De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar

2012

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar

Voorkoming, uitstel, beperking of verergering van jeugdwerkloosheid?

Auteur: R.M. van Halderen / Studentnummer: 743244 Begeleider: Mr. S.F.H. Jellinghaus Master Thesis Master Recht & Management / Ondernemingsrecht Universiteit van Tilburg / Faculteit Rechtsgeleerdheid / Vakgroep Sociaal Recht Datum: 12 april 2012


Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van mijn studie Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. De colleges individueel arbeidsrecht hebben geresulteerd in de keuze voor een arbeidsrechtelijk onderwerp, tijdens deze colleges is de ketenregeling van artikel 7:668a BW uitgebreid aan de orde gekomen. In het college over de arbeidsovereenkomst werd er flink gediscussieerd over de gevolgen van de ketenregeling voor werknemers en werkgevers. Diverse juridische problemen waarmee juristen in de praktijk te maken krijgen kwamen aan bod. De discussies hebben mij multidisciplinair aan het denken gezet. Het onderwerp is actueel en leidt met enige regelmaat tot nieuwe conflicten. In het bijzonder wil ik mijn scriptiebegeleider de heer Jellinghaus bedanken voor zijn begeleiding, feedback en expertise gedurende zijn periode als scriptiebegeleider. De plezierige gesprekken die wij hebben gevoerd op het kantoor van De Voort Advocaten hebben mij geïnspireerd en gemotiveerd. Daarnaast wil ik mijn vader bedanken voor het doorlezen van mijn scriptie en zijn waardevolle taalkundige feedback. Tot slot wil ik mijn vriendin, moeder en broer bedanken voor hun steun in deze periode, zij mogen natuurlijk niet ontbreken.

Robert van Halderen

Tilburg, 12 april 2012

2

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................................................................... 2 1. Inleiding .................................................................................................................................................................................. 5 2. Laagconjunctuur Nederlandse economie anno 2011 ................................................................................................................... 7 2.1 Bruto binnenlands product ............................................................................................................................................................... 7 2.2 Productenvertrouwen ....................................................................................................................................................................... 7 2.3 Werkgelegenheid .............................................................................................................................................................................. 8 2.4 Werkloosheid ................................................................................................................................................................................... 8 2.5 Openstaande vacatures .................................................................................................................................................................... 9 3. De ontstaansgeschiedenis van de ketenregeling ....................................................................................................................... 10 3.1 De Wet op de arbeidsovereenkomst anno 1907 ............................................................................................................................. 10 3.2 De ontwikkeling van de rechtsbescherming in de periode 1907 - 1999 ........................................................................................ 10 3.3 De Wet flexibiliteit en zekerheid .................................................................................................................................................... 12 3.4 Arbeidsovereenkomsten................................................................................................................................................................. 15 3.5 Ketenregeling ................................................................................................................................................................................. 17 3.5.1 Het 36 maanden criterium .......................................................................................................................................................... 18 3.5.2 De vierde opvolgende arbeidsovereenkomst .............................................................................................................................. 18 3.6 Voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder tegenspraak .................................................................................... 19 3.7 Extra ketentelling tijd na faillissement ........................................................................................................................................... 20 3.8 Uitzendovereenkomsten ................................................................................................................................................................ 21 3.9 Richtlijn 1999/70/EG ..................................................................................................................................................................... 22 3.10 Afwijkingen .................................................................................................................................................................................. 23 3.10.1 Artikel 7:668a lid 3 BW ............................................................................................................................................................. 23 3.10.2 CAO .......................................................................................................................................................................................... 24 3.11 HvJ Adeneler ................................................................................................................................................................................ 28 3.11.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 28 3.11.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Adeneler ............................................................................ 29 3.11.3 Nederlandse jurisprudentie ....................................................................................................................................................... 29 3.12 Goed werkgeverschap en misbruik .............................................................................................................................................. 30 4. De Wet verruiming ketenregeling ............................................................................................................................................ 32 4.1 Totstandkoming tijdelijke maatregel ............................................................................................................................................. 32 4.1.1 Doel ............................................................................................................................................................................................ 32 4.1.2 Parlementaire geschiedenis ......................................................................................................................................................... 32 4.1.3 Verandering wet .......................................................................................................................................................................... 32 4.2 Aansluiting Wet investeren in jongeren (WIJ) .................................................................................................................................. 33 4.3 Het 48 maanden criterium ............................................................................................................................................................. 33 4.4 De vijfde opvolgende arbeidsovereenkomst................................................................................................................................... 33 4.5 Overgangsrecht bij aanvang op 9 juli 2010 ................................................................................................................................... 33 4.6 Overgangsrecht bij verval op 1 januari 2012 ................................................................................................................................. 34 4.7 Overgangsrecht bij het passeren van de leeftijdsgrens .................................................................................................................. 34 4.8 Afwijkingsmogelijkheden ............................................................................................................................................................... 35 5. Discriminatiewetgeving in nationale en internationale context .................................................................................................. 36 5.1 Internationale context .................................................................................................................................................................... 36 5.2 Richtlijn 2000/78/EG ..................................................................................................................................................................... 36 5.3 De Grondwet .................................................................................................................................................................................. 38 5.4 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid ..................................................................................................... 39 5.5 Het begrip leeftijd .......................................................................................................................................................................... 41 5.6 De Commissie Gelijke Behandeling ................................................................................................................................................ 41 5.7 Jurisprudentie ................................................................................................................................................................................ 41 5.8 HvJ Mangold ................................................................................................................................................................................... 42 5.8.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................... 42 5.8.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Mangold ............................................................................... 43 5.9 HvJ Palacios de la Villa .................................................................................................................................................................... 44 5.9.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................... 44 5.9.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Palacios de la Villa ............................................................... 44 5.10 HvJ Bartsch ................................................................................................................................................................................... 45 5.10.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 45 5.10.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake HvJ Bartsch ......................................................................... 46 5.11 HvJ Age Concern .......................................................................................................................................................................... 46 5.11.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 46 5.11.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Age Concern ...................................................................... 47 5.12. HvJ Hütter ................................................................................................................................................................................... 48 5.12.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 48

3

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 5.12.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Hütter ................................................................................ 48 5.13 HvJ Kücükdeveci ........................................................................................................................................................................... 49 5.13.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 49 5.13.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Kücükdeveci ....................................................................... 49 5.14 Gerechtshof Amsterdam Ontslag KLM verkeersvliegers ............................................................................................................... 50 5.14.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 50 5.14.2 Overweging van het Gerechtshof Amsterdam ........................................................................................................................... 51 5.15 CGB Oordeel Stewardess/KLM ...................................................................................................................................................... 51 5.15.1 Essentie van de zaak ................................................................................................................................................................. 52 5.15.2 Oordeel CGB .............................................................................................................................................................................. 52 5.16 Kantonrechter Amsterdam Ontslag Stewardess KLM .................................................................................................................... 53 5.16.1 Overweging van de kantonrechter ............................................................................................................................................ 53 5.17 Het Nederlandse pensioenbeding in het licht van de leeftijdsdiscriminatie ................................................................................. 54 5.17.1 HvJ Rosendbladt ........................................................................................................................................................................ 55 5.17.2 Het Nederlandse pensioenbeding ............................................................................................................................................. 56 5.18 Conclusie ..................................................................................................................................................................................... 57 6. Doorwerking van Europees recht in de Nederlandse rechtsorde ................................................................................................ 59 6.1 Doorwerking en bronnen van Europees recht ................................................................................................................................ 59 6.2 Richtlijnen ...................................................................................................................................................................................... 59 6.3 Europese leerstukken ..................................................................................................................................................................... 60 7. Rechterlijke toetsing en normenhiërarchie in Nederland ........................................................................................................... 62 7.1 Normenhiërarchie .......................................................................................................................................................................... 62 7.2 Wetten in strijd met hoger recht .................................................................................................................................................... 63 7.3 De onverbindend en buiten toepassing verklaarde wet in het licht van de onrechtmatige daad .................................................... 64 7.4 Juridisch gevolg.............................................................................................................................................................................. 64 7.5 Conclusie ....................................................................................................................................................................................... 65 8. Rechtvaardiging Wet verruiming ketenregeling......................................................................................................................... 66 8.1 Objectieve rechtvaardiging door de Nederlandse wetgever............................................................................................................ 66 8.2 Pleidooi voor de rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling ......................................................................................... 67 8.3 Pleidooi tegen de rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling ....................................................................................... 68 8.4 Alternatieven .................................................................................................................................................................................. 69 9. Effectiviteit en doelmatigheid van de tijdelijke maatregel .......................................................................................................... 71 9.1 Werkloosheidspercentages tijdens de onderzoeksperiode ............................................................................................................. 71 9.2 Onderzoeksresultaten .................................................................................................................................................................... 71 9.3 Gebruik door de werkgever ............................................................................................................................................................ 72 9.4 Conclusie ....................................................................................................................................................................................... 73 10. Eindconclusie ....................................................................................................................................................................... 74 10.1 Centrale juridische onderzoeksvraag ........................................................................................................................................... 74 10.2 Het zwaard van Damocles boven de Wet verruiming ketenregeling ............................................................................................. 74 10.3 Conclusie effectiviteit ................................................................................................................................................................... 77 10.4 Conclusie rechtvaardiging ............................................................................................................................................................ 77 11. Literatuurlijst ........................................................................................................................................................................ 80 11.1 Boeken ......................................................................................................................................................................................... 80 11.2 Artikelen ...................................................................................................................................................................................... 82 11.3 Jurisprudentieoverzicht ................................................................................................................................................................ 85 12. Bijlage .................................................................................................................................................................................. 87 12.1 Ontwikkeling Bruto Binnenlands Product ..................................................................................................................................... 87 12.2 Ontwikkeling productenvertrouwen ............................................................................................................................................. 88 12.3 Ontwikkeling aantal banen ........................................................................................................................................................... 89 12.4 Ontwikkeling werkloosheid .......................................................................................................................................................... 90 12.5 Ontwikkeling aantal openstaande vacatures ................................................................................................................................ 91 12.6 Jeugdige beroepsbevolking anno 2011 ........................................................................................................................................ 92 12.7 Jeugdwerkloosheid anno 2011 ..................................................................................................................................................... 93 12.8 De ontwikkeling van de vaste en flexibele banen ......................................................................................................................... 94 12.9 Verschillende categorieën flexwerkers ........................................................................................................................................ 95 12.10 Het aantal tijdelijke arbeidscontracten anno 2011 ..................................................................................................................... 96 12.11 Besluit werkgever na derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ........................................................................................ 97 13. Lijst van afkortingen ............................................................................................................................................................. 98

4


1. Inleiding Na de recessie die ontstaan was in 2007 waren veel economen in het najaar van 2010 optimistisch over een mogelijk herstel van de Nederlandse economie in 2011. Het credo luidde: na elke economische winter komt weer een lente. Helaas is deze optimistische verwachting niet uitgekomen, de Nederlandse economie is in augustus 2011 doorgeschoven van de fase herstel naar de fase laagconjunctuur.1 De crisisschokgolven die ontstaan zijn in 2007 zijn nog voelbaar in de glazen toekomstbol. In tijden van crisis zien we de werkloosheid in hoog tempo toenemen. Ook laaien maatschappelijke discussies over de versoepeling van het ontslagrecht weer op om werkgevers, die het moeilijk hebben, tegemoet te komen. Zeker de liberalen willen de arbeidsmarkt vernieuwen, flexibiliseren en de concurrentiepositie ten opzicht van andere landen verstevigen. Op 9 juli 2010 is de Wet verruiming ketenregeling in werking getreden.2 Deze wet maakt het mogelijk dat werkgevers met werknemers tot 27 jaar vier maal gedurende maximaal vier jaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen aangaan. Deze wet beoogt jongeren tot 27 jaar langer aan het werk te houden tijdens de economische crisis. Door het mogelijk te maken meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten (4 in plaats van 3) gedurende een langere periode (48 in plaats van 36 maanden) overeen te komen, zouden werkgevers eerder bereid zijn de arbeidsrelatie met jonge werknemers voort te zetten. De wet leidt, aldus de wetgever, tot bevordering van de arbeidsparticipatie van jongeren en afname van de jeugdwerkloosheid. De wetgever heeft gekozen voor een tijdelijke maatregel die op 1 januari 2012 vervalt, wel is er een eenmalige optie om bij koninklijk besluit te verlengen tot uiterlijk 1 januari 2014 als de maatregel effectief blijkt te zijn.3 Het najaar van 2011 leent zich uitermate voor een grondige analyse van de Wet verruiming ketenregeling. Eind 2011 heeft de wetgever een kwantitatieve en kwalitatieve evaluatie laten uitvoeren door het onderzoeksinstituut Astri. Deze evaluatie heeft er toe geleid dat de minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – de heer Kamp – besloten heeft om de maatregel niet te verlengen. Per 1 januari 2012 is de tijdelijke maatregel van rechtswege vervallen. De eerste vraag is of de verruimde ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar verenigbaar is met het hogere recht. De twee vraag is of de tijdelijke maatregel heeft geleid tot voorkoming, uitstel, beperking of verergering van jeugdwerkloosheid. Daarnaast wil ik in deze thesis toetsen of een eventuele gang naar de rechter mogelijk is. Centrale juridische onderzoeksvraag In hoeverre bevordert de Wet verruiming ketenregeling de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar en hoe verhoudt deze wet zich tot de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Richtlijn 2000/78/EG en het EU-beginsel van non-discriminatie?

1 CBS, Conjunctuurbeeld duidelijk verslechterd, 14 september 2011. 2 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2010, nr. 274. 3 A.R. Houweling, Wet tijdelijke verruiming ketenregeling tot 27 jaar: haastige spoed is zelden goed, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 6, Den Haag: Sdu Uitgevers september 2010, p. 228.

5

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar In deze thesis is voornamelijk literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht, daarnaast zijn wetenschappelijke artikelen, kamerstukken en weten regelgeving geanalyseerd. Om tot een optimale beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zijn verschillende onderwerpen in deelhoofdstukken uiteengezet. In hoofdstuk 2 wordt de ontwikkeling van de Nederlandse economie in het kort besproken. Het volgende hoofdstuk is toegewijd aan de ontstaansgeschiedenis van de ketenregeling. Daaropvolgend wordt in hoofdstuk 4 de Wet verruiming ketenregeling onder de loep genomen. In hoofdstuk 5 komt de discriminatiewetgeving in nationale en internationale context aan bod. Aansluitend zal in hoofdstuk 6 de doorwerking van het Europees recht behandeld worden. In hoofdstuk 7 wordt besproken hoe de nationale rechter om moet gaan met wetgeving die in strijd is met hoger recht. In hoofdstuk 8 wordt de rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling geanalyseerd. Aan de hand van het Astri evaluatieonderzoek wordt in hoofdstuk 9 de effectiviteit van de Wet verruiming ketenregeling behandeld. Ter afsluiting wordt in hoofdstuk 10 antwoord gegeven op de centrale juridische onderzoeksvraag.

6


2. Laagconjunctuur Nederlandse economie anno 2011 In dit hoofdstuk wordt het functioneren van de Nederlandse arbeidsmarkt geanalyseerd in een periode van recessie en laagconjunctuur. De focus ligt op de jeugdwerkeloosheid, namelijk alle werknemers in de categorie tot 27 jaar. In dit onderzoek wordt de leeftijdscategorie - 15 tot en met 27 jaar – als maatstaf gebruikt, de wetgever hanteert deze leeftijdsbandbreedte in haar kamerstukken. Het vertrekpunt is de ontwikkeling van de Nederlandse economie en werkgelegenheid in de afgelopen twee decennia (1990 – 2000 / 2001 - 2011). De ontwikkeling van de Nederlandse economie wordt gekenmerkt door vijf indicatoren, twee economische en drie arbeidsmarktindicatoren: het bruto binnenlands product, het productenvertrouwen, de totale werkgelegenheid, de geregistreerde werkeloosheid en het aantal openstaande vacatures. 2.1 Bruto binnenlands product Het bruto binnenlands product (BBP) geldt als de belangrijkste graadmeter voor de economische ontwikkeling in Nederland. Het BBP is de totale waarde van alle goederen die in

een jaar in een land zijn geproduceerd. Centraal staat de volumeontwikkeling van het BBP, dat is de som van de in het binnenland gevormde toegevoegde waarde. Wanneer de waarde van de binnenlandse productie wordt verminderd met de waarde van het verbruik ontstaat de toegevoegde waarde.4 In de periode van 1990 tot en met 1995 is er in Nederland sprake van een groeidaling van het BBP. In 2000 kende de Nederlandse economie een hoogtepunt met een groei van 8%. Vanaf 2000 tot en met 2005 is er sprake van een scherpe groeidaling. Na 2005 is er nog steeds sprake van een groeidaling, alhoewel deze nu minder scherp is. 5 Volgens het Centraal Planbureau (CPB) is de Nederlandse economie in 2011 gegroeid met 1,5%. Het CPB verwacht dat de economie in 2012 krimpt met 0,5%, dat komt o.a. door de forse bezuinigingen (18 miljard) die het kabinet in 2012 wil doorvoeren.6 2.2 Productenvertrouwen Het productenvertrouwen wordt ook wel genoemd de ‘Industrial Confidence Indicator’. De grafiek bestaat uit conjunctuurtestvariabelen, beoordelingen van ondernemers over hun orderpositie en hun voorraden gereed product. In één oogopslag is het productenvertrouwen waarneembaar. Vanaf 2000 daalde het productenvertrouwen langzaam, van 2001 tot 2003 was deze steeds negatief. Daarna steeg het productenvertrouwen in een mooie lijn tot 2007. In het jaar 2007-2008 kwam het productenvertrouwen terecht in een afgrond, er ontstond een zogenaamde vertrouwenscrisis. In juli 2008 krabbelde het productenvertrouwen weer langzaam uit een diep dal. In juli 2010 bereikte het productenvertrouwen weer een relatief hoogtepunt met een groei van 2,5%. Anno 2011 is tot november een dalende lijn zichtbaar. Eind 2011 lijkt het erop dat het productenvertrouwen de weg naar boven heeft gevonden, de 0-grens komt geleidelijk weer in zicht.7

4

Centraal Bureau voor de Statistiek: beschrijving afzonderlijke indicatoren van de conjunctuurklok.

5

Bijlage 12.1.

6

CPB, Kortetermijnraming december 2011: Nederland in recessie.

7

Bijlage 12.2.

7

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 2.3 Werkgelegenheid De Nederlandse economie produceert goederen en diensten. De arbeidsmarkt en de daarbij horende werkgelegenheid is een kwestie van vraag en aanbod. Wanneer het aanbod van arbeid afneemt ontstaat allereerst een tekort op de arbeidsmarkt, dat wordt arbeidsmarktkrapte genoemd. Op de lange termijn vindt terugslag plaats naar de arbeidsmarkt, werknemers gaan hogere lonen eisen (hier zijn wel grenzen aan verbonden i.v.m. de buitenlandse concurrentie). Wanneer in een hoogconjunctuur hogere lonen worden betaald zullen meer mensen toetreden tot de arbeidsmark, het aanbod neemt toe en de krapte neemt af of verdwijnt. Daarna vindt weer terugslag naar de arbeidsmarkt plaats, werkgevers gaan op zoek naar alternatieven om de kosten van arbeid te drukken. Technologische innovaties (robots en machines), outsourcing van divisies naar het buitenland (de ICT-sector is een goed voorbeeld). Arbeid en kennis zijn tenslotte de duurste componenten van het arbeidsproces. Hogere loonkosten worden door bedrijven en instellingen doorgerekend in hun producten en diensten. De vraag naar de betreffende producten en/of diensten neemt af waardoor automatisch minder geproduceerd hoeft te worden. Het gevolg is dat de vraag naar arbeid weer afneemt. Op de lange termijn houden vraag en aanbod elkaar (conjunctuurschommelingen) in evenwicht. 8 De indicator voor de vraag naar arbeid is het aantal arbeidsjaren. Wanneer de overige omstandigheden gelijk blijven, leidt een hoger BBP tot stijging van de vraag naar arbeid (uitbreidingsvraag).9 Vanaf 1995 tot 2002 is een vrij constante banengroei waarneembaar, daarna daalt de procentuele groei. In de jaren 2003 en 2004 is een groeiafname van 1% waarneembaar, vanaf 2005 treedt weer licht herstel op. In 2010 groeide de Nederlandse economie opnieuw na een eerdere forse krimp. De sterke groei van de arbeidsproductiviteit veroorzaakte deze economische groei. Na de recessie zaten werkgevers ruim in hun personeel. Met een gelijk aantal werknemers kon in 2010 meer worden geproduceerd. Werkgevers waren in die periode niet genoodzaakt om direct in te springen op het personeelsverloop. In 2011 groeide de productie en nam de vraag naar arbeid veder af. In het derde kwartaal van 2011 waren ruim 7,9 miljoen banen onder werknemers. In vergelijking met datzelfde kwartaal in 2010 waren er 28 duizend banen meer, een stijging van 0,3%. De ontwikkeling van het aantal banen moet seizoen gecorrigeerd worden, door deze correctie waren er 7 duizend minder banen in het derde kwartaal dan in het tweede kwartaal van 2011.10 2.4 Werkloosheid Alle personen die geregistreerd staan bij het UWV WERKbedrijf (voorheen CWI) in de leeftijd van 16 t/m 64 jaar en die (1) niet of minder dan 12 uur per week werken en (2) beschikbaar zijn voor een baan van twaalf uur of meer per week, worden gerekend tot de geregistreerde werklozen. Deze nationale - Nederlandse - definitie van geregistreerde werklozen wijkt af van de internationale definitie. Het doorslaggevende verschil met de nationale definitie is dat de internationale definitie uitgaat van de één-uurgrens. Dat betekent dat iedereen die

8

UWV WERKbedrijf, Arbeidsmarktprognose 2011 – 2012 Met een doorkijk naar 2016, Amsterdam juni 2011, p. 31.

9

Ceteris paribus = de overige omstandigheden gelijk blijvend.

10

Bijlage 12.3.

8

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar minstens één uur per week werkt of wil werken meetelt voor de beroepsbevolking. In Nederland wordt die grens gesteld op 12 uur. Van begin 2005 tot eind 2008 zien we een geleidelijke daling van het aantal werklozen, daarna loopt het percentage weer hoog op tot het eerste kwartaal van 2010. Tot het tweede kwartaal van 2011 zien we een lichte daling, inmiddels is de werkloosheid in de laatste twee kwartalen van 2011 weer opgelopen. In het eerste kwartaal van 2010 wordt het hoogtepunt bereikt wat betreft de werkloze beroepsbevolking. Volgens de internationale definitie neemt de werkloosheid van de Nederlandse beroepsbevolking naar verwachting toe van gemiddeld 4,5% (385.000 personen) in 2011 tot 5,5% (475.000 personen) in 2012.11 Arbeidsmarktprognose CPB

2.5 Openstaande vacatures Het aantal openstaande vacatures is de laatste indicator (vervangingsvraag). Het begrip vacature kan als volgt worden omschreven: een arbeidsplaats waarvoor, binnen of buiten een

onderneming of instelling, personeel wordt gezocht dat onmiddellijk of zo spoedig mogelijk geplaatst kan worden.12 De arbeidsmarkt kent een vraagcomponent, namelijk de vraag naar nieuwe werknemers. Deze vraag ontstaat o.a. door pensioengerechtigden en werknemers die te maken krijgen met arbeidsongeschiktheid. Daarnaast zijn er werknemers die zich uit eigen beweging vrijwillig terugtrekken van de arbeidsmarkt. Mits de werkgelegenheid niet afneemt ontstaan er nieuwe vacatures.13 In de grafiek14 is goed waarneembaar dat het aantal werklozen afneemt naarmate er meer vacatures zijn. In 2011 zien we in de eerste twee kwartalen het aantal vacatures toenemen en het aantal werklozen afnemen. In het derde kwartaal van 2011 zien we het aantal werklozen weer toenemen. Bij een beperkte economische groei, stijgt het totaal aantal banen de komende jaren maar beperkt. Het UWV verwacht een gemiddelde groei van 0,5% per jaar. In cijfers vertaald: een stijging van 43.000 banen per jaar. Deze jaarlijkse groei bestaat uit 34.000 werknemers en 9.000 zelfstandigen. De afgelopen 10 jaar was er sprake van een beduidend hogere banengroei. Volgens de arbeidsmarktprognose van het UWV blijft de groei van het aantal vacatures op de middellange termijn lager dan vóór de economische crisis. 15

11

Bijlage 12.4.

12

Centraal Bureau voor de Statistiek: beschrijving afzonderlijke indicatoren van de conjunctuurklok.

13

Faculteit der Economische Wetenschappen en Bedrijfskunde Universiteit Maastricht - Researchcentrum voor

Onderwijs en Arbeidsmarkt, De arbeidsmarkt naar opleiding en beroep tot 2012, p. 31. 14

Bijlage 12.4 en 12.5.

15

UWV WERKbedrijf, Arbeidsmarktprognose 2011 – 2012 Met een doorkijk naar 2016, Amsterdam juni 2011, p. 72.

9


3. De ontstaansgeschiedenis van de ketenregeling In dit hoofdstuk worden de relevante arbeidsrechtelijke ontwikkelingen in chronologische volgorde behandeld. Het vertrekpunt is het jaar 1907 waarin de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand kwam. De wetgever maakte destijds onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. De wijze waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd is in 2011 niet veranderd.16 3.1 De Wet op de arbeidsovereenkomst anno 1907 Volgens de memorie van toelichting moest de werknemer meer bescherming krijgen tegen de macht van de werkgever, alsmede het plotselinge verlies van arbeidsgenot en loon. Voor het jaar 1907 was de inrichting van het BW – wat betreft het arbeidsrecht – vrij pover.17 Slechts drie bepalingen18 waren opgenomen, in artikel 1637a BW (oud) werden uitdrukkelijk de woorden in dienst van opgenomen.19 De werknemer - anno 1907 arbeider genoemd kon met zijn werkgever - in de 19e eeuw meester genoemd – slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluiten, aldus artikel 1637 BW (oud). 20 De verhouding tussen de werknemer en de werkgever - of beter gezegd de arbeider en de meester – was bijzonder onevenwichtig te noemen. De werkgever was arbeidsrechtelijk duidelijk de sterkere partij, zo bepaalde artikel 1638 BW (oud) dat de werkgever - bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het te betalen loon en de duur – altijd op zijn woord werd geloofd. De slotbepaling van artikel 1639 BW (oud) bepaalde destijds dat zowel de werkgever als de werknemer schadeplichtig werden gesteld indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een eerder tijdstip werd verbroken dan de afgesproken einddatum. 21 3.2 De ontwikkeling van de rechtsbescherming in de periode 1907 - 1999 Vanaf 1907 heeft de wetgever aanzienlijke arbeidsrechtelijke verbeteringen doorgevoerd in het BW (oud). Volgens artikel 1639e BW (oud) eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege op het moment dat de overeengekomen tijdsduur verstrijkt, behoudens de uitzondering dat partijen schriftelijk overeen kunnen komen dat voorafgaande opzegging nodig is. Daarnaast bepaalde artikel 1639g BW (oud) dat een arbeidsovereenkomst waarbij de tijdsduur niet is aangegeven, geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan.22 Beetje bij beetje werd de rechtsbescherming en zekerheid van de werknemer verbeterd. In 1907 werd tevens voor het eerst de opzegtermijn geïntroduceerd, dat fenomeen kende een gestaagde groei tot de jaren 80. In 1945 kwam het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA 1945) tot stand. Dat besluit vormde een wettelijke regeling 16

J. van Drongelen, A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer

2008, p. 1. 17

A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Monografieën

Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 107 en verder. 18

Art. 1637, 1638 en 1639 BW (oud).

Art. 1637a BW (oud), de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de eene partij, de arbeider, zich verbindt, in dienst van de andere partij, den werkgever, tegen loon gedurende zekeren tijd arbeid te verrichten. 20 Men kan zijne diensten slechts voor eenen tijd of voor eene bepaalde onderneming verbinden. 21 C.J.H. Jansen, Rechtshistorische beschouwingen over het moderne arbeidsovereenkomstenrecht , Oratie UvA, Den 19

Haag: BJu 2003, p. 31. 22

D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999,

p. 31.

10

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het ontslag getoetst konden worden. Doel van het BBA 1945 was het creëren van stabiliteit op de arbeidsmarkt, daarnaast diende het besluit de individuele belangen van zowel de werkgever als de werknemer te waarborgen.23 Artikel 6 van het BBA 1945 bepaalt dat het voor partijen verboden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, tenzij daarvoor toestemming is verleend door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB).24 Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan, behoudens ontslag op staande voet, beëindiging met wederzijds goedvinden, proeftijd en faillissement, alleen plaatsvinden met toestemming van het GAB (thans het UWV WERKbedrijf). Het algemene opzegverbod is opgenomen in artikel 6 van het BBA 1945. Dat ontslagverbod beschermt de werknemer tegen opzegging door de werkgever zonder gewichtige reden. De werkgever dient aannemelijk te maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaats met zich meebrengt en dat dit niet via normaal personeelsverloop kan worden opgelost. De werknemer kan nietigheid van de opzegging inroepen indien de werkgever heeft opgezegd zonder ontslagvergunning.25 De wetgever definieerde in artikel 1639f lid 4 BW (oud) 26 wanneer sprake was van een voortgezet dienstverband, namelijk als tussen partijen (werkgever – werknemer) twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren gesloten, die elkaar opvolgden met een tussenpoos van minder dan 32 dagen. In 1953 werd artikel 1639f aangepast, de tweede en daaropvolgende arbeidsovereenkomst eindigde niet meer van rechtswege, opzegging werd een vereiste. De eerste vorm van de ketenbepaling werd zichtbaar. Lid 1 van artikel 1639f BW (oud) bepaalt dat een arbeidsovereenkomst die wordt voortgezet zonder tegenspraak van partijen, geacht wordt voor dezelfde tijdsduur te zijn aangegaan met een maximale termijn van één jaar. In de loop der tijd nam het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toe. In 1995 kwam de wetgever vervolgens met een wetsvoorstel - inzake de arbeidsovereenkomst - om een aantal structurele wijzigingen door te voeren in boek 7 van het BW.27 Het ontslagrecht werd versoepeld met daarnaast de waarborg dat de ontslagbescherming behouden werd. Op dat moment had de wetgever het doel voor ogen om het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd terug te dringen. Voor de werknemer moest meer zekerheid worden gecreëerd met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

23

Zie HR 24 februari 2012, LJN: BU8512 (NUON Personeelsbeheer BV). In deze recente uitspraak van de Hoge Raad

strekt het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, echter ligt de nadruk nu veel meer op de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag dan op bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. 24


p. 39. 25

L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht Deventer:

Kluwer 2008, p. 39-44. 26

Dat artikel werd in 1907 in de wet opgenomen.

27

Kamerstukken II 1995/96, 24 770, Invoering van en aanpassing van wetgeving aan de Vaststellingswet titel 7.10

Burgerlijk Wetboek.

11

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 3.3 De Wet flexibiliteit en zekerheid De Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) is op 1 januari 1999 in werking getreden.28 De basis werd gelegd met het Stichtingsakkoord29 over flexibiliteit en zekerheid uit 1996. Met de Flexwet werd de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd fundamenteel herzien. De Flexwet moet gezien worden als zelfstandige reparatiewet.30 Uit de memorie van toelichting blijkt dat tegen de achtergrond van de vergroting van de economische potenties van de arbeidsorganisaties en de modernisering van de arbeidsverhoudingen, diverse onderdelen van het arbeidsrecht aan herziening en vernieuwing toe waren.31 De wet bracht balans aan tussen de bescherming van werknemers en het belang van de werkgevers. De Flexwet heeft in de wereld van het arbeidsrecht een aardverschuiving tot stand gebracht. De allereerste keer - in de geschiedenis van het Nederlandse arbeidsrecht – dat de ontslagbescherming van werknemers niet wordt uitgebouwd, maar wordt ingeperkt. In het bijzonder zou meer flexibiliteit voor werkgevers bij de inzet van flex-werkers (zoals uitzendkrachten, oproepkrachten en werknemers met een tijdelijk contract) gepaard moeten gaan met meer zekerheid voor hen die op deze basis werkzaam zijn. De tot stand gekomen wetgeving was gebaseerd op afspraken die de sociale partners eerder over deze thematiek hadden gemaakt.32 Met de invoering van de Flexwet zijn meerdere wetsartikelen aangepast die betrekking hebben op verschillende onderwerpen. Onder andere wetgeving met betrekking tot (1) de weerlegbare rechtsvermoedens; (2) de minimum loonaanspraak voor oproepkrachten; (3) de verdeling van het loondoorbetalingrisico tussen de werkgever en de werknemer bij het gebrek aan werk; (4) de proeftijdherziening; (5) contracten voor bepaalde tijd; (6) de uitzendovereenkomst en (7) de beëindiging van de arbeidsrelatie met wijzigingen in het BW, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en de Werkloosheidswet (WW).33 De wetgever heeft de mogelijkheid open gelaten om bij CAO bepalingen aan te passen. Deze bepalingen zijn van driekwart dwingend recht. Bij CAO kan dus ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De wetgever doelt op specifiek maatwerk per bedrijfstak. Van de volgende bepalingen kan bij CAO worden afgeweken: (1) artikel 7:668a BW, de keten van arbeidsovereenkomsten; (2) artikel 7:691 BW, de rechtspositie van de uitzendkracht; (3) artikel 7:652 BW, de proeftijd bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten; (4) artikel 7:672 BW, de opzegtermijn; (5) artikel 7:628 BW, de doorbetaling van loon zonder arbeid bij omstandigheden die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komen.

28

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 1998, nr. 300.

29

De sociale partners in de Stichting van de Arbeid (STAR) overleggen met het kabinet over de hoofdlijnen van het

sociaaleconomisch beleid. Soms leiden deze overleggen tot een Centraal Akkoord, oftewel een Stichtingsakkoord. Een dergelijk akkoord is een richtlijn voor de cao's die per bedrijfstak door vakbonden en werkgevers worden afgesloten. De afspraken zijn niet bindend voor de cao-onderhandelaars, echter hebben ze als richtlijn veel invloed op de onderhandelingen. 30

E. Verhulp, R.M. Beltzer, K. Boonstra, D. Christe, J. Riphagen, Flexibele arbeidsrelaties, Monografieën Sociaal

Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 80. 31

Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, § 1.

32

R. Knegt, D.J. Klein Hesselink, H. Houwing, P. Brouw, Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid,

Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, TNO, Amsterdam 2007, p. 5. 33

Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 2-3.

12

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar In deze thesis staat de ketenregeling van artikel 7:668a BW centraal, deze is ten tijde van de Flexwet ingevoerd. In dit hoofdstuk zullen daarom alleen de wijzigingen inzake contracten voor bepaalde tijd, de uitzendovereenkomst, de beëindiging van de arbeidsrelatie met wijzigingen in het BW en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) behandeld worden. De overige onderwerpen zullen buiten beschouwing worden gelaten. Met de invoering van de Flexwet werd er meer flexibiliteit geboden aan de werkgever, middels artikel 7:668a BW kon deze zijn personeelsomvang beter afstemmen op zijn werkaanbod. De werkgever kan de omvang34 van zijn personeelsbestand met tijdelijke contracten aanpassen om zieke werknemers voor de duur van de ziekte te vervangen en fluctuaties tegen te gaan. Daarnaast kan de werkgever met een tijdelijk contract de geschiktheid van de werknemer toetsen. De arbeidsflexibiliteit wordt gestimuleerd indien tijdelijke contracten vaker kunnen worden voortgezet en van rechtswege aflopen.35 Voor de werknemers betekent een tijdelijk contract veelal inkomens- en arbeidsonzekerheid. Dat geldt vooral bij kortdurende tijdelijke contracten met veel herhaling. Deze herhalingen (kettingen genoemd) kunnen bij meerdere maar ook bij één werkgever voorkomen. Het nadeel van een tijdelijk contract voor de werknemer is dat deze vaak niet in aanmerking komt voor een deel van de arbeidsvoorwaarden die vaste werknemers wel genieten, hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de pensioenopbouw en de secundaire arbeidsvoorwaarden.36 Een tijdelijk contract is voor de werknemer veelal niet wenselijk, bij een tijdelijk contract mist de werknemer een gedeelte van de beschermende werking van het ontslagrecht. Werknemers die alleen maar werk voor bepaalde tijd kunnen vinden lopen extra risico. Hoe meer tijdelijke contracten kunnen worden aangeboden zonder opzegging en preventieve ontslagtoets, hoe meer effectiviteit het ontslagrecht verliest. Daarnaast werd in het oude recht – door de wet noch de jurisprudentie – geen beperking gesteld aan de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in beginsel kon deze oneindig zijn. 37 Duidelijk was dat er enerzijds meer ruimte voor verlenging van kortdurende contracten moest komen en anderzijds minder ruimte voor herhalend gebruik over een langere periode.38 Meer flexibiliteit voor de werkgever en meer zekerheid voor de werknemer.

34

Zie HR 8 april 1994, JAR 1994/94, NJ 1994 (Agfa/Schoolderman). In dat arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat

aan het gebruik van tijdelijke krachten op uurloonbasis - om grote schommelingen in de hoeveelheid werk op te vangen - niets ongeoorloofds zit, ook al is die beloning minder t.o.v. het vaste personeel. In de casus is echter het oorspronkelijke karakter van de beginverhouding verloren gegaan, tussen Afga en Schoolderman is een arbeidsverhouding ontstaan die gelijk moet worden getrokken met het vaste personeel van Afga. Op basis van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW is Afga verplicht om ten aanzien van Schoolderman dezelfde beloningsvoorwaarden toe te passen. In dit arrest staat het volgende rechtsbeginsel centraal: gelijke arbeid in gelijke omstandigheden moet op een gelijke wijze beloond worden, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond. Voorts zal in hoofdstuk 5 nadere discriminatiewetgeving en jurisprudentie besproken worden. 35

Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 7.

36

Middels de artikelen 7:648 jo. 7:649 BW wordt dat zoveel mogelijk voorkomen.

Voor een historisch perspectief tot in detail verwijs ik naar het proefschrift van de Wolff - De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd" (dissertatie, 1999) - en hoofdstuk 2 van haar daaruit voortgekomen boek De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999, p. 23 en verder. 38 Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 8. 37

13

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar De Stichting van de Arbeid meende dat het noodzakelijk was de volgende wijzigingen door te voeren. 

De einddatum van een tijdelijke contract moest komen vast te staan, het eindtijdstip moest tevens objectief bepaalbaar zijn;



De looptijd van een contract hoeft in beginsel niet aan een maximumtermijn gebonden te zijn;



Er moest de mogelijkheid komen dat een proeftijd schriftelijk kan worden bedongen;



Tussentijdse opzegging moest mogelijk zijn, mits schriftelijk bedongen;



Tussentijdse beëindiging met wederzijds goedvinden of ontbinding wegens gewichtige redenen door de rechter moest mogelijk zijn;



Meer ruimte om contracten voor bepaalde tijd af te sluiten en/of te verlengen, als daartegenover staat dat die ruimte wordt begrensd door de beperking van het aantal schakels en de begrenzing van de totale duur.

Vervolgens komt de Stichting van de Arbeid met het volgende advies:39 

Indien het aantal schakels groter is dan 3, of indien de totale duur van de achtereenvolgende contracten langer is dan 3 jaar, ontstaat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;



Contracten die elkaar opvolgen met tussenpozen van 3 maanden of minder, worden geacht tot de ketting te behoren;



Een éénmalig contract voor bepaalde tijd van 3 jaar of langer kan éénmaal met ten hoogste 3 maanden worden verlengd, zonder dat daaruit een dienstverband voor onbepaalde tijd voortvloeit;



De regeling is van 3/4-dwingend recht: afwijking bij CAO is mogelijk.

Uiteindelijk is het advies van de Stichting van de Arbeid door de wetgever overgenomen, de ketenregeling werd als een van de elementen van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid opgenomen in artikel 7:668a BW. De ketenregeling verschaft de werknemer meer zekerheid door het onbeperkt aanbieden van tijdelijke contracten aan banden te leggen. Ik zal hier in paragraaf 3.5 en verder nader op ingaan. Daarnaast gaat de Stichting van de Arbeid in op het leerstuk van de voortgezette dienstbetrekking. Dat leerstuk houdt in dat dienstbetrekkingen worden geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. Het leerstuk van de voortgezette dienstbetrekking moet voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van de werknemer. Onder misbruik wordt o.a. verstaan het voorkomen van opbouw van werknemersrechten. Dat kan worden bewerkstelligd door bijvoorbeeld binnen een (uitzend)onderneming, bestaande uit meerdere organisatorische / juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV over te hevelen om de opbouw van rechten te voorkomen. De wetgever heeft

39

Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, nr. 2/96, Den Haag 1996, p. 17 en verder.

14

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar gehoor gegeven aan het advies van de Stichting van de Arbeid. Lid 2 van artikel 7:668a BW bepaalt dat de ketenregeling overeenkomstig van toepassing is voor opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 40 De vraag of de ketenregeling van artikel 7:668a BW ook van toepassing is op opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met in het buitenland gevestigde bedrijven die tot hetzelfde concern behoren moet bevestigend beantwoord worden. De Amsterdamse kantonrechter deelde deze mening in een kort geding41 tussen Ernst & Young en een voormalig medewerkster. Zij was in loondienst van een buitenlandse (Georgische) BV42, de activiteiten van deze entiteit werden overgenomen door een Nederlandse BV43 die tot hetzelfde concern44 behoorde. Het feit dat op de Georgische arbeidsovereenkomst geen Nederlands recht van toepassing was doet geen afbreuk aan de Nederlandse ketenregeling van artikel 7:668a BW, aldus de Amsterdamse kantonrechter. De buitenlandse arbeidsovereenkomst telt mee in de ketentelling, de overname door een buitenlandse vennootschap moet gezien worden als opvolgend werkgeverschap. 3.4 Arbeidsovereenkomsten In het Nederlandse recht kan op basis van de contractsvrijheid in het overeenkomstenrecht een arbeidsovereenkomst45 worden aangegaan voor bepaalde en onbepaalde tijd. De wetgever heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedefinieerd in artikel 7:667 lid 1 BW. In 1952 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien de einddatum objectief bepaalbaar is.46 Het belangrijkste verschil tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd is de beëindiging van beide overeenkomsten. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. 47 Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door een (rechts)handeling48 van de werknemer of de werkgever (veelal opzegging49). De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient alleen vooraf opgezegd te worden indien dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald of volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet bij schriftelijk aangegane overeenkomst rechtmatig is afgeweken.50 Opzegging is nodig bij de beëindiging van een 40

Art. 7:668a lid 2 BW.

41

Voorzieningenrechter Amsterdam 30 augustus 2010, LJN: BO0119, JAR 2010/237.

42

Ernst & Young Tbilisi.

43

Ernst & Young Accountants LLP.

44

In het licht van art. 2:24b BW: de Ernst & Young Group.

45

Voor de exacte definitie verwijs ik naar art. 7:610 BW.

46

HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 (Steencampagne).

47

Art. 7:667 lid 1 BW.

48

Veelal opzegging met een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf, de overige beëindigingmogelijkheden voor

de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden in deze thesis niet behandeld (met wederzijds goedvinden, de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, tijdens de proeftijd, ontslag op staande voet, collectief ontslag en ontslag tijdens surseance van betaling/faillissement). 49


50

Art. 7:667 lid 2 BW, sub a en b.

15

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien partijen dat schriftelijk hebben vastgelegd (opzegbeding) of als de CAO opzegging voorschrijft. In de meeste CAO’s eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege, echter kennen een klein aantal CAO’s de werknemer extra bescherming toe. Deze extra bescherming is divers en varieert van (1) het tijdig waarschuwen van de werknemer dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt tot (2) een opzegtermijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de einddatum op voorhand niet kalendermatig is vast te stellen, bijvoorbeeld bij een af te maken project met uitloop.51 Werkgevers ervaren deze vereisten als knellend. Na een verlenging van het tijdelijke contract, hoe kort dan ook, is beëindiging slechts mogelijk na voorafgaande opzegging en met toestemming van het UWV WERKbedrijf (tot 1 januari 2002 de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, daarna overgegaan in de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) en per 1 januari 2009 – na de fusie tussen het CWI en het UWV - het UWV WERKbedrijf).52 Tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is enkel mogelijk indien dat schriftelijk 53 is vastgelegd tussen de werkgever en de werknemer.54 Er zijn verschillende soorten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: I.

In tijdseenheden;

II.

Objectief bepaalde duur;

III.

Ontbindende voorwaarde.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt kan op verschillende wijzen worden voortgezet. Dat kan uitdrukkelijk of stilzwijgend55 gebeuren. De werkgever en de werknemer kunnen afspreken dat zij na afloop een arbeidsovereenkomst zullen aangaan voor dezelfde of voor een andere tijdsduur (uitdrukkelijk). Ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd behoort tot de mogelijkheden. Het stilzwijgend voortzetten van de arbeidsovereenkomst is tevens mogelijk. Uit het bovenstaande blijkt dat de werkgever en de werknemer meer dan één arbeidsovereenkomst kunnen aangaan voor bepaalde tijd. De voortzetting van een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd geldt in beginsel voor dezelfde periode of voor de periode van één jaar.56

51


p. 169-170. 52

Art. 6 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

53

Daarbij moet worden opgemerkt dat een tussentijdse mondelinge opzegging nietig is.

54


55

HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755 (Stichting Emergis). Over wat wordt bedoeld met stilzwijgend verlengen

‘zonder tegenspraak’ heeft de Hoge Raad onlangs uitsluitsel gegeven. Voor de beoordeling of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak is voortgezet is bepalend ‘of de werknemer op grond van de gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet’. 56


16

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 3.5 Ketenregeling Met artikel 7:668a lid 1 BW kwam de zogenoemde ketenregeling of ‘3x3-regel’57 tot stand.58 De essentie van artikel 7:668a BW luidt: een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd in een reeks arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd – met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden - of overschrijding van een termijn van 36 maanden leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (conversie).59 De wetgever heeft het voor de werkgever mogelijk gemaakt om de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot tweemaal te verlengen zonder dat opzegging voor beëindiging vereist is. Conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd treedt tenslotte pas op bij een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Conform artikel 7:668a lid 2 BW treedt het rechtsgevolg ook in bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Denk hierbij aan de werknemer die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had en na expiratie aangesteld wordt als uitzendkracht, de zogenaamde “draaideurconstructie”. Bij opvolgend werkgeverschap moet het telkens gaan om feitelijk dezelfde werkzaamheden. Gezichtspunten in de jurisprudentie zijn taken, kennis, vaardigheden en verantwoordelijkheden.60 Bij de conversie dient wel enige nuance in ogenschouw genomen te worden, in de jurisprudentie wordt het wijzigen van het aantal arbeidsuren (verhoging of verlaging per week) gezien als een aparte opvolgende arbeidsovereenkomst ter bescherming van de zwakkere werknemer.61 Die afspraken, steeds vervat in nadere overeenkomsten, dienen te worden aangemerkt als afzonderlijk te identificeren arbeidsovereenkomsten waarop het bepaalde van artikel 7:668a BW van toepassing is.62 Ook geldt de ketenregeling voor oproepkrachten.63 De maatregel is niet direct van toepassing op ambtenaren en personen in dienst van een publiekrechtelijk lichaam, deze personen vallen niet onder de reikwijdte van het BW maar onder het Ambtenarenrecht.64 Echter zijn de regels inzake flexibiliteit en zekerheid ook in de ambtelijke rechtspositieregeling verwerkt. In verschillende ambtelijke rechtspositieregelingen zoals het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) en verschillende CAO’s van Nederlandse universiteiten, zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen ter voorkoming van flexibele arbeidsconstructies. Recent oordeelde de kantonrechter Enschede dat een werknemer vanwege zijn eerdere aanstelling als ambtenaar

57

Drie contracten voor bepaalde tijd in een periode van drie jaar met inbegrip van het leerstuk van opvolgend

werkgeverschap. Bij CAO kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken, in paragraaf 3.10.2 zal ik nader ingaan op afwijking bij CAO. 58

D.J.B. de Wolff, Tien jaar ketenregeling, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: december 2009, p.

33. 59

Art. 7:668a lid 1, sub a en b.

J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht, deel 1: de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid/vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 218. 60

61

Kantonrechter Zwolle 3 maart 2009, LJN: BH5911, JAR 2009, 102.

62

R.o. 3.5, Kantonrechter Zwolle 3 maart 2009, LJN: BH5911, JAR 2009, 102.

63

Kantonrechter Meppel 15 maart 2001, JAR 2001/73; W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens,

Arbeidsovereenkomstenrecht 23e druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 302. 64

Art. 7:615 BW.

17

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar recht had op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.65 In deze zaak is de CAO Universitair Medische Centra van toepassing. In deze CAO is een soortgelijke regeling als de ketenregeling opgenomen. De kantonrechter stelt dat de periode, waarin de werknemer bij zijn vorige werkgever op basis van een ambtelijke aanstelling heeft gewerkt, moet worden meegenomen in de ketentelling. De kantonrechter betrekt Richtlijn 1999/70/EG (zie § 3.9) in zijn oordeel. Artikel 7:668a BW volgt niet uit Richtlijn 1999/70/EG, echter wordt die richtlijn door de kantonrechter wel gebruikt voor de uitleg en toepassing van artikel 7:668a BW. Beide regelingen hebben het doel de werknemer te beschermen, derhalve is er voor de kantonrechter geen reden om de ambtelijke aanstelling niet mee te tellen. Mijns inziens moeten er naast deze uitspraak enkele kanttekeningen worden geplaatst. De eenzijdige ambtelijke aanstelling is geen arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Artikel 7:615 BW bepaalt dat de bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn op ambtenaren. Daarnaast is artikel 7:668a BW eerder tot stand gekomen dan Richtlijn 1999/70/EG. De werkingssfeer van artikel 7:668a BW wordt door de kantonrechter verbreed. Het lijkt mij niet dat de rechter die bevoegdheid toekomt. De wetgever heeft de taak om de werkingssfeer te verbreden indien zij dat nodig acht, die bevoegdheid mag niet worden ingevuld door de rechter. Om alle onduidelijkheden uit de wereld te helpen, is het wachten op het wetsvoorstel tot normalisering van de ambtelijke rechtspositie. 3.5.1 Het 36 maanden criterium Het eerste criterium is terug te vinden in onderdeel a van artikel 7:668a lid 1 BW: voor

bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten die elkaar steeds binnen drie maanden opvolgen en die samen een periode beslaan van meer dan 36 maanden met inbegrip van die tussenperioden, worden vanaf de dag na het overschrijden van de termijn van 36 maanden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. Wanneer de eerste arbeidsovereenkomst aanvangt begint de periode van 36 maanden te lopen. Voor de berekening van de 36 maanden periode telt de totale looptijd mee van de verschillende arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd.66 Onderbrekingen van ten hoogste 3 maanden tellen mee bij de berekening van de periode van 36 maanden. 67 Essentie: de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verandert automatisch in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (conversie) indien de periode van 36 maanden (inclusief meegetelde tussenpozen van minder dan 3 maanden) overschreden wordt. 3.5.2 De vierde opvolgende arbeidsovereenkomst Het tweede criterium is terug te vinden in onderdeel b van artikel 7:668a lid 1 BW. Indien er sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar binnen 3 maanden opvolgen, treedt conversie op. Dat betekent dat de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege omgezet wordt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wetgever heeft ten opzicht van het oude recht een wijziging doorgevoerd, voordien bedroeg de tussenpoos slechts 31 dagen.68

65

Kantonrechter Enschede 3 januari 2012, LJN: BV0155, JAR 2012/41.

66


67

Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 14.

68

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, Den Haag: Sdu uitgevers 2003, p. 77.

18

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Essentie: bij een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd treedt automatisch op. 3.6 Voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder tegenspraak Artikel 7:668 lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de tijd door partijen - zonder tegenspraak - wordt voortgezet voor dezelfde tijd of voor ten hoogste één jaar op basis van de vroegere voorwaarden. In de wet is geen bepaling opgenomen die uitsluitsel geeft in de situatie waarin partijen het niet eens zijn over de feitelijke voortzetting van de arbeidsrelatie.69 Dit is uniek omdat in het verbintenissenrecht de wilsverklaring van partijen centraal staat. Indien bij de wederpartij vertrouwen wordt gewekt, kan een enkel doen of nalaten gelden als wilsverklaring en een (arbeids)overeenkomst tot stand brengen. Stilzwijgende voortzetting is niet van toepassing indien partijen het niet eens kunnen worden over de passende arbeidsvoorwaarden. De vraag is hoe de rechtsverhouding tijdens een feitelijke voortzetting gekwalificeerd moet worden. De rechtszekerheid van de werknemer moet in hoge mate gewaarborgd worden, in de jurisprudentie geeft de Hoge Raad enkele gezichtspunten aan. De werkgever dient aan de werknemer een uitdrukkelijke mededeling te doen indien hij de arbeidsovereenkomst niet wilt continueren. Zoals reeds eerder aangegeven in paragraaf 3.4 heeft de Hoge Raad, over wat wordt bedoeld met stilzwijgend verlengen ‘zonder tegenspraak’, onlangs uitsluitsel gegeven.70 Tevens ligt de bewijsplicht wat betreft de intenties bij de werkgever. Deze moet aantonen dat hij bij de werknemer geen onzekerheid heeft laten bestaan. 71 Een verstandige werkgever ontzegt de werknemer direct de toegang tot zijn werkplek bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Zo voorkomt hij een eventuele schijn van voortzetting. Uit een oud arrest van de Hoge Raad blijkt dat de werkgever zijn wilsverklaring ook enige tijd na het beëindigen van de feitelijke werkzaamheden kan laten blijken.72 De jurisprudentie is anno 2011 niet eenduidig over de vraag hoe lang de werkgever haar wilsverklaring kan laten blijken na de einddatum van de feitelijke werkzaamheden. Uit oudere jurisprudentie blijkt dat een periode van twee73 of drie74 dagen na afloop te lang is. Het gezichtspunt is dat de werkgever zijn wilsverklaring redelijkerwijs zo snel mogelijk, nadat het hem bekend is, of bekend had behoren te zijn, aan de werknemer moet laten blijken. Zoals zo vaak in het recht verschilt dat per situatie. Belangrijker is hoe de rechtspositie van partijen (werkgever en werknemer) eruit ziet in de korte periode van de feitelijk doorlopende werkzaamheden zonder arbeidsovereenkomst. Van Heusden is van mening dat wanneer de werknemer onder formeel gezag van de werkgever staat en loon ontvangt voldaan is aan de vereisten van een 69

R.L. van Heusden, Voortzetting van tijdelijke arbeidsovereenkomsten onder tegenspraak, Tijdschrift Recht &

Arbeid 2009, nr. 6/7, p. 16. 70

HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755 (Stichting Emergis). Voor de beoordeling of een arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd zonder tegenspraak is voortgezet is bepalend ‘of de werknemer op grond van de gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet’. De mededeling ‘ik wil met je verder, maar voor een kortere duur en tegen een lager salaris’ geldt in beginsel als tegenspraak. 71

Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 oktober 2006, LJN AZ4152 (Disconsult Projecten BV).

72

HR 29 december 1939, NJ 1940, 274.

73

Kantonrechter Rotterdam 15 april 1993, JAR 1993/142.

74

Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 oktober 2006, LJN AZ4152 (Disconsult Projecten BV).

19

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar arbeidsovereenkomst. Zijns inziens is in die situatie een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan voor de duur waarop de werknemer feitelijk heeft doorgewerkt. Dat zou tot de consequentie leiden dat een nieuwe schakel in de keten van artikel 7:668a BW is ontstaan. 3.7 Extra ketentelling tijd na faillissement In deze thesis staat de Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar centraal. Ongetwijfeld zullen enkele bedrijven te maken hebben gekregen met een faillissement tijdens de looptijd van de maatregel. Ook jonge werknemers krijgen soms te maken met het faillissement van hun werkgever. Het is daarom noodzakelijk om in het kort stil te staan bij de werking van de ketenregeling na faillissement. In het arrest Boekenvoordeel/Isik75 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op drie relevante vragen: I. Of eerder met de failliet gesloten arbeidsovereenkomsten relevant zijn voor de ketenregeling (telling) van artikel 7:668a BW; II. Of de doorstartende werkgever gezien moet worden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW; III. Of de rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator, net als in artikel 7:668a lid 4 BW, in de weg behoort te staan aan het meetellen als schakel in de keten van relevante arbeidsovereenkomsten. In deze thesis zal ik alleen de ketentelling behandelen, de praktijkcasus en rechtsvraag twee en drie laat ik buiten schot. De geïnteresseerde lezer verwijs ik naar het artikel76 van Willems. Kern van de conclusie van de Hoge Raad is dat de ketenregeling ook van toepassing is indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement door de curator is opgezegd. Advocaat-Generaal Timmerman concludeert in zijn conclusie dat de verkrijger zich - bij het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan personeel van de failliete onderneming - goed dient te realiseren dat de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers uit de pre-faillissementsperiode kunnen meetellen bij de beoordeling of een nieuwe arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668a lid 1 BW van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dus niet aan het einde van rechtswege afloopt. Artikel 7:668a lid 2 BW heeft volgens hem een ruimere strekking dan de formulering van de anti-misbruikbepaling (draaideurconstructie). De vraag of de eerder met de failliet gesloten arbeidsovereenkomst relevant is voor de ketenregeling (telling) van artikel 7:668a BW moet bevestigend beantwoord worden. 77 In het arrest Vege Industrial BV78 telt de door de curator opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de keten waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (conversie na een keten van vier arbeidsovereenkomsten) is ontstaan. Deze is bij de doorstarter, die door het Hof wordt gezien als de redelijkerwijs geachte opvolger, 75

HR 14 juli 2006, RAR 2006, 122 en JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik).

76

P.W.H.M. Willems, De verhouding tussen de Ragetlie-regel versus de ketenregeling, Tijdschrift Arbeidsrecht nr.

6/7, ’s-Gravenhage 2009, p. 32-37. 77

W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Opvolgend werkgeverschap na faillissement’, SMA, maart 2007, nr. 3, p. 101-108. N.a.v.

de voorlopige uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Assen, zie voorzieningenrechter Rechtbank Assen 26 april 2006, LJN: AX0491. 78

Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN: BH5977 (Vege Industrial BV).

20

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat is ook logisch te verklaren, de verkrijger kiest er immers zelf voor om met de werknemer in zee te gaan. Hij moet dus zelf de afweging maken of hij de kwaliteiten van de werknemer voldoende acht in verhouding tot de ketenregeling die leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 3.8 Uitzendovereenkomsten De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (het uitzendbureau) - in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever - ter beschikking wordt gesteld aan een derde (de inlener) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.79 Artikel 7:691 BW verschaft duidelijkheid over de toepasselijkheid van artikel 7:668a BW op de uitzendovereenkomst. Het eerste lid van artikel 7:691 BW bepaalt dat artikel 7:668a BW van toepassing is op de uitzendovereenkomst zodra de werknemer meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Lid 4 van artikel 7:691 BW geeft uitsluitsel over de termijnentelling; perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar moeten worden meegeteld. Op de dag dat daadwerkelijk 26 weken gewerkt zijn begint de telling te lopen.80 De voorliggende periode van 26 weken telt niet mee.81 Bij CAO kan van deze bepaling ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 82 In de ABU‐CAO83 wordt gewerkt met een fasensysteem: 78 gewerkte weken in fase A, daarna 8 overeenkomsten voor bepaalde tijd voor de maximale gezamenlijke duur van 2 jaar in fase B en een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd in fase C.84 Het leerstuk van opvolgend werkgeverschap komt tevens terug in artikel 7:691 BW, lid 5 bepaalt dat perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die - ten aanzien van de verrichte arbeid - redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, moeten worden meegenomen in de telling. De 26 weken telling die gestart is bij inlener A loopt door bij inlener B.85 Ook bevat artikel 7:691 BW een lid waarbij afgeweken kan worden van het bovenstaande, lid 7 bepaalt dat bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten kan in verschillende vormen gebeuren, de meest voorkomende vormen in de praktijk zijn: (1) uitzenden; (2) uitlenen; (3) detacheren of (4) te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Sinds 2005 is de payrollonderneming in opkomst, op 1 september 2006 kwam de eerste CAO86 voor payrollondernemingen tot stand. Artikel 6, lid 5, van deze CAO kwalificeert de payrollovereenkomst87 als een uitzendovereenkomst. Ook de detacheringovereenkomst valt

79

Art. 7:690 BW.

80

De wetgever gaat bij deze benadering uit van werking van nu af aan (werking ex nunc).

81

De wetgever gaat bij deze benadering uit van werking met terugwerkende kracht (werking ex tunc).

82


83

Algemene Bond Uitzendondernemingen.

84

Art. 13 ABU‐CAO.

85

F.B.J. Grapperhaus, M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999, p.

41 en verder. 86

VPO-CAO.

87

De overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer.

21

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar onder artikel 7:691 BW.88 Wanneer de uitzendovereenkomst overgaat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan de werkgever zich niet meer beroepen op lid 1 van artikel 7:691 BW. Hiervan kan sprake zijn als de werkgever en de werknemer besluiten de werkzaamheden in het vervolg enkel te verrichten binnen het bedrijf van de inlenende werkgever. Op het moment dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt direct lid 3 van artikel 7:668a BW.89 3.9 Richtlijn 1999/70/EG Op 28 juni 1999 is Richtlijn 1999/70/EG van de Raad betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand gekomen, hierna: de richtlijn.90 Het doel van de richtlijn is het waarborgen van de toepassing van het non-discriminatiebeginsel bij het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, alsmede een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. 91 De richtlijn is niet van toepassing op ambtenaren en personen in dienst van een publiekrechtelijk lichaam.92 De richtlijn is opgebouwd uit 5 clausules.93 Clausule 1 bepaalt dat het doel van de raamovereenkomst onder meer is om een kader te stellen en misbruik bij opeenvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te voorkomen. Clausule 5 verplicht de lidstaten om de volgende maatregelen te nemen: (1) Het vaststellen van objectieve redenen – in nationale wetgeving – voor vernieuwing van arbeidsovereenkomsten met een bepaalde duur en/of een tijdelijk karakter; (2) Het vaststellen van een maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; (3) Het vaststellen van het aantal keer dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd opnieuw mogen worden aangegaan; (4) De lidstaten bepalen - middels eigen beoordelingsvrijheid en jurisprudentie – zelf wanneer een arbeidsovereenkomst als opvolgend moet worden beschouwd; (5) De lidstaten bepalen – middels eigen beoordelingsvrijheid en jurisprudentie - zelf wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te gelden. Artikel 2 van de richtlijn verplicht de lidstaten om vóór 10 juli 2001 aan de verplichtingen van de Raamovereenkomst te voldoen. Nederland voldeed al eerder aan de verplichting uit clausule 5 van de Raamovereenkomst: op 1 januari 1999 was de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking getreden. Met artikel 7:668a BW voldeed Nederland aan de clausules 2 en 3 van Richtlijn 1999/70/EG. Daarnaast waren de meeste bepalingen van de 88

Voorzieningenrechter Alpen aan den Rijn 23 maart 2004, JAR 2004/118.

89

E. Knipschild, De uitzendkracht anno 2010, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: december 2009,

p. 41. 90

.

91

Advies inzake de implementatie van Richtlijn 1999/70/EG betreffende arbeidsovereenkomsten

voor bepaalde tijd, Publicatienummer 10/00, 4 oktober 2000, p. 5. 92 93

Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 6. K.D. Hazenberg, Flexibiliteit kent Europese grenzen, Tijdschrift Arbeidsrecht nr. 1, 2008, p. 10.

22

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Raamovereenkomst al geldend Nederlands arbeidsrecht, een verdere implementatie van Richtlijn 1999/70/EG was dus niet nodig. Uiteindelijk is clausule 1 door de Nederlandse wetgever niet geïmplementeerd, zij heeft ervoor gekozen om dat criterium over te laten aan de arbeidsmarkt. Op basis van de contractsvrijheid is het aan de werkgever en/of de werknemer om te bepalen of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet.94 In het Nederlandse recht is geen vereiste opgenomen waaraan moet zijn voldaan om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te mogen sluiten. De richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om aan de vereiste bescherming te voldoen door maxima te stellen aan het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.95 Het Nederlandse BW kent geen motiveringsplicht voor het afsluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De bescherming wordt in Nederland gewaarborgd door artikel 7:668a BW. 3.10 Afwijkingen In de wet zijn verschillende afwijkingen opgenomen:96 1. Artikel 7:668a lid 3 BW geeft een uitzondering op de ketenregeling, namelijk voor de situatie waarin een enkele arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of meer eenmalig wordt voortgezet voor een periode van maximaal drie maanden. In die situatie is geen sprake van conversie; 2. Daarnaast zijn afwijkingen van de ketenregeling ten nadele en ten voordele van de werknemer mogelijk bij CAO; 3. Of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan (zie §4.8). 3.10.1 Artikel 7:668a lid 3 BW Voor werkgevers die na het conversiemoment een éénmalig project van 3 maanden of korter willen realiseren heeft de wetgever een mogelijkheid gecreëerd. Artikel 7:668a lid 3 BW bepaalt dat de ketenregeling niet van toepassing is op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever van mening is dat artikel 7:668a lid 3 BW wenselijk is voor werkgevers die één tijdelijk arbeidscontract sluiten voor een meerjarig project.97 Vaak krijgen werkgevers te maken met uitloop van projectwerkzaamheden. Voor werkgevers is het wenselijk dat dergelijke projecten, zonder het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, worden voltooid. Zo blijft het tijdelijke karakter van een project behouden. Persoonlijk ben ik van mening dat dit een zeer curieuze bepaling is. De wetgever schuift het conversiemoment uit en is naar mijn mening niet eenduidig. De wetgever heeft eigenlijk twee conversiemomenten in het leven geroepen, het is aan de werkgever om de voor hem meest gunstige te kiezen. Mijns inziens behoort er slechts één conversiemoment te zijn, namelijk na het verstrijken van 36 maanden of bij de vierde opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van maximaal 3 maanden. Artikel 94

C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Commentaar Arbeidsrecht deel II, 5e editie 2010, Deventer: Sdu Uitgevers 2010, p.

1029. 95

Het Hof van Justitie van de Europese Unie laat zich hierover uit in de volgende zaak: HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-

212/04 (Adeneler), dat arrest zal in paragraaf 3.11 besproken worden. 96

Art. 7:668a lid 3 en 5.

97

Memorie van antwoord, Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 19.

23

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 7:668a lid 3 BW creëert extra onzekerheid voor de werknemer, na een lange periode van bijna 36 maanden is de werknemer nog steeds niet zeker van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 36 maanden of langer is niet altijd projectmatig bezig. Het is maar net hoe de werkgever de werkzaamheden interpreteert. Dat kunnen dagelijkse werkzaamheden of een éénmalig project zijn. Het is dus mogelijk dat een werknemer dagelijkse werkzaamheden verricht met één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 36 maanden of langer. In dat geval gaat het niet om de bescherming van het tijdelijke karakter van een project. De werkgever is in dat geval vrij om éénmalig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden zonder het intreden van conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het gaat mij te ver om dat misbruik te noemen. Toch ben ik van mening dat de uitloop van werkzaamheden, of een extra project voor de duur van 3 maanden of korter na het verstrijken van 36 maanden, niet in de risicosfeer van de werknemer hoort te liggen. Mijns inziens ligt dit plan- c.q. projectrisico in de risicosfeer van de werkgever, deze dient zich daarvan bewust te zijn binnen 36 maanden. 3.10.2 CAO De CAO wordt gesloten tussen de werkgever of werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties, die daarmee gebonden zijn aan de CAO. Driekwart dwingend recht is in Nederland geïntroduceerd in 1954 bij de herziening van het burgerlijk ontslagrecht. Tot dan kende het Nederlands recht twee soorten dwingendrechtelijke bepalingen: (1) volledig dwingend recht, in beginsel geen afwijking mogelijk; (2) semidwingend recht, alleen afwijking van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is mogelijk. De CAO was voor de tweede wereldoorlog in diverse bedrijfstakken geïntroduceerd, na de oorlog viel – door o.a. de algemeen verbindend verklaring en de geleide loonpolitiek van de jaren 50 – het overgrote deel van de werknemers onder de CAO.98 Driekwart dwingend recht werd geïntroduceerd, afwijking is slechts mogelijk bij CAO of een regeling door een publiekrechtelijk orgaan. 99 CAO-bepalingen werken automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst. Bij CAO kan zowel ten voordele als ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Uit artikel 7:668a lid 5 BW volgt dat uitsluitend bij CAO ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van de wettelijke bepalingen van de ketenregeling. Hierover is verschillende jurisprudentie gewezen. Afwijking van artikel 7:668a BW bij CAO ten nadele van de werknemer is mogelijk op de volgende punten: I.

Het verruimen van de 36 maanden periode;

II.

Het conversiemoment laten plaatsvinden bij meer dan 4 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;100

98

A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 44.

99

G.].]. Heerma van Voss, CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 121.

100

Gerechtshof 's-Gravenhage 23 juli 2004, LJN: AR5351, RAR 2005, 16 (Stichting Regionaal Opleidingen Centrum

Zeeland).

24

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar III.

Conversie helemaal niet van toepassing verklaren;101

IV.

Meetellende tussenpozen van 3 maanden verkleinen;102

V.

Opvolgend werkgeverschap buiten beschouwing laten of inperken.103

Afwijking van artikel 7:668a BW bij CAO ten voordele van de werknemer is mogelijk op de volgende punten: I.

Het verkleinen van de 36 maanden periode;

II.

Het conversiemoment laten plaatsvinden bij minder dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;104

III.

Meetellende tussenpozen van 3 maanden vergroten.

De afwijkingsmogelijkheid bij CAO is niet aan nadere voorwaarden gebonden. Dat betekent dat bij CAO elke beperking in aantallen of duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten terzijde kan worden geschoven. Artikel 7:668a BW is van driekwart-dwingend recht, de wetgever biedt de sociale partners de mogelijkheid om de arbeidsregelgeving aan te passen aan de specifieke behoeften van bepaalde ondernemingen en/of bedrijfstakken. 105 Deze afwijkingsmogelijkheid bij CAO is voor zowel de werkgever als de werknemer rechtvaardig in evenwicht. Het werknemersbelang wordt gewaarborgd door de noodzakelijk vereiste instemming van de vakorganisaties, deze moeten voor de instemming in onderhandeling treden met de werkgeversorganisaties. Sociale partners zijn de eerste aangewezenen om oplossingen aan te dragen voor zowel de werkgevers als de werknemers. 106 Na de invoering van de Flexwet is veel onduidelijkheid ontstaan over het ongelimiteerd afwijken bij CAO en het doel van Richtlijn 1999/70/EG. In de literatuur en in de praktijk107 is veel ophef ontstaan over de ongelimiteerde afwijking bij CAO. Stichting van de Arbeid, Toepassing van de ketenbepaling in de Wet Flexibiliteit &

Zekerheid in CAO’s, 18 juli 2005, publicatienummer 5/05. De wettelijke basisregeling van artikel 7:668a BW voldoet derhalve aan de vereisten van de richtlijn. Waar CAO-partijen vervolgens, gebruikmakend van de mogelijkheid die het vijfde lid van artikel 7:668a biedt, afspraken maken waarin noch objectieve redenen worden vastgesteld, noch een maximumduur en/of een maximumaantal contracten wordt bepaald, rijst de vraag of nog wordt voldaan aan de richtlijn.

101

Kantonrechter Dordrecht 12 juni 2009, LJN: BI9086, JAR 2009, 172.

102

Kantonrechter Roermond 28 juli 2010, LJN: BN3625, RAR 2010, 156.

103

Rabobank CAO 2011-2012.

104

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 oktober 2009, LJN: BK6181 (Schilders- en Afwerkingsbedrijf BV).

105

D.J.B. de Wolff, De ketenregeling bij opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd in de CAO-praktijk, SMA nr.

10, oktober 2002, p. 525. 106

A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 74.

107

Stichting van de Arbeid, Toepassing van de ketenbepaling in de Wet Flexibiliteit & Zekerheid in CAO’s, 18 juli

2005, publicatienummer 5/05, p. 5.

25

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Tijdens de behandeling van de implementatiewet is ophef ontstaan in het parlement over het ongelimiteerd afwijken bij CAO.108 Het is twijfelachtig of Nederland wel volledig voldoet aan de bedoeling van Richtlijn 1999/70/EG. Deze zal in de volgende paragraaf uitgebreid besproken worden. De Wolff is van mening109 dat een onbeperkte afwijkingsbevoegdheid verder gaat dan het meer flexibele gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zij stelt dat een CAO die geen enkele beperking stelt aan het totale aantal arbeidsovereenkomsten en de looptijd van de tijdelijke arbeidsrelatie door de rechter terzijde geschoven dient te worden op grond van strijdigheid met de bedoeling en de tekst van Richtlijn 1999/70/EG.110 Naar aanleiding van het artikel van De Wolff heeft de wetgever de stelling ingenomen dat werknemers die te maken krijgen met het oneindig afwijken bij CAO een beroep moeten doen op de beginselen van goed werkgeverschap.111 Via de rechter is het dan mogelijk om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alsnog te laten converteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aldus de wetgever.

Kamerstukken I 2001/02, 27 661, nr. 322b. Wat betreft de vraag van deze leden, of een werknemer iets kan ondernemen als hem nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangeboden, kan erop worden gewezen dat het beginsel van goed werkgeverschap (artikel 611 Boek 7 BW) kan worden geschonden als er nimmer een conversie kan plaatsvinden van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het goed werkgeverschap kan ertoe leiden dat een tussen werkgever en werknemer geldende afspraak niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In voorkomend geval zal de rechter hierover dienen te oordelen. De Stichting van de Arbeid heeft zich ook uitgelaten over de problematiek van het ongelimiteerd afwijken bij CAO. De afwijking bij CAO moet in stand worden gehouden, aldus de Stichting van de Arbeid, op voorwaarde dat de CAO-partners de afwijking voldoende motiveren en een objectieve rechtvaardiging vaststellen. De criteria van de objectieve rechtvaardiging zullen uitgebreid aan de orde komen in hoofdstuk 5 van deze thesis.

108

Zo bepaalt artikel 2.2, lid 10, van de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) dat een onbeperkt

aantal contracten voor bepaalde tijd worden afgesloten met een totale maximumtermijn van één jaar. In deze sector wordt veel gebruik gemaakt van oproepkrachten, de invoering van de Flexwet had tot gevolg dat het werken met oproepcontracten een stuk minder aantrekkelijk werd. 109

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, Den Haag: Sdu uitgevers 2003, p. 52 en verder.

110

D.J.B. de Wolff, Ontslagrecht: recente ontwikkelingen rond de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Sociaal

Recht 2002-2, p. 45. 111

De norm van goed werkgeverschap, zoals geformuleerd in art. 7:611 BW is geen beginsel,

maar een rechtsregel. De werkgever is altijd verplicht om zich als goed werkgever te gedragen. Dat zijn dus beginselen die de norm nader concretiseren, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

26

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Stichting van de Arbeid, Toepassing van de ketenbepaling in de Wet Flexibiliteit & Zekerheid

in CAO’s, 18 juli 2005, publicatienummer 5/05. In dit licht beveelt de Stichting CAO-partijen aan om, ingeval zij gebruik wensen te maken van de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de wettelijke regeling met betrekking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, daarbij een begrenzing aan te geven van het aantal contracten en/of de periode waarin opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden afgesloten en/of objectieve redenen vast te stellen die een afwijking rechtvaardigen, dan wel uitdrukkelijk te stipuleren waarom zij geen begrenzing kunnen aanbrengen. De Stichting herinnert CAO-partijen er aan dat op hen de primaire verantwoordelijkheid rust voor toetsing van CAO-afspraken aan relevante weten regelgeving en dat, ingevolge het Toetsingskader AW 6, bepalingen die kennelijk in strijd zijn met weten regelgeving niet voor AW in aanmerking komen. De Stichting merkt in het verlengde hiervan op dat bij CAO ook kan worden afgeweken van de wettelijke regeling van het opvolgend werkgeverschap (leden 2 en 3, jo. lid 5 van artikel 7:668a BW). Ook hierbij kan sprake zijn van afwijkingen die op gespannen voet staan met de doelstelling van de wet, te weten: het voorkomen van misbruik. Voornoemde aanbeveling heeft dan ook tevens betrekking op deze afwijkingsmogelijkheid. In de loop der tijd is behoorlijk wat jurisprudentie ontstaan over het afwijken bij CAO. Zo is de kantonrechter Amersfoort van mening dat de afwijkende CAO-bepaling uitdrukkelijk moet afwijken van artikel 7:668a BW wil zij aangemerkt worden als een rechtsgeldige afwijking. Een afwijkende CAO-bepaling die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer zijn vakopleiding heeft beëindigd is geen afwijking in de zin van artikel 7:668a BW.112 De kantonrechter Utrecht wees een beroep van de werkgever op een CAO-bepaling af omdat de bepaling duidelijk was en hij de werknemer onvoldoende had voorgelicht over de eventuele gevolgen.113 Een Amsterdamse kantonrechter bepaalde dat een CAO-bepaling alleen effect heeft op een arbeidsovereenkomst als deze voor de conversie tot stand is gekomen. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt niet voorkomen door het achteraf (na conversie van rechtswege) opnemen van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst.114 De kantonrechter Zwolle bepaalde in een kort geding dat een CAObepaling die bepaalt dat eerdere uitzendovereenkomsten niet meetellen in de keten van artikel 7:668a BW rechtsgeldig is. De werkgever kan niet worden geacht de opvolgend werkgever te zijn als zijn eigen CAO bepaalt dat een voorafgaande uitzendovereenkomst niet wordt meegeteld.115 De jurisprudentie over de reikwijdte van het gebruik van de afwijkingsmogelijkheid bij CAO is voornamelijk ontstaan na het Adeneler arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dat arrest zal behandeld worden in paragraaf 3.11. Na de uitspraak van het Hof inzake

112

Kantonrechter Amersfoort 5 april 2006, LJN: AX2165, JAR 2006/103.

113

Kantonrechter Utrecht 12 december 2007, LJN: BC4000, JAR 2008/30.

114

Voorzieningenrechter Amsterdam 13 november 2008, LJN: BG4326, RAR 2009, 17.

115

Voorzieningenrechter Zwolle 8 juli 2002, LJN: AE4980, JAR 2002/197.

27

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Adeneler is in Nederland de vraag gerezen in hoeverre bij CAO van de ketenregeling mag worden afgeweken. 3.11 HvJ Adeneler In het arrest Adeneler116 gaat het Hof van Justitie van de Europese Unie in de op vraag of het onbeperkt aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toelaatbaar is. Het Hof kreeg de prejudiciële vraag voorgelegd of het wettelijk verbod in de Griekse openbare sector om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verenigbaar is met Richtlijn 1999/70/EG wanneer de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voorzien in een permanente behoefte van de werkgever.117 Centraal in deze zaak staat de Europese richtlijn inzake het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.118 3.11.1 Essentie van de zaak In het Griekse recht was het voor de werkgever destijds mogelijk om de werknemer steeds weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden zonder objectieve reden. Achttien Griekse werknemers (Adeneler c.s.) kwamen in opstand tegen hun werkgever 119 die gretig gebruik maakte van deze regeling. Voor de Griekse nationale rechter vorderden zij een verklaring voor recht dat hun arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geconverteerd waren in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Werkgever ELOG nam haar werknemers iedere keer weer opnieuw aan voor dezelfde functie, iedere keer voor de duur van 8 maanden met tussenpozen van minimaal 22 dagen. Op 23 augustus 2004 is in Griekenland de Europese richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd omgezet in Griekse nationale wetgeving. Destijds was het in het Griekse recht gebruikelijk dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd converteerden in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd indien (1) zij langer dan 2 jaar (24 maanden) hadden geduurd en/of (2) binnen die twee jaar sprake was van meer dan 3 verlengingsperiodes. Echter was een uitzondering mogelijk, namelijk indien een objectieve reden aanwezig was voor een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het Griekse recht markeerde een wettelijke regeling die het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd verplicht stelde als objectief gerechtvaardigd. Voor al het personeel dat werkzaam is in de Griekse publieke sector was dat het geval. Het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met personeel in de publieke sector was nietig, aldus de Griekse wetgeving. De maximale tussenpozen in de Nederlandse ketenregeling van artikel 7:668a BW verschillen met de Griekse wetgeving. In Griekenland worden arbeidsovereenkomsten als opvolgend gezien indien de tussenliggende periode korter is dan 21 dagen, de Nederlandse ketenregeling kent tussenpozen van maximaal 3 maanden. De achttien Griekse werknemers (Adeneler c.s.) waren van mening dat de Griekse wetgeving in strijd was met Richtlijn 1999/70/EG.

116

HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler).

117

F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een international context, Monografieën Sociaal Recht, Deventer:

Kluwer 2007, p. 129. 118

Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten

raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 119

De werkgever is deze zaak: de Griekse melkorganisatie ELOG, een privaatrechtelijk rechtspersoon behorend tot

de publieke sector.

28

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 3.11.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Adeneler Het Hof stelt dat de Griekse wetgeving in strijd is met de Europese richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Zij concludeert dat Richtlijn 1999/70/EG niet dwingt tot het omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wel neemt het Hof bij haar beslissing het doel van de richtlijn in ogenschouw. Het wettelijk verbod in de Griekse openbare sector om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is in beginsel niet in strijd met de richtlijn, dat wordt anders indien niet voorzien is in een andere effectieve maatregel ter voorkoming en bestraffing van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 120 Het voorkomen van misbruik mag niet in gevaar komen, aldus het Hof. Volgens het Hof mag een objectieve reden enkel worden ingeroepen in de precieze en concrete omstandigheid dat het gebruik van een extra arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigt. Deze situatie kan zich voordoen bij het nastreven van sociaal beleid door de lidstaat. Lidstaten hebben hierbij een ruime beoordelingsvrijheid. De Griekse wetgeving inzake het oneindig aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voldoet niet aan de Europese richtlijn, aldus het Hof. Deze Griekse wetgeving zet de deur open voor misbruik en houdt te weinig rekening met de omstandigheden van het geval.121 Een objectieve reden voor het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten is pas aanwezig, aldus het Hof, indien alle omstandigheden – gericht op de typische eigenschap van het betreffende werk - zijn afgewogen. Voorbeelden van objectieve redenen en gerechtvaardigd gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn: (1) stages; (2) leerovereenkomsten; (3) tijdelijke projecten; (4) seizoenswerk en (5) re-integratie. Daarnaast moet het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (de middelen) geschikt en noodzakelijk zijn om het nagestreefde doel te bereiken.122 Daarnaast is de manier waarop de Griekse wetgever invulling geeft aan het begrip ‘opvolgende arbeidsovereenkomst’ in strijd met de richtlijn. De tussenpoos – tussen twee opvolgende arbeidsovereenkomsten- van slechts 21 dagen zorgt ervoor dat werknemers in Griekenland sneller een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen accepteren. Deze werknemers zijn tenslotte financieel afhankelijk van de werkgever, ook dat acht het Hof in strijd met de richtlijn.123 3.11.3 Nederlandse jurisprudentie Na de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Adeneler hebben verschillende Nederlandse rechters zich uitgelaten over afwijking van de ketenregeling bij CAO. Sinds het Adeneler arrest is het onbeperkt afwijken bij CAO niet meer mogelijk. Het Gerechtshof Leeuwarden bepaalde dat het plaatsen en herplaatsen van een werknemer door twee uitzendbureaus binnen hetzelfde concern – om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen – misbruik van recht is. De betreffende CAO-bepaling werd

Zie ook W. van de Putte, Opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: Hof van Justitie kiest zekerheid boven flexibiliteit, BJu Tijdschriften nr. 1, 2007, p. 85. 120

121

R.o. 69-73, HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler).

122

R.o. 10, HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler).

123

R.o. 76-89, HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler).

29

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar daarom buiten toepassing verklaard.124 De kantonrechter Dordrecht heeft zich in 2009125 ook uitgelaten over de problematiek van het onbeperkt afwijken van de ketenregeling bij CAO. Van artikel 7:668a BW mag ten nadele van de werknemer worden afgeweken bij CAO. Deze bevoegdheid is echter niet onbeperkt, een objectieve rechtvaardigingsgrond voor afwijking moet aanwezig zijn om misbruik te voorkomen. 3.12 Goed werkgeverschap en misbruik Artikel 7:611 BW verplicht de werkgever en de werknemer om zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Hoe zit het met een door partijen uitdrukkelijk overeengekomen onderbreking van drie maanden en één dag die ervoor zorgt dat geen conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat? Je kunt jezelf de vraag stellen of het beginsel van goed werkgeverschap wordt geschonden als geen conversie kan plaatsvinden van de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.126 De wet, rechtspraak127 en literatuur128 zijn daar niet eenduidig over. In het arrest Simpson/Greenpeace129 gaat de Hoge Raad nader in op dit vraagstuk. De casus is als volgt: werknemer Simpson was op basis van een drietal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst van Greenpeace. Wegens een specifieke campagne wenste Greenpeace nogmaals een beroep te doen op Simpson, echter zou de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze conversie was voor Greenpeace niet wenselijk. Middels verschillende e-mailberichten bereikten Simpson en Greenpeace overeenstemming om Simpson weer in dienst te laten treden bij Greenpeace met een tussenpoos van iets meer dan drie maanden. Na afloop van de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (einde campagne) nam Simpson het standpunt in dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan, vervolgens vorderde hij loondoorbetaling van Greenpeace. Primair betoogde hij dat hij langer dan 36 maanden in dienst was van Greenpeace en dat de onderbreking niet rechtsgeldig tot stand was gekomen. Deze was enkel in het leven geroepen om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen. Het bovenstaande was – aldus Simpson – in strijd met de ontslagbescherming van artikel 7:668a BW en dus in strijd met de wet.130 De gehele overeenkomst was tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden.131 Subsidiair betoogde Simpson dat hij het werk voor Greenpeace eerder had hervat waardoor de keten niet meer dan 3 maanden was onderbroken. De kantonrechter liet zich niet uit over de primaire vordering van Simpson, wel werd de subsidiaire vordering toegewezen. Greenpeace ging hierna met succes in hoger beroep bij het Amsterdamse Gerechtshof, deze verwierp zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Simpson. Vervolgens ging Simpson in cassatie bij de Hoge Raad. Het cassatiemiddel bestond uit een drietal onderdelen: (1) de

124

Gerechtshof Leeuwarden 26 september 2007, LJN: BB4428, JAR 2007, 267 (Coöperatieve Vereniging Agrarische

Bedrijfsverzorging). 125

Kantonrechter Dordrecht 22 juni 2009, LJN: BI9086, 232728 HA, JAR 2009/172.

126


p. 284-287. 127

Kantonrechter Dordrecht 8 februari 2007, JIN 2007/100.

128

A.M.E. Pepping, J. Pel, Annotatie Stichting Greenpeace Council/Simpson, SMA nr. 10, oktober 2008.

129

HR 29 juni 2007, LJN BA2504; NJ 2007, 355; RAR 2007, 121; JAR 2007/215 (Simpson/Greenpeace).

130

In strijd met art. 3:40 BW.

131

In strijd met art. 3:44 BW.

30

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar betaalde opleidingsvergoeding door Greenpeace die, aldus Simpson, het loon tijdens de onderbreking vormde; (2) de primaire vordering van Simpson in eerste aanleg; (3) de subsidiaire vordering van Simpson in eerste aanleg. Wat betreft het eerste onderdeel oordeelde de Hoge Raad dat het Hof juist heeft geoordeeld door de opleidingsvergoeding niet te zien als tegenprestatie voor de werkzaamheden in de onderbroken periode, maar als prestatie waartoe Greenpeace in de over en weer gestuurde e-mail gehouden was. Over het tweede middel oordeelde de Hoge Raad – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid – dat bij een enkele tussenpoos van meer dan drie maanden – afgesproken tussen de werkgever en de werknemer – niet direct sprake is van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW.132 Het Hof was niet ingegaan op de aanwijzing van Simpson dat het een schijnhandeling was om artikel 7:668a BW te onderbreken. Het tweede onderdeel slaagde niet, het uitleggen van de gedingstukken is tenslotte de taak van de feitenrechter in eerste of tweede aanleg, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad tikte het Amsterdamse Hof op de vingers omdat zij aan de aanwijzing van Simpson voorbij was gegaan, de schijnhandeling had door het Hof vernietigd moeten worden op basis van misbruik van omstandigheden. 133 Over het derde onderdeel was de Hoge Raad kort maar krachtig: het Amsterdamse Hof gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting134 en voor het overig was een nadere motivering niet nodig. Ook na dit arrest van de Hoge Raad is geen eenduidigheid ontstaan over de vraag of bij afspraken met betrekking tot een onderbreking – met een tussenpoos van minimaal drie maanden - sprake kan zijn van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW en de vraag in welke situatie daar wel sprake van is. De situatie waarin de werknemer voortdurend arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd sluit met zijn werkgever – met steeds weer een tussenpoos van minimaal drie maanden – kan leiden tot de vaststelling van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW. Deze vorm van misbruik is middels de wet niet te ondervangen en dient door de rechter in iedere afzonderlijke situatie te worden beoordeeld. Het verschilt per situatie of er daadwerkelijk sprake is van misbruik. Misbruik is niet af te leiden uit de duur van de tussenpoos (bij wijze van spreken drie maanden en één dag of zes maanden). Misbruik is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, wel is duidelijk dat volgens de Hoge Raad een enkele afspraak tussen partijen (hoe lang de duur dan ook mag zijn) niet direct leidt tot ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW. Een gezichtspunt is het gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen bij de werknemer. Conclusie is dat de norm van goed werkgeverschap dat volgt uit artikel 7:611 BW ertoe kan leiden dat een afspraak tussen de werkgever en de werknemer – op basis van de redelijkheid en de billijkheid135 - geen doorgang kan vinden en gezien moet worden als onaanvaardbaar.

132

R.o. 3.5.2, HR 29 juni 2007, LJN BA2504; NJ 2007, 355; RAR 2007, 121; JAR 2007/215 (Simpson/Greenpeace).

133

Art. 3:40 lid 2 BW, art. 3:44 BW.

134

Wat betreft het rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst van art. 7:610a BW.

135

Art. 6:248 BW.

31


4. De Wet verruiming ketenregeling 4.1 Totstandkoming tijdelijke maatregel Zoals reeds in de inleiding van deze thesis naar voren kwam is op 9 juli 2010 de Wet verruiming ketenregeling in werking getreden. Deze wet maakt het mogelijk dat werkgevers met werknemers tot 27 jaar vier maal gedurende maximaal vier jaar (4x4-regel) opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen aangaan. De wet heeft een tijdelijk karakter, per 1 januari 2012 is de tijdelijke maatregel van rechtswege geëindigd. 4.1.1 Doel De wet heeft als doel jongeren tot 27 jaar langer aan het werk te houden tijdens de economische crisis. Door het mogelijk te maken meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten (4 in plaats van 3) gedurende een langere periode (48 in plaats van 36 maanden) overeen te komen, zouden – aldus de regering – werkgevers eerder bereid zijn de arbeidsrelatie met jonge werknemers voort te zetten, waardoor jeugdwerkloosheid wordt voorkomen.136 4.1.2 Parlementaire geschiedenis Het wetsvoorstel is naar aanleiding van de motie Rutte137 van 26 maart 2009 met veel spoed in beide kamers behandeld. Het wetvoorstel is op 16 september 2009 ingediend en op 29 juni 2010 in werking getreden. In de motie Rutte constateerde de beraadslaging het volgende: (1) door de economische crisis staat met name de werkgelegenheid voor jongeren onder druk, de jeugdwerkloosheid zal naar verwachting met 150.000 jongeren toenemen; (2) een hele generatie dreigt haar positie op de arbeidsmarkt te verliezen, terwijl de arbeidsparticipatie van jongeren juist cruciaal is voor de toekomst van de moderne economie; (3) werkgevers zien zich onder de huidige omstandigheden vaak genoodzaakt om jongeren op straat te zetten, omdat ze hun tijdelijke contracten niet durven om te zetten in vaste contracten . Uit de memorie van toelichting138 blijkt dat wanneer het economisch slechter gaat, jongeren daar eerder en sterker de gevolgen van ondervinden. De meeste jongeren hebben nog geen stevige positie op de arbeidsmarkt. Grotendeels komt dat door het feit dat jongeren vaker dan gemiddeld flexibele arbeidscontracten hebben. In 2009 hebben in Nederland 553.000 werknemers een flexibele arbeidsrelatie, daarvan is 39% jonger dan 25 jaar. Veelal hebben jongeren minder werkervaring dan oudere werknemers, daarnaast is het voor jongeren die uit het onderwijs instromen lastiger om direct een geschikte baan te vinden. De arbeidsmarkt van de afgelopen jaren wordt tenslotte gekenmerkt door arbeidskrapte. 4.1.3 Verandering wet Op 9 juli 2010 is aan artikel 7:668a BW een nieuw zesde lid toegevoegd:

“Voor werknemers jonger dan 27 jaar wordt in lid 1 onder a en in lid 3 in plaats van 36 maanden gelezen: 48 maanden en in lid 1 onder b in plaats van 3 voor bepaalde tijd 136

Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2008/09, 32 058, nr. 3, p. 2.

137

Motie van het lid Rutte, Kamerstukken II, 2008/09, 31 070, nr. 30, p. 1.

138


32

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar aangegane arbeidsovereenkomsten: 4 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten” Lid 5 van artikel 7:668a BW heeft een verwijzingsaanpassing gekregen:

“Van de leden 1 tot en met 4 en lid 6 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer” 4.2 Aansluiting Wet investeren in jongeren (WIJ) Per 1 oktober 2009 is de Wet Investeren in Jongeren (WIJ) in werking getreden.139 Doelstelling van deze wet is om jongeren te laten werken of leren, of een combinatie van beide. De WIJ richt zich op jongeren van 18 tot 27 jaar. De WIJ staat ook open voor een bepaalde groep jongeren van 16 en 17 jaar. Deze jongeren hebben wel recht op een werkleeraanbod, maar geen recht op een inkomensvoorziening. Tevens zijn deze jongeren verplicht om aan de eisen van de kwalificatieplicht in de leerplichtwet te voldoen. Per 1 oktober 2009 hebben jongeren tot 27 jaar geen recht meer op algemene bijstand. De wetgever heeft – wat betreft de Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar – zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de WIJ. In paragraaf 8.1 wordt deze aansluiting nader toegelicht. 4.3 Het 48 maanden criterium Het 48 maanden criterium is terug te vinden in artikel 7:668a lid 6 BW: voor werknemers

jonger dan 27 jaar wordt in lid 1 onder a en in lid 4 in plaats van 36 maanden gelezen; 48 maanden en in lid 1 onder b in plaats van 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten; 4 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Wanneer de eerste arbeidsovereenkomst aanvangt begint de periode van 48 maanden te lopen. Voor de berekening van de 48 maanden periode telt de totale looptijd mee van de verschillende arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd. Onderbrekingen van ten hoogste 3 maanden tellen mee bij de berekening van de periode van 48 maanden. Essentie: de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verandert automatisch in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (conversie) indien de periode van 48 maanden (inclusief meegetelde tussenpozen van minder dan 3 maanden) overschreden wordt. 4.4 De vijfde opvolgende arbeidsovereenkomst

Het criterium van de vijfde opvolgende arbeidsovereenkomst is ook terug te vinden in artikel 7:668a lid 6 BW: pas bij de vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een opeenvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten die de maximale duur van 48 maanden overschrijdt, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.5 Overgangsrecht bij aanvang op 9 juli 2010 De Wet verruiming ketenregeling is door de wetgever bestempeld als een tijdelijk maatregel. Voor de werknemer, maar ook voor de werkgever is het van groot belang of de 139

De WIJ is per 1 januari 2012 afgeschaft als aparte regeling en samengevoegd met de Wet werk en bijstand (WWB).

33

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar arbeidsovereenkomst binnen of buiten het overgangsrecht valt. De Wet verruiming ketenregeling is in werking getreden op 9 juli 2010 en heeft directe werkingskracht. Wie vallen bij de aanvang daadwerkelijk onder de nieuwe regeling?140 -

Alle werknemers tot 27 jaar die op 9 juli 2010 niet voldoen aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 1 en 3 BW);

-

Conversie in een contract voor onbepaalde tijd is ook mogelijk indien de werkgever toezeggingen (bijvoorbeeld bij goed functioneren) aan de werknemer heeft gedaan.

Essentie: voor een juist oordeel is de rechtsverhouding op 9 juli 2010 dus doorslaggevend. 4.6 Overgangsrecht bij verval op 1 januari 2012 Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat de wetgever heeft gekozen voor een eerbiedigende werking. Dat houdt in dat werknemers onder de 27 jaar, die vallen onder het overgangsrecht, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen indien zij voor 1 januari 2012 een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan of de periode van 36 maanden is gepasseerd. Voor deze werknemers treedt conversie pas in bij een vijfde overeenkomst voor bepaalde tijd of na het verstrijken van een periode van 48 maanden.141 Het overgangsrecht zorgt er voor dat de maatregel van toepassing blijft op werknemers onder de 27 jaar die vóór 1 januari 2012 hun vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan of voor wie de termijn van 48 maanden nog na 1 januari 2012 doorloopt. Zodra de werknemer, tijdens de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of de doorlooptermijn142, 27 jaar wordt geldt direct de oude regeling. In die situatie is direct sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.7 Overgangsrecht bij het passeren van de leeftijdsgrens In de praktijk zal het vaak voorkomen dat werknemers – die vallen onder de tijdelijke maatregel – gedurende de looptijd verjaren. Uit de memorie van toelichting valt het standpunt van de wetgever op te maken wat betreft deze complicatie. Zodra de werknemer de leeftijd van 27 jaar heeft bereikt geldt artikel 7:668a lid 1 en 3 BW weer. Indien de werknemer in de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of de doorlooptermijn zit en de leeftijd van 27 jaar bereikt treedt conversie in. Het is mij twijfelachtig waarom de wetgever geen duidelijkheid schept in de wet wat betreft het overgangsrecht bij het passeren van leeftijdsgrens van 27 jaar. Klaarblijkelijk is zij van mening dat de Wet verruiming ketenregeling voldoende duidelijk is en dat het overgangsrecht uit artikel 2 blijkt. Essentie: de leeftijd van de werknemer – bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst - is doorslaggevend. De wetgever heeft een beperkte benadering gehanteerd. Indien de werknemer vlak voor zijn 27e levensjaar start me een keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, kan de werkgever niet gebruik maken van de verruimde regeling. Het bereiken van de 27-jarige leeftijd is leidend. De werknemer zal dus niet geconfronteerd worden met een verruimde ketenregeling tot aan zijn 31e levensjaar. 140


141


142

Periode tussen 36 en 48 maanden.

34

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 4.8 Afwijkingsmogelijkheden Het nieuwe zesde lid, evenals de overige bepalingen van artikel 7:668a BW, is van driekwart dwingend recht. Bij CAO kan worden afgeweken van de Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar. De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar geen invloed heeft op de lopende CAO afspraken waar afgeweken is van de ketenregeling. 143 Artikel 7:668a lid 5 BW Van de leden 1 tot en met 4 en lid 6 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Afwijking van de Wet verruiming ketenregeling is dus mogelijk: 1. Artikel 7:668a lid 3 BW geeft een uitzondering op de ketenregeling, namelijk voor de situatie waarin een enkele arbeidsovereenkomst voor 48 maanden of meer eenmalig wordt voortgezet voor een periode van maximaal drie maanden. In die situatie is geen sprake van conversie; 2. Daarnaast zijn afwijkingen van de ketenregeling - ten nadele en ten voordele van de werknemer - mogelijk bij CAO (reeds eerder besproken in paragraaf 3.10.2); 3. Of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De Algemene Wet Bestuursrecht definieert het begrip bevoegd bestuursorgaan als volgt. In artikel 1:1 lid 1 Awb wordt onder bestuursorgaan verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Ter aanvulling op paragraaf 3.10.2 - waarin de afwijking bij CAO uitgebreid wordt besproken - wil ik nog een praktijkvoorbeeld toevoegen waarbij ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. In de FNV Horeca CAO 2010 – 2012 wordt wat betreft de ketenregeling van artikel 7:668a BW ten nadele van iedere werknemer afgeweken. FNV Horeca CAO 2010 – 2012, artikel 5 lid 4. In afwijking van artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek: a. is het bepaalde in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing op de seizoenwerknemer b. geldt voor de overige werknemers de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd, indien: i.

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan één maand hebben opgevolgd en een periode van 60 maanden, de tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden;

ii.

meer dan 6 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan één maand.

143

A.R. Houweling, Wet tijdelijke verruiming ketenregeling tot 27 jaar: haastige spoed is zelden goed, Tijdschrift

Arbeidsrechtprakijk, nr.6, Sdu Uitgevers: september 2010, p. 229.

35


5. Discriminatiewetgeving in nationale en internationale context 5.1 Internationale context Alle mensen die leven op deze aarde worden vrij en gelijk in waardigheid en recht geboren.144 Ter waarborging en verwezenlijking van het gelijkheidsrecht is het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten tot stand gekomen (IVBPR). 145 Ieder mens op deze aardbol is gelijk voor de wet en elke vorm van discriminatie is verboden. 146 Het artikel somt enkele gronden op, deze opsomming is niet limitatief, tevens is discriminatie op niet genoemde gronden verboden. Daarnaast heeft Europa een eigen regeling, namelijk het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en de fundamentele vrijheden. Dat verdrag heeft hetzelfde doel als het IVBPR, namelijk de waarborging en verwezenlijking van de rechten uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM). Binnen Europa is het o.a. verboden om onderscheid te maken op basis van leeftijd.147 Artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR worden aangemerkt als algemene discriminatieverboden. In afzonderlijke Europese verdragen en richtlijnen worden deze algemene discriminatieverboden geabsorbeerd. Vormen van discriminatie die niet gedekt worden door Europese regelgeving (§ 5.2) of nationale wetgeving (§ 5.4) kunnen onder omstandigheden bestreden worden met een beroep op de artikel 1 van de Grondwet (§ 5.3) en/of artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. In beperkte mate is de rechter bereid om in de verhouding tussen de werknemer en de werkgever rechtskracht toe te kennen aan deze bepalingen, zo blijkt uit de jurisprudentie.148 5.2 Richtlijn 2000/78/EG In Europa is Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 op 1 december 2003 van kracht geworden (hierna: de richtlijn).149 Het doel van de richtlijn is om - met betrekking tot arbeid en beroep - een algemeen kader te creëren voor de bestrĳding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftĳd en seksuele geaardheid.150 Het centrale doel is dat binnen alle lidstaten van de EU het beginsel van gelĳke behandeling toegepast kan worden. Er wordt dus een kader gegeven, de richtlijn bepaalt slechts de minimumvoorwaarden waaraan de lidstaten moeten voldoen. De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van de richtlijn. De uitvoering van de richtlijn mag geen reden voor de lidstaten zijn om het reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie te verlagen.151 Het is volgens de kaderrichtlijn verboden om zowel direct als indirect onderscheid te maken152, in paragraaf 5.4 zal ik nader ingaan op dat verschil. Verder bepaalt 144

Art. 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

145

Preambule IVBPR.

146

Art. 26 IVBPR.

147

Art. 14 EVRM.

148

HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 (Van Pelt c.s./Martinair Holland NV), waarin de Hoge Raad beslist dat verplichte

pensionering van verkeersvliegers bij het bereiken van de 56-jarig leeftijd niet in strijd is met artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBRP, in § 5.14 zal dat arrest besproken worden. 149

Deze moet gezien worden als de Europese uitwerking van het verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid.

150

Art. 1 Richtlijn 2000/78/EG.

151

Art. 8 lid 1 en 2 Richtlijn 2000/78/EG.

152


36

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar de kaderrichtlijn dat in bepaalde beroepsactiviteiten – gezien de aard van de werkzaamheden of de context waarin zij worden uitgevoerd – onderscheid is toegestaan mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.153 Daarnaast bevat de richtlijn een belangrijke bepaling over de rechtvaardiging van leeftijdsdiscriminatie.154 Deze bepaling is van grote betekenis in deze thesis. Onder bepaalde voorwaarden kan het namelijk gerechtvaardigd zijn om direct leeftijdsonderscheid te maken. Artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG. Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren; b) de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; c) de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.

Om te bepalen of een wettelijke bepaling leeftijdsdiscriminerend is moet worden gekeken naar het doel van de betreffende wet. Het uitgangspunt is dat het doel van de wet niet direct moet af te leiden zijn uit de wettekst. Het is voldoende als het legitieme doel van de wet uit de context blijkt. Het is tenslotte aan de nationale rechter om de nationale wet te toetsen aan de Europese richtlijn. Daarna moet gekeken worden naar de middelen indien blijkt dat van een legitiem doel sprake is. Deze middelen moeten passend en noodzakelijk zijn. De nationale rechter moet marginaal toetsen met eerbiediging van de beleidsvrijheid van de lidstaten. In de richtlijn is tevens een bepaling opgenomen die bepaalt dat de lidstaten positieve acties en specifieke maatregelen mogen ondernemen om volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen en de arbeidsparticipatie van kwetsbare personen – jeugdige,

153

Art. 4 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG.

154


37

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar mensen met een beperking en ouderen – te bevorderen.155 De vragen wanneer voldaan is aan de vereisten van de richtlijn komen ter sprake bij de behandeling van de Europese jurisprudentie in de paragrafen 5.7 t/m 5.13. Richtlijn 2000/78/EG is gebaseerd op artikel 10 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (voorheen: artikel 13 EGverdrag). De considerans van Richtlijn 2000/78/EG verwijst naar:156 1. Artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, met de eerbiediging van grondrechten die gewaarborgd worden door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM);157 2. De Universele Verklaring van de rechten van de mens; 3. Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR); 4. Het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR); 5. ILO-Verdrag nummer 111 betreffende discriminatie in het beroep en de beroepsuitoefening;158 6. Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden. In hoofdstuk 2 van Richtlijn 2000/78/EG wordt uitgebreid stilgestaan bij de rechtsmiddelen en handhaving van rechten. De richtlijn geeft in dat hoofdstuk uitleg over de gerechtelijke, procedurele en administratieve procedures bij constatering of het vermoeden van leeftijdsdiscriminatie. De richtlijn moest in alle lidstaten - uiterlijk op 2 december 2003 zijn omgezet in nationale wetgeving.159 Een richtlijn is een specifieke ‘rechtshandeling’ van de Europese Unie die zich uitsluitend richt tot de lidstaten. De richtlijn verplicht de lidstaat om binnen de implementatieperiode een bepaald resultaat te bereiken, waarbij aan de lidstaat de bevoegdheid gelaten wordt de vorm en middelen te kiezen om dat resultaat te bereiken.160 5.3 De Grondwet Nederland heeft verschillende verdragen ondertekend, ter illustratie het IVBPR, het EVRM en het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Nederland heeft de plicht om deze verdragen op te nemen in haar nationale wetgeving. De constitutionele monarchie van het Koninkrijk der Nederlanden is vastgelegd in het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden en de Grondwet. Grondrechten hebben zich in de loop der tijd ontwikkeld als bescherming voor het individu tegen de macht van de overheid.161

155


156

P.C. Vas Nunes, Kücükdeveci: een wake-up call, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 4, Sdu Uitgevers: juni 2010,

p.148. 157

Deze vloeien voort uit de constitutionele tradities van de lidstaten en worden gerespecteerd als algemene

beginselen van gemeenschapsrecht. 158

ILO-Convention nr 111 on discrimination in employment and occupation van 25 juni 1958 -

http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm - 22 december 2011. 159


160

Art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

161

P.W.C. Akkersmans, C.J. Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en grondrechtbescherming in Nederland, Deventer:

Kluwer 2005, p. 28.

38


Artikel 1 Grondwet Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Niet alleen individuen zijn dragers van grondrechten, grondrechten kunnen ook aan groepen toekomen.162 Verdragen hebben verbindende kracht, alle bepalingen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekend gemaakt.163 Indien deze bepalingen niet in de Nederlandse wet zijn opgenomen beschikken zij toch over rechtskracht, de burger kan zich hierop direct beroepen op basis van de directe werking. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt dat Nederlandse regelgeving, die niet verenigbaar is met de bepalingen uit de ondertekende internationale verdragen en/of besluiten van volkenrechtelijke organisaties, rechtskracht mist en derhalve niet toepasbaar is. De Nederlandse Grondwet laat veel ruimte open voor het internationaal recht. De mogelijkheid bestaat zelfs om internationale verdragen te sluiten die in strijd zijn met de Grondwet. Zonder herzieningsprocedure164 kan de Grondwet worden veranderd. Daarvoor dient het parlement het verdrag goed te keuren met een tweederde meerderheid.165 Artikel 90 van de Grondwet bepaalt dat de Nederlandse Staat de ontwikkeling van de internationale rechtsorde dient te bevorderen. In hoofdstuk 6 van deze thesis zal ik nader ingaan op de leer van de directe werking en de doorwerking van het Europees recht in de Nederlandse rechtsorde. In hoofdstuk 7 zal ik de rechterlijke toetsing, de normenhiërarchie, de werking van Grondrechten en de doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde bespreken. 5.4 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid166 is in Nederland van kracht sinds 1 mei 2004.167 Het doel van de WGBL is het bestrijden van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd. Leeftijdsonderscheid werd in Nederland al lange tijd geaccepteerd. De basis van de WGBL wordt gelegd met de implementatie van Richtlijn 2000/78/EG. Met deze richtlijn wordt een algemeen kader gecreëerd voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftĳd en seksuele geaardheid. De totstandkoming van deze kaderrichtlijn was de reden om in het kalenderjaar 2003 de WGBL in te dienen.

162

P.W.C. Akkersmans, C.J. Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en grondrechtbescherming in Nederland, Deventer:

Kluwer 2005, p. 29. 163

Art. 93 GW.

164

Een zware procedure moet worden doorlopen om de Nederlandse Grondwet te wijzigen. Twee lezingen zijn in

het parlement nodig, bij de stemming in de tweede lezing is in beide Kamers een meerderheid van tweederde nodig. 165

Art 91 lid 3 GW.

166

Wet van 17 december 2003.

167

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2004, nr. 30.

39

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar De WGBL verbiedt zowel direct als indirect onderscheid op grond van leeftijd. 168 Er is sprake van direct onderscheid169 indien expliciet verwezen wordt naar de leeftijd voor de toekenning van rechten, de norm zelf maakt het onderscheid. Bij indirect onderscheid is deze verwijzing niet direct zichtbaar, de meest voorkomende vorm van indirect onderscheid op grond van leeftijd is het criterium anciënniteit. Bij indirect onderscheid wordt een onzijdige norm gebruikt die (indirect) leidt tot benadeling. Het onderscheid is niet direct zichtbaar in de norm maar in het gevolg.170 Het is volgens de WGBL verboden om onderscheid te maken op basis van leeftijd tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Deze objectieve rechtvaardiging bestaat uit een legitiem doel en middelen die passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. 171 Artikel 7, lid 1, sub a WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet. De evenredigheid bepaalt of een middel passend en noodzakelijk is. Geen evenredigheid is aanwezig als een minder bezwarend middel voor handen is waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt.172 Zoals gezegd kan discriminatie in de WGBL gerechtvaardigd worden, derhalve wordt het systeem van de WGBL een half open systeem genoemd. De Wet verruiming ketenregeling kan niet in strijd zijn met de WGBL. Zij is een formele wet ter bevordering van de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar. Beide wetten zijn wetten in formele zin die door het parlement democratisch zijn aangenomen. Een wet in formele zin is een regeling die afkomstig is van de wetgever in formele zin173 en die tot stand gekomen is overeenkomstig de procedure van artikel 81 tot en met 88 Grondwet. Artikel 120 Grondwet verbiedt de rechter om te oordelen over de grondwettigheid van wetten en verdragen. In hoofdstuk 7 van deze thesis zal ik nader ingaan op dat leerstuk. De rechter heeft niet de bevoegdheid om de inhoud (materiële toetsing) van een wet in formele zin te toetsen aan het Statuut, de Grondwet of een ongeschreven rechtsbeginsel.174 De wetgever zelf is daarvoor het meest geschikte orgaan. Het zorgvuldigheidsbeginsel bepaalt dat ieder besluit zorgvuldig moet worden voorbereid, de wetgever dient er zorg voor te dragen dat haar wetgeving niet in strijd is met hoger recht. Mag de rechter zich conform artikel 81 van de Grondwet mengen in de totstandkoming (formele toetsing) van een wet in formele zin? Het antwoord is nee, formele toetsing van een wet in formele zin aan de Grondwet is verboden. Dat blijkt o.a. uit het professor Van den Bergh-arrest175 van de Hoge Raad. Wanneer de wet is aangenomen door de het parlement, moet de rechter ervan uitgaan dat de wetgever daarvoor zijn redenen heeft en de juiste procedure is gevolgd.

168

Art. 1 lid 1 WGBL.

169

Bijvoorbeeld in de Wet minimumloon van minimumvakantiebijslag (WML).

170

E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 119.

171

Art. 7 lid 1 WGBL.

172

R.o. 35, HvJ EG 13 mei 1986, zaak C-170/84 (Bilka-Kaufhaus GmbH / Weber von Hartz).

173

Deze wordt gevormd door de regering en de Staten-Generaal (bestaande uit de Eerste en de Tweede Kamer).

174

HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet).

175

HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh/Staat der Nederlanden).

40

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 5.5 Het begrip leeftijd Leeftijd is een bijzonder begrip, de WGBL geeft geen definitie van leeftijd. De Nederlandse Van Dale geeft aan dat leeftijd de tijd is dat iemand leeft en tevens het levensgedeelte bevat dat iemand achter de rug heeft. Leeftijd moet gezien worden als een onderscheidend criterium waarmee in de samenleving formele gelijkheid bewerkstelligd kan worden. 176 5.6 De Commissie Gelijke Behandeling In het Nederlandse BW is uiteenlopende wetgeving inzake gelijke behandeling opgenomen. Deze wetgeving is gecompliceerd en krijgt met enige regelmaat een nieuwe wending. In 1994 is de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) ingesteld. Een onafhankelijk, landelijk college dat toeziet op de naleving van haar oordelen, adviseert en voorlichting geeft over gelijke behandeling.177 De wetgever heeft de CGB de taak opgelegd om toezicht te houden op de naleving van de WGBL178 De CGB oordeelt over de volgende gelijkebehandelingsonderwerpen: geslacht; ras; nationaliteit; godsdienst; levensovertuiging; politieke overtuiging; seksuele gerichtheid; burgerlijke staat; arbeidsduur; de aard van het arbeidscontract; handicap; chronische ziekte en leeftijd. In deze thesis staat de Wet verruiming ketenregeling centraal, wat betreft de CGB zal alleen het onderwerp leeftijd bij arbeid behandeld worden. De CGB kan na een schriftelijk verzoek onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt, voorts kan de commissie uit eigen beweging onderzoeken of zodanig onderscheid stelselmatig wordt gemaakt.179 Een schriftelijk verzoek kan door verschillende partijen180 worden ingediend: (1) de werknemer die denkt onrechtmatig (leeftijdsdiscriminerend) in zijn ontslagbescherming benadeeld te zijn; (2) de werkgever en de partijen die betrokken zijn bij de totstandkoming van de CAO (zowel natuurlijke als rechtspersonen) om arbeidsovereenkomsten en CAO bepalingen voor te leggen aan de CGB ter beproeving; (3) degene die belast is met de beslissing over een geschil; (4) een ondernemingsraad en (5) een vereniging of stichting. Uit artikel 12 lid 1 AWGB blijkt dat de CGB haar oordeel enkel kenbaar kan maken over gelijkebehandelingsregelgeving. Nadat de verzoeker een schriftelijk verzoek heeft ingediend bij de CGB stelt de commissie een onderzoek in. Zij brengt vervolgens aan de verzoeker haar schriftelijke oordeel met redenen omkleed ter kennis. Het oordeel van de CGB moet gezien worden als een aanbeveling en is juridisch niet bindend. In de praktijk wordt het oordeel van de CGB door partijen veelal opgevolgd. 5.7 Jurisprudentie De verruiming van de ketenregeling, oftewel de verminderde ontslagbescherming, geldt uitsluitend voor jongeren tot 27 jaar. Dat roept de vraag op of sprake is van ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie in de zin van Richtlijn 2000/78/EG en/of het J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, deel 2: Bijzondere bedingen; Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van de onderneming, Zutphen: Uitgeverij 176

Paris 2009, p. 169-170. 177

.

178

Art. 14 WGBL. De commissie gelijke behandeling, genoemd in artikel 11 van de Algemene Wet Gelijke

Behandeling, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt al bedoeld in deze wet. De artikelen 12, 13, 14, 15, 20, tweede lid, en 33 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling zijn van overeenkomstige toepassing. 179

Art. 12 lid 1 AWGB.

180

Art. 12 lid 2, sub a t/m e AWGB.

41

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. In paragraaf 5.4 van deze thesis heb ik uiteengezet waarom de Wet verruiming ketenregeling niet in strijd kan zijn met de WGBL. De rechter is niet bevoegd om de totstandkoming van een wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet. Echter sluit het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet niet elke vorm van rechterlijke toetsing uit. Een rechter kan een wet in formele zin toetsen aan het Europees recht. In hoofdstuk 6 van deze thesis zal ik uitgebreid ingaan op de doorwerking van het Europees recht in de Nederlandse rechtsorde. Eerst zullen verschillende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden besproken. In deze jurisprudentie heeft het Hof zich uitgelaten over gelijke behandelingsgeschillen inzake leeftijd. Nadien hebben verschillende Nederlandse rechters de redenatie van het Hof gevolgd. In de volgende paragraven zal de jurisprudentie in chronologische volgorde worden behandeld. 5.8 HvJ Mangold De Wet verruiming ketenregeling lijkt qua gezichtspunten op een door het Hof veroordeelde Duitse regeling in het Mangold-arrest181 dat inhield dat het voor werknemers ouder dan 58 (later verlaagd naar 52 jaar) wettelijk was toegestaan om onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan met een beroep op versterking van hun positie op de arbeidsmarkt. 5.8.1 Essentie van de zaak Op 26 juni 2003 sloot de 56-jarige Mangold (de werknemer) een arbeidsovereenkomst met advocaat Helm (de werkgever). Op 1 juli 2003 trad de overeenkomst in werking, deze had als einddatum 28 februari 2004. De Duitse wetgeving beoogt het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met oudere werknemers te vereenvoudigen. 182 Volgens de op dat moment geldende Duitse wetgeving zijn arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toegestaan voor een maximale duur van twee jaar. Binnen deze maximumduur van twee jaar mag een overeenkomst voor bepaalde tijd hoogstens drie maal worden verlengd.183 In het Duitse recht is voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een objectieve reden vereist, tenzij er sprake is van een werknemer van 58 jaar of ouder. Na verloop van tijd (in het kalenderjaar 2002) is deze leeftijd verlaagd van 58 naar 52 jaar. In een procedure tegen Helm voor de Duitse rechter184 betoogde Mangold dat de Duitse wetgeving in strijd was met het Europese recht. Het Duitse recht was volgens hem in strijd met Richtlijn 1999/70/EG en artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG gelijke behandeling in arbeid en beroep. De Duitse rechter had zo zijn twijfels over de verenigbaarheid van de Duitse wetgeving met het gemeenschapsrecht. Richtlijn 1999/70/EG verzet zich niet tegen een nationale regeling – ter bevordering van de werkgelegenheid - die de leeftijd verlaagt waarboven het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is

181

HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold).

§ 14, lid 3, vierde zin, juncto § 14, lid 3, eerste zin Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (TzBfG). 182

183

§ 1 Beschaftigugnsforderungsgesetz (BGBL 1996 I, p. 1476).

184

Arbeitsgericht München.

42

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar toegestaan. De bescherming van oudere werknemers was op dat moment in Duitland niet gewaarborgd. In 2002 was het in Duitland toegestaan om – zonder objectieve reden – de leeftijd te verlagen waarop het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd was toegestaan. Dat zou – aldus de twijfelende Duitse rechter – in strijd zijn met artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG. Deze richtlijn moest uiterlijk omgezet zijn in nationale wetgeving op 2 december 2003.185 Voor lidstaten was het echter ook mogelijk om een verzoek in te dienen voor een extra implementatietermijn van drie jaar.186 Duitsland deed dit verzoek aan de Europese Commissie en het werd toegewezen, hierdoor moest Duitsland de richtlijn pas uiterlijk implementeren op 2 december 2006. 5.8.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Mangold Het Hof van Justitie van de Europese Unie moest een antwoord formuleren op de vraag of de Duitse wetgeving verenigbaar is met Richtlijn 2000/78/EG. Het Hof is van mening dat de richtlijn187 ertoe strekt - met betrekking tot arbeid en beroep - een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de genoemde gronden, waaronder leeftijd. De Duitse wetgeving creëert een rechtstreeks op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling, aldus het Hof. Dat doet zij door werkgevers de mogelijkheid te bieden om onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten met werknemers van 52 jaar en ouder. Wel is een rechtvaardigingsgrond188 mogelijk, de Duitse wetgeving heeft namelijk het doel om de opname van oudere werkloze werknemers in het Duitse arbeidsproces te versterken. In beginsel is dus sprake van een objectieve rechtvaardiging in het licht van het algemeen belang.189 Deze Duitse wetgeving dient, aldus het Hof, getoetst te worden aan het evenredigheidsbeginsel. Lidstaten beschikken bij de implementatie van Europese richtlijnen over een ruime beoordelingsvrijheid, echter dient de nationale wetgeving passend en noodzakelijk te zijn.190 De Duitse wetgeving overleeft de evenredigheidstoets wat betreft de verwezenlijking van de doelstellingen op het gebied van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid niet, aldus het Hof. Het Hof stelt dat het genot van vaste diensbetrekkingen een essentieel onderdeel vormt van de werknemersbescherming. De Duitse wetgeving leidt ertoe dat aan werknemers van 52 jaar en ouder tot hun pensioengerechtigde leeftijd een onbepaald aantal rechtsgeldige arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan worden aangeboden. Deze groep wordt dus een groot gedeelte van het werkzame leven uitgesloten van het genot van een vaste dienstbetrekking. Het Hof acht vervolgens de Duitse wetgeving in strijd met artikel 6, lid 1, Richtlijn 2000/78 EG. Zij stelt dat wanneer afgeweken wordt van het individueel recht het noodzakelijk is dat zoveel mogelijk evenwicht tot stand wordt gebracht tussen de eisen van het beginsel van gelijke behandeling en het beoogde doel. Wetgeving waarbij alleen het leeftijdscriterium wordt gehanteerd – zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van de leeftijdsgrens objectief noodzakelijk is – moet verder gaan dan alleen passend en noodzakelijk. Zo kan de Duitse wetgeving niet gerechtvaardigd worden op grond van artikel 185

Art. 18, eerste alinea, Richtlijn 2000/78/EG.

186

Art. 18, tweede alinea, Richtlijn 2000/78/EG.

187


188


189

R.o. 60, HvJ EG 22 november 2005, zaak c-144/04, JAR 2005/289 (Mangold).

190


43

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 6, lid 1, Richtlijn 2000/78/EG. Het Hof erkent dus een legitieme grond voor de rechtvaardiging van ongelijke behandeling, namelijk de bevordering van de opname van oudere werkloze werknemers in het arbeidsproces. De evenredigheidstoets vormt het sluitstuk van de wetgeving, hier faalt de Duitse wetgeving. Ter afsluiting stelt het Hof dat iedere nationale rechter het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet waarborgen. Dat algemene beginsel van gemeenschapsrecht heeft volle werking, elke eventueel strijdige bepaling van nationaal recht moet buiten toepassing worden verklaard. Deze hoofdregel geldt ook als de implementatieperiode van een richtlijn nog niet is verstreken. 5.9 HvJ Palacios de la Villa In het arrest Palacios de la Villa191 buigt het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over de vraag of collectieve arbeidsovereenkomsten – die in Spanje erkend worden - met clausules betreffende de gedwongen pensionering van werknemers van 65 jaar of ouder in strijd zijn met Richtlijn 2000/78/EG. De enige voorwaarde die hierbij gesteld wordt, is dat de werknemer op 65-jarige leeftijd voldoet aan de overige - in de socialezekerheidswetgeving gestelde voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op een (op premie- of bijdragebetaling berustend) ouderdomspensioen. 5.9.1 Essentie van de zaak De Spaanse regering besluit - in het kader van de bestrijding van de destijds hoge werkloosheid - om de toenmalige pensioneringsregeling met ingang van 1 juli 2001 in te trekken. Er ontstond druk op de financiering van het socialezekerheidsstelsel door vergrijzing en verandering in de arbeidsmarkt. De Spaanse regering besluit het beleid tot gedwongen pensionering te verlaten. Pensioenleeftijden konden onder deze regeling bij CAO vrijelijk worden bepaald. In Spanje ontstond op dat moment veel rechtsonzekerheid, de vraag was of daarmee ook de CAO-bepalingen inzake gedwongen pensioenontslag hun rechtsgeldigheid verloren. Volgens het Tribunal Supremo was dit het geval, vervolgens besluit de regering om de Tiende aanvullende bepaling van de Wet op het werknemersstatuut met ingang van 3 juli 2005 weer in te voeren.192 Enige tijd later krijgt werknemer Palacios de la Villa van zijn werkgever Cortefiel Servicios schriftelijk te horen dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd omdat hij de leeftijd voor gedwongen pensionering heeft bereikt. Palacios de la Villa zag dit als ontslag, vervolgens maakt hij een zaak aanhangig bij de Spaanse rechter193. De verwijzende Spaanse rechter twijfelt of de Spaanse regeling in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht en stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. 5.9.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Palacios de la Villa Het Hof stelt dat de Spaanse regeling in overeenstemming is met Richtlijn 2000/78/EG. De Spaanse regeling is nationaal beleid gericht op de bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties. Dat de genoemde 191

HvJ EG 16 oktober 2007, zaak C-411/05 (Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios).

192

A.G. Veldman, Gedwongen pensioenontslag geoorloofd nationaal instrument van werkgelegenheidsbeleid?,

Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr. 1, 2008, p. 77. 193

Juzgado de lo Social.

44

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar regeling formeel niet naar een dergelijke doelstelling verwijst, sluit niet automatisch uit dat zij kan worden gerechtvaardigd194. Het Hof is van oordeel dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtvaardiging ervan door de nationale rechter kan worden getoetst195. Het Hof concludeert vervolgens uit de context dat de Spaanse regeling in het leven is geroepen voor de regulatie van de arbeidsmarkt en het bestrijden van de werkloosheid. Dat is zo duidelijk, enige twijfel over het legitieme doel is onmogelijk. 5.10 HvJ Bartsch In het arrest Bartsch196 wordt het beeld geschetst dat het Hof van Justitie van de Europese Unie enige afstand neemt van haar overwegingen in het Mangold-arrest. Verschillende juristen197 uit de academische wereld uiten kritiek en zijn van mening dat het Hof in deze zaak een stapje terug zet. Conclusie advocaat-generaal Sharpston "Het arrest Mangold is in de academische wereld bekritiseerd. De algemene kritiek luidt

dat het Hof (uit eigen wil, zonder goede reden en tegen de wil van de wetgever) de werkingssfeer van een richtlijn heeft uitgebreid, teneinde vóór het einde van de overgangsperiode van die richtlijn en in horizontale omstandigheden daaraan uitvoering te geven aan de hand van een innovatieve verwijzing naar een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Een aantal commentatoren heeft dan ook te kennen gegeven dat het Hof volgens hen het met de toekenning van rechtstreekse werking beoogde doel heeft ondermijnd. Voorts is de kritiek geuit dat het arrest aanzienlijke rechtsonzekerheid heeft veroorzaakt."

5.10.1 Essentie van de zaak De heer Bartsch was getrouwd met een 21 jaar jongere vrouw. In 2004 kwam hij – toen hij in loondienst was bij Siemens – te overlijden. Zijn weduwe heeft na het overlijden een verzoek voor aanvullend nabestaandenpensioen ingediend bij Siemens. Dat verzoek werd door het pensioenfonds van Siemens afgewezen, in de voorwaarden van het pensioenreglement van Siemens stond destijds dat nabestaandenpensioen niet wordt toegekend aan partners die meer dan 15 jaar jonger zijn. De weduwe ging hier niet mee akkoord, zij spande een zaak aan tegen Siemens voor de Duitse rechter. Deze rechter stelde vast dat het Siemens pensioenreglement niet in strijd was met de Duitse anti-discriminatiewetgeving. Het Siemens

194

R.o. 56, HvJ EG 16 oktober 2007, zaak C-411/05 (Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios).

195

R.o. 57, HvJ EG 16 oktober 2007, zaak C-411/05 (Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios).

196

HvJ EG 23 september 2008, zaak C-427/06 (Birgit Bartsch/Bosch und Siemens Hausgeräte GmbH), JAR 2008/319

en NJ 2008, 621. 197

O.a. H. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers : dissertatie VU, Den Haag: BJu 2009; E.

Sharpston, conclusie bij HvJ EG 23 september 2008, zaak C-427/06 (Birgit Bartsch/Bosch und Siemens Hausgeräte GmbH), JAR 2008/319 en NJ 2008, 621, Advocaten-generaal produceren adviezen voor het Hof van Justitie, het advies is niet bindend maar wordt gevolgd in ongeveer 80% van de gevallen, .

45

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar pensioenreglement was ooit in het leven geroepen om te voorkomen dat voor een jonge partner heel lang een aanvullend pensioen zou moeten worden betaald. De Duitse rechter stelde – geïnspireerd door het Mangold arrest - een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De vraag luidde als volgt: of het Europees gemeenschapsrecht een verbod van discriminatie op grond van leeftijd bevat, waarvan de rechters van de lidstaten de naleving ook dienen te waarborgen wanneer de mogelijk discriminerende behandeling geen band met het gemeenschapsrecht heeft, en zo niet, of een dergelijke band niet voortvloeit uit artikel 13 van het EG-Verdrag198 of Richtlijn 2000/78/EG. 5.10.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake HvJ Bartsch Het Hof stelt - in de zaak tussen de weduwe van Bartsch en Siemens - dat het nondiscriminatiebeginsel (op grond van leeftijd), dat voortvloeit uit artikel 10 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, niet van toepassing is indien de betreffende discriminatie geen verband houdt met het gemeenschapsrecht. De weduwe van Bartsch werd in het ongelijk gesteld, het pensioenreglement van Siemens was niet gebaseerd op enige EUwetgeving. Het Hof stelde vast dat de in het geding aan de orde zijnde richtsnoeren van de verzekeraar geen maatregelen ter uitvoering van gemeenschapsbepalingen zijn. In de zaak Bartsch komt het tegengestelde van de zaak Mangold aan het licht. In Mangold werd er tenslotte een beroep gedaan op de ongeldigheid van een bepaling van Duits nationaal recht. Deze bepaling is door de Duitse wetgever opgesteld ter implementatie van Richtlijn 1999/70/EG. Het Hof hield vast aan haar rechtspraak dat de verenigbaarheid van een nationale regeling met een algemeen rechtsbeginsel van EU-recht pas onderzocht kan worden wanneer die nationale maatregel binnen het kader van het gemeenschapsrecht valt.199 5.11 HvJ Age Concern In het arrest Age Concern200 gaat het Hof van Justitie van de Europese Unie in op de prejudiciële vraag of Richtlijn 2000/78/EG de lidstaten verplicht een specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd. Het arrest Age Concern, gewezen na de arresten Mangold, Palacios de la Villa en Bartsch, draagt bij – aldus het Hof - tot de groeiende rechtspraak inzake leeftijdsdiscriminatie.201 5.11.1 Essentie van de zaak Het Verenigd Koninkrijk heeft een wet ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/78/EG. De Britse wet bepaalt dat werknemers die de bij hun werkgever geldende normale pensioensleeftijd of, bij ontbreken daarvan, de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, kunnen worden ontslagen wegens pensionering zonder dat een dergelijke behandeling als discriminerend kan worden beschouwd. The National Council on Ageing202 betwist deze 198

Thans het EU-Werkingsverdrag, dat verdrag is in werking getreden na het arrest Bartsch op 1 december 2009.

199

P.C. Vas Nunes, Kücükdeveci: een wake-up call, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 4, Sdu Uitgevers: juni 2010,

p. 149. 200

HvJ EG 5 maart 2009, zaak C-388/07 (Age Concern England).

201

P.W.H.M. Willems, A. Barendregt, De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht, Tijdschrift Arbeidsrecht nr. 10,

’s-Gravenhage 2009. 202

Age Concern England, een liefdadigheidsinstelling ter bevordering van het welzijn van ouderen.

46

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Britse wet in het licht van Richtlijn 2000/78/EG en brengt het geding met de Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform in eerste aanleg voor de Britse rechter203. Age Concern stelt dat geen correcte uitvoering is gegeven aan Richtlijn 2000/78/EG. Zij voert aan dat de Britse wetgeving - met een uitzondering op het nondiscriminatiebeginsel bij het ontslag van werknemers van 65 jaar of ouder – een schending is van Richtlijn 2000/78/EG en het evenredigheidsbeginsel. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk verweren zich met de stelling dat de Britse bepalingen niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2000/78/EG vallen, subsidiair voeren zij aan dat de Britse wetgeving in overeenstemming is met artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG. De Britse rechter ziet zichzelf genoodzaakt om een vijftal prejudiciële vragen (waarvan uiteindelijk twee relevante) te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hij vraagt of Richtlijn 2000/78/EG de lidstaten verplicht om in de vorm van een lijst de verschillende soorten behandelingen te bepalen die kunnen worden gerechtvaardigd. De tweede vraag is of Richtlijn 2000/78/EG zich verzet tegen een wettelijke regeling die op algemene wijze bepaalt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie is wanneer zij een evenredig middel is om een legitiem doel te bereiken. 204 5.11.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Age Concern Het Hof stelt dat richtlijnen verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat. Lidstaten zijn in beginsel vrij de middelen en wegen voor de uitvoering van een richtlijn te kiezen. De rechtspraak van het Hof impliceert dat de omzetting in nationaal recht niet noodzakelijkerwijs in elke lidstaat een optreden van de wetgever vereist. Het Hof stelt dat een formele overname van de voorschriften van een richtlijn in een uitdrukkelijke en specifieke wetsbepaling niet altijd nodig is en dat - afhankelijk van de inhoud van de richtlijn - een algemeen rechtskader kan volstaan.205 Lidstaten hoeven - wat betreft de door hun zelf te kiezen implementatiemiddelen - geen specifieke lijst te geven van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd. Het is onmogelijk – gezien de vele uiteenlopende situaties – om vooraf een dergelijke lijst te maken.206 Het Hof geeft vervolgens duidelijk aan dat de doelstellingen die door de richtlijn als legitiem kunnen worden beschouwd en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het gebied van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding.207 Indien het legitieme doel niet precies is geformuleerd, dient het onderliggende doel afgeleid te worden van andere elementen, ontleend aan de algemene context, zodat de legitimiteit ervan en het passende en noodzakelijke karakter - van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen - door de rechter kunnen worden getoetst.208 Het Hof trekt de conclusie dat het aan de nationale rechter zelf is om na te gaan of een regeling aan een legitiem doel beantwoordt en of de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. De redenatie van het Hof betekent voor de Nederlandse Wet

203

De High Court of Justice (Queen’s Bench Division, Administrative Court, Verenigd Koninkrijk).

204

R.o. 20, 45, HvJ EG 5 maart 2009, zaak C-388/07 (Age Concern England).

205

R.o. 45, HvJ EG 5 maart 2009, zaak C-388/07 (Age Concern England).

206


207


208


47

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar verruiming ketenregeling dat een algemeen rechtskader volstaat en dat de Nederlandse wetgever niet op de proppen hoeft te komen met een specifieke (limitatieve) lijst met verschillen in behandeling die door een legitiem doel gerechtvaardigd kunnen worden (bevordering van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid). Indien het legitieme doel niet precies is geformuleerd dient het doel ontleend te worden aan de algemene context. Als sluitstuk zal de Nederlandse rechter achteraf kunnen toetsen of de middelen die gebruikt zijn - om de arbeidsparticipatie van jongeren te bevorderen en jeugdwerkloosheid te voorkomen - passend en noodzakelijk zijn. 5.12. HvJ Hütter In het arrest Hütter209 gaat het Hof van Justitie van de Europese Unie in op de vraag of een nationale Oostenrijkse bepaling waarin onderscheid wordt gemaakt in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. Deze Oostenrijkse bepaling houdt in dat een werknemer in Oostenrijk - die in dienst is getreden voor het bereiken van de 18-jarige leeftijd – in aanmerking komt voor de indeling in een getrapte salarisopbouw. 5.12.1 Essentie van de zaak Student Hütter volgde een vakopleiding aan de Technische Universität Graz. Met zijn collega was hij tegelijkertijd in dienst gekomen van deze universiteit. Het leeftijdsverschil tussen Hütter en zijn vrouwelijke collega bedroeg 22 maanden, hierdoor kreeg zij € 23,20 extra salaris per maand. Daarnaast had zijn vrouwelijke collega een langere leerperiode doorlopen (22 maanden verschil). Hütter betoogde vervolgens dat bij gelijke beroepservaring geen rechtvaardiging bestaat inzake artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG voor een verschil in behandeling dat uitsluitend is gebaseerd op de leeftijd waarop deze ervaring is verworven. 210 Het verweer van de Technische Universität Graz luidde als volgt: door deze bepaling kunnen overheidsdiensten (met name universiteiten) beschikken over een eenvormige structuur voor de vaststelling van salarissen van medewerkers. Volgens de Technische Universität Graz ronden weinig leerlingen het voortgezet onderwijs na het 18e levensjaar af en ontstond een tekort aan mensen met een academisch diploma. Door deze bepaling zouden meer leerlingen het algemeen voortgezet onderwijs volgen en zou de arbeidsparticipatie van leerlingen uit het beroepsonderwijs verbeteren. 5.12.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Hütter Het Hof concludeerde dat er sprake was van leeftijdsonderscheid, Hütter werd ten opzichte van zijn collega op basis van leeftijd ongunstiger behandeld. Daarnaast concludeerde het Hof dat de Oostenrijkse bepaling viel onder artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG. Het doel was legitiem, namelijk het vergroten van de arbeidsparticipatie van jongeren middels het creëren van bijzondere voorwaarden. Spijtig voor de Technische Universität Graz was het feit dat het Hof de middelen niet passend en noodzakelijk achtte. Zowel de leerlingen uit het voortgezet als het beroepsonderwijs kunnen ten opzichte van elkaar bevoordeeld worden, aldus het Hof. Dat in tegenstelling tot het feit dat alleen leerlingen uit het voortgezet onderwijs gestimuleerd worden om onderwijs te volgen. Anderzijds worden leerlingen in het

209

HvJ EU 16 juni 2009, zaak C-88/08 (Hütter).

210

R.o. 18, HvJ EU 16 juni 2009, zaak C-88/08 (Hütter).

48

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar beroepsonderwijs gestimuleerd middels bijzondere voorwaarden inzake de beloning. De eindconclusie van het Hof luidt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd – waarop de beroepservaring is verworven – van twee leerlingen met dezelfde beroepservaring niet passend en noodzakelijk is voor het te bereiken doel. De Oostenrijkse bepaling is in strijd met Richtlijn 2000/78/EG. Bij tegenstrijdigheid van twee doelstellingen wordt de passend- en noodzakelijkheid vrij snel verworpen. 5.13 HvJ Kücükdeveci In het arrest Kücükdeveci211 komt de doorwerking van algemene beginselen van EU-recht212 uitgebreid aan de orde. Het Hof borduurt voort op haar eerder gewezen arrest Mangold. Het arrest heeft gevolgen voor nationale rechters wat betreft de omgang met Europese richtlijnen.213 In geschillen tussen particulieren onderling is geen sprake van directe werking van Europese richtlijnen. Er lijkt een grijs gebied te ontstaan tussen de doorwerking van de algemene beginselen van EU-recht en de uitsluitende werking van Europese richtlijnen in horizontale verhoudingen. Door deze verduidelijking van het Hof wordt de directe werking van Europese richtlijnen in horizontale verhoudingen versterkt.214 5.13.1 Essentie van de zaak Mevrouw Kücükdeveci, thans 25 jaar oud, krijgt ontslag bij haar werkgever Swedex, waar zij op dat moment ruim 10 jaar in dienst is. Van toepassing is de op dat moment geldende Duitse arbeidswetgeving. Het Duitse ontslagrecht bepaalt dat de opzegtermijn voor de werkgever afhankelijk is van de lengte van het dienstverband van de werknemer, hierbij wordt het tijdsvak tot aan het vijfentwintigste levensjaar niet meegeteld.215 Hierdoor geldt voor mevrouw Kücükdeveci een opzegtermijn van slechts één maand. Dat klinkt erg cru, normaal gesproken zou zij recht hebben op een opzegtermijn van vier maanden. Mevrouw Kücükdeveci maakt vervolgens een zaak aanhangig bij de Duitse rechter216, zij stelt dat de Duitse wetgeving in strijd is met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. In eerste aanleg krijgt mevrouw Kücükdeveci gelijk, vervolgens gaat haar werkgever Swedex in hoger beroep aan bij het Duitse Hof.217 Deze stelt een tweetal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: (1) of de kortere opzegtermijn op basis van leeftijd in strijd is met het gemeenschapsrecht en (2) of sprake is van directe werking. 5.13.2 Overweging van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Kücükdeveci Het Hof stelt dat de Duitse wet – inzake de korte opzegtermijn voor werknemers tot 25 jaar – in strijd is met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. Dat is een algemeen

211

HvJ EG 19 januari 2010, zaak C-555/07, JAR 2010/53 (Seda Kücükdeveci / Swedex GmbH & Co KG).

212

Het subsidiaire recht omvat de niet-geschreven bronnen van de Europese jurisprudentie. Het Hof van Justitie van

de Europese Unie hanteert deze bronnen als rechtsnorm om leemten op te vullen. Zij omvatten de algemene rechtsbeginselen en de regels van het internationale publiekrecht. H. de Waele, I. Kieft, De doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht – De stand van zaken na het arrest Kücückdeveci, BJu Tijdschriften - Nederlands tijdschrift voor Europees recht, mei 2010. 214 D.F. Berkthout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen , 213

Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr.10, 2010. 215

§ 622, lid 2 BGB.

216

Arbeidsgericht Mönchengladbach.

217

Landesarbeitsgericht Düsseldorf.

49

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar beginsel van EU-recht.218 Allereerst wijst het Hof op de heersende leer dat Richtlijn 2000/78/EG gezien moet worden als een concretisering van het algemeen beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd, dat zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten, de gemeenschappelijke constitutionele tradities van lidstaten en het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie.219 Bij de analyse van het Kücükdeveci-arrest zijn enkele gezichtspunten van het Mangold-arrest zichtbaar. Net als in het Mangold-arrest, erkent het Hof een rechtvaardigingsgrond voor een wet waar sprake is van ongelijke behandeling op basis van leeftijd. Het verzekeren van een flexibele personeelsopbouw wordt door het Hof gezien als een onderdeel van een legitieme doelstelling, namelijk de bevordering van de werkgelegenheid. De nationale lidstaat (in casu Duitsland) heeft daarbij een ruime beoordelingsvrijheid. Zij verwijst de zaak terug en stelt dat de nationale rechter elke met dit beginsel strijdige nationale regeling buiten beschouwing moet laten indien sprake is van doorwerking van het gemeenschapsrecht. In het arrest verduidelijkt de Hof de verhouding tussen Richtlijn 2000/78/EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht ten opzichte van het nationaal recht.220 5.14 Gerechtshof Amsterdam Ontslag KLM verkeersvliegers Op 8 juni 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest221 gewezen in de zaak tussen tien verkeersvliegers in loondienst bij KLM en het consortium KLM/Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers. De werknemers van KLM zijn in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 22 december 2008. 5.14.1 Essentie van de zaak De KLM heeft op dat moment tien werknemers in dienst als verkeersvlieger, allemaal op basis van een arbeidsovereenkomst. Artikel 5.4 van de toepasselijke KLM-CAO luidt als volgt: Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: (1) met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, respectievelijk de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; (2) (…)" Artikel 5.8.(2) b KLM-CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van ‘verminderde productie’. De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt. 218

De algemene rechtsbeginselen zijn de niet op schrift gestelde bronnen. Met deze algemene rechtsbeginselen kan

het Europees Hof van Justitie van de Europese Unie regels opstellen die zich verschuilen achter de internationale verdragen. De algemene rechtsbeginselen kunnen regels zijn: (1) die de nationale rechtsstelsels gemeenschappelijk hebben; (2) die voortkomen uit bepaalde nationale rechtsstelsels; (3) die specifiek voor de EU zijn. 219

R.o. 20-22, HvJ EG 19 januari 2010, zaak C-555/07, JAR 2010/53 (Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co KG);

D.F. Berkhout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen , Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr.10, 2010, p. 76. 220

D.F. Berkhout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen,

Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr.10, 2010, p. 70. 221

Gerechtshof Amsterdam 8 juni 2010, LJN: BM9545, JAR 2010, 161 (Verkeersvliegers/KLM).

50

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Het staat de betreffende verkeersvliegers vrij om eventueel tot de 60-jarige leeftijd door te werken (deeltijdpensioen). Voor zowel de Amsterdamse kantonrechter als het Gerechtshof Amsterdam betogen de werknemers van KLM dat de betreffende CAO-bepaling in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Zij vorderen een verklaring voor recht dat het gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief is gerechtvaardigd, zodat de bepaling in strijd is met de WGBL en derhalve nietig is. Daarnaast vorderen zij loondoorbetaling van de KLM. De kantonrechter heeft beide vorderingen afgewezen, daarbij verwijst zij naar een eerder arrest 222 van de Hoge Raad en een eerder oordeel223 van de Commissie Gelijke Behandeling. 5.14.2 Overweging van het Gerechtshof Amsterdam In eerste aanleg heeft de Amsterdamse kantonrechter de vorderingen van de verkeersvliegers afgewezen op grond van een arrest van de Hoge Raad inzake Verkeersvliegers/Martinair. In dat arrest concludeert de Hoge Raad dat een vergelijkbare CAO-bepaling - die pensioenontslag verplicht bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd objectief is gerechtvaardigd. Daarnaast verwijst het Gerechtshof naar een uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling waarin de commissie heeft geoordeeld dat artikel 5.4 van de KLM-CAO objectief is gerechtvaardigd. Het legitieme doel is het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, de kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw. Het Hof stelt dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar een passend middel is om dat doel te bereiken, tevens is er niet direct een minder bezwaarlijk middel voorhanden waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. Het Amsterdamse Hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. 5.15 Oordeel CGB Stewardess/KLM Begin 2011 heeft de CGB een oordeel224 gegeven over het aangezegde ontslag van een stewardess in loondienst bij KLM. Naar aanleiding van dat oordeel heeft de eiseres een kort geding aangespannen bij de Amsterdamse kantonrechter. In paragraaf 5.16 zal het vonnis in kort geding besproken worden. In deze paragraaf zal het oordeel van de CGB worden behandeld, mijns inziens trekt het oordeel van de CGB de objectieve rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling in dubio. KLM zegt een 61-jarige stewardess met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontslag aan, zij werkt op dat moment reeds 33 jaar voor KLM. Zij is van mening dat onderscheid is gemaakt op grond van leeftijd omdat haar contract niet is voortgezet tot de 65-jarige leeftijd. Ook stelt zij dat door KLM druk is gezet om instemming te verkrijgen voor verlenging van haar contract met slechts één jaar tot de 61-jarige leeftijd. Daarom is tevens sprake van intimidatie, aldus de stewardess. De CGB oordeelt dat KLM verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door het vaste contract met de stewardess vóór haar 65e jaar te beëindigen. Van intimidatie in de zin van de wet is geen sprake.225

222

Hoge Raad 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 (Van Pelt c.s./Martinair Holland NV).

223

Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 29 januari 2007, oordeel 2007-13.

224

CGB Oordeel 2011-38 (Stewardess/Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV).

225

.

51

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 5.15.1 Essentie van de zaak De stewardess is sinds 21 mei 1977 in dienst van KLM. Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. De CAO voor KLM-cabinepersoneel is van toepassing. Die CAO maakt het mogelijk dat KLM de arbeidsovereenkomst met een stewardess op 60-jarige leeftijd kan beëindigen zonder dat opzegging is vereist.226 Volgens de CAO wordt de arbeidsovereenkomst enkel voortgezet tot de 65-jarige leeftijd, als de stewardess - tenminste vier maanden voorafgaand aan de maand waarin zij zestig jaar wordt - een schriftelijke verlengingsverzoek indient bij KLM. Dat verzoek kan door KLM worden afgewezen indien bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. Artikel 5.3, derde lid, onderdeel b en c, CAO KLM-cabinepersoneel

De KLM verbindt zich de dienstbetrekking met de werknemer, niet vallende onder a, die als zodanig in dienst blijft tot de 1e van de maand waarin zijn 60e verjaardag valt, aansluitend voort te zetten tot de 1e van de maand waarin zijn 65e verjaardag valt, indien de werknemer daartoe tenminste 4 maanden vóór eerstbedoelde datum schriftelijk een verzoek doet bij KLM. Dit verzoek kan niet worden herroepen. De onder a en b genoemde verplichting om de dienstbetrekking voort te zetten, geldt niet indien bijzondere omstandigheden (waaronder bijvoorbeeld begrepen arbeidsongeschiktheid en functioneren) zich daartegen verzetten. In de periode van 2005 t/m 2010 hebben verschillende functioneringsgesprekken tussen KLM en de stewardess plaatsgevonden die allemaal positief waren. Tijdens een vlucht in april 2010 heeft een incident (over te dragen schoenen volgens de uniformvoorschriften) plaatsgevonden tussen de stewardess en het overige cabinepersoneel, de stewardess heeft daarvoor een berisping gehad. Vervolgens heeft de stewardess, een half jaar voor het bereiken van de 60-jarige leeftijd, KLM verzocht om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd voort te zetten. Het verlengingsverzoek van 5 jaar zou op 1 maart 2010 ingaan, de eerste van de maand waarin de stewardess zestig jaar wordt. Na een vervolggesprek deelt KLM de stewardess schriftelijk mee dat haar verzoek niet wordt gehonoreerd. 5.15.2 Oordeel CGB De CGB constateert dat KLM onderscheid maakt op grond van leeftijd door de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zonder opzegging te beëindigen. Het verbod van onderscheid geldt niet als het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd.227 De werkgever die onderscheid maakt, en zich op deze uitzondering wilt beroepen, dient ter rechtvaardiging een deugdelijke motivering met feiten aan te dragen. Vervolgens moet de objectieve rechtvaardiging worden getoetst. Het doel en de ingezette middelen om dat doel te bereiken moeten worden gewogen. Het doel dient 226

Art. 5.4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, CAO KLM-cabinepersoneel.

227

Art. 7, lid 1, sub b, WGBL.

52

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar legitiem te zijn en ten goede te komen aan de behoefte van de werkgever. De middelen die worden gebruikt moeten passend en noodzakelijk zijn. R.o. 3.11 CGB oordeel 2011-38

Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel.

Pas als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de WGBL. De CGB kleurt in haar oordeel de jurisprudentiegezichtspunten van het Hof van Justitie van de Europese Unie in.228 KLM voert als legitieme doelen aan dat zij wil voorkomen dat slecht functionerende werknemers tot de 65-jarige leeftijd in dienst blijven, subsidiair wil zij verzoekster een jaar de kans geven om haar functioneren te verbeteren. Door een bepaling in de CAO moet het mogelijk zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen in de eerste maand waarin de stewardess de 61-jarige leeftijd bereikt. Daarnaast houdt KLM een extra vinger aan de pols bij het functioneren van de stewardess vanaf de 60-jarige leeftijd. Zo kan KLM op een later tijdstip een gedegen beslissing nemen voor een eventuele voortzetting. De CGB oordeelt dat het doel legitiem is en dat de middelen passend zijn om dat doel te bereiken, echter is de CGB van mening dat het middel niet noodzakelijk is. Voor KLM staan twee alternatieve beëindigingsmogelijkheden open indien de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet tot de 65-jarige leeftijd en de stewardess achteraf blijkt te disfunctioneren. Deze twee alternatieven zijn de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter en de ontslagprocedure bij het UWV. Een optie om de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd op 61-jarige leeftijd te beëindigen is daarbij niet noodzakelijk. Op grond van het bovenstaande oordeelt de CGB dat KLM verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vóór de 65-jarige leeftijd te beëindigen.229 5.16 Kantonrechter Amsterdam Ontslag Stewardess KLM KLM heeft het bovenstaande oordeel van de CGB niet gevolgd. Begin 2011 heeft de Amsterdamse kantonrechter vonnis in kort geding230 gewezen in een ontslagzaak tussen KLM en een van haar stewardessen. Voor de feitelijke details, de essentie van de zaak en het oordeel van de CGB verwijs ik terug naar paragraaf 5.15 van deze thesis. 5.16.1 Overweging van de kantonrechter In deze zaak concludeert de kantonrechter dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie omdat KLM onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Volgens de kantonrechter is het in voorlopige voorziening aannemelijk dat de CAO-bepaling in strijd is met de WGBL en het algemene EU-beginsel van non-discriminatie op grond van 228

.

229

R.o. 3.12 t/m 3.14 CGB Oordeel 2011-38 (Stewardess/Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV).

230

Kantonrechter Amsterdam 21 februari 2011, LJN: BU5771.

53

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar leeftijd. De kantonrechter moest oordelen of de vorderingen in een bodemprocedure kans van slagen hadden en of het toegestaan is om op de eventuele toewijzing vooruit te lopen door het treffen van een voorziening. De kantontrechter concludeert dat de CAO bepaling onderscheid maakt op grond van leeftijd. Zij verwijst hierbij naar het Kücükdeveci-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, voor details verwijs ik terug naar paragraaf 5.13 van deze thesis. De kantonrechter stelt dat het onderscheid al of niet verboden is, gelet op het oordeel van het Hof en de daarin genoemde algemene beginselen van het EU-recht, afhankelijk is van de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond.231 Het redelijke doel moet gediend zijn, daarnaast moet het middel passend en noodzakelijk zijn. De kantonrechter stelt dat nadere eisen worden gesteld aan de rechtvaardigheid van het verplicht eindigen van dienstbetrekkingen op jongere leeftijd. In het kort geding is geen sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond omdat KLM niet duidelijk heeft gemaakt welk redelijk belang gemoeid is, derhalve komt de kantonrechter niet toe aan de noodzakelijkheidstoets. Dat betekent dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de betreffende CAO-bepaling in strijd is met het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd en de WGBL. KLM kan geen beroep doen op deze nietige CAO-bepaling, dat betekent dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in stand is gebleven en wordt voortgezet. Indien KLM het noodzakelijk acht om de arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen zal zij dat op een andere manier moeten doen. De twee alternatieven zijn de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter en de ontslagprocedure bij het UWV. In dit kort geding had KLM het “geluk” dat haar werkneemster in het verleden betrokken was geweest bij een aantal ernstige incidenten. Deze incidenten waren door KLM voldoende gemotiveerd, aldus de kantonrechter. De vordering tot tewerkstelling werd derhalve afgewezen. De kantonrechter vond de belangen van KLM (de veiligheid aan boord) zwaarder wegen dan de belangen van de stewardess (werkhervatting). In het vonnis in kort geding werden beide partijen verplicht gesteld om gezamenlijk tot een oplossing te komen. De kantonrechter doelde op een alternatieve functie binnen KLM waardoor het dienstverband alsnog kon worden voortgezet. 5.17 Het Nederlandse pensioenbeding in het licht van de leeftijdsdiscriminatie In deze thesis staat de Wet verruiming ketenregeling centraal, de doelstellingen van deze tijdelijke maatregel zijn het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid. In het licht van deze doelstellingen is het waardevol om te kijken naar de verhouding tussen het Nederlandse pensioenbeding – dat een direct op leeftijd gebaseerd onderscheid maakt – en Richtlijn 2000/78/EG. In 2011 is het Nederlandse pensioenbeding een rechtmatig beding dat volgens de heersende leer niet in strijd is met de WGBL. Het pensioenbeding komt tegemoet aan de werkgeversvraag of de werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog in staat is zijn werkzaamheden naar behoren uit te voeren. Het pensioenbeding creëert een vast eindpunt van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en bevordert de in- en doorstroming van jonge werknemers.232

231

R.o. 9 Kantonrechter Amsterdam 21 februari 2011, LJN: BU5771.

232

R.G. Verheij, Pensioenbeding heeft geen wettelijke basis, Pensioenmagazine november 2009, p. 12.

54

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Het pensioenbeding staat haaks op het besluit van de wetgever om (oudere) werknemers langer door te laten werken. Met het pensioenbeding hoeven werkgevers geen ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of ontslagprocedure bij het UWV te starten. Richtlijn 2000/78/EG laat de vaststelling van de pensioengerechtigde leeftijd onverlet.233 De richtlijn is toepasbaar bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 65-jarige leeftijd, het zogenaamde pensioenbeding. Het Hof concludeerde reeds eerder in de arresten Palacios de la Villa (§ 5.9) en Rosenbladt234 (§ 5.17.1) dat de bevordering van volledige werkgelegenheid door verbetering van de toegang tot de arbeidsmarkt legitiem is, mits de maatregelen passend en noodzakelijk zijn.235 5.17.1 HvJ Rosendbladt Clausules die bepalen dat arbeidsovereenkomsten van werknemers automatisch eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd vallen in Duitsland, onder voorwaarden, buiten het verbod van discriminatie op grond van leeftijd. Sociale partners kunnen daar middels collectieve arbeidsovereenkomsten uitvoering aan geven. Mevrouw Rosenbladt was gedurende 39 jaar werkzaam als schoonmaakster. De van toepassing zijnde CAO voor schoonmaakbedrijven bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van mevrouw Rosenbladt eindigt aan het einde van de maand waarin zij recht heeft op ouderdomspensioen. Mevrouw Rosenbladt was het niet eens met deze bepaling, daarom heeft zij een zaak aanhangig gemaakt bij de Duitse rechter.236 Volgens Rosenbladt moest de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst aangemerkt worden als discriminatie op grond van leeftijd. De Duitse rechter stelt vervolgens een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie of de automatische beëindiging van een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd in overeenstemming is met Richtlijn 2000/78/EG. Allereerst stelt het Hof dat een bepaling die bepaalt dat een arbeidsovereenkomst automatisch eindigt wegens het ontstaan van een pensioenaanspraak een direct op leeftijd gebaseerd verschil in behandeling is. Volgens het Hof maken deze bepalingen al lange tijd deel uit van het arbeidsrecht van een groot aantal lidstaten. Het biedt de werknemer zekerheid (een zeker toekomstig pensioenmoment), de werkgever flexibiliteit en de arbeidsmarkt perspectief op doorstroming. Deze doelen moeten – in het licht van Richtlijn 2000/78/EG – aangemerkt worden als legitieme doelen. Het Hof stelt dat de middelen die door de lidstaten en de sociale partners gebruikt worden passend en noodzakelijk zijn om deze doelen te bereiken. De omstandigheid dat werknemers - bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd - recht hebben op een financiële vergoeding in de vorm van ouderdomspensioen of een volksverzekering (in Nederland de AOW) wordt meegewogen. Tevens bevat het Duitse recht een bepaling die werkgevers verplicht om instemming te verkrijgen van werknemers bij automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een leeftijd beneden de pensioengerechtigde leeftijd. De conclusie van het Hof luidt dat

233

Punt 14 considerans nationale regelingen van Richtlijn 2000/78/EG.

234

HvJ EG 12 oktober 2010, zaak C-45/09 (Rosenbladt).

235

D.J.B. de Wolff, Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen - complexe antwoorden, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk nr.

11, Sdu Uitgevers 2010, p. 20. 236

Arbeitsgericht Hamburg.

55

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Richtlijn 2000/78/EG zich niet verzet tegen een bepaling waarbij de arbeidsovereenkomst van een werknemer automatisch eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd. 5.17.2 Het Nederlandse pensioenbeding Het pensioenbeding is een bijzonder instrument in het Nederlandse arbeidsrecht. Het is een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst en/of CAO die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de datum dat de werknemer de 65-jarige leeftijd (AOW/pensioengerechtigde leeftijd237) bereikt. In het verleden waren zowel de werknemer als de werkgever veelal in de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd.238 Zij zochten aansluiting bij de rechtsopvatting van de Hoge Raad in het Codfried/ISS-arrest.239 De Hoge Raad geeft in dat gedateerde arrest aan, dat onder brede lagen van de bevolking de gedachte heerst dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer een werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. De rechtsopvatting uit het Codfried/ISS-arrest geldt vele jaren later nog steeds. In het Op ’t Land-arrest240 betoogt de Hoge Raad dat nog steeds sprake is van een groot maatschappelijk draagvlak. In 2009 steeg het aantal gerechtelijke procedures241 over het pensioenbeding aanzienlijk, in die periode twistten veel werkgevers en werknemers over de vraag of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst en de CAO daaromtrent niets bepalen242 Het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst is in beginsel alleen maar mogelijk bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgaande opzegging nodig, de werkgever dient toestemming te vragen aan het UWV Werkbedrijf. Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is voor het UWV een erkende reden om een ontslagvergunning af te geven. 243 Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt niet van rechtswege op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waaruit zou kunnen volgen dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.244 Een pensioenregeling die recht geeft op een pensioenuitkering vanaf de 65-jarige leeftijd leidt niet automatisch tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt.245 Dat klinkt logisch,

237

Art. 1 Pensioenwet (PW).

238

Thans verhoogd naar 67 jaar door het huidige kabinet.

239

HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Codfried/ISS).

240

HR 1 november 2002, JAR 2002/279 (Op ‘t Land/ESS).

241

Zie o.a. Kantonrechter Dordrecht, 22 juni 2009, LJN:BI9086; JAR 2009/116; Kantonrechter Den Helder, 16

augustus 2008, RAR 2008/19; Hof Den Haag, 16 juni 2008, LJN:BD6316; Kantonrechter Haarlem, 5 juni 2008, LJN:BD4031; Kantonrechter Utrecht, 16 mei 2008, JAR 2008/158; Kantonrechter Amsterdam, 8 juli 2008, JAR 2008/228. 242

Kantonrechter Delft, 23 april 2009, JAR 2009/116.

243

Kantonrechter Zwolle, 20 februari 2008, LJN: BD1998, JAR 2008/120.

244

R.o. 4.1, Kantonrechter Delft, 23 april 2009, JAR 2009.

245

R.o. 4.3, Kantonrechter Delft, 23 april 2009, JAR 2009.

56

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar artikel 7:667 lid 1 BW bepaalt tenslotte dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. De oplossing werd gevonden in het pensioenbeding. Dat is een bijzonder instrument, namelijk een beding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dat de overeenkomst doet beëindigen op een bepaald moment. Ik zie het als een soort middenweg tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. In de literatuur en de rechtspraak bestaat geen eenduidigheid over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarin een pensioenbeding is opgenomen. Er zijn juristen246 die het pensioenbeding slechts beschouwen als een (1) ontbindende voorwaarde 247, of indien het pensioenbeding is overeengekomen, sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met (2) wederzijds goedvinden.248 Met deze starre redenatie dient wel uitgekeken te worden gezien het gesloten ontslagsysteem van het Nederlandse arbeidsrecht. Andere juristen zien het pensioenbeding als (3) een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd. 249 5.18 Conclusie Verschillende uitspraken van zowel het Hof van Justitie van de Europese Unie als de Nederlandse rechter zijn in hoofdstuk 5 de revue gepasseerd. In deze paragraaf zal ik de uiteindelijk te volgen lijn in de jurisprudentie, het toetsingskader, samenvattend weergeven. Het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt dat Richtlijn 2000/78/EG ertoe strekt - met betrekking tot arbeid en beroep - een algemeen kader te creëren voor de bestrĳding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftĳd en seksuele geaardheid. Artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel (HvJ Mangold; HvJ Rosenbladt; Hoge Raad Verkeersvliegers/Martinair; Gerechtshof Amsterdam Verkeersvliegers/KLM; Kantontrechter Amsterdam Ontslag Stewardess KLM; CGB Oordeel Ontslag Stewardess KLM). 246

M. Heemskerk, Dissertatie: de arbeidsdeelname van oudere werknemers, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2009, p. 532 en verder. 247

Vas Nunes stelt dat niet voldaan aan de eisen van een geldig beding. Zijns inziens zou het vreemd zijn als het

bereiken van de 65-jarige leeftijd wel een geldige ontbindende voorwaarde zou zijn en het bereiken van de 64- of 66-jarige leeftijd - een ingevolge art. 13 WGBL nietig beding – niet. Daarnaast heeft de rechtspraak waarin bedoelde ontbindende voorwaarden werden aanvaard zich beperkt tot voorwaarden waarvan de partijen hoopten dat zij niet zouden intreden (ontzeggen toegang tot werkplek, niet behalen diploma, verlies agentuur e.d.), terwijl pensionering nu juist een gebeurtenis is die partijen ten tijde van het aangaan van hun arbeidsovereenkomst gewenst moeten hebben. Zie P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, nr. 19, p. 1167. A. Birkhoff, M.M. Koevoets, Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer?, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: april 2009, p. 103. 249 R.G. Verheij, Pensioenbeding heeft geen wettelijke basis, Pensioenmagazine november 2009, p. 13; D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999, p. 77. 248

57

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Lidstaten beschikken bij de implementatie van Europese richtlijnen over een ruime beoordelingsvrijheid. Het Hof stelt dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtvaardiging ervan door de nationale rechter kan worden getoetst (HvJ Palacios de la Villa; HvJ Age Concern). Bij tegenstrijdigheid van twee doelstellingen wordt de passend- en noodzakelijkheid vrij snel verworpen (HvJ Hütter). Lidstaten hoeven - wat betreft de door hen zelf te kiezen implementatiemiddelen - geen specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd (HvJ Age Concern). Wetgeving waarbij alleen het leeftijdscriterium wordt gehanteerd – zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van de leeftijdsgrens objectief noodzakelijk is – moet verder gaan dan alleen passend en noodzakelijk. Iedere nationale rechter moet het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd waarborgen. Richtlijn 2000/78/EG moet gezien worden als een concretisering van het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten, de gemeenschappelijke constitutionele tradities van lidstaten en het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie (HvJ Kücükdeveci). Dat algemene beginsel heeft volle werking, elke eventueel strijdige bepaling van nationaal recht moet buiten toepassing worden verklaard (HvJ Mangold; HvJ Kücükdeveci). Het Hof stelt dat het non-discriminatiebeginsel, dat voortvloeit uit artikel 10 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, niet van toepassing is indien de betreffende discriminatie geen verband houdt met het gemeenschapsrecht (HvJ Bartsch). Ook leeftijdsdiscriminerende CAO-bepalingen kunnen, indien zij niet voldoen aan de rechtvaardigingsvereisten, in strijd zijn met de WGBL, Richtlijn 2000/78/EG en de algemene beginselen van EU-recht (Kantontrechter Amsterdam Ontslag Stewardess KLM). Het eventuele gevolg voor de Wet verruiming ketenregeling, dat bovenstaande jurisprudentie met zich meebrengt, zal besproken worden in hoofdstuk 7.

58


6. Doorwerking van Europees recht in de Nederlandse rechtsorde Zowel de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie als de Nederlandse jurisprudentie roepen de vraag op welke gevolgen deze jurisprudentie heeft voor de Wet verruiming ketenregeling. Voordat ik deze vraag in kan beantwoorden is het noodzakelijk om de doorwerking van het Europees recht te analyseren. 6.1 Doorwerking en bronnen van Europees recht Prinsen omschrijft doorwerking als een verzamelterm voor de wijze waarop het Europese recht op eigen gezag normatief uitwerkt in de nationale rechtsordes. 250 Van directe of rechtstreekse werking is sprake wanneer particulieren direct en daadwerkelijk Europese regels (voorrangsbeginsel251) kunnen inroepen bij nationale instanties. Rechtstreekse werking houdt in dat een benadeelde (bijvoorbeeld een werknemer inzake de Wet verruiming ketenregeling) zich tot de nationale rechter kan wenden om nakoming van het gemeenschapsrecht door de betrokken overheid af te dwingen. Niet iedere bron van het gemeenschapsrecht heeft rechtstreekse werking. Primair gemeenschapsrecht heeft rechtstreekse werking, hieronder vallen verdragen en algemene beginselen. Onder secundair gemeenschapsrecht vallen de meeste overige rechtsbronnen: (1) handelingen van instellingen ter uitvoering van verdragen (beschikkingen); (2) richtlijnen en (3) verordeningen. Een verordening heeft een algemene strekking, zij hoeft niet omgezet te worden in nationale wetgeving en heeft rechtstreekse werking.252 Wat betreft de verordening of norm: deze dient voor een beroep onvoorwaardelijk en precies geformuleerd te zijn. 253 Deze eisen gelden voor zowel verticale (particulier – lidstaat) als horizontale (particulier – particulier) relaties. 6.2 Richtlijnen Richtlijnen zijn gericht aan het adres van de lidstaten, zij hebben een eigen beoordelingsvrijheid wat betreft de implementatie van richtlijnen. Lidstaten dienen richtlijnen binnen de gestelde termijn te implementeren, maar zij zijn zelf vrij in het kiezen van de middelen en de vorm om het resultaat te bereiken. 254 Een richtlijn heeft geen horizontale rechtstreekse werking255, zij heeft verticale rechtstreekse werking indien de implementatieperiode is verstreken256 en de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is geformuleerd.257 De beoordelingsvrijheid van lidstaten zou tenslotte in het gedrang komen indien particulieren tijdens de implementatieperiode een beroep op de

250

J.M. Prinsen, Doorwerking van Europees recht, dissertatie UvA 2004.

251

HvJ EG 15 juli 1964, zaak C-6-64, EurLex 61964J0006; LJN BE3134 (Flaminio Costa/ENEL).

252

Art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, ‘VWEU’.

253

HvJ EG 5 februari 1963, zaak C-26/62, BNB 1964, 134; LJN AX7532; EurLex 61962J0026 (Van Gend en

Loos/Nederlandse Administratie der Belastingen). 254

Art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, ‘VWEU’.

255

HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, Eurlex 61992J0091;NJ 1995, 321; LJN AC3677 (Paolo Faccini Dori/Recreb

Srl). 256

HvJ 24 juli 1982, zaak C-8/81, EurLex 61981J0008 (Ursula Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt).

257

HvJ EG 4 december 1974, zaak C-41/74 (Van Duyn-arrest); HvJ EG 5 april 1979, zaak 148/78 (Rattiarrest); P.

Craig & G. de Burca, EU law, text cases and materials (third edition), Oxford University Press 2003, p. 202-206.

59

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar richtlijn zouden kunnen doen. Het begrip Staat258 wordt door het Hof ruim uitgelegd, hieronder vallen: semi-overheden, decentrale overheden en rechtbanken. Hierdoor zijn meer situaties aan te merken als verticale relatie, dus is vaker sprake van verticale directe werking. Als voorbeeld de rechtsverhouding ambtenaar – staat.259 6.3 Europese leerstukken Voor het Nederlandse arbeidsrecht – en in het bijzonder de Wet verruiming ketenregeling is de verticale rechtstreekse werking van groot belang. Het gaat tenslotte om de driehoeksverhouding van Richtlijn 2000/78/EG, de WGBL en de Wet verruiming ketenregeling. Indien een werknemer van mening is dat de Wet verruiming ketenregeling in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG moet hij zich tot de nationale rechter kunnen wenden om deugdelijke nakoming van de richtlijn (verticale relatie werknemer – Nederlandse Staat) af te dwingen. Enige nuance moet in ogenschouw worden genomen, bij het rechtstreeks toepassen van richtlijnen moeten een aantal Europese leerstukken gehanteerd worden.260 Bij de directe werking van richtlijnen heeft de nationale rechter de plicht tot richtlijnconforme interpretatie.261 De nationale rechter dient het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen naar het doel van de richtlijn. Het leerstuk van staatsaansprakelijkheid 262 speelt indien de richtlijn door de lidstaat niet is omgezet in nationaal recht of indien sprake is van een ondeugdelijke implementatie. Hierbij lijdt een particulier schade door een handeling van een EU-lidstaat die in strijd is met het Europees recht. Om het leerstuk van staatsaansprakelijkheid toe te kunnen passen moet voldaan zijn aan een aantal criteria. De toepassingscriteria luiden als volgt: het aanwezig zijn van toegebrachte schade door een handeling van een overheidsorgaan263, het door een lidstaat in strijd handelen met het EUrecht, het aanwezig zijn van een voldoende gekwalificeerde schending264, het aanwezig zijn van causaal verband en relativiteit.265 In beginsel geldt het leerstuk van staatsaansprakelijkheid niet voor horizontale relaties (particulier - particulier), echter hebben partijen indien zij (beide) schade lijden wel verhaalsrecht op de lidstaat. Alleen indien de richtlijn de particulieren geen rechten verleent kan een beroep op de onverbindendheid van

258

HvJ EG 12 juli 1990, zaak C-188/89 (Foster/British Gas). In deze zaak omschrijft het Hof organisaties en

instellingen die onder het begrip staat vallen als entiteiten die beschikken over meer bevoegdheden dan de regels die in een particuliere verhouding van toepassing zijn. P.J.G. Kapteyn, A. McDonnell, K. Mortelmans, C.W.A. Timmermans, The law of the European Union and the European Communities, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 534; HvJ EG 12 juli 1990, zaak C-188/89 (Poster259

arrest); HvJ EG 7 september 2006, zaak C-180/04 (Vassallo-arrest). 260

D.F. Berkhout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen,

Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr.10, 2010, p. 72-74. 261

HvJ 8 oktober 1987, zaak C-80/86 (Kolpinghuis Nijmegen BV).

262

HvJ EG 19 november 1991, zaak C-6/90 en 9/90 (Francovich).

263

HvJ EG 30 september 2003, zaak C-224/01 (Gerhard Köbler/Republiek Oostenrijk). In deze zaak blijkt dat niet

alleen een handeling van een lidstaat kan leiden tot staatsaansprakelijkheid. Een rechtshandeling van een rechter in laatste aanleg (het verzuimen recht te spreken) leidt tot staatsaansprakelijkheid. 264

HvJ EG 8 oktober 1996, zaak C-178/94 (Erich Dillenkofer e.a./Duitsland).

265

Zie art. 6:163 BW, de norm moet de particulier bescherming geven, een relatie moet aanwezig zijn tussen de

veroorzaakte schade en het te beschermen belang. Zie HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Beukers/Dorenbos). In dat arrest bepaalt de Hoge Raad dat een wettelijk verplichte vergunning voor tandartsen de bescherming van patiënten moet waarborgen en niet de bescherming van inkomsten van concurrent tandartsen.

60

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar de publiekrechtelijke regelgeving worden gedaan.266 Dat leerstuk zal uitgebreid worden behandeld in hoofdstuk 7. Algemene beginselen van EU-recht hebben directe werking, de nationale rechter dient al het nationaal recht onverbindend of buiten toepassing te verklaren indien dat strijdig is met de algemene beginselen van het EU-recht.267 De Nederlandse nationale rechter kan een wet in formele zin niet vernietigen (nietige regeling). Hij heeft niet de bevoegdheid om een wet in formele zin definitief uit de Nederlandse rechtsorde te verwijderen. De rechter kan de regeling enkel onverbindend of buiten toepassing verklaren in de procedure waarin zij is uitgesproken. Indien de nationale rechter niet tot een juist oordeel kan komen is hij volgens het Europees recht verplicht om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De nationale rechter heeft de verplichting om het Hof bij twijfel een prejudiciële vraag te stellen. Rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep hebben een verwijzingsplicht. Artikel 267 EU-Werkingsverdrag (voorheen artikel 234 EG) Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a) over de uitlegging van de Verdragen, b) over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden. Indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen in een bij een nationale rechterlijke instantie aanhangige zaak betreffende een gedetineerde persoon, doet het Hof zo spoedig mogelijk uitspraak. Daarbij moet worden getoetst of: (1) de opgeworpen vraag relevant is; (2) de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd (acte éclairé); (3) de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair).268 Op basis van eerder gewezen jurisprudentie269 is de nationale rechter niet bevoegd om de ongeldigheid van een handeling van een Gemeenschapsinstelling vast te stellen wanneer daarop voor de nationale rechter een beroep wordt gedaan, dat komt alleen toe aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

266

HvJ EG 30 april 1996, zaak C-194/94 (CIA Security-arrest); HvJ EG 12 maart 1996, zaak C-441/93 (Panagis

Pafitis-arrest); HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-77/97 (Smithkline Beecham-arrest); HvJ EG 26 september 2000, zaak C-443/98 (Unilever Italia-arrest). 267

HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04, JAR 2005/289 (Mangold); HvJ EG 19 januari 2010, zaak C-555/07,

JAR 2010/53 (Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co KG). 268

HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT/Ministerie van Volksgezondheid).

269

HvJ EG 22 oktober 1987, zaak C-314/85 (Foto-Frost).

61


7. Rechterlijke toetsing en normenhiërarchie in Nederland Wie rechtstreeks wil procederen tegen een wettelijke regeling moet naar de burgerlijke rechter270 met een vordering uit onrechtmatige daad.271 De vordering moet gebaseerd worden op het feit dat de betreffende wet in strijd is met hogere regelgeving en daarmee onverbindend is. Artikel 6 EVRM speelt hierbij een cruciale rol, wanneer iemand door de overheid in zijn burgerlijke rechten wordt geraakt dient hij toegang te krijgen tot een onafhankelijke rechter. Artikel 112 van de Grondwet geeft de burgerlijke rechter de bevoegdheid om te oordelen over burgerlijke geschillen en (publiekrechtelijke) schuldvorderingen.

“Schutgens omschrijft een publiekrechtelijke schuldvordering als een aanspraak op een (rechts)handeling van de overheid, waarbij de gehoudenheid tot deze prestatie voortvloeit uit prubliekrechtelijke normen, maar waarbij het afdwingen van die prestatie (dan wel schadeloosstelling voor het verzaken van die prestatie) gebeurt met behulp van een civielrechtelijke rechtsfiguur.” 272 De Wet verruiming ketenregeling is een wet in formele zin. Wetten in formele zin zijn niet vatbaar voor vernietiging door de bestuursrechter, daarom is tegen een wet in formele zin geen rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter mogelijk.273 Naast formele wetten zijn er ook regels van lagere regelgevers (wetten in materiële zin die niet afkomstig zijn van de formele wetgever), deze zijn niet relevant voor de Wet verruiming ketenregeling. De rechtelijke toetsing van wetten in materiële zin zal daarom niet behandeld worden in deze thesis. 7.1 Normenhiërarchie Normenhiërarchie houdt in dat tussen regelingen van verschillende wetgevers (niveaus) een hiërarchische verhouding aanwezig is. In een normenhiërarchie toetst de rechter lagere regelgeving aan hogere regelgeving. In Nederland maakt artikel 120 Grondwet de formele wet onschendbaar, de Nederlandse rechter mag geen oordeel geven over de grondwettigheid van wetten in formele zin274 en verdragen. Een wet in formele zin is een regeling die afkomstig is van de wetgever in formele zin275 en die tot stand gekomen is overeenkomstig de procedure van artikel 81 tot en met 88 Grondwet. Het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet waarborgt het beginsel van de scheiding der machten, de staatsrechtelijke positie van de nationale rechter in Nederland bepaalt dat deze niet bevoegd is een uitspraak te doen over een algemeen verbindende wet die door het parlement is goedgekeurd.276

270

Art. 112 lid 1 GW.

271

Art. 6:162 BW.

272

R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 20

273

Art. 1:1 lid 2 sub a Awb: de formele wetgever is geen bestuursorgaan, dus de wet is geen Awb-besluit.

274

De Wet in formele zin is ieder besluit van de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk,

tot stand gekomen volgens de procedure van art. 81 tot en met 88 Grondwet. 275

Deze wordt gevormd door de regering en de Staten-Generaal (bestaande uit de Eerste en de Tweede Kamer).

276

R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 3.

62

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Zoals ik in paragraaf 5.4 al aangaf, is de rechter niet bevoegd om de inhoud (materiële toetsing) van een wet in formele zin te toetsen aan het Statuut, de Grondwet of een ongeschreven rechtsbeginsel.277 De wetgever zelf is daarvoor het meest geschikte orgaan. De wetgever moet het zorgvuldigheidsbeginsel in acht nemen, dat beginsel bepaalt dat ieder besluit zorgvuldig moet worden voorbereid. De rechter mag zich niet mengen in de totstandkoming van een wet in formele zin. Dat blijkt o.a. uit het professor Van den Bergharrest278 van de Hoge Raad. Wanneer de wet is aangenomen door de het parlement, moet de rechter ervan uitgaan dat de wetgever daarvoor zijn redenen heeft en de juiste procedurevoorschriften zijn gevolgd. Naast het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet kent de Grondwet het toetsingsgebod van artikel 94 Grondwet. De rechter moet alle geldende wettelijke voorschriften buiten toepassing verklaren indien zij in strijd zijn met de gesloten verdragen of de besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Wettelijke voorschriften mogen niet getoetst worden aan niet ieder verbindende verdragsbepalingen (voorbeeld: indien Nederland het verdrag niet heeft erkend of ondertekend) en ongeschreven volkenrecht. Het toetsingsgebod van artikel 94 Grondwet geldt niet voor het EU-recht, het EU-recht werkt in de Nederlandse rechtsorde door op grond van het EU-werkingsverdrag en niet krachtens het nationale recht van de lidstaat.279 7.2 Wetten in strijd met hoger recht Wanneer een wet in strijd is met het EU-recht, een gesloten verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie worden er verschillende benamingen gebruikt voor de strijdigheid. De rechter kan een wet onverbindend verklaren of buiten toepassing laten, tussen deze twee aanduidingen zit verschil. Een onverbindend verklaarde wet betekent dat het wettelijk voorschrift in strijd is met het hogere recht, aan het voorschrift zelf kleeft een gebrek. De wet had nimmer uitgevaardigd mogen worden. In strijd met het hogere recht blijft de wet, in procedures waarin zij onverbindend is verklaard, rechtskracht missen. De rechtsgevolgen treden niet in omdat geen sprake is van een rechtmatige toepassing. De rechter concludeert dat de wet ongeldig is en verklaart de wet onverbindend. Het door de rechter buiten toepassing verklaren van een wet is een voorzichtigere benadering. De rechter past de wet niet toe in een aan hem voorgelegd geschil, dat kan als de wet in strijd is met hoger recht of omdat een ander voorschrift van gelijke rang voorrang krijgt. Dat kan spelen wanneer niet voldaan is aan alle toepassingvereisten of omdat de toepassing van het voorschrift in strijd zou zijn met het hoger recht. De literatuur is niet eenduidig over de keuze tussen het onverbindend verklaren en het buiten toepassing laten van een wet. Bepaalde juristen280 zijn van mening dat het uiteindelijk niet aankomt op de kwalificatie van de aanduiding, maar op de overwegingen in het vonnis of het arrest. Daaruit blijkt meestal waarom de wet buiten toepassing blijft in de omstandigheden van het geval. De rechter kan een formele wet onverbindend verklaren die in strijd is met het gemeenschapsrecht op basis van het voorrangsbeginsel en de verticale directe werking zoals besproken in hoofdstuk 6. 277

HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet).

278

HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh/Staat der Nederlanden).

279

Hierbij verwijs ik terug naar hoofdstuk 6 van deze thesis.

280

Van Reijen en Brouwer.

63

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 7.3 De onverbindend en buiten toepassing verklaarde wet in het licht van de onrechtmatige daad Zoals reeds eerder aangegeven procedeert een eiser op basis van het leerstuk van de onrechtmatige daad281 tegen de overheid voor de burgerlijke rechter. Voor schadevergoeding moet voldaan zijn aan de vereisten van artikel 6:162 BW. Er moet sprake zijn van onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit. Een benadeelde – bijvoorbeeld een werknemer inzake de Wet verruiming ketenregeling – dient volgens artikel 3:303 BW voldoende belang te hebben wil hij door de rechter ontvankelijk verklaard worden. Zijn vordering moet verband houden met de bescherming van een hem toekomend subjectief recht, mijns inziens is aan dit vereiste voldaan indien een werknemer een procedure start tegen de Nederlandse Staat inzake de Wet verruiming ketenregeling. Daarnaast moet de eiser processueel belang hebben bij zijn vordering, iemand met een zuiver emotioneel belang is niet-ontvankelijk. De uitvaardiging van een onverbindende regeling leidt automatisch tot een onrechtmatige daad van de overheid. De uitvaardiging van een wet in formele zin die in strijd is met een hoger recht levert een onrechtmatige daad op van de overheid. Het door de overheid schenden van een hogere rechtsregel middels een lagere regelgeving die publiekrechtelijk onverbindend werkt leidt civielrechtelijk tot een onrechtmatige daad. 282 Geldend recht is dat foutieve interpretatie van het recht altijd wordt toegerekend aan de overheid.283 De overheid moet gezien worden als juridisch expert, zij heeft specialisten in dienst om na te gaan of wetgeving al dan niet in strijd is met hogere regelgeving. Daarnaast beschikt zij over voldoende financiële middelen om (extern) juridisch advies in te winnen van hoogwaardig niveau. De onrechtmatigheid bestaat vanaf het moment dat de lagere regelgeving in strijd is met de hogere regelgeving. Dat moment is veelal direct bij de inwerkingtreding van de lagere regelgeving (als voorbeeld: de Wet verruiming ketenregeling, als blijkt dat deze in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG dan is sprake van strijdigheid op 9 juli 2010). De onrechtmatigheid bestaat op dat moment en niet op het moment dat de rechter uitspraak doet. Levert het buiten toepassing verklaren direct een onrechtmatige daad van de overheid op? Veelal wordt door het uitvaardigen van een wet schade toegebracht, indien de wet in strijd is met een hogere regelgeving (met een Europese richtlijn of een erkend internationaal verdrag) is altijd sprake van een onrechtmatige daad. Eventuele schade kan met een beroep op artikel 6:162 BW toegespitst worden op een onrechtmatige overheidshandeling. 284 7.4 Juridisch gevolg De rechter kan zich slechts uitlaten over de geschillen tussen partijen die hem liggen. Het oordeel van de rechter werkt ‘inter partes’. Dat betekent dat de uitspraak enkel geldt voor de 281

Artikel 6:162 lid 2 BW, een gedraging (doen of nalaten) is onrechtmatig indien de gedraging in strijd is met een

wettelijke plicht; wanneer door de gedraging inbreuk wordt gemaakt op een subjectief recht of wanneer de gedraging in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 282

HR 22 maart 1960, NJ 1960, 274 (Pocketbooks I); HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketbooks II).

283

HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert).

284

HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder).

64

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar partijen die op dat moment voor de rechter staan. De uitspraak geldt niet jegens allen (erga omnes), dat betekent dat de onverbindend verklaarde wet voor anderen blijft gelden. In Nederland is er sprake van een beperkte precedentwerking.285 Het is aannemelijk dat de rechter die de onverbindend verklaarde wet heeft uitgesproken, tot dezelfde beslissing komt in een ander geschil met soortgelijke feiten en omstandigheden. Uiteraard komt aan een onverbindend verklaarde wet, uitgesproken door een hogere rechter, meer gewicht toe. In Nederland is een lagere rechter niet verplicht om de opvattingen van een hogere rechter te volgen.286 Echter blijkt dat lagere rechters zich meestal laten leiden door uitspraken van de Hoge Raad. Een werknemer die, wat betreft de (on)verbindendheid inzake de Wet verruiming ketenregeling, in eerste aanleg niet in het gelijk wordt gesteld, doet er verstandig aan om door te procederen tot de Hoge Raad. Voor de Nederlandse Staat staan er twee opties open indien tegen haar een procedure wordt opgestart. De eerste optie is doorprocederen tot aan de Hoge Raad, zo verkrijgt zij duidelijkheid over de verbondenheid van haar wet. De tweede optie is dat zij zich neerlegt bij de uitspraak van de (lagere) civiele rechter. Vervolgens past de wetgever haar wetgeving aan of trekt zij deze terug. 7.5 Conclusie Wanneer de overheid met een wettelijke regeling een hogere norm schendt, is er sprake van een onrechtmatige daad. De Wet verruiming ketenregeling is een wet in formele zin. Wetten in formele zin zijn niet vatbaar voor vernietiging door de bestuursrechter, daarom is tegen een wet in formele zin geen rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Wie toch wil procederen moet naar de civiele rechter met een vordering uit onrechtmatige daad. De rechter mag geen oordeel geven over de inhoud (materiële toetsing) en totstandkoming (formele toetsing aan het Statuut, de Grondwet of een ongeschreven rechtsbeginsel) van een wet in formele zin. Op basis van artikel 94 Grondwet moet de rechter een wet onverbindend of buiten toepassing verklaren indien deze in strijd is met een gesloten verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Echter geldt dat artikel niet voor het Europees recht, dat werkt in de Nederlandse rechtsorde door op grond van het EU-werkingsverdrag en niet krachtens het nationale recht van de lidstaat. Via beide wegen kan de rechter een wet onverbindend of buiten toepassing verklaren. De uitspraak geldt niet jegens allen, dat betekent dat de onverbindend verklaarde wet voor anderen blijft gelden. De uitvaardiging van een onverbindende regeling leidt automatisch tot een onrechtmatige daad van de overheid. Eventuele schade kan verhaald worden op Nederlandse Staat indien voldaan is aan de vereisten van de onrechtmatige daad of staatsaansprakelijkheid. Indien een wet onherroepelijk onverbindend is verklaard door de Hoge Raad, is het aannemelijk dat de wetgever haar wetgeving zal aanpassen of terugrekken. Zij voorkomt daarmee eventuele toekomstige schadevergoedingsprocedures. Mijns inziens heeft deze redenatie gevolgen voor de Wet verruiming ketenreling, in hoofdstuk 9 ga ik daar nader op in.

285

Een precedent is een voorval waarop men zich kan beroepen als een nieuw dergelijk geval zich voordoet om er

hetzelfde gevolg aan te geven. 286

R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 221.

65


8. Rechtvaardiging Wet verruiming ketenregeling 8.1 Objectieve rechtvaardiging door de Nederlandse wetgever De Nederlandse wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wet verruiming ketenregeling altijd het standpunt ingenomen dat deze niet in strijd zou zijn met Richtlijn 2000/78/EG omdat aansluiting gezocht kan worden bij veel gezichtspunten van de Wet investeren in jongeren (WIJ).287 De WIJ is objectief gerechtvaardigd, heeft een legitiem doel en is passend en noodzakelijk, aldus de Commissie Gelijke Behandeling. De wetgever is van mening dat de Wet verruiming ketenregeling een legitiem doel nastreeft en proportioneel is, daarnaast is zij passend en noodzakelijk. De wetgever becommentarieert haar stelling met het betoog dat de maatregel ervoor zorgt dat werkgevers jongeren eerder en langer in dienst houden. Daarnaast zijn volgens de wetgever geen passende alternatieven voor handen om de jeugdwerkeloosheid op korte termijn te bestrijden. De bepalingen van de ketenregeling worden volgens de wetgever slechts beperkt en tijdelijk uitgebreid. Door de Wet verruiming ketenregeling genieten werknemers tot 27 jaar aanzienlijk minder ontslagbescherming. Mijns inziens klopt het standpunt van de wetgever niet dat de Wet verruiming ketenregeling niet in strijd zou zijn met Richtlijn 2000/78/EG. Wat betreft de rechtvaardiging zoekt de wetgever aansluiting bij de WIJ. Per 1 oktober 2009 is de WIJ in werking getreden. De doelstelling van deze wet is om jongeren te laten werken of leren, of een combinatie van beide. De wetgever is in haar beredenering kennelijk op zoek naar vergelijkingsmateriaal, zij denkt die te hebben gevonden in de WIJ. In de WIJ wordt een leeftijdsgrens van 27 jaar gehanteerd, deze leeftijdsgrens is volgens de Commissie Gelijke Behandeling objectief gerechtvaardigd. Zij stelt het volgende:288 Oordeel CGB inzake de Wet investeren in jongeren

De CGB is van oordeel dat de keuze voor het vaststellen van een maximumleeftijd valt binnen de beoordelingsvrijheid van de overheid. Gelet op de wens jeugdwerkloosheid tegen te gaan, ligt een beperking in leeftijd voor de hand, mede gezien de omvang van de doelgroep. Gezien het grote belang dat het kabinet hecht aan het voorkomen dat jongeren in de bijstand terechtkomen en daarmee opgesloten dreigen te raken in een "bijstandsval" en langdurig buiten de maatschappij komen te staan, concludeert de CGB dat de leeftijdsgrenzen in deze maatregel die specifiek is gericht op jongeren van 16 tot 27 jaar objectief gerechtvaardigd zijn. De CGB heeft dit geconcludeerd aan de hand van een beoordeling van het middel dat ter bereiking van het doel is ingezet. Het middel dat wordt gehanteerd, is volgens de CGB passend en noodzakelijk. De wetgever vergelijkt een wet voor de lange termijn met een tijdelijke maatregel. De Wet investeren in jongeren en de Wet verruiming ketenregeling liggen qua doelstelling in het verlengde van elkaar, toch hebben ze beide een totaal ander karakter. Mijns inziens gaan de CGB en de Nederlandse wetgever te kort door de bocht. De Wet verruiming ketenregeling is een tijdelijk crisismaatregel die voornamelijk in het leven is geroepen om werkende jongeren 287

Voor de goede orde: de WIJ is per 1 januari 2012 afgeschaft als aparte regeling en samengevoegd met de Wet

werk en bijstand (WWB). 288


66

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar langer aan het werk te houden in tijden van crisis. Daarnaast hoopt de wetgever dat werkgevers eerder bereid zijn om arbeidsrelaties met jonge werknemers aan te gaan zodat de arbeidsparticipatie van jongeren wordt vergroot en de jeugdwerkloosheid daalt. Daarentegen is de Wet investeren in jongeren een structurele maatregel die als doel heeft werkloze jongeren (veelal schoolverlaters) te laten werken of leren, of een combinatie van beide. In mijn ogen is de WIJ slechts een ‘van de straat pluk’ wet die voorkomt dat werkloze (veelal ongeschoolde en op de arbeidsmarkt kansarme) jongeren nog verder aan lagerwal raken. Jongeren in de leeftijdscategorie tot 27 jaar hebben per 1 oktober 2009289 geen recht meer op een inkomensvoorziening in de vorm van een algemene bijstandsuitkering, de facto is de WIJ een compensatie voor het inperken van de Wet werk en bijstand. Nu weer terug naar de Wet verruiming ketenregeling, het beginsel van hoor en wederhoor is afkomstig uit het Romeinse procesrecht (audiatur et altera pars: men moet ook de andere partij horen, of audi alteram partem: hoor de andere partij). Het beginsel geldt indien het bij een conflict daadwerkelijk aankomt op een rechtszaak, de tegenpartij moet de mogelijkheid krijgen gehoord te worden en verweer te voeren. Het beginsel heeft geen direct verband met de Wet verruiming ketenregeling en dient derhalve niet besproken te worden, wel geeft het mij een morele verplichting om de stand- en verweerpunten van de Nederlandse wetgever te analyseren. In hoofdstuk 9 van deze thesis zal ik concluderend antwoord geven op de hoofdvraag. Voorafgaand aan dat hoofdstuk zal ik in een tweetal korte pleidooien alle argumenten bespreken, om te kijken of de Wet verruiming ketenregeling daadwerkelijk zoden aan de dijk zet. 8.2 Pleidooi voor de rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling Iedere werknemer gaat in zijn werkzame leven door verschillende leeftijdsfases heen, op enig moment krijgt ieder persoon met enige leeftijdsgebonden voor- en nadelen te maken. Toetsing aan Europese regelgeving dient dus genuanceerd te worden.290 Alleen werknemers van 27 tot 65 jaar hebben tijdens de werkingsduur van de Wet verruiming ketenregeling voordeel, op de lange termijn verdwijnt dat onevenwichtige voordeel. Starters op de arbeidsmarkt zullen beide fases (één periode voor en één periode na de 27-jarige leeftijd) tenslotte doorlopen, het evenwicht herstelt zich en de discriminatie verdwijnt. De wet heeft slechts een tijdelijk karakter en is per 1 januari 2012 van rechtswege vervallen, daarnaast is slechts sprake van een beperkte uitbreiding. Een objectieve rechtvaardiging is aanwezig. De wet is proportioneel en het doel is legitiem, namelijk de bevordering van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid. De wet sluit goed aan bij de Wet investeren in jongeren (WIJ), ook deze wet is door de Commissie Gelijke Behandeling objectief gerechtvaardigd. De gebruikte middelen zijn passend en noodzakelijk. Werkgevers zullen jongeren langer aan het werk houden, tegelijkertijd doen ze noodzakelijke werkervaring op. Een alternatief voor de bestrijding van jeugdwerkeloosheid was en is op de korte termijn niet voor handen. Lidstaten kunnen alleen via maatregelen die direct onderscheid maken op grond van leeftijd invloed uitoefenen op de arbeidsmarkt (andere voorbeelden zijn: de Wet minimum jeugdloon en de 65-jarige pensioenleeftijd, thans 67 jaar). De Wet verruiming ketenregeling vormt een compromis voor werkgevers die 289

Art. 6, lid 1, sub a, Wet werk en bijstand.

290

A.W. van Leeuwen, M.B. de Witte-van den Haak, Leeftijd, in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2009,

C.J. Forder, p. 195.

67

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar het lastig hebben in de crisis (laagconjunctuur). Extra afwijking ten nadele van de werknemer – wat betreft de Wet verruiming ketenregeling - bij CAO is gerechtvaardigd, het onbeperkt afwijken bij CAO wordt door de jurisprudentie aan banden gelegd. Het werknemersbelang wordt gewaarborgd door de noodzakelijk vereiste instemming van de vakorganisaties, deze moeten voor de instemming in onderhandeling treden met de werkgeversorganisaties. Sinds het Adeneler arrest is het onbeperkt afwijken bij CAO in beginsel niet meer mogelijk. Indien afgeweken wordt bij CAO dient sprake te zijn van een objectieve rechtvaardiging, een legitiem doel en middelen die passend en noodzakelijk zijn. Met een beroep op de norm van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW kan het onbeperkt afwijken bij CAO door de werknemer bestreden worden. 8.3 Pleidooi tegen de rechtvaardiging van de Wet verruiming ketenregeling Volgens mij had de Wet verruiming ketenregeling nooit tot stand moeten komen. Sinds de invoering van artikel 7:668a in het BW kan al bij CAO worden afgeweken. Vanuit dat oogpunt gezien creëert de verruimde ketenregeling voor werknemer tot 27 jaar geen meerwaarde. Hoe dan ook, de wetgever had voor de invoering een deugdelijk onderzoek moeten laten uitvoeren naar de rechtmatigheid, de doelmatigheid en de effectiviteit. Een effectiviteits- en behoefteonderzoek op de arbeidsmarkt per bedrijfssector, dat heeft zij nagelaten te doen. Eind 2011 is de wetgever gekomen met een evaluatieonderzoek (hoofdstuk 9). Daaruit is gebleken dat het niet voor iedere sector noodzakelijk is om de ketenregeling voor jonge werknemers te verruimen. In veel sectoren wordt beperkt gewerkt met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Indien werkgevers in deze sectoren toch te maken krijgen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (na conversie) staat de weg naar de kantonrechter (ontbindingsprocedure) of het UWV (ontslagprocedure) alsnog open. Deze procedures (middelen) zijn in die sectoren voldoende passend, een zwaarder middel in de vorm van de Wet verruiming ketenregeling is niet nodig. Het is in deze sectoren niet noodzakelijk en wenselijk om de ontslagbescherming van jonge werknemers in te dammen. Persoonlijk vind ik dat de oude ketenregeling voor alle werknemers een passend middel is, bij CAO kon tenslotte al langere tijd worden afgeweken.291 De Wet verruiming ketenregeling creëert in mijn ogen geen meerwaarde ten opzicht van de oorspronkelijke ketenregeling. De keuze van de werkgever om een vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden (of conversie te laten plaatsvinden na 48 maanden) moet worden overgelaten aan de markt. Niet voor iedere sector is het noodzakelijk om de ketenregeling voor jonge werknemers te verruimen. In veel sectoren wordt beperkt gewerkt met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.292 Mijns inziens leidt een afwijkingsmogelijkheid bij CAO tot hetzelfde effect. Het werknemersbelang wordt bij de CAO-onderhandelingen gewaarborgd door de noodzakelijk vereiste instemming van de vakorganisaties, deze moeten voor de instemming 291

Mijn visie ligt op dit punt niet in lijn met de liberale gedachtegang. Liberalen willen de arbeidsmarkt vernieuwen

en flexibiliseren; het ontslagrecht versoepelen en de concurrentiepositie ten opzicht van andere landen verstevigen. 292

(1) in de sector beveiliging wordt de oorspronkelijke ketenregeling als ruim ervaren. Vaak wordt al na één jaar

een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden; (2) de sector energie- en nutsbedrijven is een sector waar de conjunctuur geen rol speelt bij de werkgelegenheidsontwikkeling; (3) de agrarische sector is een sector waar veel bedrijven kleinschalig zijn, 80% van de werknemers heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werkgevers zijn terughoudend met ontslag en zoeken binding met hun personeel.

68

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar in onderhandeling treden met de werkgeversorganisaties. In sectoren zonder CAO blijft de oorspronkelijke ketenregeling van artikel 7:668a BW van kracht. Het onbeperkt aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (misbruik) wordt aan banden gelegd door het geldende recht van nu. Afwijking bij CAO moet tenslotte objectief gerechtvaardigd zijn, dus een legitiem doel en CAO-bepalingen die passend en noodzakelijk zijn. Een rechtvaardigingstoets voor iedere werknemer waarbij leeftijd geen rol speelt. De marktwerking bepaalt of afwijking in een sector wenselijk en noodzakelijk is. Door deze methode wordt het doel van de Wet verruiming ketenregeling – het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid – met een minder ingrijpend en niet discriminerend middel verwezenlijkt. We spreken dan over sectorspecifiek maatwerk zonder dat de ontslagbescherming van werknemers tot 27 jaar wordt ingeperkt. Mijns inziens snijdt deze benadering hout en is daar maatschappelijk gezien veel meer draagvlak voor. Indien bij CAO gerechtvaardigd wordt afgeweken, wordt in mijn ogen voldaan aan het passendheidsvereiste. CAO-partners moeten de afwijking voldoende motiveren en een objectieve rechtvaardiging vaststellen zodat het onbeperkt aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (misbruik) wordt voorkomen. Werknemers die toch te maken krijgen met onbeperkte afwijking bij CAO kunnen zich wenden tot de burgerlijke rechter met een beroep op de norm van goed werkgeverschap. 8.4 Alternatieven De oplossing voor het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid kan worden gezocht in de fiscale wetgeving en de verdere ontwikkeling van de Wet werk en bijstand en Werkloosheidswet. De wetgever kan kijken of het mogelijk is om voor werkgevers tijdelijke fiscale voordelen te creëren waardoor zij jonge werknemers langer in dienst houden. Mijns inziens is daar maatschappelijk gezien een groter draagvlak voor omdat de ontslagbescherming van de kwetsbare jonge werknemer(s) niet direct wordt geraakt. De Wet inkomstenbelasting 2001 regelt de heffing van inkomstenbelasting van natuurlijke personen. Om de uitgaven van het Rijk te kunnen financieren worden bedragen ingehouden op het brutoloon van de werknemer. Het brutoloon van de werknemer bestaat uit de volgende componenten: nettoloon, inkomstenbelasting, premies voor werknemersverzekeringen (ZW, WIA, WW), premies voor volksverzekeringen (AOW, ANW, AKW, AWBZ) en premie voor de Zorgverzekeringswet. Alle componenten die binnen het brutoloon vallen zijn werknemerslasten. Bovenop het brutoloon bestaan er nog meer kosten voor de werkgever. De werkgeverslasten zijn die lasten die naast het bruto loon tot de totale loonkosten behoren. Wettelijke werkgeverslasten zijn de zogeheten werkgeverspremies voor de werknemersverzekeringen: ZW, WW, WIA en de werkgeversbijdrage voor de Zorgverzekeringswet. Het Nederlandse stelsel van de inkomstenbelasting in box 1 (inkomen uit werk en woning) is progressief, dat betekent dat het tarief hoger wordt naarmate het inkomen stijgt. De belastingschijven voor premieplichtigen tot 65 jaar zijn als volgt. De eerste schijf (belastbaar inkomen tussen € 0,- en € 18.628) bedraagt 1,85% inkomstenbelasting en 31,15% premie volksverzekeringen. De tweede schijf (belastbaar inkomen tussen € 18.628 en € 33.436) bedraagt 10,8% inkomstenbelasting en 31,15% premie volksverzekeringen. De derde schijf (belastbaar inkomen tussen € 33.436 en €

69

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 55.694) bedraagt 42% inkomstenbelasting, in deze schijf is geen sprake van premie volksverzekeringen. De vierde en laatste schijf (belastbaar inkomen boven € 55.694) bedraagt 52%, ook in deze schijf is geen sprake van premie volksverzekeringen.293 Om de arbeidsparticipatie van jongeren te vergroten en de jeugdwerkloosheid te verminderen kan de wetgever tijdelijk de werkgeverslasten voor werknemers tot 27 jaar terugbrengen tot nihil. Daarnaast kunnen er tijdelijk twee aparte schijven (eerste en tweede schijf) komen voor jongeren tot 27 jaar met een lager belastingtarief. Met een lager brutoloon houdt de jonge werknemer dan hetzelfde nettoloon over. Werkgevers zijn dan eerder bereid om de arbeidsrelatie met jonge werknemers voort te zetten omdat de arbeidskosten lager zijn. Jongeren worden sneller in dienst genomen waardoor de jeugdwerkloosheid wordt ingeperkt. Ook dit is een vorm van discriminatie ten opzichte van de oudere belastingplichtige werknemer, echter is er voor een fiscale maatregel maatschappelijk gezien een groter draagvlak omdat de ontslagbescherming van de kwetsbare jonge werknemer(s) niet direct wordt geraakt. Mijns inziens is een dergelijke fiscale (stimulerings)maatregel passender, proportioneler en minder ingrijpend dan de Wet verruiming ketenregeling. De werkgever is er tenslotte bij gebaat dat de arbeidskosten van haar werknemers zo laag mogelijk zijn. Daarnaast kan de wetgever de normbedragen voor werknemers tot 27 jaar van de Wet Vermindering Afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen (WVA) verhogen, deze wet is in het leven geroepen om scholing en werkgelegenheid te stimuleren. Op grond van de huidige WVA kan de werkgever aanspraak maken op een belastingkorting van maximaal € 3.337,- per kalenderjaar, gedurende maximaal twee jaar. 294 Naast de WVA zouden ook de werkgeverssubsidies295 op de schop kunnen zodat jongeren sneller in loondienst geraken. Dergelijke subsidies zijn in de wereld van de arbeidsongeschiktheid296 al langere tijd vanzelfsprekend. Hierbij moet gedacht worden aan loonkostensubsidies die speciaal bedoeld zijn om jonge werkzoekenden makkelijker aan een baan te helpen. Tijdelijk draaien de werkgever en de overheid gezamenlijk op voor de loonkosten. Ik zie zelfs een mogelijkheid om de werknemer, met behoud van de tijdelijke WW-uitkering, in dienst te laten treden bij de werkgever. De wetgever moet strenge voorwaarden297 opstellen indien de werkgever in aanmerking wilt komen voor een dergelijke loonkostensubsidie. Daarnaast ben ik van mening dat de overheid de focus van haar beleid moet richten op het preventief voorkomen van jeugdwerkloosheid.298 Hierbij moet worden gedacht aan: (1) het stimuleren en aantrekkelijker maken voor jongeren om langer door te leren; (2) jongeren intensiever begeleiden bij de overstap van het onderwijs naar de arbeidsmarkt en (3) het creëren van extra leerwerkplaatsen en stages.

293

S.J. Mol-Verver, Hoofdzaken belastingrecht, Den Haag; Bfu 2011, p. 76.

294

Art. 5 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen.

295

Ik ben van mening dat de overheid zich terughoudend moet opstellen wat betreft subsidies. Het is niet de

bedoeling dat jonge werknemers afhankelijk worden van de overheid. Ineffectieve subsidies moeten direct worden afgeschaft. 296

O.a. bij mensen met een Wajong-uitkering.

297

De werkgever dient de werknemer bijvoorbeeld ten minste twaalf maanden in dienst te nemen.

298

Een vervolg geven aan het Actieplan jeugdwerkloosheid dat door de overheid in 2009 is opgestart.

70


9. Effectiviteit en doelmatigheid van de tijdelijke maatregel Uit de memorie van toelichting van de Wet verruiming ketenregeling valt af te leiden dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – destijds de heer Donner – heeft toegezegd om voor 1 januari 2012 te komen met een onderzoek naar de effectiviteit van de Wet verruiming ketenregeling.299 Dat onderzoek moest vóór 1 januari 2012 afgerond zijn om een afgewogen beslissing te kunnen nemen over de vraag of de werkingsduur van de maatregel moest worden verlengd. De opvolger van Donner – de heer Kamp – heeft gehoor gegeven aan deze toezegging. Hij heeft het onderzoeksinstituut Astri 300 de opdracht gegeven om de Wet verruiming ketenregeling te evalueren. Astri heeft het evaluatierapport op 31 oktober 2011 opgeleverd, de minster heeft de onderzoeksresultaten op 9 december 2011 aangeboden301 aan het parlement. In dit hoofdstuk zullen de bevindingen van dat onderzoeksrapport in het kort besproken worden. Voor de gehanteerde onderzoeksmethodiek (het gebruik van een statistische, representatieve en afgewogen steekproef) verwijs ik naar het onderzoeksrapport van Astri. In het onderzoek is een zeer selectieve steekproef genomen die niet representatief is t.o.v. de totale bedrijvigheid in Nederland, daarnaast sloot het statistische materiaal van het CBS niet perfect aan op de onderzoeksmethodiek.302 9.1 Werkloosheidspercentages tijdens de onderzoeksperiode In 2011 bedroeg de gemiddelde totale werkloosheid (conform de nationale definitie) in Nederland 5,5% (385.000 personen). Het onderzoek is van start gegaan na de invoering van de Wet verruiming ketenregeling op 9 juli 2010. In Nederland zijn er in het tweede kwartaal van 2010 2.397.000 jongeren tussen de 15 en 27 jaar (waarvan 1.053.000 met een arbeidsovereenkomst van minimaal 12 uur per week), aldus het CBS. Het werkloosheidspercentage bedroeg toen 11% (115.830 jongeren). In het tweede kwartaal van 2011 zijn er 2.409.000 jongeren (waarvan 1.056.000 met een arbeidsovereenkomst van minimaal 12 uur per week), aldus het CBS. Het werkloosheidspercentage is ten opzicht van het jaar daarvoor gedaald naar 9,1% (105.000 jongeren). In 2012 verwacht het CPB geen daling van de jeugdwerkloosheid. 9.2 Onderzoeksresultaten Middels een enquête - onder 803 werkgevers met werknemers in dienst tot 27 jaar - heeft Astri informatie verzameld over de effectiviteit van de Wet verruiming ketenregeling. Uit haar onderzoeksrapport moet de conclusie worden getrokken dat de maatregel een zeer beperkt effect heeft gehad. In de periode van 1 juli 2010 tot en met 1 januari 2011 hadden slechts 18% van alle bedrijven in Nederland één of meer jonge werknemers tot 27 jaar in dienst met een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst met de duur van 36 maanden of minder. Deze 18% vertegenwoordigen plusminus 72.000 bedrijven die samen 172.000 jonge werknemers tot 27 jaar in dienst hebben. Over 92.000 jonge 299


300

AStri Beleidsonderzoek en –advies is een gerenommeerd onafhankelijk bureau voor beleidsonderzoek en advies

op het gebied van toetreding tot de arbeidsmarkt, duurzame inzetbaarheid en sociale zekerheid rond werk en inkomen. 301

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

302

Astri, Evaluatieonderzoek Verruiming Ketenbepaling, Leiden 31 oktober 2011, p. 19.

71

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar werknemers is nog geen beslissing genomen wat betreft een vervolgende arbeidsovereenkomst. Over 80.000 jonge werknemers is wel een beslissing genomen. De uitkomst hiervan is dat 41.000 (51%) jonge werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gekregen. 19.000 jonge werknemers (24%) hebben een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gekregen. 20.000 jonge werknemers (25%) hebben geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen, zij kwamen direct op straat te staan.303 Vervolgens zijn er onder verschillende werkgevers telefonische enquêtes gehouden. Hieruit is gebleken dat 10.000 (53%) van de 19.000 jonge werknemers - die een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gekregen - moesten verdwijnen zonder de Wet verruiming ketenregeling. Werkgevers geven aan dat - van de 19.000 jonge werknemers met een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst met een duur van 36 tot 48 maanden - 11.000 jonge werknemers (59%) alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zullen krijgen. Deze arbeidsovereenkomsten worden dan tijdens de looptijd of na afloop aangeboden. Werkgevers geven aan dat 9.000 jonge werknemers - van de 19.000 jonge werknemers met een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst met een duur van 36 tot 48 maanden - ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden hebben gekregen zonder de Wet verruiming ketenregeling. Ongeveer 2,8% van de totale bedrijvigheid in Nederland heeft daadwerkelijk gebruik gemaakt van de verruimde ketenregeling. Ten opzichte van de bedrijven (met werknemers tot 27 jaar en geen afwijkende CAO bepaling) die daadwerkelijk van de verruimde ketenregeling gebruik konden maken is dit percentage 16%. Wat naar voren komt in het onderzoeksrapport is dat de sectoren landbouw, bosbouw, visserij, handel en transport meer gebruik hebben gemaakt van de Wet verruiming ketenregeling. In de transportwereld maakt één op de twee werkgevers gebruik van de Wet verruiming ketenregeling. In de zakelijke dienstverlening en de bouw is het percentage jonge werknemers tot 27 jaar dat een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft aangeboden gekregen laag (6%). Wat ook opvalt is dat 50% van de jonge werknemers tot 27 jaar – met een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – geen startkwalificatie hebben. De Wet verruiming ketenregeling wordt minder gebruikt voor hoogopgeleide jonge werknemers.304 9.3 Gebruik door de werkgever Naast het daadwerkelijke gebruik is aan de werkgevers gevraagd waarom zij gebruik maken van de Wet verruiming ketenregeling. De volgende redenen worden door werkgevers opgegeven:305 1. De flexibele personeelsopbouw vergroten of op peil houden ongeacht de economische ontwikkelingen; 2. Werkgeversrisico verkleinen bij een lager bedrijfsresultaat; 3. Verlengde proefperiode bij onduidelijkheid over het functioneren van de werknemer;

303

Bijlage 12.11.

304

Astri, Evaluatieonderzoek Verruiming Ketenbepaling, Leiden 31 oktober 2011, p. 19-38.

305

Astri, Evaluatieonderzoek Verruiming Ketenbepaling, Leiden 31 oktober 2011, p. 39-47.

72

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 4. Extra arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omdat bij voorbaat al vast staat dat de desbetreffende werknemer nimmer in aanmerking zal komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; 5. Het afgeven van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een optie op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde indien toekomstige bedrijfsresultaten dat toelaten; 6. Gebruik maken van de verruimde ketenregeling ongeacht een voor- of achteruitgang van het bedrijf, niet gebruikt als crisismaatregel. 9.4 Conclusie Op 9 juli 2010 is de Wet verruiming ketenregeling in werking getreden. De wetgever heeft gekozen voor een tijdelijke maatregel die op 1 januari 2012 vervalt, wel is er een eenmalige optie om – bij koninklijk besluit - te verlengen tot uiterlijk 1 januari 2014 als de maatregel effectief blijkt te zijn. Het verlengingsbesluit is afhankelijk van twee criteria: (1) indien de maatregel effectief blijk te zijn en (2) of er nog gevolgen van de economische crisis voor de arbeidsmarkt in 2012 te verwachten zijn. Het onderzoeksrapport van Astri heeft ertoe geleid dat de minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – de heer Kamp – besloten heeft om de maatregel niet te verlengen. Per 1 januari 2012 is de tijdelijke maatregel van rechtswege geëindigd. De conclusie luidt dat de Wet verruiming ketenregeling een zeer beperkt effect heeft gehad op de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar. De verruimde ketenregeling is slechts toegepast door 16% van de bedrijven die daadwerkelijk gebruik konden maken van de verruimde ketenregeling (bedrijven met werknemers in dienst tot 27 jaar en geen afwijkende CAO). Ten opzichte van de totale bedrijvigheid in Nederland is dit percentage slechts 2,8%. Mijns inziens heeft de Wet verruiming ketenregeling een summiere bijdrage geleverd aan de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar. Ik concludeer dat de verruimde ketenregeling – en de daarbij horende verminderde ontslagbescherming van jonge werknemers tot 27 jaar – geen effectief middel is om de jeugdwerkloosheid in tijden van crisis te bestrijden. De vraag hoeveel uren jonge werknemers tot 27 jaar daadwerkelijk langer aan het werk zijn gebleven blijft onbeantwoord. Uit hoeveel arbeidsuren bestaat de gemiddelde vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd? Eén jaar of één maand? Uit het evaluatierapport blijkt alleen dat 9.000 van de 19.000 jonge werknemers tot 27 jaar - met een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd - ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden hebben gekregen zonder de Wet verruiming ketenregeling. Slechts 10.000 jonge werknemers tot 27 jaar zijn daadwerkelijk langer (het exacte aantal extra arbeidsuren is onbekend) aan het werk gebleven door de Wet verruiming ketenregeling, de overige 9.000 jonge werknemers waren ook zonder de tijdelijke maatregel aan het werk gebleven. Ongetwijfeld zijn er jonge werknemers die de dupe zijn geworden van de tijdelijke maatregel. Zij zijn in dienst bij werkgevers die geen last hebben van de economische achteruitgang, deze werkgevers hebben de tijdelijke maatregel niet gebruikt als crisismaatregel. Werknemers die in deze situatie een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gekregen hadden onder de oorspronkelijke ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten krijgen.

73


10. Eindconclusie 10.1 Centrale juridische onderzoeksvraag In deze thesis stond de volgende juridische onderzoeksvraag centraal: in hoeverre bevordert de Wet verruiming ketenregeling de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar en hoe verhoudt deze wet zich tot de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Richtlijn 2000/78/EG en het EU-beginsel van non-discriminatie? Voordat ik in de eindconclusie antwoord geef op mijn onderzoeksvraag zullen mijn grootste kritiekpunten in paragraaf 10.2 samenvattend uiteengezet worden. 10.2 Het zwaard van Damocles boven de Wet verruiming ketenregeling Het doel van de Wet verruiming ketenregeling is het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid. De wetgever spreekt over een legitiem doel, namelijk de bevordering van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid. Ik deel die mening, mijns inziens is inderdaad sprake van een legitiem doel. Volgens de WGBL, Richtlijn 2000/78/EG en de jurisprudentie van Hof van Justitie van de Europese Unie is dat doel inderdaad legitiem. Een wet die een legitiem doel bezit is niet automatisch objectief gerechtvaardigd, daarvoor moet ook voldaan zijn aan het passend- en noodzakelijkheidsvereiste. De wetgever heeft slechts de verwachting dat de maatregel er toe zal leiden dat werkgevers jongeren langer in dienst houden. Dat is slechts een intuïtie zonder deugdelijke onderbouwing, de facto is het koffiedik kijken. Waarop is destijds de verwachting van de wetgever gebaseerd, dat werkgevers jongeren daadwerkelijk langer in dienst zullen houden? Achteraf moet uit het evaluatieonderzoek van onderzoeksinstituut Astri de conclusie worden getrokken dat de effectiviteit van de Wet verruiming ketenregeling zeer beperkt is geweest. De maatschappelijke baten staan in schril contrast met de gemaakte kosten.306 Niet voor iedere sector is het noodzakelijk om de ketenregeling voor jonge werknemers te verruimen. In veel sectoren wordt beperkt gewerkt met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Indien werkgevers in deze sectoren toch te maken krijgen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (na conversie) staat de weg naar de kantonrechter (ontbindingsprocedure) of het UWV (ontslagprocedure) alsnog open. De ontslagkosten voor de werkgever om een jonge werknemer - middels een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een ontslagprocedure bij het UWV – te ontslaan zijn relatief laag. Veelal is de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule laag, de factoren A, B en C zijn voor jongeren tot 27 jaar veelal bescheiden. Het aantal gewogen dienstjaren (factor A) is minimaal, de beloning per maand (factor B) is relatief laag en de correctiefactor zal in de meeste gevallen blijven staan op 1. Deze procedures (middelen) zijn in die sectoren voldoende passend, een zwaarder middel in de vorm van de Wet verruiming ketenregeling is niet nodig. Het is in deze sectoren niet noodzakelijk en wenselijk om de ontslagbescherming 306

Uit onderzoek is gebleken dat het beantwoorden van één Kamervraag ongeveer € 3.750,- kost. Het stellen van

vragen in Den Haag kost de Nederlandse Staat meer dan 11,5 miljoen euro per jaar. Het aannemen van een motie kost € 7.500,- en de ambtelijke voorbereiding van een debat € 15.000,-. Zie de Volkskrant 22 december 2011, .

74

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar van jonge werknemers in te dammen, derhalve is geen sprake van een noodzakelijkheidvereiste om in te grijpen in de ontslagbescherming van jonge werknemers. Tevens is voorafgaand onderzoek door de wetgever naar minder ingrijpende middelen achterwege gebleven. De Wet verruiming ketenregeling creëert een alles of niets effect voor jongeren tot 27 jaar waardoor geen sprake is van proportionaliteit. Een contract voor onbepaalde tijd of einde contract. Jongeren blijven niet duurzaam langer aan het werk, het moment van de arbeidsexecutie wordt alleen uitgesteld. De wetgever heeft nimmer onderzoek gedaan naar het te bereiken effect, daarnaast ontbreekt een deugdelijke onderbouwing. Waarom is de leeftijdsgrens getrokken bij 27 jaar en niet bij 23 jaar? De Nederlandse wetgever betoogt enkel dat zij aansluiting heeft gezocht bij de Wet WIJ. Mijns inziens is dat appels met peren vergelijken. De Wet verruiming ketenregeling is een tijdelijke crisismaatregel die voornamelijk in het leven is geroepen om werkende jongeren langer aan het werk te houden in tijden van crisis. Daarnaast hoopt de wetgever dat werkgevers eerder bereid zijn om arbeidsrelaties met jonge werknemers aan te gaan zodat de arbeidsparticipatie van jongeren wordt vergroot en de jeugdwerkloosheid daalt. Daarentegen is de Wet investeren in jongeren een structurele maatregel die als doel heeft werkloze jongeren (veelal schoolverlaters) te laten werken of leren, of een combinatie van beide. De leeftijdsgrens van 27 jaar die wordt gehanteerd in de WIJ betekent niet automatisch dat diezelfde leeftijdsgrens passend is voor de Wet verruiming ketenregeling. De wet is zeer snel door het parlement heen geloodst, dat impliceert dat onvoldoende aandacht is besteed aan het onderzoek naar de rechtvaardiging en de passende middelen. Onder het motto baat zij niet, dan schaadt zij niet verklaarde de Minister van Veiligheid en Justitie - voor zover al sprake zou zijn van verboden leeftijdsdiscriminatie – dat het Hof van Justitie van de Europese Unie pas uitsluitsel zou kunnen geven na expiratie van rechtswege op 1 januari 2012. Dat impliceert dat de minster wat betreft de rechtvaardiging niet zeker was van zijn zaak307. De Wet verruiming ketenregeling is extra discriminerend nu deze slechts een tijdelijk karakter heeft. De wetgever heeft gekozen voor een tijdelijke maatregel die op 1 januari 2012 van rechtswege is geëindigd. Door de tijdelijke maatregel worden alleen werknemers tot 27 jaar gediscrimineerd - in de periode van 9 juli 2010 t/m 1 januari 2012 – die in de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zitten of die de (conversie)grens van 36 maanden zijn gepasseerd, zij vallen niet direct terug in de oude ketenregeling. Zij krijgen - zolang ze nog geen 27 jaar zijn - op het moment dat de tijdelijk maatregel van rechtswege afloopt geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die krijgen zij pas bij de vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of na 48 dienstmaanden. De tijdelijke maatregel is niet passend en te algemeen, de wetgever heeft te weinig vooronderzoek verricht naar het effect op de verschillende bedrijfssectoren. De ene sector heeft meer baat bij de Wet verruiming ketenregeling dan de andere sector. Werknemers tot 27 jaar in de sectoren die geen last hebben van de crisis/laagconjunctuur worden zonder enige rechtvaardiging nadelig getroffen in hun rechtspositie. De maatregel is niet passend,

307

Handelingen I, 32 058, 29 juni 2010, 34-1441.

75

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar de wetgever betoogt dat tijdens de beraadslaging geen passende alternatieven voor handen waren. De wetgever heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar passende alternatieven, hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan: (1) aanpassing van fiscale wetgeving, het verlagen van de inkomstenbelasting en de werkgeverslasten in de Wet inkomstenbelasting 2001; (2) het creëren van extra fiscale voordelen voor werkgevers door de normbedragen van de Wet Vermindering Afdracht te verhogen; (3) het verhogen van werkgevers- en loonkostensubsidies om het binnenhalen van jongeren voor werkgevers aantrekkelijker te maken en (4) de verdere ontwikkeling van de Wet werk en bijstand en de Werkloosheidswet. Mijns inziens is daar maatschappelijk gezien een groter draagvlak voor omdat dan de ontslagbescherming van de kwetsbare jonge werknemers niet direct wordt geraakt. De wetgever houdt geen rekening met de individuele situaties (bijvoorbeeld het verkrijgen van een hypothecaire geldlening) en de persoonlijke omstandigheden van de werknemers, hierdoor ontstaan onbillijke situaties (o.a. gevolgen voor de woningmarkt). Tevens zet de verruimde ketenregeling de deur open voor misbruik door werkgevers. Zij kunnen een jaar langer een jonge werknemer in dienst houden zonder daar voor onbepaalde tijd aan vast te zitten, na 4 jaar wordt deze ingeruild voor een nieuwe jonge werknemer. Ook in de sectoren waar voldoende werk en een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet nodig is, kunnen werkgevers zich gaan indekken voor de toekomst. De zekerheid van werk voor jongeren tot 27 jaar wordt dus niet bevorderd. Daarnaast ondervinden oudere werknemers vanaf 27 jaar geen nadeel van de tijdelijke maatregel. De stelling zou ingenomen kunnen worden dat het voor werkgevers duurder is om oudere werknemers (anciënniteitsbeginsel bij boventalligheid) met een lang dienstverband te ontslaan (hogere ontslagvergoeding) dan jonge werknemers met een tijdelijk dienstverband. Werknemers tot 27 jaar worden benadeeld door de forse ontslagbescherming van de oudere werknemers. Conclusie is dat er geen sprake is van vermindering en/of voorkoming van jeugdwerkloosheid, de Wet verruiming ketenregeling zorgt alleen voor uitstel. De Wet verruiming ketenregeling is van driekwart dwingend recht en daardoor niet doelmatig, in bepaalde bedrijfstakken kan al bij CAO worden afgeweken van de ketenregeling. De oorspronkelijke ketenregeling is voor alle werknemers een passend middel, langere tijd kon tenslotte al afgeweken worden bij CAO. De Wet verruiming ketenregeling creëert geen meerwaarde ten opzicht van de oorspronkelijke ketenregeling. De keuze van de werkgever om een vijfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden (of conversie te laten plaatsvinden na 48 maanden) moet worden overgelaten aan de markt. Een afwijkingsmogelijkheid bij CAO leidt tot hetzelfde effect. Het werknemersbelang wordt bij de CAO-onderhandelingen gewaarborgd door de noodzakelijk vereiste instemming van de vakorganisaties, deze moeten voor de instemming in onderhandeling treden met de werkgeversorganisaties. Het onbeperkt aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (misbruik) wordt aan banden gelegd door het geldende recht van nu. Afwijking bij CAO moet tenslotte objectief gerechtvaardigd zijn, dus een legitiem doel en CAObepalingen die passend en noodzakelijk zijn. CAO-partners moeten bij de totstandkoming van CAO-afwijkingen over de brug komen met een deugdelijke motivering.

76

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 10.3 Conclusie effectiviteit De Raad van State heeft op 7 augustus 2009 haar adviesrapport opgesteld inzake de Wet verruiming ketenregeling. In dat voorstel aan de regering onderschrijft de Raad de noodzaak van maatregelen ter bestrijding van de gevolgen van de economische crisis en in het bijzonder van maatregelen gericht op het voorkomen van werkloosheid onder jongeren. De Raad is van oordeel dat het voorstel een bijdrage – zij het vermoedelijk slechts bescheiden – zal kunnen leveren aan het voorkomen van werkloosheid. De raad merkt op dat het effect van de maatregel voor personen tot 27 jaar beperkt is, pas bij een vierde arbeidsovereenkomst of in het vierde jaar van de arbeidsovereenkomst heeft de maatregel effect. Verwacht mag worden dat een deel van de betrokken jongeren hieraan pas zal voldoen als de leeftijdsgrens van 27 jaar in zicht of reeds gepasseerd is.308 Mijns inziens is de voorspelling van de Raad van State uitgekomen. Wat betreft de effectiviteit luidt mijn conclusie dat de Wet verruiming ketenregeling een summiere bijdrage heeft geleverd aan de arbeidsparticipatie van jongeren tot 27 jaar. De jeugdwerkloosheid 309 is in 2011 niet afgenomen en het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 310 onder werknemers tot 27 jaar is minimaal toegenomen. In het tweede kwartaal van 2011 zijn er 2.409.000 jongeren (waarvan 1.056.000 met een arbeidsovereenkomst van minimaal 12 uur per week), aldus het CBS. Het jeugdwerkloosheidspercentage bedroeg in dat kwartaal 9,1% (105.000 jongeren). De Wet verruiming ketenregeling een panacee? Nee, slechts 10.000 van 105.000 werkloze jongeren tot 27 jaar zijn langer aan het werk gebleven, van een structurele inkrimping van de jeugdwerkloosheid op de lange termijn is geen sprake. De economische vooruitzichten zijn anno 2012 somber, wel is de verwachting dat de werkloosheid daalt tot gemiddeld 4% in 2012.311 10.4 Conclusie rechtvaardiging De verhouding tussen de Wet verruiming ketenregeling, de WGBL en Richtlijn 2000/78/EG moet aangemerkt worden als een driehoeksverhouding. Richtlijn 2000/78/EG is in het leven geroepen om – met betrekking tot arbeid en beroep - een algemeen kader te creëren voor de bestrĳding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftĳd en seksuele geaardheid. Uit de Europese jurisprudentie blijkt dat Richtlijn 2000/78/EG moet worden gezien als een concretisering van het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten, de gemeenschappelijke constitutionele tradities van lidstaten en het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie. Richtlijn 2000/78/EG heeft verticale directe werking (relatie particulier – overheid). In Nederland is in 2003, ter implementatie van Richtlijn 2000/78/EG, de WGBL tot stand gekomen. Ik concludeer dat de Wet verruiming ketenregeling niet in strijd is met de WGBL. Ten eerste bepaalt artikel 7, lid 1, sub a, WGBL dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van 308

Kamerstukken II 2008/09, 32 058, nr. 4, p. 1.

309

Zie bijlage 12.7.

310

Zie bijlage 12.10.

311

CPB economische beleidsanalyse 2012.

77

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet. Ten tweede mag de rechter in Nederland geen oordeel geven over de inhoud (materiële toetsing) en totstandkoming (formele toetsing aan het Statuut, de Grondwet of een ongeschreven rechtsbeginsel) van een wet in formele zin. Wanneer de wet is aangenomen door de het parlement, moet de rechter ervan uitgaan dat de wetgever daarvoor zijn redenen heeft en de juiste procedurevoorschriften zijn gevolgd. Wel kan een wet in formele zin in strijd zijn met het Europees Recht. Het EU-recht werkt in de Nederlandse rechtsorde door op grond van het EU-werkingsverdrag en niet krachtens het nationale recht van de lidstaat. Het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd heeft, volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, verticale doorwerking in de nationale rechtsordes van de lidstaten. De nationale rechter moet elke met dit beginsel strijdige nationale regeling onverbindend of buiten toepassing verklaren. Ook afwijkende CAO-bepalingen kunnen in strijd zijn met Richtlijn 2000/78/EG en het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. De Wet verruiming ketenregeling schept een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling zoals geformuleerd in artikel 2 van Richtlijn 2000/78/EG. Artikel 6, lid 1, van Richtlijn 2000/78/EG bepaalt dat lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftĳd geen discriminatie vormen indien zĳ in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelĳk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Daarnaast moeten de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Uit de Europese jurisprudentie volgt dat een middel passend is indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Tevens blijkt dat de passend- en noodzakelijkheid vrij snel wordt verworpen indien sprake is van enige tegenstrijdigheid. Daarnaast moet nationale wetgeving waarbij alleen het leeftijdscriterium wordt gehanteerd – zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van de leeftijdsgrens objectief noodzakelijk is – verder gaan dan alleen passend en noodzakelijk. Het bevorderen van de arbeidsparticipatie van jongeren en het voorkomen van jeugdwerkloosheid moet aangemerkt worden als legitiem doel, echter zijn de middelen die de Nederlandse wetgever gebruikt voor het bereiken van dat doel niet passend en noodzakelijk. Al langere tijd is afwijking van de ketenregeling bij CAO mogelijk. Vanuit dat oogpunt gezien creëert de tijdelijke regeling geen meerwaarde. De wettelijke afwijkingsbepaling moet gezien worden als een passend en minder bezwaarlijk middel. Daarnaast zijn er voor de wetgever voldoende non-discriminatoire alternatieven voor handen om de arbeidsparticipatie van jongeren te bevorderen. Maatschappelijk gezien is daar een groter draagvlak voor omdat de ontslagbescherming van de kwetsbare jonge werknemer(s) niet direct wordt geraakt. Mijns inziens moet de oplossing daarom worden gezocht in: (1) fiscale wetgeving; (2) de verdere ontwikkeling van de Wet werk en bijstand en de Werkloosheidswet; (3) loonkostensubsidies; (4) het stimuleren van jongeren om langer door te leren; (5) arbeidsmarktbegeleiding en (6) het creëren van extra leerwerk- en stageplaatsen. Dergelijke maatregelen, zoals besproken in paragraaf 8.4, zijn in mijn ogen passender, proportioneler en minder ingrijpend dan de Wet verruiming ketenregeling.

78


Het Europees recht werkt in Nederlandse rechtsorde door op grond van het EUwerkingsverdrag. Op grond van het voorrangsbeginsel en het leerstuk van de directe werking heeft Richtlijn 2000/78/EG directe verticale werking. De nationale rechter is volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie verplicht om Europese leerstukken toe te passen. Mijns inziens waren er minder bezwaarlijke middelen voor handen tijdens de totstandkoming van de Wet verruiming ketenregeling. Het juridisch gevolg is dat de Wet verruiming ketenregeling in strijd is met het doel van Richtlijn 2000/78/EG en het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. De nationale rechter moet elke met dit beginsel strijdige nationale regeling onverbindend of buiten toepassing verklaren. Op 1 januari 2012 is de Wet verruiming ketenregeling van rechtswege geëxpireerd. De maatregel is nog steeds van toepassing op werknemers tot 27 jaar die in de overgangsregeling zitten. Wetten in formele zin zijn niet vatbaar voor vernietiging door de bestuursrechter, daarom is tegen een wet in formele zin geen rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Werknemers die zich gediscrimineerd en benadeeld voelen kunnen om een oordeel vragen van de Commissie Gelijke Behandeling, daarnaast kunnen zij zich wenden tot de burgerlijke rechter met een vordering uit onrechtmatige daad. De uitvaardiging van een onverbindende regeling leidt automatisch tot een onrechtmatige daad van de overheid. De uitspraak geldt niet jegens allen, dat betekent dat de onverbindend verklaarde wet voor anderen blijft gelden. Eventuele schade kan verhaald worden op Nederlandse Staat mits voldaan is aan de vereisten van de onrechtmatige daad of staatsaansprakelijkheid. Indien een wet onherroepelijk onverbindend is verklaard door de Hoge Raad, is het aannemelijk dat de wetgever haar wetgeving zal aanpassen of terugtrekken. Zij voorkomt daarmee eventuele toekomstige schadevergoedingsprocedures.

79


11. Literatuurlijst 11.1 Boeken Akkermans 2005 P.W.C. Akkersmans, C.J. Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en grondrechtbescherming in

Nederland, Deventer: Kluwer 2005. Asscher 2005 I.P. Asscher-Vonk, A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij arbeid, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2005. Bakels 2009 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk, W.H.A.C.M. Brouwens, Schets van het Nederlandse

arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009. Bungener 2008 A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. Cremers 2004 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004. Drongelen 2008 J. van Drongelen, A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. Drongelen 2009 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht, deel 1: de overeenkomsten tot het

verrichten van arbeid/vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. Drongelen 2009 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel

Arbeidsrecht, deel 2: Bijzondere bedingen; Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van de onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009. Eijsbouts 2006 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, F.O.W. Vogelaar, Europees Recht, Groningen: Europa Law Publishing 2006. Grapperhaus 1999 F.B.J. Grapperhaus, M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999.

80

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Grinten 2011 W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Heemskerk 2009 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers (dissertatie), Den Haag: BJu 2009. Heerma van Voss 2005 G.].]. Heerma van Voss, CAO-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. IJzermans 2007 M.G. Ijzermans, G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, BJu: Den Haag 2007. Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2005. Kapteyn 2008 P.J.G. Kapteyn, A. McDonnell, K. Mortelmans, C.W.A. Timmermans, The law of the European

Union and the European Communities, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008. Loonstra 2010 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Commentaar Arbeidsrecht deel II, Deventer: Sdu Uitgevers 2010. Mol 2011 S.J. Mol-Verver, Hoofdzaken belastingrecht, Den Haag: Bfu 2011. Pennings 2007 F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een international context, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2007. Schutgens 2009 R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009. Verburg 2008 L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht Deventer: Kluwer 2008. Verhulp 2002 E. Verhulp, R.M. Beltzer, K. Boonstra, D. Christe, J. Riphagen, Flexibele arbeidsrelaties, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2002. Wolff 1999 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 1999.

81

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Wolff 2003 D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, Den Haag: Sdu uitgevers 2003. 11.2 Artikelen Astri 2011 Astri, Evaluatieonderzoek Verruiming Ketenbepaling, Leiden 31 oktober 2011. Bergwerf 2009 V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk, A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden

voor een feestje?, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: december 2009. Berkhout 2011 D.F. Berkhout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van

richtlijnen, Arbeidsrechtelijke Annotaties, BJu Tijdschriften nr. 10, 2010. Birkhoff 2009 A. Birkhoff, M.M. Koevoets, Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde

werknemer?, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: april 2009. Bouwens 2005 W.H.A.C.M. Bouwens, De CAO Nederlandse Universiteiten en Richtlijn 1999/70/EG, Nijmegen 14 maart 2005. CBS 2011 CBS, Conjunctuurbeeld duidelijk verslechterd, 14 september 2011. CPB 2011 CPB, Kortetermijnraming maart/april 2011, Economische beleidsanalyse 2011. Gundt 2010 N. Gundt, Verruiming ketenregeling een dode letter dankzij het Hof van Justitie EU? , Tijdschrift Recht & Arbeid, nr. 11, november 2010. Hazenberg 2008 K.D. Hazenberg, Flexibiliteit kent Europese grenzen, Tijdschrift Arbeidsrecht nr. 1, 2008. Heemskerk 2008 M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006. Heemskerk 2009 H. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers : dissertatie VU, Den Haag: BJu 2009.

82

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Houweling 2010 A.R. Houweling, Wet tijdelijke verruiming ketenregeling tot 27 jaar: haastige spoed is zelden

goed, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nr. 6, september 2010. Jansen 2003 C.J.H. Jansen, Rechtshistorische beschouwingen over het moderne

arbeidsovereenkomstenrecht, Oratie UvA, Den Haag: BJu 2003. Knegt 2007 R. Knegt, D.J. Klein Hesselink, H. Houwing, P. Brouw, Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en

zekerheid, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, TNO, Amsterdam 2007. Knipschild 2009 E. Knipschild, De uitzendkracht anno 2010, Tijdschrift Arbeidsrechtprakijk, nr. 3, Sdu Uitgevers: december 2009. Leeuwen 2009 A.W. van Leeuwen, M.B. de Witte-van den Haak, Leeftijd, in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2009, prof. dr. C.J. Forder (redactie). Pepping 2008 A.M.E. Pepping, J. Pel, Annotatie Stichting Greenpeace Council/Simpson, SMA nr. 10, oktober 2008. Prinsen 2004 J.M. Prinsen, Doorwerking van Europees recht (dissertatie UvA), 2004. Putte 2007 W. van de Putte, Opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: Hof van

Justitie kiest zekerheid boven flexibiliteit, BJu Tijdschriften nr. 1, 2007. Stichting van de Arbeid 2005 Stichting van de Arbeid, Toepassing van de ketenbepaling in de Wet Flexibiliteit & Zekerheid

in CAO’s, 18 juli 2005, publicatienummer 5/05. Universiteit Maastricht 2009 Faculteit der Economische Wetenschappen en Bedrijfskunde Universiteit Maastricht Researchcentrum voor Onderwijs en Arbeidsmarkt, De arbeidsmarkt naar opleiding en

beroep tot 2012. UWV 2011 UWV WERKbedrijf, Arbeidsmarktprognose 2011 – 2012 Met een doorkijk naar 2016, Amsterdam juni 2011.

83

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Vas Nunes 2008 P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB nr. 19, 2008. Vas Nunes 2010 P.C. Vas Nunes, Kücükdeveci: een wake-up call, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 4, Sdu Uitgevers: juni 2010. Veldman 2008 A.G. Veldman, Gedwongen pensioenontslag geoorloofd nationaal instrument van

werkgelegenheidsbeleid?, BJu Tijdschriften nr. 1, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008. Verheij 2009 R.G. Verheij, Pensioenbeding heeft geen wettelijke basis, Pensioenmagazine november 2009. Waele 2010 H. de Waele, I. Kieft, De doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht –

De stand van zaken na het arrest Kücückdeveci, BJu Tijdschriften - Nederlands tijdschrift voor Europees recht, mei 2010. Willems 2009 P.W.H.M. Willems, A. Barendregt, De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht, Tijdschrift Arbeidsrecht nr. 10, ’s-Gravenhage 2009. Willems 2009 P.W.H.M. Willems, De verhouding tussen de Ragetlie-regel versus de ketenregeling, Tijdschrift Arbeidsrecht nr. 6, ’s-Gravenhage 2009. Wolff 2002 D.J.B. de Wolff, De ketenregeling bij opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd in de

CAO-praktijk, SMA nr. 10, oktober 2002. Wolff 2002 D.J.B. de Wolff, Ontslagrecht: recente ontwikkelingen rond de arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd, Sociaal Recht 2002-2. Wolff 2009 D.J.B. de Wolff, Tien jaar ketenregeling, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 3, SDU Uitgevers: december 2009. Wolff 2010 D.J.B. de Wolff, Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen - complexe antwoorden, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 11, SDU Uitgevers 2010.

84

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 11.3 Jurisprudentieoverzicht Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ EG 12 oktober 2010, zaak C-45/09 (Rosenbladt). HvJ EG 19 januari 2010, zaak C-555/07 (Kücükdeveci). HvJ EU 16 juni 2009, zaak C-88/08 (Hütter). HvJ EG 5 maart 2009, zaak C-388/07 (Age Concern England). HvJ EG 23 september 2008, zaak C-427/06 (Bartsch). HvJ EG 16 oktober 2007, zaak C-411/05 (Palacios de la Villa). HvJ EG 7 september 2006, zaak C-180/04 (Vassallo) HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04 (Adeneler). HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04 (Mangold). HvJ EG 26 september 2000, zaak C-443/98 (Unilever Italia). HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-77/97 (Smithkline Beecham). HvJ EG 30 april 1996, zaak C-194/94 (CIA Security). HvJ EG 8 oktober 1996, zaak C-178/94 (Erich Dillenkofer e.a./Duitsland). HvJ EG 12 maart 1996, zaak C-441/93 (Panagis Pafitis). HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92 (Paolo Faccini Dori). HvJ EG 19 november 1991, zaak C-6/90 en 9/90 (Francovich). HvJ EG 12 juli 1990, zaak C-188/89 (Poster). HvJ EG 22 oktober 1987, zaak C-314/85 (Foto-Frost). HvJ 8 oktober 1987, zaak C-80/86 (Kolpinghuis Nijmegen BV). HvJ EG 13 mei 1986, zaak C-170/84 (Bilka-Kaufhaus GmbH/Weber von Hartz). HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT/Ministerie van Volksgezondheid). HvJ EG 5 april 1979, zaak C-148/78 (Ratti). HvJ EG 4 december 1974, zaak C-41/74 (Van Duyn). HvJ EG 15 juli 1964, zaak C-6-64, (Flaminio Costa/ENEL). HvJ EG 5 februari 1963, zaak C-26/62 (Van Gend en Loos). Hoge Raad der Nederlanden HR 24 februari 2012, LJN: BU8512 (NUON Personeelsbeheer BV). HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755 (Stichting Emergis). HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355; RAR 2007, 121; JAR 2007/215 (Simpson/Greenpeace). HR 14 juli 2006, RAR 2006, 122 en JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 (Van Pelt c.s./Martinair Holland NV). HR 1 november 2002, JAR 2002/279 (Op ‘t Land/ESS). HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Codfried/ISS). HR 8 april 1994, JAR 1994/94, NJ 1994 (Agfa/Schoolderman). HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert). HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet). HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder). HR 22 maart 1960, NJ 1960, 274 (Pocketbooks I). HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketbooks II). HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh/Staat der Nederlanden). HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Beukers/Dorenbos). HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 (Steencampagne).

85

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar Gerechtshoven Gerechtshof Amsterdam 8 juni 2010, LJN: BM9545, JAR 2010, 161 (Verkeersvliegers/KLM). Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN: BH5977 (Vege Industrial BV). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 oktober 2009, LJN: BK6181 ((Schilders- en Afwerkingsbedrijf BV). Gerechtshof Leeuwarden 26 september 2007, LJN: BB4428, JAR 2007, 267 (Coöperatieve Vereniging Agrarische Bedrijfsverzorging). Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 oktober 2006, LJN AZ4152 (Disconsult Projecten BV). Gerechtshof 's-Gravenhage 23 juli 2004, LJN: AR5351, RAR 2005, 16 (Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Zeeland). Lagere Rechtspraak Kantonrechter Enschede 3 januari 2012, LJN: BV0155, JAR 2012/41. Kantonrechter Amsterdam 21 februari 2011, LJN: BU5771. Kantonrechter Amsterdam 30 augustus 2010, LJN: BO0119, JAR 2010/237. Kantonrechter Roermond 28 juli 2010, LJN: BN3625, RAR 2010, 156. Kantonrechter Dordrecht 12 juni 2009, LJN: BI9086, JAR 2009/172. Kantonrechter Delft, 23 april 2009, JAR 2009/116. Kantonrechter Zwolle 3 maart 2009, LJN: BH5911, JAR 2009/102. Kantonrechter Amsterdam 13 november 2008, LJN: BG4326, RAR 2009, 17. Kantonrechter Zwolle, 20 februari 2008, LJN: BD1998, JAR 2008/120. Kantonrechter Utrecht 12 december 2007, LJN: BC4000, JAR 2008/30. Kantonrechter Dordrecht 8 februari 2007, JIN 2007/100. Kantonrechter Assen 26 april 2006, LJN: AX0491. Kantonrechter Amersfoort 5 april 2006, LJN: AX2165, JAR 2006/103. Kantonrechter Alpen aan den Rijn 23 maart 2004, JAR 2004/118. Kantonrechter Zwolle 8 juli 2002, LJN: AE4980, JAR 2002/197. Kantonrechter Meppel 15 maart 2001, JAR 2001/73. Kantonrechter Rotterdam 15 april 1993, JAR 1993/142. Commissie Gelijke Behandeling Commissie Gelijke Behandeling 22 maart 2011, oordeel 2011-38 (Stewardess/ Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV). Commissie Gelijke Behandeling 29 januari 2007, oordeel 2007-13.

86


12. Bijlage 12.1 Ontwikkeling Bruto Binnenlands Product

87

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.2 Ontwikkeling productenvertrouwen

88

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.3 Ontwikkeling aantal banen

89

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.4 Ontwikkeling werkloosheid

Werkloze beroepsbevolking

90

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.5 Ontwikkeling aantal openstaande vacatures

91

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.6 Jeugdige beroepsbevolking anno 2011 Beroepsbevolking

Totale

Werkzame

Werkloze

beroepsbevolking

beroepsbevolking

beroepsbevolking

Leeftijd

Perioden

x 1 000

x 1 000

x 1 000

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2010

212

173

39

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2010

237

189

48

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2010

267

225

43

15 t/m 20 jaar

4e kwartaal 2010

209

178

31

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2011

193

167

26

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2011

222

187

35

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2011

270

229

40

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2010

622

550

72

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2010

621

558

62

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2010

644

586

58

20 t/m 25 jaar

4e kwartaal 2010

614

567

48

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2011

611

558

53

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2011

612

565

47

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2011

647

593

54

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2010

855

804

52

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2010

852

807

45

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2010

849

799

50

25 t/m 30 jaar

4e kwartaal 2010

853

811

42

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2011

849

794

54

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2011

838

788

51

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2011

844

792

52

© Centraal Bureau voor de Statistiek, Den Haag/Heerlen 30-12-2011

92

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.7 Jeugdwerkloosheid anno 2011 Werkloosheid Bruto

Netto

arbeidsparticipatie

arbeidsparticipatie

Werkloosheidspercentage

Leeftijd

Perioden

%

%

%

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2010

21.1

17.2

18.4

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2010

23.7

18.9

20.3

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2010

26.8

22.5

16.0

15 t/m 20 jaar

4e kwartaal 2010

20.9

17.9

14.6

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2011

19.4

16.8

13.5

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2011

22.4

18.9

15.6

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2011

27.2

23.1

15.0

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2010

62.2

55.0

11.6

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2010

61.8

55.6

10.1

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2010

63.9

58.1

9.0

20 t/m 25 jaar

4e kwartaal 2010

60.7

56.0

7.8

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2011

60.2

55.0

8.7

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2011

60.1

55.5

7.7

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2011

63.4

58.1

8.4

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2010

86.7

81.5

6.0

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2010

86.5

81.9

5.3

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2010

86.2

81.1

5.9

25 t/m 30 jaar

4e kwartaal 2010

86.6

82.3

5.0

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2011

86.1

80.6

6.4

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2011

85.0

79.8

6.1

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2011

85.4

80.1

6.2


93

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.8 De ontwikkeling van de vaste en flexibele banen Ontwikkeling van vaste en flexibele banen Vaste arbeidsrelatie

Flexibele arbeidsrelatie x 1 000

Leeftijd

Perioden

x 1 000

Totaal 15 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2010

5752

525


2e kwartaal 2010

5741

587


3e kwartaal 2010

5721

681


4e kwartaal 2010

5760

597


1e kwartaal 2011

5734

552


2e kwartaal 2011

5701

605


3e kwartaal 2011

5697

658

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2010

93

75

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2010

88

95

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2010

84

135

15 t/m 20 jaar

4e kwartaal 2010

90

83

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2011

90

71

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2011

83

99

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2011

89

135

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2010

389

136

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2010

381

150

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2010

386

174

20 t/m 25 jaar

4e kwartaal 2010

388

147

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2011

388

141

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2011

381

156

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2011

384

182

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2010

662

81

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2010

657

89

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2010

648

92

25 t/m 30 jaar

4e kwartaal 2010

654

93

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2011

650

81

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2011

636

88

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2011

645

82


94

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.9 Verschillende categorieën flexwerkers Verschillende categorieën flexwerkers Totaal

Oproep-/

Overige

flexibele arbeidsrelatie

Uitzendkrachten

invalkrachten

flexibelen

Leeftijd

Perioden

x 1 000

x 1 000

x 1 000

x 1 000


1e kwartaal 2010

525

139

133

254


2e kwartaal 2010

587

160

149

279


3e kwartaal 2010

681

185

206

291


4e kwartaal 2010

597

179

170

248


1e kwartaal 2011

552

164

154

234


2e kwartaal 2011

605

167

191

248


3e kwartaal 2011

658

179

217

262

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2010

75

8

30

37

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2010

95

11

41

43

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2010

135

13

68

55

15 t/m 20 jaar

4e kwartaal 2010

83

8

38

36

15 t/m 20 jaar

1e kwartaal 2011

71

8

33

31

15 t/m 20 jaar

2e kwartaal 2011

99

9

51

39

15 t/m 20 jaar

3e kwartaal 2011

135

10

68

57

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2010

136

34

41

61

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2010

150

37

46

68

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2010

174

48

62

63

20 t/m 25 jaar

4e kwartaal 2010

147

40

51

56

20 t/m 25 jaar

1e kwartaal 2011

141

38

48

55

20 t/m 25 jaar

2e kwartaal 2011

156

39

54

63

20 t/m 25 jaar

3e kwartaal 2011

182

46

69

67

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2010

81

29

16

36

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2010

89

29

16

44

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2010

92

32

20

40

25 t/m 30 jaar

4e kwartaal 2010

93

38

20

34

25 t/m 30 jaar

1e kwartaal 2011

81

32

18

31

25 t/m 30 jaar

2e kwartaal 2011

88

30

22

36

25 t/m 30 jaar

3e kwartaal 2011

82

29

21

32


95

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.10 Het aantal tijdelijke arbeidscontracten anno 2011 Werknemers van 15 tot 65 jaar met een baan van 12 uur of meer per week naar arbeidsrelatie en leeftijd 2005

2006

2007

2008

2009

2010

6 040

6 135

6 304

6 462

6 430

6 341

Vast contract met vaste uren

5 184

5 192

5 220

5 330

5 325

5 237

15 tot 25 jaar

422

405

406

425

402

356

25 tot 35 jaar

1 303

1 263

1 228

1 219

1 204

1 169

35 tot 45 jaar

1 563

1 575

1 545

1 556

1 521

1 477

45 tot 55 jaar

1 336

1 361

1 391

1 428

1 454

1 458

55 tot 65 jaar

560

587

650

702

744

776

Tijdelijk contract, uitzicht op vast met vaste uren

267

304

376

408

401

382

15 tot 25 jaar

68

75

82

88

90

85

25 tot 35 jaar

110

123

151

156

146

145

35 tot 45 jaar

59

70

94

105

100

91

45 tot 55 jaar

26

31

41

51

55

50

55 tot 65 jaar

4

5

8

9

10

11

Tijdelijk contract, ≥1 jaar met vaste uren

90

98

107

109

125

125

15 tot 25 jaar

25

28

30

30

32

34

25 tot 35 jaar

36

38

40

41

47

46

35 tot 45 jaar

18

18

21

22

27

24

45 tot 55 jaar

9

11

12

12

13

15

55 tot 65 jaar

3

3

4

4

6

6

Uitzendkracht

179

205

213

205

164

166

Oproepkracht

111

121

137

142

148

164

Overig geen vast dienstverband

150

153

174

183

186

185

Overig geen vaste uren

57

62

78

84

80

83

x 1000 Totaal

Vaste arbeidsrelatie

Flexibele arbeidsrelatie


96

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar 12.11 Besluit werkgever na derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Cirkeldiagram 1: Totale populatie van 172.000 jonge werknemers. Voor 92.000 van hen is de toekomst nog niet beslist tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor 80.000 wel.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 25%

53%

Vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Geen nieuwe arbeidsovereenkomst

12%

Geen besluit over toekomst

10%

Cirkeldiagram 2: Totale populatie van 80.0000 jonge werknemers waarvoor de toekomst is beslist tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

25%

Vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

51%

Geen nieuwe arbeidsovereenkomst

24%

Cirkeldiagram 3: Totale populatie 92.000 jonge werknemers waarvoor de toekomst nog onzeker is tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

4%

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

14%

Vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 24%

58%

Geen nieuwe arbeidsovereenkomst Onbekend

97


13. Lijst van afkortingen ABU

Algemene Bond Uitzendondernemingen

Art.

Artikel

AOW

Algemene Ouderdomswet

AWB

Algemene Wet Bestuursrecht

AWBZ

Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten

BBA

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen

BBP

Bruto Binnenlands Product

BV

Besloten Vennootschap

BW

Burgerlijk Wetboek

CAO

Collectieve Arbeidsovereenkomst

CEEP

Center for Energy Economics and Policy

CGB

Commissie Gelijke Behandeling

CPB

Centraal Planbureau

CWI

Centrum voor Werk en Inkomen

EU

Europese Unie

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

EVV

Europees Verbond van Vakverenigingen

GW

Grondwet

HR

Hoge Raad

HvJ

Hof van Justitie

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten

JAR

Jurisprudentie Arbeidsrecht

jo.

juncto, in verband met

JOR

Jurisprudentie Onderneming en Recht

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

NV

Naamloze Vennootschap

UWV

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

PW

Pensioenwet

RAR

Rechtspraak Arbeidsrecht

SER

Sociaal Economische Raad

SJD

Tijdschrift voor Sociaal Juridische Dienstverlening

SMA

Sociaal Maandblad Arbeid

TAP

Tijdschrift ArbeidsrechtPraktijk

TRA

Tijdschrift Recht en Arbeid

VWEU

Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

Wet IB 2001

Wet op de Inkomstenbelasting 2001

WGBL

Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid

WIA

Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen

WVA

Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen

WW

Werkloosheidswet

ZW

Zorgverzekeringswet

ZW

Ziektewet

98

De Wet verruiming ketenregeling voor werknemers tot 27 jaar

Recommend Documents