Doorwerking van internationaal recht voor de Belgische hoven en rechtbanken

Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid

Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr. 86 - september 2005

Doorwerking van internationaal recht voor de Belgische hoven en rechtbanken Jan Wouters en Dries Van Eeckhoutte

1

Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs en onderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het gebied van het internationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het Instituut organiseert ook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele internationaalrechtelijke thema’s onder de aandacht brengen. De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van de resultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen de academische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het Engels en in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding verwezen worden. Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers, raadpleeg de internetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op www.internationaalrecht.be  Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2005

Instituut voor Internationaal Recht K.U.Leuven Tiensestraat 41, B-3000 Leuven Tel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64 Prof. Dr. Jan Wouters, Directeur

2

DOORWERKING VAN INTERNATIONAAL RECHT VOOR DE BELGISCHE HOVEN EN RECHTBANKEN Jan Wouters* en Dries Van Eeckhoutte**

1. INLEIDING ....................................................................................................................4 2. ONDER WELKE VOORWAARDEN MAAKT HET INTERNATIONAAL RECHT DEEL UIT VAN DE BELGISCHE RECHTSORDE? ................................5 2.1.VERDRAGEN ..................................................................................................................5 a) Internationale inwerkingtreding..................................................................................5 b) Instemming bevoegde parlementaire assemblees ........................................................7 c) Bekendmaking.............................................................................................................9 2.2. INTERNATIONAAL GEWOONTERECHT ...........................................................................10 2.3. BESLUITEN VAN INTERNATIONALE ORGANISATIES ........................................................13 2.4. ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN ..................................................................................16 2.5. RECHTSPRAAK ............................................................................................................18 2.6. RECHTSLEER...............................................................................................................20 2.7. SOFT LAW ...................................................................................................................20

3. DE INSTRUMENTEN VAN DOORWERKING IN DE BELGISCHE RECHTSORDE ................................................................................................................23 3.1. OMZETTING OF VERWIJZING DOOR DE (GROND)WETGEVER ...........................................24 a) De wetgever als eerste verantwoordelijke om de pluriforme rechtsorde zo toegankelijk mogelijk te houden........................................................................................................24 b) De omzetting van het internationaal recht als aangewezen instrument......................24 c) De loutere verwijzing als instrument: te gebruiken met verstand...............................32 d) Geen vereiste van “directe werking”; en de metamorfose van niet-bindende normen35 e) Inroepbaarheid: geen excuus voor niet-omzetting .....................................................35 3.2. HET BESTUUR: GEWRONGEN TUSSEN DE WETGEVER EN DE RECHTER… .........................36 a) Reglementaire bestuursbeslissingen..........................................................................36 b) Individuele bestuursbeslissingen...............................................................................39 c) Een specifiek karakter voor het bestuursrecht? .........................................................39 3.3. INROEPBAARHEID VOOR DE BELGISCHE HOVEN EN RECHTBANKEN................................42 a) Volkenrechtconforme interpretatie............................................................................43 b) Directe werking ........................................................................................................45 i) Rechtstreeks rechten (en plichten) voor particulieren .........................................45 ii) Het klassieke concept van directe werking: de theorie.......................................46 iii) Het klassieke concept: de praktijk....................................................................46 iv) Het klassieke concept: de kritiek ......................................................................46 v) Directe werking: “The Great Escape” voor rechters?.........................................47

*

Gewoon hoogleraar internationaal recht en recht der internationale organisaties, directeur van het Instituut voor Internationaal Recht, KU Leuven; Of Counsel, Linklaters De Bandt, Brussel. Dit preadvies put deels uit het werk verricht door ondergetekenden in het kader een ruimere publicatie: J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), De doorwerking van het internationaal recht in de Belgische rechtsorde. Recente ontwikkelingen in rechtstakoverschrijdend perspectief, Mortsel, Intersentia, 2005, ter perse (boek hierna aangehaald als “DOORWERKING”). ** Vrijwillig wetenschappelijk medewerker, Instituut voor Internationaal Recht, KU Leuven.

3

vi) De ondraaglijke lichtheid van het concept directe werking: beleid van de rechter .............................................................................................................................48 vii) Directe werking: geen kenmerk van een verdrag of een verdragsbepaling .......48 viii) Directe werking van de verschillende normen van internationaal recht...........49 ix) Directe werking: een kleurrijke realiteit ...........................................................50 c) Aansprakelijkheid wegens schending van het internationaal recht ............................50 d) Exceptie van onrechtmatigheid/annulatieberoep.......................................................52 i) Het uitgangspunt: Le Ski en de exceptie van onrechtmatigheid...........................52 ii) Vraag 1: het vereiste van directe werking in het kader van een objectief beroep52 De kritiek ..................................................................................................52 Een duidelijk antwoord van het Arbitragehof.............................................54 De onbeslistheid van de Raad van State .....................................................54 iii) Vraag 2: het internationaal gewoonterecht in de hiërarchie van de rechtsbronnen .............................................................................................................................55 iv) Vraag 3: de verhouding internationaal recht - Grondwet ..................................56 Grondwet versus internationaal recht: een beroep bij het Arbitragehof.......57 Grondwet versus Europees gemeenschapsrecht: het arrest Orfinger als antwoord? .........................................................................................................59

4. DOORWERKING VIA HET EUROPEES GEMEENSCHAPSRECHT ..........63 5. BESLUIT.......................................................................................................................64

1. Inleiding 1. Anders dan de Nederlandse, Franse en Duitse Grondwet bevat de Belgische Grondwet (hierna afgekort ‘GW’) geen bepalingen omtrent de positie van het internationaal recht (met inbegrip van het EU-recht) in de Belgische rechtsorde.1 Voor een antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate het internationaal recht doorwerkt in deze rechtsorde dient men derhalve in de eerste plaats te rade te gaan bij de rechtspraak van de Belgische hoven en rechtbanken.2 De vraag naar de doorwerking van het internationaal recht in de Belgische rechtsorde wordt al te vaak verengd tot het vraagstuk van directe werking van verdragsbepalingen. Dit is een te enge benadering van de problematiek. Enerzijds is ze te eng, omdat verdragen uiteraard slechts één categorie (zij het een uiterst belangrijke) van bronnen van het internationaal recht uitmaken. Het volkenrecht kent daarnaast talrijke regels van internationaal gewoonterecht, algemene rechtsbeginselen, uitspraken van internationale hoven en rechtbanken, besluiten van internationale organisaties, soft law, e.d.m. Steeds vaker rijst ook voor deze normen en beginselen de vraag naar hun doorwerking in de nationale rechtsorde. Opdat een internationale regel zou kunnen doorwerken in de Belgische rechtsorde, moet deze natuurlijk eerst deel uitmaken van deze rechtsorde. Bijgevolg behandelen we eerst de vraag onder welke voorwaarden de verschillende bronnen van het internationaal recht deel uitmaken van het Belgische recht (2). Maken de bronnen van het internationaal recht deel uit

1

De artt. 34 en 167 van de Grondwet hebben wel een weerslag op het vraagstuk van de doorwerking: zie infra, nrs. 11, 16, 31-32, 82, 84-85. 2 De belangrijkste uitspraken van Belgische hoven en rechtbanken over internationaal recht zijn recent gebundeld, samen met (uittreksels) van de belangrijkste uitspraken van internationale hoven over internationaal recht: zie J. WOUTERS m.m.v. M. VIDAL, Cases van Internationaal Recht, Mortsel, Intersentia, 2005, 601 p. (hierna aangehaald als “CASES”).

4

van de Belgische rechtsorde, dan rijst de vraag via welke instrumenten deze regels in deze rechtsorde kunnen doorwerken (3).

2. Onder welke voorwaarden maakt het internationaal recht deel uit van de Belgische rechtsorde? 2.1.Verdragen a) Internationale inwerkingtreding 2. Internationale normen kunnen pas deel uitmaken van de interne rechtsorde eens ze de Belgische Staat binden. Voor verdragen zal bijgevolg vereist zijn dat ze overeenkomstig het internationaal recht ten aanzien van België in werking zijn getreden en gelden.3 Zo zal bv. een verdragsbepaling slechts werking kunnen hebben in de Belgische rechtsorde eens het verdrag ten aanzien van België in werking is getreden overeenkomstig het internationaal verdragsrecht, voor zover de verdragsbepaling niet het voorwerp heeft uitgemaakt van een voorbehoud, het verdrag niet is opgezegd of opgeschort, enz….

Wat betreft multilaterale verdragen mag de internationale inwerkingtreding niet worden verward met de inwerkingtreding ten aanzien van België. Deze twee vallen immers vaak niet samen. Multilaterale verdragen treden doorgaans internationaal in werking nadat een welbepaald aantal Staten het verdrag heeft bekrachtigd (en dan meestal nog na het verlopen van een zekere wachttermijn). Het verdrag treedt dan in werking tussen de Staten die het verdrag vóór die datum hebben bekrachtigd. Het verdrag zal daarentegen slechts later in werking treden voor de Staten die pas na de internationale inwerkingtreding het verdrag bekrachtigen of ertoe toetreden.4 3. In verschillende situaties zal de datum van internationale inwerkingtreding ten aanzien van België volstaan. Dit is bv. het geval wanneer de Staat internationale verbintenissen heeft aangegaan ten aanzien van alle individuen die zich onder zijn rechtmacht bevinden zonder dat het beginsel van de wederkerigheid speelt. Mensenrechtenverdragen bieden hiervan een voorbeeld. In andere situaties zal dit niet volstaan en zal men moeten nagaan of de internationale norm in werking is getreden in de relatie tussen België en een andere Staat. Dit zal bv. het geval zijn voor verdragen die in de eerste plaats een contractuele aard hebben, voor verdragen die handelsrelaties en/of de bescherming van investeringen tussen Staten regelen, verdragen inzake de uitwisseling van akten, uitleveringsverdragen, IPR-verdragen, e.d.m.5

3

Cass. 12 maart 2001, Arabische Liga, Arr. Cass. 2001, 395, concl. advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ, Pas. 2001, I, 390, A.J.T. 2001-02, 493, noot B. DE VUYST, A.P.T. 2001, 61, J.T. 2001, 610, noot E. DAVID, R.C.J.B. 2002, 377, noot J. VERHOEVEN, CASES, 546; zie ook Cass. 19 november 1900, Pas. 1901, I, 53 ; R.v.St., Curaj, nr. 33.459, 24 november 1989; R.v.St., Copur, nr. 32.988, 6 september 1989; Brussel 11 mei 1871, Pas. 1871, II, 415. 4 Zo trad bv. het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (gesloten op 23 mei 1969, B.S., 25 december 1993) internationaal in werking op 27 januari 1980, m.n. de dertigste dag na de neerlegging van de 35ste akte van akte van bekrachtiging of toetreding (art. 84). België legde zijn akte van toetreding pas neer op 1 september 1992 en het verdrag trad bijgevolg voor België (in zijn verhouding met de andere verdragspartijen) pas in werking op 1 oktober 1992. 5 Een grondig onderzoek van het toepassingsgebied en de aard en het karakter van de internationale norm zal hiervoor evenwel steeds vereist zijn.

5

In een arrest van 14 maart 2002 van het Hof van Beroep van Brussel beriep een Belgische verweerder in een geding aangespannen door een Libanese rechtspersoon zich op de exceptio cautio judicatum solvi neergelegd in art. 851 Gerechtelijk Wetboek. In antwoord hierop verwees de Libanese rechtspersoon naar het Haagse Verdrag van 1 maart 1954 betreffende de burgerlijke rechtsvordering, dat onder meer voorzag in de afschaffing van de cautio judicatum solvi voor onderdanen van de verdragspartijen. Opdat het Haagse Verdrag van toepassing zou zijn op het geschil diende het Hof van Beroep na te gaan of het in werking was getreden in de verhouding tussen België en Libanon.6

4. Dat het verdrag ten aanzien van België internationaal niet in werking is getreden, wil niet zeggen dat een daarin vervatte regel niet op een andere manier kan doorwerken in de Belgische rechtsorde. Zo kan de verdragsbepaling bv. ook een uiting zijn van een regel van internationaal gewoonterecht7 en als zodanig doorwerken in de Belgische rechtsorde (infra, nrs. 9-10). Het verdrag kan ook als een soft law instrument in overweging worden genomen (infra, nrs. 18-22).8 Voor het toepassen van niet in werking getreden verdragen legt de Belgische rechter soms heel wat creativiteit aan de dag. Zo werd in een arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 2002 via het – naar Belgisch IPR inmiddels definitief afgeschafte - instrument van renvoi alsnog een ten aanzien van België niet in werking getreden verdrag toegepast.9 Het IPR kan op dit vlak overigens verrassingen in petto hebben: zo kan een ten aanzien van België niet in werking getreden verdrag alsnog via de gewone Belgische verwijzingsregels of door de uitdrukkelijke keuze van de partijen bij een overeenkomst van toepassing zijn.10 Soms passen rechters een verdrag ook toe op situaties die niet onder zijn toepassingsgebied vallen; de internationale norm dient hier dan als voorbeeld of inspiratiebron voor een “betere” oplossing en/of voor het opvullen van een lacune in het recht.11 Ook het Europees gemeenschapsrecht geeft herhaaldelijk aanleiding tot een dergelijke “voortgezette doorwerking”. De nationale rechter of regelgever passen meer dan eens door het Europese Hof van Justitie ontwikkelde oplossingen toe op louter interne situaties die buiten het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht vallen, omdat anders onbillijke situaties zouden ontstaan.12

6

Brussel 14 maart 2002, P.&B. 2003, 225. Zie bv. Cass. 24 augustus 2004, R.D., www.cass.be, J.T. 2005, 322, met noot N. ANGELET en A. WEERTS, “Les rapports entre instruments internationaux successifs portant sur une même matière”, CASES, 583; zie tevens over dit arrest C. RYNGAERT, “Over de niet-uitlevering van eigen onderdanen en het Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel: Belgische, Nederlandse en Duitse rechtspraak vergeleken”, ter perze in R.W. 20052006. Het Hof van Cassatie was van oordeel dat het Benelux-uitleveringsverdrag van 27 juni 1962 door toepassing van art. 54 van het Weens Verdragenverdrag 1969 (partieel) was beëindigd. Nochtans is het Weens Verdragenverdrag 1969 pas op 1 oktober 1992 ten aanzien van België in werking getreden en bepaalt zijn art. 4 dat het verdrag slechts van toepassing is op verdragen gesloten door Staten na zijn inwerkingtreding voor die Staten. Het Weens Verdragenverdrag is derhalve ratio temporis niet van toepassing op het Beneluxuitleveringsverdrag. Moeten we daaruit afleiden dat het Hof van Cassatie art. 45 van het Weens Verdragenverdrag toepaste als een uitdrukking van het internationaal gewoonterecht? 8 Arbrb. Brussel, 20 februari 1992, Soc. Kron. 1993, 86; Arbh. Luik 2 augustus 1984, Soc. Kron. 1984, 588. 9 Cass. 17 oktober 2002, C.D.S.L./ B.M., www.cass.be nr. RC02AH1, R.W. 2002-03, 1507, noot B. VOLDERS, E.J. 2003, 2, noot M. TRAEST, J.L.M.B. 2003, 1135, noot, Rev. trim. dr. fam. 2003, 341, noot M. FALLON, Rev. trim. dr. fam. 2003, 341, noot N. DANDOY, [email protected] 2003, 7 noot M. FALLON. 10 Zie P. WAUTELET, “De doorwerking van niet-geratificeerde verdragen in de Belgische rechtsorde: het IPRachterpoortje?”, in DOORWERKING, nrs. 4 en 7. 11 Zie T. KRUGER, “Doorwerking van IPR-regels in de Belgische rechtsorde: de EEX-Verordening en het Verdrag van Lugano”, in DOORWERKING, nr. 12. 12 Zie D. VANHEULE, “De doorwerking van het internationaal recht in het vreemdelingenrecht”, in DOORWERKING, nr. 5. Deze auteur wijst erop dat ingevolge het Europees gemeenschapsrecht EU-burgers in België over een uitgebreider recht op gezinshereniging beschikken dan Belgen. De Belgische wetgever heeft een dergelijke ongelijke behandeling willen vermijden door het gunstiger recht op gezinshereniging voor gezinsleden van EU-burgers ook open te stellen voor de gezinsleden van Belgen. 7

6

b) Instemming bevoegde parlementaire assemblees 5. Vervolgens bepaalt art. 167, §§ 2 en 3, GW dat een verdrag slechts gevolg kan hebben nadat het de instemming van de bevoegde parlementaire assemblee(s) heeft verkregen.13 In het arrest Arabische Liga van 12 maart 2001 omschrijft het Hof van Cassatie de draagwijdte van deze grondwetsbepaling als volgt: “Overwegende dat, ingevolge artikel 167, § 2, van de Grondwet, de Koning de verdragen sluit […] en die verdragen eerst gevolg hebben nadat zij de instemming van de Kamers hebben verkregen; […] Dat die regel voorschrijft dat een dergelijk verdrag, ook al is het ten aanzien van België van kracht in de internationale rechtsorde, bij ontstentenis van die instemming geen verbindende kracht heeft in de interne rechtsorde en dat de rechtbanken het niet mogen toepassen.” 14 In art. 167 GW en de rechtspraak van het Hof van Cassatie zitten verschillende angels verscholen. In de eerste plaats is vereist dat alle verdragen de instemming bekomen van de bevoegde parlementaire assemblees. Aangezien de Grondwet de term “verdrag” niet definieert, moet deze in zijn gebruikelijke (volkenrechtelijke) betekenis worden gelezen, d.w.z. een overeenkomst gesloten tussen subjecten van internationaal recht, die voor de partijen rechten en plichten creëert en onderworpen is aan het internationaal recht.15 Toch worden bepaalde categorieën van door België gesloten verdragen zelden of nooit aan enig parlement ter goedkeuring voorgelegd. Een voorbeeld hiervan zijn de door België met ontwikkelingslanden gesloten (algemene en bijzondere) federale samenwerkingsakkoorden inzake ontwikelingssamenwerking, die tot op de dag van vandaag niet aan het parlement ter goedkeuring worden voorgelegd en evenmin in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt. Het zou hierbij gaan om 643 algemene resp. bijzondere samenwerkingsakkoorden inzake ontwikkelingssamenwerking, waarvan de meerderheid dateert van na 1997.16 Dit gebeurt niet enkel voor akkoorden inzake ontwikkelingssamenwerking. Tijdens de commotie rond de militaire transporten van Amerikaanse troepen en materieel vanuit Duitsland doorheen Antwerpen in volle voorbereiding op de Irakoorlog, bleek dat ook op het domein van defensie verschillende akkoorden worden gesloten die verdragen zijn in de gebruikelijke (volkenrechtelijke) betekenis zonder dat deze aan het parlement ter goedkeuring worden voorgelegd of in het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd. Deze militaire transporten hadden immers plaats in het kader van een Host Nation Support Agreement dat de Verenigde Staten met België in 1971 hebben afgesloten. Vervolgens was er ook sprake van een Host Nation Support Agreement van 2000 en van een USBelgium Joint Communication Plan dat op het niveau van het Belgische en Amerikaanse leger zou zijn overeengekomen en in 1983 en in 1994 zou zijn vernieuwd. Hoewel deze akkoorden “verdragen” zijn in de volkenrechtelijke betekenis, werden zij nooit aan het parlement ter goedkeuring voorgelegd en evenmin in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. De regering weigerde zelfs om in te gaan op de vraag van verschillende 13

“§ 2. De Koning sluit de verdragen, met uitzondering van die welke betrekking hebben op de aangelegenheden bedoeld in § 3. Deze verdragen hebben eerst gevolg nadat zij de instemming van de Kamers hebben verkregen. § 3. De in artikel 121 bedoelde Gemeenschaps- en Gewestregeringen sluiten, ieder wat haar betreft, de verdragen die betrekking hebben op de aangelegenheden waarvoor hun Raad bevoegd is. Deze verdragen hebben eerst gevolg nadat zij de instemming van de Raad hebben verkregen.” 14 Cass. 12 maart 2001, Arabische Liga, supra, noot 3. Zie ook Cass. 25 november 1955, Leroy, Arr.Verbr. 1956, 234, Pas. 1956, I, 285 met concl. F. DUMON, CASES, 433; Cass. 19 maart 1981, Pacific Employers Insurance Company / Regie der Posterijen, Arr.Cass. 1980-81, 808, Pas. 1981, I, 779, J.T. 1982, 565, noot J. VERHOEVEN; R.v.St., Baize, nr. 32.515, 3 mei 1989; Brussel 19 februari 1998, Pas. 1998, II, 48; Brussel 4 april 1959, Pas. 1959, II, 258. 15 Zie o.a. M. BOSSUYT en J. WOUTERS, Grondlijnen van Internationaal Recht, Mortsel, Intersentia, 2005, 41; P. GAUTIER, Essai sur la définition des traités entre Etats, Brussel, Bruylant, 1993, 56-61 ; NGUYEN QUOC DINH, P. DAILLIER en A. PELLET, Droit international public, Parijs, L.G.D.J., 2002, 7e ed., p. 118-121, nrs. 62-63. 16 Gegevens dd. 17 januari 2003, D. VAN EECKHOUTTE, “Bekendmaking van verdragen: voorstel tot genezing van een zieke”, Tijdschrift voor Wetgeving 2002, (3), 13.

7

parlementsleden om de betrokken akkoorden aan het parlement ter inzage voor te leggen.17 Het zgn. “geheime akkoord” van 1971 lekte vervolgens toch uit via de website van enkele NGO’s.18

Het Hof van Cassatie maakte hierbij een kanttekening in het arrest Cape Cod.19 Volgens het Hof kan de parlementaire instemming met een zgn. executive agreement, genomen ter uitvoering van een basisverdrag, voortvloeien uit de bepalingen van een basisverdrag dat wel de vereiste parlementaire instemming heeft bekomen. Het aan deze uitspraak ten grondslag liggende beginsel is niet zo spectaculair. Het arrest bevestigt immers het vereiste van parlementaire instemming met verdragswijzigingen, en de Raad van State (Afdeling Wetgeving) aanvaardde in zijn vaste legisprudentie reeds de mogelijkheid van een voorafgaandelijke instemming met latere verdragswijzigingen of met afgeleide internationale rechtsregels.20 21 Deze uitspraak zou een oplossing kunnen bieden voor het ontbreken van parlementaire instemming met het grote aantal bijzondere akkoorden inzake ontwikkelingssamenwerking (supra), ware het niet dat de basisverdragen zelf, d.w.z. de algemene akkoorden inzake ontwikkelingssamenwerking, evenmin de vereiste parlementaire instemming hebben bekomen.22 23

6. In de tweede plaats is vereist dat verdragen de instemming verkrijgen van alle bevoegde parlementaire assemblees. Door de grondwetswijzing van 1993 werd de verdragssluitende bevoegdheid van de Gemeenschappen en Gewesten uitdrukkelijk in de Grondwet vastgelegd (art. 167). Hierdoor werden naast de federale Staat ook de Gemeenschappen en Gewesten bevoegd om verdragen te sluiten, elk binnen de perken van hun eigen materiële en territoriale bevoegdheidssfeer overeenkomstig het beginsel “in foro 17

J. WOUTERS, G. CRAENEN en D. VAN EECKHOUTTE, “Militaire transporten en geheime akkoorden”, De Standaard, 5 februari 2003 (eveneens te vinden op: www.internationaalrecht.be > Opinies). 18 Agreement between Belgium and the United States of America concerning the preparation and operation of an American line of communications in Belgium, ondertekend op 16 en 19 juli 1971, www.grip.be (5 juni 2003), of in bijlage bij GREENPEACE, “Toelichting bij het bilateraal akkoord van 1971 tussen de VS en België over militaire transporten in België”, 28 maart 2003, www.greenpeace.be (5 juni 2003). 19 Cass. 2 mei 2002, Cape Cod, www.cass.be nr. RC02521, CASES, 557. De Afdeling Wetgeving van de Raad van State leest in dit arrest de volgende regel: “Ook een uitvoeringsbesluit dient door de betrokken wetgevende vergaderingen goedgekeurd te worden. Zulke goedkeuring kan echter vooraf gegeven worden, met name ter gelegenheid van de instemming met het basisverdrag en voorzover het uitvoeringsakkoord de grenzen bepaald door het basisverdrag niet overschrijdt” (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 30 september 2003 (L. 35.590/3), Parl.St. Vl. Parl., 2003-04, nr. 2116/1, (19), 22-23). 20 Zo voorzien milieuverdragen steeds vaker in versnelde mechanismen van verdragswijzigingen door middel van beslissingen van de “Conference of the Parties” (COPs) of de “Meetings of the Parties” (MOPs), zie infra, noot 62. Zie ook T. LOOSE, “Stilzwijgende instemmingsprocedure uit internationale verdragspraktijk op gespannen voet met artikel 167 Grondwet – To speak now or to be silent forever”, Juristenkrant 1 december 2004 (nr. 99), 4. 21 Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 30 september 2003 (L 35.590/3). De Afdeling Wetgeving van de Raad van State verbond hier evenwel twee voorwaarden aan: ten eerste moest het parlement er duidelijk van op de hoogte zijn dat er ook sprake is van een voorafgaandelijke instemming met latere verdragswijzigingen of afgeleide internationale akten, wat het best kan blijken uit een uitdrukkelijke vermelding in het ontwerp van instemmingswet; ten tweede verzocht de Raad om in het ontwerp van instemmingswet een bepaling op te nemen die de uitvoerende macht verplicht om de betrokken verdragswijziging of afgeleide rechtsregel binnen een korte termijn aan het Parlement mee te delen. 22 Zo maakte tot op heden enkel het algemeen akkoord inzake ontwikkelingssamenwerking met Zuid-Afrika het voorwerp uit van de vereiste parlementaire instemming: zie wet van 11 april 1999 houdende instemming met het Memorandum van Overeenkomst inzake ontwikkelingssamenwerking tussen het Koninkrijk België en de Republiek Zuid-Afrika, ondertekend te Brussel op 16 maart 1995, B.S. 30 oktober 1999. De overige algemene akkoorden inzake ontwikkelingssamenwerking tussen België en de (ondertussen nog slechts) 18 partnerlanden maakten niet het voorwerp uit van parlementaire instemming. 23 Waar het aan de uitspraak ten grondslag liggende beginsel niet zo spectaculair is, is dit wel het geval voor de concrete toepassing die het Hof van Cassatie er in deze zaak aan geeft: zie J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, “Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde: een overzicht van bronnen en instrumenten”, in DOORWERKING, nr. 5.

8

interno, in foro externo”. De door de Gemeenschappen of de Gewesten gesloten verdragen vereisen dan ook de instemming van de betrokken Gemeenschaps- of Gewestraden. Gemengde verdragen – in praktijk de grootste groep - moeten door alle bevoegde parlementaire assemblees worden goedgekeurd.24 Op die manier kan het nodig zijn dat één en hetzelfde verdrag door negen verschillende parlementaire assemblées moet worden goedgekeurd: Senaat, Kamer,25 Vlaams Parlement, Franse Gemeenschapsraad, Duitstalige Gemeenschapsraad, Waalse Gewestraad, Brussels Hoofdstedelijke Raad, de Verenigde Vergadering van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie (“GGC”) 26 en de Vergadering van de Franse Gemeenschapscommissie (“COCOF”).27

c) Bekendmaking 7. Uiteindelijk is er nog een voorwaarde opdat verdragen ten volle werking zouden kunnen hebben in de Belgische rechtsorde. Het beginsel van de rechtszekerheid28 vereist dat verdragen worden bekendgemaakt opdat zij tegenwerpbaar zouden zijn aan particulieren. Het Hof van Cassatie stelt dit sedert 1953 in vaste rechtspraak.29 Het Hof maakt aldus duidelijk dat een verdrag dat niet werd bekendgemaakt een particulier niet kan binden. Nochtans neemt de overheid het in België niet zo nauw met de bekendmaking van verdragen en handelt zij meer dan eens in strijd met de op haar rustende bekendmakingsverplichting.30 Eén op de drie door België gesloten verdragen wordt niet bekendgemaakt en de tendens is nog stijgende. Indien verdragen wel in het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd, gebeurt dat dikwijls pas vele maanden nadat ze in werking zijn getreden, zodat particulieren al die tijd in het ongewisse zijn gebleven over hun mogelijke rechten en plichten. En zelfs wanneer een verdrag tijdig bekendgemaakt wordt, kleven er vaak verscheidene onvolkomenheden aan deze bekendmaking. Niet zelden is de tekst van de Nederlandse vertaling (de Franse versie is meestal een authentieke verdragstaal) gebrekkig en geeft hij her en der een andere draagwijdte aan de betrokken bepaling. Soms wordt een verdrag bekendgemaakt zonder authentieke 24

In de praktijk loopt op dit punt af en toe een en ander mis: zie J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., in DOORWERKING, nr. 6. 25 De instemming met verdragen is federaal immers een bicamerale aangelegenheid. Voor verdragen die onder de federale bevoegdheidssfeer vallen is bijgevolg zowel de instemming van de Kamer als de Senaat vereist (art. 77, lid 1, 6°, GW). De wetsontwerpen houdende instemming met verdragen worden ingediend in de Senaat en vervolgens overgezonden naar de Kamer (art. 75, lid 3, GW). 26 De Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest beschikt niet over verdragssluitende bevoegdheid. De Verenigde Vergadering van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie dient wel instemming te verlenen met verdragen die tot haar ordonnantiegevende bevoegdheid behoren (art. 63 van de Bijzondere Wet Brusselse Instellingen; zie ook samenwerkingsakkoord van 8 maart 1994 gesloten tussen de Federale Overheid, de Gemeenschappen en de Gewesten en het Verenigd College van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie over de nadere regelen voor het sluiten van gemengde verdragen, B.S.17 december 1996). 27 Dit is enkel het geval voor de materies waarin de COCOF krachtens art. 138 GW bevoegdheden van de Franse Gemeenschap uitoefent en bijgevolg over decreetgevende bevoegdheid beschikt. Volgens de Afdeling Wetgeving van de Raad van State zou het College van de COCOF in die omstandigheden ook over verdragssluitende bevoegdheid beschikken (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 18 april 2001 (nr. 29.705/4), Parl.St. Senaat, 2001-2002, nr. 2-984/1, pp. 15-17 en advies van 18 maart 1998 (nr. 27.269/4), Parl.St. COCOF, 1997-1998, nr. 239/1). 28 Over deze grondslag van de bekendmakingsverplichting van verdragen, zie D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 7-9. 29 Cass., 11 december 1953, Boileau, Arr.Verbr., 1954, 252, CASES, 431. Zie ook Cass. 19 maart 1981, Pacific Employers Insurance Company / Regie der Posterijen, (supra, noot 14); Cass. 18 november 1957, Arr.Verbr. 1958, 162; Cass. 19 november 1900, Pas. 1901, I, 53; Cass. 17 april 1840, Pas. 1839-1840, 361. 30 Voor een precieze formulering van deze bekendmakingsverplichting, zie D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 7-11.

9

taalversie. Bijlagen, protocollen, wijzigings- of toepassingsakten, verklaringen en voorbehouden ontbreken geregeld. Het Belgisch Staatsblad is ronduit onbetrouwbaar om de stand van inwerkingtreding, ondertekening, bekrachtiging, toetreding, opzegging en beëindiging door België en door andere verdragspartijen te achterhalen: voor zover deze gegevens al in het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd, zijn ze slechts uitzonderlijk volledig en up-to-date.31 8. De vraag rijst naar de sanctie voor het niet of foutief bekendmaken van verdragen. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie dat een niet-bekendgemaakt verdrag niet aan particulieren kan worden tegengeworpen en hen niet persoonlijk kan binden.32 Deze niettegenwerpbaarheid betreft enkel de verplichtingen die de betrokken verdragsbepaling aan particulieren oplegt en niet de rechten die zij hen verleent. Bijgevolg zou een particulier zich ten aanzien van de overheid wel kunnen beroepen op een recht dat hij of zij put uit een nietbekendgemaakt verdrag.33 De (regelmatige) bekendmaking is bijgevolg op zich geen voorwaarde voor de werking van het verdrag in de interne rechtsorde. POPELIER wijst er terecht op dat dit met zich meebrengt dat een beroep tegen de wetgevende akte houdende instemming met een onvolledig of gebrekkig bekendgemaakt verdrag ontvankelijk kan zijn. Bovendien zou een nog niet bekendgemaakt verdrag uitvoerbaar zijn en bijgevolg kan het als rechtsbasis dienen voor een bestuurshandeling ter uitvoering of toepassing van het verdrag; zulks evenwel op voorwaarde dat de inwerkingtreding van de bestuurshandeling niet aan de bekendmaking en inwerkingtreding van het verdrag voorafgaat. 34 De niet-bekendmaking of onregelmatige bekendmaking kan aanleiding geven tot schadevergoeding krachtens art. 1382 van het Burgerlijk Wetboek wanneer hierdoor aan derden schade werd veroorzaakt. Het recente arrest van het Hof van Beroep van Gent in de strafzaak tegen de kapitein van de “Western Winner” is illustratief zowel voor de slordige Belgische praktijk als voor wat betreft de sanctie voor deze niet- of onregelmatige bekendmaking. Het onder Panamese vlag varende zeeschip Western Winner geraakte in 1993 in de Belgische territoriale wateren ter hoogte van Oostende betrokken in een aanvaring met de tanker British Trent. Het door België gemaakte voorbehoud bij het verdrag van 1952 dat de bevoegdheid in strafzaken op het stuk van aanvaringen en andere scheepvaartongevallen regelt, voorzag in de mogelijkheid om de kapitein voor een Belgische rechtbank te vervolgen. De Belgische Staat had echter nagelaten om dit voorbehoud samen met het verdrag in het Belgisch Staatsblad te publiceren. In een arrest van 19 maart 2001 oordeelde het Hof van Beroep van Gent dat bij gebrek aan publicatie het voorbehoud niet kon worden tegengeworpen aan de kapitein. De Belgische rechtbanken waren bijgevolg onbevoegd om de kapitein van de Western Winner te vervolgen.35

2.2. Internationaal gewoonterecht

31

D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 11-20, met talrijke verwijzingen aldaar. Zie Cass., 19 maart 1981, Pacific Employers Insurance Company / Regie der Posterijen, supra, noot 14. Zie ook Cass. 25 november 1993, De Post / Continental Diamond Company, Arr.Cass. 1993, 986, Pas. 1993, I, 990, R.W. 1994-95, met noot M. STORME, J.L.M.B. 1994, 218, P.&B. 1994, 74, CASES, 475; Cass. 11 december 1953, Boileau, supra, noot 29; Brussel 27 april 1993, J.L.M.B. 1993, 410. 33 Voor gevallen waarin particulieren rechten putten uit een niet-bekendgemaakt verdrag, zie R.v.St., Lixon, Acomal, Seghers en Vanderstraeten, nr. 28.414, 16 juli 1987, Pas. 1991, IV, 1, A.P.M. 1987, 101, noot, T.B.P. 1988, 563; R.v.St., Colot, nr. 18.627, 12 december 1974; Brussel 19 december 1972, J.T., 1973, 407, noot J. SALMON. Zie ook de verwijzingen in J. VERHOEVEN, noot onder Cass. 19 maart 1981, Pacific Employers Insurance Company / Regie der Posterijen, J.T. 1982, (565), 566, vn. 12. 34 P. POPELIER, Rechtszekerheid als beginsel voor behoorlijke regelgeving, Antwerpen, Intersentia, 1997, 258259; P. POPELIER, noot onder R.v.St. 12 februari 1998, R.W., 1997-98, (1474), 1475. 35 Gent 19 januari 2001, T.Strafr. 2001, 267 noot E. SOMERS, CASES, 542. 32

10

9. “International law is part of the law of the land”. Met dit Angelsaksische adagium maakte het Hof van Cassatie in zijn arrest Drecoll van 25 januari 1906 duidelijk dat het internationaal gewoonterecht deel uitmaakt van de Belgische rechtsorde: “Attendu qu’à des dégrés divers le Droit des Gens forme partie du Droit respectif des Nations; Que ce principe est si vrai que Blackstone déclarait que la Loi des Nations, c’est-à-dire le Droit des Gens, quand il s’élève une question qui est de son ressort, doit, en Angleterre, être adopté dans toute sa plénitude par la loi commune et être regardé comme faisant partie de la loi du pays; Que, de même, aux Etats-Unis le droit des Gens est considéré comme formant partie intégrante de la loi du pays, ainsi que l’attestaient déjà Thomas Jefferson et Daniel Webster, qui tous deux ont rempli des fonctions de sécretaire d’Etat; Que la Cour suprême y a placé le droit des gens coutumier au même rang que le droit des gens conventionnel, et a proclamé que les Cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national; Attendu que ce principe est également vrai en Belgique […]” 36

In tegenstelling tot verdragen, behoeven de regels van het internationaal gewoonterecht geen parlementaire instemming om deel uit te maken van de Belgische rechtsorde. Evenmin behoeven ze een bekendmaking in het Belgisch Staatsblad om tegenwerpbaar te zijn aan particulieren.37 Is België gebonden door een regel van internationaal gewoonterecht, dan maakt deze deel uit van de Belgische rechtsorde. Het arrest Drecoll vond bevestiging in de herhaaldelijke toepassing van internationaal gewoonterecht door de Belgische hoven en rechtbanken. De materies waarin voor de Belgische hoven en rechtbanken af en toe een toepassing van het internationaal gewoonterecht opduikt, zijn vrij divers en omvatten o.m. staatsimmuniteit, statenopvolging, erkenning van Staten en regeringen, de bepaling van het territorium, jurisdictie, de situatie van oorlog, het statuut van vreemdeling, misdaden tegen de mensheid en genocide.38

10. Overigens is het internationaal gewoonterecht de laatste jaren zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak aan een opmerkelijke heropleving toe. De aandacht gaat hierbij iets minder uit naar “traditionele” gewoonterechtelijke regels van eerder technische aard, zoals regels inzake diplomatieke immuniteit, het recht van de zee, staatsaansprakelijkheid, e.d.m. De focus is meer komen te liggen op regels met een sterke normatieve roeping.39 Dit zien we 36

Cass. 25 januari 1906, Drecoll, Pas. 1906, I, 109, CASES, 426. Bij gebrek aan bekendmaking in het Belgisch Staatsblad rijst natuurlijk de vraag waar men de regels van het internationaal gewoonterecht kan vinden. Voor enkele concrete richtlijnen terzake, zie D. VAN EECKHOUTTE en A. VANDAELE, “De doorwerking van internationale normen in de Belgische rechtsorde”, in J. WOUTERS en K. LENAERTS (eds.), Internationaal en Europees recht. Themiscahier n° 13, Brugge, die Keure, 2002, (5), 12-13 (eveneens gepubliceerd als Working Paper nr. 33 op www.internationaalrecht.be). 38 J.A. SALMON, “Le rôle de la Cour de cassation belge à l’égard de la coutume internationale”, in Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Brussel, Bruylant, 1972, (217), 221-244 en verwijzingen aldaar; S. STIRLINGZANDA, L’application judiciaire du droit international coutumier. Etude comparée de la pratique européenne, Zürich, Schulthess, 2000, 11-88; L. ERADES, Interactions between International and Municipal Law. A Comparative Case Law Study, Den Haag, T.M.C. Asser Institute, 1993, 857-886; J. VERHOEVEN, “Belgique”, in P.M. EISEMANN (ed.), The Integration of International and European Community Law into the National Legal Order, Den Haag, Kluwer, 1996, 114. 39 Meer dan bij de “traditionele” gewoonterechtsregels ligt hier de nadruk op de opinio juris, op wat goed recht is en wat het zou moeten zijn: zie bv. A.E. ROBERTS, “Traditional and Modern Approaches to Customary International Law”, A.J.I.L. 2001, 757-791. Een dergelijke zoektocht naar wat goed recht is en zou moeten zijn, is overigens niet beperkt tot het internationaal gewoonterecht. Zo identificeert LETSAS bv. twee soorten interpretatieve instrumenten waarvan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich bedient: de zoektocht naar een consensus tussen lidstaten enerzijds en de zoektocht naar de “morele waarheid” anderzijds. Hij komt tot het besluit dat de consensusmethode doorgaans een verdoken waarheidszoektocht inhoudt en dat de laatste in elk geval de voorkeur verdient: G. LETSAS, “The Truth in Autonomous Concepts: How To Interpret the ECHR”, 37

11

onder meer in de Belgische rechtspraak en rechtsleer inzake universele jurisdictie en immuniteiten van staatshoofden in het geval van volkenrechtelijke misdrijven40, of nog, in de rechtspraak en rechtsleer die conform internationale milieurechtelijke ontwikkelingen het voorzorgsbeginsel toepast.41 Door het al dan niet toepassen van het internationaal gewoonterecht dragen de Belgische hoven en rechtbanken overigens ook hun steentje bij tot een mogelijke evolutie en kristallisatie, dan wel tot het ondermijnen en uiteindelijk verdwijnen, van de betrokken gewoonterechtelijke regels. Zo was het de rechtspraak van de Belgische en Italiaanse hoven en rechtbanken die in het begin van de twintigste eeuw een evolutie op gang bracht die uiteindelijk leidde tot een algemene aanvaarding van de restrictieve theorie van de staatsimmuniteit gebaseerd op het onderscheid acta iure imperii en acta iure gestionis als een regel van internationaal gewoonterecht.42 Zo kan ook worden verwezen naar het recente arrest Sharon van het Belgische Hof van Cassatie, een uitspraak die het Spaanse Tribunal Supremo in de Guatemalteekse genocidezaak citeerde als een bouwsteen in de ontwikkeling van internationaal gewoonterecht inzake universele jurisdictie en immuniteit voor regeringsleiders voor volkenrechtelijke misdrijven.43 44

De Belgische rechtbanken onderschatten overigens doorgaans de potentiële bijdrage die ze tot de vorming van het internationaal recht kunnen maken door in dialoog te treden met uitspraken van internationale en/of buitenlandse rechtscolleges.

E.J.I.L. 2004, 279-305. Een gelijkaardige zoektocht naar wat goed recht is en zou moeten zijn, is overigens niet zelden ook de achtergrond waartegen de vraag naar de doorwerking van internationaal recht rijst: zie o.a. E. CLAES en A. VANDAELE, “Naar een gradueel concept van directe werking en van internationaal gewoonterecht”, in DOORWERKING. 40 Zie bv. Cass. 12 februari 2003, Sharon, www.cass.be met concl. procureur-generaal J. DU JARDIN, J.T. 2003, 243, noot P. D’ARGENT, “Monsieur Sharon et ses juges belges”, J.L.M.B. 2003, 364, Journ.proc. 2003, 22, noot J. KIRKPATRICK, “A propos de l’arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2003 relatif à la compétence universelle de la justice pénale belge en matière de violations graves du droit international humanitaire et à l’immunité de juridiction des chefs d’Etat et de gouvernement étranger”, Journ. proc., 2003, afl. 455, 16-23, CASES, 567; O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, J.T. 1999, 308, noot J. VERHOEVEN, Rev.dr.pen. 1999, 278, noot J. BURNEO LABRIN en H. BOSLY, CASES, 510. Zie ook H. PANKEN, C. RYNGAERT en D. VAN EECKHOUTTE, “Het arrest Sharon van het Hof van Cassatie: bouwstenen voor de verdere rol van universele jurisdictie, internationale immuniteiten en de doorwerking van het internationaal gewoonterecht”, B.T.I.R. 2004/1, 211 e.v. (eveneens gepubliceerd als Working Paper nr. 61 op www.internationaalrecht.be). A. VANDAELE en E. CLAES, l.c., supra, noot 39, nrs. 39 e.v., geven als voorbeeld van toepassing van hun gradueel concept van directe werking op het internationaal gewoonterecht de separate opinion van de rechters HIGGENS, KOOIJMANS en BUERGENTHAL in de Yerodia-zaak van het Internationaal Gerechtshof inzake universele jurisdictie. In de mate dat men aanvaardt dat er hier inderdaad sprake is van een regel van internationaal gewoonterecht, moet men er wel rekening mee houden dat het hierbij gaat om een regel van “modern internationaal gewoonterecht”. De aan deze “regel” toebedeelde eigenschappen, gaan daarom niet noodzakelijk op voor regels van “traditioneel gewoonterecht”. 41 R.v.St., Mobistar, nr. 118.214 en 120.753, 10 april 2003; R.v.St., Arens e.a., nr. 118.948, 30 april 2003, Amén. 2003 (weergave P. LEVERT), 254. Zie tevens G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, “De doorwerking van het internationaal milieurecht in de Belgische rechtsorde”, in DOORWERKING. 42 Zie reeds Cass. 11 juni 1903, S.A. des Chemins de Fer Liégeois-Luxembourgeois, Pas. 1903, I, 301, CASES, 424. 43 Tribunal Supremo, 25 februari 2003, Menchù Tum e.a., International Legal Materials 2003, 698 ; zie ook H. PANKEN, C. RYNGAERT en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 40. 44 Zo haalt bv. ook het Internationaal Tribunaal voor ex-Joegoslavië in de Tadic case de Belgische Genocidewet aan als statenpraktijk op het punt van de individuele aansprakelijkheid in interne gewapende conflicten (Beroepskamer van het Internationaal Tribunaal voor ex-Joegoslavië, beschikking van 2 oktober 1995, Dusko Tadic, www.un.org/icty/cases/indictindex-e.htm, § 132).

12

2.3. Besluiten van internationale organisaties 11. De Belgische hoven en rechtbanken achten juridisch niet bindende handelingen van internationale organisaties kennelijk geen onderdeel van de Belgische rechtsorde. Zo is het vaste rechtspraak van zowel het Hof van Cassatie, het Arbitragehof als de Raad van State dat de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (“UVRM”) geen deel uitmaakt van het Belgische recht.45 Hebben handelingen van internationale organisaties evenwel een juridisch bindend karakter (hierna kortheidshalve “besluiten” genoemd), dan maken ze deel uit van de Belgische rechtsorde. Zo maakte de Rechtbank van Eerste Aanleg van Brussel in zijn vonnis van 27 februari 1995 duidelijk dat er niets aan in de weg staat om resoluties van de Veiligheidsraad genomen onder hoofdstuk VII van het VN-Handvest, directe werking te verlenen in de Belgische rechtsorde: “[…] attendu du’il n’existe pas d’obstacle de principe qu’effet direct soit reconnu aux résolutions au Conseil de sécurité de l’ONU”.46 Om deel uit te maken van de Belgische rechtsorde behoeven besluiten van internationale organisaties geen parlementaire goedkeuring. Anderzijds moeten zij wel worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad om tegenwerpbaar te zijn aan particulieren.47 48 Hier wil meer dan eens het

45

Zie bv. Cass. 4 december 2001, D.S. en S.L., met concl. O.M, Pas. 2001, I, 1983 (waar het Hof overweegt dat de UVRM “niet in het Belgisch recht is ingevoerd en geen wet is, in de zin van artikel 608 van het Gerechtelijk Wetboek, waarvan de schending aanleiding kan geven tot cassatie”); zie tevens Cass., 6 januari 1993, La Ferrara, Arr.Cass. 1993, 16, BRONNEN, 474; Cass. 10 maart 1980, Nolle, Arr.Cass. 1979-80, 850; Cass. 15 maart 1965, Pas. 1965, I, 734. Een analoge houding vindt men bij het Arbitragehof (zie arrest nr. 22/94, 8 maart 1994, New-Larem Namur, B.S. 25 maart 1994, § B.1., BRONNEN, 482, waar het Arbitragehof oordeelt dat de rechten en vrijheden vervat in de UVRM niet behoren “tot de rechten en vrijheden die door de artikelen 10 en 1 van de Grondwet worden gewaarborgd”, omdat het niet gaat om “rechten en vrijheden die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen die rechtstreekse werking hebben en die door een instemmingsakte in de interne rechtsorde toepasselijk zijn gemaakt”) en de Raad van State (zie R.v.St., Tamby, nr. 42.283, 12 maart 1993, BRONNEN, 474: “la Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par l’assemblée générale des Nations-Unies en sa séance du 10 décembre 1948, n’est qu’une recommendation dépourvue de portée juridique positive”). Nochtans werd de UVRM destijds, ook in een Nederlandse vertaling, integraal in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd: B.S. 31 maart 1949. 46 Beslagr. Brussel 27 februari 1995, Irak, Act. dr. 1996, (119), 126-127. Voor wat betreft andere bindende beslissingen van internationale organisaties, zie o.m. Arbitragehof nr. 110/2001, 20 september 2001, B.S. 20 november 2001, §§ B.3.1.-B.3.4; Arbitragehof nr. 120/98, 3 december 1998, B.S. 29 december 1998, § B.2.3. en §§ B.3.1-B.3.5. (EG-richtlijn); Cass. 9 januari 2002, H.A. e.a., www.cass.be nr. RC02194 met conclusie advocaat-generaal J SPREUTELS (Statuut van het Internationaal Tribunaal voor Rwanda, gehecht aan VN veiligheidsraadresolutie 955 van 8 oktober 1994 en het procedure- en bewijsreglement van het Internationaal Tribunaal voor Rwanda, aangenomen op 29 juni 1995); Brussel 10 juni 1999, J.A.T., J.T. 1999, 699, titel II.B., § 3; Rb. Brussel 13 november 1998, J.A.T., www.cass.be nr. JB40818 (EG verordening); Beslagr. Brussel 27 mei 1991, C.D.I., R.R.D., 1992, 86 (beslissing van de ACP-EEG ministerraad). Zie ook J. VERHOEVEN, l.c., supra, noot 40, 140-143. 47 D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 10. In sommige akten van internationale organisaties wordt deze bekendmakingsverplichting nog eens uitdrukkelijk bevestigd. Dit is bv. het geval voor de Uitvoeringsreglementen van de Hoge Verdragssluitende Partijen bij het Benelux-merkenverdrag en het Beneluxverdrag inzake tekeningen en modellen, evenals voor de toepassingsreglementen van de Raad van Bestuur Benelux-Merkenbureau en van de Raad van Bestuur van de Benelux-Bureau voor Tekeningen of Modellen (art. 2 van het Benelux-verdrag inzake de warenmerken, gedaan te Brussel op 19 maart 1962, B.S. 14 oktober 1969, art. 2 van het Benelux-verdrag inzake tekeningen en modellen, gedaan te Brussel op 25 oktober 1966, B.S. 29 december 1973). 48 De bekendmaking van beslissingen van de organen en instellingen van de Europese Gemeenschappen en de Europese Unie gebeurt evenwel in het Publicatieblad van de Europese Unie. De bekendmaking van de “beschikkingen en aanbevelingen [van de Benelux] welke als gemeenschappelijke rechtsgrond van de drie landen zijn aangewezen” gebeurt in het Benelux-Publicatieblad (D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 910 en verwijzingen aldaar).

13

schoentje knellen: besluiten van internationale organisaties worden immers zelden in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt.49 50 Bij het voorgaande moet nog een tweede kanttekening worden gemaakt. Besluiten van internationale organisaties vinden voor België hun rechtsgrondslag in het oprichtingsverdrag van de desbetreffende internationale organisatie, waarbij België partij is geworden. De besluiten van hun organen en de rechtskracht daarvan volgen dan ook uit het oprichtings- of toetredingsverdrag terzake (zie ook art. 34 GW).51 Maakt het betrokken oprichtings- of toetredingsverdrag evenwel (nog) geen deel uit van de Belgische rechtsorde (zie supra, nrs. 56), dan spreekt het voor zich dat de besluiten van deze internationale organisatie evenmin deel kunnen uitmaken van de Belgische rechtsorde.52 Het spectrum van besluiten van internationale organisaties is heel divers. In de eerste plaats moet natuurlijk verwezen worden naar besluiten van de Europese Gemeenschappen (EG en EGA)53 en de Europese Unie 49

Zie D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 16, 19, noot 81. Het advies van 24 september 2003 van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State bevat een mildering van de bekendmakingsverplichting. De Raad van State oordeelde immers dat een bijlage bij een verdrag inzake de internationale burgerlijke luchtvaart (de zgn. “bijlagen” zijn de “International Standards and Recommended Practices” van de ICAO) die enkel belang zou hebben voor de exploitanten van luchtvaartterreinen die openstaan voor internationaal luchtverkeer en beschikken over minstens één baan met een lengte die gelijk is aan of groter is dan 1.200 meter, geen belang heeft voor de meerderheid van de burgers en dat daarom een verwijzing naar die bijlage in een besluit dat zelf wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, volstaat als bekendmaking van de betrokken regeling (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 24 september 2003 (L. 35.855/4), weergegeven in J. VAN NIEUWENHOVE, “Behoorlijke wetgeving in de adviespraktijk van de afdeling wetgeving van de Raad van State (2003)”, Tijdschrift voor Wetgeving 2004, (147), 156). Deze uitspraak is niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Cassatie, die streng de hand houdt aan een volledige bekendmaking van voor België bindende internationale normen (zie o.m. Cass. 19 maart 1981, Pacific Employers Insurance Company / Regie der Posterijen, supra, noot 14). 50 Behalve voor de bekendmaking van beslissingen van de organen en instellingen van de Europese Gemeenschappen en de Benelux Economische Unie, waarvoor in een bijzondere wijze van bekendmaking is voorzien, een sporadische VN-Veiligheidsraadbeslissing en de beslissingen van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. 51 Brussel 10 juni 1999, J.A.T., J.T., 1999, 699, titel II.B., § 3.2. Art. 34 GW luidt: “De uitoefening van bepaalde machten kan door een verdrag of door een wet worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen.” 52 De Afdeling Wetgeving van de Raad van State analyseert de situatie ietwat anders, al zal dit in de praktijk doorgaans op hetzelfde neerkomen. Volgens de Raad kunnen besluiten van internationale organisaties in België slechts effect hebben nadat deze in de interne rechtsorde werden opgenomen en bekendgemaakt. Die opneming kan enkel gebeuren door goedkeuring of omzetting. De goedkeuring kan evenwel voorafgaandelijk en stilzwijgend worden gegeven, door middel van de instemmingswet met het verdrag dat de internationale organisatie bevoegdheid geeft om deze bindende beslissingen te nemen. De bedoeling van de wetgever om voorafgaandelijk instemming te verlenen met deze bindende beslissingen moet evenwel vaststaan: “Voorschriften van internationale lichamen die voor Belgische Staatsburgers verplichtingen meebrengen zijn in België mits ze in de interne rechtsregeling opgenomen en regelmatig bekendgemaakt zijn. Die opname kan het gevolg zijn van goedkeuring, in welk geval de voorschriften als zodanig in de interne rechtsregeling overgaan, ofwel van transponering, waarbij die voorschriften worden overgenomen in een internrechtelijke tekst, door de bevoegde overheid vastgesteld. Goedkeuring hoeft niet noodzakelijk uitdrukkelijk en speciaal te zijn; zij kan ook blijken uit de instemming van de Wetgevende Kamers met het verdrag dat een internationaal lichaam bevoegdheid geeft om die voorschriften vast te stellen. Opdat echter de wet die het verdrag goedkeurt, geacht kan worden tegelijk, en dus vooruit, ook de ter uitvoering van het verdrag vast te stellen voorschriften goed te keuren, moet de wetgever stellig en ondubbelzinnig de wil daartoe te kennen hebben gegeven. Dat is het geval als hij een verdrag goedkeurt dat bepalingen bevat volgens welke de voorschriften, vast te stellen door de in dat verdrag aangewezen lichamen, direct bindend zijn zonder verdere formaliteiten dan regelmatige bekendmaking […] Stilzwijgend en vooruit gegeven goedkeuring van de door een internationaal lichaam vast te stellen voorschriften kan, buiten de bepalingen van het verdrag, ook blijken uit de wil die in de wet houdende goedkeuring van het verdrag te kennen is gegeven. Maar ook hier moet de bedoeling van de wetgever vaststaan” (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 1 juli 1963, Parl.St. Senaat, 1962-63, nr. 349). 53 De Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal is, zoals bekend, inmiddels van het toneel verdwenen. Overeenkomstig art. 97 EGKS-Verdrag liep dit verdrag af op 23 juli 2002. Vanaf 24 juli 2002 zijn “de sectoren

14

(tweede en derde pijler), evenals naar besluiten van een breed gamma van door deze organisaties in het kader van een associatieverdrag met een andere partij(en) opgerichte gemengde raden en comités54, verdragen inzake de terugname van personen55, e.d.m. Voor het overige wordt doorgaans verwezen worden naar bindende beslissingen van de VN-Veiligheidsraad aangenomen onder hoofdstuk VII van het VN-Handvest56, naar de bindende “International Standards and Recommended Practices” van de ICAO Council57, de “regulations” aangenomen door de World Health Assembly van de Wereldgezondheidsorganisatie58, resoluties en reglementen van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart59, de beslissingen van de OSPAR-commissie60, beschikkingen van het Comité van Ministers van de Benelux Economische Unie61, enz. Vervolgens voorzien een groot aantal milieuverdragen in een vereenvoudigde methode van verdragswijziging via bindende beslissingen van de Conference of the Parties (COPs) of de Meeting of the Parties (MOPs).62 Uiteindelijk beschikt nagenoeg elke die voordien onder de toepassing vielen van het EGKS-Verdrag en de procedureregels en andere van het EGKSVerdrag afgeleide wetgeving, onderworpen […] aan de regels van het EG-Verdrag en de procedureregels en andere van het EG-Verdrag afgeleide wetgeving”: zo luidt het in de Mededeling van de Commissie betreffende bepaalde aspecten van de behandeling van mededingingszaken als gevolg van het aflopen van het EGKSVerdrag”, PB. C. 2002, 152/5. 54 Zie bv. de EG-Turkije Associatieraad opgericht op basis van de artt. 22 e.v. van de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, PB L. 1964. 217/3687. 55 Zie bv. het EG-Hong Kong Overnamecomité opgericht op basis van art. 17 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de regering van de Speciale Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China inzake de overname van personen die zonder vergunning op het grondgebied verblijven, PB L. 2004, 17/25. 56 Voor de tenuitvoerlegging in België zie o.m. de wet van 11 mei 1995 inzake de tenuitvoerlegging van de besluiten van de Veiligheidsraad van de Organisatie van de Verenigde Naties, B.S. 29 juli 1995; art. 4 van de wet van 5 augustus 1991 betreffende de in-, uit- en doorvoer van en de bestrijding van illegale handel in wapens, munitie en speciaal voor militair gebruik dienstig materieel en daaraan verbonden technologie, B.S. 10 september 1991, herhaaldelijk gewijzigd; art. 2 van de wet van 1 september 1962 betreffende de in-, uit- en doorvoer van goederen en de daaraan verbonden technologie, B.S. 27 oktober 1962. 57 Op basis van de artt. 37, 38 en 54 (l) van de Overeenkomst inzake de internationale burgerlijke luchtvaart, ondertekend te Chicago op 7 december 1944, B.S. 2 december 1948. Voor de tenuitvoerlegging in België, zie o.m. de artt. 5 en 38 van de wet van 27 juni 1937 houdende herziening van de wet van 16 november 1919 betreffende de regeling der luchtvaart, B.S. 26 juli 1937, herhaaldelijk gewijzigd. 58 Artt. 21 en 22 van het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie, ondertekend te New York op 22 juli 1946, B.S. 15 december 1948. Ten einde tegemoet te komen aan de groeiende globale bezorgdheid inzake het uitbreken en heropflakkeren van een reeks besmettelijke ziekten (bv. SARS, Avian Influenza, …), zijn de “International Health Regulations” recent door de World Health Assembly herzien. 59 Artt. 46 en 1 van de Herziene Rijnvaartakte, gedaan te Mannheim van 17 oktober 1868, B.S. 29 september 1954, err. B.S. 6 mei 1955, zoals gewijzigd door de Overeenkomst van Straatsburg van 20 november 1963, B.S. 29 juni 1967 en art. II Aanvullend Protocol nr. 5 bij de Herziene Rijnvaartakte, gedaan te Straatsburg op 28 april 1999, B.S. 13 april 2004. Zie ook Protocol 2003-II-10 betreffende de interpretatie van de Akte van Mannheim, met toelichting van het Secretariaat, CC/R (03)2, pp. 3-9. In de praktijk worden de CCR-besluiten goedgekeurd bij Koninklijk Besluit (dat gezamenlijk ondertekend wordt door de Ministers van Buitenlandse Zaken en van Verkeer en eventueel door andere betrokken ministers) en vervolgens in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. Goedkeuring bij K.B. is op zich niet nodig opdat de besluiten werking zouden hebben in de Belgische rechtsorde. Een K.B. is slechts nodig als nog nationale maatregelen nodig zijn voor de uitvoering van het CCRbesluit, zoals de aanwijzing van de bevoegde overheid. 60 Art. 13 van het Verdrag inzake de bescherming van het marien milieu van de Noordoostelijke Atlantische Oceaan, gedaan te Parijs op 22 september 1992, B.S. 31 januari 1998. 61 Art. 19, a) van het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie, ondertekend te ’s-Gravenhage op 3 februari 1958, B.S. 27 oktober 1960. In het kader van het Benelux merkenverdrag en het Benelux verdrag inzake merken en tekeningen worden dan weer bindende beslissingen genomen door de Hoge Verdragssluitende Partijen (uitvoeringsreglementen) of door de Raad van Bestuur van respectievelijk het Benelux-Merkenbureau en het Benelux-Bureau voor Tekeningen of Modellen (toepassingsreglementen) (art. 2 van het Benelux-verdrag inzake de warenmerken, gedaan te Brussel op 19 maart 1962, B.S. 14 oktober 1969, art. 2 van het Beneluxverdrag inzake tekeningen en modellen, gedaan te Brussel op 25 oktober 1966, B.S. 29 december 1973). 62 Zie bv. art. 21 en 22 van het Verdrag inzake de procedure van “voorafgaande geïnformeerde toestemming” voor bepaalde gevaarlijke chemische stoffen en pesticiden in de internationale handel en de Bijlagen I tot V, aangenomen te Rotterdam op 10 september 1998, B.S. 13 januari 2003; art. 14 van het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak in besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden,

15

internationale organisatie over de bevoegdheid om bindende beslissingen te nemen aangaande de eigen organisatie. Zo werd bv. het Verdrag tot oprichting van de Raad van Europa herhaaldelijk gewijzigd door middel van statutaire resoluties van het Comité van Ministers.63

12. Het feit dat een handeling van een internationale organisatie or orgaan als zodanig niet bindend is ten aanzien van België, geen deel uitmaakt van de Belgische rechtsorde of niet tegenwerpbaar is aan particulieren, staat er natuurlijk niet aan in de weg dat deze handeling een uitdrukking zou kunnen zijn van een regel van internationaal gewoonterecht en als regel van internationaal gewoonterecht wel bindend is voor België, deel uitmaakt van de Belgische rechtsorde en tegenwerpbaar is aan particulieren. Resolutie 3074 van 3 december 1973 (“Principes de la coopération internationale en ce qui concerne le dépistage, l’arrestation, l’extradition et le châtiment des individus coupables de crimes de guerre et de crimes contra l’humanité”) is als handeling van de Algemene Vergadering van de VN op zich niet bindend. Onderzoeksrechter VAN DER MEERSCH oordeelde in de zaak Pinochet evenwel dat een bepaling van deze resolutie inzake universele jurisdictie de uitdrukking is van een internationaal gewoonterechtelijk regel en op die manier deel uitmaakt van de Belgische rechtsorde.64

2.4. Algemene rechtsbeginselen 13. De heersende opvatting aanvaardt algemene rechtsbeginselen als autonome bron van internationaal recht voorzover hieronder internrechtelijke beginselen worden verstaan die gemeen zijn aan verschillende nationale rechtsstelsels65 en voor zover deze transponeerbaar zijn naar de internationale rechtsorde.66 De ratio van deze rechtsbron is een oplossing te bieden voor de lacunes in het internationaal recht waarmee internationale hoven en rechtbanken worden geconfronteerd. Het is duidelijk dat de algemene rechtsbeginselen als autonome bron van het internationaal recht slechts een aanvullende rechtsbron uitmaken.67 Mede gelet op hun functie (het helpen oplossen van een probleem waarmee internationale hoven en rechtbanken worden geconfronteerd) spelen zij eerder uitzonderlijk een rol voor de Belgische hoven en rechtbanken. Zo kwam het Hof van Cassatie in het arrest Arabische Liga tot de vaststelling dat, in tegenstelling tot wat de verzoeker in cassatie voorhield, er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat immuniteit van jurisdictie verleent aan internationale organisaties. Er moet ondertekend te Aarhus op 25 juni 1998, B.S. 24 april 2003; art. 10 van het Verdrag van Wenen ter bescherming van de ozonlaag, B.S. 17 maart 1989; artt. 2.9 en 9.4 van het Protocol van Montreal betreffende stoffen die de ozonlaag afbreken, B.S. 24 juni 1989; art. 16 van het Raamverdragen van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering, gedaan te New York op 9 mei 1992, B.S. 19 maart 1996; art. 16 van het Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen, opgemaakt te Londen op 2 november 1973, zoals gewijzigd door het Protocol bij het verdrag, opgemaakt te Londen op 17 februari 1978 B.S. 24 mei 1984; art. 18 van het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke stoffen en de verwijdering ervan, opgemaakt te Bazel op 22 maart 1989, B.S. 25 februari 1994. Zie ook J. BRUNNÉE, “COPing with Consent: Law-Making Under Multilateral Environmental Agreements”, Leiden Journal of International Law 2002, 1-52; N. LAVRANOS, “Multilateral Environmental Agreements: Who Makes the Binding Decisions?”, European Environmental Law Review 2002, 44-50; M. FITZMAURICE, “Expression of Consent to be bound by a Treaty as Developed in Certain Environmental Treaties”, in Essays on the Law of Treaties. A Collection of Essays in Honour of Bert Vierdag, Den Haag, Martinus Nijhoff, 1998, 59-80. 63 Voor de tekst van het verdrag en de Statutaire Resoluties van het Comité van Ministers, zie http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/001.htm. 64 O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40, titel 3.3.3. 65 Art. 38, § 1, sub c, Statuut van het Internationaal Gerechtshof. 66 Zie o.a. M. BOSSUYT en J. WOUTERS, o.c., supra, noot 15, 118-120. 67 Ibid., 199 ; NGUYEN QUOC DINH, P. DAILLIER en A. PELLET, o.c., supra, noot 15, p. 348-351, nrs. 223-224.

16

evenwel worden opgemerkt dat het Hof van Cassatie geenszins betwistte dat dergelijke algemene rechtsbeginselen als autonome bron van internationaal recht deel uitmaken van de Belgische rechtsorde.68 Er kan worden aangenomen dat algemene rechtsbeginselen als autonome bron van internationaal recht op dezelfde manier als het internationaal gewoonterecht deel uitmaken van de Belgische rechtsorde: zij behoeven noch de parlementaire instemming voor hun werking in de interne rechtsorde, noch een bekendmaking in het Belgisch Staatsblad om tegenwerpbaar te zijn aan particulieren. Een belangrijk toepassingsgeval van algemene rechtsbeginselen als rechtsbron van het (regionaal) internationaal recht, is de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake grondrechten: “dat immers de eerbiediging der grondrechten een bestanddeel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging door het Hof van Justitie wordt verzekerd; dat de handhaving dezer rechten, ofschoon uit de gemeenschappelijke constitutionele traditie der lidstaten voortvloeiende, in het kader van het communautaire bestel en van de doelstellingen der Gemeenschap moet worden verzekerd”.69 Niet alleen handelingen van secundair Europees gemeenschapsrecht, maar ook nationale regels uitgevaardigd in de sfeer van het gemeenschapsrecht, dienen in overeenstemming te zijn met deze algemene rechtsbeginselen.70 Op die manier vinden deze algemene rechtsbeginselen hun weg naar de Belgische rechtsorde.71

14. In de vonnissen en arresten van de Belgische hoven en rechtbanken ziet men zo nu en dan de termen “algemene aanvaard beginsel van internationaal recht”,72 “beginselen van het volkenrecht”,73 “principes van het volkenrecht”,74 “principes du droit international public”,75 “principe général de droit international”.76 Het gaat nagenoeg steeds om regels van internationaal gewoonterecht en niet om algemene rechtsbeginselen als autonome bron van internationaal recht.

68

Cass. 12 maart 2001, Arabische Liga, supra, noot 3. Advocaat-generaal LECLERCQ lijkt in zijn conclusie in deze zaak gewonnen voor het standpunt dat de algemene beginselen als autonome bron van het internationaal recht deel uitmaken van de Belgische rechtsorde en dat het aan het Hof van Cassatie toekomt om het nationale recht hieraan te toetsen: “Il paraît actuellement concevable de considérer que le contrôle de la Cour s’étend à la coutume internationale et aux principes généraux du droit international public”: conclusie bij Cass. 12 maart 2001, Arabische Liga, A.P.T. 2001, (64), 66. Zie, wat betreft de bevoegdheid van het Belgische Hof van Cassatie om nationaal recht aan volkenrechtelijke normen te toetsen, B. VANLERBERGHE, “De bronnen van het internationaal recht en de toetsingsbevoegdheid van het Hof van Cassatie”, in DOORWERKING. Zie ook J. VERHOEVEN, “Traités mixtes, assentiments partiels ou rétroactifs et règles non écrite” (noot onder Cass. 12 maart 2001, Liga van de Arabische Staten), R.C.J.B. 2002, (386), 394-397; J. VERHOEVEN, l.c., supra, noot 38, 143144. 69 H.v.J. 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Jur.H.v.J. 1970, 1125; H.v.J. 14 mei 1974, Nold t. Commissie, 4/73, Jur.H.v.J. 1974, 491. Zie ook art. 288, tweede alinea, EG-Verdrag en art. 6, lid 2, EU-verdrag. 70 H.v.J. 10 juli 1984, Kent Kirk, 63/83, Jur.H.v.J. 1984, 2689; H.v.J. 18 juni 1991, Elliniki Radiophonia Tilearassi AE (E.R.T.), C-260/89, Jur.H.v.J. 1991, I, 2925. 71 Zie bv. Cass. 5 februari 1999, Silvester’s Horeca Service / Belgische Staat, Arr. Cass. 1999, 142, www.cass.be, Pas. 1999, I, 67, J.L.M.B. 1999, 541, noot A. DEMOULIN, R.C.J.B. 2002, 573, noot S. NUDELHOLC en J. KIRKPATRICK. 72 R.v.St., Luis Moreno Ramanjo, nr. 57.973, 1 februari 1996. 73 Cass. 27 november 1950, Arr.Verbr. 1951, 143. 74 Cass. 4 juli 1949, Arr.Verbr. 1949, 445. 75 Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966, I, 1211, BRONNEN, 438; Brussel 27 juni 1921, Pas. 1922, II, 53. 76 O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40.

17

2.5. Rechtspraak 15. De rechtspraak is als secundaire bron van het internationaal recht een handig hulpmiddel bij het vinden en interpreteren van regels van het internationaal recht.77 Ondanks het groot belang ervan bij de rechtsvinding en de interpretatie van regels van internationaal recht, hebben de beslissingen van internationale hoven en rechtbanken78 in principe geen algemeen verbindende kracht. Er is in het internationaal recht immers geen regel van bindend precedent.79 De Belgische hoven en rechtbanken zijn er dan ook niet formeel door gebonden. Beslissingen van internationale hoven en rechtbanken zullen bijgevolg in de eerste plaats een overtuigende waarde hebben, naargelang de overtuigingskracht van het rechtscollege en de intrinsieke waarde van zijn uitspraak. Hierbij moeten evenwel twee kanttekeningen worden gemaakt. Allereerst liggen de zaken anders indien België partij was bij het geschil. In dat geval zal België internationaalrechtelijk gebonden zijn door de uitspraak. In de uitspraak zal vaak heel specifiek worden bepaald wat België moet doen om in overeenstemming met het internationaal recht te handelen en in sommige gevallen zal de internationale rechter rechtstreeks verplichtingen opleggen aan specifieke staatsorganen.80 Het traditionele uitgangspunt dat de Staat in principe vrij is om te bepalen hoe hij zijn internationale verplichtingen omzet, zal in die omstandigheden dan ook niet opgaan. Voert de Staat en/of het staatsorgaan het arrest niet uit, dan is er ipso facto sprake van een schending van het internationaal recht.

77

Zie art. 38, § 1, sub d, Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Merk op dat ook rechtspraak van nationale hoven en rechtbanken een (secundaire) bron van internationaal recht kan zijn: zie ook supra, nr. 10. 79 Zie bv. art. 228 EG; art. 46 EVRM; artt. 3, § 2, en 19, § 2, Memorandum van Overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen (bijlage II bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie), B.S. 23 januari 1997; art. 59 Statuut Internationaal Gerechtshof, B.S. 1 januari 1946; art. 54 Verdrag inzake het beslechten van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten, opgemaakt te Washington op 18 maart 1965, B.S. 24 september 1970. 80 Zo bepaalde het Internationaal Gerechtshof in het dispositief van het arrest van 14 februari 2002 dat België “must, by means of its own choosing, cancel the arrest warrant of 11 April 2000 and so inform the authorities to whom that warrant was circulated” (Internationaal Gerechtshof Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratische Republiek Congo/België), 14 februari 2002, http://www.icj-cij.org). De uitdrukking “by means of its own choosing” is natuurlijk relatief gezien het principe van de scheiding der machten. Er stonden niet veel andere mogelijkheden open dan dat de onderzoeksrechter het aanhoudingsbevel introk, wat hij dan ook zo goed als onmiddellijk na de uitspraak van het Hof heeft gedaan. In het arrest Vermeire t/ België maakte het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ook vrij duidelijk dat ingevolge het arrest Marckx er een verplichting rustte op de Belgische rechter ongeacht de Belgische regels inzake doorwerking en ongeacht het feit dat België ervoor geopteerd had om zijn verplichtingen onder het arrest Marckx te voldoen door de betrokken wet te wijzigen (maar dit nog niet had gerealiseerd): “It cannot be seen what could have prevented the Brussels Court of Appeal and the Court of Cassation from complying with the findings of the Marckx judgment, as the Court of First Instance had done. There was nothing imprecise or incomplete about the rule which prohibited discrimination against Astrid Vermeire compared with her cousins Francine and Michel, on the grounds of the "illegitimate" nature of the kinship between her and the deceased. An overall revision of the legislation, with the aim of carrying out a thoroughgoing and consistent amendment of the whole of the law on affiliation and inheritance on intestacy, was not necessary at all as an essential preliminary to compliance with the Convention as interpreted by the Court in the Marckx case. The freedom of choice allowed to a State as to the means of fulfilling its obligation under Article 53 cannot allow it to suspend the application of the Convention while waiting for such a reform to be completed, to the extent of compelling the Court to reject in 1991, with respect to a succession which took effect on 22 July 1980, complaints identical to those which it upheld on 13 June 1979” (E.H.R.M. arrest Vermeire t/ België van 21 november 1991, Publ.Eur.Court H.R. Series A, nr. 214-C, §§ 25-26). 78

18

Een tweede kanttekening is dat de Belgische hoven en rechtbanken uitspraken van supranationale hoven en rechtbanken (bv. Europees Hof van Justitie, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Benelux-Gerechtshof) doorgaans incorporeren in de geïnterpreteerde internationale norm. In de mate dat de door de supranationale rechter gegeven interpretatie wordt aanvaard als een inherent bestanddeel van de geïnterpreteerde norm, kan zij op die manier als verbindend worden beschouwd.81 Om die reden kan bv. ook een cassatieberoep worden ingesteld wegens schending van een verdragsbepaling zoals die werd geïnterpreteerd door de supranationale rechter. 82 Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat de Belgische hoven en rechtbanken regelmatig verwijzen naar arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, het Benelux-Gerechtshof en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.83 Verwijzingen naar uitspraken van andere hoven en rechtbanken zijn dan weer heel wat zeldzamer.84

16. De Raad van State gaat hierin nog een stap verder in zijn arrest Orfinger. Door een evolutie in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie was er een conflict ontstaan tussen art. 39 EG-verdrag (vrij verkeer van werknemers) en art. 10, lid 2, GW (alleen de Belgen zijn tot burgerlijke en militaire bedieningen benoembaar). De Raad van State analyseerde het probleem evenwel niet als een conflict tussen een norm van internationaal verdragsrecht met directe werking enerzijds en de Grondwet anderzijds, maar als een conflict 81

Zie bv. “L'interprétation que la Cour[européenne de justice] donne [...] des règles du droit communautaire applicable [...] éclaire et précise la signification et la portée de ces règles, telles qu'elles doivent ou auraient dû être comprises depuis le moment de leur mise en vigueur. En principe, les dispositions ainsi interprétées doivent en conséquence être appliquées par le juge national à des rapports juridiques nés et constitués avant l'arrêt” (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 11 oktober 1994 (L. 23.766/8), zoals geciteerd door P. GILLIAUX, Les directives de l’Union européenne en droit interne: Rapport Belge – 22-24 avril 1996, http://193.191.217.21/colloquia/1996/belgium.pdf (14 december 2004), 151 (eveneens gepubliceerd als: Les directives et le droit Belge, Brussel, Bruylant, 1997, 208 p.) 82 Dit is bv. duidelijk in het arrest Delens, waarin het Hof van Cassatie met loutere verwijzing naar het arrest Marckx van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat het behouden van een onderscheid tussen erfrechten van een natuurlijk kind en een wettig kind na 13 juni 1979 een schending uitmaakt van de artt. 8 en 14 EVRM (Cass. 21 oktober 1993, B.S./Dellisse, Arr.Cass. 1993, 859). Zie ook J. POLAKIEWICZ, “The execution of Judgements of the European Court of Human Rights”, in R. BLACKBURN en J. POLAKIEWICZ (eds.), Fundamental Rights in Europe. The European Convention on Human Rights and its Member States, 1950-2000, Oxford, Oxford University Press, 2001, (55), 73, met verwijzingen aldaar. 83 Bv. Cass. 19 januari 2001, Georges Lornoy en zonen e.a., www.cass.be; Cass. 21 oktober 1993, Arr.Cass. 1993, 859; R.v.St., vzw Koninklijke Maatschappij het Belgisch Trekpaard, nr. 102.687, 21 januari 2002; R.v.St., Pozarowsky, nr. 52.631, 3 april 1995 (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen); Arbitragehof nr. 2/2002, 9 januari 2002, B.S. 19 maart 2002; Cass. 5 april 2001, nv Editions de l’Avenir, www.cass.be (BeneluxGerechtshof); Arbitragehof nr. 56/2002, 28 maart 2002, B.S. 13 april 2002; Cass. 27 april 2001, S.D., www.cass.be (impliciet: vgl. met conclusie advocaat-generaal BRESSELEERS); R.v.St. Baneton, nr. 82.235, 13 september 1999; Arbh. Antwerpen 21 maart 2002, M.L. S., www.cass.be (Europees Hof voor de Rechten van de Mens). 84 Zonder er uitdrukkelijk naar te verwijzen, blijkt evenwel duidelijk dat het Hof van Cassatie zich in het arrest Sharon heeft geïnspireerd op het arrest Yerodia van het Internationaal Gerechtshof. Merk ook op dat het Hof van Cassatie het Internationaal Gerechtshof parafraseert. Vergelijk immers: “que ladite règle ne peut donc avoir cet objet mais doit être comprise comme excluant seulement que la qualité officielle d’une personne puisse entraîner son irresponsabilité pénale à raison des crimes de droit international énumérés par la loi” (Cass. 12 februari 2003, Sharon, supra, noot 40) met “the Court emphasizes, however, that the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers of Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of crimes they might have committed irrespective of their gravity” (Internationaal Gerechtshof Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratische Republiek Congo/België), 14 februari 2002, http://www.icj-cij.org, § 60). Zie ook K.I. Brussel 26 juni 2002, Sharon in J. WOUTERS en H. PANKEN (ed.), Genocidewet in internationaal perspectief, Brussel, Larcier, 2002, 323 (Internationaal Gerechtshof); O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40 (het Internationaal Militair Tribunaal van Nürnberg en het Internationaal Tribunaal voor Rwanda).

19

tussen de Grondwet en een door het Hof van Justitie gegeven interpretatie van een bepaling van het EG-verdrag. Hij maakte vervolgens de twee volgende stappen in zijn redenering: de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie over het EG-verdrag berust op het institutionele mechanisme vervat in het EG-Verdrag en dit laatste vindt dan weer zijn grondwettelijke grondslag in art. 34 GW (“de uitoefening van bepaalde machten kan worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen”). De Raad van State besloot daarom dat “du point de vue constitutionnel belge, l’autorité de l’interprétation donnée au Traité de Rome par la Cour de justice repose sur l’article 34 de la Constitution, quand bien même cette interprétation aboutirait à arrêter les effets d’une partie des articles 8 et 10 de la Constitution” en weigerde de betwiste reglementaire bepaling te vernietigen wegens strijdigheid met art. 10 GW. De Raad van State benaderde de rechtspraak van het Hof van Justitie derhalve niet als een interpretatie die (al dan niet) deel uitmaakt van art. 39 EGVerdrag, maar als een (bindende) beslissing van een internationale organisatie die via art. 34 GW zijn weg vindt in de Belgische rechtsorde. Een dergelijke benadering is vrij uniek in de Belgische rechtsorde.85 2.6. Rechtsleer 17. Net zoals de rechtspraak van internationale hoven en rechtbanken vormt de rechtsleer geen eigenlijke bron van internationaal recht, maar is ze een handig hulpmiddel bij het vinden en het interpreteren van het toepasselijk internationaal recht. De Belgische hoven en rechtbanken verwijzen voor wat betreft vraagstukken van internationaal recht dan ook herhaaldelijk naar relevante rechtsleer.86 2.7. Soft law 18. Uiteindelijk moet er nog gewezen worden op het uitgebreid gamma aan soft law instrumenten in het internationaal recht. Met deze term wordt gewoonlijk verwezen naar instrumenten die gebruikt worden in internationale betrekkingen maar die niet juridisch verbindend zijn, bv. wegens de vaagheid of vrijblijvendheid van hun bewoording of wegens het niet-verbindend karakter van de rechtsbron. Het gaat hier bv. om verklaringen, aanbevelingen en rapporten van internationale organisaties, gentlemen’s agreements, politieke akkoorden, enz. Deze instrumenten zijn per definitie niet juridisch bindend en kunnen dan ook niet als rechtsnorm doorwerken in de Belgische rechtsorde. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat deze 85

Contra: D. VAN EECKHOUTTE, “De relatie Grondwet – Europees recht: de positie van de Raad van State. Arresten van 5 november 1996: Orfinger, Goosse, vzw GERFA en De Baenst, nrs. 62.922, 62.921, 62.923 en 62.924”, C.D.P.K. 2000, (281), 293; R. ERGEC, “La consécration jurisprudentielle de la primauté du droit supranational sur la Constitution”, J.T. 1997, 256. Pro: C. ECONOMIDES, “Report on the elaboration of model clauses on the relationship between international and domestic law”, in EUROPEAN COMMISSION FOR DEMOCRACY THROUGH LAW, The relationship between international and domestic law, Straatsburg, Council of Europe Press, 1994, (91), 110. Zie ook N. LAVRANOS, Decisions of International Organization in the European and Domestic Legal Orders of Selected EU Member States, Groningen, Europa Law Publishing, 2004, 134-187. 86 Bv. Brussel 10 juni 1999, J.A.T., J.T. 1999, 699, CASES, 521; Arbh. Brussel 22 september 1992, Queiroz Magalhaes Abrantes, Pas. 1992, II, 104, BRONNEN, 471; Brussel 27 april 1988, nv. T., R.W. 1988-89, 508, BRONNEN, 459; Rb. Brussel 6 juni 2000, Red Mountain Finance, in J. WOUTERS, Bronnenboek Internationaal Recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 136; O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40; Beslagr. Brussel 27 februari 1995, Irak, Act. Dr. 1996, 119, noot J. VERHOEVEN, J.T. 1995, 565, noot P. D’ARGENT, T.B.B.R. 1996, 361.

20

instrumenten geen belangrijke rol in de Belgische rechtsorde kunnen spelen of dat ze door de wetgever, uitvoerende en rechterlijke macht niet in overweging kunnen worden genomen. 19. Internationale soft law instrumenten vormen in sommige gevallen een aanzet tot het uitvaardigen van interne wetgeving of reglementering. De wetgever of regelgever kan er zelfs voor opteren om (bepalingen van) soft law instrumenten om te zetten in interne wetgeving of er uitdrukkelijk naar te verwijzen. In dit laatste geval verleent hij dit internationaal soft law instrument een juridisch verbindende kracht in de Belgische rechtsorde. Zo werd in art. 6, § 1, VI, eerste lid, 4°, van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming van de Instellingen (hierna: ‘BWHI’) waarmee in 2003 in België de wapenuitvoer87 werd geregionaliseerd,88 voorzien dat de uitvoering van deze bevoegdheid moet gebeuren “met naleving van de criteria vastgesteld in de Gedragscode van de Europese Unie op het stuk van de uitvoer van wapens”. Deze Gedragscode is evenwel slechts een politieke verbintenis, en geen juridisch verbindend instrument89; door de verwijzing in de BWHI wordt hem evenwel een juridisch verbindend karakter toegemeten. Een voorbeeld van het gebruik van soft law instrumenten is de Belgische regelgeving inzake medische hulpmiddelen, die uitdrukkelijk verwijst naar de Verklaring van Helsinki inzake “Ethical Principles for Medical Research involving Human Subjects”: “Klinisch onderzoek wordt verricht in overeenstemming met de Verklaring van Helsinki die in 1964 door de 18e Medische Wereldconferentie in Helsinki, Finland, werd aangenomen en die het laatst gewijzigd werd door de 47e Medische Wereldconferentie die in 1989 in Hong-Kong plaatsvond. Het is van het grootste belang dat alle voorschriften ten aanzien van de bescherming van de menselijke persoon ten uitvoer worden gebracht in de geest van de Verklaring van Helsinki. Dit geldt voor elke fase in het klinisch onderzoek, vanaf de eerste overwegingen ten aanzien van de noodzaak en de rechtvaardiging van de studie tot en met de publikatie van de resultaten”.90 De Verklaring van Helsinki is een verklaring van de Algemene Vergadering van de World Medical Association. De World Medical Assocation is een niet-gouvernementele organisatie die orden van geneesheren van 70 verschillende landen verenigt.91 Als verklaring van een nietgouvernementele organisatie is de Verklaring van Helsinki natuurlijk niet juridisch verbindend en derhalve geen bron van internationaal recht. Het document heeft evenwel een hoog moreel gehalte en wordt algemeen erkend als richtlijn bij het uitvoeren van medisch onderzoek met betrekking tot de menselijke persoon. Via de regeling voor klinisch onderzoek bij o.m. de regelgeving van medische hulpmiddelen heeft de Belgische regelgever de Verklaring van Helsinki een zekere juridische waarde toegekend.

87

Volledigheidshalve: “in-, uit- en doorvoer van wapens, munitie, en speciaal voor militair gebruik of voor ordehandhaving dienstig materieel en daaraan verbonden technologie evenals van producten en technologieën voor tweeërlei gebruik”. 88 Ingevoegd bij Bijzondere Wet van 12 augustus 2003 tot wijziging van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. 20 augustus 2003. 89 “Net als de gedragscode heeft de gemeenschappelijke lijst van militaire uitrusting de status van een politieke verbintenis in het kader van het GBVB” (Verklaring van de Raad van 13 juni 2000 ter gelegenheid van de vaststelling van de gemeenschappelijke lijst van militaire goederen waarop de EU-Gedragscode inzake de uitvoer van wapens van toepassing is); “De door de Raad op 8 juni 1998 aangenomen EU-Gedragscode voor wapenuitvoer is niet aangenomen in de vorm van een juridisch bindend besluit en vormt ook geen internationale overeenkomst die de lidstaten moeten ondertekenen of bekrachtigen” (Antwoord van de Raad op schriftelijke vraag E-2691/02, PB. C. 2003, 137E/111); “Het is een politiek bindend document […] Voorstellen in het kader van COARM om de gedragscode te ontwikkelen tot een wettelijk bindende instrument konden niet op goedkeuring rekenen van alle lidstaten” (Antwoord van de Commissie op schriftelijke vraag E-2511/02, PB. C. 2003, 280E/3). 90 Art. 2.2. Bijlage X juncto 9, §§ 5-6 en 14 K.B. van 18 maart 1999 betreffende de medische hulpmiddelen, B.S. 14 april 1999. Zie ook art. 2.2. Bijlage VII juncto art. 16 Bijlage I, art. 4.2. Bijlage II, art. 3, Bijlage III, art. 2.2. Bijlage VI K.B. van 15 juli 1997 betreffende de actieve implanteerbare medische hulpmiddelen, B.S. 1 augustus 1997; art. 8 Bijlage I Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, PB. L. 2001, 311/67; tweede considerans preambule Richtlijn 2001/20/EG betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de toepassing van goede klinische praktijken bij de uitvoering van klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik, PB. L. 2001, 121/34. 91 Zie www.wma.net

21

20. Soft law kan ook een rol spelen in rechterlijke uitspraken en in administratieve beslissingen. Naast bindende internationale normen maken overheidsbesturen binnen de marge van hun discretionaire bevoegdheid frequent gebruik van een ruim gamma aan gedragscodes, rapporten, verslagen, … van gespecialiseerde internationale organisaties.92 In het licht van het voorzorgsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zal een inachtneming van deze soft law instrumenten door de overheid soms zelfs aangewezen zijn. Ook de rechter kan deze instrumenten in overweging nemen bij het uitoefenen van zijn interpretatiebevoegdheid, bv. om na te gaan of de overheid of een particulier als een zorgvuldig huisvader, in overeenstemming met het zorgvuldigheidsbeginsel, te goeder trouw in de uitvoering van een contract, e.d.m. heeft gehandeld, of zijn handeling geen rechtsmisbruik uitmaakt, enzovoorts.93

21. De rol en het belang van de doorwerking van soft law instrumenten loopt sterk uiteen. Zo komt W. VANDENHOLE aan de hand van een grondige studie van doorwerking van de aanbevelingen van de VN-Comités voor de mensenrechten tot de conclusie dat dit in belangrijke mate afhangt van de kwaliteit en de pertinentie van het instrument en van het aanzien van het orgaan of de instelling waarvan de aanbevelingen uitgaan. Daarnaast spelen ook de maatschappelijke en politieke interesse voor het onderwerp en de kennis van het bestaan en de inhoud van het instrument een doorslaggevende rol. Uiteindelijk blijken soft law instrumenten een interessante en vruchtbare rol te spelen daar waar er een dialoog en wisselwerking ontstaat tussen het internationaal orgaan of instelling en de nationale overheden, die al dan niet wordt aangezwengeld of versterkt door de tussenkomst van de civiele maatschappij.94 22. De rol en het belang van soft law instrumenten kan aanzienlijk zijn. In sommige gevallen kan hun efficiëntie die van juridisch verbindende instrumenten evenaren of zelfs overtreffen. Een opmerkelijk voorbeeld vormen de Bologna en Sorbonne-verklaringen, die als intentieverklaring van Europese onderwijsministers weliswaar niet meer zijn dan soft law instrumenten, maar een verregaande invloed hebben gehad op de diepgaande hervormingen die Europawijd worden doorgevoerd in de reglementering van het hoger onderwijs.95 Een ander voorbeeld is het Handboek voor procedures en criteria voor het bepalen van de status van vluchteling van de Hoge Commissaris van de VN voor vluchtelingen uit 1979, dat de Belgische asielinstanties als een gids bij de interpretatie en toepassing van het Vluchtelingenverdrag hanteren.96

Indien er op basis van soft law instrumenten een steeds intensere dialoog tussen internationale instellingen en nationale overheden ontstaat, zal dit in sommige gevallen uitmonden in bindende internationale instrumenten. Zo gaat aan de beslissing om over te gaan tot het onderhandelen van een verdrag vaak een hele reeks soft law instrumenten vooraf. Door middel van soft law instrumenten wordt er vaak gepolst of er een voldoende gemeenschappelijke basis van overeenstemming tussen de Staten aanwezig is en wordt gewerkt aan een verdere toenadering van hun standpunten. 92

Bv. Cass. 1 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 378; R.v.St., Bourdeaud’hui e.a., nr. 109.145, 10 juli 2002; R.v.St., Coghe, nr. 100.331, 25 oktober 2001; R.v.St., Mutualité libérale Centre-Charleroi-Mons, nr. 82.291, 17 september 1999; Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, advies van 20 juni 1994, nr. RZ946K2_1, p. 4 (allen betreffen de verwijzing of inachtneming van normen, verslagen en rapporten van de Wereldgezondheidsorganisatie). 93 Zie bv. Arbrb. Brussel 20 februari 1992, Soc.Kron. 1993, 86. 94 W. VAN DEN HOLE, “Doorwerking in België van de aanbevelingen van de VN-Comités voor mensenrechten”, in DOORWERKING, nrs. 27-28. 95 Zie B. STEEN, “De doorwerking van het internationaal recht in het (Vlaamse) onderwijsrecht”, in DOORWERKING, nrs. 7 en 41. 96 Zie D. VANHEULE, l.c., supra, noot 12, nr. 3.

22

Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat het onderscheid tussen soft law en juridisch bindende instrumenten niet altijd eenvoudig te maken is en dat er een grijze zone bestaat.97

3. De instrumenten van doorwerking in de Belgische rechtsorde 23. Na eerst te hebben onderzocht of en onder welke voorwaarden de bronnen van het internationaal recht deel uitmaken van de Belgische rechtsorde, rijst vervolgens de vraag naar de wijzen waarop deze regels er werking in kunnen hebben. We benaderen deze vraag vanuit drie verschillende gezichtspunten: dat van de (grond)wetgever (3.1), het bestuur (3.2) en de hoven en rechtbanken (3.3). Hierbij dient vooraf te worden opgemerkt dat dit slechts één manier is om het uitgebreide en boeiende spectrum van instrumenten van doorwerking in de Belgische rechtsorde te vatten en toe te lichten. Bijgevolg is deze indeling niet alleenzaligmakend en bestaan er tussen deze onderscheiden invalshoeken verschillende manieren van wisselwerking en interferentie. In elk geval geven we enkel een overzicht van de voornaamste instrumenten van doorwerking. Zo worden de volgende wijzen van doorwerking hier niet behandeld (zij komen wel aan bod in een door ons uitgegeven boek98): rechterlijke transformatie in een

97

Vgl. de vraag of omzendbrieven in de interne rechtsorde al dan niet als verbindend moeten worden beschouwd en het voorwerp kunnen uitmaken van een beroep bij de Raad van State (zie o.a. K. LEUS, Pseudo-wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1992, 409 p.). Gelijkaardige vragen rijzen evenwel ook in andere rechtsorden, zoals bv. blijkt uit de Argentinië t/ VS (Sunset Review) zaak voor het WTO-Beroepsorgaan. Argentinië betwistte in deze zaak onder meer bepalingen uit de door de Amerikaanse overheid uitgevaardigde “Sunset Policy Bulletin” (“SPB”) als een “maatregel” in strijd met het WTO-recht. De Amerikaanse overheid bracht hiertegen in dat de SPB naar Amerikaans recht geen juridisch instrument is, dat zij het bestuur niet bindt en dat het bestuur er op elk ogenblik van mag afwijken. De SPB zou volgende de Amerikaanse overheid enkel de bedoeling hebben om een uitdrukking te zijn van de denkwijze van de overheid en om de publieke en private sector hierover in te lichten. Bijgevolg waren deze instrumenten volgens de VS niet meer dan beleidsverklaringen en konden zij daarom niet het voorwerp uitmaken van een WTO-geschillenbeslechtingsprocedure. Het WTO-Beroepsorgaan betwistte deze vaststelling naar Amerikaans recht niet, maar bestempelde haar als irrelevant. Het kwam tot de vaststelling dat de SPB normatieve waarde heeft, aangezien ze een ambtelijke leidraad vormt en verwachtingen creëert voor de publieke en private actoren. De SPB heeft bovendien een algemene draagwijdte en heeft eveneens de bedoeling om gevolgen te creëren. Het WTO-Beroepsorgaan was dan ook van oordeel dat de SPB een “maatregel” was in de zin van het Memorandum van Overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen en bijgevolg het voorwerp kon uitmaken van de geschillenbeslechtsingsprocedure: rapport van 29 november 2004 in de zaak United States – Sunset Review of Anti-Dumping Measures on Oil Coutry Tubular Goods from Argentina, (AB-2004-4), WT/DS268/AB/R, § 187. 98 Supra, noot *.

23

internrechtelijke norm of beginsel99, derdenwerking100, private rechtvorming101, afdwinging van consultatie- en aanmeldingsplichten102, IPR-verwijzingsregels.103 3.1. Omzetting of verwijzing door de (grond)wetgever a) De wetgever als eerste verantwoordelijke om de pluriforme rechtsorde zo toegankelijk mogelijk te houden 24. De globalisering en de daaruit voortvloeiende internationalisering van het recht maken het complex aan regelgeving er absoluut niet transparanter op.104 Zoals P. POPELIER terecht opmerkt: “Feit is […] dat de rechtssubjecten verplicht zijn om nationaal, Europees én internationaal recht bij te houden, willen ze een duidelijk beeld krijgen van de rechten die hen toekomen en van de verplichtingen die op hen wegen.”105 Ze voegt er evenwel onmiddellijk aan toe dat de eerste verantwoordelijke om het geheel aan rechtsregels, ook de internationale, zo toegankelijk mogelijk te houden en te maken, de bevoegde wet- of regelgever zelf is: “de nationale overheid dient elke doorwerking van internationaal en Europees recht te begeleiden om het geheel zo doorzichtig mogelijk te maken, ook in die gevallen waarin de doorwerking van dat recht automatisch gebeurt.”106 Van de wet- en regelgever moet een aanhoudende zorg en aandacht uitgaan om de interne wet- en regelgeving in te passen in, en aan te passen aan, het internationale en supranationale kader. b) De omzetting van het internationaal recht als aangewezen instrument 25. Door de omzetting van een volkenrechtelijke norm in een Belgische wet krijgt deze de natuur en de kenmerken van een Belgische wet. Het ontstaan, de inwerkingtreding, de

99

Dit is het geval wanneer de rechter een door de partijen ingeroepen internationale norm substitueert door een gelijkaardige interne norm. Zo verving het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Opel Austria de gewoonterechtelijke regel dat een Staat zich moet onthouden van handelingen die een verdrag zijn voorwerp en zijn doel zouden ontnemen (o.m. neergelegd in art. 18 Weens Verdragenverdrag 1969) door het EG-rechtelijke beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen (arrest van 22 januari 1997, Opel Austria, T-115/94, Jur.H.v.J. 1997, II-39, r.o. 93; zie ook J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, “The Enforcement of Customary International Law Through EC Law”, in J.M. PRINSSEN en A. SCHRAUWEN (eds.), Direct Effect. Rethinking a Classic of EC Legal Doctrine, Groningen, Europa Law Publishing, 2002, 208-214, eveneens gepubliceerd als Working Paper nr. 25 op www.internationaalrecht.be. 100 Zie N. VAN LEUVEN, “Derdenwerking van mensenrechten in de Belgische rechtsorde”, in DOORWERKING. 101 Zie bv., met verwijzing naar collectieve arbeidsovereenkomsten, private codes en “international framework agreements”, M. VAN PUTTEN, “Doorwerking in het Belgisch arbeidsrecht. IAO-conventies, art. 6.4 ESH en soft law”, in DOORWERKING, nrs. 19-21. 102 Zie, i.v.m. consultatie- en aanmeldingsplichten onder het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid van de EU, T. CORTHAUT, “Doorwerking van het tweede pijlerrecht van de EU in de Belgische rechtsorde – de Belgische rechter als doe-het-zelver in GBVB-aangelegenheden?”, in DOORWERKING, nrs. 36-40; i.v.m. krachtens het Europees gemeenschapsrecht aan te melden maatregelen, m.n. steunmaatregelen, P. POPELIER, “Rechtszekerheid en transparantie als grenzen voor de doorwerking van het internationaal recht ten aanzien van particulieren”, in DOORWERKING, nr. 38. 103 Zie ook supra, nr. 4 en de in noten 10 en 11 aangehaalde bijdragen van P. WAUTELET en T. KRUGER tot DOORWERKING. 104 Over die toegenomen complexiteit, zie ook het in Nederland zeer spraakmakende rapport van de WETENSCHAPPELIJKE RAAD VOOR HET REGERINGSBELEID, De toekomst van de nationale rechtsstaat, rapport nr. 63, Den Haag, Sdu uitgevers, 2002, 29 e.v. 105 P. POPELIER, l.c., supra, noot 102, nr. 55. 106 Ibid., nr. 57.

24

interpretatie, enz. van de omzettingswet wordt in beginsel dan ook beheerst door de regels van het interne recht.107 De omzetting in het interne recht bevordert de transparantie en rechtszekerheid doordat de particulier niet gedwongen wordt om zowel het Belgisch intern recht als het internationaal recht te onderzoeken teneinde zijn rechtspositie te bepalen. Door de omzetting kunnen eveneens de internationale verplichtingen worden vertaald naar Belgische juridische terminologie en kunnen deze beter worden ingelast in het Belgische juridische kader. Er mag immers niet uit het oog worden verloren dat de Belgische rechter en, a fortiori, particulieren minder vertrouwd zijn met het internationaal recht. De rechtsvinding zelf, m.n. het beantwoorden van de vraag of er een internationaalrechtelijke regel met een bepaalde inhoud bestaat en het terugvinden ervan, blijkt vaak heel wat problemen op te leveren. De transparantie en de rechtszekerheid wordt natuurlijk enkel maar bevorderd door een omzetting in het Belgische interne recht waarbij de wet- of regelgever de betrokken internationale norm op een correcte en ondubbelzinnige wijze omzet. Hiervoor kunnen we bv. verwijzen naar de zaak Sharon. Het is immers de wetgever zelf die de onduidelijkheid had gecreëerd die aan deze zaak ten grondslag lag, nl. of het territorialiteitsvereiste vervat in art. 12 van de Voorbereidende Titel van het Belgische Wetboek van Strafvordering al dan niet van toepassing was op de volkenrechtelijke misdrijven omschreven in de voormalige “Genocidewet”.108 De onduidelijkheid die de wettelijke bepalingen terzake creëerden, werden verder versterkt door onduidelijke, dubbelzinnige en tegenstrijdige parlementaire voorbereidingen. De oorzaak hiervan lag voornamelijk in het – foutieve uitgangspunt van de wetgever dat de Geneefse Conventies en hun Aanvullende Protocollen (de zgn. RodeKruisverdragen) een verplichting tot jurisdictie in absentia bevatten en vervolgens in een inconsequente omzetting van deze vermeende verplichting in het Belgische strafprocesrecht.109 De transparantie en rechtszekerheid werden evenmin bevorderd door de verkeerde wijze waarop de wetgever anno 1999 het leerstuk van de internationale immuniteiten in de Genocidewet benaderde (zie infra, nrs. 27, 36 en 55).

26. Anderzijds mag de internationaalrechtelijke oorsprong van de omzettingswet niet uit het oog worden verloren. De betrokken omzettingsbepalingen zullen steeds in hun internationaalrechtelijke kader moeten worden geplaatst, wat gevolgen zal hebben voor hun uitlegging, de marge voor wetswijzigingen, het oplossen van wetsconflicten, enz. Een illustratie hiervan biedt het arrest van 24 augustus 2004 van het Hof van Cassatie. De Brusselse Kamer van Inbeschuldigingstelling had op basis van de Belgische wet van 19 december 2003 ter implementatie van het EUKaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel de tenuitvoerlegging bevolen van een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd door een Luxemburgse onderzoeksrechter tegen twee in België verblijvende Belgen. In cassatie brachten de betrokken personen hiertegen in dat een uitlevering van eigen onderdanen in strijd is met het Benelux Uitleveringsverdrag van 27 juni 1962. Aangezien er sprake was van een conflict tussen een wet en een verdrag met rechtstreekse gevolgen in de interne rechtsorde moest volgens de betrokkenen de in het uitleveringsverdrag bepaalde regel voorgaan. Het Hof van Cassatie volgde deze redenering duidelijk niet. Het analyseerde het probleem – terecht - als een conflict tussen onderscheiden regels van internationaal recht, waarop de internationaalrechtelijke conflictregels van toepassing zijn. De wet van 19 december 2003 is immers, zoals gezegd, de omzetting van het hogergenoemde EU-Kaderbesluit. Op basis hiervan kwam het Hof van 107

Zo wordt bijvoorbeeld de bevoegdheid van het Arbitragehof niet aangetast door het feit dat de voorliggende wet, decreet of ordonnantie bepalingen van een internationaal verdrag overneemt of ertoe strekt ze uit te voeren: Arbitragehof nr. 110/2001, 20 september 2001, B.S. 20 november 2001, §§ B.3.1-B.3.2.; Arbitragehof nr. 70/88, 14 december 1988, B.S. 31 december 1988, § B.1. 108 Tot medio 2003: Wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, B.S. 5 augustus 1993. Deze wet werd opgeheven en qua straf- en strafprocesrechtelijk kader vervangen door de Wet van 5 augustus 2003 betreffende ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, B.S. 7 augustus 2003. Zie over dit verhaal o.a. J. WOUTERS, “Het Belgische experiment met de Genocidewet en de oprichting van het Internationaal Strafhof”, in Wetenschappelijk denken: een laboratorium voor morgen? Lessen voor de eenentwintigste eeuw, Leuven, Universitaire Pers, 2004, 321346. 109 Dit wordt overduidelijk bij het lezen van K.I. Brussel, 26 juni 2002, Sharon, supra, noot 84, 328 e.v.

25

Cassatie met toepassing van de regels neergelegd in het Weens Verdragenverdrag tot het besluit dat de betrokken bepaling van het Benelux-Uitleveringsverdrag in casu geen toepassing vond.110 111

27. Omwille van de internationale oorsprong van de omzettingsbepalingen zal zich, voor zover als mogelijk, een volkenrechtconforme interpretatie opdringen.112 Maar zelfs in het licht van de volkenrechtconforme interpretatie zal de bevoegde wetgever er nauwgezet over moeten waken dat er geen discrepanties ontstaan tussen de omzettingswet en de (oorspronkelijke) internationale norm. Hiervoor kan in de eerste plaats verwezen worden naar de verschillende voorbeelden van verkeerde omzetting van Europese richtlijnen in de Belgische rechtsorde. Om evenwel ook een spraakmakend voorbeeld uit het volkenrecht te nemen, kan verwezen worden naar de voormalige Belgische “Genocidewet”, die in zijn oorspronkelijk versie van 1993 in de eerste plaats een tenuitvoerlegging in het Belgisch recht vormde van de door België in het kader van de Geneefse Conventies en hun Additionele Protocollen aangegane internationale verplichtingen113, al hield de wet van bij de aanvang ook een element van progressieve ontwikkeling van het recht in zich (met name door te voorzien in de bestraffing, op basis van universele jurisdictie, van oorlogsmisdaden begaan in interne gewapende conflicten). Anno 1999 werd deze wet geamendeerd en werd hier o.a. het beruchte art. 5, § 3, toegevoegd luidens hetwelk de immuniteit verbonden aan een officiële hoedanigheid de toepassing van de Wet niet in de weg stond. Over deze verregaande bepaling is zo goed als geen inhoudelijk debat terug te vinden in de parlementaire voorbereiding. Men stelde alleen vast dat dit een “gevestigde regel van internationaal humanitair recht” was, en verwees daarbij naar art. 27 van het Statuut van Rome van het Internationaal Strafgerechtshof.114 Het Internationaal Gerechtshof kwam in de Arrest Warrant Case evenwel tot de vaststelling dat door toepassing aan deze bepaling te geven bij het uitvaardigen van een aanhoudingsbevel tegen de Congolese Minister van Buitenlandse Zaken Yerodia Ndombasi, België het internationaal gewoonterecht inzake internationale immuniteiten schond.115 Aanvankelijk door een volkenrechtconforme interpretatie - contra legem: zie infra, nrs. 55 en 77 - van het Hof van Cassatie in de zaak Sharon en vervolgens door twee wetswijzigingen116 werd de Belgische wetgeving opnieuw in overeenstemming gebracht met het geldende internationaal recht terzake.117

110

Cass. 24 augustus 2004, R.D., supra, noot 7. Het Hof van Cassatie verwijst hierbij ten onrechte naar art. 54 van het Weens Verdragenverdrag 1969. Zoals eerder opgemerkt (supra, noot 7), is dit verdrag allereerst niet toepasselijk op het Benelux-Uitleveringsverdrag aangezien het ten aanzien van België in werking is getreden lang nadat nadat het Benelux-Uitleveringsverdrag was gesloten (art. 4 Weens Verdragenverdrag 1969). In de tweede plaats heeft art. 54 van het Weens Verdragenverdrag 1969 betrekking op de beëindiging van verdragen. In plaats van het normenconflict op te lossen met een verwijzing naar de regels inzake de beëindiging van verdragen (en aldus te suggereren dat er sprake was van een “partiële” beëindiging (sic) van het BeneluxUitleveringsverdrag, dat heel wat bepalingen over de kleine rechtshulp bevat die niet door het EU-Kaderbesluit in vraag worden gesteld), had het Hof van Cassatie beter verwezen naar, en gebruik gemaakt van, de gewoonterechtelijke conflictsregels, zoals o.m. neergelegd in art. 30 van het Weens Verdragenverdrag 1969. Zie tevens de kritische commentaren in de supra, noot 7, aangehaalde annotaties bij het arrest. 111 De Belgische overheid bleef overigens in gebreke doordat het niet een einde had gesteld aan de bepalingen van het Benelux-Uitleveringsverdrag die in strijd waren met het EU-Kaderbesluit in kwestie. Aangezien de hiervoor vereiste verdragswijziging enige tijd in beslag neemt, had de Belgische wetgever inmiddels best in de omzettingswet aangegeven welke bepalingen van het Benelux-Uitleveringsverdrag wegens strijdigheid met het EU-Kaderbesluit buiten toepassing moesten worden gelaten (vgl. Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 16 maart 2004 (L. 36.539/3), Parl.St. Vl. Parl, 2003-04, nr. 1970/2, pp. 6-7). 112 Cass. 27 januari 1977, Sauvage/Air India Corporation, Arr.Cass. 1977, 595, CASES, 453. 113 Supra, noot 108. 114 Amendement van de Regering, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-749/2 115 Internationaal Gerechtshof, Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratische Republiek Congo/België), 14 februari 2002, I.C.J. Rep. 2002, 3. 116 Art. 4 van de Wet van 23 april 2003 tot wijziging van de wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht en van art. 144ter van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 7 mei 2003; art. 13 Wet van 5 augustus 2003 betreffende ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, B.S. 7 augustus 2003. 117 Zie infra, noot 154.

26

De Belgische rechter is overigens bereid om tot een conforme interpretatie over te gaan in situaties die op zich geen tenuitvoerlegging van een internationale verplichting vormen, maar waar de wetgever zich duidelijk heeft laten inspireren door een internationale regel, bv. om gelijkaardige situaties te regelen die zich evenwel buiten het toepassingsgebied van de betrokken internationale regel bevinden. Zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 9 juni 2000 dat art. 3 van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging moet worden geïnterpreteerd in het licht van het communautaire mededingingsrecht: “Overwegende dat die bepaling rechtstreeks is ingegeven door artikel [82] van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en bijgevolg in het licht van het gemeenschapsrecht moet worden toegepast”.118 28. Opdat de internationale oorsprong van de regels in kwestie niet uit het oog zou worden verloren, maakt de wetgever best duidelijk dat de wet een tenuitvoerlegging betreft van een internationaalrechtelijke norm.119 Europese richtlijnen bevatten overigens doorgaans een uitdrukkelijke verplichting om bij de omzetting in het interne recht ervoor te zorgen dat de interne wet zelf of de officiële bekendmaking een verwijzing bevat naar de betrokken richtlijn. Om diezelfde reden hoede men er zich bij de tenuitvoerlegging van internationaal recht best voor om de bepalingen van het internationaal recht niet louter te parafraseren in de interne normering. Hierdoor kunnen er immers misverstanden ontstaan over de juridische aard van de parafraserende regelgeving.120 29. Behoudens uit de algemene eis van rechtszekerheid (supra, nrs. 7 en 25), kan er op de wetgever ook een meer specifieke plicht tot het omzetten van internationale normen in de interne wetgeving rusten. In verschillende gevallen rust er op de Belgische Staat een algemene en duidelijke verplichting om bepaalde regels van internationaal recht in het interne recht om te zetten. Dit is bv. het geval voor Europese richtlijnen121 of voor verdragen inzake uniforme wetgeving.122 123

118 Cass. 9 juni 2000 , Brussels International Trade Mart / S.C. Barlow en Amadeus B.V.B.A., Arr. Cass. 2000, 1071, www.cass.be, J.L.M.B. 2000, 1284, T.B.H. 2000, 493. 119 Over de omzetting van richtlijnen, zie o.a. P. VANDERNOOT, La qualité de la législation communautaire, sa mise en oeuvre et son application dans l’ordre juridique national – Rapport du Conseil d’Etat de Belgique au Congrès de la Haye – 14 et 15 juin 2004, http://193.191.217.21/colloquia/2004/belgium.pdf (14 december 2004); P. GILLIAUX, l.c., supra, noot 81. 120 Zie o.a. J. VAN NIEUWENHOVE, l.c., supra, noot 49, p. 149, nr. 5, met verwijzingen aldaar. Zie ook de volgnde passage uit een wetgevingsadvies van de Raad van State: “Omzetten is niet hetzelfde als kopiëren. Het kan gebeuren dat de tekst van de richtlijn zo gesteld is dat een woordelijke overname van de tekst het beste is wat de wetgever van een lidstaat kan doen. Zulk een werkwijze moet echter een uitzondering blijven op grond van de definitie zelf van de richtlijn, luidens welke – ten overvloede – een richtlijn “[…] verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is”. Uit deze tekst blijkt duidelijk dat alleen het resultaat bereikt moet worden, maar ook dat dat resultaat daadwerkelijk bereikt moet worden. Daaruit volgt dat de bevoegde nationale overheden noodzakelijkerwijs alle vereiste maatregelen moeten nemen opdat alle doelstellingen die in de richtlijn worden genoemd met de grootst mogelijke zekerheid worden bereikt. Aangezien het in het Belgische systeem niet voldoende is in een wet een algemene doelstelling te formuleren opdat die ook daadwerkelijk verwezenlijkt wordt, moet de wetgever die ervoor moet zorgen dat het doel bereikt wordt, zeggen met welke middelen de verschillende overheidsinstanties dat doel moeten bereiken, en welke regels de rechtssubjecten daartoe moeten naleven. Indien een Staat nalaat die middelen aan te geven en die regels vast te stellen, pleegt hij dus schuldig verzuim. Dat is trouwens de reden waarom een letterlijke overname van de tekst van de richtlijn een compleet verkeerde omzetting daarvan kan zijn”: Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 2 februari 1998, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1566/1, (86), 90-91. 121 Art. 249, derde alinea, EG-Verdrag.

27

In een toenemend aantal gevallen bevatten internationale normen meer specifieke verplichtingen voor het uitvaardigen van uitvoeringsmaatregelen in de interne orde. Hiervoor kan bv. worden verwezen naar de verplichting om de bevoegde instantie of ambtenaar aan te duiden, het instellen van een commissie124, het voorzien in een geëigend aansprakelijkheidsregime125, de verplichting in het verdrag verboden gedragingen strafbaar te stellen126, de verplichting tot uitbreiding van strafrechtelijke rechtsmacht127, enzovoorts. 122

Bv.: “Elk der Overeenkomstsluitende Partijen verbindt zich de eenvormige wet betreffende de dwangsom, vervat in de bijlage van deze Overeenkomst, in haar wetgeving op te nemen met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst hetzij in een der oorspronkelijke teksten, hetzij in beide teksten” (art. 1 van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, gedaan te ’s-Gravenhage op 26 november 1973, B.S. 20 februari 1980); “De Hoge Verdragsluitende Partijen nemen de eenvormige Beneluxwet op de warenmerken, die als bijlage bij dit Verdrag is gevoegd, in hun nationale wetgeving op, hetzij in één van de oorspronkelijke, hetzij in beide teksten […]” (art. 1 van het Benelux-Verdrag inzake de warenmerken, gedaan te Brussel op 19 maart 1962, B.S. 14 oktober 1969); “De Hoge Verdragsluitende Partijen nemen de eenvormige Beneluxwet op de tekeningen of modellen, die als bijlage bij dit verdrag is gevoegd, in hun nationale wetgeving op, hetzij in een van de oorspronkelijke, hetzij in beide teksten […]” (art. 1 van het BeneluxVerdrag inzake tekeningen en modellen, gedaan te Brussel op 25 oktober 1966, B.S. 29 december 1973). 123 Voor andere voorbeelden, zie bv. “De verdragssluitende staten komen overeen de bepalingen van 1 tot en met 6 van dit Verdrag in te voeren in de nationale wet van hun land” (art. 7 van het Verdrag inzake de op de internationale koop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet, ondertekend te Den Haag op 15 juni 1955, B.S. 29 september 1964, ondertussen opgezegd); “De verdragssluitende staten nemen de wettelijke en andere maatregelen, welke nodig zijn om de bepalingen van dit verdrag van kracht te doen zijn op hun grondgebied” (Verdrag inzake het beslechten van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, opgemaakt te Washington op 18 maart 1965, B.S. 24 september 1970). 124 Art. 9 van het Verdrag inzake de bescherming en het gebruik van grensoverschrijdende waterlopen en internationale meren, gedaan te Helsinki op 17 maart 1992, B.S. 16 december 2000. 125 Bv.: “Iedere staat zal de wettelijke maatregelen nemen nodig om te bepalen dat, indien aan zijn rechtsmacht onderworpen personen die eigenaar zijn van een kabel of een pijpleiding in volle zee, bij het leggen of herstellen van die kabel of pijpleiding een breuk in of schade aan een andere kabel of pijpleiding veroorzaken, deze personen de kosten van het herstel zullen moeten betalen” (art. 28 van het Verdrag inzake de volle zee, opgemaakt te Genève op 29 april 1958, B.S. 2 februari 1972); “Iedere Staat zal de wettelijke maatregelen nemen nodig om te verzekeren, dat eigenaars van schepen die kunnen bewijzen dat zij een anker, een net of ander visgerei hebben opgeofferd teneinde beschadiging van een onderzeese kabel of pijpleiding te voorkomen, schadeloos zullen worden gesteld door de eigenaar van de kabel of pijpleiding, onder voorwaarde dat de eigenaar van het schip van de voren alle redelijke voorzorgsmaatregelen heeft genomen” (art. 29 van het Verdrag inzake de volle zee, opgemaakt te Genève op 29 april 1958, B.S. 2 februari 1972). 126 Bv.: “Iedere Verdragsluitende Regering neemt de geëigende maatregelen om de toepassing van de bepalingen van dit Verdrag en de bestraffing van overtredingen van genoemde bepalingen te waarborgen gedurende de werkzaamheden, verricht door personen of schepen, die onder haar rechtsbevoegdheid vallen” (art. 9, 1° van het Internationaal Verdrag tot regeling van de walvisvangst, gedaan te Washington op 2 december 1946, B.S. 16 september 2004); “De Verdragssluitende Partijen verbinden zich om, overeenkomstig hun onderscheiden grondwetten, de wetten af te kondigen, welke nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit Verdrag, en, in het bijzonder, voor de vaststelling van doeltreffende straffen voor hen, die schuldig zijn aan genocide of enig ander in artikel III genoemd feit” (art. V van het verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van Genocide, opgemaakt te Parijs op 9 december 1948, B.S. 11 januari 1952); “Iedere Staat zal de wettelijke maatregelen nemen nodig om te bepalen, dat strafbaar is het opzettelijk of ten gevolge van grote onachtzaamheid breken of beschadigen van een onderzeese kabel in volle zee door een schip dat zijn vlag voert, of door een persoon die is onderworpen aan zijn rechtsmacht, op een zodanige wijze, dat daardoor telegraaf- of telefoonverbindingen kunnen worden onderbroken of bemoeilijkt, alsmede het breken of beschadigen van een onderzeese pijpleiding of een sterkstroomkabel. Deze bepaling is niet van toepassing op een breuk of beschadiging veroorzaakt door personen die slechts handelen met het gerechtvaardigde doel hun leven of hun schip te redden, nadat zij alle noodzakelijke voorzorgen hadden genomen om een dergelijke breuk of beschadiging te vermijden.” (art. 27 van het Verdrag inzake de volle zee, opgemaakt te Genève op 29 april 1958, B.S. 2 februari 1972). 127 Bv.: “Zij die worden beschuldigd van genocide of enig ander in artikel III genoemd feit, worden berecht door een daartoe bevoegde rechtbank van de Staat, binnen welks gebied het feit is gepleegd [...]”(art. VI van het verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van Genocide, opgemaakt te Parijs op 9 december 1948, B.S. 11 januari 1952);“Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van

28

De verplichtingen die uit dergelijke bepalingen voortvloeien (net als de formulering) verschillen grondig van verdrag tot verdrag.128 De wet- of regelgever dient steeds nauwkeurig na te gaan welke verplichtingen op hem rusten. Deze verplichtingen zijn soms vrij verregaand en worden door de Belgische overheid soms verkeerd ingeschat129 of zelfs veronachtzaamd.130 30. In sommige gevallen vereist het Belgisch grondwettelijke legaliteitsbeginsel de omzetting van een internationale norm door de wetgever.131 Internationale normen ontslaan de overheid immers niet van haar grondwettelijke verplichtingen. In het licht van het legaliteitsbeginsel in fiscale zaken (art. 170 GW) kunnen volgens de Afdeling Wetgeving van de Raad van State nationale belastingen en toeslagen in België enkel door een wet worden ingevoerd en niet door een verdrag: “Dat een zetelakkoord tot belastingen of belastingstoeslagen ‘inzake inkomsten of voertuigen’ zou leiden, is immers onbegrijpelijk, aangezien nationale belastingen in België alleen door de wet kunnen worden ingevoerd. Net zo min als een overeenkomst ter ontheffing van dubbele belastingheffing inzake inkomstenbelastingen kunnen zetelakkoorden dus geen belastingen ten gunste van de Belgische Staat invoeren; ze kunnen ten hoogste ontheffing of verminderingen invoeren van de belastingen waarin het intern recht voorziet.” 132 Op basis van het legaliteitsbeginsel in onderwijszaken kwam de Afdeling Wetgeving van de Raad van State tot het besluit dat een bepaling in het verdrag tussen België en Nederland inzake accreditatie in het hoger onderwijs niet rechtstreeks aan de Vlaamse Minister van Onderwijs de bevoegdheid mag opdragen om het tarief te bepalen voor het verlenen van de accreditatie. Aangezien de accreditatie een noodzakelijke voorwaarde is voor het verlenen van de graden “bachelor” en “master”, moeten deze tarieven worden beschouwd als essentiële elementen van de regeling van de inrichting, erkenning en subsidiëring van het (hoger) onderwijs. Om in

deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd [...], op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, [...] ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belanghebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze gestaafde telastlegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt” (respectievelijk artt. 49, 50, 129 en 146 van de Verdragen van Geneve (de zgn. Rode-Kruisverdragen), B.S. 26 september 1952); “Iedere staat die partij is, neemt eventueel noodzakelijke maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht […] (a) wanneer de delicten worden gepleegd binnen een grondgebied onder zijn rechtsmacht […], (b) wanneer de verdachte onderdaan van die staat is, (c) wanneer het slachtoffer onderdaan van die staat is, indien die staat zulks passend acht. Iedere staat die partij is, neemt tevens eventueel noodzakelijke maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht […] in de gevallen waarin de verdachte zich bevindt binnen een onder zijn rechtsmacht vallend grondgebied en deze staat hem niet […] uitlevert aan één van de in het eerste lid van dit artikel genoemde staten.” (Art. 5 Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling van 10 december 1984, B.S. 28 oktober 1999); “De Staat die partij is bij dit Verdrag en op het grondgebied waarvan de vermoedelijke dader wordt aangetroffen, is, indien hij deze niet uitlevert, in alle gevallen en ongeacht of het strafbare feit al of niet binnen zijn grondgebied werd begaan, verplicht de zaak voor vervolging aan zijn bevoegde autoriteiten over te dragen, volgens de in zijn wetten voorziene procedures” (art. 8, 1° van het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars van 17 december 1979, B.S. 11 december 1999). 128 In de verschillende uitspraken van de Belgische hoven en rechtbanken in de zaak Sharon werd herhaaldelijk verwezen naar de in internationale verdragen vervatte verplichting van “aut dedere, aut iudicare”, m.n. de verplichting van de Staat om een verdachte ofwel te vervolgen, ofwel uit te leveren. In realiteit gaat het over een vrij uiteenlopende waaier aan uiteenlopende verdragsbepalingen die erin voorzien wanneer een verdragspartij rechtsmacht mag, dan wel moet uitoefenen om de in het verdrag bepaalde handelingen strafrechtelijk te vervolgen. De zaak Sharon toonde de complexiteit van deze onderscheiden bepalingen aan, een complexiteit die de wetgever ook duidelijk niet volledig had doorgrond. Voor een uitgebreide bespreking, zie H. PANKEN, C. RYNGAERT en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 40. 129 Zie supra, nr. 25. 130 Zo had België de Geneefse Conventies van 1949 reeds in 1952 geratificeerd, maar heeft het niettemin geduurd tot de wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (supra, noot 108) vooraleer de uitvoering van de verdragsrechtelijke verplichtingen een feit werd. Hoewel België op 14 juli 2004 partij geworden is bij het Internationaal verdrag tot regeling van de walvisvangst, heeft het tot op heden geen uitvoeringsmaatregelen genomen teneinde tegemoet te komen aan zijn verplichtingen terzake (supra, noot 126). 131 Bv. de artt. 12, 14, 24, § 5, en 170 GW. 132 Raad van State, Afdeling Wetgeving, 4 november 1998, Parl.St., Kamer, 1998-99, nr. 2008/1, (8), 12-13.

29

overeenstemming te zijn met het legaliteitsbeginsel in onderwijszaken, adviseerde de Raad van State de delegatie aan de regering te beperken, door minima- en maximatarieven vast te stellen, ofwel door de criteria voorop te stellen op basis waarop het tarief moet worden vastgesteld.133

31. Een andere vraag is vervolgens of bij gebreke aan de (vereiste) omzetting, het legaliteitsbeginsel belet dat deze internationale norm op een andere manier (door)werking kan hebben in de interne rechtsorde. Dit is in België een heikel en complex punt, en de meningen terzake zijn uitermate verdeeld: zoveel hoofden, zoveel zinnen. Zo kan bv. worden verwezen naar de vraag of verdragsrechtelijke of gewoonterechtelijke strafbaarstellingen door de Belgische rechter kunnen worden toegepast (directe werking), bij afwezigheid van een omzetting door de Belgische wetgever. Onderzoeksrechter VANDERMEERSCH oordeelde in zijn beslissing van 6 november 1998 in de zaak Pinochet dat misdaden tegen de mensheid krachtens het internationaal gewoonterecht deel uitmaken van de Belgische rechtsorde.134 135 De Brusselse Kamer van Inbeschuldigingstelling was in zijn arrest van 26 juni 2002 in de zaak Sharon dan weer van oordeel dat een directe toepassing van het “internationaal gewoonterecht en jus cogens” om aan de beperkingen van de Genocidewet te ontsnappen niet mogelijk was.136

In de eerste plaats moet er hierbij op worden gewezen dat de draagwijdte van het legaliteitsbeginsel verschilt afhankelijk van het rechtsdomein waarop het betrekking heeft en de functie die het daarin vervult (voor wat betreft het legaliteitsbeginsel in het bestuursrecht, zie infra, nr. 44). Aan elk van deze concepten liggen andere overwegingen ten grondslag, waarvan het respectieve belang in de loop der tijd kan wijzigen. Een belangrijke, zij het niet altijd bewust gemaakte, overweging voor de vraag of het legaliteitsbeginsel de doorwerking van internationale normen belet, is het concept van nationale soevereiniteit. D. VANHEULE heeft overtuigend aangetoond op welke doordringende wijze het concept van nationale soevereiniteit in het vreemdelingenrecht aan belang heeft ingeboet, en dat “deze ontwikkeling […] haaks [staat] op de traditionele zienswijze bij beleidsmakers en in de ruimere publieke opinie dat het verblijf van vreemdelingen één van de beleidsdomeinen bij uitstek is waarin de nationale soevereiniteit speelt”.137 Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat in vreemdelingenzaken (de doorwerking van) het internationaal recht eerder een belangrijke rem en beperking inhoudt op de toepassing van het legaliteitsbeginsel in vreemdelingenzaken138 dan vice versa. 133

Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 22 januari 2004 (L. 36.392/1), Parl. St. Vl. Parl. 2003-04, nr. 2161/1, 30. Zie tevens B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 10. 134 O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40. Kennelijk heeft de overweging dat misdaden tegen de mensheid naar zijn mening deel uitmaken van het dwingend internationaal recht (jus cogens) (“le crime contre l’humanité est consacré par la coutume internationale et fait partie, à ce titre, du jus cogens international, qui s’impose dans l’ordre juridique interne avec effet contraignant ‘erga omnes’”) de onderzoeksrechter ertoe doen besluiten dat het legaliteitsbeginsel een vervolging niet in de weg zou staan (“le principe de légalité des incriminations tel que prévu à l’article 2 du Code pénal ne paraît pas s’opposer à l’intentement de poursuites pour de telles infractions sous la qualification de crimes contre l’humanité”). 135 Ook in verschillende strafzaken voor handelingen gesteld tijdens de tweede wereldoorlog hebben Belgische hoven en rechtbanken gebruik gemaakt van gewoonterechtelijke regels van het internationaal humanitair recht. Dit gebeurde weliswaar op basis van een wettelijke bepaling die verwees naar “overtredingen van de oorlogswetten en gewoonten”, al kan men natuurlijk moeilijk voorhouden dat deze wetsbepaling op zich alle constitutionele bestanddelen van het misdrijf bevatte en dat hiermee voldaan was aan de eisen van het grondwettelijke strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Zie bv. Cass. 4 juli 1949, Auditeur-generaal t/ Muller en cons., Arr.Verbr. 1949, 445 en Cass. 27 november 1950, Köppelmann, Arr.Verbr. 1951, 142. Dergelijke vervolgingen van misdaden tegen de mensheid begaan tijdens de tweede wereldoorlog zouden eveneens plaatsgevonden hebben in Frankrijk: zie J. VERHOEVEN, “M. Pinochet, la coutume internationale et la compétence universelle”, J.T. 1999, (311), p. 312, noot 9 en verwijzingen aldaar. De Belgische Minister van Justitie verklaarde overigens herhaaldelijk dat vervolging op basis van het internationaal gewoonterecht in België mogelijk is en dat bijgevolg het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel hieraan niet in de weg staat (zie Parl. St. Senaat, 1998-99, nr. 749/3, pp. 18-20; Parl.St. Kamer, 1998-99, nr. 1863/2, p. 3). 136 K.I. Brussel 26 juni 2002, Sharon, supra, noot 84, 326. 137 D. VANHEULE, l.c., supra, noot 12, nr. 1. 138 Zo bepaalt art. 191 GW: “Iedere vreemdeling die zich op het grondgebied van België bevindt, geniet de bescherming verleend aan personen en aan goederen, behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen”

30

Het ziet er ook naar uit dat het concept van de nationale soevereiniteit en bijgevolg ook de vraag naar het legaliteitsbeginsel in het strafrecht op een scharnierpunt is aanbeland. Deze evolutie vindt plaats zowel onder druk van het EU-recht, evenals onder druk van de evoluties op het internationaal vlak voor misdaden die de internationale gemeenschap schokken, waaronder misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdaden en genocide.139

Al dan niet na het in overweging nemen van de dieperliggende waarden en belangen zal de rechtsleer vervolgens vaak verdeeld zijn over de vraag of bepaalde normen van internationaal recht al dan niet beantwoorden aan de vereisten van het legaliteitsbeginsel (bv. door middel van de vereiste parlementaire instemming met verdragen)140, dan wel of het legaliteitsbeginsel gewoonweg geen uitstaans heeft met regels van internationaal recht (bv. omwille van de overweging dat het internationaal recht deel uitmaakt van een andere rechtsorde dat zijn legitimiteit - of legaliteit? - op een andere manier verwerft; of omwille van de inperking van de door de nationale wetgever uitgeoefende soevereiniteit, overeenkomstig art. 34 GW).141 32. Afgezien van de hierboven weergegeven discussie omtrent het legaliteitsbeginsel kunnen, bij het in gebreke blijven van de wetgever, de overige instrumenten van doorwerking ruimte creëren voor andere overheden om de internationale verplichtingen na te komen of te

(onderstreping toegevoegd). Overeenkomstig de rechtspraak van het Arbitragehof ontslaat art. 191 GW de wetgever noch van zijn internationale verplichtingen noch van de verplichting om het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen: zie o.m. Arbitragehof nr. 106/2003, 22 juli 2003, rolnrs. 2548 en 2549, § B.5.4. In navolging van o.m. het EVRM (artt. 2 en 14) en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verdween overigens al snel de verwijzing naar de gelijkheid “der Belgen” in de formulering van het gelijkheidsbeginsel, zoals nochtans uitdrukkelijk voorzien in de artt. 10 en 11 GW. 139 Zie o.a. M. CATENACCI, “The principle of legality”, in F. LATTANZI en W.A. SCHABAS (eds.), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, II, Sirente, Ripa Fagnano Alto, 2004, 85-102; J.M.T. LABUSCHAGNE, “The European Court of Human Rights and the principle of legality in international criminal law”, South African Yearbook of International Law 2002, 237-247; P. MANZINI, “Le rôle du principe de légalité dans la détermination des sources du droit international pénal”, in M. DELMAS-MARTY, E. FRONZA en E. LAMBERT-ABDELGAWAD (eds.), Les sources du droit international pénal, Parijs, Société de Législation Comparée, 2005, 261-267; M. SHAHABUDDEEN, “Does the principle of legality stand in the way of progressive development of law?”, Journal of International Criminal Justice 2004, 1007-1017. 140 In die zin: Cass. 25 juni 1883, B.J. 1883, 811; Gent 9 juni 1847, Pas. 1848, 44, beide weergegeven in J. MASQUELIN, Le droit des traités dans l’ordre juridique et dans la pratique diplomatique belges, Brussel, Bruylant, 1980, 528-529; zie bv. ook L. DE SMET en F. NAERT, “Het toepassingsgebied van de Genocidewet”, in J. WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c., supra, noot 84, (39), 49-54; Id., “De wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht: een internationaalrechtelijk perspectief”, T. Strafr. 2002, (106), 111-114; Id., “Making or Breaking International Law? An International Law Analysis of Belgium’s Act concerning the Punishment of Grave Breaches of International Humanitarian Law”, B.T.I.R. 2002, (471), 483-489. Volgens beide auteurs zou een vervolging op basis van een verdrag dat de vereiste parlementaire instemming heeft verkregen de toets van het Belgische strafrechtelijke legaliteitsbeginsel kunnen doorstaan. Naar hun mening zou dit evenwel niet het geval zijn voor een vervolging op basis van het internationaal gewoonterecht. 141 Een dergelijke benadering menen we te kunnen onderkennen in de rechtspraak van het Arbitragehof, waar deze stelt: “Het Hof stelt vast, enerzijds, dat, volgens voormelde wetsbepaling, telkens bij het begin van het jaar dat volgt op het jaar waarin de desbetreffende koninklijke besluiten zijn genomen, een ontwerp van bekrachtigingswet bij de wetgevende Kamers moet worden ingediend, en, anderzijds, dat artikel 32 van de voormelde wet van 7 januari 1998 het koninklijk besluit van 29 december 1992, zoals gewijzigd bij de koninklijke besluiten van 21 januari 1994, 7 september 1996 en 28 oktober 1996, heeft bekrachtigd. Inzonderheid gelet op het feit dat de Koning Zich ertoe heeft beperkt een aantal technische voorschriften van E.G.-richtlijnen in het interne recht om te zetten waarbij – zoals dit overigens ook het geval zou zijn voor de wetgever zelf -, Hij in hoge mate gebonden is door de inhoud van de om te zetten bepalingen van de desbetreffende richtlijnen, maakt zulk een laattijdige bekrachtiging te dezen geen schending uit van het grondwettelijk beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie” (Arbitragehof nr. 60/2002, 28 maart 2002, rolnrs. 2097 en 2133, § B.2.5; onderstreping toegevoegd; zie ook infra, nr. 44).

31

genieten van de rechten die erdoor worden verleend.142 Hierbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat, hoewel de Belgische Grondwet slechts enkele bepalingen bevat die raken aan de doorwerking van het internationaal recht (artt. 34 en 167 GW), in het algemeen mag worden aangenomen dat de regels terzake eveneens van grondwettelijke aard zijn.143 c) De loutere verwijzing als instrument: te gebruiken met verstand 33. Naast de omzetting van internationale normen maakt de wetgever ook regelmatig gebruik van het instrument van verwijzing naar een internationale norm.144 Om de draagwijdte van de Belgische wetgeving te kennen, zal dan een kennis van het bestaan en de inhoud van de betrokken internationale norm vereist zijn.145 Is de internationale norm waarnaar verwezen wordt een verdrag of een besluit van een internationale organisatie, en wordt via de verwijzing een verplichting opgelegd aan particulieren, dan moet deze internationale norm in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt om tegenwerpbaar te zijn aan particulieren. 34. Het rechtszekerheidsbeginsel zal in bepaalde gevallen de verwijzing naar een internationale norm gebieden en in andere gevallen verbieden. Zo is een omzetting van Europese richtlijnen door loutere verwijzing niet toegestaan.146 Volgens art. 249, derde alinea, EG-Verdrag zijn richtlijnen immers enkel aan de EU-lidstaten gericht, en uit de kenmerken van een richtlijn volgt dat in beginsel niet de richtlijn zelf, maar de voorschriften van intern recht die de bepalingen ervan in het nationaal recht omzetten, in die rechtsorde van toepassing zullen zijn.147 Een Europese verordening is overeenkomstig art. 249, tweede alinea, EGVerdrag dan weer verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke EUlidstaat. Het omzetten van een verordening is daarom in beginsel niet toegestaan omdat dit de rechtszoekende in dwaling kan brengen over de herkomst van de regeling.148 Om de 142

In eerder uitzonderlijke gevallen wordt in een dergelijke mogelijkheid uitdrukkelijk voorzien in het Europees gemeenschapsrecht: zie bv. “Ingeval in de wetgeving van een Lid-Staat geen mogelijkheid tot de in lid 1 bedoelde tegenmaatregelen wordt geboden, kunnen zij overeenkomstig het in artikel 3, derde alinea, bedoelde besluit van de Raad door de betrokken Lid-Staat [lees: uitvoerende macht] worden getroffen op de grondslag van deze verordening” (art. 5, 2° van Verordening (EEG) nr. 4058/86 van de Raad van 22 december 1986 betreffende een gecoördineerd optreden ter vrijwaring van de vrije toegang tot lading in het vervoer over zee, PB. L. 1986, 378/21). Zie hieromtrent L.P. FORLATI, “The international core of international economic sanctions” in L. P. FORLATI en L.-A. SICILIANOS (eds.), Economic Sanctions in International Law, Leiden, Martinus Nijhoff, 2004, (99), 189 en 191. 143 Zie bv. ALEN, die oordeelt dat het Cassatiearrest “Le Ski” van 27 mei 1971 (infra, noot 230) neerkomt op een “jurisprudentiële of stilzwijgende herziening van de Grondwet”: A. ALEN, Compendium van het Belgisch Staatsrecht, 1A, Mechelen, Kluwer, 2003, 44. 144 Zie bv. art. 1 van de Uitleveringswet van 15 maart 1874, B.S. 17 maart 1874, herhaaldelijk gewijzigd. 145 Het spreekt voor zich dat deze internationale norm moet worden geïnterpreteerd overeenkomstig de daartoe relevante regels van het internationaal recht: zie bv. Cass. 27 november 1950, Arr.Verbr. 1951, 143. 146 Europese richtlijnen bevatten doorgaans wel, zoals hoger opgemerkt (supra, nr. 28), een uitdrukkelijke verplichting om bij de omzetting in het interne recht ervoor te zorgen dat de interne wet zelf of de officiële bekendmaking een verwijzing bevat naar de betrokken richtlijn. 147 H.v.J. 20 maart 1997, Commissie t/ Duitsland, C-96/95, Jur.H.v.J. I-1997, 1653; Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 8 oktober 2003 (L. 35.689/4), Parl.St. Br.H.R., 2003-04, nr. A-501/1, 100-101; zie ook P. VANDERNOOT, o.c., supra, noot 119, 50-23; P. GILLIAUX, l.c., supra, noot 81, 109-111. 148 … En op die manier bv. ook van de bevoegdheid van het Europees Hof van Justitie om kennis te nemen van betwistingen in verband met de voorschriften van de verordening, of over het tijdstip van inwerkingtreding van de erin vervatte voorschriften: zie H.v.J. 7 februari 1973, Commissie t/ Italië, 39/72, Jur.H.v.J. 1973, 101; H.v.J. 2 februari 1977, Amsterdam Bulb, 50/76, Jur.H.v.J. 1977, 137; zie ook P. VANDERNOOT, o.c., supra, noot 119, 53-54.

32

samenhang tussen bv. eventuele nadere interne uitvoeringsmaatregelen149 en de Europese verordening aan te duiden, en aldus de leesbaarheid te vergroten, zal een verwijzing naar de verordening noodzakelijk zijn.150 35. Door naar de internationale regelgeving te verwijzen geeft de wetgever duidelijk aan dat de interne bepaling haar oorsprong vindt in een internationale norm en dat haar draagwijdte wordt bepaald door deze internationale norm. Het leidt dan ook geen twijfel dat de interne norm zal moeten worden geïnterpreteerd overeenkomstig de daartoe geëigende bepalingen van het internationaal recht. Door een loutere verwijzing worden ook evoluties en wijzigingen in de betrokken bepalingen van het internationaal recht automatisch in het interne recht opgenomen. In tegenstelling tot de omzetting zal bij een evolutie of wijziging van de betrokken bepaling van het internationaal recht geen wetgevende tussenkomst vereist zijn om het intern recht opnieuw in overeenstemming met het internationaal recht te brengen. 36. Aldus beperkt de wetgever het risico dat hij door zijn omzetting (of door zijn nalaten om deze tijdig te wijzigen) het internationaal recht schendt. De keerzijde van de medaille is natuurlijk dat hij hiermee een groot deel van zijn verantwoordelijkheid op de particulier, de rechter en het bestuur afschuift. Om zijn rechtspositie te kunnen bepalen, wordt hierdoor immers van de particulier naast een kennis van het intern recht ook een grondige kennis van het internationaal recht vereist. Dit bevordert geenszins de transparantie en rechtszekerheid. Ingeval de betrokken bepaling van internationaal recht dan ook nog betwist wordt of aan evolutie onderhevig is, wordt de taak om hier klaarheid te scheppen volledig overgelaten aan de Belgische rechter. Dit is niet steeds een voor de hand liggende opdracht voor een rechter die minder vertrouwd is met het internationaal recht en die niet over de mogelijkheid beschikt om het advies van een terzake gespecialiseerde administratie in te winnen151 of een prejudiciële vraag aan een gespecialiseerd rechtscollege te stellen.152 Bovendien blijft de 149

Verordeningen schrijven regelmatig voor dat bepaalde nadere uitvoeringsmaatregelen door de lidstaten zullen worden genomen. Voorbeelden zijn het aanduiden van een bevoegde autoriteit of het voorzien van een sanctiemechanisme voor de schending van de Verordening. Een meer verregaande verplichting tot het treffen van uitvoerings- en aanvullende voorschriften vloeit voort uit de Verordening over de Europese Vennootschap: Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap, PB. L. 2001, 294/1. 150 Soms schrijven verordeningen voor dat in interne regelgeving naar de verordening moet worden verwezen. 151 Vergelijk bv. met het “one voice principle” dat in verschillende common law landen toestaat dat de rechter zich op punten van internationale betrekkingen laat leiden door het advies van het daartoe bevoegde ministerie: L. COLLINS, “Foreign Relations and the Judiciary”, I.C.L.Q. 2002, (485), 487-493. In andere landen (bv. Frankrijk) kan de rechter dan weer het advies van het Ministerie van Buitenlandse Zaken of van het materieel bevoegde ministerie inwinnen voor de interpretatie van verdragen: NGUYEN QUOC DINH, P. DAILLIER en A. PELLET, o.c., supra, noot 15, p. 255, nr. 164; L. COLLINS, l.c., 493-494. 152 In België bestaat er hiervoor weliswaar geen specifiek instrument, zoals bv. Duitsland en Griekenland waar de rechter zich door middel van een prejudiciële vraag tot een hogere rechter kan wenden met vragen over het bestaan, de inhoud en de draagwijdte van een regel van internationaal gewoonterecht: zie C. DOMINICÉ en F. VOEFFRAY, “L’application du droit international général dans l’ordre juridique interne”, in P.M. EISEMANN (ed.), o.c., supra, noot 38, (51), 58. Anderzijds bestaat er wel de mogelijkheid om aan het Benelux-Gerechtshof en het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen over de uitlegging van het Benelux-recht resp. het EG-recht. Aangezien volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het internationaal recht deel uitmaakt van de communautaire rechtorde zal in een situatie die in de sfeer van het Europees gemeenschapsrecht valt, ook een uitlegging van bepalingen van internationaal recht kunnen worden bekomen. Uiteindelijk kan ook via een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof in sommige gevallen een interpretatie van een internationale norm worden bekomen. In samenhang met het gelijkheidsbeginsel oordeelt het Arbitragehof immers of een wet een schending inhoudt van een door een internationale norm verleend recht (Arbitragehof nr. 106/2003, 22 juli 2003, § B.2.). Vervolgens is het Arbitragehof ook bereid om te toetsen of een wet een schending inhoudt van internationale normen die ten aanzien van België in werking zijn getreden en die een analoge draagwijdte

33

rechtsonderhorige, in afwachting dat de hoven en rechtbanken een vaste rechtspraak ontwikkelen en aldus duidelijkheid terzake creëren, in de onzekerheid over de draagwijdte van de norm.153 De techniek van verwijzing dient daarom met zorg te worden gehanteerd en in bepaalde gevallen moet hij zelfs in beginsel worden afgeraden. Men kan terzake twee illustraties geven. In de eerste plaats kan men nogmaals verwijzen naar de wijzigingswet van 23 april 2003 die de voormalige Belgische “Genocidewet” aanpaste na de veroordeling die België voor het Internationaal Gerechtshof had opgelopen in de Arrest Warrant Case (supra, nr. 27). De wetgever opteerde er voor om de Genocidewet in overeenstemming te brengen met het internationaal recht op het vlak van immuniteiten door de toevoeging van een simpele verwijzing naar het ter zake geldende internationaal recht. De clausule van het in 1999 ingelaste art. 5, § 3, luidens welk “de internationale onschendbaarheid die verbonden is aan de officiële hoedanigheid van een persoon staat de toepassing van deze wet niet in de weg”, werd simpelweg aangevuld met “op voorwaarde dat de beperkingen vastgesteld in het internationaal recht in aanmerking worden genomen.” 154 In de Toelichting bij het wetsvoorstel werd dit uitdrukkelijk verantwoord met verwijzing naar de evoluties die dit leerstuk nog volop ondergaat.155 Op die manier weigerde de wetgever om zelf de huidige stand van het internationaal recht te onderzoeken, een oplossing voor te stellen en een standpunt in te nemen. Die verantwoordelijkheid schoof hij door naar diegenen die de wet moesten toepassen en hebben als de grondwetsbepalingen die tot zijn toetsingsgrondslag behoren (Arbitragehof nr. 136/2004, 22 juli 2004, § B.5.3.). Zie ook infra, nrs. 79-81; zie ook P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, “De doorwerking van het internationaal recht in de rechtspraak van het Arbitragehof”, in DOORWERKING, nrs. 9 en 12-16. 153 Vgl.: “In de memorie van toelichting zelf wordt erkend dat de vaagheid van de bewoordingen die in het ontworpen artikel 3, §3, worden gebruikt, tot gevolg heeft dat de rechtspraak, dat wil zeggen de rechters, naarmate er bij de rechtbanken rechtszaken worden aangespannen, de gevallen moeten bepalen waarin de vrijheid van meningsuiting […] niet of niet helemaal in acht nemen. Zelfs in de veronderstelling dat over die kwesties ooit een vaste rechtspraak kan ontstaan, lijdt het geen twijfel dat gedurende een kortere of langere periode, de grootste onzekerheid zal heersen over de vraag waar de grens ligt tussen de rechten van degene die absoluut hun vrijheid van meningsuiting willen doen gelden enerzijds, en degenen die hun privé-leven proberen te beschermen tegen inmenging van de eersten anderzijds. Die onzekerheid hangt onvermijdelijk samen met het probleem dat rijst wanneer, in een legalistisch rechtssysteem als het Belgische, waarin geen rekening wordt gehouden met de rechtsleer van het precedent of het ‘stare decisis’, de juiste strekking van min of meer talrijke en min of meer samenhangende rechterlijke beslissingen moet worden nagegaan, om een bepaalde rechtspraak te ontwaren” (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 2 februari 1998, supra, noot 120, 99-100. 154 Art. 4 van de wet van 23 april 2003 tot wijziging van de wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht en van art. 144ter van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 7 mei 2003; ondertussen opgeheven bij wet van 5 augustus 2003 betreffende ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, B.S. 7 augustus 2003. Deze laatste wet voegde een nieuw art. 1bis in in de Voorbereidende Titel van het Wetboek van Strafvordering, dat in sterk contrast staat tot de vorige versies van de Genocidewet: “§ 1. Overeenkomstig het internationaal recht is vervolging onmogelijk tegen: - buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van Buitenlandse Zaken, tijdens de periode waarin zij hun functie uitoefenen, alsook tegen de andere personen van wie de immuniteit door het internationaal recht wordt erkend; - personen die een gehele of gedeeltelijke immuniteit genieten, op grond van een verdrag dat België bindt. § 2. Overeenkomstig het internationaal recht kunnen geen aan de uitoefening van de strafvordering verbonden maatregelen worden genomen tijdens zijn verblijf tegen iedere persoon die, door de Belgische autoriteiten of door een in België gevestigde internationale organisatie waarmee België een zetelakkoord heeft gesloten, officieel werd uitgenodigd om op het grondgebied van het Rijk te verblijven”. Zie, voor een kritische bespreking, P. D’ARGENT, “Les nouvelles règles en matière d’immunités selon la loi du 5 août 2003”, Ann. Dr. 2004, 89-205, Rev. Dr. ULB 2004, 189-205, Jura Falc. 2003-2004, 73-85. 155 “De nieuwe bepaling maakt het mogelijk het Belgisch recht in overeenstemming te brengen met het internationaal recht en er automatisch, door de algemene verwijzing die er wordt gedaan de evolutie van het internationaal recht in op te nemen. Inderdaad, het arrest van het Hof heeft gedeeltelijk de regels van internationaal gewoonterecht met betrekking tot de internationale immuniteit van Staatshoofden, van Regeringshoofden en van de ministers van Buitenlandse Zaken verduidelijkt (§ 61 van het arrest). Toch toont het arrest zelf en nog meer de afzonderlijke mening van de rechters, Higgins, Kooijmans et Buergenthal, die hebben gestemd met de meerderheid van het Hof, het zeer evolutieve karakter aan van deze materie (inzonderheid de § 78,83 en 85 van hun gezamenlijke mening)”: Parl.St. Senaat, 2001-2002, nr. 2-1256/1, pp. 7-8.

34

interpreteren, daarbij de rechtsonderhorige in het ongewisse latend. Deze wijzigingsbepaling is op haar beurt opgeheven en vervangen door een zeer expliciete regeling inzake de eerbied voor internationale immuniteiten in de Wet van 5 augustus 2003. Een andere illustratie biedt het Vlaams onderwijsrecht. B. STEEN wijst er terecht op dat de techniek van verwijzing in het zgn. “Gelijkekansendecreet” “niet geslaagd” is: “Zo is het bepalen dat het pedagogisch project de mensenrechten moet eerbiedigen niet afdoende om te bepalen of het zogenaamde niet-gemengde onderwijs al dan niet verboden is, aangezien er voor het totstandkomen van het gelijke kansendecreet reeds onduidelijkheid bestond over de precieze draagwijdte van de relevante internationale bepaling”. 156 Dit voorbeeld toont aan dat de onduidelijkheid die de verwijzing naar een internationale norm creëert, ertoe kan leiden dat de betrokken wettelijke bepaling volledig haar doel voorbijschiet: “in de mate dat er meningsverschillen bestaan over de precieze draagwijdte van een mensenrechtenbepaling, draagt een loutere verwijzing naar een internationale norm nauwelijks iets bij tot het preciseren van de verplichting die op de onderwijsinstellingen rusten.”157

d) Geen vereiste van “directe werking”; en de metamorfose van niet-bindende normen 37. Doordat zowel in het geval van omzetting als in het geval van verwijzing naar een internationale norm een beroep kan worden gedaan op een internrechtelijke norm, rijst het probleem van de “directe werking” als voorwaarde voor inroepbaarheid (zie infra, nrs. 56 e.v.) niet.158 159 Dit is niet meer dan logisch: door een omzetting of verwijzing naar een internationale regel heeft de nationale wet- of regelgever immers te kennen gegeven dat hij de betrokken internationaalrechtelijke verplichting wil nakomen. De regelgever heeft bijgevolg afstand gedaan van zijn discretionaire bevoegdheid inzake de omzetting en de aldus omgezette volkenrechtelijke regels blijven vervolgens buiten de discretionaire bevoegdheid van de politieke organen en kunnen door de rechterlijke macht op hun naleving worden getoetst. 38. Door omzetting of verwijzing kan de wet- of regelgever ook bindende kracht verlenen aan bepalingen die onder het internationaal recht niet verbindend zijn (zie supra, nr. 19),160 of hij kan het toepassingsgebied van een volkenrechtelijke regel uitbreiden tot niet door deze regel bestreken situaties (zie ook supra, nr. 27). e) Inroepbaarheid: geen excuus voor niet-omzetting 39. De andere instrumenten van doorwerking, zoals de inroepbaarheid en/of de directe werking van een volkenrechtelijke norm, zijn overigens geen alternatief voor de plicht tot omzetting door de wetgever. In geen geval kan de wetgever zich verschuilen achter het instrument van inroepbaarheid en/of directe werking van een internationale bepaling, om een verdragsrechtelijke omzettingsverplichting niet na te komen. Zo is het vaste rechtspraak van het Europees Hof van Justitie dat het direct werkend karakter van een richtlijn geen verantwoording kan zijn voor het niet omzetten in de interne rechtsorde: “Zolang een richtlijn 156

B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 9. Ibid. 158 Vgl. overigens met de Nakajima en de Fediol rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Indien een gemeenschapshandeling een uitdrukkelijke omzetting is van een verdrag of indien een gemeenschapshandeling verwijst naar een specifieke bepaling van een verdrag, dan behoeft dit verdrag geen ‘directe werking’ te hebben om inroepbaar te zijn teneinde de verenigbaarheid van een gemeenschapshandeling met dit verdrag te toetsen (H.v.J. 7 mei 1991, Nakajima, C-69/89, Jur.H.v.J. 1991, I, 2069; H.v.J. 22 juni 1989, Fediol, 70/87, Jur.H.v.J., 1989, 1781). Zie ondertussen ook H.v.J. 9 oktober 2001, Nederland t./ Parlement en Raad (biotechnologische uitvindingen), C-377/98, Jur.H.v.J. 2001, I, 7079). 159 Zie bv. Arbitragehof nr. 33/92, 7 mei 1992, rolnr. 271, § B.4.1 e.v. 160 Zie bv. B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 41. 157

35

niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, zijn particulieren niet in staat, de precieze omvang van hun rechten te kennen. Deze voor particulieren onzekere situatie blijft zelfs bestaan nadat het Hof in een arrest heeft beslist, dat de betrokken Lid-Staat niet aan zijn verplichtingen uit de richtlijn heeft voldaan, en zelfs indien het Hof heeft beslist, dat een van de bepalingen van de richtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is om voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen. Alleen een juiste omzetting van de richtlijn kan aan deze onzekerheid een einde maken en eerst wanneer deze omzetting een feit is, is de rechtszekerheid geschapen die nodig is om van particulieren te kunnen verlangen, dat zij hun rechten doen gelden.” 161 40. Bovendien vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat in internrechtelijke regels die zich niet met volkenrechtelijke normen verdragen, tijdig uit het interne recht worden verwijderd en dat aldus wetsconflicten worden voorkomen.162 De situatie waarin een internrechtelijke bepaling wordt vernietigd of buiten toepassing verklaard wegens schending van het internationaal recht, komt met andere woorden neer op het falen van de wet- of regelgever in zijn omzettingsplicht.163 3.2. Het bestuur: gewrongen tussen de wetgever en de rechter… 41. Voor een toelichting van de technieken van doorwerking waarover de besturen in België beschikken zullen we zowel moeten terugblikken als vooruitlopen. Deze overheden combineren immers zowel de technieken van doorwerking die worden gehanteerd door de wetgever als deze welke de rechter gebruikt, afhankelijk van de vraag of zij reglementaire dan wel individuele bestuursbeslissingen nemen. a) Reglementaire bestuursbeslissingen 42. Het is aan de hand van het publiekrecht van elke Staat dat moet worden uitgemaakt welk orgaan bevoegd is voor de omzetting en toepassing van regels van internationaal recht in de nationale rechtsorde. Het is dan ook niet verkieslijk dat een internationaalrechtelijke bepaling zou uitmaken welk staatsorgaan belast is met de omzetting en toepassing van deze regels in de interne rechtsorde.164 In België komt de reglementaire bevoegdheid in de eerste plaats toe aan de wetgevende macht. Overeenkomstig art. 105 GW kan evenwel een deel van de reglementaire bevoegdheid door de Grondwet of een wet (decreet of ordonnantie) aan de uitvoerende macht worden toegekend.

161

H.v.J. 25 juli 1991, Theresa Emmott t/ Minister for Social Welfare, C-208/90, Jur.H.v.J. I-1991, 4269, r.o. 21-

22. 162

Zie P. POPELIER, l.c., supra, noot 102, nr. 57; P. VANDERNOOT, l.c., supra, noot 119, 39-41, met verwijzingen. Zie ook supra, noot 111. 163 Zie ook D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 85, 290-291. 164 Zie bv. “Aangezien het in de eerste plaats zaak van de bevoegde organen van de Vlaamse Gemeenschap is om met inachtneming van de terzake toepasselijke beginselen op elk gewenst moment te bepalen welke bevoegdheden op welk niveau worden uitgeoefend, is het ten zeerste aan te bevelen dergelijke bevoegdheidstoewijzingen niet in het verdrag op te nemen” (Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 22 januari 2004 (L. 36.392/1), supra, noot 133, 30); zie ook J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, Afdeling Wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, 453-457.

36

Bij gebrek aan een grondwettelijke bepaling die de omzetting van verdragen aan de uitvoerende macht toekent, komt deze in beginsel toe aan de wetgevende macht (zie dan ook supra, 3.1). 43. De Grondwet kent wel aan de uitvoerende macht de bevoegdheid toe om de verordeningen te maken en de besluiten te nemen die voor de uitvoering van de wetten nodig zijn (art. 108 GW),165 evenals om de verordenende maatregelen te nemen inzake de oprichting en de organisatie van de algemene diensten (artt. 37, 96 en 107 GW).166 De uitvoerende macht blijft hiervoor dan ook bevoegd bij de omzetting van volkenrechtelijke regels. Zo blijft de uitvoerende macht bevoegd om verdere uitvoering te verlenen aan omzettingswetten, om een administratieve dienst of commissie op te richten waarin een volkenrechtelijke bepaling zou voorzien, om de bevoegde ambtenaar aan te wijzen die voor de uitvoering van een dergelijke bepaling vereist is, e.d.m. In sommige gevallen heeft de wetgever de uitvoerende macht evenwel uitdrukkelijk gemachtigd om welbepaalde volkenrechtelijke regels om te zetten.167 In andere gevallen zal 165

Voor de Gemeenschaps- en Gewestregeringen, zie art. 78 BWHI en art. 38 Bijzondere Wet van 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen (hierna ‘BWBrI’). 166 Voor de Gemeenschaps- en Gewestregeringen, zie art. 87 BWHI en art. 40 BWBrI. 167 Zie bv.: “De Vlaamse Executieve kan inzake jacht en vogelbescherming alle vereiste maatregelen treffen voor de uitvoering van bepalingen die voortvloeien uit het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, gesloten te Rome op 25 maart 1957, uit het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie, ondertekend te 's-Gravenhage op 3 februari 1958, uit het Verdrag inzake de bescherming van trekkende wilde diersoorten, gedaan te Bonn op 23 juni 1979 en uit het Verdrag inzake het behoud van wilde planten en dieren en hun natuurlijk leefmilieu, ondertekend te Bern op 19 september 1979, en de krachtens die verdragen tot stand gekomen internationale akten. Deze maatregelen kunnen de opheffing en de wijziging van wets- en decreetbepalingen inhouden” (art. 36 Jachtdecreet 24 juli 1991, B.S. 7 september 1991); “Het onder artikel 6 bedoelde beleid is gericht op het nemen van alle maatregelen die nodig zijn voor de uitvoering van internationale overeenkomsten of verdragen betreffende het natuurbehoud of van akten betreffende het natuurbehoud, met inbegrip van Europese richtlijnen, vastgesteld op grond van internationale verdragen” (art. 7, lid 1, Decreet van het Vlaams Parlement van 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, B.S. 10 januari 1998); “Onverminderd artikel 68 van de Grondwet, kan de Waalse Gewestexecutieve, inzake Jacht, Visvangst, Vogelbescherming en Natuurbehoud, alle nodige maatregelen treffen voor de uitvoering van de bepalingen voortvloeiend uit het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschappen, gesloten te Rome op 25 maart 1957, uit het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie, ondertekend te 's Gravenhage op 3 februari 1958, uit de Overeenkomst inzake watergebieden die van internationale betekenis zijn in het bijzonder als woongebied voor watervogels, opgemaakt te Ramsar op 2 februari 1971, uit het Verdrag inzake de bescherming van trekkende wilde diersoorten, gedaan te Bonn op 23 juni 1979 en uit het Verdrag inzake het behoud van wilde planten en dieren en hun natuurlijk leefmilieu, ondertekend te Bern op 19 september 1979 en de krachtens die Verdragen en Overeenkomsten tot stand gekomen internationale akten, welke maatregelen de opheffing en de wijziging van wets- en decreetbepalingen kunnen inhouden” (enig artikel Decreet van het Waals Gewest van 14 december 1989 waarbij de Waalse Gewestexecutieve in staat wordt gesteld alle nodige maatregelen te treffen voor de toepassing of de uitvoering van de internationale verdragen en overeenkomsten inzake Jacht, Visvangst, Vogelbescherming en Natuurbehoud, B.S. 14 februari 1990); “De Koning kan, voor 1 januari 1993, bij een in Ministerraad overlegd besluit, de bepalingen van deze wet opheffen, aanvullen, wijzigen of vervangen om de maatregelen te nemen die nodig zijn voor het uitvoeren van de verplichtingen die voor België uit internationale akkoorden of verdragen voortkomen. Het koninklijk besluit genomen krachtens het vorige lid wordt opgeheven wanneer het door de Wetgevende Kamers niet geratificeerd werd in het jaar volgend op dat van de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad” (art. 33, § 1, wet van 28 augustus 1991 op de uitoefening van de dierengeneeskunde, B.S. 15 oktober 1991); “De Koning kan, met betrekking tot de aangelegenheden vermeld in de eerste paragraaf, alle nodige maatregelen treffen voor de uitvoering van verplichtingen voortvloeiend uit internationale verdragen of uit krachtens die verdragen vastgestelde internationale akten. Die maatregelen kunnen wetsbepalingen wijzigen, aanvullen, vervangen of opheffen” (art. 5, § 2, lid 1, wet van 27 juni 1937 houdende herziening van de wet van 16 november 1919, betreffende de regeling der Luchtvaart, B.S. 26 juni 1937, herhaaldelijk gewijzigd); “De Koning kan, bij in Ministerraad overlegd besluit, inzake vervoer over de weg, de spoorweg of de waterweg, alle vereiste maatregelen treffen ter uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit de internationale verdragen

37

de uitvoerende macht kunnen terugvallen op een machtiging om nadere regelingen te treffen die weliswaar niet specifiek gericht zijn op de omzetting van volkenrechtelijke regels, maar waarbij de om te zetten regels binnen het materieel toepassingsgebied van deze machtiging vallen.168 44. Wetgevende delegaties mogen niet onbepaald zijn: de essentie van de regelgevende bevoegdheid mag immers niet worden afgeschoven. Dit zal doorgaans geen probleem opleveren voor machtigingen tot omzetting van volkenrechtelijke instrumenten, omdat deze machtigingen een beperkt materieel en/of temporeel toepassingsgebied hebben. Bovendien zal de discretionaire bevoegdheid bij het omzetten van dergelijke instrumenten in hoge mate beperkt zijn – ook de wetgever zou bij het omzetten slechts over een beperkte discretionaire bevoegdheid beschikken - door de inhoud van deze instrumenten.169 Een dergelijke machtiging zal vooral zijn beperking vinden in de door de Grondwet aan de wetgever voorbehouden bevoegdheden (het grondwettelijke legaliteitsbeginsel, zie ook supra, nr. 30).170 In die omstandigheden zal het Arbitragehof een machtiging enkel aanvaarden voor zover de op basis van de machtiging genomen besluiten binnen een redelijke termijn ter bekrachtiging aan de wetgever worden voorgelegd, waarbij bij gebrek aan bekrachtiging de besluiten moeten geacht worden nooit uitwerking te hebben gehad.171 Weliswaar is het Arbitragehof bereid om op dit punt iets minder gestreng te oordelen, rekening houdend met de al bij al beperkte discretionaire marge waarover de overheid bij de omzetting van het internationaal recht beschikt.172

en uit de krachtens deze genomen internationale akten, welke maatregelen de opheffing en de wijziging van wetsbepalingen kunnen inhouden” (art. 1, lid 1, wet van 18 februari 1969 betreffende de maatregelen ter uitvoering van de internationale verdragen en akten inzake vervoer over de weg, de spoorweg of de waterweg, B.S. 4 april 1969, herhaaldelijk gewijzigd); “De Koning kan, bij in de Ministerraad overlegd besluit, de bepalingen van deze wet aanpassen aan de verplichtingen die voor België voortvloeien uit internationale overeenkomsten en verdragen” (art. 96 wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, B.S. 29 juli 1975); “De Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit, binnen het toepassingsgebied van deze wet alle maatregelen treffen die nodig zijn voor het uitvoeren van verdragen en van krachtens die verdragen tot stand gekomen internationale akten. Daarbij kan Hij bepalingen van deze wet opheffen of wijzigen. Het vorig lid is niet van toepassing op de materies die behoren tot de bevoegdheid van het Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen” (art. 15 wet van 21 juni 1983 betreffende gemedicineerde diervoeders, B.S. 28 oktober 1983, herhaaldelijk gewijzigd). Zie ook Arbitragehof nr. 60/2002, 28 maart 2002, rolnrs. 2097 en 2133, §§ B.2.1.-B.2.6; P. VANDERNOOT, l.c., supra, noot 119, 55-77; J. VELAERS, o.c., supra, noot 166, 238-241, 555-557, 565, 853; P. LEMMENS, “Opdrachten aan de Koning voor de omzetting van internationale handelingen in de interne wetgeving”, in Liber Amicorum Prof. Dr. Baeteman, Antwerpen, Kluwer, 1997, 565-584; P. GILLIAUX, l.c., supra, noot 81, 34-46; J. MASQUELIN, o.c., supra, noot 139, 492-511. 168 Voor voorbeelden van omzetting van Europese richtlijnen via dergelijke machtigingen, zie P. VANDERNOOT, l.c., supra, noot 119, 55-59. 169 Arbitragehof nr. 60/2002, 28 maart 2002, rolnrs. 2097 en 2133, § B.2.5. 170 Het Arbitragehof oordeelt dat een schending van een wetgevende delegatie in door de Grondwet aan de wetgever voorbehouden bevoegdheden als een schending van het gelijkheidsbeginsel moet worden beschouwd omdat aldus aan een bepaalde categorie van rechtsonderhorigen de grondwettelijke waarborg wordt ontnomen om te worden onderworpen aan een regeling die is genomen door een democratisch beraadslagende vergadering. Daarnaast kan het Hof ook rechtstreeks toetsen aan het legaliteitsbeginsel in onderwijszaken en (sinds kort ook) aan het legaliteitsbeginsel in fiscale zaken: zie terzake het rechtspraakoverzicht van J. THEUNIS, “Behoorlijke wetgeving in de rechtspraak van het Arbitragehof”, T.v.W. 2004, 134, T.v.W. 2003, 190, T.v.W. 2002, 137; voor de legisprudentie van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State inzake wettelijke delegaties, zie het parallel lopende rechtspraakoverzicht van J. VAN NIEUWENHOVE, “Behoorlijke wetgeving in de adviespraktijk van de Raad van State”, T.v.W. 2004, 147, T.v.W. 2003, 204, T.v.W. 2002, 148. 171 Zie bv. art. 33, §1 van de wet van 28 augustus 1991 op de uitoefening van de dierengeneeskunde, aangehaald supra, noot 167. 172 Zie supra, noot 170.

38

45. Op dezelfde manier kan ook een zelfstandig overheidslichaam waaraan de wetgever bepaalde taken heeft toevertrouwd, bevoegd zijn om volkenrechtelijke normen (verder) om te zetten voor zover deze normen binnen de bevoegdheidsfeer van dit overheidslichaam vallen.173 Zo wordt in sommige gevallen internationaal en communautair arbeidsrecht omgezet bij collectieve arbeidsovereenkomsten.174 Hoewel de Koning nog tussenkomt om de CAO’s algemeen verbindend te verklaren, wordt de eigenlijke beslissing door de representatieve organen genomen.175

b) Individuele bestuursbeslissingen 46. Bij het nemen van individuele bestuursbeslissingen kan het bestuur terugvallen op de instrumenten van inroepbaarheid (d.i. de doorwerking ten aanzien van de rechter, infra, 3.3.). Bij het nemen van een individuele bestuursbeslissing zal het bestuur bv. de nationale wet- en regelgeving zoveel als mogelijk volkenrechtconform moeten interpreteren en zal het rekening moeten houden met direct werkende volkenrechtelijke bepalingen. De vraag rijst of, gezien de eigenheid van het bestuur, het denkbaar is dat de ene overheid een wettelijke bepaling dan wel een reglementaire bestuurshandeling van een andere overheid buiten toepassing laat wegens strijdigheid met het internationaal recht. Hierop gaan we verder dieper in (zie infra, nrs. 47-50). Beschikt de overheid bij het nemen van een bestuursbeslissing over een ruime appreciatiemarge (m.n. een discretionaire bevoegdheid), dan belet niets het bestuur om bij het invullen van zijn beleid ook rekening te houden met internationale soft law instrumenten en volkenrechtelijke normen die Belgische Staat niet verbinden of die geen deel uitmaken van de Belgische rechtsorde (zie supra, nrs. 18-22). c) Een specifiek karakter voor het bestuursrecht? 47. Vervolgens rijst nog de vraag naar bijzonderheden in de doorwerking van het internationaal recht ten aanzien van het bestuur in het licht van het (al dan niet) specifiek karakter van het bestuursrecht. Hierbij moeten we in de eerste plaats nog eens terugkomen op één van de hoekstenen van het administratief recht, m.n. het legaliteitsbeginsel in 173

Een dergelijke “fragmentering van de verordenende bevoegdheid” aan een veelheid van normgevers wordt in het licht van de artt. 33 en 108 GW in de rechtspraak en rechtsleer bekritiseerd (R.v.St., Petercam, nr. 91.998, 8 januari 2001, T.B.P. 2001, 736 met uittrekstel verslag eerste-auditeur DE WOLF; R.v.St., Wauthier, nr. 25.595, 30 juli 1985; Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 21 november 1994 (L. 22.537/2), A.P.M. 1997, 301; Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 6 mei 1971, Parl.St. Senaat, 1970-71, nr. 570/1, 131-133; zie ook J. VELAERS, o.c., supra, noot 166, p. 557, nr. 44. Bij gebrek aan een algemene grondwettigheidstoetsing van de wet (een uitzondering hierop is de toetsing van het Arbitragehof van de door de Grondwet aan de wet voorbehouden bevoegdheden, zie supra, noot 170), blijft een dergelijke fragmentering van reglementaire bevoegdheid evenwel grotendeels zonder sanctie en is deze dan ook uitgegroeid tot een praktische realiteit die in zekere mate zijn verantwoording kan vinden met het oog op het effectief uitvoeren van de aan de besturen toevertrouwde taak van algemeen belang. Voor voorbeelden waarbij o.m. verdragen worden omgezet door middel van uitvoeringsakkoorden, akkoorden in vereenvoudigde vorm, technische akkoorden e.d.m. gesloten door administraties of gedecentraliseerde overheden, zie P. GAUTIER, o.c., supra, noot 15, 211-309 en G. BURDEAU, “Les accords conclus entre autorités administratives ou organismes public de pays différents”, in Mélanges offerts à Paul Reuter, Parijs, Pedone, 1981, 103-126; voor voorbeelden waarbij reglementaire bevoegdheid wordt toegekend aan organen voor grensoverschrijdende samenwerking, zie infra, noot 181. 174 Bv. H.v.J. 6 mei 1980, Commissie t/ België, 102/79, Jur.H.v.J. 1980, 1473. 175 Zie wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S. 15 januari 1969, herhaaldelijk gewijzigd.

39

bestuurszaken zoals vervat in art. 105 GW: “De Koning heeft geen andere macht dan die welke de Grondwet en de bijzondere wetten, krachtens de Grondwet zelf uitgevaardigd, hem uitdrukkelijk toekennen”.176 Hierbij rijzen twee vragen voor wat betreft de doorwerking van het internationaal recht: ten eerste, kan het bestuur een wettelijke bepaling buiten toepassing laten wegens strijdigheid met het internationaal recht? En ten tweede, kan het internationaal recht zelf de rechtsgrondslag vormen voor het nemen van een bestuursbeslissing? De tweede vraag hebben we hiervoor reeds beantwoord: inderdaad, een volkenrechtelijke norm kan de rechtsgrondslag vormen voor een bestuursbeslissing (tot uitvoering of toepassing van deze norm).177 Hiervoor zal natuurlijk vereist zijn dat deze norm deel uitmaakt van de Belgische rechtsorde. Voor verdragen zal bijgevolg vereist zijn dat deze de vereiste parlementaire instemming hebben bekomen.178 Een bestuursbeslissing waarvan de rechtsgrondslag een (nog) niet door het parlement goedgekeurd verdrag is, is dan ook vatbaar voor vernietiging door de Raad van State.179 Een volkenrechtelijke norm kan eveneens de rechtsgrondslag vormen voor de oprichting van een publiekrechtelijke rechtspersoon.180 Zo wordt in verschillende kaderverdragen inzake de grensoverschrijdende samenwerking tussen lokale besturen voorzien in de mogelijkheid om op basis van het verdrag publiekrechtelijke rechtspersonen op te richten181, waaraan in sommige gevallen reglementaire bevoegdheid kan worden toegekend. 182 183

176

Zie ook art. 9 BWHI. Zie ook B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 10; J. DE STAERCKE, “Doorwerking, het bestuur en de Raad van State”, in DOORWERKING, nr. 5. Wegens het specifieke karakter van een Europese richtlijn kan deze evenwel niet de rechtsgrondslag bieden voor een bestuursbeslissing: zie P. POPELIER, l.c., supra, noot 102, nr. 28; B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 10. 178 J. VELAERS, o.c., supra, noot 166, 557 en verwijzingen aldaar. 179 G. CRAENEN, De staatsrechtelijke regeling van aanvaarding en invoering van verdragen in België, Deventer, Tjeenk Willink, 1996, 19, 25 en 28; J. MASQUELIN, o.c., supra, noot 140, 521-522 en verwijzingen aldaar. 180 Zie ook J. DE STAERCKE, l.c., supra, noot 177, nr. 6. 181 Dit is onder meer het geval voor het “openbaar lichaam” voorzien in de artt. 3 en 4 van de BeneluxOvereenkomst inzake grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale samenwerkingsverbanden of autoriteiten, ondertekend te Brussel op 12 september 1986 (B.S. 30 maart 1991), de “intercommunale” voorzien in art. 3 van de Overeenkomst tussen het Land Noordrijnland-Westfalen, het Land Rijnland-Palts, het Waals Gewest en de Duitstalige Gemeenschap van België inzake grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gemeenschappen en andere openbare instanties (B.S. 13 april 1999); het “publiekrechtelijk lichaam voor grensoverschrijdende samenwerking” voorzien in de artt. 3 e.v. van het Aanvullend Protocol bij de Europese Kaderovereenkomst inzake grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gemeenschappen of autoriteiten, gedaan te Straatsburg op 9 november 1995 (Parl.St. Vl.Parl., 2003-04, nr. 2263/1, p. 27 e.v.; het protocol is bij gebrek aan bekrachtiging thans nog niet in werking getreden) en het “lokaal samenwerkingsverband voor grensoverschrijdende samenwerking” voorzien in art. 11 van het Akkoord tussen de Regering van het Koninkrijk België, de Vlaamse Regering, de Regering van de Franse Gemeenschap en de Regering van het Waalse Gewest, enerzijds, en de Regering van de Franse Republiek, anderzijds, inzake de grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gemeenschappen en plaatslelijke openbare instellingen, gedaan te Brussel op 16 september 2002 (Parl.St. Vl.Parl., 2003-04, nr. 2116/1, p. 31 e.v.). 182 Voor een grondige bespreking van het juridisch kader voor publiekrechtelijke grensoverschrijdende samenwerking tussen lokale besturen, zie J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, “Het nabuurschapsrecht. Analyse van het snel evoluerende juridische kader voor publiekrechtelijke grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gedecentraliseerde besturen”, C.D.P.K. 2003, 443-484 (deel I) en 633-662 (deel II). 183 Aan het “openbaar lichaam” voorzien in de Benelux-Overeenkomst kunnen bevoegdheden van “regeling en bestuur” worden toegekend (art. 3.1); aan het “publiekrechtelijk lichaam voor grensoverschrijdende samenwerking” voorzien in art. 5 van het Aanvullend Protocol bij het Europees Kaderverdrag kan de bevoegdheid worden verleend algemene verbindende voorschriften vast te stellen (art. 5); de uitoefening van regelgevende bevoegdheid is ook mogelijk voor “lokaal samenwerkingsverband voor grensoverschrijdende samenwerking” voorzien in het Akkoord met Frankrijk in de mate dat dit nodig is voor het uitvoering van de opdrachten en het verlenen van de diensten die hen zijn opgedragen (art. 11 juncto art. 9.2°). Zie ook J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 182, 638, 646-648 en 660. 177

40

Een ander voorbeeld is de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie die werd opgericht door het Verdrag tussen de Vlaamse Gemeenschap van België en het Koninkrijk der Nederlanden inzake de accreditatie van opleidingen binnen het Vlaamse en Nederlandse hoger onderwijs, ondertekend te Den Haag op 3 september 2003184 als een rechtspersoon naar Nederlands recht die o.m. “overeenkomstig Vlaamse wetgeving administratieve rechtshandelingen [kan] stellen naar Belgisch recht” (art. 2) inzake de accreditatie van opleidingen in het Vlaamse hoger onderwijs.

48. De eerste vraag is evenwel delicater: kan het bestuur bij het nemen van een bestuursbeslissing, uit eigen beweging, een wettelijke bepaling buiten toepassing laten wegens strijdigheid met het internationaal recht? Op het eerste zicht lijkt het legaliteitsbeginsel hieraan in de weg te staan. Eenzelfde vraag rijst ten aanzien van reglementaire beslissingen van een ander bestuur: kan het bestuur uit eigen beweging een reglementaire bepaling van een andere bestuur buiten toepassing laten wegens strijdigheid met het internationaal recht? Hier stoot een dergelijke bevoegdheid dan weer op het beginsel van het zgn. “privilège du préalable”, d.w.z. het vermoeden van wettelijkheid van een bestuursbeslissing. Op basis van beide overwegingen zou bijgevolg een rechterlijke tussenkomst vereist zijn om de illegaliteit van de wettelijke resp. reglementaire bepaling vast te stellen. J. DE STAERCKE heeft er terecht op gewezen dat een dergelijke interpretatie van het legaliteitsbeginsel berust op een verouderde en al te strikte opvatting van de scheiding der machten die vandaag niet meer in de Belgische rechtsorde wordt aangehangen, en dat men zich kan afvragen of er in het Belgisch administratief recht nog wel plaats is voor het privilège du préalable.185 Anderzijds stelt hij zich de vraag of het bestuur wel in staat is om in gevoelige materies zoals de taalwetgeving de normenhiërarchie te waarborgen.186 Dit laatste doet hem voorzichtig besluiten om beide beginselen alsnog te handhaven. Bijgevolg zou volgens hem het bestuur een wettelijke of reglementaire bepaling niet uit eigen beweging buiten toepassing kunnen verklaren, behoudens het geval dat de wettelijke of reglementaire bepaling zo grof onrechtmatig is dat deze moet worden geacht nooit te hebben bestaan.187 De vraag is echter of we ons bij het beantwoorden van een principiële vraag moeten laten leiden door de vrees voor de mogelijke gevolgen daarvan in een gevoelige, maar heel specifieke materie als de Belgische taalwetgeving. Het risico op een uiteenlopende interpretatie tussen verschillende overheden wordt overigens beperkt door het systeem van bestuurlijk toezicht evenals door de mogelijkheid om de bestuursbeslissing voor de rechter te betwisten. Het behoeft overigens weinig betoog dat het buiten toepassing laten door het bestuur zonder tussenkomst van de rechter zonder meer te verkiezen is vanuit een oogpunt van efficiëntie. In elk geval moeten we erop wijzen dat het bestuur reeds in de praktijk wettelijke en reglementaire bepalingen buiten toepassing laat wegens strijdigheid met het internationaal recht, zonder dat dit vragen doet rijzen of tot problemen aanleiding geeft.188 Integendeel, deze vinden in de rechtspraak bevestiging.189 184

B.S. 12 november 2004. Zie J. DE STAERCKE, l.c., supra, noot 177, nrs. 18-19; zie ook M. NIHOUL, Les privilèges du préalable et de l’exécution d’office, Brugge, la Charte, 2001, 792 p. 186 Zie J. DE STAERCKE, l.c., supra, noot 177, nr. 18 en noot 52. 187 Zie J. DE STAERCKE, l.c., supra, noot 177, nr. 18. 188 Zie bv. de verschillende voorbeelden bij D. VANHEULE, l.c., supra, noot 12; zie ook de zaak Clerens weergegeven bij G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nr. 13. 189 Zie bv. Brussel 28 januari 2003, weergegeven bij J. DE STAERCKE, l.c., supra, noot 177, nr. 16. Zoals kan worden opgemaakt uit de berichtgeving in de krant, zou dit ook het geval geweest zijn in een uitspraak van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel van eind 2004 in een zaak van schadevergoeding aan een oorlogswees (Mariën t/ B.S.). Op basis van een Overeenkomst tussen België en Duitsland inzake de vergoeding ten gunste van Belgische onderdanen die het slachtoffer zijn geweest van nationaalsocialistische vervolgingsmaatregelen (ondertekend te Bonn op 28 september 1960) zou de betrokkene recht hebben gehad op een schadevergoeding. 185

41

Voor wat betreft het Europees gemeenschapsrecht is de discussie overigens al lang beslecht: het Hof van Justitie maakte in de zaak Fratelli Costanzo immers duidelijk dat een lagere overheid de bepalingen die een hogere overheid in strijd met het gemeenschapsrecht heeft uitgevaardigd, zonder meer buiten toepassing moet laten.190 49. Een derde en laatste vraag vertrekt vanuit de vaststelling dat de Raad van State lijkt vast te houden aan het vereiste van directe werking voor de inroepbaarheid van een volkenrechtelijke bepaling in het kader van een annulatieberoep; zulks in weerwil van een unanieme rechtsleer die vindt dat dit vereiste geen plaats heeft in het kader van een dergelijk beroep en/of een objectief beroep, en niettegenstaande het feit dat zowel het Arbitragehof als het Europees Hof van Justitie de rechtsleer hierin ondertussen zijn gevolgd. We komen hier later nog op terug (zie infra, nrs. 70-75), maar hier rijst alvast de vraag of de houding van de Raad van State verantwoord kan worden geacht door het specifieke karakter van het bestuursrecht. De enige mogelijkheid die we hiertoe zien, is dat de Raad van State een zekere terughoudendheid aan de dag zou leggen teneinde te voorkomen dat hij langs deze omweg uitspraak zou moeten doen over een beleidskeuze van de wetgever bij de (niet-)omzetting van het internationaal recht. Deze overweging gaat evenwel niet op als men er zich rekenschap van geeft dat de Raad van State voor het oplossen van dit probleem in belangrijke mate kan terugvallen op het instrument van de prejudiciële vraagstelling aan het Arbitragehof. In die omstandigheden zien we niet in wat de Raad van State zou weerhouden om na te gaan of het bestuur binnen de appreciatiemarge is gebleven die hem door een volkenrechtelijke bepaling wordt gelaten, ook als deze laatste niet het karakter heeft van een direct werkende bepaling.191 50. Hoewel de vraag naar doorwerking in het bestuursrecht in andere omstandigheden en situaties kan rijzen, moeten we onze initiële vraag negatief beantwoorden: we zien geen principiële verschillen wat betreft de doorwerking van het internationaal recht ten aanzien van het bestuur. 3.3. Inroepbaarheid voor de Belgische hoven en rechtbanken 51. Door het inroepen van volkenrechtelijke regels voor de nationale hoven en rechtbanken verliezen deze regels uiteraard niet hun aard en kenmerken als regels van internationaal recht.192 Zo blijven o.m. de totstandkoming, inwerkingtreding, toepassing, naleving, interpretatie, wijziging, ongeldigheid, opschorting en beëindiging beheerst door de relevante regels van het volkenrecht. Zo ook moeten verdragsbepalingen worden geïnterpreteerd overeenkomstig de interpretatieregels voor verdragen en niet overeenkomstig de interpretatieregels voor interne normen.193

De rechtbank oordeelde dat het bestuur de schadevergoeding op grond hiervan had moeten uitbetalen niettegenstaande de Belgische regelgeving inzake de vergoeding van oorlogsslachtoffers (“Hopeloze zaak gewonnen”, Gazet van Antwerpen 5 januari 2005; “Gigantische vergoeding voor zoon oorlogsslachtoffer”, De Standaard 6 januari 2004). 190 H.v.J. 22 juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Jur.H.v.J. 1989, 1839, r.o. 33 (“de nationale rechter evenals een overheidsinstantie - een gemeentelijke instantie daaronder begrepen - is gehouden artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305 van de Raad toe te passen en bepalingen van nationaal recht die daarmee niet verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten”). 191 Zie G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nrs. 31-34. 192 L. ERADES, o.c., supra, noot 38, 955-956. 193 Cass. 30 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 1003, www.cass.be; Cass. 27 januari 1977, Arr.Cass 1977, 595; Cass. 16 januari 1968, Arr.Cass. 1968, 670; Brussel 24 april 1997, www.cass.be

42

Zoals we bij de aanvang van dit preavies duidelijk maakten, bestaan er verschillende instrumenten van inroepbaarheid van internationale normen voor de Belgische hoven en rechtbanken. Het eerste is dit van de volkenrechtconforme interpretatie. Het instrument heeft een groot praktisch belang en verdient voorrang op de andere instrumenten van inroepbaarheid. a) Volkenrechtconforme interpretatie 52. De Belgische hoven en rechtbanken hebben een lange traditie om internrechtelijke normen volkenrechtconform te interpreteren. In een ruime verscheidenheid van omstandigheden neemt de Belgische rechter het internationaal recht in overweging bij de uitlegging en toepassing van de voornoemde normen. Hierbij speelt het blijkbaar geen rol of de volkenrechtelijke norm al dan niet het karakter van een direct werkende bepaling194 heeft: ook allerlei vormen van juridisch niet-bindende instrumenten zoals gedragscodes, rapporten en verslagen van internationale organisaties worden door de Belgische rechter in overweging genomen. Bovendien bestrijken ze het volledige scala van mogelijke rechterlijke tussenkomsten. Een bijzondere wijze van volkenrechtconforme interpretatie doet zich voor in de hypothese waarin een norm van internationaal recht van belang is voor de beslechting van een prejudicieel of incidenteel geschil.195 Zo diende de Belgische rechter aan de hand van de volkenrechtelijke regels betreffende het statuut van de territoriale zee uit te maken of deze tot het Belgische territorium moet worden gerekend en of de Belgische wet hierop bijgevolg van toepassing was.196 Of nog een ander voorbeeld: de vaststelling dat overeenkomstig het internationaal gewoonterecht een staat niet kan worden gehouden om zijn eigen staatsburgers uit te leveren, bracht de Raad van State tot de vaststelling dat er sprake was van een moeilijk te herstellen nadeel aangezien de uitvoering van het betrokken uitleveringsbesluit tevens de onmogelijkheid zou inhouden om uitvoering te geven aan een eventueel tussenkomend vernietigingsarrest.197

53. Het beginsel van de volkenrechtconforme interpretatie vertrekt voor de Belgische hoven en rechtbanken vanuit twee vaststellingen. Enerzijds wordt er vanuit gegaan dat de Belgische wet- en regelgever niet de bedoeling heeft om zijn volkenrechtelijke verplichtingen te schenden. Anderzijds beantwoordt de volkenrechtconforme interpretatie aan een logica van efficiëntie. Immers, het “zachte” instrument van de volkenrechtconforme interpretatie valt te verkiezen boven de “harde” instrumenten van de vernietiging of het buiten toepassing laten van een internrechtelijke norm. Zo de vernietiging of het buiten toepassing laten van een internrechtelijke norm niet mogelijk is, kan de volkenrechtconforme interpretatie er bovendien voor zorgen dat de internationale aansprakelijkheid van de Belgische Staat niet nodeloos in het gedrang wordt gebracht.198 194

Voor een kritiek op het gebruik van de term “directe werking” in deze context, M. BOSSUYT, “De inroepbaarheid van verdragsbepalingen of wat is ‘rechtstreeks’ aan de ‘rechtstreekse werking’, in DOORWERKING. Zie eerder van de hand van dezelfde auteur: “De directe werking van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten”, R.W. 1978/1979, 235-248 ; “The direct applicability of international instruments on human rights”, B.T.I.R. 1980, 317-343; L’effet direct en droit belge des traités internationaux en général et des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme en particulier, Brussel, Bruylant, 1981, 116 p. 195 Zie J. MASQUELIN, o.c., supra, noot 139, 520-521 en de talrijke verwijzingen aldaar. 196 Cass., 23 november 1962, nv. Nederlands-Amerikaanse Stoomvaartmaatschappij, Pas. 1963, I, 374, CASES, 437; Gent 3 februari 1964, Vileyn, J.P.A. 1964, 340. 197 R.v.St., Luis Moreno Ramajo, nr. 67.262, 1 februari 1996. 198 Overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie worden in de verhouding Europees gemeenschapsrecht – intern recht de verschillende technieken van doorwerking afgeleid uit de voorrang van het gemeenschapsrecht. Dit is bijgevolg ook het geval voor de techniek van de richtlijnconforme interpretatie: zie T.

43

De Belgische hoven en rechtbanken doen dit doorgaans op een natuurlijke en impliciete manier.199 Bijgevolg was er in België tot voor kort ook geen theorievorming over het beginsel van de volkenrechtconforme interpretatie; dit in tegenstelling tot andere rechtsstelsels, waar de hoven en rechtbanken een omstandige doctrine van volkenrechtconforme interpretatie ontwikkeld hebben om tegemoet te komen aan de grondwettelijke beperkingen op het gebruik van het instrument van directe werking, of waar dit instrument gebrekkig is. Dit is onder meer het geval in het Verenigd Koninkrijk of Duitsland, maar ook in de communautaire rechtsorde voor wat betreft het vraagstuk van de richtlijnconforme interpretatie. 54. Voor één specifieke bron van internationaal recht werd het beginsel van de volkenrechtconforme interpretatie wel uitdrukkelijk in de Belgische rechtspraak bevestigd: de verplichting van een richtlijnconforme interpretatie van internrechtelijke normen. In het arrest Belgische Staat t/S.H. van 21 september 2001 bevestigt het Hof van Cassatie met uitdrukkelijke verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie dat de Belgische hoven en rechtbanken het Belgische interne recht “zoveel als mogelijk” moeten uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van Europese richtlijnen: “Overwegende dat met name uit de arresten M. van 13 november 1990 en L. A. van 26 september 1996 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lidstaten om het met die richtlijn beoogde resultaat te bereiken, alsook hun verplichting om, krachtens art. 5 van het E.E.G.-Verdrag, alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de Lidstaten, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties, en dat daaruit volgt dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dit dus zoveel mogelijk dient uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde lid, van het Verdrag te voldoen”. 200

CORTHAUT, l.c., supra, noot 102, nr. 28; P. VAN NUFFEL, “De doorwerking van het Europees Gemeenschapsrecht in de Belgische rechtsorde”, in DOORWERKING, nrs. 3 e.v. Voorrang is weliswaar een voldoende voorwaarde voor de conforme interpretatie, maar geen noodzakelijke voorwaarde. De conforme interpretatie is eigen aan de rechterlijke functie. In de interne rechtsorde zullen rechters op een impliciete, automatische en vaak onbewuste manier lagere normen conform hogere normen interpreteren. Het beginsel van de conforme interpretatie wordt evenwel slechts uitdrukkelijk bevestigd en geconceptualiseerd in situaties waar de hiërarchische verhouding tussen twee normen verstoord is. De hiërarchische verhouding kan verstoord zijn omdat er geen mogelijkheid bestaat tot rechterlijke toetsing of omdat deze ingeperkt is. Zo ontwikkelde het Europees Hof van Justitie bv. het beginsel van de richtlijnconforme interpretatie bij gebrek aan horizontaal directe werking van Europese richtlijnen. Een theorie van de conforme interpretatie zal ook uitdrukkelijk worden gehanteerd in situaties waar er betwisting is of er überhaupt wel een hiërarchische verhouding bestaat tussen twee onderscheiden normen. Dit wordt duidelijk in geschillen die betrekking hebben op vraagstukken van fundamentele, grondwettelijke aard. Hierbij zal men vaak vaststellen dat internationale en interne hoven in een dialoog met elkaar treden en doorheen de tijd overgaan tot een harmoniserende interpretatie van het grondwettelijk en het internationaal recht (zie infra, nr. 89). 199 Zie evenwel: “De draagwijdte van de bestreden bepaling moet echter in die zin worden geïnterpreteerd dat men vermoedt dat ze overeenstemt met de internationale verplichtingen van België” (Arbitragehof nr. 6/97, 19 februari 1997, B.S. 4 maart 1997, § B.5.1.). Zie ook Cass. 4 november 1999, Devriendt, www.cass.be, Arr.Cass. 1999, 1378, R.W. 2000-01, 232, noot; Advies van eerste auditeur W. VAN NOTEN bij R.v.St., Verdoodt, nr. 68.914, 16 oktober 1997. 200 Cass. 28 september 2001, B.S. t/ S.H. en F.A., www.cass.be, J.T. 2001, 924.

44

Met de uitdrukkelijk verwijzing naar de Marleasing- en Arcaro-arresten van het Europees Hof van Justitie maakt het Hof van Cassatie duidelijk dat het de rechtspraak van het Hof van Justitie letterlijk overneemt voor wat betreft de richtlijnconforme interpretatie van normen van Belgisch recht. Overeenkomstig deze rechtspraak vindt het instrument van de richtlijnconforme interpretatie overigens zijn begrenzing (“zover als mogelijk”) in het rechtzekerheidsbeginsel.201 55. Het is evenwel voor het eerst in het arrest Sharon dat het Hof van Cassatie uitdrukkelijk een meer algemene plicht tot volkenrechtconforme interpretatie heeft erkend. Het Hof oordeelt immers dat art. 5, § 3, van de voormalige “Genocidewet” (supra, nrs. 27 en 36) in strijd zou zijn met de regel van internationaal gewoonterecht dat staatshoofden en regeringsleiders in functie van andere Staten een strafrechtelijke immuniteit genieten indien deze bepaling tot doel had om deze internationale immuniteit voor de toepassing van de Genocidewet aan de kant te schuiven. Aangezien de wet niet de schending van een volkenrechtelijke regel tot doel kan hebben gehad, moet de voornoemde bepaling volgens het Hof van Cassatie worden uitgelegd overeenkomstig de betrokken regel van internationaal gewoonterecht: “Attendu que, toutefois, cette règle de droit interne contreviendrait au principe de droit pénal coutumier international précité si elle était interprétée comme ayant pour objet d’écarter l’immunité que ce principe consacre ; que ladite règle ne peut donc avoir cet objet mais doit être comprise comme excluant seulement que la qualité officielle d’une personne puisse entraîner son irresponsabilité pénale à raison des crimes de droit international énumérés par la loi”.202 Het Hof van Cassatie vestigt in het arrest Sharon terecht de aandacht op het belangrijke instrument van de volkenrechtconforme interpretatie. Het Hof maakt ook duidelijk dat op de nationale hoven en rechtbanken een plicht rust tot volkenrechtconforme interpretatie en het geeft dit instrument vervolgens een heel ruime draagwijdte. Deze komt ons inziens immers neer op een interpretatie contra legem, en is aldus niet in overeenstemming met het rechtszekerheidsbeginsel (zie nochtans supra, nr. 54 in fine). Men kan zich dan ook afvragen of er in casu niet eerder sprake is van een de facto toepassing van de leer van het arrest Le Ski (zie infra, nr. 69).203 b) Directe werking i) Rechtstreeks rechten (en plichten) voor particulieren 56. Vervolgens staan de Belgische hoven en rechtbanken in bepaalde omstandigheden toe dat particulieren een volkenrechtelijke norm inroepen om er rechtstreeks rechten uit te putten.204 201

Zie m.n. H.v.J., 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jur. H.v.J. 1987, 3969. Zie tevens, met verdere verwijzingen, P. POPELIER, l.c., supra, noot 102, nrs. 48-52; P. VAN NUFFEL, l.c., supra, noot 198, nrs. 27 e.v. 202 Cass. 12 februari 2003, Sharon, supra, noot 40, onderstreping toegevoegd. 203 Voor een uitgebreide bespreking, zie H. PANKEN, C. RYNGAERT en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 40. Niet alle auteurs zijn er evenwel van overtuigd dat het Hof van Cassatie hier de Le Ski-doctrine heeft toegepast: vgl. P. D’ARGENT, l.c., supra, noot 40, 251-252; J. KIRKPATRICK, supra, noot 40, 19-20. 204 De keerzijde van de medaille is natuurlijk dat er op basis van een internationale norm eveneens een plicht op hem kan rusten. Voor een concreet voorbeeld, zie de beschikking van de Brusselse onderzoeksrechter in de zaak Pinochet, supra, noot 40.

45

Dat particulieren rechtstreeks rechten kunnen putten uit een een norm die in de eerste plaats gericht is tot subjecten van internationaal recht (vnl. Staten), heeft duidelijk een grote impact op de interne rechtsorde. Het concept van directe werking biedt particulieren de sleutel om rechtstreeks rechten uit een dergelijke norm te kunnen putten. ii) Het klassieke concept van directe werking: de theorie 57. Naar Belgisch recht is het vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie dat de directe werking van verdragen afhangt van hun aard en formulering. In het arrest Thonon oordeelde het Hof dat: “het begrip rechtstreekse toepasselijkheid van een verdrag ten opzichte van de onderdanen van een Staat die het heeft gesloten, impliceert dat de verbintenis van die Staat volledig en nauwkeurig wordt uitgedrukt en dat de verdragssluitende partijen de bedoeling hadden de toekenning van subjectieve rechten en het opleggen van verplichtingen aan personen tot voorwerp van het verdrag te maken”.205 In het arrest Thonon herkent men de twee elementen die traditioneel naar voor worden geschoven om na te gaan of een verdragsbepaling directe werking heeft. Enerzijds is er de vraag of de verdragssluitende Staten de bedoeling hadden om subjectieve rechten en plichten voor particulieren te creëren (het zgn. subjectief element), anderzijds de vraag of de verdragsbepaling in kwestie voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is en niet afhankelijk van discretionaire uitvoeringsmaatregelen (het zgn. objectief element). iii) Het klassieke concept: de praktijk 58. Achter de ogenschijnlijke eenvoud van de principiële overwegingen van het Hof van Cassatie in het arrest Thonon ligt een werkelijkheid die heel wat complexer en genuanceerder is. In de praktijk blijkt het hoegenaamd niet eenvoudig te zijn om na te gaan of een verdragsbepaling aan dit objectief en subjectief element beantwoordt. Zo bepaalt een verdrag slechts zelden uitdrukkelijk of het al dan niet de bedoeling heeft om rechten en plichten voor particulieren te creëren en vele internationale regels zijn zo geformuleerd dat ze in meer of mindere mate nadere wetgeving behoeven voor hun toepassing. Bijgevolg zal een fundamentele interpretatieve tussenkomst van de rechter vereist zijn. iv) Het klassieke concept: de kritiek 59. Men kan vraagtekens plaatsen bij de accuraatheid van dit klassieke concept van directe werking.206 Het subjectief element kan algemeen als niet overtuigend worden verworpen. In de eerste plaats is de bedoeling van de verdragspartijen vaak niet duidelijk op te maken uit het 205

Cass. 21 april 1983, Thonon, R.W. 1983-84, 2315, J.T. 1984, 212, R.C.J.B. 1985, 22, noot M. WAELBROECK, CASES, 542. Voor een recente bevestiging hiervan, zie Cass. 11 mei 2001, nv. Art Research & Contact, R.W. 2002-2003, 658, CASES, 651. 206 Zie ook E. CLAES en A. VANDAELE, l.c., supra noot 39, evenals hun grondig en uitgebreid artikel in het B.T.I.R. waar beide auteurs uitgebreid op deze problematiek ingaan: A. VANDAELE en E. CLAES, “L’effet direct des traités internationaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit axée sur les droits de l’homme”, B.T.I.R. 2001, 411-491.

46

verdrag. In de tweede plaats, eens een norm tot stand is gekomen, heeft hij een zekere autonomie die niet noodzakelijk samenvalt met de oorspronkelijke wil van de verdragspartijen. Maar bovenal wordt het subjectief criterium tegengesproken door de dagelijkse praktijk. De nationale hoven en rechtbanken kennen dagelijks directe werking toe aan verdragsbepalingen waarvan de verdragspartijen oorspronkelijk niet de bedoeling hadden rechtstreeks rechten en plichten aan individuen toe te kennen. De twee markantste voorbeelden hiervan zijn het EG-Verdrag207 en het EVRM.208 Om die reden steunen de meeste auteurs de tendens tot objectivering van het concept van directe werking die in de rechtspraak van het Europese en Belgische hoven en rechtbanken te ontwaren valt.209 Het objectieve element heeft daarentegen wel degelijk een rol te spelen. De rechter zal immers in de eerste plaats geconfronteerd worden met de vraag of de ingeroepen volkenrechtelijke norm het recht bevat dat de particulier claimt. Met andere woorden, is deze norm wel van toepassing en is hij voldoende voldragen en onvoorwaardelijk om op de zaak te worden toegepast210? Gaat het niet louter om een programmatorische bepaling?211 De rechter wordt evenwel ook met dezelfde vragen geconfronteerd voor normen van intern recht. Het objectief element op zich kan bijgevolg het concept van directe werking voor volkenrechtelijke normen niet verantwoorden. v) Directe werking: “The Great Escape” voor rechters? 60. Zoals eerder opgemerkt, leidt het gegeven dat een particulier rechtstreeks rechten kan putten uit een volkenrechtelijke norm tot een serieuze impact op, of distortie in, de interne rechtsorde, die aanleiding geeft tot heel wat complexe vragen en overwegingen. Achter de ogenschijnlijke eenvoud van het klassieke concept van directe werking, evenals het doorgaans ogenschijnlijke gemak waarmee de rechter op een vaak beknopte manier tot het oordeel komen dat een volkenrechtelijke norm al dan niet directe werking heeft, schuilt een reeks complexe vragen en overwegingen. Volgens A. VANDAELE en E. CLAES wordt het klassieke concept van directe werking vaak op een retorische manier aangewend: “rechters doen gewoon alsof de verdragsbepaling al dan niet duidelijk is, terwijl ze eigenlijk op grond van een oncontroleerbare waarden- en belangenoverweging bepalen of

207

Zie J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, “Epiloog – Doorwerking: een kleurrijke realiteit”, in DOORWERKING, nr. 31. 208 Zo merkt M. BOSSUYT (l.c., supra, noot 194) op dat vele landen die het EVRM hebben opgesteld “dualistisch” zijn en derhalve geenszins de bedoeling hadden om subjectieve rechten aan particulieren toe te kennen. 209 Hierbij moet er natuurlijk rekening mee worden gehouden dat achter een ogenschijnlijke aanwending van het subjectief element andere beleidsoverwegingen schuil kunnen gaan die wel degelijk hun plaats kunnen hebben in het beantwoorden van de vraag of een volkenrechtelijke norm al dan niet directe werking heeft; al verdient het de voorkeur dat de rechter deze beleidsoverwegingen uitdrukkelijk articuleert en niet achter een ogenschijnlijke toepassing van het subjectief element van het concept directe werking verschuilt. 210 Zie ook de beschouwingen over de aard van “directe werking” in de conclusie van advocaat-generaal Walter van Gerven in de zaak Banks voor het Hof van Justitie, die besluit tot “het bij uitstek praktische karakter van de "directe werking"-test: zodra en inzoverre een communautaire bepaling op zichzelf voldoende operationeel is om door de rechter te worden toegepast, ligt rechtstreekse werking voor. De duidelijkheid, preciesheid, onvoorwaardelijkheid, volledigheid of perfectie van de norm en het niet aangewezen zijn op discretionaire uitvoeringsmaatregelen, zijn in dat opzicht slechts facetten van een en hetzelfde kenmerk dat die regel moet vertonen, namelijk het vermogen om door de rechter op een casuspositie te worden toegepast.” Zaak C-128/92, Jur. H.v.J. 1994, I-1209, nr. 27. 211 In de bewoordingen van M. BOSSUYT rijst aldus de vraag of de internationale norm “self-sufficient” karakter heeft in het licht van het geclaimde recht (l.c., supra, noot 194 en de andere aldaar aangehaalde publicaties van dezelfde auteur).

47

een verdragsnorm al dan niet directe werking heeft”.212 Deze auteurs klagen hierbij aan dat de actieve rol van de rechter in het klassieke concept verscholen en miskend wordt. Als alternatief bieden ze de rechter daartoe een gradueel en evoluerend concept van directe werking aan, een concept waarbij de rechtsbeschermende dimensie als uitgangspunt dient. 61. Verschillende auteurs gaan nog een stap verder en klagen aan dat het klassieke concept van directe werking door sommige rechter als een ontsnappingsroute wordt gebruikt teneinde geen uitspraak te moeten doen, en op die manier hun verantwoordelijkheid te ontlopen. Zo merkt V. DE GRAAF op: “vaak toont de rechter meer creativiteit in het ontwijken van volkenrechtelijke vragen, dan in het beantwoorden ervan”.213 Deze vluchtwegen en probleemgevallen noemt hij ietwat ironisch “temperingstechnieken”. Hij identificeert verschillende dergelijke temperingstechnieken, maar besluit niettemin: “[v]eruit de meest toegepaste temperingstechiek is echter het simpelweg ontkennen van directe werking”.214 Ook in verschillende Belgische uitspraken wordt de retoriek van directe werking als ontsnappingsroute of “temperingstechniek” gebruikt. vi) De ondraaglijke lichtheid van het concept directe werking: beleid van de rechter 62. In de beslissing om een verdragsbepaling al dan niet directe werking te verlenen zit een element van beleid van de rechter ingebakken. Soms beantwoordt een beslissing om een verdragsbepaling al dan niet directe werking te verlenen aan een beleidsoverweging inzake rechtsbescherming.215 In andere gevallen is deze beslissing de uitdrukking van een beleid inzake de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke macht enerzijds en de wetgevende en uitvoerende macht anderzijds in de uitvoering van verdragsverplichtingen (inroepbaarheid vs. omzetting van verdragsbepalingen). Daarnaast kunnen ook een hele reeks secundaire of afgeleide overwegingen meespelen bij het al dan niet toekennen van directe werking, zoals vragen van rechtszekerheid, legaliteit, nationale soevereiniteit, het concept van de rechtsstaat (die al dan niet het communautair en internationaal recht omvat),216 efficiëntie in de naleving van verdragsverplichtingen, enzovoorts. vii) Directe werking: geen kenmerk van een verdrag of een verdragsbepaling

212

Zie E. CLAES en A. VANDAELE, l.c., supra noot 39. V. DE GRAAF, “Tussen droom en daad: toetsing aan internationaal recht door de Nederlandse rechter”, in DOORWERKING, nr. 8. 214 Ibid., nr. 13. 215 Zie ook I. VEROUGSTRAETE, “Voorwoord”, in DOORWERKING: “Om de doorwerking in feite toe te juichen moet de doorwerking positieve resultaten bieden aan de burger. Het basispostulaat van de meeste auteurs in het boek is dat doorwerking en goede zaak is voor het Belgische en Vlaamse rechtsstelsel. Bij het lezen van verdragen is meestal opvallend dat hierdoor rechten worden gegeven (aan het kind, aan vluchtelingen, aan hulpbehoevenden) en dat het recht op een menswaardig bestaan hierdoor beter wordt ingevuld. Dit laat eventueel de mogelijkheid onbesproken dat verdragen ook negatieve aspecten kunnen hebben die minder rechten bieden of die een structuur creëren die indruist tegen fundamentele waarden van de maatschappij of nog die een afwegen van belangen opdringen die niet spoort met de wijze waarop de burgers de belangen afwegen”. 216 Zie bv. VERESHCHETIN, die de openstelling van de interne rechtsorde voor het internationaal recht verantwoordt door de groeiende interdependentie tussen Staten, de groeiende rol van het individu in de internationale betrekkingen, alsook de algemene democratisering van het internationaal en het nationaal leven: V. VERESHCHETIN, “Some Reflections on the Relationship between International Law and National Law in the Light of New Constitutions”, in R. MÜLLERSON, M. FITZMAURICE en M. ANDENAS (eds.), Constitutional Reform and International Law in Central and Eastern Europe, Den Haag, Kluwer, 1998, 7-11. 213

48

63. Uit het voorgaande kunnen we in elk geval enkele vaststellingen afleiden. Zo moet men er zich voor hoeden om ervan uit te gaan dat directe werking een kenmerk is dat een verdrag in zijn geheel dan wel verdragsbepalingen als dusdanig al dan niet bezitten. Steeds zal men de concrete situatie, het recht dat de particulier wenst te ontlenen en de draagwijdte van de betrokken verdragsbepaling met elkaar moeten afwegen. Een illustratie hiervan biedt de zgn. “standstill”-verplichting die de Belgische hoven en rechtbanken voor de Belgische overheid menen te onderkennen in een aantal bepalingen van socio-economische mensenrechtenverdragen. De standstill-verplichting komt erop neer dat de rechter een verdragsbepaling een beperkte mate van directe werking verleent. Deze bestaat erin dat uit het verdrag voor de Belgische overheid een verplichting voortvloeit om het bestaande beschermingsniveau niet te verlagen; op dit punt beschikt de overheid bijgevolg over geen discretionaire beslissingsmarge meer. Zo oordeelde de Raad van State in het arrest M’Feddal dat art. 13, lid 2, sub a, Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten een standstill-verplichting bevat om te streven naar de kosteloosheid van het lager onderwijs. Aangezien de Belgische wetgever sinds 1914, lang voor de toetreding tot het Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, de kosteloosheid van het onderwijs erkent, mocht hij naderhand niet meer van dit principe afwijken. Het later terug invoeren van schoolgeld voor vreemdelingen was bijgevolg niet aanvaardbaar.217

64. De beleidsoverwegingen zorgen er bovendien voor dat directe werking een evolutief begrip is. Aan heel wat verdragsbepalingen wordt thans doorgaans directe werking toegekend, daar waar dit vroeger niet het geval was. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de dynamische rechtspraak die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie hebben ontwikkeld, waarbij aan verschillende bepalingen van het EVRM resp. het EG-Verdrag een veel verdergaande invulling wordt gegeven en aan particulieren verdergaande rechten worden toegekend dan deze die de verdragspartijen voor ogen stonden. De Belgische rechters hebben het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie hierin gevolgd (zie supra, nr. 15). viii) Directe werking van de verschillende normen van internationaal recht 65. Tot nu toe ging de aandacht voornamelijk uit naar direct werkende verdragsbepalingen. Nochtans is het vraagstuk van directe werking geenszins beperkt tot verdragen. Zo verleent de Belgische rechter bv. ook directe werking aan regels van internationaal gewoonterecht en aan bindende beslissingen van internationale organisaties.218 Een traditioneel voorbeeld van bepalingen van internationaal gewoonterecht waaraan Belgische hoven en rechtbanken directe werking verlenen zijn deze inzake immuniteiten. Men kan hiervoor opnieuw verwijzen naar het arrest Sharon van het Hof van Cassatie, waarin het Hof oordeelde dat de Israëlische Premier Sharon zich als regeringsleider kon beroepen op een internationale immuniteit van jurisdictie.219 Het verlenen van directe werking aan bepalingen van internationaal gewoonterecht is overigens niet beperkt tot regels inzake immuniteiten. Een verregaande toepassing vinden we in de Pinochet-beschikking van onderzoeksrechter D. 217

R.v.St., M’Feddal, nr. 32.989, 6 september 1989, A.P.M. 1990, 276, noot M. DUMONT; J. dr. jeun. 1989, 29, noot M. LUCAS, J.L.M.B. 1989, 1294, noot P.H., Rev. dr. étr. 1991, 364, noot, T.B.P. 1990, 363. Zie ook Cass. 20 december 1990, Arr. Cass. 1990-91, 445 (m.b.t. het secundair onderwijs) en eerste auditeur W. VAN NOTEN in R.v.St., Verdoodt, nr. 68.914, 16 oktober 1997 (art. 4.4 van het Europees Sociaal Handvest inzake de redelijke opzegtermijn); B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nrs. 11, 20-23 en 30. Niet iedereen ziet de standstill-verplichting evenwel als een vorm van directe werking: zie bv. Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies van 24 juni 1997, Parl. St. Fr. Gem. R. 1996-97, nr. 152/71, 3-4, weergegeven bij B. STEEN, l.c., supra, noot 95, nr. 26. 218 Zie supra, nr. 11. 219 Zie supra, nr. 55.

49

VANDERMEERSCH van 6 november 1998. De onderzoeksrechter oordeelde dat zowel de strafbaarstelling van misdaden tegen de mensheid, de universele rechtsmacht van nationale rechters om deze volkenrechtelijke misdrijven te vervolgen, als de onverjaarbaarheid van deze misdrijven voortvloeien uit het internationaal gewoonterecht en langs die weg rechtstreeks in het Belgische interne recht van toepassing zijn.220 In deze zaak legden direct werkende bepalingen van het internationaal gewoonterecht aldus een plicht op aan particulieren.

ix) Directe werking: een kleurrijke realiteit 66. De verschillende overwegingen en belangen kunnen ongetwijfeld deels verantwoorden waarom we geconfronteerd worden met een sterk wisselende praktijk inzake de toekenning van directe werking. Deze blijkt immers afhankelijk te zijn van de oorsprong van de ingeroepen internationaalrechtelijke bepalingen (EG-recht en EVRM versus de overige bronnen van het internationaal recht), de rechtstak waarop deze betrekking heeft (vgl. bv. handelsrecht en IPR versus het onderwijs- en arbeidsrecht), de betrokken rechter die gevraagd wordt uitspraak te doen, enzovoorts. c) Aansprakelijkheid wegens schending van het internationaal recht

67. Zoals we hoger al opmerkten (supra, nr. 20), kunnen volkenrechtelijke normen en zelfs niet-bindende bepalingen relevant zijn bij het nagaan of de overheid of een particulier al dan niet overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld en op die manier zijn quasi-delictuele aansprakelijkheid (art. 1382 B.W.) al dan niet in het gedrang heeft gebracht.221 In het kader van de overheidsaansprakelijkheid222 had het Hof van Cassatie in het Anca II-arrest duidelijk gemaakt dat naast de schending van de zorgvuldigheidsplicht ook de schending van een volkenrechtelijke norm met directe werking aanleiding kon geven tot aansprakelijkheid: “Overwegende dat de fout van een magistraat waarvoor de Staat, op basis van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, aansprakelijk kan zijn in de regel bestaat in een gedraging, die ofwel neerkomt op een verkeerd optreden dat moet worden beoordeeld naar de maatstaf van een normaal zorgvuldig en omzichtig magistraat, die in dezelfde omstandigheden verkeert, ofwel, behoudens onoverkomelijke dwaling of enige andere rechtvaardigingsgrond, een schending inhoudt van een nationaalrechtelijke norm of van een internationaalrechtelijke norm met directe werking in de interne rechtsorde, waarbij de magistraat verplicht is niets te doen of op een bepaalde manier wel iets te doen”.223

220

O.R. Brussel 6 november 1998, Pinochet, supra, noot 40. Zie bv. Arbrb. Brussel, 20 februari 1992, Soc.Kron. 1993, 86. 222 Voor wat betreft de aansprakelijkheid tussen particulieren onderling wegens schending van een regel van internationaal recht, zie W. GELDHOF, “Een rol voor het aansprakelijkheidsrecht inzake doorwerking van internationale rechtsregelen?”, in DOORWERKING, nr. 14. 223 Cass. 8 december 1994, Anca II, www.cass.be, Arr. Cass. 1994, 1074, Pas. 1994, I, 1063, R.W. 1995-96, 180, noot A. VAN OEVELEN, J.L.M.B. 1995, 387, noot D. PHILIPPE, J.T. 1995, 497, noot R.O.D. 221

50

In het arrest Evobus gaat het Hof van Cassatie nog een stap verder door enerzijds het in Anca II geponeerde beginsel te bevestigen224 en dit vervolgens toe te passen op een bepaling van Europees gemeenschapsrecht.225 België had geweigerd om autobussen te homologeren en in te voeren uit andere EU-lidstaten die daar nochtans overeenkomstig de geldende wetgeving waren gebouwd omdat deze voertuigen niet in overeenstemming waren met de Belgische regelgeving inzake de draaicirkel van autobussen. De beroepsrechter oordeelde dat deze technische norm een maatregel vormde met hetzelfde effect als een kwantitatieve invoersbeperking en daarom in strijd was met art. 28 EG-Verdrag. Bijgevolg besloot de rechter in beroep tot een fout in de zin van art. 1382 B.W.

Door het beginsel van het Anca II-arrest toe te passen op de schending van een direct werkende bepaling van Europees gemeenschapsrecht en door hierbij niet te vereisen dat er sprake is van een “voldoende gekwalificeerde schending”, gaat het Hof van Cassatie een eind verder dan wat het Europees Hof van Justitie in zijn Frankovich- en Brasserie du Pêcheurrechtspraak vereist.226 68. In de rechtsleer zijn vraagtekens geplaatst bij het vereiste dat een volkenrechtelijke norm het karakter moet hebben van een direct werkende bepaling opdat de schending ervan aanleiding zou kunnen geven tot quasi-delictuele aansprakelijkheid van de overheid. Deze vraag rijst allereerst in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake overheidsaansprakelijkheid wegens schending van het gemeenschapsrecht. Het Hof van Justitie vereist immers niet dat de geschonden bepaling het karakter van een direct werkende bepaling heeft, maar wel dat deze “ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren”, een voorwaarde die ruimer lijkt te zijn dan het vereiste van directe werking.227 P. VAN NUFFEL heeft daarom opgemerkt dat, indien het inderdaad de bedoeling is om staatsaansprakelijkheid naar Belgisch recht te beperken tot schendingen van communautaire normen met rechtstreekse werking, zulks betekent dat niet-rechtstreeks werkende normen van gemeenschapsrecht tot staatsaansprakelijkheid leiden onder de voorwaarden die zijn uitgewerkt in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie.228 Om dezelfde reden, en met verwijzing naar een arrest van 28 september 2001, komt W. GELDHOF tot de vaststelling dat het Hof van Cassatie althans voor wat betreft de niet-(tijdige) omzetting van Europese richtlijnen niet vasthoudt aan het vereiste dat de geschonden communautaire regel directe werking heeft.229 In de tweede plaats rijst de vraag naar de houdbaarheid van het vereiste van directe werking in het licht van de rechtspraak van het Arbitragehof, waarin dit hof bereid is gevonden om over te gaan tot vernietiging of buitentoepassingverklaring van een wettelijke norm wegens de schending van een volkenrechtelijke norm, ongeacht of deze laatste het karakter heeft van een direct werkende bepaling (zie infra, nr. 74). In het licht van deze rechtspraak is de voorwaarde van directe werking voor aansprakelijkheid van de wetgevende 224 “Overwegende dat de bestuursoverheid, behoudens onoverkomelijke dwaling of enige andere grond tot ontheffing van aansprakelijkheid een fout begaat wanneer zij een verordening uitvaardigt of goedkeurt waarin zij ofwel een internationaalrechtelijke bepaling met directe werking in de interne rechtsorde schendt ofwel grondwettelijke of wettelijke regels schendt die haar verplichten niets te doen of op een welbepaalde wijze iets te doen, zodat zij burgerlijke aansprakelijk is in geval die fout schade veroorzaakt”: Cass. 14 januari 2000, Evobus, www.cass.be, Arr. Cass. 2000, 104, R.W. 2001-02, 1096, noot A. VAN OEVELEN, CASES, 626. 225 Voor wat betreft de overheidsaansprakelijkheid in de communautaire rechtsorde, zie o.a. W. GELDHOF, l.c., supra, noot 222, nrs. 3-11; P. VAN NUFFEL, l.c., supra, noot 198, nrs. 50-55. 226 Zie W. GELDHOF, l.c., supra, noot 222, nrs. 12-14; P. VAN NUFFEL, l.c., supra, noot 198, nrs. 51-52. 227 Zie ook W. GELDHOF, l.c., supra, noot 222, nrs. 6-9, die uitgebreid op het onderscheid tussen deze twee vereisten ingaat. 228 P. VAN NUFFEL, l.c., supra, noot 198, nr. 52. 229 W. GELDHOF, l.c., supra, noot 222, nr. 14, met verwijzing naar Cass. 28 september 2001, supra, noot 200.

51

macht niet meer houdbaar, aangezien een verzoeker dit vereiste via het rechtstreeks inleiden van een beroep tot vernietiging of het stellen van een prejudiciële vraag bij het Arbitragehof kan omzeilen. Deze evolutie stelt meteen ook de eis van directe werking voor de quasidelictuele aansprakelijkheid van andere overheden in vraag. d) Exceptie van onrechtmatigheid/annulatieberoep i) Het uitgangspunt: Le Ski en de exceptie van onrechtmatigheid 69. Het meest ingrijpende instrument van inroepbaarheid van volkenrechtelijke normen is het inroepen van een internationale norm in het kader van een exceptie van onrechtmatigheid of een rechtstreeks annulatieberoep gericht tegen een interne norm. Wat betreft de inroepbaarheid van een regel van internationaal recht in het kader van een exceptie van onrechtmatigheid moeten we in de eerste plaats verwijzen naar het Cassatiearrest Franco-Suisse Le Ski van 27 mei 1971. Het Hof van Cassatie besliste hierin dat in geval van een conflict tussen een direct werkende verdragsbepaling en een regel van Belgisch recht, de eerste voorrang heeft: het oordeelde dat “wanneer het conflict bestaat tussen een landsrechtelijke norm en een internationaalrechtelijke norm die rechtstreeks gevolgen heeft in de interne rechtsorde, de door het verdrag bepaalde regel moet voorgaan” en dat “deze voorrang volgt uit de aard zelf van het bij verdrag bepaald internationaal recht”.230 A fortiori geldt dit volgens het Hof wanneer zich een conflict voordoet tussen een norm van intern recht en een directe werkende norm van Europees gemeenschapsrecht. Uit deze rechtspraak volgt dat elke rechter internrechtelijke wet-, regelgeving en bestuursbeslissingen buiten toepassing moet laten wanneer deze strijdig zijn met een communautaire bepaling met directe werking in de Belgische rechtsorde. De leer van het arrest Le Ski is ondertussen vaste rechtspraak geworden en de erin verkondigde voorrang van het direct werkend internationaal verdragsrecht en gemeenschapsrecht boven het Belgisch intern recht werd vervolgens bevestigd door de Raad van State 231 en door het Arbitragehof.232 Hiermee waren en zijn evenwel nog niet alle vragen uitgeklaard en problemen opgelost met betrekking tot het instrument van de inroepbaarheid van regels van internationaal recht in een annulatieberoep of bij wijze van een exceptie van onrechtmatigheid. ii) Vraag 1: het vereiste van directe werking in het kader van een objectief beroep -

De kritiek

230

Cass. 27 mei 1971, Fromagerie Franco Suisse Le Ski, Arr.Cass., 1971, 959, Pas. 1971, I, 886, concl. Procureur-generaal GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.W. 1971-72, 424, noot, J.T. 1971, 460, concl. Procureurgeneraal GANSHOF VAN DER MEERSCH, C.D.E. 1971, 561 noot P. PESCATORE. 231 Bv. R.v.St. 24 maart 1961, Arr.R.v.St. nr. 8.500; R.v.St. 26 september 1984, Arr.R.v.St. nr. 24.689, R.W. 1984-85, 1582; R.v.St. 20 juni 1985, Arr.R.v.St. nr. 25.520; R.v.St. 17 februari 1989, J.T. 1989, 254; R.v.St. 6 september 1989, Arr. R.v.St. nr. 32.961; R.v.St. 24 september 1992, Arr. R.v.St. nr. 40.482, T.M.R. 1993/1, 40; R.v.St. 11 januari 1995, nr. 51.104, R.R.D. 1995, 230. 232 Dit volgt o.m. uit het feit dat het Arbitragehof zowel communautairrechtelijke bepalingen en bepalingen uit mensenrechtenverdragen met directe werking als toetsingsnorm hanteert in samenhang met het gelijkheidsbeginsel of in samenhang met de bevoegdheidsverdelende regels (voor wat betreft het gemeenschapsrecht met directe werking, zie o.m. Arbitragehof nr. 8/95, 2 februari 1995, B.S. 2 maart 1995; voor wat betreft het EVRM, zie o.m. Arbitragehof nr. 62/93, 15 juli 1993, B.S. 5 augustus 1993).

52

70. Ten eerste rijzen er vragen bij het vereiste van directe werking van een volkenrechtelijke norm opdat deze inroepbaar zou zijn in het kader van een beroep bij de Raad van State of het Arbitragehof. Het vereiste van directe werking opdat een particulier zich in het kader van een exceptie van onrechtmatigheid voor de hoven en rechtbanken zou kunnen beroepen op een volkenrechtelijke norm leek niet onlogisch, aangezien deze particulier immers rechten ontleent aan deze norm.233 De vraag rees evenwel of het vereiste van directe werking op zijn plaats is in een objectief beroep voor de Raad van State of het Arbitragehof. Zoals we hoger opmerkten, was het ondertussen vaste rechtspraak geworden van het Arbitragehof en de Raad van State dat een volkenrechtelijke norm directe werking dient te hebben opdat hij voor deze rechtscolleges zou kunnen worden ingeroepen als grondslag voor de toetsing van een Belgische norm (zie supra, nr. 69). 71. Deze eis is evenwel problematisch als men vertrekt van het traditioneel concept van directe werking. Dit concept vereist immers dat de voorliggende internationaalrechtelijke bepaling “subjectieve rechten” verleent aan particulieren (zie supra, nr. 57). Dit vereiste van subjectieve rechten lijkt moeilijk te verzoenen met het zgn. “objectief beroep” dat het vernietigingsberoep of de prejudiciële procedure uitmaakt. In het Belgische recht wordt immers een onderscheid gemaakt tussen een subjectief en objectief beroep. De geschillen die betrekking hebben op subjectieve rechten behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de burgerlijke hoven en rechtbanken (artt. 144, 145 en 158 GW). Daarentegen bestaat ook de mogelijkheid om een annulatieberoep in te dienen bij de Raad van State (tegen een bestuursbeslissing) of bij het Arbitragehof (tegen een wet, decreet of ordonnantie). Dit is een objectief beroep: het vernietigingsberoep (en bij uitbreiding de prejudiciële vraagstelling aan het Arbitragehof) strekt er immers enkel toe na te gaan of de wetgever dan wel het bestuur al dan niet het “het recht” schendt, los van de vraag of het individu (subjectieve) rechten ontleent aan de toetsingsnorm. Om een annulatieberoep in te stellen moet het individu enkel een “belang” aantonen. Het vereiste van directe werking, in de zin van de vraag of de betrokken volkenrechtelijke norm al dan niet een subjectief recht verleent aan de particulier, hoort bijgevolg niet thuis in het objectief contentieux. 234 72. We zien overigens ook niet in wat de rol van het traditionele concept van directe werking in een vernietigingsberoep zou kunnen zijn. Het subjectief element van het concept directe werking, d.w.z. de bedoeling van de betrokken Staten om rechten of plichten voor particulieren te creëren, kan immers geen rol spelen in een objectief beroep, dat, zoals reeds opgemerkt, betrekking heeft op de rechtmatigheid van de aangevochten wettelijke of reglementaire norm of bestuursbeslissing, los van de vraag naar rechten of plichten voor particulieren. Bovendien zullen de intrinsieke kwaliteiten van de betrokken volkenrechtelijke bepaling (waaronder ook de duidelijkheid, nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid van deze bepaling, d.w.z. het objectieve element van het concept van directe werking) sowieso in overweging moeten worden genomen in de rechtmatigheidstoetsing. Zo zullen deze kenmerken van belang zijn om na te gaan of de wet- of regelgever naar internationaal recht al dan niet over een discretionaire bevoegdheid beschikte en of hij deze met het uitvaardigen van de betrokken normatieve handeling of het nemen van een bestuursbeslissing al dan niet overschreden heeft.

233

Zie evenwel G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nrs. 31-34. D. VAN EECKHOUTTE en A. VANDAELE, l.c., supra, noot 37, p. 18, nr. 40. Zie ook E. CLAES en A. VANDAELE, l.c., supra noot 39, nr. 7; P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, l.c., supra, noot 152, nr. 15. 234

53

73. Er moet in dit verband ook worden verwezen naar de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, dat na enige aarzeling in een recent arrest heeft duidelijk gemaakt dat “directe werking” geen vereiste (meer) is voor de inroepbaarheid van een volkenrechtelijke norm bij de toetsing van de legaliteit van handelingen van secundair gemeenschapsrecht.235 Het Hof van Justitie gaat hierbij niet zover dat het elk verdrag waarbij de EG partij is inroepbaar acht als toetsingsgrondslag in een beroep tot nietigverklaring gericht tegen een handeling van secundair gemeenschapsrecht. Zo blijft het Hof in beginsel de inroepbaarheid van de WTO-akkoorden weigeren. Hierbij maakt het duidelijk dat de vraag naar inroepbaarheid in een annulatieberoep niet zozeer afhangt van de aard en de formulering van de ingeroepen verdragsbepaling, maar dat het hier eerder gaat om een vraag van bevoegdheidsverdeling: wie is bevoegd voor de uitvoering van volkenrechtelijke verplichtingen (de rechtelijke macht dan wel de wetgevende en uitvoerende macht)? De vraag is bijgevolg van constitutionele aard en misschien zelfs eerder politiek dan juridisch. Het Hof geeft op die manier ook aan dat de vraag naar de inroepbaarheid van internationaal recht in een vernietigingsberoep een andere aangelegenheid is dan het concept van directe werking zoals ontwikkeld door het Hof op het vlak van de doorwerking van het gemeenschapsrecht in de interne rechtsorde van de EU-lidstaten of het concept van directe werking voor wat betreft het rechtstreeks ontlenen van rechten door particulieren uit een verdrag waarbij de EG partij is. -

Een duidelijk antwoord van het Arbitragehof

74. Het Arbitragehof heeft in een arrest van 22 juli 2003 op deze kritiek geantwoord. Het Hof ontving twee prejudiciële vragen over de verenigbaarheid van art. 57, § 2, van de Organieke OCMW-Wet (dat het recht op maatschappelijke dienstverlening voor minderjarige buitenlanders die illegaal op het grondgebied verbleven beperkte tot dringende medische hulp) met het gelijkheidsbeginsel, in samenhang gelezen met verschillende bepalingen van het VN-Kinderrechtenverdrag. De Ministerraad bracht hiertegen in dat het VN-Kinderrechtenverdrag alleen verplichtingen oplegde aan verdragspartijen en geen directe werking had in de Belgische rechtsorde. Bijgevolg zou het Hof ook niet bevoegd zijn om de overeenstemming met deze bepalingen na te gaan. Het Arbitragehof verwierp deze exceptie met de overweging: “[h]et Hof, dat bevoegd is om te oordelen of een wettelijke norm de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, moet, wanneer het wordt ondervraagd over een schending van die bepalingen, in samenhang gelezen met een internationaal verdrag, niet nagaan of dat verdrag een rechtstreekse werking in de interne rechtsorde heeft, maar het moet oordelen of de wetgever niet op discriminerende wijze de internationale verbintenissen van België heeft miskend.”236 Het Arbitragehof maakte bijgevolg duidelijk dat directe werking voor wat hem betreft geen vereiste is opdat een internationale verbintenis in samenhang met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel inroepbaar zou zijn. Dit laat natuurlijk nog de vraag open of het Arbitragehof a priori elke volkenrechtelijke norm inroepbaar acht (in samenhang met het gelijkheidsbeginsel). -

De onbeslistheid van de Raad van State

235

H.v.J. 9 oktober 2001, Nederland/Parlement en Raad (biotechnologische uitvindingen), C-377/98, Jur.H.v.J. 2001, I-7079; H.v.J. 23 november 1999, Portugal/Raad, C-149/96, Jur.H.v.J., 1999, I-8395; zie ook J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 99, 223-229. 236 Arbitragehof nr. 106/2003, 22 juli 2003, rolnrs. 2548 en 2549, § B.4.2 en § B.2.

54

75. In het licht van deze duidelijke stellingname van het Arbitragehof is de onbeslistheid van de Raad van State opmerkelijk. De rechtspraak van de Raad van State is op dit punt onduidelijk en inconsistent. Er zijn enerzijds arresten waarin de Raad van State niet vereist dat een volkenrechtelijke norm directe werking heeft opdat een particulier deze zou kunnen inroepen237, terwijl dit in andere uitspraken wel wordt vereist. P. VAN NUFFEL merkt op dat de Raad van State evenmin tot een eenduidig antwoord komt in zaken waarin de strijdigheid met een Europese richtlijn wordt aangevoerd.238 P. GILLIAUX meent daarentegen een lijn te kunnen trekken tussen de situaties waarin de Raad van State wel en niet directe werking van een richtlijn vereist. De Raad van State zou vereisen dat een bepaling van een richtlijn waarvan schending wordt aangevoerd, directe werking heeft in beroepen waar verzoeken tot nietigverklaring “subjectieve situaties” beogen of “rechten van de verzoeker of derden” willen bewaren of aanvechten. Directe werking zou daarentegen geen vereiste zijn daar waar reglementaire bepalingen worden aangevochten door een vereniging, meerbepaald natuurverenigingen.239 De door GILLIAUX aangebrachte poging tot systematisering vindt evenwel geen bevestiging in de rechtspraak die G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE hebben onderzocht.240 Zoals hoger aangegeven (supra, nrs. 70-73), zien we geen reden tot het behoud van het vereiste van directe werking als met het oog op de inroepbaarheid van een volkenrechtelijke norm in het kader van een vernietigingsberoep voor de Raad van State. iii) Vraag 2: het internationaal gewoonterecht in de hiërarchie van de rechtsbronnen 76. Vervolgens rijst de vraag naar de positie van het internationaal gewoonterecht in de hiërarchie van de rechtsbronnen. Het arrest Le Ski doet immers slechts uitspraak over de verhouding wet – verdrag: “de door het verdrag bepaalde regel moet voorgaan; dat deze voorrang volgt uit de aard zelf van het bij verdrag bepaald internationaal recht”. In de Belgische rechtsorde bestaat principieel een openheid ten aanzien van de doorwerking van het gewoonterecht (zie supra, nrs. 9-10). Toch getuigde de eerder schaarse rechtspraak waarin internationaal gewoonterecht aan de orde is, tot voor kort van een zekere ambiguïteit. Zo geeft het arrest Pittacos op het eerste gezicht blijk van een restrictieve houding. Het Hof van Cassatie weigerde immers een internrechtelijke bepaling buiten toepassing te verklaren wegens strijdigheid met de ingeroepen regel van internationaal gewoonterecht: “Attendu qu’à supposer quelque éventuelle contradiction entre le droit interne, qui règle les litiges nés, comme en l’espèce, entre un particulier et l’État belge, et les principes coutumiers du droit international public en matière de succession d’États, qui gouvernent les relations entre États, encore serait-il que ces derniers principes ne sauraient faire échec à l’application du premier”.241 Daarmee leek het Hof van Cassatie destijds af te wijzen dat regels van internationaal gewoonterecht voorrang kunnen hebben op regels van nationaal recht. Anderzijds kan worden opgemerkt dat het Hof van Cassatie in deze zaak besliste dat de internationaalgewoonterechtelijke regels inzake statenopvolging, “qui gouvernent les relations entre Etats”, geen afbreuk kunnen doen aan het intern Belgisch recht “qui règle les litiges nés […] entre un particulier et l’Etat belge”. In de rechtsleer werd dan ook de vraag gesteld of men de uitspraak van het Hof moest begrijpen als een weigering om 237

Zie bv. R.v.St. nr. 28.420, 16 juli 1987, Arr. R.v.St. 1987, z.p. P. VAN NUFFEL, l.c., supra, noot 198, nr. 45. 239 P. GILLIAUX, l.c., supra, noot 81, 131-136. 240 G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nrs. 28-30. 241 Cass. 26 mei 1966, Pittacos, Pas. 1966, I, 1211, J.T. 1966, 463. 238

55

voorrang te verlenen aan regels van internationaal gewoonterecht die geen directe werking hebben, net zoals het arrest Le Ski slechts voorrang verleent aan verdragen met directe werking. 77. Aan die ambiguïteit lijkt thans een einde te zijn gekomen met het arrest Sharon van 12 februari 2003.242 In dit arrest oordeelt het Hof van Cassatie dat het internationaal gewoonterecht zich ertegen verzet dat staatshoofden en regeringsleiders in functie kunnen worden vervolgd voor de strafgerechten van een vreemde Staat. Het Hof legt vervolgens het reeds herhaaldelijk aangestipte art. 5, § 3, van de voormalige “Genocidewet” (supra, nrs. 27, 36 en 55) uit overeenkomstig deze gewoonterechtelijke regel: “toutefois, cette règle de droit interne contreviendrait au principe de droit pénal coutumier international précité si elle était interprétée comme ayant pour objet d'écarter l'immunité que ce principe consacre; que ladite règle ne peut donc avoir cet objet mais doit être comprise comme excluant seulement que la qualité officielle d'une personne puisse entraîner son irresponsabilité pénale à raison des crimes de droit international énumérés par la loi”. Zoals hoger aangegeven (supra, nr. 55), moeten we ons vragen stellen bij de toepassing die het Hof van Cassatie in dit arrest maakt van het beginsel van de volkenrechtconforme interpretatie. Aangezien de tekst van de toenmalige wetsbepaling (en ook de bedoeling van de wetgever) duidelijk was, kan men zich afvragen of de toepassing die het Hof van Cassatie eraan gaf niet contra legem was en bijgevolg de grenzen van een interpretatieregel, in casu de volkenrechtconforme interpretatie, overschreed. We kunnen ons niet van de indruk ontdoen dat het hier eerder om een de facto toepassing van de leer van het arrest Le Ski gaat.243 In de “interpretatie” die het Hof geeft, wordt art. 5, §3 van de voormalige “Genocidewet” immers buiten toepassing verklaard voor zover het in strijd is met een regel van internationaal gewoonterecht inzake immuniteiten. Bovendien kan er ook nog op worden gewezen dat de Belgische hoven en rechtbanken steeds directe werking hebben verleend aan de gewoonterechtelijke regels inzake internationale immuniteiten (supra, nr. 65) en dat de voorrang van direct werkend internationaal gewoonterecht op interne normen unaniem steun vindt in de Belgische rechtsleer.244 We besluiten daarom dat het arrest Sharon voorrang geeft aan internationaal gewoonterecht met directe werking boven Belgische intern recht. iv) Vraag 3: de verhouding internationaal recht - Grondwet 78. Uiteindelijk rijst nog de vraag naar de hiërarchische verhouding tussen de Grondwet en het internationaal recht. Het Hof van Cassatie spreekt zich in het arrest Le Ski immers enkel uit over de verhouding tussen verdragen en de Belgische wet.245 In tegenstelling tot het 242

Cass. 12 februari 2003, Sharon, supra, noot 40. Zie H. PANKEN, C. RYNGAERT en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 40. 244 A. BEIRLAEN, “Omtrent de verhouding tussen het internationaal en het Belgisch recht” in, Présence du droit public et des droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, I, Brussel, Bruylant, 1992, 145; P. DE VISSCHER, “La constitution belge et le droit international”, B.T.I.R. 1986, 31; J.A. SALMON, l.c., supra, noot 38, 260 en 266; D. VAN EECKHOUTTE en A. VANDAELE, l.c., supra, noot 37, 19 ; I. VERHEVEN, “Het internationaal gewoonterecht in de Belgische hiërarchie der rechtsnormen” (noot onder R.v.St. (fr.), Aquarone, nr. 148.683, 6 juni 1997), C.D.P.K., 1998, (535), 541; J. VERHOEVEN, l.c., supra, noot 38, 114. 245 Zie evenwel: “Overwegende dat het onderdeel in ondergeschikte orde opwerpt dat het Hof de navolgende prejudiciële vraag aan het Arbitragehof moet stellen: […] Overwegende dat het EVRM primeert op de Grondwet; dat te dezen de Grondwet geen verdergaande eisen stelt aan de beperking van de vrijheid van 243

56

Hof van Cassatie hebben het Arbitragehof en de Raad van State zich wel al uitgesproken over bepaalde deelaspecten van deze controversiële vraag. Het vraagstuk van de relatie tussen de Belgische Grondwet en het internationaal recht heeft eveneens aanleiding gegeven tot een overvloedige en uitgebreide discussie in de Belgische rechtsleer.246 -

Grondwet versus internationaal recht: een beroep bij het Arbitragehof

79. Het Arbitragehof is overeenkomstig de Bijzondere Wet op het Arbitragehof bevoegd om bij wijze van vernietigingsberoep dan wel een prejudiciële vraag de overeenstemming te toetsen van wetten, decreten en ordonnanties met de grondwetsbepalingen die tot zijn toetsingsgrondslag behoren. Tot dit laatste behoren de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, de artikelen II “de Belgen en hun rechten”, en de artt. 170, 172 en 191 GW.247 De vraag rees dan ook of het Arbitragehof bevoegd is om via de toetsing van deze instemmingswetten, -decreten en –ordonnanties om, de verdragen zelf te toetsen aan de grondwettelijke bepalingen die tot zijn toetsingsgrondslag behoren. Voor wat betreft het vernietigingsberoep wordt het antwoord uitdrukkelijk verstrekt in art. 3, § 2, van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof. Deze bepaling bevestigt de mogelijkheid om een vernietingsberoep in te stellen tegen een wet, decreet of ordonnantie “waardoor een verdrag instemming krijgt”, maar beperkt de termijn waarbinnen mening, vergadering en vereniging, dan deze gesteld door het EVRM; dat in de eerste plaats het de rechter toekomt het EVRM uit te leggen en toe te passen; Dat het Hof de opgeworpen vraag niet moet stellen” (Cass. 9 november 2004, Vlaamse concentratie vzw e.a., www.cass.be, J.T. 2004, 856 met noot, CASES, 694; onderstreping toegevoegd). In een iets later arrest gaat het Hof van Cassatie nog verder: “Overwegende dat de rechter bevoegd is om te oordelen over zowel de uitlegging en toepasselijkheid van de Grondwet en van de wet, als over de bestaanbaarheid van een wet met een verdragsbepaling die in het intern recht rechtstreeks werking heeft; overwegende dat het in de eerste plaats de rechter is die het verdrag uitlegt; overwegende dat het verdrag met rechtstreekse werking voorrang heeft op de Grondwet; dat wanneer de Grondwet, zoals hier, geen verdere eisen stelt dan een verdragsbepaling met toetsing van de wet aan de Grondwet niet dienstig is” (Cass. 16 november 2004, B.M., www.cass.be, , CASES, 694; onderstreping toegevoegd). Er moet hierbij wel rekening worden gehouden met de specifieke context waarin het Hof zich tot deze uitspraken liet verleiden: m.n. de discussie tussen het Arbitragehof en de gewone hoven en rechtbanken over wie bevoegd is om tot toetsing over de gaan van wetten, decreten en ordonnanties met grondrechten. Deze discussie is acuut geworden door de recente uitbreiding van de toetsingsbevoegdheid van het Arbitragehof om voortaan ook de overeenstemming met wetten, decreten en ordonnanties met hoofdstuk II van de Grondwet “de Belgen en hun rechten” te toetsen en de daarop volgende rechtspraak van het Arbitragehof dat het langs die weg eveneens bevoegd is om wetten, decreten en ordonnanties rechtstreeks te toetsen aan toetsen aan internationale verdragsbepalingen die analoge rechten of vrijheden waarborgen (zie infra, nr. 89). Deze toetsingsbevoegdheid overlapt evenwel grotendeels met de bevoegdheid van de gewone hoven en rechtbanken om wetten, decreten en ordonnanties buiten toepassing te laten in de mate dat deze in strijd zijn met volkenrechtelijke normen met directe werking (de zgn. leer van het arrest Le Ski: zie supra, nr. 69). Zie ook P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, l.c., supra, noot 152, nr. 59. 246 Zie o.m. A. BEIRLAEN, l.c., supra, noot 244, 141-152; P. BROUWERS en H. SIMONART, “Le conflit entre la Constitution et le droit international conventionnel dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage”, C.D.E. 1995, 722; F. DUMON, “Les rapports entre le droit constitutionnel et le droit international”, in C.I.D.P. (ed.), “Le nouveau droit constitutionnel”, Brussel, Bruylant, 1987, 205-223; C. NAOME, “Les relations entre le droit international et le droit interne belge après l’ârret de le Cour d’Arbitrage du 16 octobre 1991”, Revue de droit international et de droit comparé 1994, 24-56; J.-V., LOUIS, “La primauté, une valeur relative ?”, C.D.E. 1995, 23-28; P. POPELIER, “Ongrondwettige verdragen : de rechtspraak van het Arbitragehof geplaatst in een monistisch tijdsperspectief”, R..W. 1994-95, 1076-1080; K. RIMANQUE en J. WOUTERS, De betekenis van de grondwet voor de Europese rechtsorde, Deventer, Tjeenk Willink, 1998, 119 p.; D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 85, 281-300; J. VELU, “Toetsing van de grondwettigheid en toetsing van de verenigbaarheid met verdragen”, R.W. 1992-93, 481-516. 247 Art. 1 Bijzondere Wet Arbitragehof.

57

een dergelijk beroep kan worden ingediend tot 60 dagen na de bekendmaking van de wet, het decreet of de ordonnantie. Het Arbitragehof maakte duidelijk dat de toetsing van de instemmingswet, -decreet of –ordonnantie een onderzoek van de bepalingen van het verdrag omvat.248 80. In de zaken Gemeente Lanaken en Europese School heeft het Arbitragehof zich eveneens bevoegd verklaard om in het kader van een prejudiciële vraag na te gaan of een instemmingswet, -decreet of –ordonnantie met een verdrag in overeenstemming is met de grondwetsbepalingen die tot zijn toetsingsgrondslag behoren.249 Hiervoor steunt het Arbitragehof voornamelijk op zijn jurisdictionele grondslag (artt. 142-143 GW, 3, § 2, en 26 Bijzondere Wet Arbitragehof)250 en op het argument dat indien de grondwetgever verbiedt dat de wetgever een internrechtelijke norm aanneemt in strijd met de Grondwet, deze niet kan worden geacht diezelfde wetgever toe te staan dat onrechtstreeks te doen, via de instemming met een verdrag.251 In de mate dat het Arbitragehof zich bevoegd acht om bij wijze van een vernietigingsberoep of een prejudiciële vraag instemmingswetten, -decreten en -ordonnanties te toetsen aan de Grondwet, verleent het Arbitragehof natuurlijk voorrang aan de Grondwet boven het verdrag waaraan instemming wordt verleend.252 81. Het Arbitragehof zal in de eerste plaats proberen om het verdrag grondwetsconform te interpreteren.253 Is dit niet mogelijk, dan heeft het Arbitragehof duidelijk gemaakt dat het de instemmingsakte met het verdrag zal vernietigen of ongrondwettig verklaren. Het Arbitragehof heeft evenwel tot op heden nog geen enkele instemmingsakte vernietigd of ongrondwettig verklaard. Bovendien heeft het duidelijk gemaakt dat het een zekere voorzichtigheid en terughoudendheid aan de dag zal leggen bij de grondwettigheidstoetsing van instemmingswetten, -decreten en -ordonnanties: “De toetsing van het Hof omvat het onderzoek van de bepalingen van de Overeenkomst en de Protocollen. Het Hof zal derhalve bij de toetsing ermee rekening houden dat het niet gaat om een eenzijdige soevereiniteitsakte, maar om een verdragsnorm waartoe België zich ten aanzien van een andere Staat volkenrechtelijk heeft verbonden.” 254

248

Zie bv. Arbitragehof nr. 20/2004, 4 februari 2004, Bleijlevens, rolnrs. 2625 en 2634, § B.3. Arbitragehof nr. 26/91, 16 oktober 1991, Gemeente Lanaken, B.S. 23 november 1991, CASES, 557, en Arbitragehof nr. 12/94, 3 februari 1994, Europese School, B.S. 11 maart 1994, CASES, 571. 250 Arbitragehof nr. 26/91, supra, noot 239, § B.1-3; Arbitragehof, nr. 12/94, supra, noot 239, § B.3. 251 Arbitragehof, nr. 12/94, noot 239, § B.4. Het Arbitragehof voegde hier overigens aan toe dat: “geen enkele norm van internationaal recht – dat door de Staten in het leven is geroepen - , zelfs niet artikel 27 van het Verdrag van Wenen van 1969 inzake het verdragenrecht, de Staten de bevoegdheid [verleent] om verdragen te sluiten die in strijd zijn met hun respectieve Grondwet”. In de zaak nr. 33/94 vond het Arbitragehof het blijkbaar niet meer nodig om zijn bevoegdheid tot het toetsen van de grondwettigheid van een instemmingswet met een verdrag te verantwoorden (Arbitragehof nr. 33/94, 6 april 1995, rolnr. 563, § B.7-8). 252 De uitdrukkelijke uitsluiting door de wet van 9 maart 2003 (zie infra, noot 257) om bij wijze van prejudiciële vraag de instemmingswetten met de constituerende verdragen betreffende de Europese Unie en het EVRM te toetsen op hun overeenstemming met de Grondwet, bevestigt andermaal de mogelijkheid om instemmingswetten met andere verdragen op hun overeenstemming met de Grondwet te toetsen . 253 Zie bv. Arbitragehof nr. 33/94, 26 april 1994, rolnr. 563, § B.8. 254 Arbitragehof nr. 20/2004, 4 februari 2004, § B.3.; zie ook Arbitragehof nr. 12/94, 26 april 1994, § B.6. en Arbitragehof nr. 69/2000, 14 juni 2000, § B.3.2 (“Het Hof wordt verzocht de bestaanbaarheid met het gelijkheidsbeginsel te beoordelen van een verschil in behandeling dat is afgeleid uit de vergelijking van een wetsbepaling, enerzijds, met een bepaling vervat in een internationaal verdrag, anderzijds. Een verschil van procedure dat wordt verklaard door het feit dat in bepaalde aangelegenheden de vigerende normen voortvloeien uit de opname in de Belgische rechtsorde van regels die meerdere Staten moesten schikken, is in beginsel verantwoord door het belang dat de Staat kan hebben bij het toetreden tot een internationaal verdrag, en is dus niet op zich strijdig met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet”). 249

58

-

Grondwet versus Europees gemeenschapsrecht: het arrest Orfinger als antwoord?

82. Het Arbitragehof heeft nog geen uitspraak gedaan over de overeenstemming van de Europese basisverdragen met de Belgische Grondwet. Het Arbitragehof erkent in zijn rechtspraak wel de voorrang van het gemeenschapsrecht (net zoals het overige internationaal verdragsrecht, zie supra, nr. 69) boven de nationale wet en het stelt zich coöperatief op ten aanzien van het Hof van Justitie van de EG.255 Het is ook interessant om erop te wijzen dat de (toenmalige) voorzitters van het Arbitragehof ter gelegenheid van de negende Conferentie van Europese Constitutionele Hoven in 1993 herhaaldelijk art. 34 Gw naar voren hebben geschoven als grondslag voor de voorrang van het gemeenschapsrecht op de Grondwet.256 Ondertussen is het probleem voor een groot stuk zinledig geworden. Door de wijzigingswet van 9 maart 2003 werd immers een §1bis toegevoegd aan art. 26 Bijzondere Wet Arbitragehof, krachtens hetwelk geen prejudiciële vragen kunnen worden gesteld omtrent de verenigbaarheid met de Grondwet van instemmingswetten, -decreten en –ordonnanties met “een constituerend verdrag betreffende de Europese Unie of het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of en Aanvullend Protocol bij dit verdrag”.257 Een vernietigingsberoep tegen een instemmingswet, decreet of –ordonnantie met één van deze verdragen blijft wel nog mogelijk.258 83. De Raad van State werd daarentegen wel geconfronteerd met de specifieke vraag naar de verhouding tussen de Grondwet en het Europees gemeenschapsrecht. Dit gebeurde in het arrest Orfinger.259 Het is nuttig de feiten die ten grondslag liggen aan deze zaak te schetsen. Het verhaal vertrekt bij art. 39 EGVerdrag, dat het vrije verkeer van werknemers in de EU regelt. Daartoe bepaalt art. 39, tweede lid, EG-Verdrag dat dit de afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit, tussen de werknemers van de EUlidstaten, met zich meebrengt. Art. 39, vierde lid, EG-Verdrag bevat evenwel een uitzondering: “De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.” Waar deze bepaling aanvankelijk ongetwijfeld een “institutionele” draagwijdte had (m.a.w. ambtenaar zijn), gaf het Hof van Justitie deze bepaling in de “eerste” Commissie t. België -zaak een veel beperktere, “functionele” interpretatie: “Door deze bepaling [art. 39, lid 4 EG] worden een aantal betrekkingen die, al dan niet rechtstreeks, deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen, aan de werkingssfeer van de eerste drie leden van artikel 48 onttrokken”.260 Vanaf dan rees er voor België natuurlijk een probleem, aangezien een dergelijke interpretatie van art. 39 EG-Verdrag onverzoenbaar is met het vereiste van nationaliteit voor de uitoefening van betrekkingen in overheidsdienst, zoals neergelegd in art. 10, lid 2, GW. Krachtens deze bepaling zijn immers

255

Het Arbitragehof was het eerste constitutionele hof van de EU dat een prejuciële vraag voorlegde aan het Europees Hof van Justitie. Zie Arbitragehof nr. 6/97, 19 februari 1997, B.S. 4 maart 1997; H.v.J. arrest van 16 juli 1998, Belgisch Verbond der Syndicale Artsenkamers, C-93/97, Jur.H.v.J. 1998, I-4837. 256 M. MELCHIOR en P. VANDERNOOT, “Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de l’homme, concurrence ou complémentarité?”, Revue universelle des droits de l’homme 1995, (p. 217), nrs. 13, 37, 39, 40-41 en 45. 257 Art. 9 Bijzondere wet van 9 maart 2003 tot wijziging van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, B.S. 11 april 2003. Voor de draagwijdte van deze bepaling, zie o.a. P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, l.c., supra, noot 152, nr. 55. 258 Het is bijgevolg aan te bevelen dat de Belgische Staat na de bekendmaking van de instemmingswet, -decreten en –ordonnantie met één van voornoemde verdragen nog een wachtperiode inlast van zestig dagen. Werd binnen die periode geen beroep tot nietigverklaring ingesteld dan kan de Belgische Staat met een gerust gemoed overgaan tot de bekrachtiging van het verdrag. Op die manier wordt voorkomen dat de Belgische Staat enerzijds internationaal gebonden zou zijn, maar anderzijds internrechtelijk in de onmogelijkheid zou verkeren om zijn volkenrechtelijke verplichtingen ten uitvoer te leggen, omwille van een tussengekomen vernietiging van de instemmingswet, -decreet of -ordonnantie. 259 R.v.St. nr. 62.922 van 5 november 1996, Orfinger. 260 H.v.J. 17 december 1980, Commissie/België, 149/79, Jur.H.v.J. 1980, 3881, r.o. 10.

59

“[de Belgen] alleen […] tot de burgerlijke en militaire bedieningen benoembaar, behoudens de uitzonderingen die voor bijzondere gevallen door een wet kunnen worden gesteld.” De Raad van State werd in de zaak Orfinger geconfronteerd met een vernietigingsberoep gericht tegen het KB van 26 september 1994 dat de algemene principes vastlegt van het administratief en geldelijk statuut van het Rijkspersoneel (hierna: “APKB”), die ook van toepassing zijn op het personeel van de Gemeenschappen en de Gewesten en op het personeel van de van hen afhangende publiekrechtelijke rechtspersonen. Art. 1, § 3, lid 1, 1°, APKB bepaalt: “Tot ambtenaar kan enkel worden benoemd wie aan de volgende algemene toelaatbaarheidsvereisten voldoet: 1° Belg zijn indien de uit te oefenen betrekking een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhoudt en werkzaamheden omvat strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat, de gemeenschap of het gewest ofwel, in de overige gevallen, Belg zijn of burger van de Europese Unie; … ”. Bijgevolg nam het APKB de restrictieve, functionele interpretatie van de hogergenoemde uitzondering in de rechtspraak van het Hof van Justitie over. In een derde middel, gericht tegen art. 1, § 3, lid 1, APKB, beriep de verzoeker zich op de schending van art. 10, lid 2, GW. De Belgische regering verweerde zich met het argument dat door de invoering van art. 1, § 3, lid 1, 1°, APKB, het recht enkel in overeenstemming werd gebracht met art. 39 EG-Verdrag zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie. Doordat deze bepaling rechtstreekse werking heeft in de interne rechtsorde en eveneens primeert op het interne recht, zou deze regel juridisch al in werking getreden zijn in België. Aldus gaat het in het derde middel in essentie om de vraag naar de relatie tussen de Grondwet en het Europees gemeenschapsrecht. Aangezien art. 39 EG-Verdrag inderdaad directe werking heeft, rijst de vraag of de Grondwet dan wel de betrokken bepaling van het EG-Verdrag voorrang heeft in de interne rechtsorde.

84. De Raad van State vertrekt van art. 34 GW, dat de constitutionele grondslag vormt voor de institutionele mechanismen die het EG-Verdrag heeft ingesteld. Zodoende is art. 34 GW ook de grondslag voor de interpretatie van het EG-Verdrag door het Hof van Justitie (zie supra, nr. 16). Aangezien op basis van art. 34 GW de interpretatie van het EG-Verdrag is opgedragen aan het Hof van Justitie, maakt langs die weg zowel diens interpretatie van art. 39 EG, evenals diens rechtspraak omtrent de primauteit van het gemeenschapsrecht boven de normen van intern recht, met inbegrip van de nationale Grondwet, deel uit van het interne Belgisch recht. Aldus houden de artt. 8 en 10 GW op effect te ressorteren voor zover ze onverenigbaar zijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie aangaande art. 39 EG-Verdrag. Vervolgens hanteert de Raad van State nog een tweede argument genomen uit de “natuur” van het (lidmaatschap van) de Europese Unie en de notie van de rechtsstaat (vgl. met het arrest Le Ski: supra, nr. 69). Volgens de Raad van State is de (consequente) toepassing van het verdrag in al zijn bepalingen en in de interpretatie die eraan werd gegeven door het Europees Hof van Justitie, het gevolg van de aansluiting van België bij de Europese Unie. Deze aansluiting kan altijd ongedaan worden gemaakt, maar zolang dit niet is gebeurd, vereist het beginsel van de rechtsstaat dat het gemeenschapsrecht integraal wordt toegepast.261 De Raad van State erkent aldus de voorrang van het Europees gemeenschapsrecht boven de Belgische Grondwet en steunt hiervoor zowel op art. 34 GW als op de “natuur” van het lidmaatschap van de Europese unie.262 85. Ondanks wat soms wordt voorgehouden, is het wel degelijk mogelijk om de bovenstaande rechtspraak van het Arbitragehof en de Raad van State met elkaar te verzoenen. Zoals aangestipt in het begin van dit preadvies (supra, nr. 1), wordt de positie van het internationaal recht in de interne rechtsorde bepaald door de Grondwet en bij gebreke daarvan door de rechtspraak van de hoogste hoven en rechtbanken. Overeenkomstig de Grondwet en de Bijzondere Wet Arbitragehof is het Arbitragehof bevoegd om wetten, decreten en ordonnanties te toetsen op hun overeenstemming met (bepaalde artikelen van) de Grondwet en derhalve ook aan instemmingswetten, -decreten en –ordonnanties met verdragen, en langs die weg de verdragen zelf. Het Arbitragehof heeft evenwel duidelijk gemaakt dat het in deze 261

Zie ook D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 85, 281-300. Voor enkele kritische bedenkingen bij het arrest Orfinger, zie D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 85, 297300. 262

60

materie een zekere terughoudendheid aan de dag zal leggen. Bovendien heeft het Arbitragehof zich nog niet uitgesproken over instemmingswetten, -decreten en –ordonnanties met zgn. constituerende EU-verdragen. De mogelijkheid om dergelijke wetgevende akten in de toekomst te toetsen werd inmiddels sterk ingeperkt door de recente wijzigingswet van de Bijzondere Wet Arbitragehof (supra, nr. 82). De Raad van State heeft zich daarentegen wel uitgesproken over het vraagstuk van de verhouding tussen het Europees gemeenschapsrecht en het intern recht. Door middel van art. 34 GW en de “natuur” van de Europese Unie, zou het gemeenschapsrecht voorrang hebben op het nationale recht, met inbegrip van de Grondwet. De argumentatie van de Raad van State in het arrest Orfinger is toegespitst op het Europees gemeenschapsrecht en is bijgevolg niet zonder meer transponeerbaar op het algemeen volkenrecht. - Relativering van het conflictmodel: een harmoniserende interpretatie van het internationaal recht en het grondwettelijke recht 86. Het vraagstuk van de verhouding tussen de Grondwet en het internationaal recht en, a fortiori, het Europees gemeenschapsrecht raakt bijna per definitie aan grondrechten of fundamentele staatsbelangen. De rechter wordt in die omstandigheden dan ook eerder met een politieke dan een juridische vraag geconfronteerd. De Belgische rechter heeft deze vragen tot op heden voor een groot stuk verscholen achter de filter die erin bestaat om de volkenrechtelijke norm al dan niet directe werking toe te kennen. Beschikt hij evenwel over weinig of geen manoeuvreerruimte op het punt van directe werking, dan moeten we er waarschijnlijk rekening mee houden dat hij niet a priori het internationaal recht voorrang zal verlenen. Zoals I. VEROUGSTRAETE opmerkt, moet er immers rekening worden gehouden met het feit dat “verdragen ook negatieve aspecten kunnen hebben die minder rechten bieden of die een structuur creëren die indruist tegen fundamentele waarden van de maatschappij of nog die een afwegen van belangen opdringen die niet spoort met de wijze waarop burgers de belangen afwegen.”263 87. In elk geval valt te benadrukken dat dergelijke conflicten eerder uitzonderlijk zijn. De dialectiek of dialoog tussen het internationaal en het nationaal recht264 evenals tussen internationale rechtscolleges en nationale hoven en rechtbanken draagt hier in belangrijke mate toe bij. Een en ander geeft immers aanleiding tot een harmoniserende interpretatie van beide normen. Deze dynamiek van een harmoniserende interpretatie treedt sterk naar voren wat betreft fundamentele rechten en vrijheden. Enerzijds interpreteren de Belgische hoven en rechtbanken de door de Grondwet toegekende fundamentele rechten en plichten conform de internationale mensenrechtenbepalingen. Anderzijds zullen de Belgische wet- en regelgeving, evenals de rechtspraak van de Belgische hoven en rechtbanken, (de interpretatie van) de internationale mensenrechtennormen beïnvloeden. Deze processen komen tot uiting in een aantal juridische instrumenten. 88. Het eerste luik van de dialoog wordt bv. duidelijk in de recente rechtspraak van het Arbitragehof, waar het Hof zich bereid heeft verklaard om wetgevende normen rechtstreeks te toetsen aan verdragsbepalingen die analoge rechten of vrijheden waarborgen als de grondwetsbepalingen die tot de toetsingsgrondslag van het Arbitragehof behoren:

263

I. VEROUGSTRAETE, l.c., supra, noot 215. Zie ook D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 85, 298-300. Voor dit aspect kunnen we o.m. verwijzen naar de omzetting van het internationaal recht (zie supra, 3.1.) en rapporteringsverplichtingen onder internationale verdragsregimes (zie supra, noot 102). 264

61

“Op grond van artikel 26, § 1, 3°, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, gewijzigd bij de bijzondere wet van 9 maart 2003, is het Hof bevoegd om bij wijze van prejudiciële beslissing wetgevende normen te toetsen aan de artikelen van titel II «De Belgen en hun rechten » en aan de artikelen 170, 172 en 191 van de Grondwet. Wanneer evenwel een verdragsbepaling die België bindt, een draagwijdte heeft die analoog is aan die van een of meer van de voormelde grondwetsbepalingen, vormen de waarborgen vervat in die verdragsbepaling een onlosmakelijk geheel met de waarborgen die in de betrokken grondwetsbepalingen zijn opgenomen. De schending van een grondrecht houdt overigens ipso facto een schending in van het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel. Daaruit volgt dat, wanneer een schending wordt aangevoerd van een bepaling van titel II of van de artikelen 170, 172 of 191 van de Grondwet, het Hof, bij zijn onderzoek, rekening houdt met internationaalrechtelijke bepalingen die analoge rechten of vrijheden waarborgen.”265 89. Het tweede luik van de dialoog wordt duidelijk daar waar nationale overheden tussenkomen in de totstandkoming van het internationaal recht en waar internationale rechtscolleges zich laten inspireren door oplossingen en interpretaties die door nationale overheden worden gegeven. In deze bijdrage hebben we o.m. verwezen naar de rol van de Belgische hoven en rechtbanken in de totstandkoming van het internationaal gewoonterecht (zie supra, nrs. 9-10). Een ander voorbeeld is de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake algemene beginselen van het Europees gemeenschapsrecht. Hieronder rekent het Hof ook de fundamentele rechten van de mens, waarvoor het nadrukkelijk zijn inspiratie mede uit de “constitutionele tradities van de lidstaten” haalt.266 In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt de rol van de nationale praktijk en rechtspraak o.m. duidelijk via het belang dat het Hof hecht aan de vraag of er zich al dan niet een Europese consensus aan het vormen is op het vlak van het te bereiken beschermingsniveau voor het al dan niet toekennen van een ruime appreciatiemarge. Na op enkele instrumenten voor deze justitiële dialoog te hebben gewezen, willen we nog verwijzen naar een ander voorbeeld van een dergelijke dialoog, waaraan ook de Belgische hoven en rechtbanken hebben deelgenomen, nl. de vraag naar universele jurisdictie voor genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden enerzijds en de immuniteit van staatshoofden en regeringsleiders in het licht hiervan. In deze - nog steeds voortdurende dialoog – participeerden o.m. het Britse House of Lords (Pinochet),267 het Franse Cour de cassation (Khadafi)268, het Internationaal Gerechtshof (Arrest Warrant Case),269, het Belgische Hof van Cassatie (Sharon)270 en het Spaanse Tribunal Supremo (Guatemalteekse genocidezaak).271

265

Arbitragehof nr. 136/2004, 22 juli 2004, rolnrs. 2796 en 2839, §§ B.5.2-B.5.4 en Arbitragehof nr. 158/2004, 20 oktober 2004, rolnrs. 2727 en 2850, § B.5.2; Arbitragehof nr. 162/2004, 20 oktober 2004, rolnr. 3072, § B.2.3. Voor het antwoord van het Hof van Cassatie op de rechtspraak van het Arbitragehof, zie supra, noot 245. 266 Zie supra, noot 69. 267 House of Lords (U.K.), 24 maart 1999, R. v. Bartle e.a. ex parte Pinochet (n° 3), International Legal Materials 1993, 581. 268 Cass. (fr.) 13 maart 2001, Kadhafi, Revue générale de droit international public 2001, 474. 269 Supra, noot 115. 270 Cass. 12 februari 2003, Sharon, supra, noot 40. 271 Zie supra, noot 43.

62

4. Doorwerking via het Europees gemeenschapsrecht 90. Hoewel het Europees gemeenschapsrecht ontsproten is aan het internationaal recht, maakt zijn doorwerking in de Belgische rechtsorde niet als zodanig het voorwerp uit van dit preadvies. Toch willen we er op wijzen dat internationaal recht van niet-communautaire oorsprong deel kan uitmaken van de communautaire rechtsorde en ook langs deze weg kan doorwerken in de Belgische rechtsorde. Dit is o.m. het geval voor verdragen die door de Europese Gemeenschappen met derde landen en/of internationale organisaties worden gesloten, maar ook voor verdragen die de Europese Gemeenschappen en de EU-lidstaten gezamenlijk met derde landen sluiten (zgn. gemengde verdragen), het internationaal gewoonterecht, besluiten van internationale organisaties, algemene rechtsbeginselen, e.d.m. in de mate dat deze binnen de sfeer van het gemeenschapsrecht vallen.272 Het Europees gemeenschapsrecht wijkt onder meer af van het algemeen internationaal recht doordat het precieze en verregaande verplichtingen oplegt inzake zijn doorwerking in de nationale rechtsorde van de EU-lidstaten. Deze communautaire verplichtingen versterken dientengevolge de doorwerking van de volkenrechtelijke normen die deel uitmaken van de communautaire rechtsorde in de Belgische rechtsorde. Op die wijze wordt de klassieke verhouding internationaal recht – nationaal recht doorbroken en ontstaat er een driehoeksverhouding: internationaal recht – Europees gemeenschapsrecht – nationaal recht, waarbij het Europees gemeenschapsrecht de doorwerking van het internationaal recht in de nationale rechtsorde aanzienlijk kan versterken.273 Dit laatste gebeurt zowel doordat het internationaal recht de kenmerken van gemeenschapsrecht krijgt, zoals de voorrang en de mogelijke directe werking (in zijn comunautairrechtelijke betekenis), als doordat deze normen vaak door de Europese Gemeenschap worden omgezet in handelingen van secundair gemeenschapsrecht en doordat de Commissie en het Europees Hof van Justitie toezicht uitoefenen over de verdere uitvoering, interpretatie en naleving ervan door de EU-lidstaten. Op die manier wordt bijvoorbeeld het internationaal milieurecht voor een groot stuk “opgeslorpt” door het Europees gemeenschapsrecht, om via die weg doorwerking te vinden in de Belgische rechtsorde.274 Overigens biedt de interactie tussen de internationale, de Europese en de Belgische rechtsorde niet alleen heel wat mogelijkheden voor de doorwerking van het internationaal milieurecht: ze confronteert de nationale rechter ook met heel wat complexe vragen en moeilijkheden, zoals bv. de vraag naar de overeenstemming van het Europees gemeenschapsrecht met het internationaal recht, de bevoegdheidsverdeling inzake gemengde verdragen, de uitleggingsbevoegdheid van het Europees Hof van Justitie, e.d.m.275 272

Zie o.m. J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, , l.c., supra, noot 99, 181-234; J. VANHAMME, Volkenrechtelijke beginselen in het Europees recht, Groningen, Europa Law Publishing, 2001, 435 p. 273 Om het effect van het Europees gemeenschapsrecht op de doorwerking van het internationaal recht te verduidelijken, gebruikt LAVRANOS in zijn proefschrift de metafoor van een elektriciteitstransformator. Zo zou men de klassieke situatie van doorwerking (internationaal – nationaal) kunnen beschrijven als een elektrisch circuit waarbij een volkenrechtelijke norm een spanning heeft van 12 volt, en waarbij een transformator op nationaal vlak bepaalt aan welke spanning deze norm deel zal uitmaken van de nationale rechtsorde. De door deze transformator gecreëerde voltage kan variëren van 1,5 volt tot 110 volt, afhankelijk van de Grondwettelijke regels inzake doorwerking. Deze klassieke situatie wordt evenwel gewijzigd door de zgn. “EG-transformator” die tussen het internationaal recht en het nationaal recht wordt geplaatst. Door middel van de kenmerken van het Gemeenschapsrecht, zoals de voorrang en de mogelijkheid van directe werking, wordt de spanning van 12 volt omgezet in een spanning van 220 volt, terwijl de nationale transformator zijn functie verliest, dit in de mate dat de internationale norm volledig binnen de bevoegdheid van de Gemeenschap valt: N. LAVRANOS, o.c., supra, noot 85, 5-6. 274 Zie G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nrs. 53-54. 275 G. VAN CALSTER en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., supra, noot 41, nrs. 55-65.

63

5. Besluit 91. In dit preadvies hebben we in de eerste plaats willen duidelijk maken dat een uitgebreide waaier aan bronnen van internationaal recht op verschillende manieren kan doorwerken in de Belgische rechtsorde. In de tweede plaats hebben we, door de verschillende bronnen en instrumenten te analyseren, een kader willen schetsen voor een verdere discussie van de doorwerking van het internationaal recht in het nationale recht. In een door spraakverwarring geteisterd leerstuk lijkt ons dit onontbeerlijk. Doorheen het preadvies is ook duidelijk gebleken dat het uitgebreide pakket aan bronnen en instrumenten een bekwaam jurist in staat moet stellen om ermee te leren jongleren. Zo kan bv. een (nog) niet ten aanzien van België in werking getreden verdrag doorwerken als een regel van internationaal gewoonterecht. Dit kan soms aanleiding geven tot op het eerste zicht bevreemdende resultaten. Zo verleent bv. het Europees Hof van Justitie een sterkere doorwerking aan het EVRM (onder de vorm van algemene beginselen van Europees gemeenschapsrecht) dan aan het WTO-recht (wegens zijn gebrekkige inroepbaarheid); zulks niettegenstaande het feit dat de EG geen partij is bij het EVRM, maar wel Lid is van de WTO. Uit dit voorbeeld blijkt uiteindelijk ook dat doorwerking een instrument is waardoor invulling wordt gegeven aan bepaalde waarden en belangen. Uiteindelijk zal de vraag of er al dan niet doorwerking wordt verleend en zo ja, op welke manier, vaak afhangen van een - bewuste of onbewuste, uitdrukkelijke of stilzwijgende – waarden- en belangenafweging. Op die manier kan de doorwerking van het internationaal recht worden aangewend om maatschappelijke uitdagingen te beantwoorden, maar soms ook om deze te ontlopen.

64