Aansprakelijkheid en Risicomanagement in het Inkoopproces

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 1

Aansprakelijkheid en Risicomanagement in het Inkoopproces

Handreiking voor de inkoper als beheerder van dit proces

november 2007

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 2

Colofon uitgegeven door:

NEVI

Auteurs Dhr. mr. G.G.C.M. Bartels Dhr. R. van Berkel Dhr. M. Jansen bc Dhr. B. Hooge Venterink Dhr. A.J. Lurvink Dhr. mr. J.F.J.H. Moonen Mevr. E.J.M. Post Uiterweer Dhr. ing. F.G.A. Weijers CPD Dhr. ing. E. Woolderink bc

Gemeente Breda Provincie Limburg Rijkswaterstaat Gemeente Hellendoorn Gemeente Almelo Stichting Pensioenfonds ABP Ministerie van Buitenlandse Zaken Luchtverkeersleiding Nederland Twence BV Afvalverwerking

Met medewerking van: Dhr. H.J. van Gelder Dhr. P. Bakker

Willis B.V., registermakelaars in assurantiën te Amsterdam Gemeente Lelystad

Vormgeving en druk: Sjoerd van der Meijden Graphicom, Pijnacker

Hoewel de auteurs, NEVI en de uitgever deze publicatie met de uiterste zorg hebben samengesteld, kunnen zij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden voor een eventuele onvolledigheid of onjuistheid en ook niet voor de gevolgen daarvan. ISBN: 978-90-805486-9-5 2007 Copyright: De auteurs van deze publicatie dragen de bij hen berustende auteursrechten over aan de vereniging NEVI. Alle rechten voorbehouden. Behoudens of krachtens de in de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

2

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 3

Inhoudsopgave pagina Geraadpleegde literatuur Lijst met afkortingen Voorwoord 1. Inleiding 2. Specifieke aandachtspunten voor de inkoper binnen de publieke sector 3. Soorten van aansprakelijkheid wettelijk geregeld 3.1 Algemeen 3.2. Wettelijke aansprakelijkheid (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of productaansprakelijkheid) 3.3 Contractuele aansprakelijkheid (wanprestatie) 3.4 Precontractuele aansprakelijkheid 3.5. Ketenaansprakelijkheid 4. Analyse van aansprakelijkheid 4.1. Risicomanagementproces 4.2. Risicoanalyse 5. Soorten schades 5.1 Materiële schade 5.2. Immateriële schade 5.3 Letselschade 5.4 Vermogensschade 5.5 Directe en indirecte schade (gevolgschade) 6. Verzekerbaarheid van schades 6.1 Inleiding 6.2 Positie van de koper 6.3 De verzekeringsadviseur 6.4 Verzekerbaarheid 6.5 Voorkomen van schade

5 7 9

11

13 17 18 19 20 21 22 23 23 24 27 29 29 29 29 29 31 31 32 34 35 37

3

NEVI 2007 proef

07-01-2008

6.6 6.7 6.8 6.9

10:38

Pagina 4

Soorten van verzekeringsmogelijkheden Rol van de Inkoper Nadere aandachtspunten Tot slot

7. Inkoopvoorwaarden versus verkoopvoorwaarden in relatie tot aansprakelijkheid 7.1 Algemene voorwaarden 7.2 Informatieplicht 7.3 Battle of forms 7.4 Vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden 7.5 Aansprakelijkheid 7.6 Verzekering 7.7 Niet-nakoming/ontbinding 7.8 Overmacht 8. Stroomschema’s 9. Cases 9.1 Case “Sprenkelinstallatie” 9.2 Case “Transport” 9.3 Case “Groot tegen klein” 9.4 Case “Overladen” 10.Slot Bijlagen A. Wie is bevoegd namens de gemeente een contract aan te gaan? B. Overdracht van bevoegdheden C. Onbevoegde vertegenwoordiging D. Wet ketenaansprakelijkheid

4

37 39 39 41 41 43 44 44 46 47 49 50 52 53 57 57 59 60 61 63 65 65 69 75 79

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 5

Geraadpleegde literatuur

Bartels, G.G.C.M. (2004). Vertegenwoordigingsbevoegdheid bij lagere overheden. Utrecht: Vermande Studiedagen. Lezing 28 april. Bartels, G.G.C.M., Gier, O.P. de & Nanne, M.J. (2005). Aansprakelijkheid van de bestuurder of ambtenaar, van een veilige naar een kwetsbare positie. Den Haag: VNG uitgeverij. Bartels, Gerardus, Romberg, Ingrid & Gier, Onno de (2002). Handleiding overeenkomsten. Breda: gemeente Breda en Tilburg: gemeente Tilburg. Blazer, J. & Stam, D. (1996). De RISMAN-methode, een instrument voor het risicomanagement van grote infrastructuurprojecten. Amersfoort: Twynstra Gudde. Boom, W.H. van (1998). Aanbesteding en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer BV. Dölle, A.H.M. (2002). Mandaat en delegatie, bestuursrecht in praktijk. Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink. Goorden, C.P.J. (1999). Rechtsbescherming tegen overheidshandelen, contracten met de overheid. Deventer: Kluwer BV. Hartkamp, A.S. et al. (2006). Asser-serie, Verbintenissenrecht, Boek 4, Deel III. 12e druk. Deventer: Kluwer BV. Jansen, M. (2006). Smartengeld. 16e druk. Den Haag: ANWB. Janssen, J.G.J., Rinzema, W.F.R. & Verkade, D.W.F. (1991). Modelcontracten Automatisering, Handleiding met modellen voor gebruik bij de overheid. Alphen aan den Rijn: Samson, Deventer: H.D. Tjeenk Willink, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken.

5

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 6

Knieriem, B.C. & Nieuwland-Landheer, E.A. van, eds. (2002). Mandaat en delegatie. Den Haag: VNG uitgeverij. Kummeling, H.R.B.M. et al. (2002). Tekst & Commentaar Gemeentewet, Provinciewet. 2e druk. Deventer: Kluwer BV. NEVI werkgroep (2004). NEVI model inkoopvoorwaarden. Deventer: Kluwer BV. Nieuwenhuis, J.H., Stolker, C.J.J.M. & Valk, W.L., eds. (2001). Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. 4e druk. Deventer: Kluwer BV. Pas, T.N.M. (1995). Aansprakelijkheid voor onveilige producten. Deventer: Kluwer Bedrijfswetenschappen. Pijnacker Hordijk, E.H. & Bend, G.W. van der (1999). Aanbestedingsrecht. 2e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers. Rossum, M.A.A. van (2003). Van contact naar contract, de bijzondere positie van gemeenten in het contractenrecht. Den Haag: VNG uitgeverij. Wijngaarden, M.A. van (2004). hoofdstukken Bouwrecht, 5e druk deel 3, deel 4. Deventer: Kluwer BV.

6

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 7

Lijst met afkortingen

AVB Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven Awb Algemene wet bestuursrecht BA Beroepsaansprakelijkheidsverzekering BAO Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten BASS Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren BW Burgerlijk Wetboek CAR Construction All Risk-verzekering DNR 2005 De nieuwe regeling 2005 rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur SR 1997 Standaardvoorwaarden 1997 rechtsverhouding opdrachtgever - architect RVOI 2001 Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau WA Wettelijke aansprakelijkheid

7

NEVI 2007 proef

8

07-01-2008

10:38

Pagina 8

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 9

Voorwoord

H H

et komt steeds vaker voor dat overheid en privaatrechtelijke organisaties aansprakelijk worden gesteld als gevolg van hun inkooptransacties, zelfs in die mate dat we kunnen spreken van een groeiend probleem. Uit de vele vragen die hierover aan NEVI, NEVI Publiek en NEVI CPD zijn gesteld, is ons gebleken dat er veel onduidelijkheid heerst bij degenen die in hun werkzaamheden met deze thematiek worden geconfronteerd. Men heeft vaak te weinig kennis om met dit groeiende probleem om te gaan. Hierdoor wordt het risico op foutieve beslissingen, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien, sterk vergroot.

NEVI, NEVI Publiek en NEVI CPD hebben daarom gevolg gegeven aan verzoeken van de leden om aansprakelijkheid in relatie tot inkoopvoorwaarden te verduidelijken. Zij hebben daartoe een werkgroep in het leven geroepen, die belast werd met het in beeld brengen van de aansprakelijkheid en het risicomanagement van het inkoopproces. Doelstelling hierbij was het schrijven van een handzame, overzichtelijke, maar ook beknopte handreiking voor de inkoper als beheerder van dit proces. Een vademecum dus, om snel en verantwoord te kunnen handelen. De samenstellers van deze publicatie hebben zich in wisselende intensiteit en mate van betrokkenheid met deze publicatie bezig gehouden. Met betrekking tot verzekeringstechnische aspecten zijn ze daarbij ondersteund door Willis B.V., registermakelaars in assurantiën, waarmee mede invulling is gegeven aan een van de NEVI-beleidsspeerpunten van 2006 “Kennis, Kunde en Kennissen”. Het ontwikkelingsproces heeft uiteindelijk geresulteerd in de hierna volgende tekst, die ik van harte aanbeveel bij collega’s in het inkoopproces.

Werkgroep Aansprakelijkheid NEVI/NEVI Publiek/NEVI CPD Voorzitter ing F.G.A. Weijers CPD

9

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 10


10

NEVI 2007 proef

07-01-2008

Inleiding

10:38

Pagina 11

Hoofdstuk

1

A A

ansprakelijkheid speelt zich af op verschillende gebieden. Als particulier kunt u aansprakelijk zijn voor onrechtmatig gedrag en voor schade die u door dat gedrag aan derden veroorzaakt. Ook bij het uitvoeren van uw dagelijkse werkzaamheden kunt u schade veroorzaken aan een derde. Daarvoor kunnen u, of uw werkgever, door die derde aansprakelijk worden gesteld.

Een voorbeeld van aansprakelijkheid bij het verrichten van werkzaamheden, is aansprakelijkheid in het inkoopproces van een overheidsinstantie. Hoe is de aansprakelijkheid in dat proces geregeld? Stel, u werkt als inkoper bij deze overheidsinstantie. Bespreekt u de risico’s van een conceptspecificatie of een af te sluiten inkoopovereenkomst vooraf met uw assurantieadviseur? Als u een inkoopovereenkomst gaat afsluiten, heeft u dan de risico’s in beeld die u daarbij loopt? Hoeveel besparingen bereikt u op uw poliskosten als u vooraf de overeenkomst aan uw verzekeringsmaatschappij ter toetsing voorlegt? Weet uw leverancier waarvoor hij aansprakelijk is bij het aangaan van de overeenkomst? Is die aansprakelijkheid verzekerd gedurende de looptijd van uw overeenkomst? Dit soort vragen is binnen de Werkgroep Aansprakelijkheid gesteld, besproken en beantwoord, evenals vele andere vragen die ermee samenhangen of eruit voortvloeien, De rode draad van deze publicatie is het bewustwordingsproces: we willen u bewust maken van aansprakelijkheid in het algemeen en van aansprakelijkheid in het inkoopproces in het bijzonder. We geven richtlijnen om risico’s zichtbaar te maken en te beheersen en om zoveel mogelijk te voorkomen dat u aansprakelijk bent voor schade. Voor we daarmee beginnen, wordt eerst in hoofdstuk 2 een aantal specifieke aandachtspunten vermeld, die extra van belang zijn als u werkzaam bent in de publieke sector, bijvoorbeeld bij de centrale overheid of een gemeente. Wat uw verantwoordelijkheid is ten opzichte van het onderwerp “aansprakelijkheid”, hangt mede af van uw strategische, tactische en/of operationele

11

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 12


positie in het inkoopproces. U moet zich er ook van bewust zijn dat er geen sprake is van een solitaire verantwoordelijkheid, maar van een ketenverantwoordelijkheid. Binnen deze keten dient de inkoopverantwoordelijke de procesgang te beheersen en te beheren. Maar ook materiedeskundigen, specialisten op bijvoorbeeld financieel en/of juridisch gebied, dienen een verantwoordelijke taak te vervullen in deze keten. De Werkgroep Aansprakelijkheid adviseert u om uw kennis van aansprakelijkheid te vergroten en te verbreden. Het lezen van deze publicatie is een eerste stap. Voor verdere informatie kunt u onder meer terecht bij de Kamer van Koophandel, die uitgebreide uitleg en adviezen geeft op dit terrein. Tot besluit van deze inleiding merken we op dat in dit boekje in verschillende hoofdstukken “de gemeente” als opdrachtgever wordt genoemd. Wat in die hoofdstukken is beschreven, geldt echter op vergelijkbare wijze voor ieder ander overheidslichaam, zij het dat in dat geval verwezen moet worden naar de specifieke wetgeving voor dat overheidslichaam.

12

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 13

Specifieke aandachtspunten voor de inkoper binnen de publieke sector

Hoofdstuk

2

D D

e structuur van de overheid, ook wel genoemd de publieke sector, en de daarbij van toepassing zijnde weten regelgeving brengen met zich mee dat de inkoper binnen die sector bij de uitvoering van zijn werkzaamheden dient te letten op een aantal algemene en specifieke aandachtspunten. In dit hoofdstuk bespreken wij vijf van deze aandachtspunten.

1. Mandaat en volmacht Het is voor leveranciers van belang te weten welk orgaan of welke functie binnen een overheidslichaam bevoegd is om namens deze juridische entiteit een overeenkomst aan te gaan. Voor wat betreft een gemeente zijn de uitgangspunten hiervoor neergelegd in de Gemeentewet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de rollen van de burgemeester, van het college van burgemeester en wethouders en van de raad. Zie bijlage A. Het college van burgemeester en wethouders is bevoegd om overeenkomsten aan te gaan. Het is echter omwille van de slagvaardigheid en de doelmatigheid niet gewenst dat het college van burgemeester en wethouders die bevoegdheden te allen tijde zelf uitoefent. Daarom is deze bevoegdheid onder voorwaarden vaak aan een bepaalde functie binnen de gemeente overgedragen. Deze overdracht van bevoegdheden wordt ook bij andere overheidslichamen veelvuldig toegepast. De meeste overheidslichamen hebben een mandaat-, volmacht- of machtigingsbesluit, hierna te noemen mandaatregeling. Het is van belang leveranciers te informeren waar zij de mandaatregeling kunnen opvragen, zodat zij de regeling inhoudelijk kunnen beoordelen. De belangrijkste elementen van het leerstuk van de overdracht van bevoegdheden vindt u in bijlage B. Terzijde merken wij op dat op privaatrechtelijke rechtspersonen een procuratieregeling van toepassing is. Deze kan bij een Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. Laten we het bovenstaande nader uitwerken voor een gemeente. Op het gebied van aansprakelijkheid is het van belang om te weten wie bevoegd is om namens de overheid aansprakelijkheid te erkennen. In eerste instantie is

13

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 14


dat bij een gemeente het college van burgemeester en wethouders (zie art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet). Het college draagt deze bevoegdheid bijna altijd over aan een gemeentelijke functionaris. Deze functionaris oefent deze bevoegdheid dan namens het college uit. De overdracht van bevoegdheden is neergelegd in een mandaatregeling. Voordat deze regeling in werking kan treden, moet hij openbaar worden gemaakt. Bij de gemeente gebeurt dat meestal in een huis-aan-huisblad. Zo’n huis-aan-huisblad bestrijkt slechts een beperkt gebied, maar dat doet aan de geldigheid van de openbaarmaking niets af. Het besluit wordt ook gedurende een bepaalde termijn (bijvoorbeeld drie maanden) ter inzage gelegd bij een afdeling voorlichting. Een leverancier kan het mandaatbesluit altijd bij de gemeente opvragen. De gemeente kan hem daarvoor kosten in rekening brengen. Stel dat een leverancier gegronde redenen heeft om aan te nemen dat degene die de aansprakelijkheid erkent, niet de bevoegde functionaris is. In zo’n geval heeft de leverancier de plicht om na te gaan of zijn vermoeden klopt. Als hij dit niet nagaat, dan kan hij geen recht aan de aansprakelijkheidserkenning ontlenen. Daarmee zitten we bij het leerstuk van de opgewekte schijn; zie daarover bijlage C. 2. Europees/Nederlands aanbestedingsrecht Iedere voorgenomen verwerving van goederen en of diensten van enig publiek lichaam dient vooraf te worden getoetst aan de Nederlandse en Europese aanbestedingsregels. Er zijn twee richtlijnen: het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (BASS). Het BAO geldt voor de klassieke overheid. Het BASS geldt voor de nutssector. BAO refereert aan de Europese Richtlijn 18 en BASS aan Richtlijn 17 van 2004. Binnen de NEVI-geledingen zijn er uitgebreide mogelijkheden voorhanden om kennis over de aanbestedingswetgeving en -regelgeving te verkrijgen en/ of om uw kennis te vergroten. Het is van belang om een aanbestedingsanalyse uit te (laten) voeren op de totale inkoopportefeuille. De resultaten daarvan dient u breed binnen de organisatie uit te dragen. Adequaat bijhouden van deze kennis is belangrijk. Kennis op het gebied van gewijzigde wetgeving (bijvoorbeeld wijziging van de drempelbedragen) en jurisprudentie dient up-to-date te zijn, waarbij de relatie moet worden gelegd met de eigen inkoopportefeuille. En verder wordt steeds vaker een rechtmatigheidsverklaring van een accountant gevraagd op het juist, volledig en transparant uitvoeren van weten regelgeving; ook op die van het Europees aanbesteden.

14

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 15

3. Contractuele aansprakelijkheid Een overheidslichaam draagt meestal zelf zijn risico en is zelf aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet, niet tijdig of niet juist nakomen van een contract. Contractuele aansprakelijkheid wordt in verzekeringspolissen bijna altijd uitgesloten. Een leverancier weet dat, maar zal zich ook realiseren dat de schade die hij door een niet nakomende overheid lijdt, veelal verhaalbaar zal blijken. Een overheid beschikt immers bijna altijd over voldoende financiële middelen en kan zelfs niet failliet gaan. In voorkomende gevallen kunnen financiële verplichtingen zelfs door de centrale overheid worden overgenomen. De leverancier zal dus vrijwel altijd zijn betaling ontvangen. Als een leverancier niet, niet tijdig of niet juist kan nakomen ten gevolge van omstandigheden die aan hem verwijtbaar zijn, dan komt deze niet-nakoming voor zijn risico. In dat geval dient de leverancier de schade te vergoeden. Als hij dat niet kan, dan kan dat leiden tot zijn faillissement. Let echter op: het overheidslichaam kan in dit soort gevallen in de rangorde van het verhalen van schade meestal pas als laatste optreden, ofwel: als concurrent schuldeiser. Daardoor zal er voor het overheidslichaam nog nauwelijks iets te halen zijn. Het is dus belangrijk dat u zich ervan vergewist dat een leverancier een gezonde financiële huishouding heeft, alvorens u een overeenkomst met hem aangaat. Contractuele aansprakelijkheid wordt verder besproken in paragraaf 3.3. 4. Wettelijke aansprakelijkheid Bij wettelijke aansprakelijkheid gaat het om schade als gevolg van het plegen van een onrechtmatige daad. In principe heeft elke leverancier een WA-verzekering afgesloten. Hij kan op deze verzekering beroep doen als er schade ontstaat ten tijde van de uitvoering van een overeenkomst. Stel, een schoonmaker verricht schoonmaakwerkzaamheden op basis van een met de gemeente afgesloten contract. Door het morsen van schadelijke vloeistoffen ontstaat schade aan gemeentelijke tapijten. Deze schade kan worden verhaald op de leverancier, en die kan op zijn beurt dekking hebben onder zijn WA-polis. Wettelijke aansprakelijkheid wordt verder besproken in paragraaf 3.2. 5. Inkoopvoorwaarden Een overheidslichaam heeft meestal eigen inkoopvoorwaarden. De inkoopvoorwaarden kunnen onderling verschillen. Wel zijn steeds nagenoeg dezelfde onderwerpen geregeld. Zie bijvoorbeeld de talrijke verschillende gemeentelijke inkoopvoorwaarden die circuleren op het internet (zie ook NEVI model Inkoopvoorwaarden).

15

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 16


Soms zijn de voorwaarden van de leverancier van toepassing en niet die van het overheidslichaam. Dat komt vooral voor in gevallen waarin de leverancier een monopoliepositie heeft. Het is aan te bevelen om uiterst terughoudend te zijn met het accepteren van leveranciersvoorwaarden. Daarin zijn met name de aansprakelijkheidsrisico’s vaak niet evenwichtig verdeeld. Er kan een battle of forms optreden indien het overheidslichaam én de leverancier de eigen algemene voorwaarden van toepassing willen laten zijn. Battle of forms wordt verder besproken in paragraaf 7.3.

16

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 17

Soorten van aansprakelijkheid wettelijk geregeld

Hoofdstuk

3

B B

ij aansprakelijkheid hebben we het in het algemeen over wettelijke aansprakelijkheid (onrechtmatige daad, inclusief een bijzondere vorm daarvan: de productaansprakelijkheid) of contractuele aansprakelijkheid (wanprestatie). Schematisch kunnen we dit als volgt weergeven: Juridische basis voor aansprakelijkheid

Wet

Overeenkomst

Onrechtmatige daad

Productaansprakelijkheid (bijzondere vorm)

Vereist: overeenkomst die niet, niet tijdig of niet juist wordt nagekomen

Vereist: schending wettelijke plicht of

Vereist: een gebrekkig

maatschappelijke norm

product

Bron: Pas, 1995.

Aanvullend bestaat nog de precontractuele aansprakelijkheid, die elementen van wettelijke en van contractuele aansprakelijkheid bevat. Een heel specifieke aansprakelijkheid is de ketenaansprakelijkheid. In dit hoofdstuk lichten we de soorten aansprakelijkheid toe. Allereerst maken we enkele algemene opmerkingen.

17

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 18


3.1 Algemeen Aansprakelijkheid voor schade is geregeld in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek: Algemeen gedeelte van het Verbintenissenrecht. In afdeling 10 staan de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Twee bronnen • Overeenkomst: artt. 6:74 e.v. BW (wanprestatie). Hiervan is sprake wanneer een van beide partijen niet nakomt wat er in een contract is afgesproken. • Onrechtmatige daad: artt. 6:162 e.v. BW. Hiervan kan sprake zijn indien de wederpartij of een derde schade lijdt door de wijze waarop de in het contract overeengekomen werkzaamheden worden uitgevoerd. Deze onderwerpen worden in de paragrafen 3.2 en 3.3 verder uitgewerkt. Causaal verband In beide gevallen dient er een causaal verband te bestaan, dat wil zeggen: een zodanig verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de veroorzaker berust, dat de schade als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Vergoeding Alle vermogensschade (geleden verlies en gederfde winst) komt voor vergoeding in aanmerking. Daaronder is een aantal redelijke kosten begrepen, zoals kosten ter voorkoming of beperking van schade, expertisekosten, kosten van ingebrekestelling, buitengerechtelijke incassokosten, kosten voor juridiche bijstand, enzovoort. Immateriële schade, bijvoorbeeld ontsiering, pijn, ergernis, verdriet, komt bij een publieke instelling zelden voor (art. 6:106 BW). Wijze van vergoeding Schadevergoeding wordt voldaan in geld (art. 6:103 BW). De rechter kan echter op vordering van de benadeelde partij de schadevergoeding geheel of gedeeltelijk in een andere vorm dan geld toekennen. Bijvoorbeeld: verplichting tot uitvoering van de overeenkomst of verplichting tot herstel in oude toestand. Rol van de rechter Als partijen het niet eens kunnen worden over de omvang van de schade, dan wordt deze door de rechter vastgesteld, tenzij partijen arbitrage overeengekomen zijn. Daarbij is er aandacht voor eigen schuld van de benadeelde partij, voor medeschuld en voor voordeelstoerekening (er kan naast schade ook voordeel zijn voor de benadeelde partij). Ook nog niet ingetreden schade kan reeds door de rechter worden vastgesteld. Bij overmacht (art. 6:75 BW) is er geen toerekening. De rechter heeft een matigingsbevoegdheid, maar maakt daarvan met terug-

18

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 19

houdendheid gebruik, alleen indien volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. Wettelijke rente Indien een onrechtmatige daad is gepleegd, kan de benadeelde partij schadevergoeding vorderen. De schadevergoeding wordt verhoogd met de wettelijke rente. Deze gaat lopen vanaf de datum dat de schade zich manifesteert. Aanzegging van de rente is niet nodig. Bijvoorbeeld: bij zaaksbeschadiging moeten de herstelkosten onmiddellijk worden betaald, ook al besluit de benadeelde partij om de zaak niet te laten repareren. Als de herstelkosten niet onmiddellijk worden betaald, dan gaat de wettelijke rente lopen. Deze varieert jaarlijks. Twee opmerkingen hierbij: • Wettelijke rente is een variabel tarief van de ECB voor de basis herfinancieringrente per 1 januari of 1 juli + een procentuele toeslag (zie voor het actuele peil www.justitie.nl). • Het bovenstaande is van toepassing als niets daarover is geregeld tussen partijen en het Nederlands recht van toepassing is. 3.2 Wettelijke aansprakelijkheid (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of productaansprakelijkheid) In vrijwel alle overeenkomsten is iets geregeld over “aansprakelijkheid”. Met die term worden echter nog wel eens verschillende dingen bedoeld. Contractuele aansprakelijkheid, ofwel aansprakelijkheid voor schade die voorvloeit uit het niet nakomen van een overeenkomst, bespreken we in paragraaf 3.3. Nu komt eerst de wettelijke aansprakelijkheid aan de orde. Deze aansprakelijkheid rust op de contractpartners, ten opzichte van derden of van de wederpartij, die bijvoorbeeld schade lijden door de wijze waarop de in het contract opgenomen verplichtingen worden nagekomen en uitgevoerd. Dat wil zeggen dat daarbij wordt gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidseisen die mogen worden verwacht ten opzichte van personen en goederen van anderen. Er moet wel sprake zijn van schuld of toerekening. Bovendien moet er schade zijn, die het gevolg is van onrechtmatig handelen of nalaten (causaal verband). Voorbeeld: een gemeente besteedt het onderhoud van de openbare verlichting uit aan een bedrijf. Het bedrijf doet zijn werk niet goed en een deel van de openbare verlichting werkt niet. De gemeente moet zelf kosten maken om een en ander te herstellen. Bovendien komt een fietser ten val, omdat hij door de falende verlichting een kuil in de weg niet snel genoeg opmerkt. De “aansprakelijkheid” voor de herstelkosten bespreken we in paragraaf 3.3. Het gaat hier om de aansprakelijkheid voor de schade die de fietser heeft geleden. Wat ook kan voorkomen, is dat de leverancier een gebrekkig product levert, dat bij gebruik schade veroorzaakt aan de gebruiker. Een voorbeeld is een

19

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 20


leverancier die apparaten levert die bij gebruik onder stroom komen te staan, waardoor letselschade wordt veroorzaakt aan de gebruiker. Dan kan de leverancier worden aangesproken op basis van productaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid is een bijzondere vorm van onrechtmatige daad. De wettelijke aansprakelijkheid is geregeld in art. 6:162 e.v. BW. Schade bij een onrechtmatige aanbesteding Een bijzondere vorm van onrechtmatig gedrag doet zich voor wanneer een overheidsinstantie de Europese aanbestedingsvoorschriften niet juist heeft toegepast. Hierbij geldt als uitgangspunt dat er alleen een vergoedingsplicht bestaat indien kan worden aangetoond dat de gegadigde de opdracht zou hebben verworven als de overheid als opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld. Is echter onvoldoende aannemelijk dat de opdracht aan de gegadigde had moeten worden gegund, dan is niet vast komen te staan dat hij door de onrechtmatige aanbesteding schade heeft geleden en is voor vergoeding in het geheel geen plaats. Het zal echter vaak niet of nauwelijks zijn vast te stellen of een gepasseerde gegadigde ook daadwerkelijk de opdracht zou hebben gekregen. Het gaat immers om de beoordeling van de uitkomst van een hypothetische gang van zaken. Die heeft nooit werkelijk plaatsgebonden en is daardoor niet vatbaar voor strikt bewijs. Over die hypothetische uitkomst blijft dan zodanige twijfel bestaan dat niet meer kan worden gesteld dat de eiser een bepaalde kans zou hebben gehad om de opdracht te krijgen. Dat geldt met name wanneer het gunningcriterium van de meest voordelige inschrijving is gehanteerd. Zeker wanneer de overheid als aanbestedende dienst een groot aantal subcriteria heeft geformuleerd en er sprake is van een meer complexe opdracht, is het nagenoeg onmogelijk om tot een eenduidig oordeel te komen over de uitkomst in het hypothetische geval dat de overheid de opdracht wel conform de regels zou hebben gegund. De omvang van de schade kan dan worden begroot op basis van een inschatting van de grootte van de verloren kans. Wordt bijvoorbeeld de kans die de inschrijver bij een correcte aanbesteding zou hebben op een kwart geschat, dan is het mogelijk dat de overheidsinstantie een kwart van het positief belang moet vergoeden. 3.3 Contractuele aansprakelijkheid (wanprestatie) Een tweede vorm van aansprakelijkheid is de contractuele aansprakelijkheid. In nagenoeg alle overeenkomsten is geregeld wat de gevolgen zijn van het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van de overeenkomst (wanprestatie: een toerekenbare tekortkoming). Er is overigens ook een wettelijke regeling die in deze gevolgen voorziet. Indien een overeenkomst niet wordt nagekomen, geeft dit aan de wederpartij de gelegenheid ontbinding dan wel nakoming van de overeenkomst te vorderen. In beide gevallen is het mogelijk om daarnaast een vergoeding te eisen van de schade die het gevolg is van

20

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 21

de niet-nakoming. Verder beschikt de wederpartij nog over het opschortingsrecht. Hij kan de eigen verplichting opschorten bij het uitblijven van de prestatie van de ander. 3.4 Precontractuele aansprakelijkheid Voordat er tot het sluiten van een overeenkomst wordt overgegaan, wordt er normaliter eerst onderhandeld. In het geval van Europese aanbestedingen zijn onderhandelingen in principe uitgesloten en aan specifieke regelgeving onderworpen. Onderhandelingen spelen een belangrijke rol in het inkoopproces. In de onderhandelingen wordt bepaald wat er uiteindelijk in de overeenkomst komt te staan. Bij latere problemen over de uitleg van de overeenkomst kan op deze fase worden teruggegrepen. Onderhandelingen kunnen zich zodanig ontwikkelen en kunnen in een zodanig stadium belanden dat zij niet meer ongestraft kunnen worden afgebroken. Dit is het geval als de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Of van deze situatie sprake is, zal van geval tot geval verschillen. Grofweg doen zich drie stadia van afbreken van onderhandelingen voor: 1. Afbreken is rechtmatig en blijft zonder gevolgen 2. Afbreken is rechtmatig, maar de door de wederpartij gemaakte kosten moeten worden vergoed. 3. Afbreken is onrechtmatig; de door de wederpartij gemaakte kosten dienen te worden vergoed, alsmede de door de wederpartij geleden schade. Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat de geleden schade volledig moet worden vergoed. Als onderhandelingen voortijdig onrechtmatig worden afgebroken, dan is de hoogte van de vergoeding gerelateerd aan het zogenaamde “positief belang” of “positief contractsbelang”. Vergoeding van het “positief contractsbelang” houdt in dat de benadeelde partij financieel in de situatie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien wel een overeenkomst met hem zou zijn afgesloten en de overeenkomst op een juiste manier zou zijn nagekomen. In de praktijk gaat het vaak om de winst die de benadeelde is misgelopen. Onderhandelingstips Vanwege het belang van de onderhandelingsfase geven we hieronder een aantal tips waarmee u rekening kunt houden: • Het verdient aanbeveling om zelf met een conceptovereenkomst te komen en deze aan de wederpartij voor te leggen in plaats van te wachten tot de wederpartij daarmee komt. • Als de onderhandelaar niet bevoegd is de overeenkomst aan te gaan, leg dan vast dat de gemaakte afspraken en toezeggingen geschieden onder

21

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 22


•

•

•

•

voorbehoud van goedkeuring door het bevoegde orgaan. Geef ook aan wie het bevoegde orgaan uiteindelijk is. Neem desnoods in het contract een opschortende voorwaarde op in de trant van “deze overeenkomst treedt eerst in werking nadat het college van burgemeester en wethouders tot het aangaan van deze overeenkomst heeft besloten”. Ook een voorbehoud “dat deze overeenkomst wordt aangegaan onder het voorbehoud van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders” wordt in dit kader gebruikt. Soms is het nodig voorafgaand aan de onderhandelingen kostenafspraken te maken voor het geval er geen overeenkomst tot stand komt. Bijvoorbeeld: laat ieder de eigen kosten dragen en leg vast dat geen schadevergoeding van elkaar wordt gevorderd. Een dergelijke afspraak is vooral van belang indien het er op voorhand naar uitziet dat er sprake zal zijn van een langdurige onderhandelingsfase. Als tijdens een onderhandelingsproces vervolgafspraken worden gemaakt, maak dan een verslag van elke bespreking en leg het verslag in de eerstvolgende bespreking aan de wederpartij ter goedkeuring voor. Een dergelijk verslag kan ook nog waarde hebben indien later discussie ontstaat over de uitleg van een bepaalde bepaling in de overeenkomst. Let erop dat de wederpartij aan zijn offerte vaak zijn eigen algemene voorwaarden hecht. Vaak worden in zulke voorwaarden veel risico’s op de overheid als opdrachtgever afgewenteld. Het is dan ook belangrijk deze voorwaarden bij de onderhandelingen te betrekken. Als de overheidsinstantie zelf algemene voorwaarden hanteert (bijvoorbeeld inkoopvoorwaarden), dan is het zaak om de wederpartij schriftelijk te berichten dat diens voorwaarden niet worden geaccepteerd. Zend de eigen algemene voorwaarden naar de aanbieder met de mededeling dat deze van toepassing zijn. Dit kan al worden gedaan bij het aanvragen van de offerte. Het is raadzaam om met elkaar af te spreken dat het aanbod qua prijs gestand wordt gedaan tot het sluiten van de overeenkomst. Dit is nodig om te voorkomen dat de overheidsinstantie tijdens de onderhandelingsfase met prijsstijgingen wordt geconfronteerd. Stel ook vast dat het aanbod van de wederpartij als zodanig onherroepelijk is. De wederpartij kan zich dan niet zonder meer eenzijdig terugtrekken, maar moet wachten op het antwoord van de opdrachtgever dat deze het aanbod al dan niet aanvaardt.

3.5 Ketenaansprakelijkheid Bij opdrachten voor het uitvoeren van werken en het inlenen van personeel kan ketenaansprakelijkheid een rol spelen. Vanwege het specialistische karakter is dit onderwerp hier een enigszins vreemde eend in de bijt. Wij hebben er daarom voor gekozen om de bespreking van ketenaansprakelijkheid in een bijlage op te nemen; zie bijlage D.

22

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 23

Analyse van aansprakelijkheid

Hoofdstuk

4

I

I

n het vorige hoofdstuk heeft u kennis kunnen maken met de verschillende soorten aansprakelijkheid. Nu is het zaak om de aansprakelijkheid nader te analyseren, met name gerelateerd aan het af te leggen inkooptraject. Over dat laatste hebben we het tenslotte in deze publicatie.

4.1 Risicomanagementproces Risicomanagement is het proces van beoordelen tot en met beheersen van de risico’s die aan een project verbonden zijn. Het proces begint met het in beeld brengen van de onzekerheden (de analysefase), gaat verder met het zoeken en in kaart brengen van de benodigde beheersmaatregelen voor deze onzekerheden en eindigt met het concreet treffen van deze maatregelen. Een lezenswaardig voorbeeld van het beheersen van de risico’s van grote projecten is beschreven in het boek “De RISMAN-methode, een instrument voor het risicomanagement van grote infrastructuurprojecten”. Dit boek is geschreven door onder andere Rijkswaterstaat, NS en TU Delft. Met behulp hiervan kunt u inzicht verkrijgen in de risico’s die zich kunnen voordoen bij grote infrastructuurprojecten. Op basis van deze onzekerheden kunnen vervolgens de (effecten van) beheersmaatregelen worden bepaald. De methode is in zijn opzet natuurlijk ook toepasbaar op andere grote projecten. Er is een belangrijke rol voor de inkoper weggelegd bij het maken van een goede analyse van de aansprakelijkheid van de eigen organisatie en van de leverancier. Hij dient zich het gehele proces van het beheersen, “managen”, van alle potentiële risico’s aan te trekken. Hij is uit hoofde van zijn functie de relatiemanager tussen zijn eigen organisatie en de leverancier en dient daarom op te treden als initiator en coördinator van het risicomanagementproces. Aan de hand van wat overeengekomen is of gaat worden en de condities waaronder zal de inkoper samen met zijn interne klant moeten beginnen met het inventariseren van de risico’s. Daarbij komen ook vragen aan de orde als: op wie afwentelen, in hoeverre en op welke wijze (via concrete maatregelen, via een verzekering of op een andere wijze).

23

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 24


4.2 Risicoanalyse In deze paragraaf werken we de risicoanalyse voor een inkooptraject verder uit, door middel van het in kaart brengen van onzekerheden en het treffen van beheersmaatregelen. De analyse wordt uitgevoerd in vier stappen. Eerste stap Aan de basis van de risicoanalyse van de inkoper staan de functionele en technische specificaties van het product dat wordt ingekocht en de conceptovereenkomst met de leverancier. Deze zal hij allereerst dienen te analyseren op de toepasselijkheid van de voorwaarden. De volgende onderwerpen moeten in ieder geval aan de orde komen: • Is het gebruiksdoel functioneel gespecificeerd? • Sluit de technische specificatie van de leverancier aan op de functionele specificatie? • Stelt de leverancier zich garant voor de functionele specificatie? • Welke voorwaarden zijn van toepassing? De eigen inkoopvoorwaarden of de leveringsvoorwaarden van de leverancier? In het laatste geval is er des te meer reden om te proberen risico’s op de leverancier af te wentelen. • Is er sprake van een battle of forms? Met andere woorden: worden de voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk uitgesloten? Zie over dit onderwerp ook paragraaf 7.3. • Moet er op basis van de eigen inkoopvoorwaarden of de leveringsvoorwaarden van de leverancier worden gecontracteerd? • Wat moet de inhoud van de voorwaarden zijn? Wat moet er in ieder geval wel of niet in staan? • Zijn er afwijkingen van de toepasselijke voorwaarden gewenst? Ligt het misschien meer voor de hand een maatwerkovereenkomst op te (laten) stellen? • Als er al gecontracteerd is: wat is de inhoud van de voorwaarden? Wat zijn de risicovolle bepalingen? Tweede stap Het tweede deel van de analyse betreft de uitvoeringsaspecten van de overeenkomst. Daarbij komen vragen aan de orde als: • Wat kan er misgaan als de leverancier fouten maakt? Deze vraag is op te splitsen in aspecten als: - de mate van waarschijnlijkheid van optredende fouten; - de impact van gemaakte fouten. • Wat zijn de gevolgen van de gemaakte fouten in materieel en financieel opzicht? • Welke beheersmaatregelen kunnen worden genomen om de impact van de fouten (zoveel mogelijk) het hoofd te bieden? • Welke risico’s c.q. open einden blijven er na die beheersmaatregelen nog over?

24

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 25

• Kunnen door de leverancier nog maatregelen worden genomen om de risico’s beheersbaar te maken en te houden? Derde stap De derde stap van de analyse gaat over de financiering van de risico’s die overblijven na het uitvoeren van het tweede gedeelte van de analyse: • De financiering van de risico’s kan wellicht worden opgevangen door reeds bestaande eigen verzekeringen. Er moet dus worden nagegaan in hoeverre die risico’s daarin worden afgedekt. • Als er dan nog steeds risico’s overblijven, moet de vraag worden beantwoord of de risico’s kunnen en/of moeten worden afgewenteld op de leverancier. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst onmiddellijk de volgende vraag: kan of moet dat via zijn verzekering of op een andere manier? • Indien het via zijn verzekering kan, hoe is dan de dekking? Met andere woorden: welke gebeurtenissen zijn er volgens de polis gedekt en welke niet? • Kunnen niet gedekte gebeurtenissen alsnog worden verzekerd? Vierde stap Na de derde stap zullen er misschien toch nog risico’s overblijven. De inkopende partij dient tijdens de vierde stap voor zichzelf na te gaan of zij die risico’s wil aanvaarden. Factoren die hierbij een rol spelen zijn onder andere de mate van waarschijnlijkheid dat een gebeurtenis daadwerkelijk plaatsvindt, de mogelijke financiële impact en het risicoprofiel van de leverancier. Indien men de overblijvende risico’s niet wil laten voor wat ze zijn, moet worden onderzocht of deze risico’s door de inkopende partij of de leverancier extra of aanvullend kunnen worden verzekerd. Let er wel op dat de premies hoog kunnen zijn en dat de leverancier deze extra premie ongetwijfeld in zijn uiteindelijke prijsaanbieding zal verdisconteren. NB: deze analyse kan ook uitgevoerd door een als extern onafhankelijk adviseur optredende verzekeringsmakelaar. Let er bij het inschakelen van zo’n makelaar op dat hij officieel is ingeschreven. Ten aanzien van deze makelaar is per 1 januari 2006 de Wet financiële dienstverlening van toepassing. In deze wet wordt een aantal kwaliteitskenmerken genoemd waaraan elke erkende makelaar moet voldoen, zoals betrouwbaarheid, deskundigheid, adequate en integere bedrijfsvoering, financiële zekerheid, zorgplicht en transparantie. Na deze analyse worden, als sluitstuk van het risicomanagementproces, de onderzochte beheersmaatregelen getroffen, waaronder verzekeringstechnische maatregelen. Zie daarvoor hoofdstuk 6.

25

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 26


26

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 27

Soorten schades

Hoofdstuk

5

I

I

n hoofdstuk 4 hebben we de risicoanalyse besproken. Indien deze analyse goed is uitgevoerd, hebben we ook een beeld verkregen van mogelijke schades die we als inkopende overheid kunnen lopen. Schades kunnen zich op allerlei wijzen manifesteren. Er kan schade zijn die zich direct als gevolg van de schadetoebrengende handeling openbaart. Er kan ook schade zijn die zich pas in een veel later stadium manifesteert. Er kan schade zijn aan personen (letselschade) of schade aan goederen. In dit hoofdstuk bespreken we de verschillende soorten schades. 5.1 Materiële schade Materiële schade is schade die is toegebracht aan personen (letselschade) of zaken. Het betreft vermogensschade; er wordt schade toegebracht aan het vermogen van de getroffen partij (geleden verlies of gederfde winst). Dit is in tegenstelling tot de immateriële schade die in paragraaf 5.2 aan de orde komt; die wordt niet als vermogensschade gekwalificeerd.

27

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 28


In hoofdstuk 3 heeft u al kunnen lezen dat de overheid de schadeveroorzakende partij kan aanspreken op de schade die zij lijdt. In deze paragraaf zullen wij ons beperken tot enkele voorbeelden van het niet, niet tijdig of niet juist nakomen van een overeenkomst, die zowel aan de overheid als aan de wederpartij te wijten kunnen zijn. a. Voldoen aan het algemeen belang Soms kan een overheidsinstantie haar overeenkomst niet nakomen in verband met het algemeen belang. Een voorbeeld hiervan biedt het arrest Den Bosch/Brabants Vastgoed BV, HR 10 augustus 1988, AB 1989. De gemeente Den Bosch had het door wijziging van een bestemmingsplan onmogelijk gemaakt dat de onroerend goedmaatschappij BVG een overeengekomen bouwverplichting kon nakomen. De BVG leed dus materiële schade. De rechter veroordeelde de gemeente Den Bosch tot een schadevergoeding. b. Vertraging te wijten aan opdrachtgever Dit kan zich voordoen bij uitvoeren van opdrachten in de aannemerij. Een aannemer kan bijvoorbeeld te laat zijn met zijn oplevering, maar dit wijten aan vertraging aan de kant van de opdrachtgevende overheid, bijvoorbeeld aan een te late aanlevering van werktekeningen. Door het niet tijdig gereed zijn, kan de aannemer schade lijden. Hij moet bijvoorbeeld zijn personeel langer laten werken en kan niet tijdig met een andere opdracht beginnen. De aannemer kan dan een vordering tot vergoeding van de door hem geleden stagnatieschade indienen. Andere voorbeelden van stagnatieschade zijn: • hogere algemene kosten; • langere duur van een verzekering; • renteverlies over in het werk gestoken kapitaal; • winstderving door het niet kunnen aannemen van ander werk; • improductieve uren van personeel en/of gestegen lonen; • ongebruikt materieel en gereedschap. c. Vertraging te wijten aan de opdrachtnemer Bij een niet tijdige oplevering zou een aannemer kunnen stellen dat de overschrijding het gevolg is van omstandigheden die niet aan hem kunnen worden toegerekend, en dus buiten zijn verantwoordelijkheid vallen. Voorbeelden van dergelijke door de aannemer aangevoerde omstandigheden zijn: • weersomstandigheden; • werkstaking; • te late ontvangst van door of namens opdrachtgever te verstrekken gegevens (bijvoorbeeld tekeningen) en materialen; • fouten in de door de opdrachtgever opgedragen ontwerpen of constructies of in ter beschikking gestelde voorgeschreven materialen; • toename van het werk als gevolg van bestekswijzigingen.

28

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 29

Hoe dergelijke geschillen aflopen, is niet alleen afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, maar ook en in feite in de eerste plaats van de vraag op welke wijze de uitvoeringsduur contractueel is vastgelegd. Er kan ook sprake zijn van overmacht; zie daarover paragraaf 7.8. 5.2 Immateriële schade Immateriële schade (smartengeld) kan slechts in bijzondere gevallen worden vergoed. Staat aansprakelijkheid voor een schadeveroorzakende gebeurtenis vast, dan bepaalt art. 6:95, BW dat de benadeelde recht heeft op vergoeding van “ander nadeel dan vermogensschade” in de volgende gevallen: • als de persoon het oogmerk had om zodanig nadeel toe te brengen (art. 6:106, lid 1 sub a BW); • bij lichamelijk letsel (art. 6:106, lid 1 sub b BW); • wegens belediging (art. 6:106, lid 1 sub b BW). In de praktijk zijn de gevallen van lichamelijk letsel veruit de belangrijkste. De aanwezigheid van het oogmerk om ander nadeel dan vermogensschade toe te brengen, is hoogst zelden bewijsbaar. Art. 6:95, BW gaat uit van in beginsel een gesloten categorie van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat; niet alles wat een mens onaangenaam treft, geeft recht op smartengeld. Art. 6:106, BW biedt een opening in de vorm van “andere aantasting van de persoon” (naast lichamelijk letsel en schending van eer en goede naam). Immateriële schade waarvoor vergoeding (smartengeld) kan worden toegekend, is in aanbestedingsrechtelijke context slechts onder uitzonderlijke omstandigheden denkbaar. 5.3 Letselschade Letselschade is schade die voortkomt uit lichamelijk en/of psychisch letsel. Het kan gaan om materiële schade (bijvoorbeeld verwondingen) en om immateriële schade (smartengeld). Als deze schade is ontstaan door toedoen of nalaten van een ander, kan die ander tot vergoeding worden aangesproken. Een voorbeeld is schade als gevolg van de levering van een gebrekkig product. Denk hierbij aan een fles die uit elkaar springt, een shampoo die stoffen bevat die tot letsel leiden of medicijnen met ongewenste bijwerkingen. 5.4 Vermogensschade Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 6:96, lid 1 BW). We kunnen hierbij onderscheid maken tussen directe en indirecte schade (zie verder paragraaf 5.5). 5.5 Directe en indirecte schade (gevolgschade) Het verschil tussen directe en indirecte schade, ook wel gevolgschade genoemd, kunnen we het beste illustreren met een paar voorbeelden.

29

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 30


Voorbeeld 1 Het zal u bekend zijn dat huiseigenaren jaarlijks van de gemeente een WOZbeschikking ontvangen. Deze WOZ-beschikkingen worden door de gemeente met behulp van software en apparatuur automatisch aangemaakt. Wanneer een overheidsinstantie met een softwareleverancier een overeenkomst heeft gesloten waarbij de laatste zich heeft verplicht nieuwe WOZ-software te leveren en deze ook te installeren op reeds aanwezige apparatuur, en de leverancier brengt bij die installatie schade toe aan de apparatuur, dan wordt die schade als directe schade gekwalificeerd. De apparatuur dient dan op kosten van de leverancier te worden hersteld. De beschadigde apparatuur kan gedurende deze herstelperiode niet worden gebruikt. Indien als gevolg hiervan het personeel langer moet werken om toch nog tijdig de WOZ-beschikkingen de deur uit te kunnen doen, worden deze overwerkkosten aangemerkt als indirecte schade. Daarvoor wordt ook wel de term “bedrijfsschade” gebruikt. Samenvattend: onder directe schade verstaan we schade die in een direct en onlosmakelijk verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis staat; indirecte schade ligt vaak iets verder weg en heeft meer verband met schade van het bedrijf in zijn algemeenheid. Voorbeeld 2 De gemeentelijke sociale werkplaats maakt gebruik van een machine om bepaalde producten te vervaardigen. De machine functioneert niet goed, waardoor: a. een medewerker van de gemeente gewond raakt; b. de productie gedurende enkele dagen stil komt te liggen. De schade onder a betreft directe schade en de schade onder b bedrijfsschade. Vrijtekening voor bedrijfsschade komt nogal eens voor en is eerder te accepteren dan vrijtekening voor directe schade. Bedrijfsschade is van tevoren namelijk moeilijk in te schatten en de omvang daarvan kan in verhouding tot de “waarde” van de overeenkomst gigantisch zijn.

30

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 31

Verzekerbaarheid van schades

Hoofdstuk

6

I

I

n het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat schade zich in meerdere vormen kan manifesteren. De inkoper hanteert vaak als uitgangspunt dat bij voorkeur de leverancier voor alle denkbare schade aansprakelijk is en dat de leverancier alle schade vergoedt. De leverancier kan deze vergoeding betalen uit eigen middelen, maar hij kan zich er ook voor verzekeren (zie ook hoofdstuk 4, over de analyse van aansprakelijkheid). In dit hoofdstuk bespreken we de verzekerbaarheid van schades. De wet zelf stelt geen limiet aan aansprakelijkheid. Er is echter wel jurisprudentie waaruit richtwaarden kunnen worden afgeleid. Het is wel mogelijk om aan aansprakelijkheid een limiet te stellen. Dat hebben bijvoorbeeld verschillende staten gedaan in het Verdrag van Warschau met betrekking tot vervoer van goederen. Bij het bepalen van een schadebedrag wordt door de rechter de inrichting van een organisatie meegewogen, en ook het beschikbare vermogen om de schade te kunnen betalen. Partijen kunnen ook overeenkomen een limiet te stellen aan de hoogte van het schadebedrag. Een leverancier zal in het algemeen proberen te bewerkstelligen dat hij in geval van schade alleen aansprakelijk is voor maximaal het bedrag van de aangegane verplichting (de waarde van de inkoopovereenkomst). Hij zal indirecte of gevolgschade willen uitsluiten. Als dat laatste niet lukt, dan zal hij een maximum aan de gevolgschade willen stellen, afhankelijk van zijn bedrijfsomvang en zijn bedrijfskapitaal. Een dergelijk gemaximeerde gevolgschade sluit beter aan bij de vaak gemaximeerde verzekeringsdekking. Er speelt ook nog een aantal andere zaken een rol, waaronder: de hoogte van de kosten van het verzekeren, de vraag voor wiens rekening de kosten zijn, en de vraag of deze kosten kunnen worden doorbelast naar de wederpartij. Voordat we nader op de verzekerbaarheid ingaan, is het van belang te bepalen welke positie de inkoper inneemt in het proces van aansprakelijkheidsanalyse en verzekerbaarheid.

31

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 32


6.2 Positie van de inkoper De inkoper is de relatiemanager tussen de interne klant en de externe leverancier. Hij draagt zorg voor het offerteproces en is verantwoordelijk voor de overeenkomst die namens en ten behoeve van de organisatie wordt gesloten. Dit is een taak die procesmatig met zorg dient te worden uitgevoerd ten behoeve van alle partijen. Op basis van de gespecificeerde behoefte van de interne klant kan de inkoper als coördinator van het inkoopproces zorgdragen voor het (laten) uitvoeren van een risicoanalyse en bepalen welke maatregelen naar aanleiding daarvan nodig zijn. De risicoanalyse hebben we besproken in hoofdstuk 4. De gespecificeerde behoefte is van groot belang. Hoe meer de interne klant specificeert, hoe meer verantwoordelijkheid de inkopende organisatie overneemt van de leverancier. Het is belangrijk dat er voldoende onderscheid is tussen de functionele specificatie en de technische specificatie en de daarbij te stellen randvoorwaarden. De functionele specificatie moet worden opgesteld door de koper; de technische specificatie door de verkoper. Voorbeeld Functionele specificatie: Iets dat in staat is vloeistof (bijvoorbeeld koffie) vast te houden. Randvoorwaarden daarbij: De inhoud dient 200 ml te zijn. Bovendien dient het voorwerp een temperatuur van 90 graden Celsius te kunnen verdragen. Leverancier dient technische specificaties in te dienen op basis van de functionele specificatie en de gestelde randvoorwaarden.

32

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 33

Technische specificatie: a. Een polystyreen beker met een hoogte van 10 cm en een diameter van 4 cm en een wanddikte van 0,4 mm, enzovoort. b. Een kopje van porselein… c. Een gouden beker... Indien in dit voorbeeld wordt gekozen voor een van de technische specificaties, dan moet de leverancier blijven voldoen aan de functionele specificatie die door de koper is opgesteld. De leverancier zal zijn verzekering daarop moeten inrichten. Stel dat de leverancier de complete technische specificatie van de polystyreen beker van de inkoper ontvangt en daarop een offerte uitbrengt en een overeenkomst afsluit. Dan is de leverancier alleen aansprakelijk voor de productspecificatie “polystyreen beker”. Hij is niet aansprakelijk voor het gebruiksdoel van de beker. De mate van concreet specificeren bepaalt de omvang van de aansprakelijkheid. Daarbij dient te worden bepaald tot welke hoogte de eventuele schade wordt vergoed of moet worden verzekerd en/of bijverzekerd. Het beste is om de leverancier de technische specificatie te laten opstellen, op basis van een functionele specificatie. Op deze wijze zijn er meerdere keuzemogelijkheden om de functionele specificatie te borgen en de aansprakelijkheid voor de functionele specificatie (maar daarmee ook voor het resultaat van de technische specificatie) te laten berusten bij de leverancier. Hierbij moeten vervolgens de risico’s die men eventueel loopt zichtbaar worden gemaakt. Hieronder een voorbeeld om het u te verduidelijken.

Zou deze brug gekocht zijn als brug met een lengte van 500 meter of als overspanning van A naar B? Wat waren de gestelde randvoorwaarden?

33

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 34


6.3 De verzekeringsadviseur De verzekeringsadviseur weet als geen ander welke schades zich kunnen voordoen en op basis waarvan deze voorkomen hadden kunnen worden. Voorkom dat u moet zeggen: “Hadden we maar…” De kennis en kunde van een verzekeringsadviseur gaan veel verder dan het afsluiten van een verzekering. Juist het kunnen voorkomen van schade is in het belang van inkoper, verkoper, gebruiker en verzekeraar.

Verzekeraars en verzekeringsadviseurs zijn risicoanalisten en gekwalificeerde zwartkijkers. Maak daar als inkoper gebruik van! En dan niet alleen om te verzekeren, maar juist ook om risico’s te inventariseren, te analyseren en te elimineren. Inkoper, leverancier en verzekeringsindustrie dienen gezamenlijk een risicoanalyse te maken en de mate van afdekking van risico’s te bepalen voordat een koopovereenkomst wordt gesloten. In de praktijk is het vaak omgekeerd: de overeenkomst is al gesloten en wordt pas bij schade aan de verzekeraar overlegd, zonder dat er een risicoanalyse is uitgevoerd om helderheid te krijgen of de overeenkomst wel geheel zonder risico kan of zal worden nagekomen. Dit is een riskante gang van zaken. NB: bedenk dat bij het afsluiten van een overeenkomst de verzekeraar vaak als laatste wordt geconsulteerd. Bij schade wordt hij echter als eerste gebeld!

34

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 35

6.4 Verzekerbaarheid Voor alle gevallen van aansprakelijkheid geldt de verplichting tot schadeloosstelling. In zijn algemeenheid geldt hierbij: wie eist die bewijst! Vervolgens rijst de vraag of de aansprakelijkheid verzekerbaar is. A. Aansprakelijkheid is verzekerbaar met een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB). B. Aansprakelijkheid voor beroepsfouten of vermogensschade is te verzekeren met een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BA). Aandachtspunt hierbij is de beroepsaansprakelijkheid van onderaannemers/leveranciers. NB: een belangrijk verschil tussen de AVB-verzekering en de BA-verzekering is, dat het bij de BA verzekering gaat om het dénkproces bij de werkzaamheden en niet de handeling. Denk hierbij aan het geven van een advies. Bij een AVB-verzekering is dat juist andersom: die heeft betrekking op de tastbare, fysieke handeling. Denk bijvoorbeeld aan een niet juist gefabriceerde lamp. Dat sluit aan bij de verschillen in dekking; de AVB geeft dekking voor fysieke schade, de BA geeft dekking voor vermogensschade. Uitgesloten van verzekering zijn: • opzet of moedwillig toebrengen van schade; • kosten van vervanging van de gebrekkige zaak of dienst. Buiten de bovenstaande uitsluitingen is in principe is alles verzekerbaar. Bij het zoeken naar een antwoord op de vraag of het gewenst is een verzekering voor een te lopen risico af te sluiten, moet in ogenschouw worden genomen of de hoogte van de te betalen premie dit toelaat zonder een gezonde bedrijfsvoering te schaden. Het is essentieel om te bepalen waar de grens ligt om de continuïteit van de organisatie te garanderen. Verzekeren is te zien als een onderdeel van het bedrijfskapitaal. Bepaal van grof naar fijn waar de risico’s liggen voor de organisatie ten aanzien van brand, bedrijfsstilstand, verlies van productiemiddelen, verlies van kennis en kunde, verlies van patenten, verlies van personeel, en dergelijke. De grens ligt waar het premiebedrag de waarde van het verzekerde risico benadert of waar te weinig inschrijvers op de polis bereid zijn in het risico te delen. Grote risico’s worden gedragen door veel inschrijvers op de polis. Verzekeren is immers de last verdelen over een groot aantal risiconemers. Bij verzekeren neemt een grote partij of een aantal partijen samen het voortouw in het uitschrijven van een verzekering. Inschrijvers op de polis zijn marktpartijen, die tegen een te ontvangen aandeel van de premie een percentage of promillage van het risico op een polis willen dragen. Als er te weinig inschrijvers zijn, dan behaalt een polis geen volledige dekking of stijgt de te betalen premie tot het niveau dat voldoende dekking kan worden gevonden.

35

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 36


Voorbeeld Indien bij het aanbrengen van dakbedekking brand uitbreekt met schade als gevolg, kan men eerst de eigen brandverzekering aanspreken en daarna de verzekering van de dakdekker.

Verzekeringspremies zijn mede afhankelijk van de beoordeling door de verzekeraar van de bedrijfsinrichting van de organisatie, waaronder bijvoorbeeld apparatuur (brandalarm en sprenkelinstallatie). Indien een organisatie procedures heeft ter voorkoming van schade, kan de verzekeraar een lagere premie afgeven. Er is dan immers een lager risicoprofiel aanwezig. De premie kan nog lager worden als een eigen risico wordt gedragen. Dit betekent dat een deel van de schade voor eigen rekening is. U moet zich van tevoren wel realiseren tot welk bedrag uw organisatie een premielast en een eigen risico kan dragen. Bepaal hiertoe welk risicoprofiel voor de organisatie gewenst is of bereikt dient te worden. Betrek hierbij de verzekeringsadviseur of de verzekeraar. Een deel van het eigen risico kan worden afgewenteld als de leverancier zich verplicht om zich minimaal voor eigen rekening te verzekeren voor het bedrag van het eigen risico van de koper. Over deze kosten kan dus onderhandeld worden!

36

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 37

6.5 Voorkomen van schade Ook als de risico’s beheersbaar en/of verzekerd zijn, blijft het van belang schade te voorkomen. Schade is te voorkomen door te werken met processtappen in de uitvoering van een overeenkomst. Deze processtappen zijn in feite deelleveringen. Sluit iedere stap af voordat er een volgende stap wordt gezet. Hiermee bereikt u dat geringe schades snel kunnen worden aangepakt en opgelost en dat er geen grote (onbeheersbare) schade ontstaat. Voorbeeld Bij productontwikkeling kunnen de volgende stappen worden onderscheiden: • ontwerpverificatie voordat iets wordt gemaakt; • een laboratoriumopstelling en -test; • een fabriekstest; • een installatietest; • een operationele test; • een finale acceptatietest. Als er aantoonbaar gecertificeerd personeel nodig is, zorg dan dat dat wordt geverifieerd en schriftelijk is vastgelegd. Als een werkplek beveiligd moet worden, maak dan een schriftelijk vastgelegd veiligheidsplan en richt die werkplek conform dat beveiligingsplan in. Aantoonbaarheid is van primair belang bij het bepalen van de verantwoordelijkheid voor schade en bij het toewijzen van schadevergoeding. 6.6 Soorten van verzekeringsmogelijkheden Via internet, verzekeringsmaatschappijen en verzekeringsadviseurs zijn alle soorten van verzekeringen beschikbaar. Op basis van maatschappelijke ontwikkelingen, rechterlijke uitspraken en nieuwe soorten van schade worden verzekeringsproducten ontwikkeld en toegevoegd. Bij verzekeringsmaatschappijen kunt u zich op allerlei manieren verzekeren tegen een groot aantal risico’s. Hieronder volgt een willekeurige opsomming van een aantal mogelijkheden en onmogelijkheden. Primaire verzekering Afdekken van risico boven het voor eigen rekening te nemen eigen risico. Excedent verzekering Vergoeding van schade boven de verzekerde limiet van de primaire verzekering. Deze verzekering komt vaak voor bij ondernemingen die een catastrofaal risico willen afwentelen. Een CAR-verzekering Deze verzekering, die vaak wordt afgesloten bij bouwprojecten, onderhoud en

37

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 38


revisie, kan voor aannemers en opdrachtgevers met een limiet per project voldoende zekerheid bieden. De polis verzekert het risico van schade aan het bouwproject en eventueel ook transport, bedrijfsschade, eigendommen van de aannemer en eventuele belendingen van de opdrachtgever. Alle bij de bouw betrokken partijen zijn gedekt onder één polis. Zo wordt discussie over verantwoordelijkheid voor schade in grote mate voorkomen. Algemene bedrijfsaansprakelijkheid AVB-polis ten behoeve van afdekken van algemene aansprakelijkheid naar personeel, personeel onderling en schade aan derden en dergelijke. Voertuigen worden hierbij altijd uitgesloten. Beroepsaansprakelijkheid Beroepsaansprakelijkheid is een verzekeringsvorm voor zuivere financiële schade. De inkoper dient op dit type schade attent te zijn. Deze verzekering ontbreekt vaak of is op een zeer lage dekking afgesloten. Het is te overwegen om minimaal het bedrag van de inkoopovereenkomst te laten verzekeren. Voor de laatste twee categorieën aansprakelijkheid geldt dat de verzekeraar niet het werkmansrisico dekt. Werkmansrisico heeft betrekking op de fouten die een goede vakman in de uitoefening van zijn functie niet mag maken. Een voorbeeld is een timmerman die een keuken plaatst. Stel dat ten gevolge van deze werkzaamheden schade is ontstaan aan het huis. De huisschade is dan wel verzekerd, maar niet de keukenschade van de timmerman waardoor de huisschade ontstond. De kosten van het gebrekkige product of de gebrekkige dienst zijn niet gedekt. (De leverancier is overigens hiervoor wél aansprakelijk.) Wettelijke aansprakelijkheid De werkgevers zijn aansprakelijk voor de fouten van hun werknemers (art. 6:170 BW). Hieraan zijn twee voorwaarden verbonden: a. De kans op de fout moet zijn verhoogd door het werk dat de werknemer voor zijn werkgever verricht. b. De werkgever heeft juridische zeggenschap over de gedragingen van de werknemer waardoor de fout is gemaakt. Het komt erop neer dat er een functioneel verband moet bestaan tussen de fout en het werk dat de werknemer voor zijn baas verricht. Bestaat zo’n verband, dan is de werkgever aansprakelijk. Dit hoort tot zijn risico. Verweer van hem is zinloos, ook al stelt hij dat de werknemer zich niet aan zijn instructies heeft gehouden. Stel bijvoorbeeld dat de schilder de instructie heeft tijdens het schilderen de vloerbedekking af te plakken; hij laat dit na en er wordt verf op de vloerbedekking gemorst. In dat geval kan de werkgever zich niet verweren en dient hij de schade te vergoeden. De werknemer blijft in dit soort gevallen buiten schot, behalve bij opzet of bewuste roekeloosheid. In

38

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 39

dat geval kan de werkgever de schade op de werknemer verhalen (regres). Indien de werkgever deze aansprakelijkheid heeft ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij via een aansprakelijkheidsverzekering, dan heeft de verzekeraar regres op de werknemer. (Dit wordt overigens in alle polissen uitgesloten omdat de werknemers medeverzekerden zijn.) Dekking van wettelijke aansprakelijkheid in deze vorm is onderdeel van zowel de AVB- als de BA-polissen. Bestuurdersaansprakelijkheid Ook bestuurders van de overheid kunnen in persoon aansprakelijk worden gesteld. Daarvoor kunnen aparte verzekeringen worden afgesloten. 6.7 Rol van de Inkoper De inkoper kan een aantal zaken regelen om de gevolgen van fouten van zijn leverancier te beperken, zoals: • Aansprakelijkheidsrechten bepalen. • Inkoopvoorwaarden toepassen en verkoopvoorwaarden uitsluiten. • Risicobeheer: - Wat is het risicoprofiel van de leverancier? (Koper is verantwoordelijk voor de toets.) - Regelen van hogere/extra zekerheid.(Attentie: let op hoogte eigen risico.) • Schuldaansprakelijkheid omzetten in risicoaansprakelijkheid. • Regie over de schade: de leverancier regelt de verzekering met zijn verzekeringsmaatschappij en heeft dus de regie over de verzekering bij schadeclaims. Dit is nadelig voor de inkoper. Onderzocht moet worden of het beter is deze regie over te dragen naar de inkoper. • Zekerheden bepalen. Als de leverancier niet aansprakelijk is, dan is er niets te verzekeren. (Attentie: toets op schijnzekerheid!) • Toedeling van risico’s bepalen. Bijvoorbeeld aansprakelijkheid van uitlener versus inlener voor inhuurkrachten. Zijn de risico’s verschuifbaar? 6.8 Nadere aandachtspunten Aparte projectverzekering Stel bijvoorbeeld dat de algemeen verzekerde som maximaal € 2.500.000,-per gebeurtenis is, tot maximaal € 5.000.000,-- per jaar. Dan kan het zijn dat er bij een verzekeringsclaim aan het eind van het jaar niets meer te halen is; het maximum is al bereikt! In een dergelijk geval is het beter om een aparte projectverzekering af te sluiten. Laat zo’n project niet in de algemene verzekering meelopen. Een projectverzekering heeft meestal een smalle financieringsbasis voor een verzekeraar. Het project is daarom vaak niet apart verzekerbaar of alleen tegen een dermate hoge premie dat het voor de leverancier bedrijfseconomisch niet verantwoord is. Als de leverancier dat signaal afgeeft, dient de inkoper zich af te vragen of dat bedrijf wel gezond is en - in het verlengde daarvan - of hij met dat bedrijf wel zaken moet doen.

39

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 40


Maatschappelijke functie In het veel gebruikte Integraal Nederlands Kwaliteitsmodel heeft een onderneming ook een maatschappelijke functie, namelijk bescherming van de maatschappij. Vanuit deze maatschappelijke functie heeft een onderneming de plicht om sociale, milieu- en economische risico’s te voorkomen en waar mogelijk verantwoord af te dekken. Dit afdekken kan onder andere door een verzekering af te sluiten. Management van medewerkers

Medewerkers

3

Leiderschap

1

Strategie en beleid

7

Management van processen 2

Management van middelen

4

Klanten en leveranciers

Bestuur en financiers

6

Maatschappij 5

ORGANISATIE

8

9

RESULTAAT

Verbeteren en vernieuwen

Bron: bureau Leupen

Onderzoek inkoper Het is van belang voor de inkoper om te onderzoeken of de aansprakelijkheid goed is geregeld. Vraag daarom altijd naar de algemene bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van een onderneming. Let op dat verzwaringen ten aanzien van de aansprakelijkheid meestal in een polis zijn uitgesloten. Als dat het geval is en u wilt het toch verzekerd hebben, dan moet er een aanvullende verzekering worden afgesloten. Voorbeeld In een overeenkomst is opgenomen dat de leverancier bij niet tijdige nakoming een boete is verschuldigd voor € 100.000,-- per dag. Het kan echter zijn dat alleen de werkelijke schade (bijvoorbeeld € 50.000,-- per dag) verzekerd is. Die € 100.0000,-- is dan niet verzekerd. Leveranciersargument Leveranciers gebruiken vaak het argument: “Wij mogen van onze verzekeraar geen (hogere) aansprakelijkheid aanvaarden.” Vraag in dat geval aan de

40

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 41

leverancier of hij zijn verzekeraar heeft geconsulteerd. De inkoper moet zich realiseren dat de leverancier mogelijk een verhoogd risicoprofiel heeft. Is het in dat geval verstandig om met hem zaken te willen doen? De inkoper behoort te weten wat er in de polis van de leverancier staat. Hij dient attent te zijn op uitzonderingen. Het kan zijn dat de leverancier van zijn verzekeraar alleen mag leveren onder zijn verkoopvoorwaarden en dat de verzekeraar in de polis beperkingen heeft opgenomen vanwege risico’s in de bedrijfsvoering van de leverancier. De verzekeraar wil dan melding hebben van wijzigingen en daar de consequenties voor bepalen, bijvoorbeeld een aanvullend eigen risico en/of een aanvullende premie voor een specifieke opdracht. Een goede leverancier zal een akkoord op de inkoopovereenkomst vragen aan zijn verzekeraar. Preventief Vraag een toets bij een onafhankelijke externe verzekeringsmakelaar en/of laat deze een bedrijfsanalyse uitvoeren van de activiteiten en de verzekeringsdekking van de leverancier. 6.9 Tot slot Verzekerbaarheid is in het belang van de koper, de gebruiker, de producent, de leverancier en de verzekeraar. De inkoper vervult in dit geheel de rol van procescoördinator. Hij moet goed voorbereid zijn op deze taak en hij dient verantwoordelijk te handelen. Onmiskenbare elementen zijn samenwerking bij de risicoanalyse, voorkomen en beperken van risico’s en het aantoonbaar verzekeren van risico’s.

41

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 42


42

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 43

Inkoopvoorwaarden versus verkoopvoorwaarden in relatie tot aansprakelijkheid

Hoofdstuk

7

M

7.1 Algemene voorwaarden et name bij transacties van enige omvang is het van belang dat de rechten en plichten tussen partijen duidelijk zijn. Dit kunnen we bereiken met een overeenkomst die door beide partijen is ondertekend. Het opstellen van zo’n overeenkomst is echter tijdrovend. Daarom maken zowel bedrijven als publieke instellingen vaak gebruik van algemene voorwaarden. In die algemene voorwaarden worden de standaard gewenste rechten en plichten vastgelegd. Art. 6: 231 BW omschrijft algemene voorwaarden als “een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld om in verscheidene overeenkomsten te worden opgenomen”.

M

Algemene voorwaarden zijn niet automatisch van toepassing op een opdracht. Als een bedrijf of een publieke instelling algemene voorwaarden wil hanteren, dan moet ervoor worden gezorgd dat de voorwaarden deel uitmaken van de betreffende overeenkomst. De algemene voorwaarden moeten worden overeengekomen; dit dient in de overeenkomst kenbaar te worden gemaakt. Daarnaast is het raadzaam om de voorwaarden integraal als onderdeel van de overeenkomst op te nemen, indien dit enigszins mogelijk is. Modelbepaling Artikel: Toepasselijkheid algemene voorwaarden 1. De algemene voorwaarden van Opdrachtgever, die als bijlage aan de overeenkomst zijn gehecht en daardoor daarmee een onverbrekelijk geheel vormen, zijn van toepassing op de aanvragen, aanbiedingen en overeenkomsten, inclusief eventuele vervolgovereenkomsten, en op alle daarop gebaseerde opdrachten tot het leveren van zaken en diensten, waarbij Opdrachtgever optreedt als koper c.q. verwerver van zaken en diensten en waarbij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van leverancier uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. 2. Deze inkoopvoorwaarden zijn volledig van toepassing, tenzij - en voor zover - schriftelijk anders is overeengekomen.

43

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 44


7.2 Informatieplicht Om algemene voorwaarden van toepassing te kunnen verklaren op een overeenkomst, moet de contractpartij redelijkerwijs de mogelijkheid zijn geboden om vooraf kennis te nemen van die algemene voorwaarden. Als daaraan niet is voldaan, dan is het risico groot dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. De meest veilige weg om aan de informatieplicht te voldoen, is om de voorwaarden direct met een offerteaanvraag mee te sturen en daar in de offerteaanvraag naar te verwijzen. Bij repeterende overeenkomsten hoeven niet steeds opnieuw de voorwaarden te worden toegezonden. Dan is reeds aan de informatieplicht voldaan. Een andere manier is het gebruik van standaardpapier waarbij op de achterzijde de algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Om aan de informatieplicht te voldoen, moet dan wel aan de voorzijde vermeld staan dat de algemene voorwaarden aan de andere zijde zijn afgedrukt. Vaak zijn algemene voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De wederpartij moet van de algemene voorwaarden op de hoogte kúnnen zijn. Het is voldoende dat door verwijzing naar de Kamer van Koophandel de leverancier van het bestaan van de voorwaarden afwist en er in deze zin in alle redelijkheid kennis van heeft kunnen nemen. Soms wordt aangenomen dat door een depot bij de Kamer van Koophandel de voorwaarden altijd van toepassing zouden zijn. Dat is echter een misverstand. Het louter deponeren van voorwaarden heeft juridisch geen werking. 7.3 Battle of forms Als aan de informatieplicht is voldaan, dan is het belangrijk om ervoor te zorgen dat de voorwaarden van toepassing worden verklaard op de overeenkomst. Om een overeenkomst tot stand te doen komen, moet er sprake zijn van wilsovereenstemming door middel van een aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Het principe van wilsovereenstemming geldt ook voor het overeenkomen van algemene voorwaarden. Het komt regelmatig voor dat zowel de inkoper als de leverancier willen vasthouden aan hun eigen voorwaarden. Ze blijven over en weer verwijzen naar die eigen voorwaarden. In dat geval is het soms niet duidelijk welke voorwaarden geldig zijn voor de overeenkomst. Deze strijdigheid van voorwaarden wordt battle of forms genoemd. In de praktijk bepaalt de wijze van totstandkoming van de overeenkomst welke voorwaarden van toepassing zijn op die overeenkomst:

44

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 45

• Gewoonte Soms is er sprake van een jarenlange relatie tussen partijen. Als altijd de voorwaarden van één partij van toepassing zijn geweest op overeenkomsten tussen de partijen, dan ontstaat er een gewoonte. De andere partij kan dan niet ineens zomaar een beroep doen op zijn voorwaarden. • Bestendig gebruikelijke bedingen Naast het uitdrukkelijk overeenkomen van bedingen kan de rechtsfiguur "bestendig gebruikelijk beding" zich voordoen. Stel dat in een bepaalde bedrijfstak het gebruik bestaat, dat bepaalde voorwaarden altijd onderdeel uitmaken van een overeenkomst. Als nu die bepaalde voorwaarden een keer niet uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn opgenomen, dan nog zijn die voorwaarden als bestendig gebruikelijk beding van toepassing, mits die voorwaarden voor beide partijen evident zijn. Deze bestendig gebruikelijke bedingen zijn altijd van toepassing, tenzij partijen daar nadrukkelijk in de overeenkomst van afwijken. • De eerste verwijzing In het geval dat partijen voortdurend naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen, zonder nadrukkelijk de voorwaarden van de wederpartij af te wijzen, is degene die als eerste naar de eigen algemene voorwaarden verwijst in het voordeel. Dit is geregeld in art. 6:225, lid 3 BW. Soms lukt het om algemene voorwaarden geheel op te leggen aan de wederpartij. In andere gevallen moet er worden onderhandeld over de van toepassing zijnde voorwaarden. Een goede aanpak kan zijn: kies voor de algemene voorwaarden van een van beide partijen, neem deze als uitgangspunt en onderhandel ze zodanig uit dat beide partijen ermee kunnen instemmen. Om onduidelijkheid te voorkomen, heeft het de voorkeur om de van toepassing zijnde voorwaarden integraal als onderdeel van de overeenkomst op te nemen.

45

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 46


7.4 Vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden Het BW beschermt economisch zwakkeren als het gaat om algemene voorwaarden. Een bedrijf neemt risico’s door voorwaarden op te nemen die te sterk in het eigen voordeel werken. Algemene voorwaarden moeten te allen tijde redelijk en billijk zijn; daarom kunnen algemene voorwaarden in bepaalde gevallen worden vernietigd. Algemene norm In art. 6:233 BW ligt een algemene norm opgesloten. Dit artikel bepaalt dat een beding dat als algemene voorwaarde in een overeenkomst is opgenomen, in de volgende twee gevallen vernietigbaar is: a. Het beding is onredelijk bezwarend. Bij de beoordeling hiervan wordt rekening gehouden met: - de aard en de overige inhoud van de overeenkomst (bijvoorbeeld: de overeenkomst bevat voor het bezwarend beding compenserend voordeel); - de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen (bijvoorbeeld: er is over de inhoud van het bezwarend beding reëel onderhandeld); - de wederzijds kenbare belangen van de partijen (bijvoorbeeld: de wederpartij weet dat de gebruiker het beding absoluut nodig heeft om aan zijn verplichting te kunnen voldoen); - de overige omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld: de gebruiker kan geen beroep op een exoneratiebeding doen indien hij zich door zijn eigen schuld in een dergelijke nadelige positie heeft gemanoeuvreerd). De bewijslast rust in deze gevallen op de wederpartij. b. De gebruiker heeft de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Redelijke mogelijkheid wil zeggen: ter hand stellen, ter inzage leggen of toezenden (zie hierover paragraaf 7.2). Uit art. 6:235 BW blijkt dat niet iedereen een beroep kan doen op deze algemene norm. Er kan geen beroep worden gedaan op de algemene norm door een rechtspersoon (art. 2:360 BW) die op het moment dat de overeenkomst gesloten laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt of door een partij waar op dat tijdstip vijftig of meer personen werkzaam zijn. Zwarte en grijze lijst Voor consumenten, ofwel natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is de bewijslastpositie gunstiger geregeld, door gebruik van de zogenaamde zwarte en grijze lijst: a. De zwarte lijst (art. 6:236 BW) geeft een limitatieve opsomming van veertien bedingen die jegens de consument altijd als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

46

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 47

b. De grijze lijst (art. 6:237 BW) geeft een limitatieve opsomming van veertien bedingen die jegens de consument vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Een beding van deze lijst is onredelijk bezwarend zolang de gebruiker van de algemene voorwaarden niet heeft bewezen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Dit artikel bevat in vergelijking met de algemene norm in art. 6:233 BW een omkering van de bewijslast ten nadele van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Bedingen die niet op deze lijsten voorkomen, moeten aan de algemene norm van art. 6:233 BW worden getoetst. De zwarte en grijze lijsten hebben geen betrekking op overeenkomsten tussen professionele partijen. We kunnen echter wel verwachten dat een rechter bij de beoordeling van een geschil in beschouwing zal nemen of een beding op een van de lijsten voorkomt. Bij de parlementaire behandeling is namelijk gesteld dat van de inhoud van deze lijsten een zekere normerende werking zal uitgaan voor andere overeenkomsten, indien de relatie een gelijkenis vertoont met die tussen een consument en een ondernemer. U kunt hierbij bijvoorbeeld denken aan een eenmanszaak of een vereniging die zaken doet met een grote onderneming. 7.5 Aansprakelijkheid De wettelijke en contractuele aansprakelijkheid worden geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Dit is regelend recht. Dat houdt in dat in een overeenkomst van deze regeling kan worden afgeweken. Indien een dergelijke afwijking wordt beoogd, is het in ieder geval zaak hierover een clausule op te nemen. Ook als niet wordt afgeweken van het wettelijke regiem, kan het nuttig zijn iets in de overeenkomst op te nemen over aansprakelijkheid. Dit geeft nog eens duidelijk aan hoe de verantwoordelijkheden van de partijen liggen. In algemene voorwaarden van professionele wederpartijen zijn nogal eens clausules opgenomen die de aansprakelijkheid van die partijen aanzienlijk beperken. In de praktijk leidt dit vaak tot discussies tussen de partijen. Voorbeelden van voorwaarden die de aansprakelijkheid sterk beperken, zijn de architecten voorwaarden (de SR1997) en de voorwaarden van de raadgevende ingenieurs (RVOI 2001). Deze voorwaarden zijn onlangs samengevoegd in een nieuwe regeling (DNR 2005). In deze voorwaarden wordt de omvang van de aansprakelijkheid beperkt tot maximaal de opdrachtwaarde. We raden u aan om deze beperking niet zomaar te accepteren. Een kleine opdracht kan leiden tot grote schade. Zie daarvoor de cases die in hoofdstuk 9 zijn opgenomen. Het is beter om een risico-inschatting te maken van mogelijke schade per geval. Zie daarover hoofdstuk 4.

47

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 48


Modelbepaling Artikel: aansprakelijkheid 1. Ingeval een der partijen in de nakoming van een of meer van haar verplichting(en) uit deze overeenkomst en/of een nadere overeenkomst tekort schiet, is de andere partij gerechtigd haar schriftelijk in gebreke stellen. Hierbij wordt aan de tekortschietende partij een redelijke termijn gegund om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Deze termijn heeft een fataal karakter. Als de nalatige partij binnen die termijn niet aan haar verplichtingen voldoet, is zij in verzuim. Een termijn zal niet worden gesteld, als nakoming blijvend onmogelijk is. In dat geval is de nalatige partij onmiddellijk in verzuim. 2. De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting(en) is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade. Dit kan directe schade of indirecte schade betreffen. 3. Onder directe schade van de Opdrachtgever wordt verstaan: a. schade aan eigendommen van de Opdrachtgever, diens personeel en/of eigendommen van derden; b. kosten van door de Opdrachtgever genomen maatregelen, genomen en uitgevoerd ter beperking c.q. herstel van de directe schade; c. kosten door de Opdrachtgever gemaakt ter vaststelling van de schadeoorzaak en de directe schade; d. de kosten van noodoplossingen, waaronder begrepen de extra inzet van eigen personeel, het inhuren van derden en kosten van aanvullende leveringen; e. kosten van herstel van de directe schade; 4. Onder indirecte schade van de Opdrachtgever wordt verstaan: a. gederfde winst; b. kosten van door de Opdrachtgever genomen maatregelen ter beperking c.q. herstel van de indirecte schade; c. kosten door de Opdrachtgever gemaakt ter vaststelling van de indirecte schade; d. alle andere schade dan de directe schade als bedoeld in het derde lid van dit artikel. 5. a. De aansprakelijkheid voor directe schade is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag van € …,--. b. De aansprakelijkheid voor indirecte schade is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag van € …,--. 6. De beperkingen als bedoeld in het vijfde lid van dit artikel komen te vervallen:

48

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 49

a. ingeval van aanspraken van derden, onder wie werknemers van de Opdrachtgever, op schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel; en/of b. in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van de Leverancier en/of door diens Personeel en/of haar ingeschakelde derden; en/of c. ingeval er sprake is van een beroepsfout. De schadevergoedingsplicht is in deze gevallen ongelimiteerd per gebeurtenis. 7. De Leverancier vrijwaart de Opdrachtgever voor aanspraken van derden, respectievelijk zal de Opdrachtgever schadeloos stellen ter zake van alle aanspraken van derden tot vergoeding van schade - hoe ook genaamd die door de Leverancier aan die derde bij en ten gevolge van de uitvoering van de overeenkomst wordt toegebracht.

7.6 Verzekering Soms verdient het aanbeveling om van de wederpartij te eisen dat hij zich tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid en beroepsaansprakelijkheid verzekert. Of dat het geval is, is afhankelijk van de vraag om welke wederpartij het gaat en welke risico’s een bepaalde overeenkomst met zich mee brengen. Het is belangrijk om zorgvuldig te overwegen of zelf verzekeren of uitbreiden van de eigen verzekering niet goedkoper en beter beheersbaar is dan het opleggen van dergelijke verplichtingen aan de leverancier. Denk hierbij ook aan het verzekeren van transport bij een specifieke kostbare lading.

Modelbepaling Artikel: verzekering 1. De Leverancier is verplicht zich adequaat te verzekeren en zal zich naar behoren verzekerd houden voor in ieder geval de volgende risico’s: a. wettelijke aansprakelijkheid; b. beroepsaansprakelijkheid. 2. De Leverancier zal op diens verzoek de polissen ter kennisneming aan de Opdrachtgever overleggen. 3. Ingeval van aansprakelijkstelling door de Opdrachtgever en indien de Opdrachtgever daarom verzoekt, is de Leverancier verplicht onmiddellijk alle aanspraken ter zake van uitkering(en) van verzekeringsgelden aan de Opdrachtgever te cederen. De Leverancier is gehouden om deze cessie ter kennis van haar verzekeraar te brengen.

49

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 50


7.7 Niet-nakoming/ontbinding Voor het ontbinden van een overeenkomst wegens een toerekenbare nietnakoming (niet te wijten aan overmacht, zie hieronder) is geen rechterlijke tussenkomst vereist. De overeenkomst kan bij toerekenbare niet-nakoming worden ontbonden door een schriftelijke verklaring met die inhoud te richten aan de wederpartij. Als de wederpartij het niet eens is met de ontbinding, dan is het aan hem om eventueel naar de rechter te stappen. Voordat de overeenkomst kan worden ontbonden, is in het algemeen vereist dat de wederpartij schriftelijk in gebreke is gesteld en dat hem nog eenmaal gedurende een korte termijn de gelegenheid is gegeven alsnog zijn prestatie te leveren. Een uitzondering is wanneer de prestatie toch geen zin meer heeft of wanneer er een fatale termijn was afgesproken voor het leveren van de prestatie, en deze termijn is overschreden. Het is verstandig om iets in de overeenkomst op te nemen over de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden in een aantal specifieke situaties, waarin de mogelijkheid van ontbinding niet zonder meer uit de wet voorvloeit. Dat betreft vaak situaties waarin geen sprake is van een toerekenbare tekort koming. Het gaat om de volgende situaties: 1. Indien een wederpartij in staat van faillissement komt te verkeren of indien er surseance van betaling aan haar wordt verleend. In beide gevallen loopt de opdrachtgever het risico bepaalde prestaties te blijven verrichten, waar geen adequate tegenprestatie tegenover staat. 2. Indien de wederpartij dient te beschikken over bepaalde publiekrechtelijke vergunningen en deze vergunningen niet krijgt of ze verliest. Bijvoorbeeld een vergunning Wet milieubeheer. Ook hier bestaat het gevaar dat de overeenkomst doorloopt, terwijl de wederpartij niet in staat is (legaal) een tegenprestatie te leveren. 3. In een aantal gevallen kan het aanbeveling verdienen op te nemen dat de opdrachtgever de overeenkomst kan ontbinden indien een overmachtsituatie langer heeft geduurd dan een bepaalde tijd. Bijvoorbeeld: bij een opdrachtgever is een computersysteem geïnstalleerd, dat wordt onderhouden door de leverancier. Er doet zich een storing voor die vanwege overmacht aan de zijde van de leverancier niet binnen een redelijke tijd wordt hersteld. Op zich kan de leverancier dit dan niet worden verweten. De opdrachtgever kan echter niet blijven wachten en moet in zo’n geval het recht hebben de overeenkomst te ontbinden, zodat hij een alternatief kan zoeken. Modelbepaling Artikel: ontbinding 1. Ieder der partijen is gerechtigd onderhavige overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de

50

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 51

andere partij - ook na een schriftelijke aanmaning, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld - in gebreke blijft aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst te voldoen. 2. De Opdrachtgever heeft het recht eenzijdig onderhavige overeenkomst buiten rechte door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden - zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist -: a. indien de Leverancier in staat van faillissement is komen te verkeren dan wel aan haar surséance van betaling is verleend; b. indien de leverancier niet beschikt over de noodzakelijke publiekrechtelijke vergunningen; c. indien de Leverancier gedurende een langere periode dan .. dagen in verzuim is. Modelbepaling (alternatief) Artikel: ontbinding 1. De Opdrachtgever heeft het recht om zonder voorafgaande ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst eenzijdig deze overeenkomst met de Leverancier geheel of gedeeltelijk te ontbinden, ingeval: a. van onder andere faillissement van Leverancier, surséance van betaling van Leverancier en in geval van stillegging, intrekking van eventuele vergunningen en dergelijke, beslag op (een deel van) de bedrijfseigendommen of zaken bestemd voor de uitvoering van deze overeenkomst, liquidatie of overname of enige daarmee vergelijkbare toestand van het bedrijf van Leverancier. b. door Leverancier of een van zijn ondergeschikten of vertegenwoordigers enigvoordeel is of wordt aangeboden of verschaft aan een persoon, die deel uitmaakt van de Opdrachtgever of aan een van haar ondergeschikten of vertegenwoordigers. c. naar de mening van de Opdrachtgever bij niet tijdige of niet behoorlijke levering de levering naar haar aard of bestemming niet mogelijk of zinvol meer is. Een en ander laat onverlet het recht van de Opdrachtgever op vergoeding door de Leverancier van schaden, kosten en interesten. d. de Leverancier in verzuim is en dit verzuim langer dan ... dagen duurt. 2. Ontbinding geschiedt door middel van een aangetekende brief of deurwaardersexploit aan de Leverancier. 3. Het bepaalde in dit artikel laat de rechten van de Opdrachtgever op nakoming van de overeenkomst of vergoeding van schadevergoeding, kosten en interesten onverlet.

51

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 52


7.8 Overmacht Eerder zagen we dat niet-nakoming gevolgen heeft, bijvoorbeeld ontbinding of schadevergoeding. Er zijn echter ook gevallen waarin een overeenkomst niet wordt nagekomen en waarbij dit zonder geldelijke gevolgen blijft voor degene die zijn verplichtingen niet nakomt. Dit is het geval wanneer het niet nakomen niet aan zijn schuld is te wijten en evenmin op grond van de wet voor zijn rekening komt. In dat geval levert het niet nakomen van de overeenkomst overmacht op. De tekortkoming in het nakomen van de overeenkomst wordt dan niet toerekenbaar genoemd. Niet toerekenbare tekortkoming is uitgewerkt in de wet en de jurisprudentie en behoeft daarom niet in de overeenkomst te worden geregeld. Het is echter lang niet altijd duidelijk of een bepaalde gebeurtenis wel of niet aan de nalatige kan worden toegerekend. Anders gezegd: het is niet altijd duidelijk of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) of van een niet toerekenbare tekortkoming (overmacht). Wat hierover in de wet is opgenomen, is regelend recht. In een overeenkomst kan nader worden ingevuld wat onder overmacht moet worden verstaan. Bijvoorbeeld staking, ziekte van personeel, verzuim van toeleveranciers, en dergelijke. Het is zinvol om in de overeenkomst van te voren voorzienbare mogelijke situaties te benoemen; u kunt dan reeds regelen of in die gevallen sprake is van overmacht of niet. Modelbepaling Artikel: overmacht 1. Indien een der partijen ingeval van overmacht gedurende een periode van meer dan .. dagen tekortschiet om aan zijn verplichtingen op grond van onderhavige overeenkomst te voldoen, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang buiten rechte te ontbinden, zonder dat daardoor enig recht op schadevergoeding zal ontstaan. 2. In de navolgende omstandigheden kan er geen beroep op overmacht worden gedaan: te weinig personeel, ziekte van personeel, te late aanlevering door toeleveranciers, stakingen die niet veroorzaakt zijn door een landelijk CAO-conflict, defecte transportmiddelen en niet-nakoming van een door de Leverancier ingeschakelde derde.

52

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 53

Stroomschema’s

Hoofdstuk

8

I

I

n dit hoofdstuk hebben we het voorgaande samengevat in een aantal stroomschema’s. Deze schema’s bieden u, als inkoper, een handvat om aansprakelijkheid te beheersen. Uitgaand van het inkoopproces kunt u het volgende schema gebruiken. Enkele blokken hiervan werken we later nader uit.

53

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 54


Specifiek voor de risicoanalyse kunt u het volgende schema gebruiken. De risicoanalyse moet bij voorkeur vooraf uitgevoerd worden.

54

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 55

Aansprakelijkheid kan verzekerd worden. Hiervoor kunt u het volgende schema gebruiken:

Uiteindelijk is het de kosten/batenanalyse die bepaalt of iets verzekerbaar is of niet. De kosten zijn voornamelijk de te betalen premie(s) en de baten het feit dat de verzekeraar een bepaalde som uitkeert indien er een claim bij de inkopende partij wordt neergelegd.

55

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 56


Met het afsluiten van een verzekering, het afwentelen van de risico’s op de verkopende partij of het zelf dragen van risico’s, is aansprakelijkheid voor de inkoper in het inkoopproces niet uitgesloten. Het kan altijd nog komen tot een claim. Ook kan het voorkomen dat u niet of nauwelijks bij het voortraject van een claim bent betrokken. In dit soort gevallen kunt u het volgende schema gebruiken.

?

?

56

NEVI 2007 proef

07-01-2008

Cases

10:38

Pagina 57

Hoofdstuk

9

I

I

n dit hoofdstuk hebben we vier cases opgenomen om de voorgaande hoofdstukken te illustreren. Het zijn volstrekt willekeurige gevallen, die puur illustratief bedoeld zijn, en waarmee u als inkoper uw voordeel kunt doen.

9.1 Case “Sprenkelinstallatie” Een bedrijf heeft voor het onderhoud van technische installaties, waaronder de besturing van sprenkelinstallaties, een contract afgesloten met een leverancier (hierna firma A genoemd). Hiervoor is een overeenkomst opgesteld met alle van toepassing verklaarde voorwaarden. De algemene voorwaarden van beide partijen zijn van de hand gewezen. Het Nederlands recht is van toepassing verklaard. Tijdens de bouwfase is de leverancier via derden actief geweest voor een deel van de technische installatie waarvoor zij nu het onderhoud in contract heeft. Een andere firma (hierna te noemen firma B) heeft de besturing van de sprenkelinstallatie aangelegd. Bij de onderhandelingen over het onderhoudscontract is overeengekomen dat firma B het deel van de besturing in onderhoud zal nemen onder verantwoording van firma A. Dit is een afspraak die niet expliciet in het contract is opgenomen. Buiten de wetenschap van het bedrijf om, worden de leveranciers het eens over de samenwerking bij het uit te voeren onderhoud. Hiervoor wordt een overeenkomst opgesteld met vermelding dat de verkoopvoorwaarden van firma B van toepassing zijn.

57

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 58


In de bouwperiode zijn er contacten geweest tussen de onderhoudsafdeling van het bedrijf en firma B. Daaruit voortvloeiend, is het nog steeds gebruikelijk dat de opdrachten voor het uitvoeren van onderhoud, zowel preventief als reactief, direct aan firma B worden gegeven. De administratieve afhandeling vindt daarna plaats via firma A. Op een zeker moment ontstaat in de besturing van de sprenkelinstallatie. Het bedrijf neemt contact op met firma B voor het verhelpen van de storing. De afspraak wordt bevestigd door een inkoopopdracht van het bedrijf aan firma B. Deze gang van zaken was tot dan toe gebruikelijk. De monteur komt, verhelpt de storing en activeert de besturing. Daarna blijkt dat een onderdeel niet goed is geïnstalleerd. De sprenkelinstallatie treedt in werking, met alle gevolgen van dien. Het bedrijf stelt firma B aansprakelijk voor de ontstane schade. Er lijkt niets aan de hand, want de monteur heeft aangegeven fout te zijn geweest. De hoogte van de geleden schade wordt in onderling overleg tussen de verzekeringsagenten van de partijen bepaald. Als de uitkomst bekend is, blijkt dat de financiële gevolgen aanzienlijk zijn. Er is een flinke gevolgschade ontstaan door bedrijfsstilstand. Firma B stelt plotseling dat zij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade, aangezien zij een overeenkomst heeft met firma A voor het onderhoud. De factuur van de onderhoudswerkzaamheden is via firma A naar het bedrijf gestuurd en voldaan. Het feit dat er een directe schriftelijke opdracht ligt van het bedrijf, onder verwijzing naar haar inkoopvoorwaarden, vindt firma B niet relevant. Aangezien het bedrijf na veel touwtrekken bot vangt bij firma B, geen rechtzaak wil beginnen en toch de schade vergoed wil zien, schakelt het firma A in. Uiteraard claimt firma A totaal geen partij in deze te zijn, ook al is door haar de financiële afwikkeling gedaan. Toch wil firma A voor de goede relatie wel bemiddelen. Na veel bemiddelingswerk en doordat er werkzaamheden moeten worden uitgevoerd waarin alle drie de partijen weer een rol gaan spelen, wordt een compromis gevonden. Het compromis is: geen van de partijen hoeft schuld te bekennen; het bedrijf ziet af van verdere juridische stappen; er wordt een vergoeding (door een extra projectkorting) betaald door de firma’s A en B als compensatie voor het geleden verlies van het bedrijf en de firma’s A en B krijgen de opdracht voor de nieuwe werkzaamheden. Verder wordt geregeld dat de rechtsverhoudingen voortaan eenduidig vastliggen. De lering uit deze case is dat de administratieve en de operationele organisatie wel op één lijn moeten zitten om problemen te voorkomen. Dit is een zaak van de inkoper en de gebruiker.

58

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 59

9.2 Case “Transport” Technische installaties behoeven regelmatig onderhoud. Voor bepaalde installaties is het zelfs nodig onderdelen te reviseren tijdens de economische levensduur. Dat is bijvoorbeeld nodig bij een turbine/generatorcombinatie van een energieproducent. De inkoper realiseert zich dat de turbine/generatorcombinatie het hart van de installatie is. Daarom besluit hij om bij de aanvraag voor de revisiewerkzaamheden expliciet te vermelden dat de onderdelen tijdens het transport afdoende verzekerd moeten zijn. Daarnaast wijst hij de firma waaraan hij de opdracht geeft, op de geldende inkoopvoorwaarden. Daarin staat dat gevolgschade voor rekening van de leverancier komt. De inkoper veronderstelt dat hij de zaken nu goed heeft geregeld, maar is dat zo?

Het antwoord is: nee! De leverancier zal het transport verzekeren tegen nieuwwaarde. Wat is echter de waarde van die verzekering als blijkt dat de levertijd twee jaar is? Twee jaar levertijd betekent in dit geval twee jaar stilstand. Een stilstand die waarschijnlijk zulke grote financiële gevolgen heeft dat een faillissement onafwendbaar is. Ook de inkoopvoorwaarden bieden in dat geval onvoldoende dekking. De leverancier mag dan wel aansprakelijk zijn, maar het is de vraag of hij aan een dergelijke betalingsverplichting kan voldoen. Ook zal hij de schade waarschijnlijk niet op zijn verzekering kunnen verhalen, waardoor ook voor de leverancier het faillissement onafwendbaar wordt. Blijkt dan dat de orderwaarde vele malen kleiner is dan de schade, dan zullen redelijkheid en billijkheid ook een rol gaan spelen en kan de rechter de leverancier slechts beperkt aansprakelijk stellen.

59

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 60


Een ander risico dat in dit voorbeeld niet is gedekt, zijn de werkzaamheden van de leverancier op locatie. Hiervoor zal een aanvullende verzekering (bijvoorbeeld CAR) moeten worden afgesloten. Meestal is de leverancier wel verzekerd voor de uit te voeren werkzaamheden, maar vallen eigendommen van de opdrachtgever en zuivere bedrijfsschade niet onder deze verzekering. We kunnen concluderen dat het zaak is om vooraf een goede risico-inventarisatie te maken en zorgvuldig vast te leggen en overeen te komen wie welke risico’s neemt en/of verzekert. Dit moet in nauw overleg met de leverancier gebeuren, want lopende verzekeringen kunnen een deel van de risico’s al afdekken. Tot slot is het verstandig het geheel door te nemen met bijvoorbeeld een verzekeringsmakelaar, een persoon die de expertise heeft om de risico’s te beoordelen en goede adviezen te geven. 9.3 Case “Groot tegen klein” Een middelgroot bedrijf huurt voor onderhoud soms de diensten in van een firma uit de buurt. Deze firma is niet groot en niet gespecialiseerd in de vereiste onderhoudswerkzaamheden; eerdere goede ervaringen op ander gebied gaven de doorslag voor de keuze. Bij een storing belt de onderhoudsdienst van het bedrijf de bewuste firma. Het gaat om een relatief eenvoudige klus waarvoor de eigen onderhoudsdienst even geen tijd heeft. De klus wordt uitgevoerd, maar er blijkt een onderdeel gemonteerd te zijn dat niet berekend is op zijn taak, oververhit raakt en een brandje in een schakelkast veroorzaakt. De brand is snel geblust, maar de schakelkast is onbruikbaar. Bedrijfsstilstand is het gevolg. Op deze manier leidt een relatief eenvoudig te verhelpen storing door een onoordeelkundige reparatie tot enorme gevolgschade. De firma erkent de fout en realiseert zich aansprakelijk te zijn voor de (bedrijfs)schade, ook al is er geen schriftelijke overeenkomst met verwijzing naar welke voorwaarden dan ook. In het verleden zijn de inkoopvoorwaarden van de opdrachtgever altijd geaccepteerd, waarin gevolgschade genoemd wordt als het risico van de opdrachtnemer. De firma blijkt voor dit soort calamiteiten niet te zijn verzekerd. Het bedrijf realiseert zich dat stringente toepassing van de regels leidt tot een schadeclaim waaraan de firma failliet zal gaan. Dat is een situatie die tot negatieve publiciteit kan leiden, wat uiteraard ongewenst is. Na onderhandeling wordt besloten dat de firma een symbolische vergoeding zal betalen voor de geleden schade en zorg zal dragen voor een betere verzekering tegen dit soort schades.

60

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 61

9.4 9.4 Case “Overladen” Een kraanmachinist had de opdracht een vliegtuigvleugel uit een dekschuit over te laden op een kraanwagen. Hij moest dit doen volgens de aanwijzingen van het personeel van de verzekerde (NV Fokker). Tijdens het overladen, brak een bout van de kraan en de vliegtuigvleugel belandde op de grond. Hierdoor ontstond een schadepost.

Hof Amsterdam, 26 mei 1966, NJ 1967, nr. 203 Het gerechtshof in Amsterdam oordeelde in eerste instantie dat de kraanmachinist aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan uit deze nietnakoming van zijn verbintenis, nu die breuk niet is te beschouwen als een hem niet toe te rekenen vreemde oorzaak. Ook al was de oorzaak van de breuk ten tijde van het sluiten der overeenkomst niet te voorzien, dan nog had de kraanmachinist naar een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht in te staan voor de deugdelijkheid van de door hem zelf bestuurde kraan. Dit wordt niet anders doordat Fokker de leiding had bij de werkzaamheden, daar niet is gebleken dat de breuk van de bout het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de door haar personeel aan de kraanmachinist gegeven aanwijzingen.

61

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 62


De kraanmachinist ging vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad, die het arrest van het Hof vernietigde en het geding terug verwees naar het Hof, maar dan nu in ‘s Gravenhage.

Hof ‘s Gravenhage, 29 mei 1969. NJ 1970/158 Dit gerechtshof kwam tot het oordeel dat de kraanmachinist niet aansprakelijk is en overwoog daartoe het volgende. Het falen van de onderhavige bout, waarmee de door de kraanmachinist ter opheffing en verplaatsing van de vliegtuigvleugel gebezigde hijskraanbalk was geborgd, kon door de kraanmachinist niet worden voorzien, was voorts niet het gevolg van een gebrek aan zorg bij de aanschaffing, het onderhoud en de controle aan de bout besteed en was ook overigens niet aan de schuld van de kraanmachinist te wijten. Ook brachten - gelet onder meer op de kans op zeer aanzienlijke schade tegenover een geringe door de kraanmachinist genoten contraprestatie en op het door Fokker verzekerd zijn van de vliegtuigvleugel tegen alle schaden - de aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid in dit geval mee dat de kraanmachinist voor de door het falen van de bout ontstane schade niet aansprakelijk is.

62

NEVI 2007 proef

07-01-2008

Slot

10:38

Pagina 63

Hoofdstuk

10

I

I

n het voorgaande heeft de werkgroep geprobeerd duidelijk te maken dat aan het begin van een inkooptraject een risicobeoordeling essentieel is. Leidt deze beoordeling tot een vraag naar (een vorm van) verzekering, dan zal via een goede kosten/batenanalyse deze vraag moeten worden beantwoord. Uiteindelijk is alles verzekerbaar. De werkgroep hoopt dat dit boekje de lezer zal helpen bij het maken van dergelijke beoordelingen en keuzes. Ondersteuning van financiële en juridische experts zal daarbij veelal onontbeerlijk blijken te zijn.

63

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 64


64

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 65

Bijlage A. Bijlagen Wie is bevoegd namens de gemeente een overeenkomst aan te gaan

M

A.1 Wie is bevoegd namens de gemeente overeenkomsten aan te gaan? et wie van de gemeente heeft een leverancier van 1000 koffieautomaten een overeenkomst gesloten? Wie moet hij aanspreken als de overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen? Is dat de gemeente? Een van de bestuursorganen: raad, college, burgemeester? Of is dat misschien wel degene die namens de gemeente of het bestuursorgaan het overeenkomst is aangegaan? Een ambtenaar wellicht?

M

Stelregel is dat bij privaatrechtelijk handelen de gemeente als rechtspersoon optreedt. In het privaatrecht kunnen alleen natuurlijke en rechtspersonen aan het rechtsverkeer deelnemen. Alleen natuurlijke en rechtspersonen zijn in het privaatrecht dragers van rechten en verplichtingen; een bestuursorgaan is dat niet. Dat zie je ook bij dagvaardingen; daarin wordt altijd de gemeente gedagvaard en niet bijvoorbeeld een bestuursorgaan. Bij handelingen krachtens het publiekrecht, bijvoorbeeld het afgeven van een vergunning op basis van de algemene plaatselijke verordening, is het juist niet de rechtspersoon ‘gemeente’ die de vergunning afgeeft. Zo’n handeling wordt gedaan door een bestuursorgaan, bijvoorbeeld een college van burgemeester en wethouders. Als men een bezwaarschrift tegen zo’n handeling indient, doet men dat nooit tegen een besluit van de gemeente als rechtspersoon, maar tegen een besluit van het bestuursorgaan. De rechtspersonen in het privaatrecht zijn te onderscheiden in publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen. Privaatrechtelijke rechtspersonen worden beheerst door het burgerlijk recht. Bijvoorbeeld een stichting, een vereniging of een vennootschap. Tot de publiekrechtelijke rechtspersonen behoort bijvoorbeeld de gemeente. Organisatie en inrichting van de gemeente worden door het publiekrecht beheerst, in dit geval door de Gemeentewet. De gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon verricht de privaatrechtelijke rechtshandelingen, en gaat dus ook overeenkomsten aan. In ons voorbeeld moet de verongelijkte leverancier van de koffieautomaten zich tot de gemeente als rechtspersoon richten.

65

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 66


Fysiek kan de gemeente niet zelf een privaatrechtelijke rechtshandeling aangaan; de gemeente moet worden vertegenwoordigd. Het is van belang te weten wie bevoegd is de gemeente te binden. Wie mag er voor de gemeente optreden met als gevolg dat de handelingen aan de gemeente worden toegerekend? We zullen zien dat drie gemeentelijke organen hierin een rol spelen: het college van burgemeester en wethouders, de raad en de burgemeester. A.2 Gemeentewet Om antwoord te kunnen geven op de vraag wie bevoegd is de gemeente te binden, moeten we in de eerste plaats kijken in de nieuwe Gemeentewet van 28 februari 2002 en wel voor privaatrechtelijke rechtshandelingen in art. 160, lid 1 sub e. Daarin is opgenomen dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. De nieuwe Gemeentewet legt deze bevoegdheid dus rechtstreeks bij het college. In de oude Gemeentewet was hierover niets opgenomen. Krachtens de algemene bepalingen was de raad bevoegd om dergelijke besluiten te nemen. De gemeente was dus pas gebonden na een positief besluit van de gemeenteraad. In de praktijk droeg de raad deze bevoegdheid via delegatie over aan het college van burgemeester en wethouders, al dan niet onder bepaalde voorwaarden. Onder de huidige Gemeentewet is de raad zijn bevoegdheid kwijt. Heeft de raad dan helemaal geen rol meer bij het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen? Natuurlijk heeft hij die, maar dan alleen nog in de kaderstellende en controlerende sfeer (duaal bestuursstelsel). De raad kan algemene kaders stellen waarbinnen het college van burgemeester en wethouders dient te opereren bij het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Daarnaast kan de raad het college om opheldering vragen over bepaalde door het college genomen besluiten. Op grond van art. 169, lid 4 Gemeentewet heeft het college de plicht om de raad te informeren. In dat vierde lid is namelijk opgenomen dat het college of de leden van het college afzonderlijk de raad vooraf inlichtingen moeten geven over de uitoefening van de bevoegdheden als bedoeld in art. 160, lid 1 onder andere onder sub e (het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen) in twee gevallen: • indien de raad daarom verzoekt; of • indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In dat geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad zijn wensen en bedenkingen terzake ter kennis van het college heeft kunnen brengen. A.3 Ingrijpende gevolgen Wat betekent dat in de praktijk? Wat betekenen de woorden “ingrijpende gevolgen”? Dat is nergens geregeld. Daarom moeten raad en college samen vaststellen wat onder ingrijpende gevolgen moet worden verstaan. Alleen

66

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 67

dan is het duidelijk wanneer het college naar de raad moet. Dit is ook van belang tijdens de onderhandelingen over de voorwaarden van een contract. Aan de wederpartij moet duidelijk worden gemaakt dat het college in zo’n geval ook nog naar de raad moet, alvorens er een besluit mag worden genomen. De wederpartij kan er aldus van op de hoogte zijn dat de inhoud van het contract nog kan wijzigen door de bedenkingen van de raad of misschien nog sterker, dat het contract als gevolg van die wensen en bedenkingen in het geheel niet wordt aangegaan. A.4 Vertrouwen Stel nu dat het de wederpartij niet duidelijk is gemaakt dat het college nog naar de raad moet, met als gevolg dat de wederpartij niet op de hoogte was van het feit dat er nog naar de raad moest worden gegaan en dat hij erop mocht vertrouwen dat het college zonder de raad zou kunnen besluiten. Als het college in zo’n geval op grond van wensen en bedenkingen van de raad alsnog zou besluiten tot het niet aangaan van de overeenkomst, dan is het niet ondenkbaar dat de wederpartij met succes een beroep op betaling van schadevergoeding kan doen. A.5 Nalatigheid college Wat ook gebeuren, is dat het college eigenlijk wel de raad had moeten inschakelen, maar dit heeft nagelaten. Men heeft zonder de raad een besluit genomen. Het besluit kan dan toch niet ongedaan worden gemaakt; het nalaten van inschakeling van de raad door het college heeft geen consequenties voor de wederpartij. De gemeente is in deze gevallen gebonden. Het is echter niet ondenkbaar dat de raad het college ter verantwoording zal oproepen, met mogelijk politieke gevolgen. A.6 Instemmingvereiste raad Mag de raad zo ver gaan dat hij instemming kan eisen? Het antwoord hierop luidt ontkennend; dit zou in strijd zijn met het duale stelsel. De bevoegdheid is door de wetgever expliciet aan het college toebedeeld. Een instemmingvereiste van de raad past daar niet in. Dit is alleen anders indien het college zelf aan de raad om instemming verzoekt. In dat geval komt de overeenkomst pas tot stand als het besluit van de raad dat hij instemt met de overeenkomst, aan de wederpartij is meegedeeld. Deze gang van zaken komt bijvoorbeeld voor bij overeenkomsten waaraan zeer grote politieke gevolgen kunnen zitten. A.7 Rol van de burgemeester De rol van het college en de raad is nu voldoende belicht. Er is echter nog een derde orgaan dat bij besluiten over overeenkomsten een rol speelt: de burgemeester. Als gevolg van art. 171 Gemeentewet is hij het die de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. De vertegenwoordiger bij het aangaan van overeenkomsten ziet toe op ondertekening van de overeenkomst.

67

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 68


De burgemeester, zo lezen we in art. 171, lid 2, kan de ondertekening opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. Hij mag niet tot het aangaan van de overeenkomst besluiten. Dat doet immers het college. Hij mag ook geen wijzigingen in de overeenkomst aanbrengen. Wijzigingen aanbrengen in de overeenkomst zou hij wel mogen indien het college hem daarvoor zou machtigen op grond van het bepaalde in art. 168 Gemeentewet. Dat artikel zegt dat het college een of meer leden van het college kan machtigen tot uitoefening van een of meer van zijn bevoegdheden, tenzij de regeling waarop de bevoegdheid steunt zich daartegen verzet. Een dergelijke machtiging kan zich voordoen in het volgende geval. Ingevolge art. 173 Gemeentewet is de burgemeester opperbevelhebber bij brand. Het college kan de burgemeester de bevoegdheid geven om bewoners in een hotel onder te brengen op basis van een overeenkomst die de burgemeester met de hotelexploitant aangaat. Een ander voorbeeld van zo’n machtiging is als het college besluit dat er onderhoud aan een straat moet worden verricht en de bevoegdheid om een overeenkomst daarvoor aan te gaan met een stratenmakerbedrijf in handen van de wethouder legt.

68

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 69

Bijlage B. Overdracht van bevoegdheden

Bijlagen

D

B.1 Algemeen e raad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester hebben vele bevoegdheden die aan hen zijn toegekend via wetgeving en verordening. Het is onmogelijk voor hen om al die bevoegdheden zelf uit te oefenen. Zeker bij de grotere gemeenten zou de boel al gauw in het honderd lopen. Men kan op die manier niet doelmatig en slagvaardig opereren. Voor de vergroting van deze slagvaardigheid en doelmatigheid wordt daarom in het openbaar bestuur veel gedelegeerd en gemandateerd. Er heerst bij de grotere gemeenten dan ook vaak een uitbundige mandateringscultuur. De bevoegdheidsuitoefening is daarbij behoorlijk uitgewaaierd. Delegatie en mandatering zijn voor de bestuurspraktijk buitengewoon belangrijke en zelfs onmisbare rechtsfiguren. We zullen zien dat voor inkoop het begrip “volmacht” erg belangrijk is.

D

B.2 Wat is eigenlijk mandaat? Mandaat is op rechtsgevolg gericht. Dat wil zeggen dat door het nemen van besluiten rechten en plichten tot stand komen die er voordien niet waren. Mandaat geeft aan een bestuursorgaan de mogelijkheid om een aan dat bestuursorgaan toekomende bevoegdheid door een ander te laten uitoefenen. Mandaat: art. 10:1 Awb De bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan (orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of enig ander persoon die of college dat met openbaar gezag is bekleed) besluiten te nemen. Mandaat is eigenlijk de publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht uit het privaatrecht. Volmacht heeft betrekking op het besluiten tot privaatrechtelijke handelingen, bijvoorbeeld tot het sluiten van een overeenkomst. Daarnaast bestaat er nog de machtiging. Van machtiging is sprake bij het verrichten van feitelijke handelingen. Dit zijn handelingen die geen privaatrechtelijke handelingen of geen besluiten zijn in de zin van art. 1:3 Awb. Feitelijke handelingen zijn bijvoorbeeld het geven van informatie, het vra-

69

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 70


gen van inlichtingen, het uitbrengen van advies of het afsluiten van een straat. B.3 Mandaat versus volmacht Waarom is de regeling van mandaat zo belangrijk, als het om volmacht gaat? Dat blijkt uit hoofdstuk X van de Algemene wet bestuursrecht. Indien bevoegdheidsoverdracht bij het aangaan van overeenkomsten aan de orde is, is als uitgangspunt de mandaatregeling van toepassing, op grond van de schakelbepaling van art. 12 uit dat hoofdstuk X. Art. 10:12 Awb: de afdeling is van overeenkomstige toepassing, indien een bestuursorgaan aan een ander, werkzaam onder zijn verantwoordelijkheid, volmacht verleent tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, of machtiging verleent tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn. Dus indien het college van burgemeester en wethouders zijn bevoegdheid tot het besluiten om een overeenkomst aan te gaan via volmacht overdraagt aan een ander, die werkzaam is onder zijn verantwoordelijkheid, dan is de mandaatregeling van hoofdstuk X, titel 1 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing. Dit lijkt raar, omdat het bij mandaat gaat om de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan publiekrechtelijke besluiten te nemen en niet privaatrechtelijke. Het waarom van deze bepaling laat zich echter verklaren door het feit dat het ongewenst zou zijn als de regelingen van mandaat en volmacht binnen een gemeente verschillend zouden zijn. Men is er zich binnen een gemeente niet altijd van bewust of men krachtens volmacht, machtiging of mandaat handelt. Een en ander betekent dat bij bevoegdheidsoverdracht in het kader van de volmacht boek 3, titel 3 van het Burgerlijk Wetboek terzijde wordt geschoven. De bepalingen in titel 3 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek vinden slechts toepassing voor zover deze bepalingen niet in strijd zijn met de mandaatregeling. B.4 Kenmerken van mandaat Ingevolge art. 10:1 Awb wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Volmacht is de bevoegdheid die iemand (de volmachtgever) geeft aan een ander (de gevolmachtigde) om in zijn naam een of meer rechtshandelingen te verrichten. Uit de definitie blijkt dat mandaat door een bestuursorgaan moet worden verleend.

70

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 71

De voornaamste kenmerken van mandaat zijn: a. De bevoegdheid gaat niet over, maar wordt in naam van het mandaterende bestuursorgaan door een ander uitgeoefend. De wijze waarop de mandataris met zijn mandaat omgaat, wordt volledig aan de mandans toegerekend. Het is dus meer een stukje vertegenwoordiging. b. De mandans blijft verantwoordelijk voor de uitoefening van de bevoegdheid. Dit betekent onder meer dat de mandans in bezwaar optreedt als het verwerende bestuursorgaan. Dit laat echter onverlet dat de bevoegdheid om te beslissen op bezwaarschriften afzonderlijk kan worden gemandateerd. Dit mandaat kan echter niet worden verstrekt aan een persoon die de bevoegdheid gemandateerd heeft gekregen om een besluit te nemen waartegen het bezwaarschrift zich richt. Het beslissen op een beroepschrift kan niet worden gemandateerd. c. De mandans zelf blijft bevoegd om besluiten te nemen die binnen de grenzen van de mandaatverlening vallen (zie art. 10:7 Awb). Formeel gezegd: mandaat heeft geen privatieve werking. Hetzelfde geldt voor de volmacht: de volmachtgever blijft bevoegd om zelf de rechtshandeling te verrichten. De bepaling van volmacht blijft dus ook van toepassing. De mandans of de volmachtgever zal hiervan slechts bij uitzondering gebruik maken, immers door het verstrekken van mandaat heeft hij het vertrouwen uitgesproken dat de mandataris capabel is om zelfstandig in zaken te voorzien. In dit verband kunnen er uitzonderingen voor politiek gevoelige situaties of besluiten waarmee meer dan een bepaald bedrag is gemoeid. Voor de duidelijkheid moeten deze uitzonderingen wel in het mandaatbesluit worden opgenomen. d. De mandans mag aanwijzingen of instructies geven, zowel in het algemeen als per concreet geval. Wat hierboven over mandaat is gezegd, is eveneens van toepassing op volmacht. B.5 Aan wie kan mandaat of volmacht worden verleend? Mandaat kan worden verleend aan een natuurlijk persoon (ambtenaar of wethouder), een bestuursorgaan, of een andere instantie dan een bestuursorgaan, en zowel binnen als buiten de organisatie en al dan niet werkend onder de verantwoordelijkheid van de mandans. Dat laatste is van belang in vergelijking met de volmacht. Omdat de schakelbepaling van art. 10:12 Awb alleen van toepassing is op volmacht die verstrekt wordt aan personen die werken onder de verantwoordelijkheid van de volmachtgever, is de regeling van mandaat niet van toepassing als volmacht wordt verstrekt aan niet-ondergeschikten. Dat betekent dat wanneer volmacht wordt verstrekt aan een notaris om de gemeente te vertegenwoordigen bij het passeren van akten, titel 3 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (de gewone volmachtregels) van toepassing is, en niet de regeling van mandaat.

71

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 72


B.6 Kan ondermandaat, dus ook ondervolmacht worden verleend? Ja, ondermandaat is mogelijk, maar dan moet het hoofdmandaat daarin wel voorzien (zie art. 10:9 Awb). Als bijvoorbeeld de directeur wil doormandateren, dan dient het college in deze mogelijkheid te voorzien. De toestemming hoeft niet bij het verlenen van het mandaat te gebeuren, maar kan ook later worden gegeven. Het college zal dus desgewenst zelf deze mogelijkheid moeten scheppen. Het college kan een dergelijke toestemming verlenen door bijvoorbeeld het nemen van een besluit te mandateren aan de directeur en de door deze aangewezen ambtenaar. Ook hier wordt afgeweken van hetgeen rondom volmacht is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Art. 3:64 BW heeft als uitgangspunt dat de gevolmachtigde niet bevoegd is de volmacht aan een ander te verlenen. Een gevolmachtigde heeft men namelijk uitgekozen op grond van zijn persoonlijke kwaliteiten. B.7 Welke soorten mandaat c.q. volmacht bestaan er en hoe worden deze ondertekend? Zie hierover art. 10:5 Awb. De mandans kan een algemeen mandaat verlenen of een mandaat voor een concreet geval. Aan beide mandaten kunnen voorwaarden worden verbonden. Een algemeen mandaat geldt voor een bepaalde categorie van besluiten. Naast dit onderscheid bestaat er nog een ander onderscheid dat daar dwars doorheen loopt, namelijk het onderscheid tussen het ondertekeningsmandaat (art. 10:11 Awb) en het beslissingsmandaat (art. 10:10 Awb). Het ondertekeningsmandaat onderscheidt zich van het beslissingsmandaat, omdat ingeval van een ondertekeningsmandaat de mandans zelf het besluit neemt, en slechts de ondertekening aan de mandataris overlaat. In het besluit moet tot uitdrukking worden gebracht of er sprake is van een ondertekeningsmandaat. Men kan daarbij de volgende formulering aanhouden: “Overeenkomstig het door … (bestuursorgaan) genomen besluit”, en dan de naam, functie en handtekening van de ondertekeningsmandataris. Het geven van ondertekeningsmandaat is bijna altijd mogelijk, behalve als bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet. Gevallen waarin geen ondertekeningsmandaat kan worden verleend, zijn de ondertekening van Koninklijke Besluiten of raadsbesluiten. Deze laatste moeten altijd door de burgemeester en gemeentesecretaris worden ondertekend. Bij een beslissingsmandaat neemt de mandataris naast de ondertekening ook het besluit voor zijn rekening. Een krachtens mandaat genomen besluit vermeldt namens welk bestuursorgaan het besluit is genomen, bijvoorbeeld “het

72

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:38

Pagina 73

college van burgemeester en wethouders, namens deze”, en dan de handtekening en de functie en naam van de afdoeningmandataris. Bij ondermandaat hoeft niet iedere tussenschakel te worden genoemd, maar wel degene die het oorspronkelijke mandaat heeft verleend. Het ondermandaat hoeft dus niet in de ondertekening tot uitdrukking te komen.

73

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 74


74

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 75

Bijlage C. Onbevoegde vertegenwoordiging

Bijlagen

C.1 Algemeen Onbevoegde vertegenwoordiging komt op twee manieren voor: • men heeft geen bevoegdheid; • men overschrijdt de bevoegdheid Dat laatste kan bijvoorbeeld voorkomen als het college van burgemeester en wethouders volmacht verleent aan bijvoorbeeld een directeur Stadsbeheer voor het kopen van roerende zaken tot een bedrag van € 100.000,--. Indien de roerende zaken meer dan € 100.000,-- kosten, moet het college zelf besluiten. Daaronder mag de directeur Stadsbeheer besluiten. Als de directeur Stadsbeheer een besluit neemt bij een bedrag van boven de € 100.000,-- dan is het besluit onbevoegd genomen. We zullen zien dat in zo’n situatie het besluit soms toch aan de gemeente wordt toegerekend. Dat gebeurt indien er sprake is van opgewekte schijn. Het kan ook voorkomen dat de volmachtgever het onbevoegd genomen besluit bekrachtigt. En het kan ook zijn dat de gevolmachtigde, in dit geval de directeur, aansprakelijk wordt gesteld. C.2 Gevolgen van onbevoegde vertegenwoordiging bij volmacht Op onbevoegde vertegenwoordiging bij volmacht zijn de gewone regels van volmacht van toepassing en dan met name art. 3:61, lid 2 BW, art. 3:69 BW en art. 3:70 BW. Deze artikelen worden hieronder in C.4 tot en met C.6 uitgewerkt. C.3 Toezeggingen Door het doen van bepaalde mededelingen door de overheid kan bij een derde het vertrouwen worden gewekt dat bijvoorbeeld bepaalde besluiten zullen worden genomen of juist niet zullen worden genomen. Het moet hierbij gaan om toezeggingen die door een persoon worden gedaan waarop de derde mocht vertrouwen, onder andere gelet op de functie van de toezeggende persoon. Als gevolg van dit opgewekte vertrouwen kan deze derde, vooruitlopend op het besluit, al handelingen gaan verrichten in de geest van het

75

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 76


besluit dat nog door de overheid moet worden genomen. Stel nu dat het besluit later alsnog niet wordt genomen, ondanks de gedane toezeggingen. De derde kan zich dan tot de rechter wenden op grond van art. 6:162 BW om de schade te verhalen die voor hem voortvloeit uit het niet genomen besluit. Zie bijvoorbeeld HR 2 februari 1990, Nederlandse Jurisprudentie 1993, 635 (Staat/Bolsius). Er kan zelfs bij een toezegging al sprake zijn van een overeenkomst waaraan het overheidslichaam is gebonden. Dit is het geval als de toezegging staat tegenover een prestatie van een derde. Zie HR 22 februari 1974, Nederlandse Jurisprudentie 1975, 381 (Roosendaalse Kinderbescherming). Zie ten aanzien van toezeggingen ook HR 25 januari 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1985, 559 (Patelski/Sittard). Hierin is aangegeven dat een toezegging tot aanstelling in openbare dienst in die zin bindend is, dat de overheid in beginsel tot schadevergoeding verplicht is wanneer zij de toezegging niet nakomt. C.4 Opgewekte schijn Het kan voorkomen dat een gevolmachtigde onbevoegd heeft gehandeld, waarbij de volmachtgever de schijn heeft gewekt dat de pseudo-gevolmachtigde wél de bevoegdheid had. Zie art. 3:61 lid 2 BW. Wanneer een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, en de wederpartij heeft op grond van een verklaring of gedraging van die ander aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend, en hij mocht dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen, dan kan op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. De wederpartij geraakt dan in een positie waarin hij zou hebben verkeerd indien wél een toereikende volmacht was verleend. Er wordt hierbij onder andere geëist dat degene in wiens naam is gehandeld, zelf de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht heeft gewekt. De gemeente als rechtspersoon, als juridische fictie, kan die schijn echter niet zelf opwekken. Dat kan wel door een wethouder of ambtenaar geschieden. Deze kan als feitelijke onderhandelaar meedelen dat hij bevoegd is om namens de gemeente een overeenkomst aan te gaan. Het is echter niet zo dat elke onderhandelaar op zijn of haar woord door de wederpartij mag worden geloofd. Wanneer bijvoorbeeld een wethouder of algemeen directeur meedeelt bevoegd te zijn en achteraf blijkt dat niet het geval te zijn, dan kan deze onbevoegdheid moeilijk aan de wederpartij worden tegengeworpen. Wanneer een lagere ambtenaar zich opwerpt als gevolmachtigde, ligt dit anders. Dan had het ook op de weg van de wederpartij gelegen om zich ervan te vergewissen dat er daadwerkelijk volmacht is verstrekt.

76

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 77

Indien u als ambtenaar met een wederpartij gaat onderhandelen, en u bent niet bevoegd om besluiten te nemen, kijk dan uit dat u niet de schijn opwekt dat u daartoe bevoegd bent. Als ambtenaar kunt u dat op de volgende manier voorkomen. Als u niet bevoegd bent de overeenkomst aan te gaan, leg dan vast dat de gemaakte afspraken en toezeggingen geschieden onder voorbehoud van goedkeuring door het bevoegde orgaan. Geef dan ook aan wat het bevoegde orgaan uiteindelijk is. Neem eventueel in het contract een opschortende voorwaarde op in de trant van “deze overeenkomst treedt eerst in werking nadat het college van burgemeester en wethouders tot het aangaan van deze overeenkomst heeft besloten”. Ook een bepaling “dat deze overeenkomst wordt aangegaan onder het voorbehoud van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders” wordt in dit kader gebruikt. Het valt in de jurisprudentie en literatuur op dat de derde steeds vaker wordt beschermd. Soms wordt ook zonder feitelijk toedoen van de pseudo-volmachtgever de derde beschermd. Zie bijvoorbeeld het arrest Felix/Aruba, HR 27 november 1992, Nederlandse Jurisprudentie 1993, 287. C.5 Bekrachtiging Bekrachtiging is geregeld in art. 3:69 BW. Wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, kan deze laatste de rechtshandeling bekrachtigen en haar daardoor hetzelfde gevolg verschaffen als zou zijn ingetreden wanneer de handeling wel krachtens een volmacht zou zijn verricht. De gedachte die hier achter zit is, dat het in het belang is van beide partijen dat er toch een overeenkomst wordt gesloten. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als de pseudo-volmachtgever een dergelijke overeenkomst wenst. Stel bijvoorbeeld dat de eerder genoemde directeur Stadsbeheer zijn bevoegdheid heeft overschreden en voor meer dan € 100.000,-- roerende goederen heeft aangeschaft. Als de gemeente voor meer dan € 100.000,-goederen nodig heeft en daarvoor dus toch die overeenkomst moet afsluiten, dan is het in het belang van zowel de leverancier als de gemeente dat deze overeenkomst wordt bekrachtigd. Let echter wel op het derde lid van art. 3:69 BW. De bekrachtiging heeft geen gevolg indien de wederpartij reeds vóór de bekrachtiging te kennen heeft gegeven de handeling wegens het ontbreken van de volmacht als ongeldig te beschouwen. Hierop is weer een uitzondering: de wederpartij mag die ongeldigheid niet inroepen wanneer hij op het moment van het sluiten van de overeenkomst begreep of heeft moeten begrijpen dat er geen toereikende volmacht was verleend. In verband met de onzekerheid waarin de wederpartij verkeert bij onbevoegde vertegenwoordiging, kan de wederpartij van de pseudo-volmachtgever

77

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 78


verlangen dat hij binnen een redelijke termijn antwoord geeft op de vraag of er tot bekrachtiging wordt overgegaan. Als die termijn verstrijkt zonder bekrachtiging, dan is de rechtshandeling definitief ongeldig. C.6 Aansprakelijkheid van de pseudo-gevolmachtigde In art. 3:70 BW is opgenomen dat degene die als gevolmachtigde handelt jegens de wederpartij moet instaan voor het bestaan en omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. De gevolmachtigde moet dus instaan voor zijn volmacht. Kan hij dat niet, dan kan de derde tegen hem optreden. De wetgever doelt hier op een rechtshandelingconstructie; de aansprakelijkheid van de pseudo-gevolmachtigde berust op een stilzwijgend door hem met de wederpartij aangegane verbintenis. Als hij dat instaan vervolgens niet kan waarmaken, dan kan de wederpartij hem daarop aanspreken. De wederpartij heeft dan recht op het positieve belang. Dat betekent dat hij financieel moet worden gebracht in de toestand waarin hij verkeerd zou hebben wanneer de ander wel een rechtsgeldige volmacht tot het optreden had. In ons voorbeeld zou de directeur Stadsbeheer dat lot kunnen treffen. C.7 Onrechtmatige daad pseudo-gevolmachtigde Ten slotte kunnen we ons de vraag stellen of de pseudo-gevolgmachtigde een onrechtmatige daad kan worden verweten. Dit is met name met het oog op art. 6:170 BW (werkgever is risicoaansprakelijk voor daden van ondergeschikten). In ons voorbeeld zou de gemeente dan risicoaansprakelijk zijn voor de onrechtmatige daad van de directeur Stadsbeheer. HR 31 januari 1997, Nederlandse Jurisprudentie 1998, 704 (Reisbureau De Globe/Provincie Groningen) geeft aan dat enkel het onbevoegdelijk handelen als vertegenwoordiger niet per definitie als onrechtmatig moet worden beschouwd: “Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van een onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met het maatschappelijk verkeer”. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als iemand door bedrog een ander overhaalt tot het sluiten van een overeenkomst. We gaan er in ons voorbeeld van uit dat de directeur Stadsbeheer dat niet heeft gedaan. De gemeente gaat in dit geval vrij uit.

78

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 79

Bijlage D. Wet ketenaansprakelijkheid

Bijlagen

D

D.1 Algemeen e Wet ketenaansprakelijkheid (WKA) beoogt het tegengaan van niet betalen van premies van sociale verzekeringen (werknemers- en volksverzekeringen), van loon- en omzetbelasting bij onderaanneming en bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit doel wordt nagestreefd door een ander dan degene die de betreffende premies en belastingen verschuldigd is, hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betaling daarvan, wanneer de oorspronkelijke schuldenaar niet betaalt. Zoals we hieronder zullen zien, kan deze wet in sommige gevallen consequenties hebben voor de gemeente.

D

D.2 Voor wie geldt de WKA? Voor het werkingsgebied van de WKA zijn vijf personen van belang: a. de aannemer; b. de onderaannemer; c. de inlener; d. de eigenbouwer; e. de opdrachtgever. Uitgangspunt van de wet is dat, wanneer men als aannemer, inlener of eigenbouwer is aan te merken, men eventueel hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor door een derde niet betaalde premies en/of belastingen. Aannemer De aannemer is degene die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard uit te voeren tegen een te betalen prijs. Onderaannemer De onderaannemer is degene die zich jegens een aannemer verbindt om buiten dienstbetrekking het door de aannemer aangenomen werk geheel of gedeeltelijk uit te voeren tegen een te betalen prijs.

79

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 80


Inlener De inlener is degene aan wie een werknemer met instandhouding van zijn dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige ter beschikking is gesteld, terwijl bedoelde werknemer onder diens toezicht of leiding de feitelijke werkzaamheden vervult. Eigenbouwer Voor toepassing van de WKA wordt met een aannemer gelijk gesteld degene die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert. Deze figuur wordt aangeduid met de term eigenbouwer. Opdrachtgever Op het moment dat de eigenbouwer (een stuk van) zijn werk aanbesteedt, is hij eveneens opdrachtgever, maar de wet blijft hem in dit geval als aannemer bestempelen. Aldus kan ook de opdrachtgever gelijk worden gesteld met een aannemer en kan hij op deze manier gaan behoren tot de keten van aansprakelijk te stellen personen. De uitbestede werken worden dan uitgevoerd door lieden die ten opzichte van de eigenbouwer als onderaannemers worden aangemerkt. Voor de toepassing van de WKA wordt de onderaannemer ten opzichte van zijn onderaannemer als aannemer beschouwd. Zodra een aannemer werkzaamheden doorschuift en/of wanneer sprake is van inlening van personeel, kan aansprakelijkstelling op grond van de WKA plaatsvinden. Met betrekking tot de inlening van personeel geldt dit ook voor andere vakgebieden dan de bouw. Denk bijvoorbeeld aan gedetacheerd ICT personeel. Op het moment dat een overheidsinstantie een persoon inleent die bij een ander bedrijf op de loonlijst staat, om onder zijn regie en aansturing werk te verrichten, geldt ook dan de WKA. Uitzondering hierop vormen uitzendkrachten die via een officieel erkend uitzendbureau worden ingehuurd. Door deze erkenning vrijwaart de rijksoverheid inlenende partijen voor het alsnog moeten afdragen van niet afgedragen sociale verzekeringspremies en belasting in het kader van de WKA. Wanneer werkzaamheden worden doorgeschoven, ontstaat een zogenaamde keten. Aansprakelijkstelling kan alleen in opwaartse richting in de keten plaatsvinden.

80

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 81

Voorbeeld: A: Aannemer/ tevens opdrachtgever | B: Onderaannemer | C: Onderaannemer A kan voor premie- en/of belastingschulden van B en C aansprakelijk worden gesteld. C kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de premie- en belastingschulden van A en B. De keten in ons voorbeeld is eenvoudig van structuur. In de praktijk heeft een keten bijna altijd meerdere vertakkingen. D.3 Betekenis WKA voor de gemeente Het begrip “eigenbouwer” Aangezien niet voorstelbaar is dat een gemeente in de normale gang van zaken als aannemer, onderaannemer of inlener zal optreden, maar wel als eigenbouwer en opdrachtgever, zijn voor de gemeente alleen de laatste twee begrippen van belang. Voor we de vraag kunnen beantwoorden wanneer de gemeente als eigenbouwer kan worden aangemerkt, is het noodzakelijk het begrip “eigenbouwer” nader te ontleden. We zagen al dat aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan om als eigenbouwer te kunnen worden aangemerkt: a. het gaat om de uitvoering van een werk van stoffelijke aard; b. er is geen opdracht van een opdrachtgever daartoe ontvangen; c. de werkzaamheden vinden niet in dienstbetrekking plaats; en d. de werkzaamheden vallen wel binnen de normale bedrijfsuitoefening. Naar verwachting doen de grootste problemen zich voor bij beantwoording van de vraag welke werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening behoren. We beperken ons hieronder dan ook tot een bespreking van voorwaarde d. Van belang lijkt in ieder geval om vóór het sluiten van een contract contact op te nemen met de bevoegde inspecteur om zijn mening over een en ander te leren kennen. Aansprakelijkheid gemeente Indien de gemeente handelt als bedrijf en werken uitvoert die behoren tot haar normale bedrijfsuitoefening, kan worden aangemerkt als eigenbouwer. In dat geval kan zij ook aansprakelijk worden gesteld ingevolge de WKA.

81

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 82


Indien de gemeente handelt als overheid (“als zodanig”) is aansprakelijkheid ingevolge de WKA derhalve uitgesloten. Dit is veelal het geval bij het treffen van gemeenschapsvoorzieningen, zoals het aanleggen van openbare straten, rioleringen en plantsoenen, en dergelijke. Indien een gemeentelijk grondbedrijf door haar verworven stukken grond bouwrijp maakt, treedt het grondbedrijf met betrekking tot een dergelijke activiteit op als eigenbouwer, indien het bouwrijp maken tot haar normale bedrijfsuitoefening behoort. Dit laatste zal veelal het geval zijn. Jurisprudentie laat ook zien dat de gemeente eveneens als eigenbouwer kan worden aangemerkt, indien zij de algehele leiding heeft bij de totstandkoming van een werk, ook al wordt het werk door een derde uitgevoerd. D.4 Mogelijkheden om aansprakelijkheden te beperken of uit te sluiten Hoofdregel van de WKA is, dat wanneer de niet-betaling niet aan de aannemer verweten kan worden, er geen aansprakelijkstelling plaatsvindt. Verwijtbaarheid zal echter al snel aanwezig zijn. Van verwijtbaarheid zal bijvoorbeeld geen sprake zijn wanneer het door de onderaannemer verschuldigd blijven van premies en loonbelasting wordt veroorzaakt door een omstandigheid die buiten de macht van beide partijen ligt. Bijvoorbeeld een algehele economische crisis of een faillissement van een belangrijke opdrachtgever.

82

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 83

Het financiële risico van de aansprakelijkstelling kan op de volgende manieren worden beperkt: • Geblokkeerde rekening (G-rekening) Het betreft hier een speciale rekening die ten name van de onderaannemer bij bank of giro is geopend. In de aannemingsovereenkomst tussen de aannemer en de onderaannemer wordt bepaald dat een bepaald percentage van de aanneemsom door de aannemer op de G-rekening zal worden gestort. De onderaannemer dient vervolgens van deze rekening de door hem verschuldigde premies en loonbelasting te betalen. De rekening wordt in pand gegeven aan de UWV en de Belastingdienst. • Bewijs omtrent het betalingsgedrag Door de aannemer kan te allen tijde van de onderaannemer worden verlangd dat hij een door de belastingdienst verstrekt bewijs overlegt, waaruit blijkt of de onderaannemer aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. Met behulp hiervan kan de aannemer zicht krijgen op het bonafide zijn van de onderaannemer. • Rechtstreekse storting van premies en belastingen naar fiscus en UWV • Waarborgfondsen en Onderlinge Waarborgmaatschappijen Een aantal onderaannemersorganisaties heeft waarborgfondsen opgericht die jegens de hoofdaannemer garant staan voor de nakoming van de loonbelasting- en premieverplichtingen van de bij hen aangesloten onderaannemers. Aan de toelating tot een dergelijk fonds gaat vanzelfsprekend een strenge selectie vooraf. Doel hiervan is het afdekken van de financiële consequenties van een aansprakelijkstelling van een aannemer, ten gevolge van het niet betalen van premies en belastingen door een bij het fonds of de maatschappij aangesloten onderaannemer. Voor een goede en nuttige werking van dergelijke instellingen is het noodzakelijk dat het project waaraan men gaat werken ook daadwerkelijk voor verzekering van de risico’s van de WKA is aangemeld en dat daarvoor premie is betaald. Het bewijs van zo’n dekking moet voorafgaand aan de start van het werk binnen zijn. • Bankgarantie Een bankgarantie is een in opdracht van de ene partij (schuldenaar) afgegeven verklaring van een bank om aan de andere partij (schuldeiser) een bepaald bedrag te betalen als aan de voorwaarden voor betaling is voldaan. Bankgarantie is in feite een borgstelling door de bank. De bankgarantie is

83

NEVI 2007 proef

07-01-2008

10:39

Pagina 84


geen betaling, maar schept een meerdere zekerheid dat het bedrag wordt betaald als de schuldenaar in gebreke blijft. Bankgaranties kunnen in veel vormen voorkomen. Aan de bankgarantie ligt in de eerste plaats een overeenkomst ten grondslag tussen aannemer en de onderaannemer waarin het verstrekken van een bankgarantie als eis is opgenomen. Door de onderaannemer wordt vervolgens een overeenkomst met de bank gesloten om een bankgarantie af te geven aan de aannemer met een bepaalde inhoud. De aannemer heeft het recht al dan niet in te stemmen met de inhoud van de bankgarantie dan wel deze te wijzigen. Bij voorkeur is de bankgarantie onvoorwaardelijk en onherroepelijk. Onvoorwaardelijk wil zeggen dat een mededeling van de koper dat de verkoper niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, voldoende is om tot betaling van het bedrag over te gaan. Onherroepelijk betekent dat de geldigheid van de verklaring van de bank niet ongeldig kan worden verklaard, noch door de bank, noch door de schuldenaar/verkoper. Voorts zal de bankgarantie moeten worden afgegeven door een ‘te goeder naam en faam’ bekende bank. Dat wil zeggen dat de keuze van de bank aan de koper is. Het is mogelijk een bankgarantie per deellevering te vragen. Er kan ook een doorlopende garantie zijn, waarbij de hoogte wordt bepaald door het maximale uitstaande bedrag op een zeker moment. Bedenk hierbij dat een bankgarantie de liquiditeitspositie van de opdrachtnemer kan beperken. Mogelijk dat dit bij aanbestedingen leidt tot disproportionaliteit.

84

Aansprakelijkheid en Risicomanagement in het Inkoopproces

Recommend Documents