Actio Pauliana en notariële aansprakelijkheid; de notaris en het rechtsverkeer gezamenlijk in het nauw

Actio Pauliana en notariële aansprakelijkheid; de notaris en het rechtsverkeer gezamenlijk in het nauw Dr. mr. R.J. de Weijs''

Mw. mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen"''

1. Inleiding A a n de c u r a t o r staan versciiillende i n s t r u m e n t e n t e n dienste o m op te Icomen t e g e n benadeling v a n de gezamenlijke schuldeisers. De meest bekende daarvan is de actio pauliana; de vernietigingsactie door de c u r a t o r i n te r o e p e n tegen de w e d e r p a r t i j v a n de failliet b i j een benadelende rechtshandeling. De c u r a t o r k a n veelal o o k t e r u g v a l l e n op de o n r e c h t m a t i g e daad en de w e d e r p a r t i j op deze g r o n d aanspreken. Waar de actio pauliana b e p e r k t is t o t w e d e r p a r t i j e n van de schuldenaar, is d a t zeker n i e t het geval t e n aanzien v a n de w e r k i n g v a n de o n r e c h t m a t i g e daad. D e o n r e c h t m a t i g e daad b i e d t de c u r a t o r de m o g e l i j k h e i d schade te verhalen op d e r d e n die op o n r e c h t m a t i g e wijze de gezamenlijke schuldeisers h e b b e n benadeeld. E e n v a n de derden die r e g e l m a t i g w o r d t geconfront e e r d m e t een c u r a t o r die zich op de o n r e c h t m a t i g e daad beroept, is de n o t a r i s die z i j n m e d e w e r k i n g h e e f t verleend aan een t r a n s a c t i e die de gezamenl i j k e schuldeisers benadeelt. H o e w e l de gezamenl i j k e schuldeisers i n een s p e c i f i e k faillissement z i j n gebaat b i j een r u i m e a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n derde betrokkenen, is het schuldeisersbelang n i e t h e t enige belang dat b e s c h e r m i n g v e r d i e n t . Een ander b e l a n g is u i t e r a a r d d a t v a n de n o t a r i s , die n i e t te makkelijk met aansprakelijkheid mag worden geconfronteerd. E r is echter n o g een ander belang d a t ook meegewogen d i e n t te w o r d e n en n i e t l i c h t v a a r d i g m a g w o r d e n o p g e o f f e r d aan de belangen v a n de schuldeisers i n een concreet faillissement. E e n zekere en heldere b e p e r k i n g v a n n o t a r i ë l e aans p r a k e l i j k h e i d is n o o d z a k e l i j k t e r bescherming van een vlot en e f f i c i ë n t rechtsverkeer. De p r i m a i r e t a a k v a n de notaris is h e t d o c u m e n t e r e n ên vastleggen van het rechtsverkeer. Deze p r i m a i r e t a a k k o m t i n het gedrang door een t o e n e m e n d e angst voor civiele en t u c h t r e c h t e l i j k e a a n s p r a k e l i j k h e i d . Deze p r i m a i r e t a a k k o m t n i e t zozeer i n h e t gedrang o m d a t de vastlegging m i n d e r n a u w k e u r i g zou geschieden, maar d o o r d a t h e t steeds m o e i l i j k e r w o r d t notarissen te v i n d e n die h u n m i n i s t e r i e aan bepaalde transacties w i l l e n verlenen. Notarissen weigeren meer en meer h u n m i n i s t e r i e u i t angst later te w o r d e n aangesproken m e t h e t v e r w i j t dat zij t e n onrechte z o u d e n h e b b e n meegewerkt aan de b e t r e f f e n d e transactie. Zo weigerde een notaris onlangs zelfs m e d e w e r k i n g te verlenen 17 niaart 2012/6922

aan een A B C - t r a n s a c t i e zonder d a t deze n o t a r i s ü b e r h a u p t onderzoek h a d v e r r i c h t naar de reden voor het p r i j s v e r s c h i l tussen A B en B C . De voorzieningenrechter veroordeelde deze n o t a r i s z i j n m e d e w e r l d n g te verlenen aan het passeren van de leveringsakte. Wel m e r k t e de rechter l n het vonnis op dat de v e r o o r d e l i n g van de notaris h e m n i e t zou vi-^waren v a n enige aansprakelijkheid i n d i e n achteraf zou k o m e n vast te staan dat de i n geschil zijnde A B C - t r a n s a c t i e l n s t r i j d was m e t de a n t i misbruikbepalingen.' D i t a r t i k e l behandelt de vraag hoe de b e t r o k k e n h e i d v a n een n o t a r i s b i j een handeling m e t paulianeus k a r a k t e r m o e t w o r d e n beoordeeld. Daartoe w o r d t eerst ingegaan op h e t t a k e n p a k k e t v a n de notaris (§ 2). Vervolgens w o r d t bezien w a t de s t a n d v a n de j u r i s p r u d e n t i e o m t r e n t n o t a r i ë l e aansprak e l i j k h e i d is en hoe hier i n de j u r i s p r u d e n t i e en l i t e r a t u u r een o n t w i k k e l i n g naar steeds verdere aans p r a k e l i j k h e i d waarneembaar is (§ 3). Daarna w o r d t de vraag gesteld i n hoeverre h e t de c u r a t o r v r i j staat een n o t a r i s op g r o n d v a n de o n r e c h t m a tige daad aan t e spreken zonder eerst de m o g e l i j k heden t e b e n u t t e n die de pauliana h e m b i e d t (§ 4 ) . Vervolgens w o r d t uiteengezet welke i n v u l l i n g v a n de z o r g p l i c h t v a n n o t a r i s r e c h t doet aan de verschillende, botsende belangen van bescherming v a n schuldeisers, h e t b e l a n g v a n de notaris en h e t belang v a n een v l o t en e f f i c i ë n t rechtsverkeer (§ 5). H i e r b i j w o r d t bezien hoe de n o r m e n v a n de onr e c h t m a t i g e daad m o e t e n w o r d e n i n g e v u l d i n d i e n de n o t a r i s z i j n m e d e w e r k i n g verleent aan verplichte r e c h t s h a n d e l i n g e n (§ 5.1) en onverplichte r e c h t s h a n d e l i n g e n (§ 5.2) die later als paulianeus w o r d e n gekwalificeerd. H e t a r t i k e l s l u i t af m e t een conclusie (§ 6).

*

Advocaat in het Insolventierecht te Amsterdam en docent/ onderzoeker aan de UVA.

(r,de,weiis(?i'houthQff,com). "* Advocaat - met als specialisatie beroepsaansprakeiyicheld -teAmsterdam. ([email protected] De auteurs danken de heer O.W. van de Weijer en mr. S.R. ICieffer voor hun onderzoek. Zie verder ook de scriptie over dit onderwerp S.R. lüeffer, Actio Pauliana en PersoonlUke Aansprakelijkheid van Derde Betroldcen PartUen, scriptie UvA 2011, http://dare.uva.nVscriptie/402688. 1.

WP-N-R

Vzr. Rb. Arnhem 21 juni 2011, nr. 217249/ K G ZA 11-313, UN: BR0230.

215

A C T I O PAULIANA E N NOTARIËLE A A N S P R A K E L I J K H E I D

E. T a k e n v a n de n o t a r i s D e notaris vervult i n het maatschappelijk verkeer een publieke taak. H i j dient spelers i n het civiele rechtsverkeer te assisteren. A r t . 2 l i d 1 Wet op het n o t a r i s a m b t ("Wna") bepaalt w a t onder de ambtelijke werkzaamheden m o e t w o r d e n begrepen. I n de eerste plaats is d i t het verlijden van authentieke alcten. Hieronder vallen ook de n o t a r i ë l e akten waartoe de wet niet verplicht, zoals bijvoorbeeld de notariële akte betreffende een samenlevingscontract.^ I n de tweede plaats moeten onder de ambtelijlce werkzaamheden v a n de notaris w o r d e n begrepen de andere werkzaamheden die de notaris op g r o n d van de Wna of een andere w e t verricht. Ten aanzien van deze groep werkzaamheden is n o t a r i ë l e tussenkomst aldus verplicht. Te denken valt hierbij aan overdracht v a n aandelen op naam/onroerende zalcen en het vestigen van hypothecaire zelcerheid. Waaijer benadrulct d a t de tussenlcomst van een notaris zorgt voor een geordend rechtsverkeer en dat z i j n f u n c t i e t e n goede k o m t aan de rechtszekerheid.' I n al dle omstandigheden waarin de w e t de n o t a r i ë l e v o r m vereist, z i j n het vastleggen van de handeling en het i n f o r m e r e n van de p a r t i j e n o m t r e n t de rechtsgevolgen oolc verreweg de belangrijlcste talcen. 2.1. Ministerieplicht notaris H e t staat de notaris n i e t v r i j naar eigen keuze w e l of n i e t z i j n diensten te verlenen. O p h e m r u s t de zogenoemde m i n i s t e r i e p l i c h t . Deze m i n i s t e r i e p l i c h t is opgenomen i n art. 21 l i d 1 Wna. Volgens de p a r l e m e n t a i r e geschiedenis v a n d i t a r t i k e l m o g e n n o t a r i s s e n b u i t e n "gegronde redenen" h u n dienst n i e t weigeren, wanneer zij t o t het verlenen daarvan w o r d e n verzocht.'' Volgens vaste j u r i s p r u d e n t i e v a n de Hoge R a a d ' r u s t by h e t verlenen v a n z i j n diens t e n op de notaris d a a r b i j een "zwaarwegende zorgpUcht ter zake van al hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen loelke beoogd zijn met de in die akte opgenomen rechtshandelingen". T o t voor k o r t was de notaris gehouden z i j n dienst te weigeren "zuanneer naar zijn redelijke overtuiging" de werkzaamheid die van h e m w o r d t verlangd i n s t r y d is m e t de i n het tweede l l d van art. 21 W n a genoemde situaties. T o t 1 j a n u a r i van d i t j a a r bepaalde l i d 2: "De notaris is verplicht zijn dienst te loeigeren loanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht ofde openbare orde, wanneer zijn medetuerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben ofioanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft." D i t hield volgens de parlementaire geschiedenis i n dat als bijvoorbeeld i n de l i t e r a t u u r over een bepaalde kwestie verschillend w o r d t gedacht en de notaris i n dat geval er v a n u i t gaat dat de meerderheidsopvatting d e j u i s t e ls, die overtuiging als redelijk k a n w o r d e n beschouwd, ook als later de rechter anders beslist.

216

Op 1 j a n u a r i 2012 is echter een wetswijziging i n werl d n g getreden, op grond waarvan i n het tweede l i d v a n a r t . 21 Wna n a "overtuiging" is ingevoegd: "of vermoeden".^ U i t de memorie van t o e l i c h t i n g b l i j k t dat d i t wetsvoorstel voorziet i n een aanscherping v a n de p l i c h t t o t dienstweigering.' Ter versterlcing van het waarborgen v a n de i n t e g r i t e i t van het notariaat zal de notaris niet langer alleen b l j z i j n redelijke overtuiging, maar ook by een redelijk vermoeden van door m i d d e l van zijn werkzaamheden beoogde malversaties, zijn diensten m o e t e n weigeren. D i t betekent dat een notaris b i j gerede t w i j f e l aan de goede bedoelingen v a n p a r t i j e n verplicht is zijn dienst te weigeren, althans dat hij zich eerst door nader onderzoek dient te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan. De memorie van t o e l i c h t i n g van zowel het 'oude' als het 'nieuwe' art. 21 Wna zwijgt over de vraag i n hoeverre handelen i n s t i i j d m e t art. 21 Wna onrechtm a t i g handelen van de notaris met zich brengt. K e n n e l i j k is het d a a r b ü voor de wetgever niet duidel i j k wanneer ü b e r h a u p t is voldaan aan de i n art. 21 Wna geformuleerde omstandigheden. De K N B zal d a n ook een verordening opstellen o m hieraan verdere invuUing te geven. H e t onderhavige artikel biedt ook een kader voor die toekomstige verorden i n g voor de gevallen w a a r i n de medewerking v a n de notaris w o r d t gevraagd aan mogelijk schuldeisersbenadeiende handelingen.

2. 3.

Kamerstukken II1993/1994, 23 706, nr. 3. J.C.H. Melis, bewerkt door B.C.M. Waaijer, De Notarisiuet, Deventer: Kluwer, 2003, p. 15 -16. 4. Zie Kamerstukken II2009/2010, 32 250, nr. 3. Omdat het volgens de wetgever de voorkeur verdiende in de wet zelf duidelijlce, algemene cntena voor dienstweigering op te nemen, is ln 1999 in het tweede lld "gegronde redenen" vei-vangen door een opsomming van hetgeen in feite daaronder ook thans reeds wordt verstaan, nameHjk strijd met het recht of de openbare orde, of medewerldng aan handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. Voor de gevallen dat twijfel bestaat over de toepasselijkheid van deze criteria (zoals bijv. het geval is als een partij door geestelijke stoornis zijn wil niet kan bepalen, het opmalcen van een proces-verbaal indien kennelijk elk maatschappelijk belang ontbreekt of, het passeren van een akte op een Incourante plaats of tyd zonder dat er bijzondere omstandigheden zyn die dit rechtvaardigen), is de telcst nog aangevuid met "andere gegronde redenen". 5. Zie H R 28 september 1990, NJ 1991, 47 (Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V./T ie G) en H R 27 maart 1992, RvdW 1992, 96 (Meijer/S. ie Aikmaar). 6. Het wetsvoorstel ls op 3 december 2009 ingediend onder de naam 'Wijziging van de Wet op liei notarisajnbi naar aanieiding van de evaiuatie van die ivet, aismede regeling van enkele andere onderwerpen in die wei en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister en van de Wet ter voorkoviing van witwassen en financieren van teirorisme' (Kamerstukken II, 2009/2010 D 32 250). Op 27 september 2011 is dit wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen en op 28 oktober 2011 ls de wetswijziging gepubliceerd in het Staatsblad (Staatsblad 2011, 470). 7. Kamersttikken II2009-2010, 32 250, m'. 3.

W-P-N-R

17 maart 2012/6922


2.2. Waarschuiüingsplicht notaris Naast de ministerieplicht r u s t op de notaris de i n het Groninger Huwelyksvoorwaardenarrest," als b i j z o n dere zorgplicht geformuleerde waarschuwingsplicht i n gevallen w a a r i n spralce is van m i s b r u i k van j u r i d i sche onkunde en feiteiyk overwicht. De Hoge Raad heeft de algemene grondslagvoor deze waarschuwingsplicht als volgt geformuleerd: "De functie van de notaris l n het rechtsverlceer brengt immers (...) mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht." De notaris k a n i n dergelijke gevallen aan die waarschuwingsverplichting voldoen door p a r t i j e n te w i j zen op specifieke risico's die aan een rechtshandel i n g z i j n verbonden. D i t h o u d t i n dat de notaris zich ervan m o e t vergewissen dat bepaalde - zwaldcere p a r t i j e n weten welke risico's aan de voorgenomen rechtshandeling zyn verbonden. I n de l i t e r a t u u r w o r d t w e l gesprolcen v a n de "compenserende onpartijdigheid"^. D a t w i l zeggen dat de notaris - ambtshalve - de ongelijkheid tussen p a r t y e n compenseert; h i j brengt evenwicht i n de v e r h o u d i n g tussen part i j e n door de zwakkeren te beschermen tegen h e t j u r i d i s c h of feitelijk overwicht v a n de ander De ministerieplicht, de waarschuwingsplicht en de p l i c h t voor de notaris onder omstandigheden j u i s t z i j n dienst te weigeren, staan niet zelden op gespannen voet m e t elkaar. De r o l voor de notaris h i e r i n is vaalc niet de gemaldcelijkste. Van Es'" spreekt dan ook over de notaris als 'evenwichtskunstenaar'. 3.

Kader van aansprakelijkheid u i t hoofde van onrechtmatige daad De algemene zorgvuldigheidsnorm - te w e t e n de notaris dient zich te gedragen als een redelijk handelend en vakbekiuaam notaris" - geldt voor het handelen van de notaris voor ellce r o l waarin hij acteert.'^ I n d i e n p a r t i j e n een rechtshandeling v e r r i c h t e n dle benadelend u i t w e r k t voor h u n schuldeisers, zullen p a r t i j e n zelf daarvoor i n beginsel n i e t b i j de notaris leunnen aanldoppen i n d i e n deze z i j n ministerie b i j de rechtshandeling heeft verleend. D i t staat er echter niet aan i n de weg dat i n d i e n een v a n de p a r t i j e n failleert, de curator wel de notaris k a n aanspreken. I n het Peeters q.q./Gatzen-arresf' oordeelde de Hoge R a a d voor de eerste keer dat onder omstandigheden plaats k a n z i j n voor het instellen v a n een onrechtmatige daadsvordeiing van de curator tegen een derde die heeft meegewerict aan benadeling v a n de schuldeisers van de gefailleerde, ook al k w a m een dergelijke vordering n i e t aan de gefailleerde zelf toe. Deze mogelijkheid is niet onbegrensd. Een eerste begrenzing van de aansprakelijkheid van derden, waaronder de notaris, is te v i n d e n i n de pauliana zelf. I n H R Van Dooren q.q./ABN A m r o I " 17 maart 2012/6922

heeft de Hoge Raad n a m e l i j k geoordeeld dat Indien er geen sprake is van paullaneus handelen, e r i n beginsel ook geen sprake k a n z i j n van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad overwoog daartoe dat i n art. 42 F w en 47 F w immers mede regels besloten liggen ten aanzien van hetgeen i n de periode v ó ó r het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. De Hoge Raad gaf d i t oordeel t e n aanzien van de aanspralcelijkheid van de handelende p a r t i j e n zelf. Deze redenering zal a fortiori gelden ten aanzien v a n een derde die z y n medewerldng verleende aan de handeling. Voor de vraag wanneer een notaris wel aansprakelijk is, dient t e n eerste te w o r d e n teruggegrepen op de THB-arresten. I n de THB-arresten'^ oordeelde de Hoge Raad dat de notaris geen medewerking aan het verlijden v a n t r a n s p o r t a k t e n h a d mogen verlenen "indie7i de notaris heeft geweten of heeft moeten loeten dat zijn medeioerking aan het verlijden van de litigieuze transport- eniof hypotheekakte ernstig gevaar voor insolventie van [de schuldenaar] zou meebrengen". De Hoge Raad k o p p e l t hier dus de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar aan de voorzienbaarheid v a n de insolventie: een notaris m a g niet zyn medewerldng verlenen aan een rechtshandeling als daardoor, dan wel door de combinatie van deze rechtshandeling en andere h e m bekende omstandigheden een ernstig Insolventiegevaar ontstaat. Volgens Boks m o e t een notaris medewericing weiger e n aan transacties die een ernstig gevaar voor de solvabiliteit v a n de schuldenaar opleveren, aangezien hij anders de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers v a n de schuldenaar zou schaden.'" Boks is van oordeel dat u i t de T H B - a r r e s t e n i n elk geval niet zonder meer volgt dat de notaris onder alle omstandigheden rekening moet houden m e t de

8. 9.

10. 11.

12.

13. 14. 15. 16.

W-P-N'R

HR20januari 1989, 1989,766. Zie T.R. Hidma, 'ABC van notariële aansprakelijkheid', WPNR 1996/6239, pag. 703 en W.G. Huigen. Rechtszekerheid ofrecliisbesclierming?. Ars Notarius, 1997, pag. 5. E C . van E s , 'Onevenwichtige bedingen; de notaris als evenwichtskunstenaar', JBN 2010 (7-8) 32. Zie onder meer J. Spier, T. Hartiief, G . E . van Maanen en R.D. Vriesendorp, S-B-R Verbintenissen uii de Wei en Sdiadevergoeding, Deventer: Kluwer, 2003, nr. 57. Onder meer R.J. Hoitman, G.J.C. LelUcerkerker en P. Schonewille, Rechtspraak Beroepsuitoefening Notaris, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2007, p. 3. H R 14 Januari 1983, NJ 1983, 597. Zie H R lOjuni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q. / A B N Amro I) r.o. 3.6. H R 23 december 1094, NJ 1996, 627-628 en H R 15 september 1995, NJ 1996, 629. D.T. Boks, Notariële aansprakeiijkheid, recht en praktijk, 119, Deventer: Kluwer 2002, p. 114 en zie bovendien Hidma, 'ABC van notariële aansprakeHjkheid', WPNR 1996/6239, p. 705.

217


zorgplicht is echter beperlct t o t gevallen waarin het paulianeuze karalcter en de benadeling voor de bank zonder nader onderzoek kenbaar is en strekt niet zover dat de bank Interne en externe gegevens moet combineren om te constateren dat er mogelijlc spralce is van een paulianeuze handeling. Het grote aantal betalingen dat i n Nederland dagelijks plaatsvindt, brengt met zich mee dat een verdergaande zorgplicht voor banicen een feitelijk niet xiit te voeren verplicht i n g zou Inhouden."

belangen van schuldeisers v a n contractspartijen. U i t deze arresten b l i j k t volgens haar veeleer dat de notaris onder de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de o m s t a n d i g h e i d dat hij t e malcen h a d met zeer grote belangen v a n derden, rekening moest houden m e t de belangen v a n de gezamenlijke schuldeisers." De T H B - a r r e s t e n k u n n e n dan ook worden gezien als een voorbeeld v a n de toepassing van de algemene regel dat er eerder een v e r p l i c h t i n g bestaat rekening te houden m e t de belangen v a n de gezamenlijke schuldeisers naarmate het belang dat voorzienbaar w o r d t geschaad groter is.'» H i d m a ' " is van m e n i n g dat een zorgplicht die tevens de positie van de schuldeisers v a n een contractspart i j omvat erg ver gaat. Volgens h e m m o e t een notaris alleen z y n ministerie weigeren als de rechtshandel i n g evident geen ander doel d i e n t dan de benadeling van de schuldeisers. Hoewel n o t a r i ë l e aanspralcelijkheid jegens derden m e t de T H B - a r r e s t e n duidelijk op de kaart is gezet, zal dergelijke aanspralcelijkheid slechts i n v r i j uitzonderlijke gevallen aan de orde zijn. B i j een s t r i k t e toepassing v a n de T H B n o r m (ernstig gevaar voor insolventie v a n de schuldenaar door het gewraalcte h a n d e l e n j , is de derde/notaris alleen aansprakelijk voor handelingen die zelfstandig de Insolventie van de schuldenaar bewerkstelligen; zoals mogelijk een carrousel v a n prijsopdrijvende transacties als het geval was b ü T H B . Niet aanspralcelijk zou dan zijn de notaris die meewerkt aan handelingen die weliswaar de schuldeisers benadelen door de reeds bestaande insolventie te vergroten, maar deze niet zelfstandig teweeg brengen. Qeheel b u i t e n het bereik v a n aanspralcelijkheid zouden dan vallen het vestigen v a n hypothecaire zelcerheden terw i j l het faillissement t o c h al onvermijdbaar is. Hoewel deze handelingen benadelend zijn, k a n d a n niet worden gezegd dat deze de insolventie veroorzaalct hebben. De vraag is echter of, b u i t e n de gevallen waarbij de gewraalcte handelingen zelfstandig de insolventie veroorzaken, notarissen zich veilig k u n nen weten t e n aanzien v a n de door hen verleende ministerie. N a de T H B - a r r e s t e n is geen richtinggevende j u r i s prudentie meer gewezen over de r o l v a n notarissen b l j handelingen m e t een paullaneus karalcter. Notarissen z i j n echter niet de enige derden, die betroklcen k u n n e n zijn bij paulianeuze handelingen zonder daar zelf p a r t i j blj te z i j n of zelf direct financieel voordeel b i j te hebben. Zo heeft de R e c h t b a n k R o t t e r d a m zich i n 2008 uitgelaten over de zorgplicht van banken b i j paulianeuze handelingen.^" De rechtbanlc oordeelde (ln r.o. 2.41): "Een bank is ten opzichte van de crediteuren van de cliënt van de bank gehouden om geen uitvoering te geven aan een betalingsopdracht waarvan de bank weet of behoort te weten dat deze paulianeus is en dat deze zal leiden t o t schade voor de crediteuren van de cliënt. Deze 218

De n o r m zoals die i n d i t laatstgenoemde vonnis (ten aanzien v a n de rol van de banlc) is geformuleerd, is enerzijds strenger - i n de zin dat zij sneller t o t aanspralcelijkheid van de faciliterende derde leidt - d a n de n o r m die de Hoge Raad hanteert t e n aanzien v a n de zorgplicht van notarissen i n de T H B - a r r e s t e n en anderzijds is zij soepeler. De n o r m is strenger omdat niet vereist is dat de handeling zelfstandig t o t insolventie leidt. I n de T H B - a r r e s t e n w e r d d i t als een vereiste voor aanspralcelijkheid gehanteerd.^' De n o r m als gehanteerd door R e c h t b a n k R o t t e r d a m is lichter - i n de z i n dat m i n d e r snel aanspralcelijkheid k a n

17. Boks a.w., p. 118. 18. C E . du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 290. 19. T.R. Hidma, Actieve zorgplicht. Rechterlijke riclitlijnen voor behoorlijke notariële beroepsuitoefening, in: C J H B (Brunner-bundel), Deventer: Kluwer, 1994, p. 188. 20. Rechtbank Rotterdam, 1 november 2008, LJN: 801199. 21. Ook de uitspraken van de Notariskamer van het hof ln de bekende Yukos-uitspraken (Notariskamer Gerechtshof Amsterdam 16 november 2010, UN: BO9062 en Notariskamer GerechtshofAmsterdam 10 mei 2011, UN: BQ5599) - over Idachten tegen verschillende notarissen die hun medewerking aan transacties hadden verleend terwijl niet zeker was of de curator die de notarissen de opdracht verstrekte wel vertegenwoordigingsbevoegd was - laten een verscherping zien van de norm waaraan de notaris zou moeten voldoen (waarby de auteurs opmerken dat deze uitspralcen geen betrekldng hebben op de medewerking van notarissen die hun medewerking hadden verleend aan gesteld - paullaneus handelen). In die uitspraken is het hof van oordeel dat de betreffende notarissen op giond van de uitspraak van de voorzieningenrechter (die het standpunt van de notarissen ondersteunde) en het gegeven dat het bodemgeschil al aanhangig was, er niet zonder deugdelijk nader onderzoek van uit hadden mogen gaan dat de curator bevoegd was de moedei-vennootschap blj het passeren van de akte te vertegenwoordigen. Aldus hebben de notarissen volgens het hof te lichtvaardig aangenomen dat de curator bevoegd was en hebben zij daarmee onzekerheid by derden bewerkstelligd. Aangezien de notarissen ais gevolg van de complexiteit van de zaak niet in staat waren op grond van hun eigen deskundigheid een gefundeerde afweging te maken tussen ministerieverlening of dienstweigering, hadden deze notarissen naar het oordeel van het hof een rechterlijke beslissing op grond van art. 254 Rv. moeten uitloldcen waarin zij tot het verrichten van de gevraagde dienst zouden worden veroordeeld (deze laatste overweging heeft het hof enkel in de meest recente uitspraak, van 10 mei 2011, opgenomen). Zie tüerover ook de discussie eerder in het WPNR tussen L.C.A. Verstappen enerzijds en G . E Oosterhoff en B.F.H. Rumora-Scheltema anderzijds in WPNR 2011/6876 en 6894.

W-P-N-R

17 maart 2012/6922


w o r d e n aangenomen - doordat de r e c h t b a n k een e x t r a vereiste hanteert d a t n i e t i n T H B w e r d gesteld; n a m e l i j k d a t de derde wist of behoorde te weten dat de handeUng paulianeus is. I n de T H B - a r r e s t e n hoefde de notaris (slechts) te weten d a t de handel i n g een gevaar voor insolventie m e t zich zou b r e n gen. H e t is echter maar de vraag i n hoeverre notarissen zich ook op een dergelijke beperldng k u n n e n beroepen. De R e c h t b a n k R o t t e r d a m m o t i v e e r t de beperldng immers m e t een v e r w i j z i n g naar de massaliteit v a n het geautomatiseerde betalingsverkeer, hetgeen voor de door de notaris verleende diensten niet i n gelijke m a t e opgaat.

waaraan h i j z i j n ministerie heeft verleend n i e t z e l f d e insolventie heeft veroorzaakt. De n o r m zoals bijvoorbeeld voorgestaan door Van B o o m gaat echter (veel)

I I

t e ver. Hieronder zullen w i j h a n d v a t t e n geven voor een n o r m die voldoende rekening h o u d t m e t de diverse belangen, waaronder dat van een vlot en effic i ë n t rechtsverkeer Wij staan een aansprakelijkheid v a n de notaris voor die secundair is t e n aanzien v a n de aansprakelijkheid v a n de betroldcen p a r t i j e n zelf. Deze secundaire aansprakelijlcheid^'' manifesteert zich op twee m o m e n t e n i n de beoordeling of de notaris aansprakelijk is u i t hoofde v a n onrechtmatige daad. De eerste keer is bij de vraag wie de curator

H e t vonnis v a n de R e c h t b a n k R o t t e r d a m v o r m t dus een gedeeltelijke v e r r u i m i n g v a n aansprakelijkheid van derden.22 i n de l i t e r a t u u r gaan ook s t e m m e n op

k a n aanspreken (zie § 4) en de tweede keer bij de invulling v a n de n o r m en de bepaling o f d e notaris o n r e c h t m a t i g h e e f t gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers (zie § 5).

die een aanzienlijk r u i m e r e aansprakelijkheid v a n derden, en m e t name beroepsbeoefenaars b e t r o k k e n b i j paulianeuze handelingen, bepleiten. E e n extreem voorbeeld hiervan is Van B o o m . H i j s c h r i j f t :

4.

"De norm dle artikel 6:162 BW i n abstracto geeft, is; gij zult i n het zicht van naderend faillissement geen medewerldng verlenen aan transacties waarvan u weet of behoort te weten dat deze benadeling van een of meer crediteuren zal kunnen opleveren. Zo uitgekristalliseerd is die norm overigens i n werkelijkheid niet, maar i k denk dat de verzameling rechtspraak ter zake van artilcel 6:162 BW en faillissementspauliana in essentie wel neerkomt op deze algemene norm."2» H e t extreme van Van B o o m s s t a n d p u n t is erin gelegen d a t h i j m e e n t d a t derden reeds aansprakelijkh e i d riskeren i n d i e n zij w e t e n d a t een handeling benadeling 'zal kunnen opleveren.' I n § 5 wordt uiteengezet dat een dergelijk r u i m e n o r m zich onmogel i j k l n het grotere kader v a n de onrechtmatige daad en de pauliana laat inpassen o m d a t de aanspralcel i j k h e i d van derden op g r o n d v a n de onrechtmatige daad dan r u i m e r zou z i j n d a n de r e i k w i j d t e van de pauliana t e n aanzien v a n de handelende p a r t i j e n . De vraag t e n aanzien v a n de r e i k w i j d t e van n o t a r i ë l e aanspralcelijkheid is n u of u i t (1) deze recente j u r i s p r u d e n t i e (zowel u i t de u i t s p r a a k v a n de R e c h t b a n k R o t t e r d a m over de z o r g p l i c h t v a n banicen als u i t de Yukos-uitspraken v a n de N o t a r i s k a m e r van h e t h o f ) , (11) de l i t e r a t u u r en o o k u i t (iii) de wetswijziging Wna, m o e t w o r d e n geconcludeerd dat de ' T H B n o r m ' achterhaald is en d a t tegenwoordig een strengere n o r m zou m o e t e n gelden voor de zorgplicht die notarissen hebben bij h u n medewerldng aan paulianeuze handelingen. Naar onze m e n i n g i s de n o r m zoals die I n de T H B arresten is geformuleerd inderdaad erg beperkt en z i j n er ook situaties denkbaar d a t de notaris o n r e c h t m a t i g h e e f t gehandeld t e r w i j l het handelen 17 maart 2012/6922

W i e w o r d t d o o r de c u r a t o r a a n g e s p r o k e n : de w e d e r p a r t i j v a n de g e f a i l l e e r d e o f de notaris? Voordat aan de i n v u l l i n g v a n de n o r m v a n de zorgp l i c h t v a n notarissen b i j paulianeuze rechtshandelingen k a n w o r d e n toegekomen, zal eerst w o r d e n gekeken wanneer ü b e r h a u p t aan de toetsing aan dle n o r m w o r d t toegekomen. K a n een notaris, nadat is gebleken v a n een paulianeuze handeling, door de curator w o r d e n aangesproken op g r o n d van onrechtmatige daad t e r w i j l n o g niet is gebleken dat de begunstigde geen verhaal biedt, laat staan d a t jegens de begunstigde ü b e r h a u p t de pauliana is ingeroepen? B i j h e t beantwoorden v a n deze vraag dient te w o r d e n bedacht d a t de notaris veelal een maldcelijker en daarmee aantreldcelijker doelwit is d a n een contractuele wederparty. I n de eerste plaats is de notaris verzekerd en i n de tweede plaats is de notaris gevoelig voor t u c h t r e c h t en reputatie. Via twee wegen zou leunnen w o r d e n geoordeeld dat een vordering van de c u r a t o r dient te w o r d e n afgewezen, i n het geval de curator eenvoudig de notaris aanspreekt zonder d a t hij eerst heeft geprobeerd de benadeling v a n de gezamenlijke schuldeisers ongedaan te m a k e n door de w e d e r p a r t i j v a n de paulianeuze rechtshandeling aan te spreken.

22. wy laten een analyse van lioe zorgplichten van banken en notarissen zich mogelijk ten opzichte van ellcaar verhouden in het kader van betroldcenheid bij schuldeisersbenadeiende handelingen achterwege. 23. w.H. van Boom, 'Een juridisch advies over paulianeus handelen'. Ars Aequi, 2008, p. 726 - 734. Hij vervolgt: "Ik denk overigens dat het namo hiistert hoe men het venvijt formuleert: als men medewerking aaii een betaling als bedoeld in artikel 47 Fio verwijt, dan moet wel aan de vereisten van ariikel 47 Fw zijn voldaan." 24. De term secundair hanteren wij hier ter onderscheid met de hieronder te bespreken term subsidiaire aansprakelijkheid, die reeds een eigen invulling heeft gekregen.

W-P-N-R

219


De eerste weg is door te oordelen dat, zolang de curator een beroep t o e k o m t op de actio pauliana, er i n het geheel geen sprake is v a n benadeling. Gispen betoogt dat zolang de pauliana t e n dienste staat aan de curator, de boedel geen schade l i j d t als bedoeld i n art. 6:162 BW.^' Pas wanneer de pauliana n i e t of m e t beperkt gevolg of tegen hoge k o s t e n k a n w o r d e n ingesteld, ontstaat vermogensschade. H e t is ook alleen deze resterende schade die de curator m e t een beroep op de onrechtmatige daad op een derde betroldcene k a n verhalen i n d i e n deze derde op onrechtmatige wijze betroldcen is geweest b l j de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, aldus Gispen.^" Deze redenering v a n Gispen - ook w e l genoemd de subsidiaire aanspralcelijkheid - is naar onze m e n i n g n i e t juist. De paulianavordering stelt als voorwaarde dat sprake is van benadeling van schuldeisers. H e t k o m t o n g e r i j m d voor o m voor de pauliana aan te nemen dat spralce is v a n benadeling, maar d a n b i j de toetsing v a n de onrechtmatige daad te oordelen dat van een dergelijke benadeling geen spralce is. Een andere benadering is te oordelen dat de gezamenlijke schuldeisers w e l z i j n benadeeld, maar dat een v o r d e r i n g van de curator dient te w o r d e n afgewezen, voor zover de curator zonder goede gronden de pauliana niet inroept. De curator w o r d t d a n eigen schuld i n de zin van art. 6:101 BW tegengeworpen." Deze benadering is dogmatisch anders i n die zin dat e r b i j deze w e l vanuit w o r d t gegaan dat de gezamenlijke schuldeisers door de paulianeuze handeling z i j n benadeeld, maar dat deze benadeling niet op de beroepsbeoefenaar k a n w o r d e n verhaald wegens h e t tekortschieten van de curator i n diens schadebeperkingspllcht. Voor de schadebeperldngsplicht gelden i n principe dezelfde voorwaarden als voor de 'gewone' eigen schuld. Zo zal er tussen het nalaten maatregelen te nemen en de schade causaal v e r b a n d m o e t e n bestaan.^" Tevens heeft de Hoge Raad t o t maatstaf genomen of de schade i n redelijkheid als gevolg v a n het achterwege l a t e n v a n die maatregelen aan de benadeelde k a n w o r d e n toegerekend.^" H e t benodigde causale verband tussen het handelen en de schade l i j k t niet voor p r o b l e m e n t e zorgen: het niet instellen van de pauliana door de curator heeft t o t gevolg dat er minder vermogen beschiicbaar is voor verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers. De grenzen van de v e r p l i c h t i n g ex art. 6:101 BW t o t beperldng van de schade w o r d e n door de redelijkheid bepaald.'" Gezien het feit dat het instellen van een pauliana voor de curator geen buitengewone bezigheid is, ls het redelijk d i t eerst v a n de curator te vergen. Daarnaast weegt ook mee dat de curator de k o s t e n van een op redelijke gronden ingestelde pauliana ingevolge art. 6:96 l i d 2 sub a B W k a n verhalen op de notaris i n d i e n het Inroepen v a n de pauliana geen/onvoldoende verhaal heeft geboden (redelijke 220

kosten ter v o o r k o m i n g of beperldng van de schade). Hiermee is het een elegante oplossing voor beide p a r t i j e n . De curator l o o p t weinig risico en de notaris is pas gehouden door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade te vergoeden op het m o m e n t dat er i n alle redelijlcheid geen verhaalsmogelijkheden op de begunstigde zijn, of verhaal op deze wederpartij onredelijk bezwarend is voor de curator." Door de redelijkheidstoets h o e f t ook geen digitale keuze te w o r d e n gemaalct tussen de benadering waarin de curator zich n i m m e r dhect t o t de notaris m a g wenden enerzijds en de benadering waarin de curator zich j u i s t i m m e r en zonder enige inperldng direct t o t de notaris k a n wenden anderzijds.

I

Wij menen dan ook d a t aangesproken derden, m e t name notarissen, zich jegens een curator i n principe leunnen verweren m e t een beroep op 6:101 B W Indien de curator niet de pauliana instelt, t e r w i j l het verwijt aan het adres v a n de notaris n u j u i s t is dat deze z i j n ministerie aan een paulianeuze rechtshandeling heeft verleend. I n d i e n bijvoorbeeld de notaris zijn ministerie heeft verleend aan een paulianeuze zekerheidsvestiging i n h e t zicht van faillissement, en deze zelcerheden zijn per d a t u m faillissement n o g niet u i t gewonnen, zou het zeer onredelijk en bevreemdend zijn wanneer de curator w e l de notaris aanspreekt u i t hoofde v a n onrechtmatige daad, maar niet stappen onderneemt o m de zelcerheden zelf te vernietigen en de zekerheidsgerechtigde gewoon als separatist zijn r e c h t e n laat uitoefenen. B i j een pauhaneuze overdracht van registergoederen ls de analyse behoudens b i j k o m e n d e omstandigheden niet principieel anders. U i t e i n d e l i j k zal het o m een veelheid van gevallen gaan. H e t leidende principe is hier de redelijkheid. Een omstandigheid daarbij zal

25. G.H. Gispen, 'Viagen rond de faillissementspauliana', Insolad Jaarboek 1998, Deventer: Kluwer, 1998, p. 40. 26. Gispen stelt bovendien dat het niet toelaatbaar is dat een crediteur die de pauliana laat verjaren, alsnog aan die verjaring de gevolgen kan ontnemen door een onrechtmatige daadvordering in te stellen. Met laatstgenoemde stelling van Gispen is de meerderheid het echter niet eens. Zie onder meer Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, F.P. Koppen, Deventer, Kluwer 1998, p. 175. Zie meer in het algemeen over de samenloop van de faillissementspauliana en onrechtmatige daad R.J. de Weijs, FaiillissementspauUaiia, Insolvenzanfechting & Transactio7i Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 332 - 354. 27. Zie voor uitgebreide analyse van de verschiliende aspecten van eigen schuid A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, Over eigen sciiuld aan de omvang van de sciiade, Recht en Praktijk 127, Deventer: Kluwer 2003. 28. Zie onder meer Toelicliting-Meijers Pari. Gesch. Van liet Niemv Burgerlijk Wetboek, Deventer 1981, p. 351 en Groene Serie Schadebeperkingsplicht bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, art. 101. 29. H R 23 april 2010, LJN BL4084; RvdW 2010/580. 30. Zie ook Keirse, a.w., p. 117 e.v. 31. De stel- en bewijsplicht bij de sohadebeperkingspllcht ligt in beginsel op de gedaagde (in casu de notaris).

W-P-N'R

17 maart 2012/6922


ook zijn i n lioeverre Jiet voor de notaris evident was dat de liandeiing paulianeus was. De notaris m o e t de curator/de schuldeisers niet opzadelen m e t het hoe dan ook moeten inroepen v a n de pauliana. Als de notaris wist d a t de handeling paulianeus was, zal deze zich minder snel op de schadebeperldngsplicht van de curator k u n n e n beroepen. De analyse is hiermee nog niet voltooid. De vraag resteert w a t heeft te gelden wanneer de curator meent dat hy zich niet h o e f t te verdiepen i n de vragen naar verhaalbaarheid op de w e d e r p a r t i j . H i j zou simpelweg k u n n e n oordelen dat het 'een p o t nat' is en dat p a r t i j e n maar onderling moeten u i t v e c h t e n w a t de onderlinge draagplicht is. H i j zou daartoe een hoofdelijke veroordeling k u n n e n vorderen van de begunstigde en de notaris. Zo is Van den Aldcer van oordeel dat de zelfstandige aard van de zorgplicht van de notaris t e n opzichte van derden m e t zich brengt dat i n geval v a n een pauhaneuze rechtshandeUng het beginsel van h o o f d e l i j k h e i d heeft te gelden tussen de begunstigde en de (betrokken) notaris.'^ Voor zover de curator de w e d e r p a r t i j aanspreekt op gTond van de pauUana dient een v o r d e r i n g van de curator t o t hoofdelijke veroordeUng sowieso te worden afgewezen. Immers, de betaUngsverplichting van de notaris aan de c u r a t o r u i t hoofde van een geslaagde onrechtmatige daadsvordering b e t r e f t een betaUng van schadevergoeding, t e r w i j l de curat o r jegens de contractuele w e d e r p a r t i j een goederenrechtelyke aanspraalc zal hebben b i j de paulianeuze handelingen waarbij de notaris betroldcen is, zoals ofwel revindicatie van een overgedragen registergoed of de vernietiging van gevestigde zekerheden. Als gevolg hiervan zal n i e t voldaan z i j n aan de verelst e n voor hoofdelijkheid (ex art. 6:102 BW) en k a n evenmin w o r d e n gesproken v a n eenzelfde prestatie ex art. 6:6 BW. Hier zou n o g tegen leunnen w o r d e n aangevoerd dat de curator als oplossing hiervoor een onrechtmatige daadsactie tegen zowel de begunstigde als jegens de notaris zou k u n n e n insteUen. I n dat geval zou immers w e l spralce z i j n van eenzelfde prest a t i e (ex art. 6:6 BW) en dezelfde schadevergoeding (ex art. 6:102 B W ) . Echter, naar onze m e n i n g zou dat oneigenlijk gebruik van het r e c h t zijn, voor zover het onderiiggende verwy t dat de curator p a r t i j e n maalct ls dat zij pauUaneus hebben gehandeld. D o o r niet de pauUana i n te roepen, maar t e r u g te vallen op het meer algemene onrechtmatige daadsrecht, zou de curator via een omweg hoofdelijlcheid proberen te construeren die de pauliana niet biedt. Hiermee is niet gezegd dat de curator niet meteen tegen de notaris zou k u n n e n procederen en/of enkel u i t voorzorg de lopende v e r j a i i n g zou k u n n e n stuiten. I n d i e n er rekening mee gehouden m o e t worden dat de wederpartij van de schuldenaar na het inroepen v a n de pauUana onvoldoende verhaal zal bieden, zou de curator bijvoorbeeld i n een procedure jegens 17 maart 2012/6922

de notaris een verldaring voor recht k u n n e n vragen d a t de notaris o n r e c h t m a t i g heeft gehandeld, i n combinatie m e t een veroordeUng van de schade voor zover dle niet m e t redelijke inspanning verhaalbaar is op de w e d e r p a r t i j . 4.1.

Duits heid

recht:

subsidiaire

aansprakelijk-

I n tegenstelling t o t het Nederiandse recht kent het Duitse recht w e l een subsidiaire aanspralcelijkheid van de notaris.'» § 19 van de Bundesnotarordnung ("BNotO") b i e d t een exclusieve grondslagvoor de (ambts) aansprakeUjkheid van de notaris voor typisch n o t a r i ë l e activiteiten. Aansprakelijlcheid k a n niet daarnaast op een toerekenbare t e k o r t k o m i n g worden gebaseerd. § 19 B N o t O l u i d t : "Verletzt der Notar vorsatzUch oder fahriassig die i h m einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Pallt dem Notar nur Fahriassigkeit zur Last, so kann er nur dann l n Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu veriangen vermag (...)." U i t het tweede deel van de bepaUng b l i j k t dat § 19 B N o t O slechts subsidiaire aansprakeUjlcheid i n h o u d t . I n d i e n een gelaedeerde de notaris aanspreekt, t e r w i j l hij ook een vordering jegens een derde (zoals de laedens of een persoonlijk adviseur) k a n insteUen, l e i d t d i t t o t niet-ontvankelijlcheid v a n de vordering jegens de notaris.'* Een gemiste aanspralcelijkheidsmogelijkheid op een dergelijke derde w o r d t de gelaedeerde tegengeworpen alsof deze n o g bestaat.'^ A a n deze subsidiariteit heeft de Duitse wetgever w e l enkele voorwaarden gesteld. Zo geldt deze alleen by nalatigheid van de notaris (dus niet bii opzet) en niet b i j gevaUen van inbewaarneming en ondersteuning c.q. vertegenwoordiging van de belanghebbenden.'" Verder m o e t de verhaalsmogel i j k h e i d op de p r i m a i r aan te spreken party redelijk z i j n . " De Duitse wetgever wilde ervoor zorgen dat de verhaalsmogelijkheid voor de benadeelde r e ë e l bleef.'"

32. E.J.A.M. van den Aklter, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2001, p. 154. 33. Deze subsidiariteitregeling ls overigens algemeen geldend en niet specifiek toegespitst op het faillissement. 34. Bundesnotarordnung: Kommentar, Schlppel/Braclcer, 9. Auflage: Vahlen 2011, § 19, R n 124. 35. Bundesnotarordnung: Kommentar, Schippel/Bracker, 9. Auflage: Vahlen 2011, § 19, R n 127. 36. "...das gilt jedoch nicht bei Amtsgescliaften der in § 23, § 24 bezeichneten Art im Veriialtnis zioisclien dem Notar und dem Auftraggeber.", § 19 BNotO. 37. Bundesnotarordnung: Kommentar, Schippel/Bracker, 9. Auflage: Vahlen 2011, § 19, R n 117. 38. Das Sciiadensvorsorgesysiem im Notariatsioesen, B. Nagel, W W : Karlsruhe 1994, p. 13.

W'P-N'R

221


dat geval voldoet de notaris ook niet aan de i n het hiervoor i n § 2 aangehaalde arrest C r é d i t Lyonnais beschreven zorgpUcht ter zake al hetgeen n o d i g is voor het intreden van de rechtsgevolgen wellce zyn beoogd. Minstens zo b e l a n g r y k i s d a t de notaris de curator/de schuldeiser niet dient op te zadelen met het hoe dan ook moeten inroepen v a n de pauhana. Zie i n vergeUjkbare z i n Broeders, dle meent dat een notaris niet k a n volstaan m e t het i n n e m e n van een lydeUjke rol. Broeders k o m t t o t de conclusie dat de notaris zich dient te o n t h o u d e n v a n handeUngen waai-van hy weet of behoort te w e t e n dat deze paulianeus z y n . "

D e gedachte achter het Duitse systeem van subsidiariteit is tweeledig. Allereerst acht de Duitse wetgever het b i j nalatigheid van een notaris gewenst dat i n beginsel de p r i m a i r bevoordeelde w o r d t aangesproken. Deze gedachte is afgeleid van de algemene subsidiariteitregel voor openbare ambtenaren.'" Daarnaast weegt de ministerieplicht zwaar mee, w a t ook b l i j k t u i t de beperldng v a n de subsidiariteit b i j inbewaarneming en vertegenwoordiging. Deze handelingen vallen niet onder de m i n i s t e r i e p h c h t en de notaris m a g deze zonder reden weigeren. B i j de n o t a r i ë l e handeUngen die w é l onder de m i n i s t e i i e pUcht vallen, k a n de notaris z i j n c l i ë n t e n niet uitzoek e n en m o e t h i j daarom w o r d e n beschermd tegen vorderingen die al te l i c h t z i n n i g tegen h e m w o r d e n Ingesteld. W e l k e i n v u l l i n g v a n de z o r g p l i c h t v a n de n o t a r i s d o e t r e c h t a a n de b e l a n g e n v a n alle betrokkenen? I n § 3 is het grotere kader geschetst w a a r b i n n e n de vraag naar een zorgphchtschending van een notaris d i e n t te w o r d e n beantwoord. I n d i t h o o f d s t u k geven w i j nadere beoordeUngscriteiia voor de vraag of de notaris al d a n niet o n r e c h t m a t i g j e g e n s de gezamenl i j k e schuldeisers heeft gehandeld i n d i e n achteraf b l i j k t dat h i j zijn medewerldng heeft verleend aan een pauUaneuze rechtshandeling. Bedacht dient w e l te w o r d e n d a t deze vraag ons inziens pas relevant w o r d t als de wederpartij van de schuldenaar geen of onvoldoende verhaal b i e d t of verhaal op de wederp a r t i j i n redeUjkheid n i e t van de curator gevergd k a n worden. I m m e r s , als dat wel het geval is, dient de curator eerst de wederparty aan te spreken o m aan z y n schadebepeiidngsphcht t e voldoen.^»

Pièce de résistance is vervolgens h e t vaststeUen van de grens van o n r e c h t m a t i g handelen jegens de gezamenhjke schuldeisers wanneer de notaris redenen heeft te twyfelen of een transactie de toets v a n de pauUana zal k u n n e n doorstaan. Een mogehjke benadering zou zyn te Idjken i n hoeverre de notaris k o n voorzien dat de handeling pauUaneus zou zyn. De vraag naar het o n r e c h t m a t i g handelen van de notaris staat en valt ons inziens echter niet enlcel m e t de mate w a a r i n t e n t y d e van de transactie duideiyk was dat de handeUng pauhaneus was. B y de beoordeUng of de notaris civielrechtehjk o n r e c h t m a t i g handelt door z y n ministerie t e verlenen, dienen (behoudens

5.

By het beoordelen van de vraag of de notaris een n o r m jegens de gezamenlyke schuldeisers heeft geschonden, dient t e n eerste onderkend te w o r d e n dat de beoordeUng v a n de r e c h t m a t i g h e i d v a n het ministerie v a n de notaris een andere is d a n de toets of p a r t y e n al dan niet pauUaneus hebben gehandeld. Niet gezegd k a n w o r d e n dat i n d i e n partijen pauUaneus hebben gehandeld, daarmee reeds de onrechtm a t i g h e i d van het handelen van de notaris is gegeven; ook niet i n d i e n aangenomen zou m o e t e n w o r d e n dat de notaris over dezelfde kennis en inzicht e n beschikte als de betroldcen p a r t y en.-»' H e t enlcele gegeven dat een rechter later vaststelt dat een handeUng pauUaneus is, rechtvaardigt niet reeds de conclusie dat de notaris, m e t dezelfde wetenschap als p a r t y e n , daarmee ook o n r e c h t m a t i g heeft gehandeld. Anderzyds zal w e l te gelden hebben dat i n d i e n partijen niet paulianeus hebben gehandeld, de notaris hoe d a n ook n i e t o n r e c h t m a t i g z y n ministerie heeft verleend.''^ Een notaris handelt echter w e l o n r e c h t m a t i g j e g e n s de gezamenhjk schuldeisers i n d i e n hy ook zonder nader onderzoek zoeei dat de rechtshandeling waaraan hy z y n medewerldng verleent, paulianeus is. I n 222

!

I

39. Zie art. 839, lid 1,2e zin B G B . 40. Ook indien men liet hiervoor in § 4 betoogde niet zou volgen, blijft onverlet dat bij de beoordeling van de normschending geldt dat de pauliana een norm geeft voor de handelende partijen en niet een aansprakelijkheidsregei voor derden geeft. Wij menen dan ook dat hetgeen hier in § 5 wordt ufteengezet, geldt ongeacht of men de curator toch, in tegenstelling tot hetgeen hierboven is betoogd, geheel vrij zou achten in het vervolgen van de aanspraken die het privaatrecht hem biedt. 41. Reeds in het algemeen geldt o.i. dat de pauliana niet als een lex specialis van de onrechtmatige daad kan worden beschouwd. E e n gevolg van het verwerpen van een dergelijk nauw verband van lex specialis-lex generalis tussen de pauliana en de onrechtmatige daad is dat wij menen dat ook reeds niet kan worden gezegd dat indien partijen paulianeus hebben gehandeld, deze partijen daarmee ipse facto ook een onrechtmatige daad in de zin van 6:162 BW hebben gepleegd. Zo staan onder meer de in de praktijk zeer belangrijke bewijsvermoedens aan lex specialis relatie in de weg. Indien bijvoorbeeld een paulianavordering van de curator wordt toegewezen omdat de wederpartij er niet in slaagt een toepasselijk bewijsvennoeden te ontzenuwen, is er onvoldoende grond aan te nemen dat de wederpartij ook daarmee reeds aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. De pauliana ls een nietigheidsactie en geen actie tot schadevergoeding. Ter nadere illustratie kan er nog op worden gewezen dat ook een bestuurder die namens de vennootschap een pauUaneuze handeling verricht, daarmee nog niet automatisch zelf onrechtmatig jegens de schuldeisers handelt. Zie nader, R.J. de Weijs, Faiillisseinentspauliana, Insolvenzanfechting & Transaction Avoidance i7i Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 354 en 355. 42. Dit volgt uit het hierboven in § 3 reeds besproken arrest H R Van Dooren q.q./ABN Amro I. 43. Zie de biidrage van M.A. Broeders 'Notaris, onderneming en Insolventie', in Insolventierecht in de notariële pralctijk, Sdu Uitgevers 2011, p. 183 e.v.

W-P-N-R

17 maart 2012/6922


het geval dat de notaris wist dat de handeling paulianeus was) twee vragen i n onderlinge samenhang te worden gesteld: Ten eerste i n hoeverre duidelijk was dat de rechtshandeling paulianeus zou k u n n e n zijn. Ten tweede i n hoeverre voor de notaris duideUjk was dat verhaal op de civielrechtelijke wederpartij b i j de gewraalcte handeUng n i e t of n i e t geheel mogelyk zou zyn. Uitgangspunt hierby d i e n t te z y n dat i n d i e n de notaris geen zorgen heeft of behoeft te hebben over de mogelyldieden van verhaal, hy zich ook geen zorgen hoeft te m a k e n over de benadeling van schuldeisers. Immers, voor zover de schuldeisers reeds door een handeling zouden w o r d e n benadeeld en de handeUng paullaneus zou zyn, k a n de curator de wederparty aanspreken. Anderzijds zal dan ook gelden dat hoe groter de zorg van de notaris over de solvabUiteit van de begunstigde/wederparty is, hoe meer de notaris zich zal moet e n afvragen of hy op straffe van persoonUjke aansprakeUjkheid niet z y n dienst zal m o e t e n weigeren als hy meent dat de transactie pauUaneus k a n zyn. Hierby bestaat een grys gebied, waarby de vraag of de notaris o n r e c h t m a t i g h e e f t gehandeld, afhankeUjk is van vele factoren. De notaris zal by de beoordeUng een zekere beoordeUngsvryheid moeten w o r d e n toegekend. I n d i e n de notaris de p r o b l e m a t i e k heeft onderkend, zich heeft l a t e n i n f o r m e r e n en vei-volgens weloverwogen een besUssing heeft genomen, is de enkele omstandigheid dat later bUjkt dat de handeUng pauUaneus was en de contractuele wederparty geen verhaal biedt, onvoldoende voor aansprak e ü j l d i e i d van de notaris.'''' I n onze visie heeft de n o t a r i s i n beginsel dan ook onrechtmatig gehandeld i n d i e n hy t e n t y d e van de handeling waarvoor z y n medewerldng w e r d gevraagd wist dat die handeling pauUaneus was. I n de tweede plaats zal de notaris o n r e c h t m a t i g handelen indien hy z y n ministerie heeft verleend aan een paulianeuze rechtshandeUng i n d i e n het voor h e m duideUjk was of h a d m o e t e n z y n dat de rechtshandel i n g waarvoor z y n medewerldng w e r d gevraagd waarschynUjk pauUaneus zou zyn, t e r w y l hy ook k o n of behoorde te voorzien d a t verhaal op de wederparty n i e t mogeUjk zou zyn. N i e t o n r e c h t m a t i g handelt de notaris d a n i n d i e n hy weliswaar aarzeUng h a d by de vraag of de handeling de toets v a n de pauhana zal k u n n e n doorstaan, maar n i e t k o n of behoorde te voorzien dat de wederparty geen verhaal zou bieden. H e t mogeUjke tegenargument dat de notaris m e t zyn juridische expertise maar een juiste i n s c h a t t i n g moet k u n n e n malcen of iets w e l of niet pauUaneus is, miskent het complexe karalcter van de problematiek. De pauUana heeft zich daarby ontwildceld t o t een dermate ingewildceld leerstuk dat het veelal last i g is o m t e n t y d e van de handeUng m e t zelcerheid te k u n n e n oordelen of een handeUng w e l of niet paulianeus is. Zie i n deze zin t r e f f e n d , J.J. van Hees over de w e r M n g van bewysvermoedens: "Omdat veelal niet 17 maart 2012/6922

valt te voorspellen of en zoja binnen welke termijn een mogeUjke actio pauliana aan de orde komt, is het paulianarisico bij rechtshandelingen die binnen het bereik van de wettelijke regeling voor een omkering van de beioijslast vallen vaak niet of naicwelijks in te schatten."^^ Ook de rechtehjke m a c h t heeft de zaalc Van D o o r e n q.q./ABN A m r o t o t drie keer toe t o t de Hoge Raad laten komen, voordat d u i d e l y k was of de toezegging van Hendriksen zelcerheden te vestigen, wel of n i e t pauUaneus was.''» De r o l en kennis van de notaris dienen dan o o k n i e t overschat of overvraagd te worden. De w e t t e h j k voorgeschreven tussenkomst van de notaris is vereist voor het vastleggen van de transactie en niet o m een garantie t e kry gen t e n aanzien van de onaantastbaarheid van de transactie, wellce garantie ook n o g eens zou z y n afgezekerd m e t n o t a r i ë l e aansprakehjlcheid. I n het hiernavolgende zal de hier voorgestane n o r m worden toegepast op respectievehjk verplichte rechtshandelingen i n s t r y d met art. 47 F w en onverphchte rechtshandelingen i n s t r y d m e t art. 42 Fw, waarby steeds het uitgangspunt is dat de handeling pauUaneus is. 5.1.

Ministerie bij verplichte rechtshandelingen hangende een faillissementsaanvraag A r t . 47 Pw b i e d t twee gi-onden o m een verpUchte rechtshandeling te vernietigen, t e weten 'samenspanning'"'' en de wetenschap van een aanhangige

44. Zoals hiervoor (noot 21) reeds is uiteengezet, heeft naar aanleiding van de tuchtuitspralcen van de Notarislcamer van het hof in de Yulcos-zalren, in WPNR reeds een discussie plaatsgevonden tussen Verstappen en de advocaten die voor Magers in deze procedure optraden (L.C.A. Verstappen, Is dit nieuw beleid van de tuchtlcamer van het Hofvan Amsterdam?, WPNR 2011/6876; O.P. Oosterhoff en B.F.H. Rumora-Scheltema, Reactie, WPNR 2011/6894; en L.C.A. Verstappen, Naschrift, WPNR 2011/6894). Met Verstappen zijn \vtj van mening dat het werk van de notaris met deze tuchtuitspralcen ln belangrijke mate onmogelijk wordt gemaalct en dat het van gi'oot belang is de beoordelingsvrijheid van de notaris te erkennen. Ter voorkoming van herhaling verwijzen wij naar (het standpunt van Verstappen in) voormelde discussie. 45. J.J. van Hees, 'Divida et impera'; verdelingsvraagstukken in het zicht van insoiventie', in; M. Holzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje, Geschriften vamoege de Vereniging Corporale Litigation 2008-2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 175. 46. Bovendien is het weigeren door de notaris zün ministerie te verlenen omdat hij niet zeker weet of de betreffende handeling paulianeus is, ook niet de oplossing. 47. De grond van 'samenspanning' volgt uit de nadere invulling van het overleg-criterium dat in art. 47 Pw wordt genoemd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest H R Gispen q.ci./IFN (.NJ 1995, 628) het volgende overwogen: "In het iiciit hiervan, brengt een redelijice, oolc met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitieg van art. 47 mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat artikel bedoeld, is vereist dal sprake is van samenspanning, dat toil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar hel oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen."

W-P-N-R

223

PAULIANA E N NOTARIËLE A A N S P R A K E L I J K H E I D

Indien de v o r d e r i n g waarvoor beslag is gelegd w o r d t faillissementsaanvraag."» Wij bespreken hier de tweede B i j een verphchte rechtshandeling waar een

afgewezen, geldt d i t niet voor het indienen v a n een faiUissementsaanvraag. Verder w o r d t beslag op specifieke vermogensbestanddelen gelegd en is er veelal n o g de mogeUjkheid door het stehen van een bankgarantie een gelegd beslag op te heffen.'" Beslag is de door de wetgever aangewezen weg o m verhaalsobjecten veiUg te SteUen. A a n het versturen v a n een brief m e t een mededehng dat het faihissement is aangevraagd, waardoor notarissen niet meer bereid zouden z i j n overdrachten c.q. zekerheidsvestigingen te faciliteren, k a n een dergelijk (rechts) gevolg m e t w o r d e n verbonden. I n d i e n de enkele wetenschap v a n een faiUissementsaanvraag m e t zich z o u brengen dat derden geen handeUngen t e n laste v a n het vermogen van de m o g e l i j k toekomstige failhet m o g e n verrichten, dan w e l mogen faciliteren, dan zou d i t verstreldcende ongewenste en door de wetgever n i m m e r beoogde gevolgen hebben. D e enlcele failUssementsaanvraag zou daarmee zeer wel een "self-fidfilling prophecy" leunnen worden, doordat

notaris aan te pas dient te k o m e n , v a l t te denken een verplichte zekerheidsverschaffmg, zoals h e t vestigen v a n hypotheekrechten aan een b a n k na een beroep op art. 26 Algemene B a n k v o o r w a a r d e n . " Wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag m a a k t het mogelijk een verpUchte rechtshandeUng t e vernietigen. A r t . 47 F w r i c h t zich daarbij op de w e d e r p a r t i j van de faUliet. H o e w e l de enlcele wetenschap v a n een aanhangige failhssementsaanvraag voldoende rechtvaardiging b i e d t de pauhana i n te roepenjegens de ontvangende schuldeiser, is de enkele wetenschap v a n de n o t a n s v a n een aanhangige failUssementsaanvraag onvoldoende o m te oordelen dat de notaris o n r e c h t m a t i g h e e f t gehandeld door zijn ministerie te verlenen. Ons inziens zou de n o t a r i s o n r e c h t m a t i g handelen als hij zijn medewerldng verleent aan een rechtshandeUng t e r w i j l hij weet d a t het failhssement van de betalende/zekerheidsverlenende p a r t i j is aangevraagd en h\i ook weet d a t het faihissement er zal k o m e n Op het m o m e n t echter d a t p a r t i j e n voorafgaand aan de bestreden h a n d e l i n g gemotiveerd aan de notaris hebben k u n n e n u i t e e n z e t t e n w a a r o m h e t faUUssement mogeUjk n o g z o u k u n n e n w o r d e n v o o r k o m e n (ondanks d a t het w e l reeds was aangevraagd) , zal de notaris ons inziens z i j n dienst niet mogen weigeren en k a n h i j achteraf niet aanspralcel i j k w o r d e n gesteld. D i t w o r d t pas anders i n d i e n de

de schuldenaar n i e t meer kan handelen. Voor zover de zekerheden nog niet z i j n uitgewonnen, zal de curator zich, zo mogen w i j t o c h hopen, i n leder geval eerst t o t de w e d e r p a r t i j richten. M o c h t echter bijvoorbeeld een b a n k reeds de zekerheden hebben u i t g e w o n n e n en wegens eigen insolventie geen verhaal bieden, d a n zal een curator mogelyk t o c h naar

notaris n i e t aUeen zorgen h e e f t over de vraag of de transactie pauUaneus is, maar ook k o n of behoorde t e voorzien dat de wederparty geen verhaal z o u bieden. O o k hier h e e f t te gelden dat de notaris een beoordehngsvrijheid m o e t w o r d e n toegekend. Deze benadering is ook i n overeenstemming m e t de T H B - n o r m . Immers, i n het geval van een aanhangige faiUissementsaanvraag h o e f t n o g geenszins te z i j n voldaan aan de strenge T H B - n o r m ('ernstig gevaar voor insolventie door het gewraalcte handelen'). B r h o e f t geen enkele relatie te bestaan tussen het faülissement v a n de betreffende p a r t i j en de handeUngen waaraan de notaris z i j n medewerldng heeft verieend,

de notaris k i j k e n . I n het algemeen zal echter te gelden hebben dat de enkele wetenschap v a n een failUssementsaanvraag volstrekt onvoldoende is o m de notaris een v e r w y t van o n r e c h t m a t i g handelen wegens verieende ministerie i n de schoenen t e schuiven. Daarvoor zal nog vereist zijn dat de notaris g r o n d e n had aan te nemen dat ondanks pogingen v a n p a r t i j e n h e t faihissement af te wenden, deze vruchteloos zouden z i j n of dat de notaris concrete aanwijzingen h a d dat de wederpartij, hier een bank, geen verhaal zou bieden voor vorderingen u i t hoofde van de pauUana.

zoals h e t verstreldcen van zekerheden. D a t de enlcele wetenschap v a n een hangende failUssementsaanvraag n i e t m e t zich b r e n g t dat derden aanspralcelijk z i j n i n d i e n zij h u n medewerldng verien e n aan handelingen die i n geval van een opvolgend failUssement het actief zouden doen verminderen, b h j k t ook u i t het volgende. A l s de notaris op dezelfde gronden aanspralcelijk zou z i j n u i t hoofde v a n onrechtmatige daad als p a r t i j e n aangesproken k u n nen w o r d e n m e t de pauUana u i t art. 47 Fw, zou aan de wetenschap v a n een faihissementsaanvraag de facto hetzelfde effect w o r d e n toegekend als aan een gelegd beslag. Waar beslag n o g m e t waarborgen is omgeven, met name t o e s t e m m i n g v a n de Voorzieningrechter en een strUcte risicoaansprakehjkheid 224

48 Zie in tiet algemeen over de werldng van art. 47 Fw, N E D . Faber, Verrekening, Deventer: ICluwer 2005, p 335 - 352, B. Wessels, Gevolgen vanfaillielverklanng W, Deventer, Kluwer 2010, nrs. 3195 - 3233 en R.J. de Weijs, a w p. 279-300. . 49. Zie over de werking van de Algemene Banicvoorwaarden bij toepassing van de pauliana, De WeUs, a.w., p. 282. 283 50 vöo^rtfis gewaarborgd dat bij een dergelijlc l^fsjag oo»^ d« derde beslagene de vereiste duidelijkheid knjgt middels de (over)betekening bij gebreke waarvan het beslag vervalt. Dit alles ontbreekt bij een faillissementsaanvraag.

W-P-N-R

17 maart 2012/6922


5.2.

Ministerie bij onverplichte rechtshandelingen A r t . 42 Pw voorziet i n de mogelijldieid onverplichte rechtshandelingen te vernietigen. Vereist voor een geslaagd beroep op de pauhana is een onverplichte rechtshandeling verricht voor het faihissement, die heeft geleid t o t benadehng v a n schuldeisers, t e r w i j l de schuldenaar wist of behoorde te w e t e n dat benadeling het gevolg zou, en b i j rechtshandelingen anders dan o m niet tevens de w e d e r p a r t i j handelde m e t deze wetenschap.^'

teert dat zij n i e t op dezelfde wijze verantwoordelijkheid dragen als betroldcen p a r t i j e n . Ook al heeft de notaris m e t dezelfde kennis v a n zaken zijn ministerie verleend als waarmee de p a r t i j e n hebben gehandeld, dan rechtvaardigt het oordeel dat de onverphchte handeling v a n p a r t i j e n vernietigbaar is op grond van art. 42 Pw n o g niet dat de notaris daarmee onrechtm a t i g heeft gehandeld.'" De pauUana is een restitutieaanspraak gericht op de wederparty. Voor een aanspraak t o t schadevergoeding v a n een derde, zal de normschending aanzienlijk zwaarder moeten zijn.

I n het arrest Baldcer q.q./Katko'^ heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat voor het slagen v a n een beroep op de pauliana 7iie< voldoende is de wetenschap dat een kans op benadeling bestaat. I n Van D o o r e n q.q./ A B N A m r o I I I " oordeelde de Hoge Raad dat van wetenschap van benadehng i n de z i n van art. 42 Pw sprake is Indien t e n t i j d e van de handeling het faillissement en een t e k o r t daarin m e t een redeUjke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene m e t of jegens wie de schuldenaar de rechtshandehng verrichtte.

Voor n o t a r i ë l e aansprakelijkheid ter zake v a n ministerie blj onverplichte rechtshandelingen moet ofwel evident z y n d a t er spralce is v a n pauUaneus handelen, ofwel m o e t het voor de notaris zeer waarschijnh j k zijn geweest dat spralce was van paulianeus handelen t e r w i j l by h e m serieuze bedenldngen bestonden t e n aanzien van de solvabiliteit v a n de wederparty. E n k e l zorgen over de vraag of de handeh n g mogeUjk pauUaneus zal leunnen zijn, leunnen nog niet het oordeel dragen dat de notaris daarom op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid reeds z i j n ministerie d i e n t te weigeren.

Voormelde n o r m e n hebben uitdruldcelijk betrelddng op de wetenschap van de schuldenaar en degene m e t of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, derhalve op partijen zelf. De vraag is vervolgens wehce n o r m zou moeten gelden t e n aanzien van de wetenschap van derden, zoals de notaris, dle n i e t p a r t i j z i j n b i j de transactie, maar slechts h u n medewerldng verlenen aan de transactie. Van B o o m gaat b l j de toepassing van art. 6:162 B W van de n o r m u i t dat i e m a n d i n het zicht v a n een naderend faillissement geen medewerldng m a g verlenen aan transacties waarvan hij weet of behoort t e weten dat deze benadehng v a n een of meer schuldeisers zal kunnen opleveren."'' Deze n o r m gaat ons Inziens (veel) te ver. Voor het aannemen van de wetenschap van benadeling i n de zin van art. 42 Pw is volgens vaste, hiervoor aangehaalde j u r i s p r u d e n tie een 'kans op benadeling' niet voldoende."' Van B o o m betoogt dus impliciet d a t derden eerder aansprakelijk zijn u i t hoofde van onrechtmatige daad dan d a t de betroldcenen zelf aangesproken leunnen w o r d e n op grond van de pauhana. D i t verhoudt zich reeds niet m e t het uitgangspunt v a n H R Van D o o r e n q.q./ABN A m r o I , dat geen spralce zal z i j n van o n r e c h t m a t i g handelen i n d i e n niet aan de vereisten van de pauhana is voldaan. Voor zover het betoog v a n Van B o o m enigszins afgezwakt zou m o e t e n w o r d e n t o t de z i n dat waar p a r t i j e n pauUaneus handelen, de notaris die z i j n ministerie verleent en kennis heeft v a n dezelfde feiten en omstandigheden o n r e c h t m a t i g handelt, k a n het echter oolc niet gevolgd worden. Derden als de notaris zijn geen p a r t i j en hebben daarmee niet direct een financieel belang b l j de transactie. Ten aanzien van derden past een n o r m dle verdiscon17 maart 2012/6922

Een goed voorbeeld van de u i t w e r l d n g van de hier voorgestane aanspralcelijkheidsnorm is de inschakel i n g van een notaris b l j een reorganisatie van een onderneming i n moeUykheden. Stel een ondernem i n g zit i n grote financiële problemen. Als er niets gebeurt, zal deze onderneming failleren. Een grote solvabele p a r t i j is bereid een dochteronderneming over te nemen. H e t is n o g maar zeer de vraag of de maatregelen de onderneming zullen redden en er bestaan serieuze t w i j f e l s o f d e handeUngen b i j een eventueel later failUssement de toets van de pauUana kunnen doorstaan. D u i d e l i j k is namelijk wel dat de koopsom zal w o r d e n aangewend voor de hers t r u c t u r e r i n g en daarmee n i e t voor schuldeisers beschiicbaar zal zijn i n d i e n h e t onverhoopt t o c h i n een failUssement eindigt. I n een dergelyk spannend geval zal de notaris naar ons oordeel zijn dienst b i j de aandelenoverdracht niet mogen weigeren en zal

51. Zieinhetalgemeenovei dewerldngvanart. 42 Fw, Faber, a.w., p. 315 - 335, Wessels, a.w., nrs. 3057 - 3128 en De WeUs, a.w., p. p. 222 - 279. 52. H R 17 november 2000, Bakker q.q./Katko, NJ 2001, 272 (m.nt. Van Schilfgaarde). 53. H R 22 december 2009, Van Dooren q.q./ABN Amro III, NJ 2010, 273 (m.nt. Van Schilfgaarde). 54. W.H. van Boom, 'Een Juridisch advies over Paulianeus handelen'. Ars Aequi, 2008, p. 726 - 734. 55. Zie onder meer H R 17 november 2000, Balcker q.q./Katko, NJ 2001, 272 (m.nt. Van Schilfgaarde). 56. In het algemeen geldt ons inziens reeds dat de vaststelling dat een handeling paulianeus is, niet met zich brengt dat partijen reeds daarmee ook aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (zie uitgebreider voetnoot 41 hierboven).

WPN-R

225


hier geen r u i m t e z i j n voor n o t a r i ë l e aansprakelijkheid. U i t e r a a r d zal de notaris de p r o b l e m a t i e k tevoren moeten onderkennen en p a r t i j e n erop m o e t e n wijzen dat er een gerede kans is dat deze handeling achteraf als paulianeus zal w o r d e n beoordeeld. De notaris zal ook dienen vast te leggen dat hy d i t m e t p a r t i j e n heeft besproken. I n d i e n achteraf b l i j k t dat de handehng inderdaad paulianeus is dan k a n een vordering van de curator op de notaris niet w o r d e n toegewezen, ook al heeft de notaris m e t dezelfde kennis als de p a r t i j e n gehandeld. 6. Conclusie D e laatste j a r e n is een verschuiving waarneembaar i n de o p v a t t i n g over de zorgphcht die notarissen hebben i n verband m e t h u n medewerldng by (mogel i j k ) pauhaneuze handelingen. De o p v a t t i n g l i j k t post te v a t t e n dat als er ook maar een kans is dat de betroldcen rechtshandeling paulianeus zou k u n n e n zijn, de notaris zijn ministerie zou m o e t e n weigeren o m d a t h i j anders o n r e c h t m a t i g handelt. Een gevolg hiervan is dat notarissen - begrijpelijk maar t e n onrechte en zeer onwenselyk - h u n dienst weigeren u i t angst nadien te w o r d e n aangesproken. De primaire taaie van de notaris is het vastleggen en registreren van bepaalde rechtshandehngen. Vanuit een faillissementsperspectief is hiervan het grote voordeel dat de positie v a n p a r t i j e n , voor zover de n o t a r i ë l e v o r m voor een rechtshandehng is voorgeschreven, duidelijk is. Een b i j k o m e n d voordeel ls dat, wederom voor zover de n o t a r i ë l e v o r m is voorgeschreven, de curator eenvoudig de rechtshandehngen voorafgaand aan het faillissement k a n traceren evenals latere overdrachten. D a t de notaris z i j n ogen n i e t k a n sluiten voor de grotere wereld is duidelijk. De zorgphcht van de notaris jegens derden d i e n t echter niet zo ver opgerekt t e w o r d e n dat de primaire taaie i n het gedrang k o m t doordat n o t a i i s sen b i j iedere t w y f e l h u n ministerie gaan weigeren. Ook i n d i e n het spannend w o r d t en het vraagstuk van de pauhana op t a f e l ligt, zijn p r i m a i r p a r t i j e n zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van h u n handehngen. Een ruime n o t a r i ë l e aansprakehjkheid zal ertoe lelden dat p a r t y e n i n flnanclële n o o d geen notaris meer leunnen vinden die z i j n ministerie verleent.

I

ris, door zijn ministerie te verlenen aan een paulianeuze handeling, o n r e c h t m a t i g handelt jegens de gezamenlijke schuldeisers. H i e r b i j dient bedacht te w o r d e n dat het enkele f e i t dat de handelhig pauhaneus is, onvoldoende is o m te oordelen dat de notaris daarmee reeds o n r e c h t m a t i g heeft gehandeld, zelfs wanneer de notaris handelde m e t dezelfde kennis als p a r t i j e n . B y het i n v u l l e n van de zorgphcht van notarissen jegens derden, staat of valt de vraag of de notaris o n r e c h t m a t i g heeft gehandeld echter niet enkel m e t de b e a n t w o o r d i n g van de vraag i n hoeverre de notaris het pauhaneuze karakter onderkende of behoorde te onderkennen. Een belangrijke vraag is ook i n hoeverre de notaris redenen had om, i n d i e n later zou b l i j k e n dat de handeling zou k u n n e n worden bestreden op grond v a n de pauliana, aan te nemen dat de w e d e r p a r t i j ook geen verhaal zou bieden. Hoe meer de zorg v a n de notaris toeneemt over de solvabihteit van de begunstigde enerzyds en waarschynlijkheid van h e t paulianeuze karakter van de handeling anderzijds, hoe meer de notaris zich ook zal moeten afvragen of h i j niet zijn dienst zal m o e t e n weigeren. Hier zal een groot grijs gebied bestaan. Wij menen dat de notaris bij deze keuze een zekere beoordeUngsvryheid moet w o r d e n toegekend. Gewaakt dient te w o r d e n voor een stroperig rechtsverkeer door bange notarissen. De notaris dient niet t e worden gezien als de 'rijdende rechter' die i n iedere situatie t o t i n d e t a ü i n beoordeUng treedt van de verhoudingen v a n p a r t i j e n en de voorgenomen handelingen. O o k k a n de notaris niet als een soort kredietverzekeraar w o r d e n behandeld dle instaat voor de mogelijkheden v a n verhaal als een transactie i n n o t a r i ë l e v o r m i n s t r i j d b l i j k t te zijn m e t de pauUana. De notaris staat op afstand en k a n slechts i n uitzonderlyke gevallen aansprakelijk worden gehouden voor z y n betroldeenheid by pauUaneuze handelingen.

Ter bescherming v a n niet aheen de notaris, maar ook van een flexibel en efflclënt rechtsverkeer, dient onderkend te worden dat de n o t a r i ë l e aansprakelijleheid slechts op de achtergrond speelt. Ten eerste brengt de algemene schadebepeiidngsphcht ex art. 6:101 BW m e t zich dat de curator i n beginsel eerst de contractuele wederpartij dient aan te spreken. Slechts Indien deze geen verhaal b i e d t of anderszins i n redehjkheid niet v a n de curator k a n w o r d e n gevergd dat deze eerst de contractuele w e d e r p a r t i j aanspreekt, kan de curator de notaris aanspreken. T e n tweede zal slechts onder uitzonderhjke omstandigheden leunnen w o r d e n aangenomen dat de nota226

WP-N-R

17 maart 2012/6922

Actio Pauliana en notariële aansprakelijkheid; de notaris en het rechtsverkeer gezamenlijk in het nauw

Recommend Documents