Arbeidsrechtelijke gevolgen van heruitbesteding in vogelvlucht Anita de Jong, Partner Arbeidsrecht 31 oktober 2013 – Het Outsourcingcongres te Ermelo www.hoganlovells.com
1
De rechten van werknemers bij overgang van (een onderdeel van) een onderneming • Doel van de Richtlijn Overgang van Onderneming: Dat werknemers van een (onderdeel van een) onderneming bij een verandering van ondernemer zoveel mogelijk hun rechten behouden.
www.hoganlovells.com
2
Wanneer is er een overgang van een (onderdeel van) een onderneming? Hof van Justitie EG (Spijkers v. Benedik) 1996 •
Behoud identiteit - criteria: –
de aard van de onderneming
–
overdracht van materiële activa (gebouwen, roerende goederen e.d.)
–
de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht
–
of vrijwel al het personeel wordt overgenomen
–
overdracht van de klantenkring
–
vervreemding van een lopend bedrijf (going concern) (voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten)
Deze omstandigheden zijn allen slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek www.hoganlovells.com
3
Wanneer is er een overgang van een (onderdeel van) een onderneming? Hof van Justitie EG (Watson Rask v. ISS) 1992
• De richtlijn kan ook van toepassing zijn op uitbesteding van bedrijfsactiviteiten
Let op: -
Géén overname in de klassieke zin –
Oude leverancier gaat na verlies contract veelal door
–
Bij dienstverlening staat de "gunning" centraal
–
Dit wringt vooral bij kortlopende én 2e e.v. generatie outsourcingcontracten
www.hoganlovells.com
4
Contractswisseling (binnen de schoonmaak) overgang in twee fasen Hof van Justitie EG (Süzen v. Zehnacker) 1998 –
de diensten van de oude en nieuwe dienstverlener zijn gelijk
–
geen overname van belangrijke materiële of immateriële activa
–
onduidelijk of een aanbod aan (het) grootste gedeelte van het personeel is gedaan?
www.hoganlovells.com
5
Overgang? Overgang is geen automatisme:
Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent (alleen) is onvoldoende aanwijzing voor een ‘overgang’
Behoud van identiteit moet óók uit andere factoren blijken
Het belang van de diverse criteria die bepalen of er een overgang is verschilt al naar gelang de aard van de activiteiten
www.hoganlovells.com
6
Overgang?
In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn, kan er een overgang zijn als: −
de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet maar ook −
www.hoganlovells.com
een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet
7
Ondanks dat (bij cateringactiviteiten) géén werknemers overgingen, toch overgang: Hof van Justitie EG (Abler e.a. vs. Sodexho) 2003 –
Contractswisseling zonder overname van werknemers en voorraden e.d.
–
Sodexho gebruikte wel de keuken van het ziekenhuis
–
Sodexho heeft daarmee ook de gehele klantenkring overgenomen –
dat géén wezenlijk deel van het personeel werd overgenomen was hier onvoldoende om te concluderen dat er geen sprake is van een overgang van onderneming
–
aangezien voor de catering heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis noodzakelijk was, was er een “overgang van een economische eenheid”
www.hoganlovells.com
8
ICT Dienstverlening Voorzieningenrechter Utrecht (Ordina/Atos) 2013 • • • • • • •
Equens besteedt ICT dienstverlening opnieuw uit Ordina neemt geen werknemers van de vorige dienstverlening (ATOS) over Ordina draait het EBS-pakket op vergelijkbare (maar wel nieuwe) servers EBS licentie blijft bij Equens Ordina gaat de diensten vanuit haar eigen kantoorruimten verzorgen Overgang van data op harde schijf, (unieke?) documenten, scripts en andere (volgens Ordina niet noodzakelijke) tools door ATOS aan Ordina 4 maanden overdrachtsfase en betrokkenheid ATOS bij transitieplannen
Geen overgang van onderneming. Aard van de dienstverlening is hier niet gemengd, maar vooral arbeidsintensief. Geen essentiële activa overgedragen die de activiteiten kapitaalintensief maken. www.hoganlovells.com
9
Conclusie •
Het Hof van Justitie EG heeft steeds verfijndere criteria aangereikt voor de vraag of de Richtlijn op outsourcing van toepassing is. O.a. zijn de activiteiten kapitaal- of arbeidsintensief, of gemengd van aard?
•
Zeker niet elke uitbesteding leidt tot een overgang!
•
Partijen hebben dit (gedeeltelijk) zelf in de hand
•
Beschermingsgedachte klinkt door
•
Alle omstandigheden spelen een rol; "dus mis er géén een!"
www.hoganlovells.com
10
Nog vragen? Anita de Jong
[email protected] 020 – 55 33 685 www.hoganlovells.com Hogan Lovells has offices in: Alicante Amsterdam Baltimore Beijing Berlin Brussels Budapest* Caracas Colorado Springs
Denver Dubai Dusseldorf Frankfurt Hamburg Hanoi Ho Chi Minh City Hong Kong Houston
Jakarta* Jeddah* London Los Angeles Madrid Miami Milan Moscow Munich
New York Northern Virginia Paris Philadelphia Prague Riyadh* Rome San Francisco Shanghai
Silicon Valley Singapore Tokyo Ulaanbaatar Warsaw Washington DC Zagreb*
"Hogan Lovells" or the "firm" is an international legal practice that includes Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP and their affiliated businesses. The word "partner" is used to describe a partner or member of Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP or any of their affiliated entities or any employee or consultant with equivalent standing. Certain individuals, who are designated as partners, but who are not members of Hogan Lovells International LLP, do not hold qualifications equivalent to members. For more information about Hogan Lovells, the partners and their qualifications, see www.hoganlovells.com. Where case studies are included, results achieved do not guarantee similar outcomes for other clients. Attorney Advertising. © Hogan Lovells 2013. All rights reserved. *Associated offices www.hoganlovells.com
