Dergelijke discretionaire bevoegdheden zijn bijvoorbeeld te vinden in artikel 49 Wet op de ruimtelijke ordening, een bepaling

2

Beleidsregels

2.1 Beleidsregels: inleiding In titel 4.4 van de Awb wordt een bijzondere categorie van besluiten geregeld: de beleidsregels. Met de verankering van beleidsregels in de Awb verkrijgen de regels die bestuursorganen bij de uitoefening van bestuursbevoegdheden vaak gebruiken een wettelijk geregelde Status. Tot voor kort was de erkenning, Status van en binding aan beleidsregels vooral jurisprudentieel bepaald. 2.7.7 Ontwikkeling van het verschijnsel beleidsregels: toename discretionaire bestuursbevoegdheden Beleidsregelgeving is een vrij modern verschijnsel. Pas sinds de Tweede Wereldoorlog is er in de wetenschap en de rechtspraktijk rneer en meer aandacht ontstaan voor het beleid, vaak neergelegd in regels, die bestuursorganen hanteerden bij de uitoefening van de hun toekomende bestuursbevoegdheden of bij de interpretatie van vage normen uit wettelijke regelingen. Net na de Tweede Wereldoorlog kregen bestuursorganen, onder invloed van de (door)ontwikkeling van de sociale verzorgingsstaat, in wettelijke regelingen steeds meer - interpretatiebehoeftige - uitvoeringstaken en -bevoegdheden toebedeeld. Omdat de wetgever niet alle situaties zelf kon regelen werden er veel nieuwe, presterende taken voor het bestuur gecreeerd op het terrein van de sociale zekerheid, de volkshuisvesting, ruimtelijk ordening, gezondheidszorg, de arbeidsorganisatie, landbouw en natuurbeheer, etc. Om die nieuwe opdrachten uit te kunnen voeren kregen bestuursorganen taken en bevoegdheden toegeschoven die veel interpretatieruimte en/of beoordelings- en beleidsvrijheid laten.1 Bij de invulling van met name de bestuursbevoegdheden wordt veel overgelaten aan de situatieve beoordeling door bestuursorganen. Vanwege die beslissingsmarges worden dergelijke bevoegdheden ook wel discretionaire bevoegdheden genoemd. Dergelijke discretionaire bevoegdheden zijn bijvoorbeeld te vinden in artikel 49 Wet op de ruimtelijke ordening, een bepaling 1 Zie voor deze ontwikkeling ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, tiende druk, Den Haag 1997, (§ 4 De ontwikkeling van het administratieve recht in Nederland), p. 47 e.v.

45

2.1 - INFO DERDE TRANCHE AWB

die de gemeenteraad zowel veel beoordelingsruimte 1 als beleidsvrijheid 2 laat bij het bepalen van bestuursrechtelijke schadevergoeding ten gevolge van ruimtelijke ordeningsbeslissingen. Een ander voorbeeld vorraen de artikelen 78 jo. 78a van de Algemene bijstandswet, die het College van burgemeester en wethouders van een gemeente ook ruime discretionaire bevoegdheden laten bij het nemen van de beslissing of al dan niet, geheel of gedeeltelijk, tot terugvordering zal worden besloten van een ten onrechte uitgekeerde bijstandsuitkering.

In de wetenschap en de praktijk brak al snel het besef door dat bestuursorganen ook bij de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheden gebenden zijn aan het recht. In een rechtsstaat is immers alle bevoegdheidsuitoefening van overheidsinstanties gebenden aan het geschreven en het ongeschreven recht. Die binding aan het recht van een rechtsstaat brengt o.a. mee dat bij de uitoefening van bestuursbevoegdheid stelselmatig en consistent, moet worden gehandeld (het zogenoemde willekeurverbod), dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld (gelijkheidsbeginsel), dat gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd (vertrouwensbeginsel), en dat bestuurden de bepaling van hun rechtspositie moeten kunnen door- en voorzien (rechtszekerheidsbeginsel). Bestuursorganen moeten, kortom, bij het uitoefenen van bestuursbevoegdheden naast de eisen van het geschreven recht de ongeschreven - ook tot het recht behorende - beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. 2.7.2 Motieven voor hei opstellen van beleidsregels Om stelselmatig en consistent uitoefenen van bestuursbevoegdheden - maar ook interpretatietaken ten aanzien van vage normen binnen het raam dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur laten, vormen schriftelijk gepubliceerde regels een heel geschikt medium om het gevolgde beleid in neer te leggen. Veel bestuursorganen zijn er dan ook, sinds de Tweede Wereldoorlog in steeds ruimere mate toe overgegaan het beleid dat ze hanteren bij de uitoefening van die bevoegdheden neer te leggen in zogenoemde beleidsregels. Het op schrift stellen van beleid dat wordt gehanteerd bij het uitoefenen van discretionaire bevoegdheden (of de interpre1 Dat wil zeggen de ruimte orn te bepalen of al dan niet van de bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1.997, p. 169 e.v. 2 Dat wil zeggen de ruimte om, in geval van de bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, op basis van een belangenafweging een eigen inhoudelijke invulling aan een beslissing te geven. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male 1997, a.w.

46

BELEIDSREGELS - 2.1

tatie van een vage norm) heeft namelijk verschillende voordelen voor bestuursorganen. Ten eerste is het op deze manier voor het bestuursorgaan zelf eenvoudiger om het beleid ten aanzien van een bepaalde soort besluiten te hanteren. Door het neerschrijven van het beleid wordt voorkomen dat afwegingen die in eerdere soortgelijke individuele gevallen werden genomen in de toekomst steeds opnieuw moeten worden overgedaan. Het uitschrijven van het beleid dat wordt gehanteerd maakt het ook gemakkelijker een goed oog te houden voor eerder genomen beslissingen in gelijke gevallen: aan de Verlangens van het gelijkheidsbeginsel kan daardoor eerder en eenvoudiger worden tegemoetgekomen. Ten tweede kent het neerschrijven en bekendmaken van beleid voor het bestuursorgaan nog het voordeel dat, in een zelfde soort geval, niet iedere individuele beslissing apart individueel hoeft te worden gemotiveerd. Een verwijzing naar een beleidsregel waarin voor bepaalde soorten gevallen het beleid en de motivering wordt weergegeven, kan volstaan. Een derde voordeel betreft de geadresseerde van een mogelijke individuele beslissing van een bestuursorgaan. Door het vaststellen en bekendmaken van beleidsregels worden bestuurden gemformeerd over de manier waarop het bestuursorgaan in de toekomst om zal gaan met zijn bestuursbevoegdheid. Dit inzicht vooraf in het beleid van het bestuursorgaan bedient de rechtszekerheid. Ook het gedrag van burgers kan via beleidsregels worden gestuurd. Waar bestuursorganen in beleidsregels aangeven hoe ze bepaalde bestuursbevoegdheden, zoals een subsidiebevoegdheid, in de toekomst zullen hanteren, mag worden verwacht dat burgers hun gedrag naar die beleidsregels zullen richten. Geeft een beleidsregel bijvoorbeeld de subsidiecriteria aan - hetgeen nogal eens gebeurt - dan is dat vaak zelfs sterk richtinggevend voor het gedrag van burgers. Voor het interne functioneren van het bestuur speien beleidsregels van oudsher een belangrijke rol: via in beleidsregels neergelegde richtlijnen en instructies is het mogelijk om een ambtelijke organisatie te sturen. Beleidsregels vormen vaak een zeer uitgebreid beheersinstrument voor ambtelijke organisaties. 2.1.3 Beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften Deze voordelen van schriftelijk bekendgemaakt beleid hebben ertoe geleid dat steeds meer bestuursorganen de afgelopen vijftigjaar zijn overgegaan tot het vastleggen en bekendmaken van beleid in beleidsregels. Beleidsregels zijn populair geworden binnen het openbaar bestuur. Gemeten naar het effect dat zulk schriftelijk neergelegd en medegedeeld beleid heeft, zijn die regels steeds meer gaan lijken op de algemene regels die op basis van regelingsbe47


voegdheden worden opgesteld: de algemeen verbindende voorschriften. De uiterlijke gelijkenis die beleidsregels vertonen met algemeen verbindende voorschriften - allebei hebben ze een algemene strekking en allebei verbinden ze - heeft ertoe geleid dat beleidsregels soms ook wel worden aangeduid als 'pseudowetgeving'.1 In de literatuur is er zelfs voor gepleit, om vanwege de Sterke verwantschap met algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels in het recht een zelfde plaats toe te kennen als algemeen verbindende voorschriften.2 Deze opvatting heeft echter - vooralsnog - binnen de juridische dogmatiek geen burgerrecht weten te verwerven.3 De opvatting die, voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb wel school maakte vatte beleidsregels op als: algemene regels ter uitvoering van een discretionaire bevoegdheid, die niet zijn gebaseerd op een tot de Grondwet of wet in formele zin te herleiden uitdrukkelijke bevoegdheid tot regeigeving, welke regels: - hetzij ongeschreven zijn, ontstaan door een reeks van individuele beslissingen door een bestuursinstantie; - hetzij uitdrukkelijk vastgesteld zijn door een bestuursinstantie.4 In deze, aan het proefschrift van Van Kreveld ontleende, definitie uit 1983 ligt nog de nadruk op het verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Aangenomen werd en wordt dat beleidsregels op verschillende fronten wezenlijk verschillen van algemeen verbindende voorschriften. Die verschillen tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels werden vooral onderscheiden op het terrein van de bevoegdheidsgrond1 J. van der Hoeven, Pseudo-wetgeving, diesrede GU (inmiddels UvA) 1965 en J. van der Hoeven, Pseudowetgeving, Preadvies voor de Vereniginj voor de vergelijkende Studie van het recht van Nederland en Belgie 1966 Ook werden in die periode beleidsregels wel aangemerkt als 'spiegelrecht' Zie J. Mannoury, Spiegelrecht, in: Opstellen aangeboden aan Prof. mr. dr G. van den Bergh, Alphen aan den Rijn 1960. 2 Zie hiervoor o.a. I.C. van der Vlies, Het wetsbegrip en beginselen vai behoorlijke regelgeving; de verandering van het legaliteitsbeginsel in di twintigste eeuw, diss. UvA, 's-Gravenhage 1984, p. 178 e.V., N. Verheij, Re gelgeving door ministers, in: Nederlands Juristenblad 1985, p. 1144 e.v. 3 Zie voor een overzicht van deze discussie het nog steeds actuele commen taar van R.M. van Male bij artikel 89 van de Grondwet, in: P.W.C. Akkei mans, A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, een artikelsgewijs commer taar, 2e druk, Zwolle 1992, p. 805 e.v. 4 Zie J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht, diss. RÜG, Deventc 1983.

48

BELEIDSREGELS - 2.1

slag, de binding aan en het rechtskarakter van beleidsregels enerzijds en algemeen verbindende voorschriften anderzijds.1 2.1.4 Bevoegdheidsgrondslag Eerst en vooral kennen beleidsregels een andere grondslag dan algemeen verbindende voorschriften. Algemeen verbindende voorschriften berusten op een direct of indirect uit de Grondwet dan wel wet in formele zin voortvloeiende bevoegdheid tot regelgeving.2 Beleidsregels kennen niet die grondslag in een regelgevingsbevoegdheid.3 Beleidsregels berusten juist niet op een bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende regels, maar op een bevoegdheid tot het nemen van individuele of concrete besluiten; de grondslag van beleidsregels ligt besloten in discretionaire bestuursbevoegdheden. 2.7.5 De binding aan beleidsregels Uit het verschil in grondslag tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels vloeien ook nog andere verschillen tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften voort. Zo verbinden algemeen verbindende voorschriften op een andere manier dan beleidsregels. Waar algemeen verbindende voorschriften verbinden 'uit kracht van wet', vloeit de binding van bestuursorganen aan beleidsregels voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.4 Met name het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, maar ook het consistentiebeginsel vergen dat een bestuursorgaan niet zonder meer het - bekendgemaakte - beleid, neergelegd in een beleidsregel, kan loslaten in een individueel geval. De gebondenheid die de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen is echter niet onvoorwaardelijk. Door het opstellen van beleidsregels mögen be1

Zie voor een dogmatische markering op dit punt het rapport Orde in de regelgeving, 's-Gravenhage 1985, p. 20-22. 2 Zie voor deze - aan de uitspraak van de Hoge Raad van 6 Oktober 1919 NJ 1919, p. 647 e.V. ontleende - definitie van algemeen verbindend voorschrift onder andere M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, vierde druk, Deventer 1997, p. 55 e.v. Bij de behandeling van het wetsVoorstel derde tranche Algemene wet bestuursreeht definieerde de regering 'n de memorie van toelichting algemeen verbindende voorschriften wat ingewikkeld als: 'naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent.' TK 1993-1994, 23 700, nrs. 1-2, Derde tranche Awb, tiiemorie van toelichting (verder MvT), p. 105. 3 Zie ook Orde in de regelgeving, p. 20-21. 1 Zie ook Orde in de regelgeving, p. 21. 49


stuursorganen zichzelf namelijk niet de bevoegdheid ontnemen om een bijzondere afweging te maken in een bijzonder geval; de ratio achter het toekennen van discretionaire bevoegdheden in een wet is namelijk om een individuele, situatieve afweging door een bestuursorgaan mogelijk te maken. Doen zieh bijzondere omstandigheden voor of is er sprake van een bijzonder geval dan zal een bestuursorgaan niet onverkort vast kunnen houden aan een beleidsregel, maar zal een nadere afweging moeten worden gemaakt die kan noodzaken tot afwijking - ten gunste of ten nadele van de bestuurde - van hetgeen in een beleidsregel is bepaald. Een dergelijke inhe.re.nte afwijkingsbevoegdheid bestaat niet ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften. Andere - uit de andere grondslag voortvloeiende - verschillen in binding tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften zijn bijvoorbeekl dat burgers met beleidsregels niet recbtstreeks kunnen worden gebenden. De binding die beleidsregels teweegbrengen is gericht op bestuursorganen. Alleen met algemeen verbindende voorschriften kunnen eenzijdig rechtsplichten voor onbepaalde groepen burgers in het leven worden geroepen.1 Ook is het - in tegenstelling tot algemeen verbindende voorschriften - met beleidsregels niet mogelijk grondrechten te beperken, sancties op te leggen, dan wel met beleidsregels enigerlei bevoegdheid toe te kennen (attributie) of over te dragen (delegeren),2 tenzij dat uitdrukkelijk is neergelegd in een wettelijk voorschrift, zoals wel eens gebeurt in de vorm van een zogenoemde hardheidsclausule, dat wil zeggen een clausule die 'afwijking' van een wettelijk voorschrift in bepaalde omstancligheden mogelijk maakt. 2.7.6 Rechtskarakter beleidsregels Een verder kenmerkend verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels werd tot voor kort wel gelezen in het verschillende rechtskarakter dat beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften zouden hebben. Behoren beleidsregels tot het recht? Indien dat zo is dan kunnen bestuursorganen erdoor worden gebenden, maar belangrijker nog, dan kunnen rechters beleidsregels toepassen op een zelfde soort wijze als het recht uit algemeeri verbindende voorschriften. Indien beleidsregels behoren tot hei recht dan kan de rechter besluiten van bestuursorganen ook toetser 1 Zie Sectie bestuursrecht Rijksuniversiteit Limburg, Beleidsregels: ge bruiksaanwijzing van bestuursbevoegdheid, in: NTB 1993, nr. 2, p. 54 e.v. ei N. Verheij, H.G. Lubberdink, Algemene wet bestuursrecht, derde tranche Deventer 1996, p. 92-93. 2 Zie Sectie bestuursrecht Rijksuniversiteit Limburg, a.w. 1993, p. 54-55.

50

BELE1DSREGELS - 2.2

aan beleidsregels. De vraag of beleidsregels al dan niet tot het recht behoren dat de rechter al dan niet toe kan passen in een procedure wordt in Nederland geregeerd door artikel 99 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). Artikel 99 RO geeft met name aan wat de Hoge Raad in cassatie waaraan mag toetsen. Het artikel geeft in ieder geval aan dat de cassatierechter - maar ook andere rechters mögen toetsen aan het 'recht'. Waar algemeen verbindende voorschriften in ieder geval behoren tot het 'recht' in de zin van artikel 99 RO was dat rechtskarakter voor beleidsregels niet zo evident. Gedurende längere tijd vatte de Hoge Raad, en in het kielzog daarvan de civiele rechter, beleidsregels op als t'eitelijke aankondigingen van beleid dat bestuursorganen voerden: 'recht' in de zin van artikel 99 RO - dat de civiele rechter ambtshalve moet toepassen - vormden ze niet. De Hoge Raad maakte in verschallende uitspraken vanaf het midden van de jaren tachtig echter een einde aan die wat restrictieve opvatting.1 In recente jurisprudentie merkt ook de Hoge Raad (en tengevolge daarvan ook de civiele rechter) beleidsregels aan als 'recht' in de zin van artikel 99 RO. Een klein verschil in rechtskarakter tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften resteerde echter nog wel: in tegenstelling tot algemeen verbindende voorschriften moeten beleidsregels nog wel worden gesteld en bewezen alvorens de rechter in een civiele procedure ze toe zal passen als recht in de zin van artikel 99 RO. De civiele (cassatie)rechter acht zichzelf (nog) niet verplicht de beleidsregels in een procedure zelf op te sporen.2 2.2 Beleidsregels in de Awb Met de regeling van het onderwerp beleidsregels in titel 4.4 van de Algemene wet bestuursrecht wordt in hoofdlijnen de jurispruden1 Zie o.a. HR11 Oktober 1985, AB 1986,84 m.n. F.H. Van der Burg, NJ1986, 322 m.n. M. Scheltema, AA 1986, p. 493 m.n. Hirsch Ballin (Avanti-arrest), HR 28 maart 1990, NJ 1991,118; AB 1990, 306 m.n. F.H. van der Burg; AA 1.990,464,m.n. J.W. Zwemmer (Leidraad-arrest),HR29juni 1990, AB 1990, 561, m.n. EH. van der Burg (Trakzl/Amsterdam) en HR 29 juni 1990, NJ 1991,120(Boadu). 2 Zie HR 28 maart 1990, NJ 1991,118; AB 1990,306 m.n. F.H. van der Burg; AA 1990,464, m.n. J.W. Zwemmer (Leidraad-arrest) en o.a. Michiel A. Heideweg, Beleidsregels: naar een nieuwe catechismus voor 'ambtelijke bijbels'?, in; Nederlands Trjdschrift voor Bestuursrecht (verder: NTB), 1995/4, P· 91. Het inroepen van, met name niet gepubliceerde beleidsregels, in een procedure kan daarmee een flink bewijsprobleem opleveren. Zie hiervoor °ok Th. Holterman, Beleidsregels in een schaduwcircuit, NTB 1993/7, p. 257.

51


tie, zoals die op het terrein van beleidsregels was ontwikkeld, gecodificeerd. Belangrijke vernieuwingen of verschuivingen ten opzichte van de periode voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb brengt titel 4.4 Awb nauwelijks met zieh. Een mogelijk belangrijke vernieuwing - de verplichting tot het vaststellen van beleidsregels in bepaalde gevallen - zoals die was voorgesteld in artikel 4.4.2 van het Voorontwerp derde tranche van de commissie Scheltema - bereikte niet de Status van wet.1 De belangrijkste onderwerpen die in titel 4.4 ten aanzien van beleidsregels worden geregeld betreffen de - wettelijke verankering van - bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels (artikel 4:81), de vereenvoudigde motiveringsplicht voor besluiten die op een beleidsregel berusten (artikel 4:82) en de codificatie van de inherente afwijkingsbevoegdheid die bij beleidsregels geldt (artikel 4:84). Verder bevat de Awb een tweetal bepalingen die met name zien op specifieke regels betreffende de bekendmaking van beleidsregels. Artikel 3:42, tweede lid, bevat - met het oog op de bekendmaking van beleidsregels een toevoeging aan het bekendmakingsregime dat de Awb kent voor besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht. Artikel 4:83 verplicht tot het vermelden van de wettelijke bevoegdheidsbasis bij het bekendmaken van beleidsregels. Een van de belangrijkste elementen in de regeling van de beleidsregels in de Awb is niet te vinden in titel 4.4 van de Awb, maar in artikel 1:3, vierde lid. In artikel 1:3, vierde lid, wordt het begrip beleidsregel gedefinieerd. Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt dat onder een beleidsregel wordt verstaan: 'een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.'

Door beleidsregels aan te merken als besluit in de zin van de Awb worden beleidsregels als het wäre ingevlochten in het systeem van 1 Artikel 4.4.2 werd onder invloed van o.a. vrij scherpe kritiek uit wetenschappelijke hoek niet overgenomen in het regeringsvoorstel. Om toch te bewerkstelligen dat de Awb een verplichting zou kennen tot het vaststellen van - schriftelijke - beleidsregels in de zin van de Awb in die situaties waarin (impliciet) beleid wordt gehanteerd bij het nemen van besluiten werd tijdens de parlementaire behandeling een amendement met dezelfde strekking als artikel 4.4.2 uit het voorontwerp ingediend door karaerlid Rehwinkel (TK 1994-1995, 23 700, nr. 7). Het amendement werd echter niet aangenomen.

52

BELEIDSREGELS - 2.3

de Awb. Met de kwalificatie als Awb-besluit worden - gezien de gelaagde structuur van de Awb - (onderdelen van) de hoofdstukken 2 en 3 en - na het vervallen van artikel 8:2' - onderdelen van de hoofdstukken 6,7 en 8 van toepassing op beleidsregels (zie hiervoor ookparagraaf 2.3.2). 2.3 De definitie van beleidsregel in de Awb Voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb bestond er op een aantal punten discussie omtrent de vraag welke 'besluiten' konden worden aangemerkt als - op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verbindende - beleidsregels. Zo leefden er vragen naar het karakter van ongeschreven bestuurspraktijken die bijvoorbeeld uit reeksen (van beleidsregels afwijkende) besluiten konden worden afgelezen. Niet alle beleid dat bestuursorganen voeren bij het nemen van beslissingen leent zieh nu eenmaal om te worden neergelegd in schriftelijke beleidsregels. Vaak ontwikkelen bestuursorganen - onder invloed van de eisen die het gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel stellen - gaandeweg beleid. In sommige gevallen zijn bestuursorganen zieh zelfs niet eens goed bewust van het feit dat zij beleid voeren: dat beleid is dan bijvoorbeeld alleen maar achteraf uit een reeks van individuele beslissingen af te lezen.2 Moeten die vaste of zieh ontwikkelende bestuurspraktijken nu ook worden aangemerkt als beleidsregels? De Awb lost dit vraagstuk grotendeels op door te bepalen dat beleidsregels bij besluit - dat wil zeggen een schriftelijke beslissing (artikel 1:3, eerste lid, Awb) - worden vastgesteld. Niet op Schrift gestelde bestuurspraktijken vallen buiten het Awb-beleidsregelbegrip.

' Een en ander ingevolge artikel 1VA Wet Voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (verder: Wet Vef). De bedoeling was om vijf jaar na de inwerkingtreding van de Wet Vef artikel 8:1 Awb te wi jzigen en artikel 8:2 Awb - waarin vooralsnog een rechtstreeks beroep tegen beleidsregels wordt uitgesloten - te laten vervallen. Door het vervallen van deze bepaling zou dan per l januari 1999 rechtstreeks bezwaar en beroep tegen beleidsregels niogelijk worden. Inmiddels is besloten dat het vervallen van de beperking uit artikel 8:2 Awb tot nader datum wordt uitgesteld. Zie de notitie van 13 mei 1997, TK 1996-1997,25 381, nr. 1. ' Zie voor een voorbeeld CBB 22 mei 1990, AB 1990,199, m.n. Eijlander (superheffing Zeewolde), waarin werd aangenomen dat het niet consequent toepassen van het - ongeschreven - afwijkingsbeleid leidde tot strijd met het gelijkheidsbeginsel.

53


2.3.7 Beleidsregel in de Awb: alleen schriftelijke, expüdete besluiten zijn Awb-beleidsregel Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt dat beleidsregels algemene regels zijn die worden vastgesteld bij besluit. Onder een besluit wordt zoals we al aangaven - ingevolge artikel l :3, eerste lid, verstaan 'een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling'. Dit betekent dat alleen expliciete beleidsregels, dat wil zeggen schriftelijk in een daartoe strekkend besluit neergelegde, regels, onder de beleidsregeldefinitie van de Awb vallen. Niet op schrift gestelde beleidsregels, zoals die kunnen voortvloeien uit een reeks bestuursbeslissingen, mondelinge of niet bekendgemaakte instructies of vaste (dan wel zieh ontwikkelende) bestuurspraktljken, die ook wel de impliciete beleidsregels worden genoemd,1 vallen buiten het bereik van artikel 1:3, vierde lid. Dit betekent niet dat van impliciete beleidsregels na de mwerkingtreding van titel 4.4 Awb niet langer enige binding uitgaat. Reeksen ongeschreven beslissingen of (zieh ontwikkelende) vaste bestuurspraktijken verbinden nog steeds op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name op basis van het consistentie-, gelijkheids-, en vertrouwensbeginsel) net als in de periode voorafgaand aan de derde tranche van de Awb. De omstandigheid dat deze impliciete, niet op schrift gestelde beleidsregels - of beter - beleidspraklijken buiten het beleidsregelbegrip van de Awb vallen, betekent slechts dat de Awb-regeling op het terrein van de beleidsregels niet rechtstreeks van toepassing is op deze praktijken. Voorstellen die voor en tijdens de parlementaire behandeling van de beleidsregeling in de Awb werden gedaan om bestuursorganen te verplichten deze vaste bestuurspraktljken in schriftelijke beleidsregels neer te leggen, haalden, mede vanwege indringende kritiek van wetenschappelijke zijde, het Staatsblad niet.2 Schriftelijk, maar niet expliciete beleidsregels? In 1996 deed de Hoge Raad twee opmerkelijke uitspraken op beleidsregelterrein. In die uitspraken werden uitlatingen van ministers als voldoende deugdelijk gepubliceerd beleid aangemerkt om te

' Vgl. H.E. Bröring, Juridisch onbestemde regels in hei bestuursrecht, in NTB 1988, p. 80 e.v. In de memorie van toelichting bij de derde tranche Awt worden deze impliciete beleidsregels omschreven als een type beleidsregeli dat 'niet door middel van een handeling (wordt) gegeven, doch ontstaat ui een reeks van besluiten of andere handelingen.' MvT, p. 107. 2 Zie paragraaf 2.1.6.

54

BELEIDSREGELS - 2.3

worden toegepast als recht in de zin van artikel 99 RO.1 De Hoge Raad leek dus uitlatingen op eenzelfde manier te gaan behandelen als beleidsregels hetgeen leidt tot een verschal met de regeling in de Awb, waarin dergelijke uitlatingen niet als beleidsregel zouden kunnen worden aangemerkt. In beide gevallen ging het om schriftelijke uitlatingen van de bewindslieden gedaan in antwoord op karnervragen. Doordat deze uitlatingen waren gepubliceerd in de kamerstukken - en daarmee in de ogen van de Hoge Raad waren gepubliceerd conform de eisen die voortvloeien uit artikel 99 RO - en omdat ze daarenboven door een bevoegd bestuursorgaan waren gedaan, nam de Hoge Raad aan dat deze regels als 'recht' in de zin van 99 RO konden worden gezien.2 Met deze uitspraken worden schriftelijke, maar niet expliciete, uitspraken door de burgerlijke rechter op gelijke wijze behandeld als beleidsregels in de zin van de Awb. Dit houdt echter nog geen gelijkstelling van gepubliceerde uitlatingen en beleidsregels in de zin van de Awb in. Afgewacht moet worden of onder de Awb-regeling niet-expliciete, maar schriftelijke uitlatingen van bestuursorganen, in het bezit van bestuursbevoegdheid, door de jurisprudentie zullen Worden aangemerkt als 'beleidsregels' in de zin van de Awb. Met name zal bij de oplossing van die vraag een rol speien of het publicatiemedium (in de Hoge Raad-uitspraken van 1996 waren dat de kamerstukken) aangemerkt kan worden als bekendmaking op 'andere geschikte wijze' in de zin van artikel 3:42, tweede lid. 2.3.2 Beleidsregel: geen algemeen verbindend voorschrift Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt uitdrukkelijk dat beleidsregels algemene regels bevatten, die niet het karakter hebben van algemeen verbindende voorschriften. De heersende leer, waarin nog steeds Wordt onderscheiden tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften vanwege het verschil in grondslag en binding tussen de beide besluitvormen, wordt hiermee gecodificeerd. Waar algemeen verbindende voorschriften berusten op een (grondwetteUjke) bevoegdheid tot regelgeving en onvoorwaardelijk binden, berusten beleidsregels in de zin van de Awb op een bestuursbevoegdheid (artikel 4:81) en verbinden beleidsregels tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot afwijking (artikel 4:84). Verder verschillen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften ook in de ' Zie HR 13 maart 1996 AB 1996, 211, m.n. Th.G. Drupsteen (Kortingsregeling WVO-heffing) en HR 25 Oktober 1996 RvdW 1990, 209 (Dubbel afgewezen Roemeense). 2 Zie voor de 99 RO-criteria die de Hoge Raad stell HR 29 juni 1991, AB 561, m.n. Van der Burg, NJ 1991,120, m.n. M. Scheltema (Boadu-arrest).

55


vorm van binding die ze teweeg kunnen brengen en de manier waarop ze door rechters als recht in de zin van 99 RO worden toegepast. Met beleidsregels kunnen bijvoorbeeld geen sancties of bevoegdheden in het leven worden geroepen of overgedragen, noch kunnen met beleidsregels grondwettelijke grondrechten worden beperkt zoals dat met algemeen verbindende voorschriften wel kam (zie ook paragraaf 2.1.5).1 AI lijkt de wetgever een duidelijke keuze te hebben gemaakt door beleid en beleidspraktijken apart te zetten van de Awb-beleidsregels er blijven echter toch grensproblemen bestaan. In de juridische praktijk groeien beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften nog steeds dichter naar elkaar toe. Voor de burgers die er mee geconfronteerd worden, is het vaak lastig onderscheiden. Een bijzondere bron van grensvervaging wordt gevormd door de omstandigheid dat sommige beleidsregels niet op basis van een bestuursbevoegdheid tot stand körnen, maar rechtstreeks berusten op wettelijke bevoegdheid tot beleidsregelgeving. Artikel 11 van de Wet tarieven gezondheidszorg geeft zo bijvoorbeeld aan het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg de bevoegdheid tot het geven van algemene richtlijnen voor de tariefstelling. Dergelijke richtlijnen hebben het karakter van beleidsregels, maar berusten rechtstreeks op een bevoegdheid daartoe uit de wet. De grensvervaging tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels ontwikkelt zieh zodanig dat soms de vraag kan worden gesteld of algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels niet onderling uitwisselbaar zijn. Deze discussie kwam aan de orde rondom het advies van Scheltema aan de parlementaire Enquetecommissie Bouwsubsidies,2 waarin werd gesteld dat ministeriele subsidieregelingen die een afdoende fundament in een regelgevende bevoegdheid misten en mitsdien wegens onrechtmatigheid - niet verbindend waren, aangemerkt 1

In sommige gevallen moet worden aangenomen dat met beleidsregels onder omstandigheden wel mensenrechten uit het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de politieke vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo) kunnen worden beperkt. In de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (AR) van 10 januari 1983 AB 1983, 306 m.n. Boon (Paspoortinstructie) had het er de schijn van dat de Afdeling een beleidsregel - i.e. een zelfstandige ministeriele regeling - kon aanmerken als een beperking die aan het beperkingsvereiste bij-'wet' van artikel 12 EVRM voldeed. De uitspraak vormt echter een unicum en het is de vraag in hoeverre het dictum school zal maken. Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zieh nog niet verder uitgesproken. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 266. 2 Bijlage Handelingen TK, 19 623, nr. 30.

56

BELEIDSREGELS - 2.3

konden worden als beleidsregels, nu voor de geregelde materie wel een aanwijsbare bestuursbevoegdheid bestand. Naar aanleiding van dit advies ontstond een geanimeerde discussie over de vraag of een dergelijke conversie van (niet verbindende) algemeen verbindende voorschriften in beleidsregels wel aanvaardbaar is. Met Verheij1 en Schreuder-Vlasblom2 ben ik van mening dat aanvankelijke niet verbindendheid van een regeling niet reparabel is via de omzetting van de regelingsmaterie in een andere vorm. Met dergelijke - postume - conversies wordt de betekenis van verschallende fundamentele rechtswaarborgen, zoals die o.a. voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, maar ook uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, veronachtzaamd. De rechtspraak lijkt inmiddels in een enkel geval al wel tot conversie over te willen gaan. In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 april 1994 werd een wegens een rechtmatigheidsgebrek niet verbindend algemeen verbindend voorschrift door de Raad geconverteerd tot een wel rechtsgeldige beleidsregeP. 2-3.3 Gevolgen van het besluitkarakter van de Awb-beleidsregel Het vaststellen van beleidsregels is, indien dit schriftelijk geschiedt, in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht een besluit.4 Dat expliciete en schriftelijk vastgestelde beleidsregels Awb-besluit zijn, heeft binnen de gelaagde opzet van de Awb een aantal gevolgen. Dit betekent namelijk dat - naast de algemene bepalingen van hoofdstuk l (Inleidende bepalingen) 5 en hoofdstuk 2 (Verkeer tussen burgers en bestuursorganen) - een groot aantal bepalingen uit hoofdstuk 3 (Algemene bepalingen over besluiten) op beleidsregels van toepassing zijn. Met name zijn de bepalingen van toepassing uit: ~ Afdeling 3.2 van hoofdstuk 3 (Zorgvuldigheid en belangenafweging); ~ Afdeling 3.3 van hoofdstuk 3 (Advisering);

N. Verheij, Conversie van onverbindende wettelijke voorschriften in beleidsregels, in: RegelMaat 1989, p. 41 e.v. M. Schreuder-Vlasblom, De verbindende kracht van rechtsregels; oprnerkingen over de verhouding tussen recht, wet en beleid, Bestuurswetenschappen 1992, nr. l, p. 25-41. 3 Zie CRvB 28 april 1994, JB 1994, 263, m.n. BvM/MAH. 4 ZieookMvT, p. 101. Zo kunnen de bepalingen van titel 1.2 Awb (Uitvoering van bindende besluiten van Organen van de Europese Gemeenschappen) van belang zijn mdien er - in uitzonderlijke gevallen - implementatie bij wege of via beleids''egels plaatsvindt. Zie o.a. V.J.J.M. Bekkers, e.a., Brüssel en Nederland: tegenliggers, spookrijders of reisgenoten?, Zwolle 1993, p. 103. 51


- (in theorie) Afdelingen 3.4 en 3.5 (Openbare voorbereidingsprocedures); - Afdeling 3.6 (Bekendmaking en mededeling); en - Afdeling 3.7 (Motivering van besluiten). De toepasselijkheid van Afdeling 3.6 heeft voor de wetgever zelfs reden gevormd om - in het kader van de invoering van de titel over de beleidsregels - een apart regime voor de bekendmaking van beleidsregels in artikel 3:42, tweede lid, op te nemen. 2.3.4 Rechtstreeks beroep legen beleidsregels? Doordat beleidsregels bij besluit worden vastgesteld zijn, in beginsel, ook de bepalingen betreffende het bezwaar en beroep tegen besluiten uit de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb relevant. Momenteel verzet artikel 8:2 zieh nog tegen een rechtstreeks beroep tegen een besluit inhoudende een beleidsregel.1 Tot voor kort lag het in de Hjn der bedoeling via een overgangsrechtelijk automatisme (dat wil zeggen door het automatische laten vervallen van de beroepsbeperking uit artikel 8:22 per l januari 1999) wel rechtstreeks beroep tegen besluiten waarbij beleidsregels worden vastgesteld mogelijk te maken. Inmiddels is de regering tot andere inzichten gekomen en ziet het er naar uit dat ook na l januari 1999 de huidige beroepsbeperking de discussie nog wel even voort zal gaan.3 2.3.5 Voor beleidsregels relevante Awb-bepalingen Naast de gevolgen die het besluitkarakter van beleidsregels op het terrein van de toepasselijkheid van Awb-regels meebrengt, zijn er ook nog aspecten van beleidsregels die andere onderdelen van de Awb in het bijzonder relevant maken. Omdat beleidsregels steunen op bestuursbevoegdheden en die aan beleidsregels ten grondslag liggende bestuursbevoegdheden ook bepalend kunnen zijn voor het karakter van beleidsregels zijn ook de bepalingen van hoofd1 Wel is het mogelijk bij wege van incidenteel beroep - dat wil zeggen ter gelegenheid van een beroep dat in eerste instantie tegen een besluit is gericht - de verbindenclheid van een beleidsregel in een bestuursrechtelijke procedure ter discussie te stellen. 2 Artikel 1VA van onderdeel 6 van de Wet voltooüng eerste fase herziening rechterlijke organisatie bepaalt dat vijf jaar na de inwerkingtreding van die wet (l januari 1999) artikel 8:2 Awb körnt te vervallen. Inmiddels heeft de regering in een notitie van 13 mei 1997, TK 1996-1997, 25 381, nr. l, laten weten die datum tot nader orde uit te willen stellen. ' Zie de in de vorige noot aangehaalde notitie van 13 mei 1997.

58

BELEIDSREGELS - 2.3

stuk 10 (Bepalingen over bestuursorganen) Awb - zij het indirect v an belang voor beleidsregels.' Met name de bepalingen uit titel 10.1 (Mandaat en delegatie) speien ook een rol op het terrein van het verkrijgen en beschikken over bevoegdheden tot beleidsregelgeving. Verder speien beleidsregels zelf nogal eens een - potentieel belangrijke - rol bij het mandateren en delegeren van bestuursbevoegdheden.2 2.3.6 Beleidsregels gericht op rechtsgevolg? De definitie van beleidsregels in artikel 1:3, vierde lid, maakt ook een einde aan een klassiek dogmatisch twistpunt, te weten de vraag of een besluit waarbij een beslissing waarbij een beleidsregel wordt vastgesteld wel of niet een rechtshandeling vormt. Voor de inwerkingtreding van de regeling betreffende beleidsregels in de Awb liePen de meningen op het vlak van de duiding van beleidsregels daarover nog uiteen. Is er bij de beslissing tot het vaststellen van beleidsregels wel sprake van een rechtshandeling gericht op enig rechtsgevolg, in de zin van een op rechtsgevolg gerichte beslissing, vroegen verschillende schrijvers zieh af?3 De vaststelling van een beleidsregel brengt immers, zo zou men kunnen betogen, door de vaststellingshandeling zelf geen - nieuwe - rechtsgevolgen teweeg4. Door de beslissing waarbij beleidsregels worden vastgesteld te definieren als een besluit in de zin van de Awb wordt althans op het terrein van de expliciete Awb-beleidsregels de knoop doorgehakt. Het Awb-besluitkarakter van de vaststelling van beleidsregels maakt de vaststelling van beleidsregels eo ipso op rechtsgevolg gerichte rechtshandelingen. Deze beslissingen worden immers, via de definitie van artikel 1:3, vierde lid, aangemerkt als besluit in de zin Dit verband schuilt in artikel 4:81 Awb, waarin, bij het definieren van de bevoegdheden tot beleidsregelgeving, verschillende soorten beleidsregels Worden onderscheiden op grond van hun onderscheidenlijke bevoegdheidsbases. Zie over deze kwestie ook C.P.J. Goorden, Beleidsregels bij mandaat en delegatie, in: NTB 92/5, p. 163 e.v. Zie voor deze vraag o.a. Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, Beleids''egels geregeld?, in: NTB 92/8, p. 254, en ook Sectie bestuursrecht RU Limburg, Beleidsregels: gebruiksaanwijzing van bestuursbevoegdheid, in: RegelMaat!993/2,p. 57-58. 4 Zie voor deze opvatting o.a. H.Ph.J.A.M Hennekens, Naar een Algemene wet bestuursrecht, in: Bestuurswetenschappen 1987, p. 237. Ook de Sectie Staats- en bestuursrecht KUB stell zieh in zijn eerder aangehaalde werk °p dit standpunt: Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, a.w. 1992, p. 254-255, met name noot 8. Anders: W. Konijnenbelt, Rechtsvorming door het bestuur, in: Bouwrecht 1989, p. 503 e.v. (zie met name noot 5). 59


van artikel 1:3, eerste lid. Voor de - niet door de Awb bestreken categorie impliciete beleidsregels, bestaande uit (zieh ontwikkelende) vaste bestuurspraktijken, reeksen beslissingen, of mondelinge instructies geldt dit natuurlijk niet, al leeft bij dergelijke besluitreeksen het probleem van de gerichtheid op rechtsgevolg veel minder. 2.4 De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels Uit de definitie van artikel 1:3, vierde lid, volgt al dat de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels voortvloeit uit het bestaan en de mogelijkheid tot uitoefening van een onderliggende bestuursbevoegdheid. Kan nu iedereen die te maken heeft met de uitoefening van een bestuursbevoegdheid ook beleidsregels stellen? Artikel 4:81 geeft aan in welke gevallen bestuursorganen bevoegd zijn tot het opstellen van beleidsregels. Artikel 4:81. bepaalt: Ί Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. 2 In andere gevallen kan een bestuursorgaan slechts beleidsregels vaststellen, voorzover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald.'

2.4.7 Attributie, delegatie en mandaat van de beleidsregelbevoegdheid Om beleidsregels vast te kunnen stellen heeft een bestuursorgaan bestuursbevoegdheid nodig. Zonder bestuursbevoegdheid kunnen er in het systeem van de Awb geen beleidsregels tot stand worden gebracht door bestuursorganen. Verder spreekt het ook vanzelf dat beleidsregels alleen maar door bestuursorganen, in de zin van artikel 1:1, tot stand kunnen worden gebracht.1 Artikel 4:81, eerste lid, noemt - gerubriceerd naar de manier waarop de bevoegdheid is verkregen - drie verschallende bevoegdheidsbronnen die de basis kunnen vormen voor het opstellen van beleidsregels in de zin van de Awb.

1 Dat alleen bestuursorganen beleidsregels vast kunnen stellen vloeit op die punten uit de Awb voort. Ten eerste volgt dit uit artikel 4:81, eerste lid, Awb zeit", maar ook indirect uit artikel l :3, vierde lid, Awb dat bepaalt dat beleidsregels bij besluit worden vastgesteld. Artikel l :3, eerste lid, Awb bepaalt dat een Awb-besluit een schriftelijke beslissing is van een bestuursorgaan.

60

BELEIDSREGELS - 2.4

Beleidsregelgeving op basis van geattribueerde bevoegdheid Bestuursorganen kunnen beleidsregels stellen voor bevoegdheden die hunzelf - via attributie1 - toekomen. Bij de toekenning van bestuursbevoegdheid in de vorm van attributie is het bestuursorgaan zelf in, een normaaltypisch geval, bevoegd tot en verantwoordelijk voor het opstellen van eventuele beleidsregels. Toch kan het geheuren dat de zeggenschap over de uitoefening van de bevoegdheid niet volledig is. Zo komt het wel voor dat wettelijke regelingen bevoegdheden toekennen aan organen, terwijl die Organen onder de verantwoordelijkheid van een hoger bestuursorgaan vallen. Zo kent bijvoorbeeld artikel 11 van de AWR aan belastinginspecteurs de bevoegdheid toe om belastingaanslagen vast te stellen. De belastinginspecteur is echter, als ambtenaar in de departementale organisatie die ressorteert onder het gezag en de verantwoordelijkheid van de minister van Financien, hierarchisch ondergeschikt aan de minister van Financien. Attributie van bestuursbevoegdheden aan ambtenaren doorbreekt de bestaande gezagsverhoudingen en politieke verantwoordelijkheid in principe niet. De aan de belastinginspecteur toegekende bevoegdheid wordt dus in ondergeschiktheid aan de minister uitgeoefend, hetgeen inhoudt dat de minister, onder omstandigheden, als uitvloeisel van zijn hierarchische verantwoordelijkheid, algemene instructies aan de belastinginspecteur kan geven die deze bij zijn taakuitoefening in acht dient te nemen. Dergelijke instructies worden ook door de Awb-regeling van de beleidsregels bestreken. Artikel 1:3, vierde lid, is namelijk zo geformuleerd dat ook instructies van hierarchisch bovengeschikte Organen er onder kunnen vallen. Daarnaast maakt artikel 4:81 duidelijk dat ook Onder (.) verantwoordelijkheid uitgeoefende' bevoegdheden van bestuursorganen een basis kunnen vormen voor het opstellen van instructies in de vorm van beleidsregels. Beleidsregelgeving op basis van gedelegeerde bevoegdheid Bestuursorganen kunnen niet alleen op basis van hun direct toekornende - geattribueerde - bevoegdheden beleidsregels in het leven roepen, ze kunnen dat ook, zoveel bepaalt artikel 4:81, op basis van bevoegdheden die aan hen zijn gedelegeerd. Delegatie dient in dit verband te worden begrepen als de bevoegdheidsoverdracht bedoeld in artikel 10:13. Daarin wordt onder delegatie verstaan: 'het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verant1 Attributie verstaan we hier als het (meestal door de wetgever) scheppen van een (nieuwe) bestuursbevoegdheid en toekenning aan een bestuursorgaan. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 144 e.v.

61


woordelijkheid uitoefent'. Door een bestuursbevoegdheid te delegeren, gaat ook de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de bevoegdheid over naar het bestuursorgaan waaraan gedelegeerd wordt. In die zin is de situatie een andere dan de bevoegdheidsuitoefening onder de verantwoordelijkheid van een ander orgaan. Toch hoeft de bemoeienis van een bestuursorgaan dat een bestuursbevoegdheid overdraagt aan een ander orgaan niet geheel op te houden nadat er is gedelegeerd. Zo kan het bestuursorgaan dat zijn bestuursbevoegdheid overdraagt bij de delegatie algemene instructies of aanwijzingen geven over de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid. Artikel 10:16, eerste lid, bepaalt zelfs dat een bestuursorgaan ter zake van de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid die algemene instructies of aanwijzingen uitsluitend in de vorm van beleidsregels kan geven. Ad hoc instructies of bijzondere aanwijzingen in concrete gevallen uitgaande van diegene die de bevoegdheid heeft gedelegeerd, aan het bestuursorgaan waaraan de bevoegdheid is overgedragen, verdragen zieh niet met het karakter van de delegatie. Zou dat mogelijk zijn dan bestaat er eigenlijk geen onderscheid meer tussen bevoegdheidsuitoefening in mandaat en gedelegeerde bevoegdheidsuitoefening. Artikel 10:17 verzet zieh hier dan ook tegen. Wil een bestuursorgaan een einde maken aan onwelgevallige bevoegdheidsuitoefening door een bestuursorgaan waaraan een bevoegdheid werd overgedragen, dan dient het daarvoor de delegatie in te trekken; de bevoegdheid tot intrekking van een delegatie blijft te allen tijde bestaan, zo bepaalt artikel 10:18. Waar het delegerende bestuursorgaan in de vorm van beleidsregels algemene instructies aan het bestuursorgaan waaraan de bevoegdheid wordt overgedragen kan meegeven, is het voor het bestuursorgaan dat een gedelegeerde bevoegdheid uitoefent zelf, ingevolge artikel 4:81, ook mogelijk beleidsregels te maken. Wanneer een bestuursorgaan, dat in delegatie bevoegdheden uitoefent, zelf tot het stellen van beleidsregels overgaat, dan kan het gebeuren dat er een conflict ontstaat met de beleidsregels die het delegerende bestuursorgaan zelf opstelde. In geval van strijd tussen de beleidsregels die het delegerende orgaan opstelde en de beleidsregels die door het orgaan zijn opgesteld dat in delegatie zijn bevoegdheid uitvoert, gaan de beleidsregels die het delegerende orgaan opstelde bij de delegatie, voor die afkomstig van diegene aan wie de bevoegdheid werd overgedragen.1

1

Zie MvT derde tranche, p. 117.

62

BELE1DSREGELS - 2.4

Beleidsregelgeving en mandaat Orndat bestuursorganen beleidsregels op kunnen stellen voor bev oegdheden die hunzelf toekomen kunnen ze dat ook voor bevoegdheden die ze hebben gemandateerd. Orndat bij mandaat verstaan als de bevoegdheid om in naam van een ander bestuursorgaan besluiten te nemen (artikel 10:1) - de bevoegdheid zelf niet wordt overgedragen, blijft ook de bevoegdheid om beleidsregels te stellen onverlet. Het mandaterende bestuursorgaan blijft volledig bevoegd en verantwoordelijk voor bevoegdheden die het in zijn naam uit laat voeren. Om die verantwoordelijkheid waar te maken zal een bestuursorgaan dat zieh bedient van een mandaatsconstructie in veel gevallen algemene instructies of aanwijzingen,1 in de vorm van beleidsregels, geven. Artikel 10:6 geeft daartoe ook de bevoegdheid. In sommige gevallen moet zelfs worden aangenomen dat een mandaatgever verplicht is instructies bij het mandaat te voegen uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid voor de bevoegdheidsuitoefening.2 Voor de mandaathouder zal in het algemeen geen bevoegdheid bestaan tot het stellen van beleidsregels op basis v an de bevoegdheden die door hem namens een ander bestuursorgaan worden uitgeoefend. Dit wordt anders indien het mandaat met zoveel woorden ruimte geeft aan de opstelling van beleidsregels door diegene die in mandaat de bevoegdheid uitoefent.3 2-4.2 Beleidsregels met een speciale wettelijke basis Artikel 4:81, tweede lid, regelt een bijzondere categorie beleidsregels, namelijk beleidsregels die hun grondslag niet vinden in een bestuursbevoegdheid, maar in een wettelijk voorschrift dat rechtstreeks een bevoegdheid verleent tot het opstellen van beleidsregels. Beleidsregels met een dergelijke speciale wettelijke basis kofflen een enkele keer voor. Dit gebeurt bijvoorbeeld in situaties waarin de wetgever er voor kiest de uitvoering van een bepaalde taak aan een zelfstandig bestuursorgaan op te dragen, maar de minister die het aangaat het beleid wil laten bepalen.4 Een variant op dit thema is te vinden in artikel 148 Gemeentewet dat bepaalt dat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft 'algemene regels' te stellen waarmee B en W bij de uitoefening van hun bevoegdheden reke1 Bijzondere aanwijzingen of instructies mögen, onder vigeur van artikel 10:6 Awb, ook worden gegeven. 2 Zie B.W.N. de Waard, Beleidsregels, in: A.J. Bok e.a., Nieuw bestuursrecht: derde tranche Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen 1997, p. 109. 3 Zie MvT, derde tranche, p. 116 e.v. Zie ook C.P.l. Goorden, Beleidsregels bij mandaat en delegatie, in: NTB 1992, p. 163-168. 4 Zie ook Verheij/Lubberdink, a.w. 1996, p. 104.

63


ning hebben te houden. Een ander voorbeeld werd hier al eerder genoemd: het betreft de bevoegdheid van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg om op basis van artikel 11 van de Wet tarieven gezondheidszorg richtlijnen te stellen ten aanzien van de goedkeuring van gezondheidszorgtarieven. 2.4.3 Beleidsregels betreffende privaatrechtelijke bevoegdheden Onder vigeur van de beleidsregeling in de Awb is het voor bestuursorganen ook mogelijk om ten aanzien van de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden beleidsregels te stellen. Artikel 1:3 definieert namelijk een beleidsregel als een algemene regel (...) omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van 'een bevoegdheid van een bestuursorgaan.' Ook artikel 4:81 laat zieh in dezelfde neutrale zin uit door de bevoegdheidsbasis voor het opstellen van beleidsregels neer te leggen in een door een bestuursorgaan toekomende 'bevoegdheid'. De definitie van het begrip bestuursorgaan in artikel 1:1 maakt namelijk ook duidelijk dat bestuursorganen in het systeem van de Awb privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten.1 Hiermee worden veel van de algemene regels die bestuursorganen tot nu toe al bij het hanteren van privaatrechtelijke bevoegdheden hanteerden - zoals erfpachtvoorwaarden of algemene voorwaarden bij gronduitgifte - onder de Awb behandeld als beleidsregels in de zin van de Awb. Gezien de functie die deze privaatrechtelijke regels in het verkeer tussen burgers en bestuursorganen vervullen - ze zijn nauwelijks te onderscheiden van 'publiekrechtelijke' beleidsregels - en de manier waarop de rechter bij de toetsing van bestuurshandelen steeds minder onderscheid aanlegt tussen de aard van dat handelen (ook privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening wordt steeds vaker en indringender getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 2 ) is de gelijktrekking van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke beleidsregels zeker te billijken. De gelijktrekking kan overigens wel tot vreemde situaties leiden. In de meeste gevallen worden algemene voorwaarden die bestuursorganen bijvoorbeeld voor gronduitgifte of erfpacht stellen op het moment van het af1 Onder bestuursorgaan wordt namelijk, ingevolge artikel 1:1, eerste lid onder a, Awb, ook verstaan 'een orgaan van een reehtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld'. 2 In de memorie van toelichting bij de wetsvoorstellen uit de derde tranche Awb worden met narne de uitspraken HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 (Tolkentarieven) en HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (IKON) genoemd. Zie MvT, p. 112.

64

BELEIDSREGELS - 2.4

sluiten van een overeenkomst onderdeel van die overeenkomst. Vanaf dat moment worden dergelijke voorwaarden als onderdeel van een overeenkomst van feitelijke aard en zijn ze niet langer als recht' in de zin van artikel 99 RO toepasbaar in een procedure. Hierdoor kan de eigenaardige situatie ontstaan dat een partij die reeds contracteerde met een bestuursorgaan dat algemene voorwaarden hanteerde, vooral in een cassatieprocedure bij de Hoge Raad slechter af is dan een partij die nog niet contracteerde. Deze laatste heeft ruimere mogelijkheden om zieh op de (verbindendheid van de) beleidsregel te beroepen, omdat hij de algemene voorwaarden als beleidsregel in kan roepen, waarentegen een partij die contracteerde dat niet kan. De contractuele bedingen behoren immers niet tot het recht in de zin van artikel 99 RO mitsdien zij niet in e en cassatieprocedure worden toegepast.' 2-4.4 Circulaires en richtlljnen Diegenen die beleidsregels in de zin van de Awb vast willen stellen dienen daarvoor, in het systeem van de Awb: ~ zelf een hun - via attributie of delegatie - toekomende bevoegdheid te kunnen uitoefenen dan wel, 7 volgens een bijzondere wettelijke voorziening die bevoegdheid m mandaat te kunnen uitoefenen, dan wel, - zeggenschap te hebben over de uitoefening van bestuursbevoegdheid door een ander bestuursorgaan (bijvoorbeeld op grond van hierarchische ondergeschiktheid). Hoofdregel in het Awb-systeem is dat wie formeel niet met de uitoefening van een bevoegdheid te maken heeft, voor de uitoefening v an die bevoegdheid geen beleidsregels in de zin van de Awb kan stellen.2 loch bestaan er in de bestuurspraktijk talloze regele betreffende de uitoefening van bevoegdheden die zijn opgesteld door Organen die formeel geen zeggenschap hebben over de uitoefening Van die bevoegdheden, en die mitsdien ook beleidsregel-status in de zin van de Awb missen. Zulke regels kennen we veel op het terrein van het milieurecht. Daar bestaat een wäre cultuur op het terrein van regels die adviezen, technische normen of voorschriften bevatten van niet tot beleidsregelgeving bevoegde instanties. Naar inhoud en bedoeling lijken dergelijke normen of regels sterk op beleidsregels in de zin van de Awb; ook hier Staat de bedoeling voorop de bevoegdheidsuitoefening - door andere organen - te sturen, ook hier wordt beoogd de voorspelbaarheid, kwaliteit en uniformiteit 1 2

Zie De Waard, a.w. 1997, p. 116-117. Zie De Waard, a.w. 1997, p. 111. 65


van het overheidsoptreden te verbogen, ook hier wordt gebruikgemaakt van algemene regels.1 Dergelijke regels komen - omdat er geen vaste conventie voor wat betreit de terminologie bestaat - onder velerlei benaming voor. Vaak worden ze richtlijnen, circulaires, aanbevelingen, normen of brochures, genoemd. AI lijken ze sterk op beleidsregels, loch verschillen ze substantieel van de beleidsregels in de zin van de Awb. Regels waaraan een formele zeggenschap over de in het geding zijnde bevoegdheid ontbreekt, verbinden namelijk niet zoals beleidsregels in de zin van de Awb dat doen. In juridische zin worden bestuursorganen zelfs helemaal niet gebonden door regels die afkomstig zijn van een instantie die formeel geen zeggenschap heeft over de uitoefening van die bevoegdheid. De binding die uitgaat van dergelijke regels is veeleer van feitelijke aard. Voorbeelden van dergelijke regels die niet rüsten op enige zeggenschap ten aanzien van de uitgeoefende bevoegdheid zijn vooral te vinden op het terrein van het milieurecht en het onderwijsrecht.2 Voorbeelden zijn te vinden in milieurichtlijnen op het gebied van 'geurnormen', uitstoottoleranties, aanvaardbaarheid van geluidsniveaus, meetmethoden, en dergelijke Vaak bevatten dergelijke richtlijnen ook gezaghebbende technische normen, zoals bijvoorbeeld de 'TA Luft'- normen. Ook de gedoogbrieven die de ministers van Verkeer en Waterstaat en VROM zonden inzake hun standpunt over de aanvaardbaarheid van gedogen in milieuzaken vormen Voorbeelden van dergelijke richtlijnen. 3 In het onderwijs worden dergelijke richtlijnen, met daarin vaak ministeriele adviezen aan bijvoorbeeld gemeente- of schoolbesturen, meestal circulaires genoemd.

Bestuursorganen kunnen dergelijke - niet in formele bevoegheidszeggenschap gewortelde - regels navolgen indien dat bij hun afwegingen die gemaakt moeten worden bij de uitoefening van bevoegdheden te pas komt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn Indien de normen in de richtlijnen c.a. gezaghebbend zijn of anderszins over1

Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 268. Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male onderscheiden nog enkele subcategorieen binnen deze regels/richtlijnen, te weten wetsinterpreterende richtlijnen, technisch-wetenschappelijke richtlijnen en beleidsaanbevelingen. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 268-269. 3 Zie ook Vz. ARRvS 12 april 1991, AB 1992, 31 m.nt. G.J.T.M. Jürgens (Vereenigde Glasfabrieken Leerdam), waarin de voorzitter o.a. uitsprak dat het beleid in de gedoogbrieven niet rechtstreeks bindend was voor het bestuursorgaan dat - i.t.t. de ministers - wel de formele zeggenschap had over de uitoefening van de bevoegdheid. 2

66

BELEIDSREGELS - 2.5

tuigen tot navolging. In aanleg zijn bestuursorganen daartoe niet ]üridisch gehouden. Dat wordt anders Indien een bestuursorgaan er e en gewoonte van maakt dergelijke - vooralsnog niet verbindende ~- regels te volgen. Hierdoor kan een vaste bestuurspraktijk ontstaan die een bestuursorgaan wel kan verbinden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder kan het natuurlijk gebeuren dat het bestuursorgaan, dat wel de zeggenschap heeft over de uitoefening van de in het geding zijnde bevoegdheid, expliciet de regels uit de richtlijn, aanbeveling, etc. tot de zijne maakt en daarmee tot beleidsregel verheft. 2-5 Soorten beleidsregels Uit de definitie van het beleidsregelbegrip wordt duidelrjk dat de Awb rekening houdt met bestaan van verschillende soorten beleidsfegels. In de woorden van artikel 1:3, vierde lid: Onder een beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, orntrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.' Artikel 4:81 tweede lid, voegt aan de mogelijke - naar inhoud gemeten - soorten nog een extra soort toe: de beleidsregel die op basis y an een wettelijk voorschrift tot stand komt. •2-5.7 Beleidsregels over de afweging van belangen en de vaststelling van feiten Met de definitie van beleidsregels in artikel 1:3, vierde lid, wordt in wezen een onderscheid aangelegd tussen drie verschillende soorten beleidsregels, te weten, beleidsregels betreffende: ~ de afweging van belangen; ~ de vaststelling van feiten; of ~ de uitleg van wettelijke voorschriften. Dit onderscheid in soorten baseert zieh op de verschillen in beslissingsruimte die bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen laten. Soms laten bestuursbevoegdheden, zoals hierboven al aan de orde *erd gesteld, veel discretionaire ruimte. Die discretionaire ruimte om te beslissen kan liggen op het vlak van de vraag of al dan niet van een bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt (beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid) en/of op het vlak van de vraag hoe inhoudelijk gebruikgemaakt zal worden van die bevoegdheid, met name de vraag hoe de belangen worden afgewogen en de vraag welke inhoudelijke beslissing zal worden genomen (beleidsruimte en be-

67


leidsvrijheid).' In een - naar de mate van beslissingsruimte gemeten - aflopende reeks benoemt de Awb de verschillende mogelijke beleidsregels. Indien een wettelijke regeling zeer veel ruimte laat ten aanzien van de vraag hoe een - door de wet toegekende - bestuursbevoegdheid zal worden ingevuld, dat wil zeggen Indien een bestuursorgaan beleidsvrijheid (al dan niet in combinatie met beoordelingsvrijheid) is gelaten, dan kan een bestuursorgaan over de invulling van die ruimte beleidsregels maken. Zo bepaalt artikel 4:37, eerste lid en onder a, bijvoorbeeld: 'Het bestuursorgaan kan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot: a. aard en omvang van de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verleend;'

In dit artikel wordt het aan het bestuursorgaan overgelaten zowel vast te stellen in welke gevallen de verplichtingen al dan niet dienen te worden opgelegd (beoordelingsvrijheid), als de afwegingen omtrent de vraag wat die verplichtingen - in relatie tot de aard en de omvang van de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verleend moeten inhouden (beleidsvrijheid). Veel beleidsregels betreffen methoden van belangenafweging en geven handvatten die bestuursorganen kunnen hanteren bij de belangenafweging die de invulling van bepaalde bestuursbevoegdheden nodig maakt. Wettelijke voorschriften van bestuursbevoegdheden schrijven soms vrij inhoudelijk voor hoe bepaalde belangen moeten worden gewaardeerd, soms wordt de wijze waarop de aan de orde zijnde belangen moeten worden gewaardeerd door de wetgever geheel en ongeclausuleerd aan het bestuursorgaan overgelaten. Naast beleidsregels die de afweging van belangen tot onderwerp hebben, zoals in het voorbeeld van artikel 4:37, zijn er ook beleidsregels die er toe strekken regels vast te stellen met betrekking tot de toepasselijkheidsvoorwaarden van een bestuursbevoegdheid. Bij de toekenning van bestuursbevoegdheden laten wettelijke regelingen het namelijk ook in veel gevallen aan bestuursorganen zelf over te bepalen of een toegekende bevoegdheid moet worden toegepast of niet. Het bestuursorgaan wordt dan niet zozeer de vrijheid gelaten inhoudelijk de belangen af te wegen, als wel te beoordelen of de situatie of de feiten zieh voordoen waaronder de bevoegdheid kan worden toegepast (beoordelingsvrijheid). Artikel 3:49 bepaalt bijvoorbeeld: 1

Zie W. Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, in: Rechtsgeleerd MagazijnThemis, 1988,p. 157-169.Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 169-179.

BELEIDSREGELS - 2.5

'Ter motivering van een besluit of een onderdeel daarvan kan worden volstaan met een verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven.'

Aan het bestuursorgaan is het - bij het overwogen gebruik van deze bevoegdheid om de motivering wegens een bestaand advies achterwege te laten - in dit geval overgelaten te bepalen wanneer de situatie zieh voordoet dat een advies zelf de motivering bevat en van dat advies kennis is of wordt gegeven. Hierover kunnen beleidsregels Worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van regels die de soorten adviezen bepalen die aan de genoemde kenmerken voldoen. In de woorden van de Awb zijn dit beleidsregels betreffende de vaststelling van feiten. Dit woordgebruik is echter wat onzuiver.1 Een beleidsregel heeft natuurlijk nooit de vaststelling van feiten zelf tot °bject, maar geeft juist een kwalificatiekader voor het interpreteren en/of waarderen van feiten met het oog op de toepasselijkheid van een bestuursbevoegdheid.2 2.5.2 Wetsinterpreterende beleidsregels Bij de laatste in de Awb onderscheiden groep beleidsregels gaat het orn de Wetsinterpreterende regels. Met deze regels wordt niet zozeer invulling gegeven aan een door de wetgever toegekende of overgelaten beleids- of beoordelingsruimte, maar wordt door bestuursorganen een interpretatie gegeven aan bepaalde (vage of °pen) wettelijke begrippen. Vaak worden hier als voorbeeld de beleidsregels genoemd, die zijn ontwikkeld met betrekking tot het begrip 'passende arbeid' uit artikel 24, eerste lid en onder b, van de Werkloosheidswet. Het bestuursorgaan, in dit geval de uitkeringsinstantie, geeft met een dergelijke interpretatie aan wat zij onder 'passende arbeid' verstaat. Er is wel verdedigd dat deze Wetsinterpreterende regels van geheel andere aard zijn dan beleidsregels die de afweging van belangen of vaststelling en waardering van feiten betreffen.3 Interpretatie van een wettelijk voorschrift is immers iets heel anders dan de uitoefening van een bestuursbevoegdheid, Bestuursorganen zijn, bij het bestaan van Wetsinterpreterende regels niet zozeer gebenden aan de interpreterende beleidsregel als wel aan de wet zelf. Interpretatie in een Wetsinterpreterende beleids' Zie M.A. Heideweg, Beleidsregels: naar een nieuwe catechismus voor 'ambtelijke bijbels', in: NTB 1995, nr. 4, p. 89. 2 Zie M.A. Heideweg, a.w. 1995, p. 89. 3 Vgl. o.a. sectie Staats- en bestuursrecht KUB, Beleidsregels geregeld?, in: NTB 1992, all 8, p. 260. 69


regel kan niets afdoen aan die rechtstreekse binding uit de wet. Van een inherente bevoegdheid tot afwijking van het gestelde in een wetsmterpreterende beleidsregel kan dan ook geen sprake zijn: afwijking zal meestal strijd met de wet opleveren.1 Verder bestaat er tussen wetsinterpreterende en 'eigenlijke' beleidsregels ook een verschil op het vlak van de rechterlijke beoordelmg. Bij de toetsing van bestuursbesluiten waarbij door een bestuursorgaan invulling is gegeven aan een discretionaire bevoegdheid dient de rechter zieh gezien de wens van de wetgever om de inhoudelijke beoordelmg aan het bestuur over te laten - terughoudend op te stellen. De rechter zal die invulling slechts marginaal toetsen. Van een dergelijke rolverdeling is bij wetsinterpreterende regels geen sprake. Ten aanzien van de uitleg van het objectieve recht heeft de wetgever juist geen afgezonderde beoordelings- of beleidsruimte voor het bestuur willen laten. Besluiten van bestuursorganen die een interpretatie geven aan het objectieve recht worden door de rechter dan ook ten volle getoetst. Bij de interpretatie van een wettelijke term is het oordeel van de rechter doorslaggevend. AI bestaan er aanzienlijke verschillen tussen wetsinterpreterende en 'eigenlijke' beleidsregels loch valt de keuze die in de Awb is gemaakt om ze onder een en dezelfde noemer 'beleidsregels' te brengen wel te billijken. In praktijk is namelijk het onderscheid tussen wetsinterpreterende en andere beleidsregels veelal moeilijk aan te leggen, zeker voor burgers. Daarnaast is er ook een aanwijsbaar praktisch belang om wetsinterpreterende regels op dezelfde wijze te behandelen als andere, 'eigenlijke' beleidsregels: tot op het moment dat de rechter nog geen eigen interpretatie heeft gegeven aan een (vage of open) wettelijke term is het van belang te weten hoe zo'n wettelijke term door een bestuursorgaan wordt uitgelegd.2 Verder komt het ook vaak voor dat de uitleg die een rechter aan een bepaalde wettelijke term of begrip heeft gegeven, ten behoeve van het gebruikersgemak en de rechtszekerheid, in wetsinterpreterende beleidsregels wordt ge'incorporeerd. 2.5.3 Bijzondere soorten beleidsregels Beleidsregels körnen voor in verschillende soorten en maten. Naast de rubricering naar inhoud in de categorieen, wetsinterpreterende beleidsregels, beleidsregels betreffende (voor zover mogelijk) de vaststelling van feiten, en beleidsregels betreffende de afweging van belangen, kunnen we beleidsregels ook catalogiseren naar de verschillende grondslagen waarop ze berusten. 1 2

Zie ook J.H. van Kreveld, a.w. 1984, p. 255-256. Vgl. De Waard, a.w. 1997, p. 108.

70

BELEIDSREGELS - 2.5

Naar die grondslag kan worden onderscheiden tussen beleidsregels die: "~ in de zin van artikel 4:81, eerste lid, berusten op een aan een bestuursorgaan toekomende, onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid en die boy endien zijn opgesteld door een autoriteit die formele zeggenschap heeft over de uitoefening van die bevoegdheid, ~ in de zin van artikel 4:81, tweede lid, berusten op een speciale Wettelijke basis. Gemeten naar de grondslag van beleidsregels wordt de laatste tijd nog wel een derde categorie onderscheiden, die van de: - rechterlijke beleidsregels. Rechterlijke beleidsregels? Onder invloed van het nieuwe bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 v an de Awb, waarin veel ruim gestelde procesrechtelijke bevoegdheden aan de bestuursrechter worden gegeven om procesbeslissingen te nemen, zijn verschillende bestuursrechters er toe overgegaan (interne of tussengerechtelijke) beleidsafspraken te maken over de hantering van die bevoegdheden. Zeker toen er net na de inwerkingtreding van de Awb nog weinig jurisprudentie bestond die richtinggevend was voor de hantering van de ruime procesrechtelijke bevoegdheden, waren deze beleidsafspraken belangrijk voor de verschillende gerechten in het licht van de uniforme toepassing van de Awb bij de rechtspleging. Omwille van voorspelbaarheid en v oorzienbaarheid van het rechterlijke optreden gingen een aantal gerechten er zelfs toe over de interne richtlijnen - vaak neergelegd m documenten als 'rolrichtlijnen' - te publiceren en/of bekend te maken bij groepen die vaak met het procesrechtelijke optreden van bestuursrechters te maken kregen.1 Dergelijke spelregels die rechters hanteren hebben vanzelfsprekend een andere rol dan beleidsr egels: een strikte binding aan dergelijke regels, zoals we die kennen bij beleidsregels in de zin van de Awb, kan op gespannen voet komen met de gewenste onafhankelijkheid van de rechterlijke oordeelsvorming. Organen van de rechterlijke macht vallen bovendien buiten het bestuursorgaanbegrip van artikel 1:1 Awb. Aan de andere kant is ingevolge het legaliteitsbeginsel iedere overheidsinstantie aan het recht gebenden, i.e. ook de rechter die zieh bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden bedient van regels. Op grond v an het ongeschreven consistentie-, gelijkheids- en het vertrouWensbeginsel, beginselen die niet slechts normen geven voor be1

Zie J.B.J.M. ten Berge, B.W.N. de Waard, R.J.G.M. Widdershoven (red.), Ervaringen met de Awb; het bestuursprocesrecht, Deventer 1996, p. 351 e.v.

71


stuursorganen, zijn rechters in een rechtsstaat evenzeer gebonden aan regels die zij hanteren bij hun bevoegdheidsuitoefening. In een uitspraak van 28 juni 1996, NJB katern 1996, p. 11204121, nr. 154 C neemt de Hoge Raad ook aan dat een zekere binding uit kan gaan van rolrichtlijnen waar rechtbanken gebruik van maken bij het hanteren van hun procesrechtelijke bevoegdheden. Dergelijke rolrichtlijnen zijn, mits behoorlijk bekendgemaakt, in de ogen van de Raad, aan te merken als 'recht' in de zin van de Wet RO.1 Beleidsregels voor wetgevers? Ook wetgevers maken bij het uitoefenen van hun wetgevingsbevoegdheden gebruik van allerlei regels die de kwaliteit van hun besluitvorming beogen te verhogen dan wel te bewaken. De bekendste verzameling regels betreffende die uitoefening van wetgevingsbevoegdheid door organen van de centrale overheid betreffen wel de door de minister-president in 1992 vastgestelde Aanwijzingen voor de regelgeving, waarin allerlei methodische, procedurele en technische aanwijzingen worden gegeven voor diegenen die bij de voorbereiding van wetgeving zijn betrokken. In feite vormen deze Aanwijzingen een soort legislatieve beleidsregels, al is het ongebruikelijk om ze als zodanig aan te duiden 2 . AI lijken deze regels inhoudelijk sterk op beleidsregels in de zin van de Awb en verbinden ze ook de 'wetsvoorbereiders' als waren ze beleidsregels, het effect van dergelijke regels wijkt sterk af van dat van Awb-beleidsregels. In ons huidige stelsel van wetgevingstoetsing door de rechter ontbreken namelijk enerzijds vooralsnog de mogelijkheden om wetgeving rechtstreeks te toetsen aan deze legislatieve beleidsregels, anderzijds stelt de rechter zieh - waar hij loch wordt geroepen wetgeving te toetsen - traditioneel erg terughoudend op, een en ander in verband met zijn constitutionele positie.3 Gezien de verdeling van constitutionele verantwoordelijkheden en bevoegdheden is de controle op de toepassing van legislatieve beleidsregels veelal overgelaten aan volksvertegenwoordigingen al dan niet in de hoedanigheid van medewetgever.

1 Zie hierover uitgebreider: B.M.J. van der Meulen, Richtlijnen, rechterlijk beleid over de rüg van het verdronken kalf, Trema november 1997. 2 In artikel 1:1 Awb wordt in Jeder geval de formele wetgever van het bestuursorgaanbegrip van de Awb uitgesloten. Dit brengt mee dat de formele wetgever in ieder geval gecn beleidsregels in de zin van de Awb kan maken, noch er aan gebonden zijn. 3 Zie o.a. HR 27 januari 1961, NJ 1963,248 (Van den Berg/Staat) en HR14 april 1989, AB 1989,207 (Harmonisatiewet-arrest).

72

BELEIDSREGELS - 2.6

Binnenwetleüjke, buitenwettelijke en tegenwettelijke beleidsregels? In de periode voor de inwerkingtreding van de Awb-regeling over de beleidsregels werd er wel onderscheiden tussen binnenwettelijke, buitenwettelijke en tegenwettelijke beleidsregels.1 Het onderscheid tussen de binnenwettelijke en buitenwettelijke regels ligt hierin dat met de binnenwettelijke beleidsregels invulling wordt gegeven aan een wettelijk omschreven discretionaire bevoegdheid, daar waar de buitenwettelijke beleidsregels een basis vinden in een niet wettelijk genormeerde discretionaire bevoegdheid. In het preAwb-systeem kwamen deze buitenwettelijke beleidsregels nogal eens voor daar waar invulling werd gegeven aan niet op de wet gebaseerde subsidiebevoegdheden. Inmiddels vergt titel 4.2 (Subsidies) van de Awb, en met name artikel 4:23, voor subsidieverstrekking, op enkele uitzonderingen na, een wettelijke basis. Dat betekent echter niet dat buitenwettelijke beleidsregels onder het Awbsysteem niet meer mogelijk zijn.2 Het bestaan van binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels valt ook onder de Awb te billijken, dat geldt echter niet voor de tegenwettelijke beleidsregels. Bij tegenwettelijke beleidsregels gaat het om beleidsregels die bij het geven van invulling aan een discretionaire bevoegdheid zo ver gaan dat ze in strijd komen met de letter van de wet. Zo er ooit in het recht al ruimte heeft bestaan voor dergelijke beleidsregels, geldt dat niet meer onder titel 4.4 Awb: beleidsregels die in strijd komen met de wet zijn in beginsel onverbindend.3 2.6

De binding aan beleidsregels

Een van de klassieke onderscheidingen tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels bestond tot voor kort in het verschil in binding tussen de twee categorieen algemene regels. Waar algemeen verbindende voorschriften binden uit kracht van Wet, daar verbonden beleidsregels - althans in de periode voor de Awb - op basis van de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met name op basis van het consistentiebeginsel, het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel, zijn bestuursorganen

Zie o.a. het rapport Orde in de regelgeving van de commissie Polak van 1985, uitgegeven in Den Haag 1985, p. 23-26. Denk bijvoorbeeld aan beleidsregels ter zake van subsidies die rechtstreeks op basis van een programma van de Europese Unie worden verstrekt, rnaar ook aan beleidsregels ter uitoefening van zuivere schadevergoedingsbevoegdheid, etc. 3 Zie de MvT derde tranche Awb, p. 109. 73


in normale gevallen gebonden aan de beleidsregels die ze met betrekking tot hun toekomende bevoegdheden opstelden. Onder de Awb zijn bestuursorganen niet langer louter op basis van het ongeschreven recht gehouden in normale gevallen te handelen conform beleidsregels, maar ook op basis van de Awb zelf. Artikel 4:84 omschrijft de binding die uitgaat van beleidsregels als volgt: 'Een bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de mel de beleidsregel te dienen doelen.' Met deze bepaling heeft de Awb-wetgever er voor gezorgd dat de binding aan beleidsregels voortaan primair berust op het algemene wettelijke voorschrift van artikel 4:84. Dit betekent echter niet dat daardoor de rol van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten aanzien van beleidsregels is uitgespeeld. Zo zal een vaste bestuurspraktijk - dat wil zeggen een vaste beleidspraktijk ten aanzien van de invulling van een discretionaire bevoegdheid die blijkt uit een consistente reeks van beslissingen - die (vooralsnog) niet is neergelegd in een schriftelijk expliciete beleidsregel een bestuursorgaan toch kunnen verbinden bij het nemen van besluiten op basis van het consistentie-, gelijkheids-, en het consistentiebeginsel.1 Die vaste bestuurspraktijken kunnen zeer veel verwantschap vertonen met beleidsregels in de Awb. Vooral in die gevallen waarin de verbindendheid van beleidsregels wegens een rechtmatigheidsdefect kweslieus is, kan de verwantschap tussen beleidsregels en vaste bestuurspraktijken erg groot zijn. Een onrechtmatige beleidsregel kan - onder de Awb - niet verbinden, maar kan wel het gevolg hebben dat voor de periode waarin die onverbindendheid niet is gebleken of niet is beroepen een 'illegale' bestuurspraktijk is ontstaan op basis van die onverbindende regel. Ook aan dergelijke praktijken kunnen burgers onder omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat ook in hun geval conform de 'illegale' bestuurspraktijk zal worden gchandeld. In de literatuur wordt wel aangenomen dat dergelijke 'illegale' bestuurspraktijken, op basis van een niet verbindende beleidsregel, onder omstandigheden ten voordele van burgers kunnen verbinden op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2

1 2

Zie Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, a.w. 1992, p. 257-258. Zie Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, t.a.p.

74

BELEIDSREGELS - 2.6

2.6.7 De inherente afwijkingsbevoegdheid In tegenstelling tot de binding aan wettelijke voorschriften is de binding aan beleidsregels niet absoluut. Een bestuursorgaan mag (en moet) ingevolge artikel 4:84 van een beleidsregel afwijken, indien: a er sprake is van bijzondere omstandigheden, en b daardoor de toepassing van de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Met deze bepaling is in de Awb de inherente afwijkingsbevoegdheid verankerd. De achtergrond van die bevoegdheid tot afwijking van een beleidsregel wegens bijzondere omstandigbeden schuilt hierin dat de wetgever aan bestuursorganen discretionaire bestuursbevoegdheden heeft gegeven met een bijzonder doel. Juist waar bepaalde - in de ogen van de wetgever te normeren - situaties een concrete, situatieve beoordeling en een bijzondere en individuele belangenafweging vergen, is de wetgever ertoe overgegaan discretionaire bevoegdheden aan het bestuur toe te kennen. Door beleidsregels op te stellen mögen bestuursorganen deze bevoegdheid niet zo invullen dat van een individuele beoordeling van een concreet geval geen sprake meer is; de bedoeling van de wetgever om Juist via een discretionaire bevoegdheid aandacht te schenken aan de individuele merites van een concreet geval zou daarmee worden ondergraven. Die bevoegdheid tot het afwegen in bijzondere gevallen mögen bestuursorganen zichzelf niet ontnemen door het opstellen van beleidsregels, ergo, indien het bestuursorgaan beleidsregels hanteert, zal het daarvan af moeten wijken indien zieh in een individueel/concreet geval bijzondere omstandigheden voordoen. Sterker nog, die bedoeling van de wetgever met de discretionaire bevoegdheid verplicht tot het afwijken, indien zieh een bijzonder geval voordoet. Toegepast op de bestuurspraktijk betekent dit eigenlijk dat bestuursorganen - wanneer ze bij hun besluitvorming gebruikmaken Van beleidsregels - steeds na zullen moeten gaan of er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid of een bijzonder geval. Deze afWeging hoeft evenwel, onder het huidige Awb-recht, niet altijd meer te worden uitgedrukt in de motivering. Ingevolge artikel 4:82 kan - in normale gevallen - bij de motivering van een besluit wor-

75


den volstaan met de verwijzing naar een beleidsregel.1 In het systeem van de Awb moet een bestuursorgaan in de omgekeerde situatie - indien wordt afgeweken van een beleidsregel wegens bijzondere omstandigheden - dat juist wel uitdrukkelijk motiveren. In normale gevallen dient een bestuursorgaan zieh te houden aan een beleidsregel. Afwijking in normale gevallen behoort in de ogen van de Awb-wetgever niet mogelijk te zijn, noch ten voordele, noch ten nadele van de belanghebbende. Indien namelijk van een beleidsregel afgeweken wordt in een normaal geval, dan komt dat per saldo neer op de wijziging van een beleidsregel.2 2.0.2 Afwijking wegens onevenredige gevolgen De binding aan beleidsregels onder de Awb is vrij strikt. Is er namelijk sprake van een bijzondere omstandigheid, dan kan dat alleen in geval dat - gemeten naar de met de beleidsregel te dienen doelen onevenredige gevolgen heeft voor belanghebbenden en aanleiding geeft tot afwijking van de beleidsregel. Deze evenredigheidstoets laat onverlet dat ten voor- maar ook ten nadele van de belanghebbende burger kan worden afgeweken: ook wanneer in bijzondere omstandigheden de onverkorte toepassing van een beleidsregel onevenredige voordelen voor een burger oplevert, kan dat aanleiding geven van de beleidsregels in nadelige zin voor de burger af te wijken.3 Afwijken van eenmaal opgestelde beleidsregels behoort - in het systeem van de Awb - een grote uitzondering te zijn. Komt het namelijk meer dan eens, of vaak voor, dat in bepaalde gevallen moet worden afgeweken, dan kan dat betekenen dat zieh in die gevallen 'vast afwijkingsbeleid' ontwikkelt, dat net als reguliere vaste bestuurspraktijken ook ten aanzien van het nemen van toekomstige beslissingen kan verbinden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: niet consequent toepassen van het afwijkingsbeleid kan dan bijvoorbeeld leiden tot strijd met het gelijkheidsbeginsel.4 1

In het pre-Awb-recht werd wel aangenomen dat bij besluiten die mede werden geregeerd door het beleid uit een beleidsregel steeds aangegeven zou moeten worden waarom er geen sprake was van een bijzonder geval. Zie voor enkele voorbeelden van de pre-Awb-jurisprudentie op dit punt CRvB 23 September 1982, AB 1983,108 (Bevordering Amsterdamse specialiste) AR 24 September 1992, AB 1993,61 m.n. Van Male (Urkse snackbar). 2 Zie MvT derde tranche Awb, p. 124-125. 3 Zie o.a. MvT derde tranche, p. 129. 4 Zie bijvoorbeeld CBB 22 mei 1990, AB 1991, 318, m.n. Eijlander (Superhefring Zeewolde).

76

BELEIDSREGELS - 2.7

2.7 De inwerkingtreding en bekendmaking van beleidsregels 2.7.7 De inwerkingtreding van beleidsregels Wanneer treden beleidsregels in werking? Het antwoord op deze vraag is te vinden in Afdeling 3.6 van de Awb die handelt over de bekendmaking en mededeling van besluiten. Omdat een beleidsregel een besluit is in de zin van de Awb, dient een beleidsregel eerst ~ deugdelijk - te worden bekendgemaakt alvorens deze kan gaan Werken (en verbinden). 1 Artikel 3:40 bepaalt hierover: 'Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt.' Voor verschillende soorten besluiten kent de Awb verschillende soorten bekendmakingsregimes. Voor besluiten die tot een of enkele belanghebbenden zijn gericht, geldt dat besluiten aan hen rnoeten worden bekendgemaakt via toezending of uitreiking, of op andere geschikte wijze (artikel 3:41). Voor besluiten die, net als beleidsregels, niet tot een of enkele belanghebbenden zijn gericht, maar zieh richten tot een ruimere kring adressanten, geschiedt bekendmaking door middel van kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op andere geschikte wijze (artikel 3:42). Zo kanbijvoorbeeld de publicatie in een vakblad dat onder de doelgroep een ruime verspreiding geniet, als geschikt medium in aanmerking komen. Het inwerkingtredingsregime van artikel 3:42 maakt het mogelijk dat slechts de zakelijke inhoud van een besluit wordt gepubliceerd. In het geval van de bekendmaking van beleidsregels zou dat zeer onwenselijk zijn, omdat de justitiabele er juist belang bij heeft alle regels te kennen die een bestuursorgaan hanteert bij het nemen van besluiten. Aan de andere kant kan het vanwege de loutere omvang van een besluit dat beleidsregels bevat voor bestuursorganen beZwaarlijk en bewerkelijk zijn om het gehele besluit te publiceren. Om aan dit probleem een einde te maken is aan artikel 3:42 een tweede lid toegevoegd, dat inhoudt dat ook van een besluit dat beleidsregels inhoudt via de weergave van de zakelijke inhoud kan worden kennisgegeven, indien maar wordt vermeld waar en wanneer het volledige besluit ter inzage wordt gelegd (artikel 3:42, tweede lid). 1 Ook de Hoge Raad stelt eisen aan de publicatie van beleidsregels voordat aangenomen wordt dat ze als 'recht' in de zin van artikel 99 RO kunnen gelden. Zie o.a. HR29juni 1991, AB 561, m.n. Van der Burg, NJ 1991,120, m.n. M. Scheltema (Boadu-arrest).

77


De Awb kent op het eerste oog een 'hard' inwerkingtredingsregime: alleen besluiten die op de Awb-wijze zijn bekendgemaakt kunnen werken en verbinden. Aangenomen moet worden dat (nog) niet correct bekendgemaakte besluiten, zoals overwogen wijzigingen van een beleidsregel, ook niet kunnen werken en verbinden als een beleidsregel in de zin van de Awb. Onder het oude recht werd wel aangenomen dat, doordat toentertijd de binding van beleidsregels geheel en al op de beginselen van behoorlijk bestuur berustte, voorgenomen beleidsregelwijzigingen hun schaduw vooruit konden werpen.1 Ook onder de Awb kan het probleem ontstaan dat door consistente afwijking van het beleid in een beleidsregel, of door het ontstaan van een van de beleidsregels afwijkende vaste bestuurspraktijk - bijvoorbeeld ten gevolge van een voorgenomen beleidswijziging - bij de justitiabele het vertrouwen kan ontstaan dat conform de 'nieuwste en laatste' beleidsinzichten beslist zal worden. Over de vraag hoe de rechter deze problemen onder de Awb op zal lossen bestaat nog geen eensluidende opvatting. Somrnigen menen dat, indien er slechts sprake is van formele foulen of irregulariteiten bij de bekendmaking van beleidsregels, die fouten niet aan de belanghebbende mögen worden tegengeworpen. Bestuursorganen mögen zieh immers tegenover belanghebbenden niet op hun eigen fouten beroepen.2 Anderen houden het er in aanvulling op de eerste opvatting wellicht op dat het 'harde' inwerkingtredingsregime voor beleidsregels van de Awb ook 'harde' gevolgen heeft. In beginsel gelden niet conform de Awb bekendgemaakte beleidsregels niet, ook (en wellicht vooral) niet als ze de Status van voorgenomen wijzigingen van het beleid hebben.3 2.7.2 De bekendmaking van beleidsregels De Awb kent met betrekking tot de bekendmaking van beleidsregels, naast de regels over de bekendmaking van besluiten in het algemeen, nog een bijzondere bepaling, die niet is ondergebracht in afdeling 3.6, maar in titel 4.4 Awb. Artikel 4:83, waar het hier om gaat, bepaalt over de bekendmaking van beleidsregels het volgende: 'Bij de bekendmaking van het besluit, inhoudende een beleidsregel, wordt zo mogelijk het wettelijk voorschrift vermeld waaruit de 1

Zie bijvoorbeeld de door De Waard aangehaalde en besproken uitspraak AR 14 maart 1985, tB/S III, nr. 602. De Waard, a.w. 1997, p. 120-121. 2 Door Verheij en Lubberdink samengevat als: Nemo auditur suam turpitudinem allegans. Verheij en Lubberdink, a.w. 1996, p. 108. 3 Zie De Waard, a.w. 1997, p. 121-122.

78

BELEIDSREGELS - 2.8

bevoegdheid waarop het besluit, inhoudende een beleidsregel, betrekking heeft voortvloeit.' Dit artikel voorkomt dat er misverstand kan ontstaan over de bevoegdheidsgrondslag van een beleidsregel. 2.8 Beleidsregels en motivering De premie die aan het opstellen van beleidsregels in het Awb-regime is verbonden, betreft de mogelijkheid om besluiten verkort te motiveren door een loutere verwijzing naar een beleidsregel. Artikel 4:82 verwoordt dat als volgt: 'Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voorzover deze is neergelegd in een beleidsregel.' Op basis van dit voorschrift geldt een generaal pardon van de gewone motiveringsplicht die op basis van de artikelen 3:46 en 3:47, eerste lid geldt voor gewone besluiten. Is een besluit genomen krachtens een beleidsregel, dan geldt slechts een verlichte motiveringsplicht. De verlichte motiveringsplicht betekent echter niet dat inhoudelijk de eisen uit de artikelen 3:46 (deugdelijke motivering) en 3:47 (kenbare motivering) hun betekenis zouden verliezen. Artikel 4:82 bevrijdt alleen van de uitgebreide motiveringsplicht van de artikelen 3:46 en 3:47 voorzover de beleidsregel zelf als motivering kan gelden. De beleidsregel, waarnaar een daarop gebaseerd besluit ter motivering verwijst, moet dan wel geschikt zijn om voor een gewone motivering in de plaats te treden. Dit kan in drie gevallen aanleiding geven tot problemen, namelijk in die gevallen waarin: - een beleidsregel op zichzelf geen dragende of deugdelijke motivering voor het genomen besluit vormt; 1 - in een besluit niet wordt aangegeven waarom geen sprake is van een bijzondere - tot afwijking nopende - omstandigheid, wanneer er evident het vermoeden van een bijzondere omstandigheid aanwezig is.2 AI geldt onder de Awb niet meer het systeem dat steeds bij een op een beleidsregel berustend besluit moet worden gemotiveerd waarom er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid, de afweging daarover in gevallen waarin evident van een bijzondere omstandigheid sprake is dient, o.i., te worden gemotiveerd;

1 2

Zie bijvoorbeeld AR 12 april 1988, AB 1989, 49. Zie hiervoor ook paragraaf 2.6 over de binding aan beleidsregels. 79

2.8 - INFO DERDE TRANCHE AWß

- een beleidsregel zelf onvoldoende ruimte laat voor de concretisering naar bijzondere gevallen in een besluit.1 In al deze gevallen zal niet kunnen worden volstaan met een motivering via een loutere verwijzing naar een beleidsregel. 2.9 Verplichting tot het vaststellen van beleidsregels De regeling van titel 4.4 van de Awb geeft bestuursorganen slechts de bevoegdheid tot het opstellen van beleidsregels: verplicht daartoe zijn bestuursorganen niet. In het pre-Awb-tijdperk waren er in de jurisprudentie en literatuur enkele voorzichtige ontwikkelingen in richting van een gehoudenheid van bestuursorganen om in bepaalde gevallen beleidsregels vast te stellen. Nu bestuursorganen onder vigeur van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehouden zijn stelselmatig en consistent te handelen, is het onder omstandigheden ook noodzakelijk daarvoor beleid te hanteren. Dan is het nog maar een kleine stap om bestuursorganen ook verplicht te achten beleidsregels op te stellen, nu de voorzienbaarheid van overheidsoptreden kan vergen dat bestuursorganen die stelselmatig en consistent, dat wil zeggen volgens een bepaalde vaste bestuurspraktijk of een vast beleid, dat beleid ook bekendmaken. De verplichting tot het vaststellen van beleidsregels in geval vast beleid wordt gehanteerd door bestuursorganen bij het uitoefenen van bestuursbevoegdheden heeft het echter niet tot in de Awb gehaald. Artikel 4.4.2 van het voorontwerp van de Awb en het amendement Rehwinkel,2 dat dezelfde strekking kende, konden geen parlementaire meerderheid op zieh verenigen. De rechtsontwikkeling op dit terrein moet worden afgewacht.

1

Zie bijvoorbeeld AR 13 September 1985, AB 1986, 333, m.nt. J.H. v.d. Veen. 1 TK 1995-1996,23 700, nr. 7. 80

Dergelijke discretionaire bevoegdheden zijn bijvoorbeeld te vinden in artikel 49 Wet op de ruimtelijke ordening, een bepaling

Recommend Documents