LJN: BX0350,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.104.416/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):
01-06-2012 04-07-2012 Handelszaak Eerste aanleg - meervoudig Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 1 juni 2012; Cornelis Praamstra / De Orthopedische Schoenmakerij B.V. e.a. Rechtspraak.nl
Uitspraak OTEC is OTEC is
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.104.416/01 OK van
CORNELIS PRAAMSTRA, wonende te Wirdum, VERZOEKER, advocaat: mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE ORTHOPEDISCHE SCHOENMAKERIJ B.V., gevestigd te Varsseveld, VERWEERSTER, advocaat: mr. R.H.P. van de Venne, kantoorhoudende te Zutphen,
entegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L. VAN BEKKUM HOLDING B.V., gevestigd te Varsseveld, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.H.P. van de Venne, kantoorhoudende te Zutphen. 1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als Praamstra, verweerster als DOS en belanghebbende als Van Bekkum Holding. 1.2 Praamstra heeft bij op 28 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DOS over de periode vanaf 7 augustus 2009; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding, a. Van Bekkum Holding te schorsen als bestuurder van DOS; b. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van DOS van 19 maart 2012 tot ontslag van Praamstra te schorsen, althans Praamstra te benoemen tot bestuurder van DOS; c. Van Bekkum Holding te veroordelen tot volstorting van de door haar genomen aandelen in DOS; d. de aandelen van Van Bekkum Holding in DOS ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde; 3. DOS te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.3 DOS en Van Bekkum Holding hebben bij op 19 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking Praamstra niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen, “kosten rechtens”. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer (doen) beantwoord(en).
2. De feiten 2.1 DOS is opgericht op 7 augustus 2009 door Van Bekkum Holding en Praamstra. Beiden zijn met ingang van die datum zelfstandig bevoegd bestuurder. Van Bekkum Holding houdt 51% van de aandelen in DOS en Praamstra 49%. 2.2 DOS exploiteert een orthopedische schoenmakerij. Haar onderneming handelt in orthopedisch schoeisel, steunzolen, therapeutische kousen, protheses, ortheses, redressiehelmpjes, halskragen en korsetten. 2.3 Zorgverzekeraars stellen eisen aan ondernemingen met welke zij contracteren. De onderneming dient erkend zijn door Stichting Erkenning voor leveranciers van Medische Hulpmiddelen (hierna SEMH te noemen) en dient te voldoen aan fysieke eisen, onder meer met betrekking tot de hygiëne en de toegankelijkheid van de bedrijfsvestiging. Artikel 11 lid 1 van het Erkenningsreglement van SEMH luidt, voor zover van belang: "Indien naar het oordeel van SEMH een (…) erkend bedrijf (…) heeft gehandeld in strijd met de voorschriften of aanwijzingen, danwel handelt in strijd met de goede naam en faam van de SEMH en die van de erkende bedrijven (…) kan het bestuur (…) een sanctie opleggen. (…)". Artikel 11 lid 3 aanhef en sub h van het Erkenningsreglement houdt in: "Onder lid 1 van dit artikel vallen in ieder geval: (…) Het indienen van declaraties bij zorgverzekeraars
door een erkend bedrijf ten behoeve van niet door de SEMH erkende bedrijven." 2.4 DOS beschikt over drie erkenningen van SEMH. Zij is voor haar omzet afhankelijk van contracten met zorgverzekeraars en in het bijzonder is zij afhankelijk van de erkenning Orthopedisch Schoentechnisch Bedrijf, aangezien 93% van haar omzet orthopedisch schoeisel betreft. 2.5 L. van Bekkum (hierna Van Bekkum te noemen) houdt alle aandelen in Van Bekkum Holding en is sedert de oprichting van Van Bekkum Holding zelfstandig bevoegd bestuurder. Op 18 juli 2011 is zijn echtgenote tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Van Bekkum Holding benoemd. 2.6 Voor oprichting van DOS ontplooide Praamstra activiteiten als orthopedisch schoentechnicus in Leeuwarden en was Van Bekkum betrokken bij soortgelijke activiteiten in het Deventer Ziekenhuis. 2.7 Van Bekkum Holding houdt 49% van de aandelen in Deventer Orthopedie Techniek B.V. (hierna DOT te noemen). Tot 19 juli 2011 was Van Bekkum bestuurder van DOT. 2.8 Van Bekkum Holding is aandeelhoudster en bestuurster van Montanis B.V. (hierna Montanis te noemen). C.J. Stuijt (hierna Stuijt te noemen) is - middellijk - aandeelhouder en bestuurder van Montanis. Montanis ontplooit onder de handelsnaam Orthopedisch Technisch Expertisecentrum Deventer (hierna OTEC te noemen) sinds 1 september 2011 activiteiten vanuit het Deventer Ziekenhuis. 2.9 Artikel 16 lid 5 van de statuten van DOS luidt: "De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering". 2.10 Op 1 november 2009 is L. Vriesema als tweede schoentechnicus - naast Praamstra - bij DOS in dienst getreden. 2.11 Een op 12 juni 2011 verzonden e-mail van Van Bekkum aan Praamstra houdt onder meer in: "Mijn [management vergoeding] (…) staat (…) niet in verhouding tot mijn geleverde prestatie. (…) Gezien de liquiditeitsproblemen van de afgelopen maanden ben ik hier niet eerder over begonnen. Nu dit probleem niet meer aanwezig lijkt te zijn ga ik mijn managementfee verhogen naar 2000,00 euro pm excl btw en reiskosten, in gaande maart j.l. (…)". Praamstra heeft als volgt op dat bericht gereageerd: "Kunnen we dit komende week even bespreken? (…)". 2.12 Op 2 september 2011 heeft Van Bekkum in een e-mail bericht over de managementvergoeding aan Praamstra geschreven: "Onderstaand tref je nog even de discussie aan van enkele maanden geleden. Ik vind het totaal ongepast dat je vandaag hierover begon. (…). Het eerste jaar van DOS heb ik niets gedeclareerd het tweede jaar is tot maart j.l een vergoeding betaald vergelijkbaar met iemand die ongeveer 3000 euro bruto per maand verdiend!!! Inmiddels heb ik voor 40000 euro dit jaar in DOS t.b.v. liquiditeit geïnvesteerd. Ik ben initiatief nemer van DOS. (…) Ben meerderheidsaandeelhouder. Heb door DOS geen enkele sociale zekerheid meer en ben door DOS mijn inkomen in Deventer kwijt. Dus hoe haal je het in je hoofd om hier over te beginnen!!!! Als je hiermee door gaat gaan we de zaken formeel regelen op basis van autoriteit. (…)". 2.13 Een op 4 september 2011 verzonden e-mail bericht van Praamstra aan Van Bekkum houdt onder meer in: "(…) Denk dat het beter is om binnen korte tijd een serieus management-overleg te plannen. (…)".
2.14 In 2011 hebben Praamstra en Van Bekkum Holding besloten dat DOS een derde schoentechnicus in dienst zou nemen, teneinde werkzaamheden uit te voeren in Deventer. In november 2011 heeft DOS met R.R. Witteveen (hierna Witteveen te noemen) gesproken over die functie. Witteveen heeft op 5 december 2011 aan Van Bekkum geschreven: "Voorlopig zal ik niet gaan werken voor DOS. (…) ". 2.15 Op 31 december 2011 heeft Praamstra aan Van Bekkum geschreven: "Zie in de bankafschriften dat er recent een bedrag is overgemaakt aan [Montanis] voor geleverde diensten met betrekking tot exploitatie en secretariaat. We hebben (…) hierover (…) géén definitieve besluiten genomen. (…) Ik verwacht dat wij gezamenlijk hier in de eerste week van januari overleg over hebben. Hierbij wil ik inzage in de huurovereenkomst van jullie ruimte in het [Deventer Ziekenhuis] en de hoogte hiervan en het salaris van jullie secretaresses zodat we op basis van feiten de hoogte van deze vergoeding overeenkomen. (…)" . Van Bekkum reageerde dezelfde dag als volgt: "(…) een aandeelhouder bemoeit zich niet met het dagelijks gebeuren. Deze laat zich informeren tijdens de AvA's door het bestuur (…). In jouw geval betekend dat jij door de AvA bent aangesteld als directeur met als portefeuille technische zaken en daarnaast ook als orthopedisch schoentechnicus. Ik bemoei me dus als bestuurder op geen enkele wijze hoe of wat en waar schoongemaakt of geleverd worden dat is n.l. jouw verantwoording. Ik verwacht daarom van jou hetzelfde naar mij toe. Dat is dus de reden om je daarop aan te spreken". 2.16 Op 2 januari 2012 heeft Van Bekkum het volgende aan Stuijt geschreven: "Ik ben in gesprek met [Witteveen] (…). Wat ik vandaag al aangaf weet ik niet of uitbreiding van DOS wel onder deze vlag gedaan moet worden. [Witteveen] (…) vroeg of hij kon participeren in DOS als aandeelhouder. Voor mij was en is duidelijk dat ik (…) nooit mijn meerderheidsbelang in DOS ga verkopen. (…) Indien we een voorstel zouden kunnen doen naar [Witteveen] om bijv voor 20 % medeaandeelhouder te worden in [Montanis] (...) dan hebben we een nieuwe kartrekker (…). Declaraties in aanvang kunnen gedaan worden via DOS (…)". 2.17 Op 6 januari 2012 heeft Praamstra aan Van Bekkum geschreven: "Ook jouw mail van 31 december waarin jij mij laat weten dat jij geen discussie wil over bestuurlijke zaken van [DOS] viel bij mij niet in goede aarde. (…) ik [ben] net als jij bestuurder van [DOS] (…). Dit houdt in dat jij zult moeten accepteren dat ik als volwaardige partner betrokken wil worden bij bestuurlijke beslissingen van [DOS] (…)." 2.18 Van Bekkum heeft op het bericht van 6 januari 2012 van Praamstra gereageerd op 7 januari 2012 met onder meer de volgende woorden: "(…) Ik stel voor dat je nog eens juridisch laat informeren hoe e.e.a zit. Lees ook de statuten nog eens na voor je dergelijke mails schrijft. (…) Ik stel voor dat je tevens je arbeidsvoorwaarde nog eens naleest en bedenk dat de AvA jouw werkgever is. Aangezien de zeggenschap binnen de AvA bij [Van Bekkum Holding] aanwezig is zal ik met je namens [Van Bekkum Holding] een functioneringsgesprek inplannen (…). Je schrijft nu dat je een volwaardige partner bent. "De wereld op zij kop lijkt mij" Op aandeelhouders niveau zul je echter nimmer een gelijkwaardige partner kunnen zijn met een minderheidsbelang in (…) DOS. (…)". 2.19 Een e-mail bericht van Van Bekkum aan Stuijt van 24 januari 2012 luidt: "(…) ik hoop dat we vlug rond zijn met [Witteveen]. Al zullen we wel een strategie moeten bedenken hoe we legaal de omzet van DOS naar Montanis kunnen sluizen". 2.20 Op 29 januari 2012 heeft Van Bekkum Praamstra een afschrift gestuurd van een
managementovereenkomst tussen DOS en Van Bekkum Holding. Blijkens dit afschrift, dat niet is ondertekend, zou de overeenkomst zijn gesloten op 7 augustus 2009 en ondertekend op 27 januari 2012. De overeenkomst houdt in dat DOS een vergoeding van € 30.000 per jaar voor het uitvoeren van managementtaken aan Van Bekkum Holding verschuldigd is. 2.21 Op 1 februari 2012 heeft Praamstra per e-mail aan Van Bekkum geschreven: "Gister was ik erg verbaasd dat ik (…) moest horen dat je bijna een nieuwe schoenmaker hebt aangenomen in de vorm van [Witteveen]. Het lijkt me wenselijk dat je dit soort zaken met de mede aandeelhouder overlegt". 2.22 Een e-mail bericht, verzonden op 4 februari 2012, van Van Bekkum aan Praamstra houdt onder meer in: "Ik heb [Witteveen] hoe dan ook aan boord willen halen. Dit bleek niet mogelijk onder het regime waar jij medeverantwoordelijk voor bent. Vandaar dat dit onder de noemer van Montanis (…) gaat. Echter tot nader order wordt hij aan DOS gedetacheerd en zullen alle baten cq lasten t.b.v. DOS zijn. (…)". 2.23 Montanis en Witteveen hebben een arbeidsovereenkomst vastgelegd in een onderhandse akte, gedateerd 12 maart 2012, die onder meer inhoudt dat Witteveen "een winstdeling ter hoogte van 1 % van de gerealiseerde omzet orthopedische schoeisel in het Deventer Ziekenhuis en het verzorgingsgebied van het Deventer Ziekenhuis" ontvangt. 2.24 Op 19 maart 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van DOS plaatsgevonden. Op de agenda stond een voorstel tot ontslag van Praamstra als bestuurder. 2.25 Op 19 maart 2012 is voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders aan Van Bekkum een brief ter hand gesteld met onder meer de volgende inhoud: "In (…) de statuten van [DOS] is bepaald dat indien het bestuur van de aandeelhouderrechtspersoon (mede) wordt verkregen door andere natuurlijke personen (…) de (…) aandelen [in DOS] dienen te worden aangeboden conform het bepaalde in (...) de statuten. Eenvoudiger gezegd: door de wijziging in het bestuur van [Van Bekkum Holding] is [Van Bekkum Holding] verplicht geworden haar aandelen in het kapitaal van [DOS] aan te bieden. (…) op grond van het bepaalde in (…) de statuten [is] het aan de aandelen (…) verbonden stemrecht (…) opgeschort, zolang u niet bent overgegaan tot de aanbieding van de aandelen (…)". Van Bekkum heeft vervolgens telefonisch overleg gehad met zijn advocaat en heeft, na opening van de algemene vergadering van aandeelhouders, door middel van een handgeschreven akte de door Van Bekkum Holding gehouden aandelen aangeboden aan Praamstra. 2.26 Een proces-verbaal van de op 19 maart 2012 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van DOS, opgemaakt op 28 maart 2012 door mr. P.A. van Dijk, notaris te Leeuwarden, houdt onder meer in: "De voorzitter constateert dat de uitgebrachte stemmen luiden, dat gestemd is voor het voorstel om de heer C. Praamstra met onmiddellijke ingang de titel van algemeen directeur te ontnemen en per één juni tweeduizend twaalf te ontslaan als bestuurder.". 2.27 Op 19 maart 2012 is aan het Handelsregister bericht dat op die dag Praamstra als bestuurder van DOS is uitgetreden. 2.28 Op 19 maart 2012 omstreeks 18:00 uur is namens Van Bekkum Holding, in een e-mail bericht aan de advocaat van Praamstra, een beroep gedaan op nietigheid van het aanbod van de door Van Bekkum Holding gehouden aandelen, althans is dat aanbod herroepen, althans ingetrokken.
2.29 Van Bekkum heeft op 6 april 2012 aan Stuijt een e-mail bericht met de volgende inhoud gezonden: "(...) Ik ben wel van mening dat wanneer ik gemiddeld 1,5 dag in Leeuwarden zou kunnen zijn ik de zaak geheel naar mij toe kan trekken. (…) DOS kan dan zonder [Praamstra] verder. (…) We hebben DOS gewoon hard nodig vanwege de contracten en de certificering van de SEHM!!. Het lijkt me wijs z.s.m. DOS als filiaal bij OTEC in te schrijven en een SEHM toetsing aan te vragen. (…)".
3. De gronden van de beslissing 3.1 Praamstra heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat (i) Van Bekkum Holding hem niet betrekt in besluiten die zij als bestuurder van DOS neemt, (ii) er sprake is van verstrengeling van belangen van DOS met die van Montanis, (iii) Van Bekkum Holding DOS concurrentie aandoet door middel van Montanis, (iv) door slecht financieel beleid van Van Bekkum Holding in 2011 bij DOS liquiditeitsproblemen zijn ontstaan, en (v) Van Bekkum Holding zichzelf zonder overleg een managementfee heeft toegekend. 3.2 DOS en Van Bekkum Holding hebben betwist dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DOS. 3.3 Hetgeen partijen ter toelichting van hun onderscheidenlijke standpunten naar voren hebben gebracht zal hierna, voor zover nodig, aan de orde komen. 3.4 Praamstra heeft onder meer geklaagd dat Van Bekkum Holding DOS concurrentie aandoet door middel van Montanis en Montanis in staat stelt gebruik te maken van contracten van DOS met zorgverzekeraars. 3.5 De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot die klachten het volgende. 3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat Montanis, toen zij in september 2011 begon activiteiten in Deventer te ontplooien, niet beschikte over de voor declaratie van haar diensten benodigde contracten met zorgverzekeraars en evenmin over de voor het verkrijgen van die contracten benodigde erkenningen van SEMH. Voorts staat tussen partijen vast dat DOS de door Montanis geleverde diensten heeft gedeclareerd bij de zorgverzekeraars en dat de opbrengsten aan Montanis ten goede zijn gekomen. Deze gang van zaken roept, mede gelet op de hiervoor aangehaalde bepalingen uit het Erkenningsreglement van SEMH, vragen op. Immers, DOS en Van Bekkum Holding hebben weliswaar aangevoerd dat de beschreven handelwijze in de branche geen ongebruikelijk verschijnsel is bij startende ondernemingen, maar zij hebben niet gesteld, en het is voor het overige ook niet gebleken, dat SEMH en de betrokken zorgverzekeraars instemden met declaratie ten behoeve van Montanis door DOS. Daar komt nog bij dat, zoals Praamstra onweersproken heeft gesteld, deze wijze van declareren meebrengt dat DOS niet zal kunnen voldoen aan haar uit de Zorgverzekeringswet, het Besluit Zorgverzekering, de Regeling Zorgverzekering en de voorwaarden van de zorgovereenkomsten met verzekeraars voortvloeiende verplichtingen. Gevreesd moet dan ook worden dat DOS, door te declareren voor diensten van Montanis, de voor haar bedrijfsvoering cruciale contracten met de zorgverzekeraars en de SEMH erkenningen op het spel heeft gezet. Daaraan doet niet af dat, zoals DOS en Van Bekkum Holding hebben aangevoerd, DOS, toen zij haar activiteiten begon, zelf ook gebruik heeft gemaakt van contracten van een branchegenoot met zorgverzekeraars. De Ondernemingskamer laat dan nog in het midden of de met deze wijze van declareren gemoeide geldstromen ordentelijk zijn geadministreerd.
3.7 Uit de stellingen van partijen blijkt verder dat DOS aanvankelijk in hoofdzaak actief was in Leeuwarden en daarnaast in het Deventer Ziekenhuis spreekuur hield. Toen de omzet in Deventer bleek te groeien heeft DOS getracht Witteveen als schoentechnicus aan te trekken, maar dat heeft er niet toe geleid dat Witteveen bij DOS in dienst is getreden. Van Bekkum Holding heeft Witteveen vervolgens gevraagd in dienst te treden van Montanis en met Witteveen afgesproken dat deze op detacheringbasis werkzaamheden zal verrichten voor DOS. Praamstra heeft, toen hij nadien hiervan op de hoogte raakte, aan Van Bekkum Holding meegedeeld niet akkoord te zijn met detachering. Desalniettemin heeft Van Bekkum Holding namens DOS een detacheringovereenkomst met Montanis gesloten. Praamstra heeft gewezen op de bonus over de omzet van orthopedisch schoeisel die aan Witteveen is toegekend in diens arbeidsovereenkomst met Montanis. Volgens Praamstra maakt Montanis geen orthopedisch schoeisel. 3.8 De gang van zaken rond de detachering van Witteveen roept naar het oordeel van de Ondernemingskamer de vraag op of Van Bekkum Holding de belangen van de aan haar gelieerde vennootschap Montanis en de belangen van DOS wel naar behoren gescheiden heeft gehouden. Voorts houdt de gang van zaken met betrekking tot het gebruik van de contracten van DOS met de zorgverzekeraars aanwijzingen in dat Van Bekkum Holding het belang van Montanis heeft laten prevaleren boven dat van DOS. Gelet op de in 2.16, 2.19 en 2.29 aangehaalde e-mail berichten en de hiervoor vermelde bonus, dringt zich zelfs de vraag op of Van Bekkum Holding met de detachering van Witteveen en het gebruik van de contracten van DOS met de zorgverzekeraars voorbereidingen heeft getroffen om door middel van Montanis activiteiten te ontplooien die concurreren met die van DOS. 3.9 Praamstra heeft met de uiteenzetting over de detachering van Witteveen en het gebruik van de contracten met de zorgverzekeraars ook een andere klacht geïllustreerd: Van Bekkum Holding miskent volgens Praamstra dat hij bestuurder van DOS is. Andere besluiten die Van Bekkum Holding als bestuurder buiten Praamstra om heeft genomen betreffen een maandelijkse vergoeding aan Montanis voor gebruik van ruimtes en faciliteiten en de toekenning van een managementfee aan Van Bekkum Holding, aldus Praamstra. 3.10 DOS en Van Bekkum Holding hebben betoogd dat Praamstra tot 31 december 2011 geen blijk gaf mee te willen beslissen over "aangelegenheden die behoren tot de werkkring van Van Bekkum Holding" en dat Praamstra na die datum desgevraagd inlichtingen heeft gekregen. Wat daar ook van zij, uit de hiervoor aangehaalde e-mail berichten blijkt dat Praamstra niet op de hoogte was van besluiten betreffende vergoedingen aan Montanis voor gebruik van faciliteiten (2.15), de detachering van Witteveen (2.21 en 2.22) en de (verhoging van de) managementfee van Van Bekkum Holding (2.20) en dat Van Bekkum Holding zich op het standpunt heeft gesteld dat Praamstra geen aanspraak kon maken op die informatie (2.11, 2.12, 2.15, 2.18 en 2.22). Daarmee heeft Van Bekkum Holding naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskend dat Praamstra als bestuurder recht heeft op alle informatie die hij voor een goede uitoefening van zijn taak als bestuurder nodig heeft. 3.11 Wat betreft het besluit tot het verhogen van de managementfee van Van Bekkum Holding komt daar nog het volgende bij. Partijen zijn het erover eens dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DOS niet heeft beslist over een managementvergoeding aan Van Bekkum Holding, noch over verhoging van die managementvergoeding. De juistheid van de stelling van DOS en Van Bekkum Holding, dat over de managementvergoeding aanvankelijk informele afspraken zijn gemaakt en dat de verhoging redelijk was, kan in het midden blijven. De Ondernemingskamer stelt vast dat de besluitvorming betreffende de managementvergoeding aan Van Bekkum Holding niet heeft voldaan aan de daaraan in artikel 2:245 BW en artikel 16 lid 5 van de statuten van DOS gestelde eis dat de bezoldiging voor een bestuurder dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.12 Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat onwenselijke onzekerheid bestaat over de samenstelling van de organen van DOS. Immers, DOS en Van Bekkum Holding hebben aangevoerd dat het in 2.27 vermelde bericht aan het Handelsregister op een vergissing berust, dat per 19 maart 2012 slechts de titel van algemeen directeur aan Praamstra is ontnomen en dat alsnog juiste opgave zal worden gedaan. Ter terechtzitting heeft Van Bekkum desgevraagd meegedeeld dat nog geen nieuwe opgave aan het Handelsregister is geschied. Voorts lopen de opvattingen over de voortzetting van het aandeelhouderschap van Van Bekkum Holding uiteen. Praamstra stelt zich op het standpunt dat de aanbieding op 19 maart 2012 van de aandelen in DOS door Van Bekkum Holding dient te worden geëffectueerd, terwijl Van Bekkum Holding heeft betoogd dat zij niet aan het aanbod kan worden gehouden. 3.13 Hetgeen is overwogen in 3.6. 3.8, 3.10, 3.11 en 3.12 leidt tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DOS die een onderzoek rechtvaardigen. Een onderzoek over de periode vanaf 1 januari 2011 zal worden bevolen. De onderzoeker zal, indien en voorzover hij dat nodig acht, de daaraan voorafgaande periode in zijn onderzoek kunnen betrekken. 3.14 Praamstra heeft ook nog betoogd dat er sprake is van slecht financieel beleid omdat het softwarepakket waarmee DOS haar orders registreert problemen heeft vertoond, waardoor omzet over 2010 en 2011 gedeeltelijk nog niet is gedeclareerd. Tegenover het betoog van DOS en Van Bekkum Holding dat naar aanleiding van deze problemen maatregelen zijn genomen die tot verbetering hebben geleid, heeft Praamstra zijn bezwaren op dit punt naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht om te kunnen bijdragen tot twijfel aan het beleid van DOS. 3.15 Bij deze stand van zaken hoeft de Ondernemingskamer op de overige stellingen van Praamstra, voorzover hij heeft beoogd die aan zijn verzoek tot het instellen van een onderzoek bij DOS ten grondslag te leggen, thans niet nader in te gaan. 3.16 De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat met het oog op de toestand van DOS de volgende onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. Van Bekkum Holding zal worden geschorst als bestuurder. Voor zover nodig zal ook Praamstra worden geschorst als bestuurder. De Ondernemingskamer zal voorts een bestuurder van DOS benoemen. De bestuurder zal bij het uitoefenen van zijn bestuurstaken desgewenst Praamstra en/of Van Bekkum kunnen inschakelen op de door hem met deze(n) overeen te komen voorwaarden. Voorts zal de bestuurder het tot zijn taak mogen rekenen een schikking tussen de aandeelhouders en bestuurders te beproeven. De Ondernemingskamer ziet voorts aanleiding aandelen ten titel van beheer aan de te benoemen bestuurder over te dragen, en wel zodanig dat Van Bekkum Holding en Praamstra elk het beheer houden over 45% van de aandelen in DOS en de bestuurder het beheer krijgt over 10% van de aandelen in DOS. 3.17 DOS zal de kosten van het onderzoek en van de bestuurder moeten betalen. DOS zal bovendien worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van De Orthopedische Schoenmakerij B.V., gevestigd te Varsseveld, over de periode vanaf 1 januari 2011;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van De Orthopedische Schoenmakerij B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding C. Praamstra, wonende te Wirdum, en L. Van Bekkum Holding B.V., gevestigd te Varsseveld, als bestuurders van De Orthopedische Schoenmakerij B.V.; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van De Orthopedische Schoenmakerij B.V.; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat van de door Praamstra gehouden aandelen 4% van alle aandelen in De Orthopedische Schoenmakerij B.V. met ingang van heden aan de hiervoor bedoelde bestuurder ten titel van beheer van zijn overgedragen; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat van de door L. Van Bekkum Holding B.V. gehouden aandelen 6% van alle aandelen in De Orthopedische Schoenmakerij B.V. met ingang van heden aan de hiervoor bedoelde bestuurder ten titel van beheer zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder en beheerder van aandelen ten laste komen van De Orthopedische Schoenmakerij B.V. en bepaalt dat De Orthopedische Schoenmakerij B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder en beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; verwijst De Orthopedische Schoenmakerij B.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van Praamstra begroot op € 2.973; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2012.
