bewijslast op de curator maar als het bestuur niet of niet behoorlijk aan de uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichting tot boekhouden heeft voldaan of indien de stichting in strijd heeft gehandeld met de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening op grond van art. 2:394 BW, dan wordt op voorhand aangenomen dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. Dit vermoeden rust op de gehele bestuurstaak en is niet voor tegenbewijs vatbaar. Het vermoeden dat de 142

Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). Lennarts 2011, p. 148. 144 Zie Hendrikse 2010, p. 58-59 die verwijst naar Rb. Zwolle 2 januari 2002, LJN AD7712 (Vereniging Sociëteit Almeerder Kaartclub) en Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). 145 Rb. Utrecht 5 december 2001, JOR 2002/52. 146 Hendrikse 2010, p. 59. 147 Hendrikse 2010, p. 60. 143

31

onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan wel worden weerlegd. In het arrest Zeister Kunststichting beriep de curator zich op schending van de administratieplicht. Dit werd door het bestuur gepoogd te weerleggen met het standpunt dat het faillissement veroorzaakt was door het beëindigen van de subsidie door de gemeente Zeist. De rechtbank oordeelde dat het stopzetten van de subsidie een onmiddellijk gevolg was van het niet voldoen aan art. 2:10 BW en hiermee faalde het standpunt van het bestuur.148 Met deze uitspraak is bevestigd dat schending van de verplichtingen uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW kunnen leiden tot aansprakelijkheid jegens de boedel. Met de voorgestelde uitbreiding van de publicatieplicht voor stichtingen149 zal het bewijsvermoeden verder worden uitgebreid aangezien indien in strijd wordt gehandeld met de verplichtingen uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW op voorhand wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. De uitbreiding van de publicatieplicht is voorgesteld om de criminaliteit bij stichtingen tegen te gaan. Aangezien onder huidig recht art. 2:138 BW enkel van toepassing is op de commerciële stichting heb ik geen bezwaar tegen deze verzwaring van de aansprakelijkheid aangezien een transparante financiële verantwoordelijk van belang is voor de voorkoming en bestrijding van criminaliteit bij stichtingen. Een bestuurder kan zich van aansprakelijk disculperen op grond van art. 2:138 lid 3 BW. Hierbij dient te worden bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Behalve de zinsnede 'gelet op de aan anderen toebedeelde taken' is de aansprakelijkheidsbepaling gelijk aan art. 2:9 lid 2 BW. Voor verduidelijking van de omvang van deze bepaling kan het hoofdstuk over interne aansprakelijkheid worden geraadpleegd. Verder kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138 lid 4 BW verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt. Hierbij wordt gelet op de ernst van de onbehoorlijk taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Voorts kan de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Met het gegeven dat de taak die onbehoorlijk is vervuld buiten het takenpakket van de bewuste bestuurder of toezichthouder viel of dat de taak onbezoldigd is vervuld, wordt in art. 2:138 lid 4 BW geen rekening gehouden. Deze omstandigheden dienen al bij het disculpatieverweer aangevoerd te worden.150 Met het consultatie wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal art. 2:138 BW worden verplaatst naar het art. 106a Faillissementswet. Deze verschuiving is voorgesteld omdat de Faillissementswet geacht wordt een meer passende plaats te zijn voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in de boedel dat in belangrijke mate is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur. Met de verschuiving zal de bepaling van toepassing worden op alle rechtspersonen waaronder dus ook de stichting. Hiermee zal bij aansprakelijkheid bij faillissement het onderscheid de commerciële stichting en niet-commerciële stichting wegvallen. Met de verschuiving zullen daardoor bestuurders van 148

Rb. Utrecht 5 december 2001, JOR 2002/52. Ambtelijk voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de economische delicten in verband met het openbaar maken van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen, 15 juli 2007. 150 Lennarts 2011, p. 150-151. 149

32

alle verschijningsvormen van de stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld bij faillissement. Voorts zal met de invoering van art. 106a Faillissementswet een elfde lid worden toegevoegd aan het artikel waarmee het artikel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de leden van het toezichthoudend orgaan. Evenals de bestuurders kunnen door deze verschuiving de leden van het toezichthoudend orgaan van alle verschijningsvormen van de stichting aansprakelijk worden gesteld. Dit zal een behoorlijke verzwaring zijn voor de bestuurders en toezichthouders van de niet-commerciële stichtingen. Daar komt nog bij dat met de uitbreiding van de publicatieplicht voor stichtingen de bewijsvermoedens ook worden uitgebreid. Verder noem ik de voorgestelde tegenstrijdig belangregeling waarbij de beweegredenen van een besluit schriftelijk moeten worden vastgelegd. Als bestuurders of toezichthouders hierbij onzorgvuldig zijn dan zal dat in strijd zijn met de verplichting tot boekhouden van art. 2:10 BW. Ik vraag mij sterk af of deze verzwaring van de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders wel gewenst. Daarmee doel ik op de kleinere stichtingen waarbij bestuurders en toezichthouders hun taak veelal onbezoldigd vervullen. Ik wil de bestuurders van kleine stichtingen niet ontslaan van hun verplichting om hun bestuurstaak nauwgezet en naar volle inzet te vervullen maar er hangt hun bij een onzorgvuldigheid bij de boekhoudplicht of publicatieplicht een enorme aansprakelijkheid boven het hoofd als het tot faillissement van de stichting komt. Hiermee schiet deze aansprakelijkheid naar mijn idee te ver door. Dit wordt naar mijn mening anders naarmate de stichting groter wordt en er meer belangen komen kijken bij de stichting. Vanwege het publieke belang bij stichtingen in de semipublieke sector vind ik deze verzwaring van aansprakelijkheid ook niet onredelijk. Deze verzwaring van aansprakelijkheid zal bestuurders en toezichthouders des te meer bewust maken dat een behoorlijke taakvervulling absoluut noodzakelijk is. De wetgever zou naar mijn mening een grens moeten stellen waarbij deze aansprakelijk bij faillissement van toepassing wordt. Ik zou menen dat op het moment dat een stichting een onderneming of professionele stichting in stand houdt, deze aansprakelijkheid zal dienen te gaan gelden aangezien de belangen op alle fronten van de stichting dan groter worden. Ik zou hierover wel door kunnen fantaseren maar met de invoering van het consultatie wetsvoorstel gaat deze aansprakelijkheid voor alle stichtingen gelden en dus ook voor de kleine stichting. De rechter zou naar mijn mening wel rekening kunnen houden met de omstandigheid dat een bestuurder zijn taak onbezoldigd vervuld door het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is te matigen. Dit zal dan uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval of een rechter hiertoe zal overgaan. Echter zoals Lennarts aangeeft, is het onbezoldigd vervullen van de bestuurstaak geen matigingsgrond maar een disculpatieverweer. Dit zou erg vervelend zijn aangezien door het bewijsvermoeden de aansprakelijkheid al gegeven is en de bestuurder zich niet meer kan beroepen op een disculpatieverweer. Leden van het toezichthoudend orgaan Kort heb ik al even aangestipt dat bij faillissement van een commerciële stichting art. 2:9 BW eveneens van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de leden van het toezichthoudend orgaan van de stichting via art. 2:300a BW jo. 2:149 BW. Zij zullen ter voorkoming van aansprakelijk hun taak evenals het bestuur ‘behoorlijk’ dienen te vervullen. Voor toezichthouders geldt natuurlijk wel dat hun taak wezenlijk verschilt van de bestuurstaak. De leden van het toezichthoudend orgaan zijn namelijk minder betrokken bij de algemene gang van zaken en minder op de hoogte van de ontwikkelingen binnen de stichting.151 Als er sprake is van een faillissement bij een commerciële stichting zullen de bestuurders daarom ook sneller aansprakelijk zijn dan de toezichthouders bij de stichting maar de toezichthouders

151

Hamers 2013, p. 168.

33

zullen ter voorkoming van aansprakelijk hun taak wel naar behoren dienen te hebben vervuld en geen ernstig verwijt kunnen te worden gemaakt. 4.4

Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW Naast de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, kunnen bestuurders aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW is, net als bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.152 Het Hof Leeuwarden heeft in het arrest Stichting Opera Groningen geoordeeld dat het een voldoende ernstig verwijt oplevert voor persoonlijke aansprakelijkheid indien welbewust is bewerkstelligd dat een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald is gebleven terwijl alle andere schuldeisers nagenoeg geheel zijn voldaan. In dit arrest werd door de stichting een uitvoering georganiseerd van de opera Norma van Bellini. Na de uitvoering werd een exploitatietekort vastgesteld en is de stichting op zoek gegaan naar sponsoren. Hierbij heeft de stichting toen bewust een openstaande vordering buiten beschouwing gelaten van de ontwerper waarmee de stichting een conflict had.153 De aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zal voornamelijk worden ingeroepen door derden als bijvoorbeeld hun vordering onbetaald is gebleven. Uit het Beklamel arrest volgt dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld als de bestuurder ten tijde van het aangaan of ten tijde van de bekrachtiging van een rechtshandeling wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon niet tot nakoming van zijn verplichtingen in staat zou zijn en ook niet voldoende verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de wederpartij dientengevolge zal lijden.154 Aansprakelijkheid van toezichthouders op grond van art. 6:162 BW Evenals de bestuurders kunnen toezichthouders aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad, indien zij een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Dit geldt eveneens voor de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende schade. De toezichthouders zullen echter minder snel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld dan de bestuurders aangezien deze aansprakelijkheid voornamelijk door derden ingeroepen zal worden en toezichthouders minder in aanraking komen met derden. Een toezichthouder kan onder andere aansprakelijk worden gesteld indien de toezichthouder bekend is met het onrechtmatig handelen van een bestuurder jegens een derde en de schadelijke gevolgen daarvan, en nalaat om in te grijpen. Doordat voor het toezichthoudend orgaan onder huidig recht een wettelijke grondslag ontbreekt om aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 2:9 BW zal een vordering wegens schade door onbehoorlijk toezicht ook op art. 6:162 BW gebaseerd moeten worden. Bij de al besproken Servatius zaak werd de interne aansprakelijkheid van toezichthouders dan ook gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid betreft in tegenstelling tot art. 2:9 BW geen hoofdelijke aansprakelijkheid.155

152

Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 223. Hof Leeuwarden 29 november 2000, JOR 2001, 105 (Stichting Opera Groningen). 154 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 155 Hendrikse 2010, p. 54. 153

34

Conclusie De stichting heeft een sterke ontwikkeling doorgemaakt sinds haar eerste bestaan. De wetgeving in Boek 2 BW is echter achtergebleven. Zo omvat Boek 2 BW maar een beperkte regeling ten aanzien van de stichting. Boek 2 BW voorziet namelijk maar beperkt in een regeling ten aanzien van de bestuurstaak en bevat geen regeling ten aanzien van een toezichthoudend orgaan. Het ontbreken van een dergelijke regeling is een groot gemis aangezien veel stichtingen een toezichthoudend orgaan hebben ingesteld. Wel wordt in sectorspecifieke regelgeving een nadere invulling gegeven aan de bepalingen in Boek 2 BW maar deze regelgeving is enkel van toepassing op semipublieke instellingen en is verschillend per sector. Het zou naar mijn mening beter zijn om de algemene regeling in Boek 2 BW uit te breiden zodat voor alle verschijningsvormen van de stichting een meer uitgebreide algemene regeling gaat gelden die voor duidelijk zorgt bij alle betrokkenen van de stichting. De regeling in Boek 2 BW is naar mijn mening dus niet meer afdoende voor de verscheidenheid aan stichtingen. Door de misstanden die in de recente geschiedenis aan het licht zijn gekomen bij semipublieke instellingen en het advies van de Commissie Behoorlijk Bestuur is het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie neergelegd.156 Met het wetsvoorstel wordt de algemene regeling in Boek 2 BW ten aanzien van de stichting uitgebreid. Naar aanleiding van de misstanden in de semipublieke sector en de op handen zijnde wetgeving leek het mij goed om bij de verscheidene stichtingen nader te bezien welke normering van behoorlijk bestuur en toezicht gehanteerd wordt en wanneer bestuurders en toezichthouders aansprakelijk zijn. Over de normering van behoorlijk bestuur is Boek 2 BW beperkt. Op grond van art. 2:9 lid 1 BW is de bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Dit is dus een behoorlijk open norm. Deze beperkte regeling wordt in sectorspecifieke regelgeving voor semipublieke instellingen wel verder uitgebreid. Zo wordt er in deze regelgeving een nadere invulling gegeven aan de bestuurstaak en aan de normering van behoorlijk bestuur. Er ontstaat daardoor een grote verscheidenheid in het toetsen van bestuurlijk handelen in de verschillende sectoren. Het onwenselijk gevolg daarvan is dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders de beoordeling plaatsheeft op grond van verschillende regelgeving.157 Met het wetsvoorstel wordt bepaald dat bestuurders voor een behoorlijke taakvervulling zich dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie. Dit is naar mijn mening nog steeds een behoorlijk open norm voor de beoordeling van behoorlijk bestuur. Bestuurders zullen aan deze bepaling weinig houvast hebben aangezien de rechter waarschijnlijk van geval tot geval zal moeten bekijken of er sprake is van een behoorlijke taakvervulling. Met het consultatie wetsvoorstel komt er voorts een tegenstrijdig belangregeling te gelden voor de bestuurders. Dit is naar mijn mening wenselijk aangezien de normering voor een behoorlijke taakvervulling daardoor verder wordt ingevuld. De verplichting bij tegenstrijdig belang om de beweegredenen bij het bestuursbesluit schriftelijk vast te leggen zal wel gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Daarvan kan men zich afvragen of dat in alle gevallen wenselijk is. Deze verplichting valt namelijk onder de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en als niet aan deze verplichting wordt voldaan, zal bij aansprakelijkheid bij faillissement het bewijsvermoeden gegeven zijn dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij een onzorgvuldigheid van bestuurders bij de verplichting om de beweegredenen schriftelijk vast te leggen, hangt hen een enorme aansprakelijkheid boven het hoofd. Daarvan kan men zich afvragen of dat in alle gevallen wenselijk is. Naar mijn mening in ieder geval niet voor de kleine stichting waar bestuurders veelal hun bestuurstaak als nevenfunctie vervullen en onbezoldigd besturen. Naarmate de

156 157

Van der Wiel 2014, p. 89. Lennarts 2011, p. 41.

35

stichting groter wordt en er meer belangen komen kijken, is dit naar mijn mening anders. Dat geldt naar mijn mening ook voor de semipublieke instellingen vanwege het publieke belang. Voor toezichthouders wordt met het consultatie wetsvoorstel voorzien in een wettelijke regeling. In deze regeling is een taakomschrijving en een norm voor behoorlijk toezicht opgenomen. Dit is naar mijn mening zeer wenselijk aangezien door het ontbreken van een wettelijke regeling, bij toezichthouders veel onduidelijk is over hun taken en wat er van hen als toezichthouder verwacht wordt. Een wettelijke regeling zal wellicht de drempel verlagen om toezichthouders aansprakelijk te stellen. Als toezichthouders weten wat de inhoud van hun taak is, zij daar immers ook beter verantwoordelijk voor kunnen worden gehouden. Wat opvalt aan het wetsvoorstel is dat er, in tegenstelling tot het bestuur, geen wettelijke taakverdeling is opgenomen voor het toezichthoudend orgaan. Dit is naar mijn mening een gemiste kans van de wetgever aangezien het toezichthoudend orgaan, net als het bestuur, zijn taak kan verdelen. Vanwege de kennis over bepaalde zaken van elke toezichthouder afzonderlijk, is dat alleen maar wenselijk. Vanwege de collectieve verantwoordelijkheid van het toezichthoudend orgaan, zullen de toezichthouders natuurlijk wel algeheel van alle zaken op de hoogte moeten zijn die van belang zijn voor hun toezichthoudende taak. Met de komst van een wettelijke regeling heb ik goede hoop dat toezichthouders beter bewust worden van hun cruciale taak en dat daar niet lichtzinnig mee om moet worden gegaan maar dat deskundigheid en nauwgezetheid geboden zijn. Bestuurders kunnen zowel in de oprichtingsfase als tijdens het bestaan van de stichting aansprakelijk worden gesteld. Voor bestuurders is vooral de interne aansprakelijk van belang om rekening mee te houden. Zij kunnen namelijk op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur als zij een ernstig persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt. Bij een one-tier board model zullen niet-uitvoerende bestuurders er rekening mee moeten houden dat zij, anders dan toezichthouders in een afzonderlijk orgaan, vanwege de collectieve aansprakelijkheid als bestuurder aansprakelijk kunnen worden gesteld. Ter voorkoming van aansprakelijkheid zullen zij zich dan moeten disculperen. Een andere omstandigheid die bestuurders ter disculpatie wel eens aanvoeren, is het onbezoldigd besturen van de bestuurstaak. Dit is bij goede doelstichtingen nogal eens het geval. In de jurisprudentie is het echter casuïstisch of het onbezoldigd besturen als disculperende omstandigheid kan worden gezien. Ik wil mij aansluiten bij het oordeel van het Hof Amsterdam waarbij geoordeeld werd dat een onbezoldigd bestuurder weliswaar gedisculpeerd kan worden, maar dat de enkele omstandigheid dat de bestuurder als vrijwillig opereert, niet meebrengt dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.158 Dit is naar mijn mening een juiste afweging. Het zal dan aan alle omstandigheden van het geval liggen of een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld. Bestuurders in de semipublieke sector zullen ter voorkoming van aansprakelijkheid met een aantal extra zaken rekening dienen te houden. Zo hebben maatschappelijke stichtingen veel stakeholders met uiteenlopende belangen die de bestuurders van de stichting in acht dienen te nemen en bestaat er geen rechtvaardiging voor risicovol handelen om winst te behalen. Daarnaast geldt er vanwege het publieke belang een zware zorgvuldigheidsnorm met weinig beleidsvrijheid gezien de overheidsregulering. Gezien de misstanden die zich bij semipublieke instellingen hebben voorgedaan, houden bestuurders hiermee naar mijn mening nog onvoldoende rekening. Met het consultatie wetsvoorstel wordt de interne aansprakelijkheid evenzeer voor de toezichthouders in Boek 2 BW vastgelegd. Dit is naar mijn mening een wenselijk vooruitzicht aangezien hiermee de drempel wordt verlaagd om toezichthouders aansprakelijk te stellen. Uit de praktijk blijkt namelijk dat 158

Hof Amsterdam 12 juni 2012, JOR 2012/348.

36

sommige toezichthouders te lichtzinnig met hun toezichtstaak omgaan. Deze aansprakelijkheidsregeling zal toezichthouders ongetwijfeld ervan bewust maken dat behoorlijk toezicht geboden is en zal wellicht bijdragen aan behoorlijk toezicht en hopelijk hiermee ook bijdragen aan behoorlijk bestuur bij de stichting. Doordat, anders dan bij het bestuur, een wettelijke mogelijkheid van een taakverdeling ontbreekt voor het toezichthoudend orgaan, kunnen toezichthouders zich ter disculpatie niet beroepen op een wettelijke taakverdeling. Doordat bestuurders zich wel op een wettelijke taakverdeling kunnen beroepen, ben ik van oordeel dat dit ook het geval zou moeten zijn voor de toezichthouders. Waar ten slotte de aansprakelijkheid bij faillissement nu enkel van toepassing is op de bestuurders en toezichthouders van de commerciële stichting, zal dit met het consultatie Wetsvoorstel bestuur en toezicht veranderen. Doordat art. 2:138 BW vervangen zal worden door art. 106a Faillissementswet, zal de aansprakelijkheid bij faillissement van toepassing worden op bestuurders en toezichthouders van alle verschijningsvormen van de stichting. Dit zal een behoorlijke verzwaring van aansprakelijkheid zijn voor bestuurders en toezichthouders. Vooral ook omdat de bewijsvermoedens van dit artikel zullen worden uitgebreid gezien de voorgestelde publicatieplicht bij stichtingen en voorts om voorgestelde tegenstrijdig belangregeling waarbij bij tegenstrijdig belang de beweegredenen schriftelijk vastgelegd dienen te worden. Bij een onzorgvuldigheid van bestuurders hierbij, hangt hen een enorme aansprakelijkheid boven het hoofd. Daarvan kan men zich afvragen of dat in alle gevallen wenselijk is. Naar mijn mening in ieder geval niet voor de kleine stichting waar bestuurders veelal onbezoldigd besturen en hun bestuurstaak als nevenfunctie vervullen. Naarmate de stichting groter wordt en er meer belangen komen kijken, is dit naar mijn mening anders. Dat geldt naar mijn mening ook voor de semipublieke instellingen vanwege het publieke belang.

37

Bronvermelding Literatuurlijst Een lastig gesprek - Advies Commissie Behoorlijk Bestuur 2013 Advies van de Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector onder voorzitterschap van F. Halsema, september 2013, bijlage bij Brief aan de Tweede Kamer Toezending rapport Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector, 11 september 2013. Asser/Maeijer 2-II* 2009 G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme (m.m.v. R.G.J. Nowak), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II*. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2009. Asser/Rensen 2-III* 2012 G.J.C. Rensen (m.m.v. J.M. Blanco Fernández), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Overige rechtspersonen. Deel III*. Vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, kerkgenootschap en Europese rechtsvormen, Deventer: Kluwer 2012. Assink & Olden 2005 B.F. Assink & P.D. Olden, ‘Over bestuurdersaansprakelijkheid - De reikwijdte van de maatstaf 'ernstig verwijt', vrijtekening en vrijwaring nader bezien’, Ondernemingsrecht 2005/3. De Boer & Schennink 2014 D.N. de Boer & A. Schennink, 'Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector', Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, nr. 3, mei 2014. Croiset van Uchelen 2014 A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Dichter bij het vuur? Over de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders’, TOP 2014/3. Dijk & Van der Ploeg 2013 P.L. Dijk & T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2013. Dortmund 2014 P.J. Dortmund, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2014/6. Eerenstein 2014 M.G. Eerenstein, ‘Publicatieplicht voor algemeen nut beogende instellingen’, Vp-bulletin 2014/15. Groeneveld-Louwerse 2004 J.G. Groeneveld-Louwerse, Publieke wenselijkheid of private beleidsvrijheid, (diss. Groningen) (Serie Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 49), Deventer: Kluwer 2004.

38

Groeneveld-Louwerse 2001 J.G. Groeneveld-Louwerse, ‘Voorwaarden voor het delegeren van bevoegdheden bij vereniging en stichting op grond van de bepalingen van Boek 2 BW in het licht van enkele bestuursmodellen’, S&V 2001/1. Hamers 2013 J.J.A. Hamers, ‘Het bestuur van de stichting’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 107-168. Hamers & Zaman 2013 J.J.A. Hamers & C.A. Schwarz, ‘Inleiding’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 29-62. Hamers, Schwarz & Zaman 2003 J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Almanak voor de Stichting en Vereniging. Handleiding voor bestuurders, commissarissen en adviseurs, Zutphen: Paris 2003. Hendrikse 2010 A. Hendrikse, Insolvente stichtingen en bestuurdersaansprakelijkheid, in: R.J. van Galen e.a. (red.), De Insolvente vennootschap, Insolad Jaarboek 2010, Deventer: Kluwer. Klaasen 2010 A.G.H. Klaassen, ‘Wettelijke beperking van bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen?’, Ondernemingsrecht 2010, 128. De Kluiver 2014 H.J. de Kluiver, ‘Kroniek van het Ondernemingsrecht. Bezinnen en verkennen; ondernemingsrecht in de private en semipublieke sector’, NJB 2014/796. Koelemeijer 2013 M. Koelemeijer, ‘Kenmerken van de stichting’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 63-68. Koelemeijer 2013 M. Koelemeijer, ‘De organisatie van de stichting’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 107-118. Lennarts 2011 M.L. Lennarts, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders bij stichtingen’, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.), De Stichting: Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu uitgevers 2011, p. 135- 152.

39

Overes 2013 C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013/6996. Overes 2011 C.H.C. Overes, ‘De stichting en governance: bestuur en toezicht’, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.), De Stichting: Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu uitgevers 2011, p. 61-81. Overes, GS Rechtspersonen 1992 C.H.C. Overes, ‘commentaar op art. 2:292 BW (Vertegenwoordigingsbevoegdheid)’, in: J.B. Huizink (red.), Groene serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (online). Rensen & Stokkermans 2014 G.J.C. Rensen & Chr.M. Stokkermans, ‘De wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, WPNR 2014/7016. Van Uchelen-Schipper 2013 M.J. van Uchelen-Schipper, ‘Governance en toezicht’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 243-264. Van Uchelen-Schipper 2012 M.J. van Uchelen-Schipper, ‘Boekbespreking/Congresverslag De stichting: grenzen en governance’, WPNR 2012/6915. Van Uchelen-Schipper 2009 M.J. van Uchelen-Schipper, ‘Doorlopende controle op rechtspersonen vervangt preventief toezicht’, WPNR 6822/969. Versteegh 2003 C.R.M Versteegh, De goede doelstichting: naar een systeem van overheidstoezicht? Een rechtsvergelijkend onderzoek, (diss. Amsterdam VU), Utrecht: Lemma 2003. Van der Wiel 2014 E. van der Wiel, ‘Seizoen twee van het wetsvoorstel bestuur en toezicht. De verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht in de semipublieke sector’, V&O 2014-5. Zaman & Van der Sangen 2013 D.F.M.M. Zaman & G.J.H. van der Sangen, ‘De oprichting van de stichting’, in: J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman (red.), Handboek Stichting en Vereniging. Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Zutphen: Paris 2013, p. 75-88. Zaman 2011 D.F.M.M. Zaman, ‘De ondernemende stichting en de commerciële stichting’, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.), De Stichting: Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu uitgevers 2011, p. 99-108.

40

Jurisprudentie HR 8 april 2005, JOR 2005/119 (Laurus). HR 29 november 2002, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). HR 12 mei 2000, JOR 2000/145, NJ 2000,439 (Geestelijk leider). HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem). HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 3 januari 1975, NJ 1975/222 (Stichting Vorming werkende Jeugdigen). HR 30 juni 1882, W 4800. Hof Amsterdam 12 juni 2012, JOR 2012/348. Hof Amsterdam 21 september 2010, RO 2010/80 (Stichting Freule Lauta van Aysma). Hof 's-Gravenhage 1 juni 2010, JIN 2010/451 (Stichting TBH). Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 oktober 2003, JOR 2003/60 (Laurus). Hof Leeuwarden 29 november 2000, JOR 2001, 105 (Stichting Opera Groningen). Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014, RO 2014/12. Rb. Oost-Brabant 17 juli 2013, RO 2013/73. Rb. Rotterdam, 1 augustus 2012, JOR 2013/1. Rb. Amsterdam 11 november 2009, JOR 2010/123 (Stichting Derdengelden). Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia). Rb. 's-Hertogenbosch 30 januari 2008, JOR 2008/69. Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra). Rb. Zwolle 2 januari 2002, LJN AD7712 (Vereniging Sociëteit Almeerder Kaartclub) Rb. Utrecht 5 december 2001, JOR 2002/52. Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99 (SEEB).

Regelgeving en parlementaire stukken Handelsregisterbesluit 2008. Besluit van 18 juni 2008, houdende de vaststelling van een nieuw Handelsregisterbesluit 2008. Wet educatie en beroepsonderwijs Wet van 31 oktober 1995. Wet toelating zorginstellingen Wet van 20 oktober 2005 tot vereenvoudiging van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van zorginstellingen. Ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen 6 februari 2014 Zie voor ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (MvT) van 6 februari 2014 www. internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.

41

Ambtelijk voorontwerp publicatieplicht stichtingen 2007 Zie voor ambtelijk voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de economische delicten in verband met het openbaar maken van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen van 15 juli 2007 www.internetconsultatie.nl/publicatieplicht_stichtingen. Minister Opstelten, Kamerbrief Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sectoren, 12 november 2013 Zie voor Kamerbrief Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sectoren van Minister Opstelten van 12 november 2013 www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/brieven/2013/11/13/kamerbrief-aansprakelijkheid-van-bestuurders-en-toezichthouders-insemipublieke-sectoren.

Governancecodes Governancecode Woningcorporaties 2011 De Governancecode Woningcorporaties is een uitgave van Aedes vereniging van woningcorporaties en de Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties (VTW), december 2011. Zorgbrede Governancecode 2010 De Zorgbrede Governancecode is vastgesteld door brancheorganisaties in de zorg ActiZ, GGZ Nederland, NVZ en VGN, 2010.

42