DE VERJARING VAN DE STRAFVORDERING EN HERSTELVORDERING

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

DE VERJARING VAN DE STRAFVORDERING EN HERSTELVORDERING IN HET RUIMTELIJK ORDENINGSCONTENIEUX: EINDE VAN EEN LIJDENSWEG?

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟

Ingediend door

Shauna De Leener (studentennr. 00600605) (major: sociaal en economisch recht)

Promotor: Prof. Mv. S. Lust

INHOUDSOPGAVE Probleemstelling………………………………………………………………………………..7 Hoofdstuk 1 De strafvordering……………………………………………………………….9 Afdeling 1 Inleiding…………………………………………………………………………...9 Afdeling 2 Het stedenbouwkundig misdrijf …………………………………………………11 §1. Wat is een stedenbouwkundig misdrijf?.............................................................................11 §2. Wie kan een stedenbouwkundig misdrijf vaststellen……………………………………..12 §3. Wie kan zich schuldig maken aan een stedenbouwkundig misdrijf?..................................14 Hoofdstuk 2 Het strafrechtelijk verjaringsregime…………………………………………...14 Afdeling 1 Het verjaringsregime onder de Stedenbouwwet en het Decreet ruimtelijke ordening………………………………………………………………………………………15 §1. Verjaring van de strafvordering …………………………………………………15 a) De strafrechtelijke verjaringstermijn……………………………….15 b) Beginpunt van deze strafrechtelijke verjaringstermijn

………….16

§2. Verjaring van de straf……………………………………………………………..19 Afdeling 2 Het Decreet van 4 juni 2003……………………………………………………..20 §1. De grondwettelijkheid van artikel 146, lid 3 Decreet ruimtelijke ordening………22 §2. Arresten van het Arbitragehof van 22 juli 2004 en 19 januari 2005

………….24

§3. Een strafuitsluitende verschoningsgrond of een decriminalisering?

………….27

Afdeling 3 Kort tussenbesluit………………………………………………………………..29 Hoofdstuk 3 De herstelvordering……………………………………………………………30 Afdeling 1 De herstelvordering als een vergoeding van schade……………………..………30 Afdeling 2 De mogelijke vormen van herstel………………………………………………..32 2

Afdeling 3 De herstelvordering procedureel bekeken……………………………………….35 §1. De bevoegde rechter………………………………………………………………35 a) De strafrechter op grond van artikel 6.1.41. VCRO………………37 b) De burgerlijke rechter op basis van artikel 6.1.43. VCRO………..38 c) Quid Raad van State?......................................................................40 §2. De positie van het bestuur in het proces …………………………………………40 §3. De Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid……………………………………...42 Afdeling 4 Internrechtelijke kwalificatie van de herstelvordering…………………………..44 §1. De herstelmaatregel en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: het arrest Hamer ………………………………………………………………………………...44 a) De feiten…………………………………………………………..45 b) Beslissing van het EHRM………………………………………...46 c) Gevolgen?........................................................................................47 §2. Quid toetsingsbevoegdheid van de rechter?............................................................47 a) Algemeen………………………………………………………….48 b) De Belgische situatie……………………………………………...48 c) Probleem? …………………………………………………………49 d) Discussie in de rechtsleer …………………………………………50 e) De rechtspraak van het Hof van Cassatie na 27 november 2007…53 §3. Hamer en de vereiste van een redelijke termijn …………………………………54 §4. En wat met de andere herstelmaatregelen?.............................................................56 Hoofdstuk 4 De verjaring van de herstelmaatregel …………………………………………56 Afdeling 1 Verjaring van het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige inspecteur en het College van Burgemeester en Schepenen…………………………………………………….57 §1. Verjaring van de vordering ex artikel 149 DRO………………………………….57 §2. Verjaring van de vordering ex artikel 151 DRO …………………………………60 3

§3. Het Decreet van 27 maart 2009 …………………………………………………60 a) De tekst van artikel 6.1.41, §5 VCRO……………………………..62 b)

Het

vertrekpunt

van

de

nieuwe

verjaringstermijn:

het

stedenbouwmisdrijf zelf……………………………………………….63 c) Het bestemmingsgebied modulerend voor de verjaringstermijn...…64 d) De strafvordering…………………………………………………...65 e) De aanvraag tot minnelijke schikking/bemiddeling……………..…66 f) De gevolgen van het permanent woonrecht………………………...67 g) De overgangsregeling van het VCRO……………………………...68 §4. Conclusie over de nieuwe “lex specialis”………………………………………...70 Afdeling 2 Verjaring van het vorderingsrecht van derden-benadeelden

………………….71

Afdeling 3 Verjaring van de uitvoering van de herstelmaatregel ………………………….72 §1. Wie kan tot de uitvoering van een herstelmaatregel worden bevolen? ………….72 §2. Nuance: verplichting van een afzonderlijke akte bij de vastgestelde overtreding..74 §3. De eigenlijke verjaring van de actio judicati……………………………………...75 a) Aanvangspunt………………………………………………………75 b) Termijn……………………………………………………………..76 Afdeling 4 Herstelvorderingen na de depenalisering mogelijk?

………………………….77

§1. Bijzondere vervalregeling van het Aanpassingsdecreet ………………………….77 §2. Arrest van het Grondwettelijk Hof van 29 juli 2010

………………………….79

§3. Arrest van het Grondwettelijk Hof van 3 februari 2011 ………………………….81 Afdeling 5 Milieustakingsvordering als alternatief voor verjaarde herstelvorderingen? ….82 4

§1. Inleiding…………………………………………………………………………………..82 §2. Ingreep door het Grondwettelijk Hof?................................................................................83 Hoofdstuk 5 Schematische weergave van de verjaring……………………………...………85 Hoofdstuk 6 De verjaring in het Nederlands ruimtelijk ordeningscontenieux……………...87 Afdeling 1 Inleiding ………………………………………………………………………...87 Afdeling 2 Relevante ruimtelijke wetgeving………………………………………………...88 Afdeling 3 Handhaving in het Nederlands ruimtelijk bestuursrecht…………………………89 §1. De Nederlandse stedenbouwkundige overtredingen……………………………………...89 §2. De mogelijke sancties op deze overtredingen…………………………………………….91 a) Zijn strafrechtelijke sancties mogelijk op een overtreding van artikel 2.1 lid 1 Wabo?.............................................................................................................93 b) Bestuurlijke sanctionering …………………………………………………94 b.1. De Herstelsanctie bestuursdwang: het equivalent van ons herstel in de oorspronkelijke staat en staking van het strijdige gebruik…………95 b.2. De Herstelsanctie van de bestuurlijke dwangsom: ook een equivalent ……………………………………………………………..96 b.3. Punitieve bestuurlijke sancties …………………………………98 b.4. Rechtsbescherming tegen deze herstelsancties ………………….98 b.4.1. Algemeen……………………………………………….98 b.4.2. Bezwaar…………………………………………………99 b.4.3. Beroep…………………………………………………100 c) Privaatrechtelijke handhaving…………………………………………….102 Afdeling 4 Het tijdsverloop in Nederland…………………………………………………..102

5

§1. De strafrechtelijke verjaring van stedenbouwmisdrijven………………………………..102 a) De strafrechtelijke verjaringstermijn……………………………………...102 b) Het vertrekpunt van deze verjaring……………………………………….103 c) Conclusie………………………………………………………………….103 §2. Verjaring van de bestuurlijke handhaving?.......................................................................103 a) Inleiding…………………………………………………………………...103 b) Beginselplicht tot handhaven……………………………………………..104 c) Quid extreem lang tijdsverloop?.................................................................105 d) Het passief gedogen als uitzondering?........................................................106 e) Een beroep op de kennelijke onredelijkheid……………………………...107 f) Nuance: wel verjaring van de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom……………………………………………………………………108 Afdeling 5 De voornaamste verschilpunten ………………………………………………..108 §1. Geen koppeling van de herstelsancties aan de strafvordering

………………………...109

§2. Geen verjaring van de mogelijkheid tot het opleggen van herstelsancties…...…………109 §3. Meer mogelijkheden voor derde-benadeelden ………………………………………..109 Afdeling 6 Conclusie ……………………………………………………………………….110

Hoofdstuk 7 Besluit…………………………………………………………..111 BIBLIOGRAFIE…………………………………………………………………………….113 BIJLAGE 1………………………………………………………………………..………...123 BIJLAGE 2………………………………………………………………………………….124

6

PROBLEEMSTELLING 1. Een goede regelgeving staat of valt met een adequaat handhavingsbeleid. Algemeen bindende voorschriften hebben immers geen zin als je hun naleving niet kan garanderen. In de ruimtelijke ordening staat net deze doorslaggevende overheidstaak bloot aan voortdurende kritiek. Jarenlang was het bestuur per slot van rekening zeer laks in het opsporen en behandelen van stedenbouwmisdrijven. Vanaf 1995 kwam er een memorabele switch in het handhavingbeleid van de overheid, het eeuwige gedoogbeleid moest plaats ruimen voor een actieve, curatieve aanpak van stedenbouwmisdrijven. Veel burgers waren verontwaardigd door deze nieuwe gang van zaken. De publieke opinie begreep niet waarom illegale woningen na jaren tolerantie ineens probleemloos met de grond gelijk gemaakt konden worden. Bovendien werd het optreden vaak als willekeurig ervaren. Bepaalde stedenbouwkundige misdrijven werden gehandhaafd, terwijl identieke delicten in dezelfde straat werden getolereerd 1. Een stedenbouwmisdrijf kan nu eenmaal naast een strafsanctie, ook aanleiding geven tot een herstelmaatregel. Beide vorderingen kennen echter een andere finaliteit: terwijl de strafvordering enkel beoogt de dader te betuchtigen, moet de herstelvordering de goede ruimtelijke ordening rehabiliteren. Vooral het herstel in de oorspronkelijke toestand werd vaak als onbillijk ervaren. Heel het debat richtte zich al gauw op de zogenaamde „onverjaarbaarheid‟

van

bouwovertredingen:

het

zogenoemde

pijnpunt

van

onze

stedenbouwwetgeving. Door de constructie van het misdrijf van het in stand houden begon de verjaring van de strafvordering immers nooit te lopen. En zolang deze strafvordering niet was verjaard, kon de administratie probleemloos het gedwongen herstel in de oorspronkelijke staat rekwireren zelfs na tientallen jaren gedoogbeleid. De decreetgever poogde deze onwenselijke situatie te remediëren. Eerst kwam er het Handhavingsdecreet van 4 juni 2003, gevolgd door het Aanpassingsdecreet van 27 maart 2009. 2. In deze masterproef gaan we in het bijzonder na of dit decretaal optreden de verjaring van de herstelvordering en de strafvordering eindelijk heeft doen intreden in het Vlaamse ruimtelijk bestuursrecht. Dit zou het einde betekenen van een lange lijdensweg, die ons ruimtelijk ordeningscontentieux voor vele jaren heeft getekend. Jarenlang werd er tenslotte gepostuleerd dat stedenbouwmisdrijven niet verjaren. 1

Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.455/5, 4-16.

7

We vertrekken in onze analyse steeds vanuit het cruciale onderscheid tussen de strafvordering en de herstelvordering. Desondanks het feit dat er tussen beide vorderingen een belangrijke wisselwerking is, zijn hun modaliteiten sterk verschillend. In Hoofdstuk 1 en 2 bespreken we enkel nog maar de strafvordering en haar vigerende verjaringsregime. Deze strafvordering wordt steeds door het Openbaar Ministerie voor de strafrechter uitgeoefend. In de onderliggende materie heeft het Handhavingsdecreet van 4 juni 2003 en twee arresten van het Grondwettelijk Hof vooral voor een ingrijpende wijziging gezorgd. Later in deze verhandeling zal blijken, dat deze aanpassing noodzakelijk was om ook de verjaring van de herstelvordering te kunnen laten intreden. Deze herstelvordering, die maatschappelijk gezien ongetwijfeld een veel grotere impact heeft op het vermogen van een persoon dan de formele straf, wordt pas gerecenseerd in Hoofdstuk 3 en 4. Naast het bespreken van haar nieuw verjaringsregime - geïntroduceerd door het Aanpassingsdecreet van 27 maart 2009 - vonden we het ook relevant om deze maatregel algemeen te kaderen in het ruimtelijk bestuursrecht. Daarna vergelijken we onze straf- en herstelvordering met de handhaving van stedenbouwkundige overtredingen in Nederland. Hierdoor kunnen we onze huidige regelgeving in een ander perspectief plaatsen en daarnaast eventueel een aantal interessante conclusies trekken. Zo is misschien de verjaring van het vorderingsrecht van overheidswege om een herstelmaatregel te rekwireren niet even vanzelfsprekend als we altijd dachten. 3. Tenslotte willen we graag nog opmerken dat we in deze verhandeling steeds het begrip „handhaven‟ gebruiken in de enge betekenis. Wij besteden alleen aandacht aan de daadwerkelijke handhavingsmiddelen die worden toegepast bij een stedenbouwkundig misdrijf. De ruime definitie heeft naast het aanwenden van deze sancties, ook betrekking op alle activiteiten van de overheid die gericht zijn op de naleving van de ruimtelijke wetgeving. Een bespreking van al deze mechanismen zou ons echter te ver doen afdwalen van onze kernvraag. Deze handelt immers alleen over de verjaring van de herstel- en strafvordering in het ruimtelijk ordeningscontenieux, en heeft in principe geen betrekking op alle instrumenten die eventueel ingezet kunnen worden tegen de niet-naleving van stedenbouwkundige wetgeving2.

2

Zie J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 322-323.

8

Hoofdstuk 1 De strafvordering Afdeling 1 Inleiding 4. Het strafrecht is het ultieme instrument in onze maatschappij om delinquent gedrag te voorkomen. De overheid zal tegenover bepaalde gedragingen straffen plaatsen, om de burger te demotiveren maatschappelijk onwenselijk gedrag te effectueren. Hierbij moet men wel het legaliteitsbeginsel respecteren, krachtig geformuleerd in het adagium “nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”. Strafbaar gestelde gedragingen en hun straffen mogen bijgevolg uitsluitend door of krachtens een wet worden bepaald. De wetgever zal derhalve regels moeten vastleggen in strafwetten of een strafwet achteraan bij de wettelijke regeling die de eigenlijke norm bevat opnemen3. Dit fundamenteel beginsel is niet alleen verankerd in de Grondwet4, maar wordt ook geredigeerd in de Belgische strafwetgeving 5. In de materie van de stedenbouw, duurde het tot 1962 vooraleer een aantal inbreuken op de regels inzake ruimtelijke ordening uitdrukkelijk strafbaar werden gesteld. Men kwam tot het besef dat goede ruimtelijke ordening naast plannen van aanleg en vergunningen ook corrigerende en sturende regels impliceerde6. Regelgeving kan immers alleen slagen als ze afdwingbaar is, en heeft derhalve nood aan een handhavingsbeleid. Dankzij de Wet van 29 maart 1962 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening 7 kreeg België eindelijk een algemeen wettelijk kader inzake stedenbouw en ruimtelijke ordening. De wettelijke grondslag om stedenbouwkundige overtreders voor de strafrechter te dagen was een feit. Spijtig genoeg was er van een actief handhavingsbeleid in de beginjaren van de nieuwe wet geen sprake 8. Deze periode van wanbeleid heeft zijn effect op de Belgische stedenbouwkundige ontwikkeling niet gemist. Logisch, aangezien er tussen 1945 en 1962 geen regels waren. Iedereen mocht bouwen waar en wat hij maar wilde. Toen de wet er eindelijk kwam, was het kalf al verdronken. De bouw- en verkavelingswoede was ingeslagen dankzij onder andere onvolkomen wetgeving, de Belgische baksteencultuur en een gunstige conjunctuur. Een goed voorbeeld hiervan vormt de Wet Taeye van 1948. Deze wet stimuleerde het private

3

F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 16. 4 Art. 12 en 14 GW. 5 Art. 2, lid 1 Sw. 6 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 17. 7 Wet 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en van de stedenbouw, BS 12 april 1962. 8 J. RUTGEERTS, Handboek ruimtelijke ordening in Vlaanderen en Brussel, Gent, Academia Press, 2005, 29.

9

woningbezit door het uitreiken van premies voor de bouw of aankoop van een woning en het verlenen van een staatswaarborg. De Taeye-premie was zelfs niet gebonden aan een inkomensgrens: de gehele Belgische bevolking kon bijgevolg appliceren voor financiële staatshulp. Zo kwam er een efficiënte oplossing voor de woningnood na Wereldoorlog Twee. Regionale of lokale overheden mochten bovendien extra premies uitreiken, zonder implicaties voor de nationale premie. Het spreekt voor zich dat deze wet een enorm succes genoot, vele huizen zagen het levenslicht. Spijtig genoeg droeg deze wet ook bij tot de ruimtelijke chaos die ons land vandaag nog steeds kenmerkt. Gemeenten gingen premies verlenen om interessante belastingplichtigen aan te trekken, goede ruimtelijke planning was niet prioritair 9. Het Belgische lappendeken werd gecreëerd, de overheid zou enkel nog maar kunnen retoucheren. 5. Tengevolge van onze rampzalige ruimtelijke ordening kon de overheid het zich niet meer veroorloven om milder te worden bij het vastleggen van strafsancties. Onder het regime van de Stedenbouwwet werd een stedenbouwmisdrijf bestraft met een gevangenisstraf van acht tot vijftien dagen en/of een geldboete van 26 tot 2000 BEF 10. In 1970 verstrengde de wetgever deze strafsancties niet. Er werden wel herstelmaatregelen ingevoerd om het oude beteugelingssysteem grondig te wijzigen11. Sinds de staatshervorming van 1980 zijn de gewesten uitsluitend bevoegd voor ruimtelijke ordening en stedenbouw 12. Het Vlaams Gewest heeft weliswaar nog een lange tijd voortgebouwd op de Stedenbouwwet. Het Ruimtelijk Structuurplan Vlaanderen veranderde de situatie. Dit plan had nood aan een juridische basis, maar de Stedenbouwwet kende geen bepalingen over structuurplannen. Er werd dan maar een nieuw decreet opgemaakt, het Decreet van 24 juli 1996 houdende de ruimtelijke planning 13. Dit decreet definieerde het begrip ruimtelijk structuurplan, legde de inhoud en juridische waarde vast en beschreef de procedure van opmaak en uitvoering van deze plannen. Op het gebied van straf- en dwangbepalingen wijzigde het Planningsdecreet niets. Op 22 oktober 199614 werden in een decreet de Stedenbouwwet en de talrijke wijzigingen die er sindsdien

9

K. THEUNIS, “De Wet De Taeye. De individuele woning als bouwsteun van de welvaartstaat” in K. VAN HERCK en T. AVERMAETE, Wonen in welvaart: woningbouw en wooncultuur Vlaanderen, 1948-1973, Antwerpen, VAi/CVAa, 2006,(67) 68-76. 10 Art. 64 van de Wet van 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en van de stedenbouw, BS 12 april 1962. 11 Art. 20 van de Wet van 22 december 1970 houdende de wijziging van de Wet van 29 maart 1962, BS 5 februari 1971. 12 Bijzondere wet 8 augustus 1980, tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. 13 G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 115. 14 Decreet 22 oktober 1996 betreffende de ruimtelijke ordening gecoördineerd op 22 oktober 1996, BS 15 maart 1997.

10

werden doorgevoerd, eindelijk gecoördineerd. Zowel het Planningsdecreet als het Coördinatiedecreet werden uiteindelijk vervangen door het Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening (hierna: DRO). Het was de bedoeling om de bestaande wetgeving inzake ruimtelijke ordening te vervangen, te moderniseren en de positie van de lokale overheden te versterken15. In vergelijking met het Coördinatiedecreet zijn de bedragen van de geldboetes fel opgetrokken. Stedenbouwkundige overtreders riskeren vanaf nu een geldboete van 26 frank tot 400 000 frank ( nu: euro) en een gevangenisstraf van acht dagen tot vijf jaar, onder het Coördinatiedecreet ging het maar om maximum 2000 frank16. De strafsancties zijn sindsdien echter niet meer verstrengd. Op 27 maart 2009 werd het Decreet ruimtelijke ordening voor de 19e keer gewijzigd en aangevuld, de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (hierna: VCRO) was een feit.

Afdeling 2 Het stedenbouwkundig misdrijf §1. Wat is een stedenbouwkundig misdrijf?

6.

Artikel 6.1.1, eerste lid VCRO bevat een limitatieve lijst van zeven groepen van

stedenbouwmisdrijven: 1° Het uitvoeren, voortzetten of in stand houden van vergunningsplichtige handelingen, werken en/of wijzigingen, hetzij zonder vergunning, hetzij in strijd met een vergunning, hetzij in geval van schorsing, vernietiging, verval of het verstrijken van de termijn van de vergunning. 2° Het uitvoeren, voortzetten of in stand houden van deze handelingen, werken en/of wijzigingen in strijd met een ruimtelijk uitvoeringsplan, met een ontwerp van een ruimtelijke uitvoeringsplan waarvan een anticipatieve toepassing wordt gemaakt, of met een stedenbouwkundige- of verkavelingsverordening. 3° Als eigenaar toestaan of aanvaarden dat een van beide voornoemde strafbare feiten voortgezet of in stand worden gehouden. 4°

Een inbreuk plegen op de informatieplicht, bedoeld in artikelen 5.2.1 tot en met

5.2.6 VCRO. 5°

Handelingen

voortzetten

in

strijd

met

het

bevel

tot

staking,

een

bekrachtigingsbeslissing of, in voorkomend geval, een beschikking in kortgeding. 15

Ontwerp van Decreet houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening , Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 1. 16 Deze bedragen dienen te worden vermenigvuldigd met de opcentiemen aan 200.

11

6° Het voortzetten of in stand houden van een inbreuk op de plannen van aanleg en verordeningen die tot stand zijn gekomen volgens de bepalingen van het Decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoördineerd op 22 oktober 1996. 7° Het uitvoeren, voortzetten of in stand houden van werken, handelingen of wijzigingen die een inbreuk vormen op de bouw- en verkavelingsvergunningen die zijn verleend krachtens het gecoördineerde DRO. De strafsanctie die aan deze inbreuken vasthangt, is een gevangenisstraf van acht dagen tot vijf jaar en een geldboete van 26 euro tot 400 000 euro of één van deze straffen alleen17. Bovendien kan de strafrechter in toepassing van de artikelen 42, 3° en 43bis Sw. naast de geldboete en gevangenisstraf nog de bijzondere verbeurdverklaring bevelen van de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, op de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en op de inkomsten uit de belegde voordelen. De minimumstraffen zijn hoger indien deze misdrijven worden gepleegd door instrumenterende ambtenaren of vastgoedmakelaars.

§2. Wie kan een stedenbouwkundig misdrijf vaststellen?

7. Een stedenbouwkundige overtreding kan worden vastgesteld door de agenten en officieren van de gerechtelijke politie, de stedenbouwkundige inspecteurs en door provinciale of gemeentelijke personeelsleden voor zover zij daartoe speciaal zijn aangesteld door de Gouverneur 18. Nergens in het decreet staat wie wanneer welke stappen moet ondernemen. Handhaving in de stedenbouw is een parallelle bevoegdheid tussen de verschillende overheden, die eigenlijk behoren tot een coherente samenwerking te komen. Al de bestuursniveaus

moeten processen-verbaal opstellen,

niemand kan zich aan zijn

verantwoordelijkheid onttrekken. Toch blijkt uit de cijfers van het Handhavingsplan ruimtelijke ordening 2010 dat er sprake is van een zekere taakverdeling. De stedenbouwkundige inspecteurs brengen vooral adviesaanvragen aan bij de Hoge Raad voor inbreuken, gesitueerd binnen ruimtelijk kwetsbaar gebied of open ruimtegebied. Het College daarentegen treedt vooral op in niet-kwetsbare gebieden. Een ambtenaar die op de hoogte is van een stedenbouwkundige overtreding is wettelijk verplicht op te treden19. Het komt wel niet aan de administratie toe om te bepalen of er sprake is van verjaring. De gemeente is nooit 17

Zie Hoofdstuk 1, Afdeling 1 Inleiding. Art. 6.1.5. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. 19 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 154156. 18

12

bevoegd om verjaring vast te stellen of uit te spreken. Zij heeft daartoe ook niet alle gegevens voorhanden, enkel de rechter kan dit definitief verklaren. Een handhavende overheid moet dus steeds de vaststelling van het stedenbouwmisdrijf doen, ook al vermoedt ze verjaring. Een proces-verbaal wordt na opstelling opgestuurd naar de Procureur des Konings met of zonder de vraag naar een herstelvordering. Vervolgens zal het pv de gerechtelijke molen doorlopen. Het werk van de gemeente zit er nu even op20.

8. De Procureur des Konings kan vrij beslissen om het stedenbouwmisdrijf te seponeren tegen de wil van de gemeente in21. Dit gebeurt vrij veel: in 2007 werd becijferd dat maar 17 procent van alle processen-verbaal in verband met stedenbouwmisdrijven effectief werden vervolgd. Of anders gezegd: ongeveer 82,7% van de overtredingen werden geseponeerd door het Parket22. De vijf belangrijkste redenen voor seponering waren in 36,9 % van de gevallen een regularisering van de toestand. Daarnaast had het Parket ongeveer 16,5% andere prioriteiten. Het Openbaar Ministerie ging ook op 8,48 % van alle processen-verbaal niet in omdat de redelijke termijn was geschonden. Interessant voor deze masterproef is dat er in 6,81% van de gevallen seponering werd doorgevoerd wegens de verjaring van het stedenbouwmisdrijf. Ten laatste ziet het Parket in 5,87% geen vervolging zitten omdat er al een administratieve boete werd opgelegd23. Deze cijfers liggen verbazingwekkend laag. In de periode 1998-2009 ligt het aantal effectieve veroordelingen voor bouwovertredingen, gemeten aan het aantal gemaakte processen-verbaal, dan ook maar op 10,3 procent24. Een gemeente kan evenwel verzoeken aan de Procureur Des Konings om een beslissing tot seponering te herroepen. Indien dit toch niet gebeurt, dan kan ze enkel nog maar een herstelvordering voor de burgerlijke rechtbank rekwireren en geen strafrechtelijke vervolging meer afdwingen. Op dit principe bestaat wel één uitzondering: heeft de gemeente zelf persoonlijke schade opgelopen, dan kan de strafvordering alsnog opgang worden gebracht via een rechtstreekse dagvaarding. Deze persoonlijke schade moet strikt worden geïnterpreteerd. Een mooi voorbeeld hiervan vormt bijvoorbeeld de verzakking van gemeentelijke eigendom door een stedenbouwkundige overtreding aan een naburig pand 25.

20

X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 157. X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 154157. 22 Integraal Verslag commissie voor de justitie, Parl. St. Vl. Parl. 2008-09, criv 52 com 284. 23 Zie bijlage 1 24 Bron: Handhavingsplan Ruimtelijke Ordening 2010 25 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 157158. 21

13

§3. Wie kan zich schuldig maken aan een stedenbouwkundig misdrijf?

9. Bouwmisdrijven moeten niet opzettelijk worden gepleegd, een gebrek aan voorzichtigheid of vooruitziendheid volstaat26. Volgens artikel 6.1.3. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening zijn alle bepalingen van het eerste boek van het Strafwetboek van toepassing op de in artikel 6.1.1. VCRO bedoelde misdrijven. Niet enkel de dader, maar ook de mededader of medeplichtige (bepaald door de graad van betrokkenheid) zijn bijgevolg strafbaar. De bouwheer/opdrachtgever zal wel worden beschouwd als de primaire dader van het bouwmisdrijf. Zijn zakenrechtelijke of persoonlijke titel, op grond waarvan hij het goed onder toezicht houdt, speelt hierbij geen rol. Het maakt derhalve niet uit of de oprichter van de illegale constructie de eigenaar, erfpachter, opstalhouder, vruchtgebruiker of huurder is van het onroerend goed. Indien een huurder een onvergund bouwwerk plaatst, mag de verhuurder dit ook niet toestaan of aanvaarden. Anders begaat de eigenaar ook een stedenbouwkundig misdrijf in de zin van artikel 6.1.1. VCRO. Naast de bovengenoemde personen, zijn ook de professionals die meewerken aan de praktische uitvoering van de illegale werken daders. Een aannemer moet altijd de juridische toestand van een bouwperceel nagaan en zijn medewerking weigeren aan het construeren van een illegaal gebouw. Een architect kan eventueel ook als mededader worden gekwalificeerd indien zijn hulp bij het plegen van het bouwmisdrijf onontbeerlijk was27.

Hoofdstuk 2 Het strafrechtelijke verjaringsregime 10. Het Openbaar Ministerie mag deze strafvordering slechts gedurende een bepaalde periode uitoefenen. Na het verstrijken van deze termijn vervalt ze omdat de verjaring is ingetreden. De ratio legis van het leerstuk van de verjaring steunt op een idee van rechtszekerheid. De overheid mag niet te lang wachten met vervolgen, want verstoringen van de openbare orde moeten zo snel mogelijk worden geredresseerd. Bovendien zijn er ook een aantal praktische bezwaren: na verloop van tijd wordt het zeer moeilijk om bepaalde feiten te bewijzen.

26

F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 22. 27 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 7-8.

14

De strikte termijnen en technische regels die de verjaring vorm geven raken de openbare orde.28. kkkkkkkkkkkk

Afdeling 1 Het verjaringsregime onder de Stedenbouwwet en het Decreet ruimtelijke ordening §1. Verjaring van de strafvordering a) De strafrechtelijke verjaringstermijn 11. Een stedenbouwmisdrijf is een wanbedrijf, dit kan men deduceren uit de vastgestelde strafmaat. Vroeger verjaarden wanbedrijven overeenkomstig artikel 21 VTSv. na drie jaar. Met de Programmawet van 24 december 1993 29 werd deze verjaringstermijn verlengd tot vijf jaar vanaf de dag waarop het misdrijf is gepleegd. Op 31 december 1993 trad het gewijzigde artikel 21 VTSv. in werking. Een wet die de verjaringstermijn verlengt, is onmiddellijk van toepassing op strafvorderingen die nog niet zijn verlopen op het moment van haar inwerkingtreding. Lopende termijnen worden derhalve verlengd tot vijf jaar in plaats van drie, en elke handeling die de verjaring stuit, voor of na die inwerkingtreding, doet een nieuwe termijn van vijf jaar lopen. Verworven verjaringen blijven echter bestaan30. Door deze redenering te hanteren, erkent het Arbitragehof dat de verjaring van strafvorderingen geen deel uitmaakt van het materiële strafrecht, maar procedurewetten behelst. Hierdoor kan de verdachte geen aanspraak maken op de toepassing van de meest gunstige strafwet, namelijk die met de kortste verjaringstermijn. Cassatie en het EHRM volgen dezelfde redenering 31. We kunnen dan ook concluderen dat onder de Stedenbouwwet, bouwmisdrijven gepleegd voor 31 december 1993 verjaarden na verloop van drie jaar. Indien de verjaringstermijn van deze misdrijven op deze datum nog niet was verlopen, werd deze termijn verlengd tot vijf jaar. Het Decreet ruimtelijke ordening trad in werking op 1 oktober 199932. Dit is bijna zes jaar na de inwerkingtreding van de Programmawet, de verjaringstermijn van vijf jaar was toen al een tijdje van toepassing op stedenbouwmisdrijven. Het kan niet genoeg worden geaccentueerd dat men deze strafrechtelijke verjaringstermijn dient te onderscheiden van de verjaring van de herstelvordering ex artikel 6.1.41., § 5 VCRO, die verder behandeld wordt. 28

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 747-748. 29 Art. 25 van de Programmawet van 24 december 1993, BS 31 december 1993. 30 GwH 12 juli 1996, nr. 46/ 1996, Cass 25 november 1981, EHRM 2 maart 1999. 31 P. POPULIER, Toepassing van de wet in de tijd, Antwerpen, Kluwer, 1999, 89. 32 Art. 204 Decreet ruimtelijke ordening

15

12. Deze strafrechtelijke verjaringstermijn kan in een aantal door de wet welomschreven gevallen evenwel worden geschorst33 en gestuit door daden van onderzoek of vervolging, verricht binnen de oorspronkelijke verjaringstermijn 34. Stuiting zal alleen kunnen plaatsvinden gedurende de eerste periode van vijf jaar. Daarnaast mag de maximale strafrechtelijke verjaringstermijn bij stuiting nooit meer dan tien jaar bedragen. Indien de verjaringstermijn tijdens de eerste vijfjarige periode meermaals gestuit wordt, dan houdt men evenwel slechts rekening met de laatste stuitingsdaad binnen die vijf jaar 35. b) Beginpunt van deze strafrechtelijke verjaringstermijn 13. Een goed begrip van de verjaring in het ruimtelijk ordeningcontenieux vergt naast kennis over de duur van de verjaringstermijn, ook het inzicht dat het vertrekpunt van de verjaring varieert naargelang je te maken hebt met een aflopend, voortdurend dan wel een collectief misdrijf. Bij collectieve en voortdurende misdrijven beginnen de bovenstaande vermelde termijnen slechts uitzonderlijk te lopen, waardoor de verjaring de facto nooit zal intreden. Onder het regime van de Besluitwet van 2 december 1946 was dit in stand houden als voortdurend misdrijf, evenwel nog niet strafbaar 36. In de Stedenbouwwet en het Decreet ruimtelijke ordening daarentegen heeft de decreetgever wel geopteerd voor dergelijk onderscheid37. Artikel 64 Stedenbouwwet en artikel 66 Coördinatiedecreet, omgevormd tot art. 146, 1° Decreet ruimtelijke ordening, kwalificeert het uitvoeren en het voorzetten van de bij de artikelen 99 en 101 van het Stedenbouwdecreet bepaalde handelingen, wijzigingen of werken als een aflopend misdrijf. Zodra de illegale werkzaamheden uitgevoerd zijn, is het misdrijf voltrokken en houdt het op met bestaan. In casu begaat de bouwheer een strafbare gedraging vanaf de eerstesteenlegging tot de laatste actieve daad. Elke uitvoeringsdaad zal het misdrijf opnieuw aanwakkeren. Na de definitieve oplevering van het bouwwerk blijft men desalniettemin

nog

strafbaar

gedurende

een

bepaalde

periode.

De

eigenlijke

delictsomschrijving van het bouwen is misschien al vervuld, maar de verjaringstermijn van de strafvordering is weliswaar nog niet verstreken. De strafvordering verjaart dan ook maar vijf

33

Art. 24 VTSv. Art. 22 VTSv. 35 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 22. 36 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007), RW 2007-08, 2008, (1786) 1786. 37 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 27. 34

16

jaar (tot 31 december 1993: drie jaar) na de effectieve beëindiging van de werken38. Voor aflopende misdrijven begint de vijfjarige verjaringstermijn dus direct te lopen van zodra het misdrijf is voltooid39. Naast dit onwettig uitvoeren van werken of handelingen, is ook het daaropvolgend in stand houden van dergelijke werken, handelingen of wijzigingen strafbaar. Beide misdrijven zijn zelfstandige en bijgevolg te onderscheiden misdrijven40. Indien je wetens en willens een met de wet strijdige toestand in stand hebt gehouden dan bega je nogmaals een misdrijf. Dit in stand houden is weliswaar een voortdurend misdrijf, het gaat hier om een passieve gedraging. In tegenstelling tot het verjaringsregime bij aflopende misdrijven, kent de verjaring bij voortdurende misdrijven een ander beginpunt. Ongeacht de werkelijke aard en omvang van de begane overtreding zal de verjaring hier pas beginnen lopen eens aan de wederrechtelijke toestand een einde komt door middel van een herstel in de vorige staat of de regularisatie volgens een desbetreffende vergunning 41. De wetgever had in 1962 goede redenen om een bouwmisdrijf als een voortdurend misdrijf te markeren. Dit soort misdrijven bleven vaak verdoken en men had daarnaast ook niet de middelen om het misdrijf tijdig vast te stellen. De overheid wilde nog een voet tussen de deur houden om na een zekere tijd alsnog te kunnen optreden42. 14. Men moet bovendien bij een strafrechtelijke verjaring steeds rekening houden met het figuur van de „eenheid van opzet‟43. Hoewel het in stand houden en het uitvoeren/voortzetten in principe afzonderlijke misdrijven uitmaken, zal het geheel bijna altijd als een voortgezet of collectief misdrijf gekwalificeerd worden waardoor het aflopend misdrijf pas verjaart samen met het voortdurend misdrijf. Een collectief misdrijf bestaat uit verscheidene gedragingen van dezelfde aard of van verschillende aard, die elk afzonderlijk strafbaar zijn, doch worden geacht samen slechts één misdrijf uit te maken wegens de opeenvolgende en voortgezette uitvoering van eenzelfde misdadig opzet in hoofde van de dader. De verjaringsregels kunnen het collectief misdrijf 38

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 13-15. 39 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 23. 40 G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 74. 41 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 209. 42 Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/8, 2 43 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 21.

17

echter wel doorkruisen: is er tussen de feiten een verjaringstermijn van vijf jaar verstreken, dan zullen beide misdrijven wel afzonderlijk worden behandeld. De facto zal op het laatste bewezen uitvoeringsfeit altijd de wederrechtelijke instandhouding volgen. Zodra het misdrijf van oprichten en uitvoeren is voltrokken, kan men immers worden vervolgd voor het in stand houden. Op een collectief misdrijf is in beginsel de zwaarste straf van toepassing. Omdat veel stedenbouwkundige overtreders nooit een einde maken aan de wederrechtelijke toestand, zal in de praktijk de verjaring van het voortdurend en aflopend misdrijf (samen een collectief misdrijf) na vijf jaar nooit intreden44. Hierdoor krijgen veel burgers de indruk dat stedenbouwkundige misdrijven quasionverjaarbaar zijn45. 15. De bovenstaande theorie van de complexe handelingen dient te worden genuanceerd. Het misdrijf van instandhouding heeft tot gevolg dat niet alleen de oorspronkelijke overtreder strafbaar is, maar ook iedereen die nadien het onwettig uitgevoerde werk in stand heeft gehouden, zoals erfgenamen of kopers. De dader van het aflopend misdrijf zal enkel kunnen worden vervolgd voor de instandhouding, indien de onroerende zaak ondertussen niet bij een andere titularis is terechtgekomen46. Het Hof van Cassatie47 heeft immers geoordeeld dat alleen diegene die zeggenschap heeft over het onroerend goed, schuld kan hebben aan de instandhouding48. Deze andere „nieuwe‟ titularis draagt in beginsel niet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het gepleegde aflopende misdrijf, maar heeft wel schuld aan de instandhouding. De overdracht van het onroerende goed heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke overtreder, die oorspronkelijk zeggenschap had over het goed, door de overdracht naar de toekomst toe niet langer schuld heeft aan de instandhouding. Dit voelt zeer onbillijk aan, doch gaat de overdrager niet compleet vrijuit. Vanaf de overdracht begint immers de vijfjarige verjaringstermijn te lopen, gedurende deze periode kan de overdrager nog steeds worden vervolgd voor het misdrijf van instandhouding, indien hij zich hieraan op één of andere wijze heeft schuldig gemaakt. Hij kan voor dit misdrijf dus nog vijf jaar worden vervolgd, het

44

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009,(3) 14-15. 45 F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Universitaire pers, Leuven, 2005, 136. 46 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 15. 47 Cass. 4 februari 2003, nr. P.01.1462.N/1. 48 G. VAN HOORICK, Handboek Ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 248.

18

misdrijf van „instandhouding‟ is voor hem gewoonweg niet meer onverjaarbaar. Voor de overnemer begint deze termijn echter nog niet te lopen, de illegale toestand moet eerst worden geregulariseerd. Indien hij er echter voor kiest de woning door te verkopen, dan belandt de koper in dezelfde situatie als zijn verkoper. De nieuwe eigenaar moet weliswaar kennis hebben van het bestaan van het bouwmisdrijf en bovendien nalaten het herstel na te streven opdat hij strafrechtelijk verantwoordelijk is voor de instandhouding 49. Een algemeen opzet in hoofde van de overnemer is bijgevolg vereist om een veroordeling te kunnen bekomen. Naast het misdrijf van instandhouding, moet de koper ook voorzichtig zijn met het uitvoeren van zeer geringe werken. Als hij een deel van de onvergunde werken verder- of voortzet, dan valt hij ook onder de delictsomschrijving van het aflopend misdrijf. De koper wordt dan naast de verkoper een dader van het aflopend misdrijf. In dat geval is niet enkel meer de oorspronkelijke bouwheer-verkoper aansprakelijk, maar dan draagt ook de koper een autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het aflopende misdrijf. In deze hypothese, zal er in hoofde van de koper wel sprake kunnen zijn van een collectief misdrijf50. §2. Verjaring van de straf 16. Eénmaal de rechter een straf heeft opgelegd, zoals opgesomd in artikel 6.1.1 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, moet die straf nog ten uitvoer worden gelegd. De rechtsvordering tot tenuitvoerlegging van de strafrechtelijke veroordeling kan ook verjaren. Men dient deze verjaring te differentiëren van de eigenlijke verjaring van de strafvordering. Het Openbaar Ministerie mag bijgevolg na de definitieve uitspraak van de straf niet te lang wachten om haar effectief uit te voeren51. Op grond van artikel 92 van het Strafwetboek heeft het parket vijf jaar, te rekenen vanaf de dagtekening van de in laatste aanleg gewezen rechterlijke beslissing. Indien de uitgesproken gevangenisstraf drie jaar te boven gaat, dan bedraagt deze verjaringstermijn tien jaar52. Gaat het om een uitspraak in eerste aanleg dan beginnen deze termijnen te lopen de dag na het verstrijken van de beroepstermijn 53.

49

Cass. 14 maart 1989, RW 1989-90, 953. M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, 15-16. 51 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 21. 52 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 29. 53 Art. 92 Sw. 50

19

Afdeling 2 Het Decreet van 4 juni 2003 17. Het vigerende wettelijke kader was verre van perfect: het voortdurend karakter van het misdrijf was een constante bron van rechtsonzekerheid. Controlerende instanties waren erg laks in het opsporen van bouwovertredingen, wat aanleiding gaf tot een opeenstapeling van allerlei niet-bestrafte misdrijven54. De mogelijkheid om elke dag op te treden werkte averechts: er werd gewoonweg niet opgetreden55. De bevolking begreep niet waarom een stilzittende overheid jaren na de oorspronkelijke overtreding gerechtigd was om een bouwmisdrijf alsnog te vervolgen en te sanctioneren56. Heel de situatie werd als bijzonder onbillijk en inhumaan ervaren. Geweldsmisdrijven, die maatschappelijk ongetwijfeld veel ernstiger zijn, kennen toch ook verjaringstermijnen? Waarom moet een simpele stedenbouwkundige overtreder dan tot in de eeuwigheid achtervolgd worden door de administratie? Het EVRM verbiedt toch het voeren van een strafproces lang na het verstrijken van de redelijke termijn? Bovendien speelde het geen rol of de eigenaars daadwerkelijk de oorspronkelijke overtreders waren. Een onschuldige koper die een huis verwerft waaraan een bouwmisdrijf kleeft, houdt het misdrijf in stand 57. Bovendien was de notaris niet verplicht om in de akte te vermelden of het onroerend goed correct vergund was. Het Decreet van 1999 holde daarnaast ook de ratio legis van heel deze constructie verder uit, de overheid kreeg heel wat nieuwe instrumenten om binnen een redelijke termijn bouwmisdrijven vast te stellen. Zo werden er vanaf nu plannen- en vergunningsregisters bijgehouden en kwam er een digitalisering van de informatie 58. 18. Na jaren discussie en kritiek, waren de verschillende politieke partijen het er eindelijk over eens dat de bovenstaande wetgeving dringend moest veranderen. Over de oplossing van de bestaande penibele situatie was er weliswaar geen eensgezindheid. Dit gaf aanleiding tot meerdere decreetsvoorstellen uitgaande van de verschillende fracties. Het Vlaams Blok en de CD&V stelden elk voor om de instandhouding te schrappen als misdrijf, waardoor alle bouwmisdrijven na vijf jaar zouden verjaren. Daags voor de bespreking van het CD&V-

54

Voorstel van decreet tot wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.425/1, 2-3. 55 Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/8, 3. 56 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 24. 57 Voorstel van decreet tot wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.425/1, 2-3. 58 Verslag namens de Commissie voor Leefmilieu, Natuurbehoud en Ruimtelijke ordening uitgebracht door de heer Jef Van Looy, Parl.St. Vl. Parl 2002-03, nr. 1.566/7, 4.

20

voorstel, kwam de VLD op de proppen met een eigen voorstel van decreet zonder overleg met haar coalitiepartners. Blauw zag de situatie helemaal anders dan de oppositie: de instandhouding als misdrijf mocht niet worden geschrapt. Dit voorstel kreeg zware kritiek, de VLD ging bijgevolg een totaal nieuw voorstel poneren, in de vorm van een amendement 59. Schrapping zou er enkel komen voor de overtredingen buiten ruimtelijk kwetsbare gebieden en degene die niet zijn opgenomen in de nominatieve lijst van overduidelijke bouwovertredingen, of misdrijven die geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder voor buren veroorzaken60. De Raad van State kreeg de opdracht om binnen een termijn van ten hoogste drie dagen een advies te verlenen. Het hoogste administratief rechtscollege waarschuwde voor een schending van het legaliteitsbeginsel in strafzaken. De strafrechter mag immers niet over een al te grote beoordelingsruimte beschikken. Ook het gelijkheidsbeginsel en de mogelijke willekeur bij de opstelling van de nominatieve lijst moesten worden aangepakt. Door deze opmerkingen ging het Vlaamse Parlement het VLDvoorstel nogmaals amenderen, om het eigenlijk te vervangen door iets totaal nieuws. Dit laatste voorstel werd uiteindelijk aangenomen als de definitieve tekst van het Decreet van 4 juni 2003. Het is frappant dat de tekst van artikel 146 DRO ongewijzigd bleef en dat er enkel een derde alinea werd toegevoegd die luidde: “De strafsanctie voor het in stand houden van inbreuken, bedoeld in het eerste lid, 1°, 2°, 3°, 6° en 7° geldt niet voor zover de handelingen, werken, wijzigingen of het strijdige gebruik niet gelegen zijn in de ruimtelijke kwetsbare gebieden, voor zover ze geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder veroorzaken voor de omwonenden of voor zover ze geen ernstige inbreuk vormen op de essentiële stedenbouwkundige

voorschriften

inzake

de

bestemming

krachtens

het

ruimtelijk

uitvoeringsplan of plan van aanleg.”61 19. Het in stand houden van stedenbouwkundige overtredingen bleef dus een voortdurend misdrijf, één waarvoor de strafsanctie weliswaar meestal niet meer gold. De sanctie van de instandhouding

speelde

alleen

indien

de

overtreder

onder

één

van

de

drie

uitzonderingsgevallen ressorteerde: (1) het illegale bouwwerk is gelegen in een ruimtelijk kwetsbaar gebied; (2) er is een onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder voor de 59

Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/8, 3. 60 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 25. 61 Art. 7 Decreet van het Vlaamse Parlement van 4 juni 2003 houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, B.S. 22 augustus 2003.

21

omwonenden door het bouwmisdrijf; (3) er is een ernstige inbreuk op de essentiële stedenbouwkundige

voorschriften inzake de

bestemming krachtens

het

ruimtelijk

uitvoeringsplan of plan van aanleg. Daarbuiten ontsnapt de stedenbouwkundige overtreder in beginsel dus aan zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het in stand houden waardoor de strafvordering gekoppeld aan deze misdrijven wel verjaart na verloop van vijf jaar na het uitvoeren van de illegale werken. Dit betekent echter niet dat het om een vergund bouwwerk gaat, de constructie wordt louter gedoogd62. Het Decreet van 4 juni 2003 trad in werking op 22 augustus 2003. Wetten zijn normaliter van toepassing vanaf hun inwerkingtreding en gelden enkel voor de toekomst, een principe waarvan de wetgever echter kan afwijken. In het strafrecht kan hij dit weliswaar niet zomaar, zeker niet wanneer het gaat om de opheffing van een strafwet. In casu, ontneemt het Decreet van 4 juni 2003 het strafbaar karakter van een bepaalde gedraging. Er zal dan ook toepassing moeten worden gemaakt van artikel 2, tweede lid Sw.: een onmiddellijke toepassing van de nieuwe strafwet63. Vanaf 22 augustus 2003 vervielen bijgevolg de nog hangende strafvorderingen, en de feiten van instandhouding die nog het voorwerp uitmaakten van een strafvervolging, konden niet meer worden vervolgd64. Over de effecten die deze depenalisering heeft op de herstelvordering vertellen we later meer. 20. Interessante noot bij deze problematiek is dat de instandhouding in het Waals en het

Brussels Hoofdstedelijk Gewest strafbaar is gebleven, zoals dat het geval was in het Vlaams Gewest voor het Decreet van 4 juni 200365. §1. De grondwettelijkheid van artikel 146, lid 3 Decreet ruimtelijke ordening 21. Sommige auteurs en politici achtten het Vlaams Gewest niet bevoegd om de verjaring van de strafvordering te wijzigen. Deze stelling valt echter grondig te opponeren. In de eerste plaats heeft de decreetgever de verjaringstermijnen niet echt getransformeerd. Enkel de strafbaarstelling van stedenbouwmisdrijven werd gewijzigd66, de regels van de verjaring

62

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 16. 63 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 23. 64 F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Universitaire pers, Leuven, 2005, 30. 65 P. LEFRANC, “Het misdrijf van instandhouding: meer strafbaar dan u denkt?”, TMR 2008, (334) 334. 66 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 209.

22

blijven immers onveranderd67. Het wijzigen van de strafbaarstelling in één van haar decreten, stelt geen bevoegdheidsproblemen voor het Vlaams Gewest. Sinds 1980 hebben de Gemeenschappen en Gewesten immers een beperkte bevoegdheid op strafrechtelijk vlak. De deelgebieden mochten eerst niet afwijken van de algemene beginselen van het Strafwetboek. Het principe vervat in art. 100 Sw., op grond waarvan de federale wetgever in een bijzondere wet mag divergeren van de algemene beginselen van Boek I van het Strafwetboek, gold niet ten aanzien van de Gemeenschappen en Gewesten. Ze mochten wel binnen de grenzen van hun bevoegdheden decreten goedkeuren waarin strafbepalingen en straffen

waren

opgenomen,

maar

deze

regionale

strafbaarstellingen

moesten

in

overeenstemming zijn met deze algemene beginselen. Indien deze vereiste niet werd nageleefd, dan was het eensluidend advies van de ministerraad vereist68. Bij de staatshervorming van 1993 werd artikel 11 BWHI echter drastisch aangepast, de tijd was rijp om de decreetgever meer mogelijkheden te geven. Voor 1993 mocht de decreetgever ergo enkel straffen invoeren die waren voorgeschreven door Boek 1 van het Strafwetboek, op grond van het nieuwe artikel 11 BWHI mag de decreetgever ook bijkomende straffen opleggen69. Binnen de grenzen van zijn bevoegdheid kan de decreetgever dus probleemloos overtredingen op decretale bepalingen strafbaar stellen en de gewenste straffen bepalen, een rechtmatige bevoegdheid waarvan het Vlaams Gewest in 2003 gebruik heeft gemaakt. 22. Maar hoe zit het dan met het vastleggen van verjaringstermijnen? De vraag stelt zich aangezien een aantal auteurs poneren dat het Decreet van 4 juni 2003 de verjaringstermijn voor stedenbouwmisdrijven wijzigt. Mocht het Vlaams Gewest dit wel doen of ligt dit niet binnen haar bevoegdheid? De rechtspraak van het Arbitragehof van 3 december 1987 verleent ons een duidelijk antwoord op deze vraag. Volgens haar impliceert de bovenstaande bevoegdheid van de decreetgever eveneens de rechtsmacht om de verjaringstermijn van de strafvordering te bepalen die betrekking heeft op het bij decreet ingevoerde misdrijf. De decreetgever kan immers binnen de grenzen van artikel 11 van de Bijzondere Wet een verstoring van de openbare orde strafbaar stellen, hierdoor krijgt de decreetgever eigenlijk ook de bevoegdheid om te bepalen tijdens welke periode zo'n verstoring dient te worden 67

F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 30. 68 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 59-60. 69 G. VERMEULEN, F. DHONT, Aspecten van Europees materieel strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 448.

23

beteugeld. Bijgevolg heeft de decreetgever ook de jurisdictie om het tijdstip vast te leggen waarin de vervolging van het misdrijf niet langer gewenst is. De bevoegdheid om een verstoring van de sociale orde strafbaar te stellen, omvat volgens het Arbitragehof dus uit zichzelf de bevoegdheid om de duur te bepalen gedurende dewelke de aantasting van de openbare orde het op gang brengen van de strafvordering verantwoordt. Door de verjaringstermijn van de strafvordering, die betrekking heeft op een misdrijf dat hij invoert, te regelen, bepaalt de decreetgever, op grond van de machtiging geregeld door artikel ll BWHI een aspect van de gevallen die de wet bepaalt in de zin van artikel 7 van de Grondwet, waarin strafvervolgingen kunnen worden ingesteld70. §2. Arresten van het Arbitragehof van 22 juli 2004 en 19 januari 2005

23. Het nieuwe lid van artikel 146 DRO vermeldde drie cumulatieve voorwaarden waaraan de in stand gehouden wederrechtelijke handelingen, werken, wijzigen of het strijdige gebruik moesten voldoen, opdat de strafsanctie niet zou gelden. De instandhouding mocht zich ten eerste niet situeren in ruimtelijk kwetsbare gebieden, ten tweede mocht er geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder worden veroorzaakt voor de omwonenden en tenslotte mocht er ook geen sprake zijn van een inbreuk op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming, vastgelegd door het ruimtelijk uitvoeringsplan of het plan van aanleg.

Algauw kwam er kritiek op deze gevallen: de uitzonderingen waarin de strafbaarstelling bleef bestaan waren gewoonweg te ruim. De Raad van State had de decreetgever hiervoor nochtans gewaarschuwd in haar wetgevend advies71. Het Arbitragehof deinst er niet voor terug om al te vage strafwetten te vernietigen. In strafzaken geldt tenslotte het legaliteitsbeginsel gehuldigd in de artikelen 12, tweede lid en 14 van de Grondwet, alsmede in artikel 7 EVRM. Een strafbaar feit moet op een voldoende precieze manier worden omschreven. De omschrijving „geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder voor de buren‟ laat een te grote appreciatieruimte aan de strafrechter en beantwoordt als dusdanig niet aan de precieze afbakening van de strafbare gedraging die het legaliteitsbeginsel in strafzaken vereist 72. De decreetgever sloeg het advies van het hoogste administratief rechtscollege in de wind, de

70

GwH nr. 50/1992. Adv. RvS,. Parl.St Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/4. 72 Adv. RvS,. Parl.St Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/4, 10. 71

24

tweede uitzondering werd opgenomen in de nieuwe alinea en zelfs nog uitgebreid tot “hinder voor omwonenden”73. 'Omwonenden' heeft een ruimere betekenis dan buren. Buren zijn enkel de direct aanpalende bewoners74. Voor de invulling van de notie „abnormale burenhinder‟, moest men volgens de parlementaire voorbereidingen kijken naar de constante rechtspraak van het Hof van Cassatie die ontstaan was in het kader van de artikelen 1382 en 544 BW. Dergelijke begrippen horen echter niet thuis in een strafwet. Ook de derde uitzondering schendt het legaliteitsbeginsel aangezien de wetgever niet duidelijk aangeeft wat wel en niet essentieel is. Velen zagen het onvermijdelijke dan ook aankomen, het Arbitragehof vernietigde deze bepalingen wegens een schending van het legaliteitsbeginsel in strafzaken75.

Het Arbitragehof werd eerst aangevat via een prejudiciële vraag die luidde: Beantwoordt artikel 146, derde lid van het Stedenbouwdecreet wel aan de vereisten van nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid waaraan strafwetten moeten voldoen? In het arrest van 22 juli 2004, oordeelde het Arbitragehof dat “het eerste geval van strafbaarheid van het in stand houden van een stedenbouwmisdrijf, namelijk wanneer het misdrijf plaatsvindt in de ruimtelijk kwetsbare gebieden, voldoet aan deze vereisten […]” aangezien in artikel 146, lid 4 Stedenbouwdecreet 1999 duidelijk staat wat er onder ruimtelijk kwetsbare gebieden dient te worden verstaan76. In het tweede geval daarentegen, namelijk dat van de onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder, vond het Hof dat de gegeven omschrijving geen voldoende nauwkeurige normatieve inhoud heeft om een misdrijf te kunnen definiëren. Dezelfde redenering werd toegepast voor het derde geval: de ernstige inbreuk op een essentieel stedenbouwkundig bestemmingsvoorschrift. Zowel de gebruikte termen 'onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder' en 'een ernstige inbreuk op een essentieel stedenbouwkundig bestemmingsvoorschrift' zijn derhalve strijdig met het legaliteitsbeginsel en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet 77. Dit arrest was slechts bindend voor het rechtscollege dat de prejudiciële vraag had gesteld. Van een vernietiging van de omstreden bepaling was nog geen 73

F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (17) 26. 74 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 215. 75 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 29. 76 “De groengebieden, natuurgebieden, natuurgebieden met wetenschappelijke waarde, natuurreservaten, natuurontwikkelingsgebieden, parkgebieden, bosgebieden, valleigebieden, brongebieden, agrarische gebieden met ecologische waarde of belang, agrarische gebieden met bijzondere waarde, grote eenheden natuur, grote eenheden natuur in ontwikkeling en de ermee vergelijkbare gebieden, aangewezen op plannen van aanleg, alsook de beschermde duingebieden en voor het duingebied belangrijke landbouwgebieden, aangewezen krachtens het decreet van 14 juli 1993 houdende maatregelen tot bescherming van de kustduinen.” 77 GwH, 22 juli 2004, nr. 2004/136, NJW. 2004, 1274.

25

sprake

aangezien

het

een

antwoord

op

een

prejudiciële

vraag

betrof78.

De vernietiging van deze bepalingen gebeurde pas met het vernietigingsarrest van 19 januari 2005. Hier werden de woorden “voor zover ze geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder veroorzaken voor de omwonenden” en “voor zover ze geen ernstige inbreuk vormen op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming krachtens het ruimtelijk uitvoeringsplan of plan van aanleg” in artikel 146, derde lid vernietigd. Het Arbitragehof was van oordeel dat beide omschrijvingen van het derde lid van artikel 146 van het Stedenbouwdecreet geen voldoende nauwkeurige normatieve inhoud hebben om een misdrijf te kunnen definiëren. Wat het eerste geval van strafbaarheid van het in stand houden van een stedenbouwmisdrijf betreft, namelijk wanneer het misdrijf plaatsvindt in ruimtelijk kwetsbaar gebied, besliste het Arbitragehof dat wel voldaan is aan de vereisten van nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid waaraan strafwetten moeten voldoen 79.

24. Op strafrechtelijk gebied is er dus enkel nog maar sprake van een strafbare instandhouding wanneer die instandhouding plaatsvindt in ruimtelijk kwetsbaar gebied. Alle andere gevallen van instandhouding zijn gedepenaliseerd, hetzij door het Decreet van 4 juni 2003, hetzij ten gevolge van het vernietigingsarrest van 19 Januari 2005 80. Wanneer een strafwet wordt opgeheven op een ogenblik dat er nog geen beslissing werd genomen over het gepleegde misdrijf, die niet meer vatbaar is voor hoger beroep of verzet, vervalt de strafvordering 81. Er kan dus geen correctionele procedure meer worden gevoerd op basis van de instandhouding buiten ruimtelijke kwetsbaar gebied sinds 22 augustus 2003. Dit is onverminderd de mogelijkheid om in deze gebieden alsnog een strafvordering in te leiden voor het misdrijf van oprichting82. Strafrechtelijke inbreuken kunnen dus nog steeds worden vervolgd in ruimtelijk niet-kwetsbaar gebied maar de klemtoon van deze handhaving komt nu te liggen bij het oprichtingsmisdrijf. Alle bouwmisdrijven bijgevolg gepleegd voor 22 augustus 1998 zijn strafrechtelijk verjaard, tenzij ze zich situeren in ruimtelijk kwetsbaar gebied. De vernietiging van een wet door het Grondwettelijk Hof heeft dezelfde gevolgen. In casu vervalt de strafvordering in die twee gevallen vanaf het moment van de publicatie van het 78

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 9. 79 GwH 19 januari 2005, nr. 14/2005. 80 H. VAN BAVEL, “Over instandhouding en herstel inzake stedenbouw”, noot onder Cass. 13 december 2005, T.Strafr. 2006/2, (86) 88. 81 Cass. 20 januari 2004, nr. P.03.1189.N. 82 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 23.

26

vernietigingsarrest op 31 januari 200583. Het verval van deze strafvordering brengt echter niet noodzakelijk het verval van de herstelvordering met zich mee84. §3. Een strafuitsluitende verschoningsgrond of een decriminalisering? 25. Naast de discussie over de grondwettelijkheid van artikel 146, lid 3 DRO, bestond er in de rechtsleer en de rechtspraak ook de vraag of het schrappen van het instandhoudingsmisdrijf in ruimtelijk niet-kwetsbare gebieden dan wel een “decriminalisering” of een “strafuitsluitende verschoningsgrond” inhield. Welk van de twee heeft het Decreet van 4 juni 2003 beoogd? In het geval van een decriminalisering zou er geen sprake meer zijn van een misdrijf. Het in stand houden buiten ruimtelijk kwetsbaar gebied was volgens de verdedigers van deze visie immers retroactief geen stedenbouwmisdrijf meer, wat zorgt voor het verval van de straf- en herstelvordering. Bovendien dringt dankzij de ongelukkige formulering van het artikel zich een grondige analyse van de parlementaire voorbereiding op. Deze is volgens hen duidelijk: de decreetgever had de intentie om het misdrijf van instandhouding onder bepaalde voorwaarden te schrappen85. Dit standpunt werd vertolkt door de meerderheid van de rechtsleer en door de Antwerpse hoven van beroep86. Anderen opteren voor de strafuitsluitende verschoningsgrond, hun voornaamste argumenten halen ze uit de structuur en het woordgebruik van artikel 146, lid 3 DRO. De parlementaire voorbereidingen bieden volgens hen geen volstrekte eenduidigheid. Ze argumenteren dat een misdrijf een door de wet omschreven gedraging is waaraan die wet een straf vastknoopt. Schrapping van de door de wet omschreven gedraging lijkt dan ook niet hetzelfde als schrapping van de straf. De tekst van het artikel is zeer duidelijk en behoeft derhalve geen uitleg of interpretatie. Men kan haar inhoud niet ombuigen door verklaringen die aan de aanneming zijn voorafgegaan. Vooral de Gentse rechtsleer en rechtspraak verdedigden dit standpunt87. 26. Het belang van dit onderscheid gaat verder dan loutere theorie. Bij een strafuitsluitende verschoningsgrond blijft het misdrijf bestaan, enkel de straf valt weg. De gevolgen op 83

H. VAN BAVEL, “Over instandhouding en herstel inzake stedenbouw”, noot onder Cass. 13 december 2005, T.Strafr. 2006/2, (86) 88. 84 Zie Hoofstuk 4, Afdeling 4, §1. 85 I. VAN GIEL, “Instandhoudingen (al dan niet buiten kwetsbaar gebied) zijn stedenbouwmisdrijven…Kan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid het bloeden stelpen?” (noot onder), RABG 2006, afl.15, (1127) 1129. 86 T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, (134) 135. 87 P. LEFRANC, “De controverse instandgehouden?”, TMR 2006, afl.1, (84) 85.

27

burgerrechtelijk gebied kunnen dan nog wel probleemloos intreden, terwijl dit bij een opheffing van het misdrijf niet meer mogelijk is. Bovendien verschilt de bewijslastregeling naargelang het gaat om een verschoningsgrond of een decriminalisering. In het geval van een verschoningsgrond, blijft een deel van de bewijslast bij de beklaagde. Hij zal moeten aantonen dat de voorwaarden van straffeloosheid zijn vervuld. Bij een decrimininalisering daarentegen berust de bewijslast bij het Parket. Het Openbaar Ministerie zal dan de moeilijke taak hebben om te bewijzen dat er sprake is van minstens één van de gevallen waarin de instandhouding nog strafbaar is88. 27. Beide strekkingen gingen ervan uit dat het Hof van Cassatie ging tussenkomen om eenheid te scheppen in de rechtspraak van de feitenrechters. Spijtig genoeg heeft het Hof er schijnbaar bewust voor gekozen om de onduidelijkheid in stand te houden. De drie arresten van 13 december 2005 werden dan ook in de rechtsleer verdeeld geïnterpreteerd89. Het eerste arrest van 13 december 2005 lijkt in de eerste plaats artikel 146, lid 3 DRO te kwalificeren als een strafuitsluitingsgrond. Evenwel stelt het Hof in twee andere arresten van 13 december 2005 dat door de opheffing van het strafbare karakter van het misdrijf van instandhouding de strafvordering vervalt. Hier lijkt het Hof dus eerder de visie van een decriminalisering te volgen90. De drie arresten geven bijgevolg een tegenstrijdige indruk. Cassatie weet het precies zelf niet goed. Volgens M. BOES is dit niet het geval: Cassatie lijkt volgens hem in alle drie arresten te poneren dat het de bedoeling was van de decreetgever om het strafbare feit van het in stand houden op te heffen, al wordt dit niet uitdrukkelijk met zoveel woorden gezegd door het hoogste rechtscollege 91. 28. We gaan niet dieper op deze ingewikkelde discussie in, sinds artikel 184 van het Decreet van 27 maart 2009 is ze immers achterhaald. In de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening staat nu een duidelijk interpretatief artikel: de strafbaarstelling van de vermelde instandhoudingsmisdrijven in artikel 6.1.1. wordt opgeheven door artikel 6.1.1., derde lid 92.

88

F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Universitaire pers, Leuven, 2005, 136. 89 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1789-1790. 90 T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, (134) 134-135. 91 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08,(1786) 1790. 92 Artikel 6.1.2. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening.

28

Afdeling 3 Kort tussenbesluit 29. Sinds het Handhavingsdecreet van 4 juni 2003 kunnen we concluderen dat het in stand houden van illegaal uitgevoerde werken, handelingen of wijzingen enkel nog maar strafbaar is indien deze instandhouding plaatsvindt binnen ruimtelijk kwetsbaar gebied. Binnen deze gebieden wordt bijgevolg vastgehouden aan de nultolerantie: een bouwovertreding blijft hier eeuwig vervolgbaar en strafbaar. Hiermee werd er een stok achter de deur gehouden, om de ernstige stedenbouwmisdrijven steeds te kunnen vervolgen. Dit in stand houden werd vanaf de inwerkingtreding van de Stedenbouwwet ingevoerd. Onder het vigerende regime, kan in principe elke bouwovertreding gepleegd na 22 april 1962 - gesitueerd binnen ruimtelijk kwetsbaar gebied - nog steeds strafrechtelijk vervolgd worden. Het is bovendien niet vereist dat het gebied al gedurende de oprichting of functiewijziging als ruimtelijk kwetsbaar werd aangemerkt93. Stedenbouwmisdrijven die zich niet situeren in deze gebieden, zijn daarentegen aflopende misdrijven. De strafvordering ten aanzien van deze delicten, verjaart vijf jaar na de uitvoering van de werken. Het in stand houden is hier immers gedepenaliseerd. Dit impliceert eveneens dat een bestemmingswijziging die ertoe leidt dat een ruimtelijk kwetsbaar gebied niet meer ruimtelijk kwetsbaar is, vanaf het ogenblik van die aanpassing geen aanleiding meer kan geven tot een strafbaar in stand houden, zodat bijgevolg de vijfjarige strafrechtelijke verjaringstermijn van dit misdrijf begint te lopen94. Het Handhavingsdecreet heeft de reeds bestaande verjaringstermijn voor wanbedrijven eigenlijk helemaal niet gewijzigd, enkel de strafbaarstelling is aangepast. Heel de constructie wordt nogmaals verduidelijkt door het nieuwe artikel 6.1.2. VCRO. 30. Hoewel de strafrechter vaak op het gebied van de eigenlijke straf de overtreder strafvermindering of vrijspraak verleende, belette dat op zich niet de bijkomende oplegging van een herstelmaatregel. Deze laatste wordt vooral door de publieke opinie gevreesd. Wat voor gevolgen deze eerste depenalisatiegolf van 2003 heeft gehad voor de herstelvorderingen onderzoeken we pas in Hoofdstuk 4. Eerst volgt een algemene kadering van deze burgerrechtelijke maatregel in Hoofdstuk 3.

93

Art. 6.1.1., derde lid VCRO. M. BOES, S. VERBIST, K. VAN ALSENOY, J. GEENS, Het decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunnings- en handhavingsbeleid, RW 2009-10, afl.1, (2) 22. 94

29

Hoofdstuk 2 De herstelvordering Afdeling 1 De herstelvordering als een vergoeding van schade 31. Een bouwmisdrijf kan naast een repressieve strafsanctie ook aanleiding geven tot een herstelmaatregel. Het strafrechtelijke luik van stedenbouwmisdrijven, namelijk het opleggen van een geldboete of gevangenisstraf ex art. 6.1.1, eerste lid Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, zal immers niet volstaan om de goede plaatselijke ruimtelijke ordening te herstellen. De zuivere straf beoogt louter de dader leed toe te brengen, en wordt door de strafrechter op autonome wijze opgelegd in verhouding met het bewezen verklaard misdrijf. Dit verhindert niet dat de gevolgen van de overtreding zichtbaar blijven en effectief moeten kunnen worden gecorrigeerd. Hiertoe dient de herstelvordering, die de sporen van het bewezen misdrijf moet doen laten verdwijnen95. De grondslag van deze herstelvordering is dan ook niet zozeer het stedenbouwmisdrijf, maar eerder de niet nageleefde en strafrechtelijk gesanctioneerde stedenbouwkundige verplichting.

Rechters kunnen moeilijk inschatten hoe deze schade het best wordt aangepakt, volgens de wetgeving komt het bepalen van de geschikte herstelmaatregel dan ook toe aan die overheden die zich wel inhoudelijk over deze materie kunnen uitspreken. Dit zijn op grond van art. 6.1.41 VCRO, de stedenbouwkundige inspecteur of het College van Burgemeester en Schepenen. Zij moeten de herstelvordering rekwireren voor de strafrechter of via de burgerlijke rechter. Indien beide een vorm van herstel vorderen, dan gaat de wil van de stedenbouwkundige inspecteur voor op die van het College 96. Meestal opteert de administratie voor de strafrechtelijke weg omdat het Parket met het oog op een strafsanctie reeds de correctionele rechtbank heeft geadieerd. Zo moet er maar één procedure worden gevoerd, wat proceseconomisch veel interessanter is. Beide overheden zijn echter niet verplicht om een herstelvordering te in te stellen, doen zij dit niet dan zal het Openbaar Ministerie er ook geen kunnen bevelen. In dit geval gaat het parket dan ook niet vaak over tot vervolging, gebeurt het laatstgenoemde toch dan zal de rechter de overtreder enkel kunnen bestraffen in de zin van artikel 6.1.1. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening: met een gevangenisstraf of een geldboete97. Een herstelvordering kan nooit ultra petita door de strafrechter worden opgelegd. 95

P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 40-43. 96 Art. 6.1.41., §2 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening 97 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 158.

30

32. Deze vordering tot herstel kan tevens door iedere derde-benadeelde die werd geschonden in zijn private belangen, worden geformuleerd, op grond van de artikelen 1382 en 1383 BW. In tegenstelling tot de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur of van het College is deze vordering niet gestoeld op artikel 6.1.41. of 6.1.42. VCRO en dient zij niet het algemeen belang. Het gaat hier om een burgerrechtelijke rechtsvordering ex artikelen 3 en 4 VTSv. die slechts strekt tot het herstel van eigen schade die door een misdrijf werd veroorzaakt. Deze vordering behoort dan ook enkel toe aan personen die rechtstreeks of persoonlijk door het misdrijf zijn benadeeld. De vordering van de derde-benadeelden staat juridisch dan ook volledig los van de vordering bedoeld in artikel 6.1.41. VCRO.98 Een herstelvordering, gebaseerd op de artikelen 1382-1383 BW, is evenwel niet ondergeschikt aan die van het bevoegde bestuur.99

Onder de Stedenbouwwet en het Coördinatiedecreet was de situatie helemaal anders: daar had de vordering van de bevoegde overheid voorrang100. De rechten van derden werden bijgevolg beperkt tot het herstel waarvoor het bestuur koos101. Nu stipuleert artikel 6.1.43. VCRO vroeger: art. 150 DRO - uitdrukkelijk dat bij een discrepantie tussen de vordering van de burgerlijke partij en de stedenbouwkundige inspecteur, de rechtbank moet opteren voor de gevorderde herstelmaatregel die zij het meest passend acht. Het Arbitragehof heeft deze bepaling verder verduidelijkt, de rechtbank moet immers rekening houden met de discretionaire bevoegdheid van de overheid. Wanneer de burgerlijke partij aanpassingswerken vordert terwijl de bevoegde overheid het meer radicale herstel in de oorspronkelijke toestand vraagt, dan moet de rechter het herstel in de oorspronkelijke toestand bevelen, althans als de laatstgenoemde vordering wettig wordt bevonden. Vordert de bevoegde overheid daarentegen slechts aanpassingswerken in tegenstelling tot de derde-benadeelde die een herstel in de oorspronkelijke toestand vraagt in zijn ontvankelijke en gegronde vordering, dan zal de rechter de in het geding zijnde private belangen moeten afwegen. Hier behoudt hij dus enige appreciatieruimte: de in het geding zijnde private belangen kan hij toetsen aan het algemeen belang, echter zonder tot een opportuniteitscontrole over te gaan102.

98

G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 7273. 99 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 27. 100 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1746) 1804. 101 G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 258. 102 S. LUST, “Recente ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht. Handhaving door de rechter” in M. BOES (ed.), Administratief recht, 2004, 24.

31

Afdeling 2 De mogelijke vormen van herstel 33. De Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening voorziet in drie mogelijke herstelmaatregelen waaruit het College en de stedenbouwkundige inspecteur kunnen kiezen. Ze kunnen het herstel in de oorspronkelijke staat of het staken van het strijdige gebruik, het uitvoeren van bouw- of aanpassingswerken en/of het betalen van een geldsom gelijk aan de meerwaarde die het goed heeft verkregen door de illegaal uitgevoerde werken vorderen. Het herstel in de oorspronkelijke staat was al voorzien in de Stedenbouwwet van 1962. De twee laatste vormen van herstel werden ingevoerd bij de Wet van 22 december 1970103. Voor eenzelfde strafbaar feit kan de administratie een combinatie van deze verschillende herstelmaatregelen vindiceren. Hiervoor moet het geheel wel voldoende individualiseerbaar zijn 104.

34. Binnen de ruimte die de wet toelaat, komt het dus aan het bestuur toe de meest passend lijkende herstelmaatregel te kiezen105. Als men kijkt naar artikel 6.1.41., §1 VCRO stelt men vast dat de decreetgever een aantal richtlijnen heeft geïncorporeerd in de Codex waarmee het bestuur rekening moet houden bij het vorderen van een herstelmaatregel. In beginsel kan men uit deze bepaling afleiden dat de betaling van een meerwaarde steeds mogelijk is en derhalve kan worden gekwalificeerd als de leidende herstelmaatregel, die voorkeur moet krijgen op de rest. Dit is een afwijking van het historisch passief: vroeger werd de primauteit van het herstel in de oorspronkelijke toestand steeds vooropgesteld. Hoewel de decreetgever al in het Handhavingsdecreet van 2003 probeerde de betaling van een meerwaarde te revaloriseren als standaardherstelmaatregel, veranderde er de facto niets voor de administratie. In de praktijk kon de overheid nog steeds kiezen tussen alle herstelmaatregelen, behalve in de drie uitzonderingscriteria van art. 149, §1, derde lid DRO 106. Nu mag het bestuur enkel in de omstandigheden vermeld in 1°, namelijk bij het niet-naleven van een bevel van staking of wanneer het misdrijf een zwaarwichtige of onherstelbare inbreuk vormt op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften aangaande de voor het gebied toegelaten bestemmingen, het herstel in de oorspronkelijke staat of een staking van het strijdige gebruik vorderen. In dergelijke gevallen wordt uiteraard principieel het herstel in de oorspronkelijke toestand (of de staking van het strijdige gebruik) gevindiceerd. De uitgevoerde werken zijn immers kennelijk strijdig met de uitdrukkelijk vastgestelde overheidsvisie op de goede ruimtelijke 103

M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1796. Art. 6.1.41., §1, lid 2 VCRO. 105 Cass. 4 november 2008, Pas. 2004, afl. 9-10, 1327. 106 M. BOES, S. VERBIST, K. VAN ALSENOY, J. GEENS, Het decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunnings- en handhavingsbeleid, RW 2009-10, afl.1, (2) 23. 104

32

ordening of zijn dermate ongeoorloofd dat zelfs een stakingsbevel is uitgevaardigd 107. Indien het uitvoeren van bouw- of aanpassingswerken echter kennelijk volstaat om de plaatselijke ruimtelijke ordening te herstellen, moet de administratie hiervoor opteren. In de gevallen waarin er geen sprake is van een inbreuk op deze bestemmingsvoorschriften of op een uitgevaardigd stakingsbevel, wordt principieel de betaling van de meerwaarde gevraagd door de administratie, tenzij de overheid die de herstelvordering rekwireert, aantoont dat de ruimtelijke ordening hierdoor kennelijk op een onevenredige wijze wordt geschaad. In dergelijk geval moet de administratie toch kiezen voor het herstel in de oorspronkelijke toestand, de staking van het strijdig gebruik of het verrichten van bouw- of aanpassingswerken108. Om dus nog een herstel in de oorspronkelijke staat te verkrijgen onder het nieuwe Handhavingsdecreet, zal de administratie haar keuze goed moeten motiveren. Onder het oude regime, behoefde het herstel in de oorspronkelijke staat net minder motivering dan de andere herstelmaatregelen109. Dit is naar mijn inzien geen slechte evolutie. Als we het cijfermateriaal, neergelegd in het Handhavingsplan ruimtelijke ordening 2010 van de Vlaamse regering, analyseren, stellen we vast dat stedenbouwkundige inspecteurs amper de betaling van de meerwaarde vorderen. In 2009 vroegen ze maar liefst 175 keer het herstel in de vorige staat of een staking van het strijdige gebruik, terwijl er maar 25 aanvragen tot aanpassingswerken waren. De herstelmaatregel tot betaling van een meerwaarde werd proportioneel nog minder aangewend: er waren maar 11 aanvragen om dit te verkrijgen110. Handhavende overheden kiezen dus in de praktijk resoluut voor het herstel in de oorspronkelijke toestand of een staking van het strijdige gebruik. Dit is geen nieuwe trend, we zien deze ontwikkeling elk jaar terugkomen. Een decretaal optreden om het uitvoeren van bouw- of aanpassingswerken en het betalen van een meerwaarde op te waarderen kan derhalve zeker geen kwaad. Nu zullen besturen enkel de zwaarste herstelmaatregel kunnen vorderen indien ze hun eis goed kunnen motiveren vanuit het oogpunt van goede ruimtelijke ordening. Dit is en blijft de enige reden om een herstel in de oorspronkelijke staat te justificeren. Een herstelmaatregel dient louter om de schade toegebracht aan de omgeving te redresseren, niet om de dader leed toe te brengen. Hiervoor 107

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 282. 108 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 282. 109 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 159. 110 Zie bijlage 2.

33

dient de strafvordering. Als de ruimtelijke ordening niet baat bij een zware herstelmaatregel, verliest ze haar nut. Bovendien hol je daarmee ook heel de ratio legis van herstelvorderingen uit. Hierdoor kan ik ook niet de redenering volgen dat door de primauteit van de meerwaardevordering, er een verkeerd signaal wordt gegeven naar andere personen dan de overtreder toe. Dit ontradend effect mag men slechts trachten te realiseren via een strafrechtelijke sanctie. De herstelvordering dient niet in de eerste plaats om het toekomstig gedrag van potentiële overtreders te moduleren. 35. Dit betekent echter niet dat de handhavende overheid enkel de keuze voor het herstel in de oorspronkelijke toestand of een staking van het strijdige gebruik moet motiveren. Volgens het Hof van Cassatie moet elke herstelvordering immers worden gekwalificeerd als een bestuurshandeling die valt onder de formele motiveringsplicht 111. De gemachtigde ambtenaar inzake stedenbouw moet bijgevolg de keuze voor een bepaalde herstelmaatregel afdoende motiveren, zonder dat hij de uitsluiting van een andere herstelmaatregel dient te verklaren112. Het maakt derhalve niet uit welke herstelmaatregel de administratie kiest. Zelfs indien het gaat om een vordering tot meerwaarde moet het bestuur motiveren. De toepassing van de Motiveringswet heeft ook tot gevolg dat een rechter geen rekening mag houden met motieven die niet in de initiële herstelvordering zijn opgenomen113. De administratie mag ook niet gedurende het geding nieuwe motieven aanbrengen of de gevorderde herstelmaatregel substantieel wijzigen, tenzij ze haar initiële herstelvordering intrekt. Een intrekking van een herstelvordering is enkel mogelijk wanneer het gaat om een onrechtmatige beslissing die geen rechten heeft verleend aan derden: een bestuurshandeling kan immers slechts onder bepaalde voorwaarden worden ingetrokken114. 36. Deze specifieke herstelmaatregelen voorzien in art. 6.1.41., §1 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening staan evenwel niet open voor derde-benadeelden. Zij kunnen traditioneel, op grond van het gemeen recht en onder voorbehoud van rechtsmisbruik, herstel in natura115 vorderen naast een eventuele schadevergoeding. De facto zal dit herstel in natura inzake ruimtelijke ordening evenwel vaak neerkomen op bijvoorbeeld het herstel van de

111

Cass. 4 december 2001, Juristenkrant 2002, afl. 42, 5. Cass. 4 december 2001, RW 2001, 20, 1353. 113 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1796-1797. 114 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1798. 115 Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993-94, 80. 112

34

plaats in de oorspronkelijke toestand of in de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken116. Herstel in natura strekt immers tot teruggave, een actie die de materiële gevolgen van een misdrijf tenietdoet. voorrang

moet

Sterker nog, dit herstel in natura geldt eigenlijk zelfs als regel die krijgen

op

een

eventuele

schadevergoeding

indien

aan

alle

toepassingsvoorwaarden van artikel 1382 BW voldaan zijn117. Niet elke stedenbouwkundige overtreding volstaat echter opdat een derde-benadeelde herstel in de vorige staat kan eisen118. Personen die zich beroepen op artikel 1382 BW moeten steeds aantonen dat ze een persoonlijk belang hebben bij de door hen geformuleerde maatregel. De gemeenten daarentegen moeten zulk belang nooit documenteren, zij hebben dit immers niet want ze handelen puur in functie van de goede ruimtelijke ordening 119. De regels over de bewijslast van een misdrijf blijven bijgevolg van toepassing. Er moet steeds sprake zijn van een fout, persoonlijke schade en een causaal verband opdat derde-benadeelden herstel kunnen eisen120. Indien het herstel in natura niet wordt aanvaard, dan kan de derde-benadeelde eventueel opteren voor een herstel bij equivalent.

Afdeling 3 De herstelvordering procedureel bekeken §1. De bevoegde rechter

37. Een herstelmaatregel kan zowel voor de strafrechter als voor de burgerlijke rechter worden gevorderd, op basis van de artikelen 6.1.41. en 6.1.43. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening of overeenkomstig het gemeen recht, door zowel de administratie als derdebenadeelden.

De stedenbouwkundige inspecteur en het College van Burgemeester en Schepenen kiezen vrij of ze hun herstelvordering inleiden voor de strafrechtbank of de burgerlijke rechtbank. De Hoge Raad voor het handhavingsbeleid zal zich immers nooit inlaten met de te volgen gerechtelijke procedure. Wanneer een strafvordering echter overeenkomstig artikel 6.1.41. VCRO via de penale weg werd ingeleid, dan kan de herstelvorderende overheid in principe geen burgerlijke procedure meer starten op grond van artikel 6.1.43. VCRO (of omgekeerd). Dit laatste is enkel nog maar mogelijk indien het Handhavingscollege zijn fiat geeft voor een 116

G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 73. P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 173. 118 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1804. 119 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Politea, Brussel, 2010, 37. 120 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 45. 117

35

consecutieve herstelvordering rekening houdend met de billijkheid en de goede ruimtelijke ordening121. In principe zal de strafrechtelijke weg gevolgd worden door de herstelvorderende overheid, wanneer het Parket de strafvordering voor de correctionele rechtbank initieert. Uit de parlementaire voorbereidingen van het Decreet ruimtelijke ordening blijkt duidelijk dat artikel 151 DRO - nu 6.1.43 VCRO – slechts diende om in tweede orde te worden aangewend door het bestuur122. Desondanks deze duidelijke intenties van de decreetgever, is artikel 151 DRO geëvolueerd tot een autonome rechtsgrond123. Cassatie heeft immers al meermaals gesteld dat de overheid twee manieren heeft om herstelvorderingen te bekomen124.

Op zich heeft art. 6.1.43 VCRO wel een goede bestaansreden, de administratie kan immers niet zelfstandig de strafrechter benaderen. Zij is op dit vlak afhankelijk van het Openbaar Ministerie, deze ambtenaren beschikken per slot van rekening over het monopolie van de uitoefening van de strafvordering. Wanneer zij ervoor kiezen om het stedenbouwmisdrijf te seponeren, kan het bestuur op geen enkele manier alsnog de praxis van de strafvordering voor de correctionele rechtbank afdwingen dankzij de rechtspraak van het Hof van Cassatie 125. Wegens het gebrek aan persoonlijke schade, kan de administratie zich namelijk geen burgerlijke partij stellen en ook niet een rechtstreekse dagvaarding institueren om het stilzitten van het Parket te omzeilen126. Afwezigheid van een vorderingsmogelijkheid ex artikel 6.1.43. VCRO, zou derhalve impliceren dat de administratie voor de uitoefening van haar handhavingsbeleid afhankelijk is van de diligentie van het OM. Dit zou de facto neerkomen op een beperking van de discretionaire bevoegdheid van de herstelvorderende overheid, door een orgaan van de rechterlijke macht. Nu kan de administratie dankzij de autonome vorderingsmogelijkheid voor de burgerlijke rechter, vrij van de handelswijze van de Procureur des Konings alsnog een herstelvordering vindiceren. Een herstelvordering voor de burgerlijke rechter kan immers onafhankelijk van de strafvordering worden geïnstitueerd.

121

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.012/1; M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 18 en art. 6.1.44. VCRO. 122 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.012/1, 265. 123 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 48. 124 Zie bijvoorbeeld Cass. 2 februari 2007, RW 2008-09. 125 Behalve wanneer de administratie zelf persoonlijke schade heeft geleden 126 Zie Hoofdstuk 3, Afdeling 3, §2

36

Artikel 6.2.1 VCRO stelt dat de dagvaarding voor de correctionele rechtbank op grond van artikel 6.1.1, of het exploot tot inleiding van het burgerlijke geding, vermeld in de artikelen 6.1.41 tot en met 6.1.43, pas ontvankelijk is na de overschrijving in het hypotheekkantoor van het gebied waar de goederen gelegen zijn. Daarnaast moet er ook een inschrijving plaatsvinden in het vergunningsregister van de gemeente waar het onroerend goed is gelegen127. Het blijft ook onder het Aanpassingsdecreet onduidelijk of deze bepaling analoog van toepassing is op vorderingen ingesteld door derde-benadeelden128.

a) De correctionele rechtbank op grond van artikel 6.1.41. VCRO of overeenkomstig de regels van het gemeen recht

38. De vordering van de administratie op grond van artikel 6.1.41. VCRO is een accessoire vordering, er moet bijgevolg steeds een ontvankelijke strafvordering bestaan opdat de strafrechter een uitspraak kan doen over het burgerlijk aspect van het bouwmisdrijf. Dit impliceert bijvoorbeeld dat bij een verjaring van het stedenbouwmisdrijf, de rechter geen uitspraak meer kan doen over de strafvordering waardoor hij bijgevolg ook ineens onbevoegd wordt om te oordelen over de accessoire herstelvordering129. Desondanks deze samenhang, moet de strafrechtelijke uitspraak over een herstelvordering niet gelijktijdig gebeuren met die over de strafvordering. De rechter kan zijn oordeel over de herstelvordering afsplitsen van de uitspraak over de strafvordering. Vaak wordt de beslissing over de herstelvordering sine die uitgesteld tot men het resultaat kent van een hangende regularisatieprocedure. Er zal echter nooit sprake kunnen zijn van een eindbeslissing - in de zin van artikel 416 Sv. - voordat het vonnis dat de beklaagde veroordeelt tot een straf ook een stellingname bevat over de herstelvordering130. De herstelvordering is per slot van rekening een onderdeel van de strafvordering sensu lato131.

127

Art. 6.2.2. VCRO. P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 316. 129 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 18. 130 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 40. 131 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 33. 128

37

39. Het instellen van deze strafvordering is niet gebonden aan bepaalde vormvereisten: ze wordt bij het Parket ingeleid via een gewone brief132. Aangezien het gaat om een wanbedrijf, zal deze strafvordering en de daarmee samenhangende herstelvordering voor de correctionele rechtbank worden ingeleid door het Openbaar Ministerie.

40. Derde-Benadeelden kunnen zich bij de vordering van de overheid voegen via een verklaring tijdens het proces zelf of – indien de strafvordering nog niet op gang is gebracht door een burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter overeenkomstig artikel 63 Sv.. Deze burgerlijke vordering wordt in de regel gebaseerd op een buitencontractuele fout die gelijk te stellen valt met het misdrijf. Indien de overheid echter stilzit en weigert de strafvordering op gang te brengen, kan de correctionele rechtbank toch geadieerd worden via een rechtstreekse dagvaarding ex art. 182 Sv.. Door deze rechtstreekse dagvaarding verkrijgt de dager de positie van burgerlijke partij en brengt hij samen met de burgerlijke vordering ook de strafvordering op gang. Seponering wordt in deze gevallen onmogelijk 133. Daarnaast kunnen derde-benadeelden hun burgerlijke rechtsvordering ook voor de strafrechter brengen wanneer de burgerlijke belangen werden aangehouden, middels een verzoekschrift op tegenspraak134. De burgerlijke partij zal echter nooit de strafvordering kunnen uitoefenen –net zoals de administratie - enkel de burgerlijke eis kan worden geëxerceerd door derdebenadeelden135.

b) De burgerlijke rechter op basis van artikel 6.1.43. VCRO of overeenkomstig de regels van het gemeen recht

41. Naast artikel 6.1.41. VCRO, kan de administratie ook een herstelmaatregel vindiceren voor de burgerlijke rechter - ex artikel 6.1.43. VCRO - buiten elke voorwaarde om. Men gaat er vanuit dat deze burgerlijke vordering geen dragende strafvordering vereist, waardoor de vordering voor de burgerlijke rechter op basis van artikel 6.1.43. VCRO een ruimere toepassing kent dan degene van artikel 6.1.41. VCRO. Indien geen vervolging meer mogelijk is omdat bijvoorbeeld de strafvordering is verjaard of geseponeerd, kan de administratie wel nog een herstelvordering rekwireren voor de burgerlijke rechter zolang deze maar zelf niet is 132

Art. 6.1.41.,§4 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. B. DE SMET, Rechtstreekse dagvaarding voor de strafrechter, Brussel, Larcier, 2004, 4. 134 P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 10. 135 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 614. 133

38

burgerlijk verjaard136. Het nadeel van een burgerlijke procedure is dat de stedenbouwkundige inspecteur of het College hier zelf de volledige bewijslast dragen. Het komt bijgevolg aan hen toe om het bewijs te leveren - via de nodige stukken - van de bestanddelen van een fout in de zin van artikel 1382 BW, overeenkomstig de regels van het burgerlijk bewijsrecht 137. Er moet immers nog steeds sprake zijn van een fout voordat de burgerlijke rechter een herstelmaatregel aan de verweerder zal opleggen. Een overtreding van een strafbepaling uit de VCRO, levert in principe als strafbaar feit steeds een fout op ongeacht of er nog vervolging mogelijk is138. 42. Derde-benadeelden mogen zich naast de strafrechter, ook wenden tot de Rechtbank van Eerste Aanleg139 om adequaat rechtsherstel te bekomen via een dagvaarding bij gerechtsdeurwaarderexploot. Bij gebrek aan enige andersluidende bepaling in het VCRO mogen we er rechtmatig van uitgaan dat deze keuzevrijheid ook geldt voor derden. Iedereen die een rechtens vereist belang en/of persoonlijke schade kan aantonen mag immers een vordering tot herstel inleiden voor de bevoegde burgerlijke rechter ex het gemeen recht 140. Deze vordering voor de burgerlijke rechter gebeurt volgens de bevoegdheidsverdelende regels voorzien in het Gerechtelijk Wetboek141. 43. Wanneer men kiest voor de burgerlijke rechter wordt het geding geschorst gedurende de hangende strafprocedure, le criminel tient le civil en état. De strafrechtelijke uitspraak heeft ook gezag van gewijsde voor de burgerlijke rechter: hij is gebonden door de beslissing van de strafrechter die de voor hem ingestelde vordering onwettig heeft bevonden 142. Dit strafrechtelijk gezag van gewijsde strekt zich echter niet verder uit dan tot hetgeen hetzelfde voorwerp van de strafrechtelijke beslissing was. De stedenbouwkundige inspecteur en het College kunnen derhalve probleemloos een andere herstelvordering inleiden bij de burgerlijke

136

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 19. 137 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 48. 138 Zie bijvoorbeeld Cass. 3 oktober 1994, Arr.Cass. 1994, nr. 412; P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 5. 139 Art. 4 VTSV. 140 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 44. 141 G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 72. 142 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 45.

39

rechtbank dan degene die afgewezen is door de strafrechter, zonder dat dit een schending impliceert van artikel 23 Ger.W143. c) Quid Raad van State? 44. De Raad van State is niet bevoegd om kennis te nemen van vernietigingsberoepen ingesteld tegen herstelvorderingen144. Deze bevoegdheidsexclusie heeft te maken met het feit dat het hoogste administratief rechtscollege slechts over een residuaire bevoegdheid beschikt. De Raad van State is derhalve nooit bevoegd wanneer de wetgever het beroep tegen een administratieve rechtshandeling heeft toevertrouwd aan een andere rechter. In casu ressorteert het oordeel over de ontvankelijkheid en gegrondheid van een herstelvordering - met inbegrip van de legaliteitstoets - onder de bevoegdheid van de gewone rechtbanken: wat dan ook meteen de bevoegdheid van de Raad van State uitsluit 145. §2. De positie van het bestuur in het strafrechtelijke proces 45. Zoals hierboven reeds werd uiteengezet, is de herstelvordering van de administratie niet gestoeld op artikel 4 VTSv. De burgerlijke vordering ex. artikel 4 VTSv. strekt slechts tot herstel van eigen schade die door een misdrijf werd veroorzaakt. Ze behoort dan ook enkel toe aan personen die rechtstreeks en persoonlijk door het misdrijf werden benadeeld. De herstelvordering van de administratie beoogt niet zoals een schadevergoeding de vergoeding van schade aan particuliere belangen, maar moet de gevolgen van het misdrijf redresseren ten voordele van het algemeen belang. Wanneer de stedenbouwkundige inspecteur of het College een herstelmaatregel vorderen, dan handelen zij krachtens een bevoegdheid die hen enkel en alleen krachtens de wet toekomt. 46. De burgerlijke partijstelling van de gemachtigde ambtenaar en het College van Burgemeester en Schepenen wordt dan ook wegens dit gebrek aan een persoonlijk, materieel of moreel nadeel, steeds als onontvankelijk afgewezen. Dit blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie en de feitenrechters146. Hetzelfde geldt voor de Gewesten en Gemeentes147. De stedenbouwkundige inspecteur en het College kunnen zich bijgevolg ook niet op artikel 4 VTSv. beroepen om zelfs na een beoordeling van de strafvordering, alsnog een uitspraak te 143

T VANDROMME noot onder Cass. 2 februari 2007, RW 2008-09, (65) 67-69. Cass 10 juni 2005, Pas 2005, 1281. 145 P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 18. 146 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 32; Cass. 26 april 1989, Arr. Cass. 1989; Cass. 7 mei 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 156. 147 Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993-94, nr. 80. 144

40

verkrijgen over hun herstelvordering door zich toch nog - door middel van een ter griffie neergelegd verzoekschrift - voor die strafrechter als burgerlijke partij op te werpen. Overeenkomstig artikel 4, tweede lid VTSv. houdt de rechter bij wie de strafvordering is aanhangig gemaakt immers ambtshalve de burgerlijke belangen aan, zelfs bij ontstentenis van een burgerlijke partijstelling, wanneer die zaak wat die belangen betreft nog niet in staat van wijzen is148. Wanneer de strafrechter echter vaststelt dat het bestuur voor hem geen herstelmaatregel heeft gevorderd, dan heeft de stedenbouwkundig inspecteur niet het vereiste belang om tegen die vaststelling cassatieberoep aan te tekenen, ook al houdt de rechter de beslissing over het herstel van de gevolgen van het stedenbouwmisdrijf niet aan 149. Heeft de gemeente daarentegen echt persoonlijke schade opgelopen, dan kan zij zich nog wel burgerlijke partij stellen, waardoor seponeren onmogelijk wordt. Met zulke persoonlijke schade bedoelt men wel daadwerkelijke schade aan het materieel bezit van de gemeente, niet louter schade aan het algemeen belang150. Het herstel van deze schade gebeurt dan weliswaar niet met een herstelvordering maar moet worden gerekwireerd via een vordering bij wijze van herstel in natura. De vraag stelt zich dan ook of de stedenbouwkundige inspecteur wel kan deelnemen aan het debat voor de strafrechter? Uit het principearrest van 26 april 1989 en de daarbij horende conclusie van advocaat generaal Liekendael kunnen we afleiden dat het optreden van de stedenbouwkundige inspecteur gelimiteerd is tot het maken van een keuze uit de drie herstelmaatregelen. Hij wordt helemaal geen partij in het strafrechtelijk proces. Het komt aan het Openbaar Ministerie toe om de gevraagde herstelmaatregel te vorderen en de bij wet bepaalde rechtsmiddelen aan te wenden. Een door de stedenbouwkundige inspecteur ingesteld hoger beroep of cassatieberoep is dan ook onontvankelijk wegens een gebrek aan hoedanigheid. Deze rechtspraak werd gehekeld door de administratie, het bestuur kreeg immers niet de mogelijkheid om in moeilijke dossiers haar keuze nader toe te lichten. Er volgde dan ook een tendens zowel in rechtspraak als in rechtsleer die de stedenbouwkundige inspecteur of het College alsnog de mogelijkheid gaf om deel te nemen aan het strafrechtelijke debat door middel van een vrijwillige tussenkomst of door een persoonlijke verschijning. Aanvankelijk leek het Hof van Cassatie deze tussenkomst te aanvaarden in een arrest van 13 december 2000.

148

Cass. 17 april 2007, RW 2008-2009, 405. Cass. 8 september 2009, RW 2009-2010, 1179. 150 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 157-158. 149

41

Het hoogste rechtscollege kwam echter vier jaar later klaar en duidelijk terug op haar oude uitspraak. In een arrest van 24 februari 2004 stelde het Hof dat de stedenbouwkundige inspecteur zijn deelname aan het strafrechtelijke geding, niet als een vrijwillige tussenkomst in strafzaken mag worden gekwalificeerd maar de stempel moet dragen van eiser tot herstel. De stedenbouwkundige inspecteur is nooit verplicht om deel te nemen aan het strafproces, het Openbaar ministerie kan probleemloos zelf de herstelvordering uitoefenen. Het louter inleiden van de herstelvordering bij het Parket via een gewone brief, impliceert uit zichzelf niet dat de handhavende overheid zich als procespartij manifesteert 151. Conclusie: het bestuur kan enkel als procespartij verschijnen door het instellen van een rechtsvordering tot herstel, niet via een verzoekschrift tot tussenkomst 152. Dankzij deze hoedanigheid van eiser tot herstel in combinatie met het mogelijk optreden in functie van het algemeen belang, heeft de stedenbouwkundige inspecteur eveneens het vereiste belang om na een uitspraak in eerste aanleg of hoger beroep autonoom te beslissen over het instellen van een hoger beroep of cassatievoorziening, zelfs indien hij zich tot dan helemaal niet als formele procespartij heeft gemanifesteerd 153. Door de aanwending van een rechtsmiddel wordt het bestuur vanzelfsprekend een procespartij voor de strafrechter. §3. De Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid 47. Aan de sterke positie van ambtenaren154, bij het bepalen van herstelmaatregelen, is enigszins wel getornd dankzij de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid. Dit adviesorgaan, heeft immers afbreuk gedaan aan het monopolie van de stedenbouwkundige inspecteurs en het College om herstelmaatregelen te vorderen en ze ambtshalve uit te voeren. De bevoegde overheid zal eerst een positief advies over hun ontwerpvordering bij de Hoge Raad moeten bekomen (een eensluidend advies), vooraleer de vordering mag worden verstuurd naar de correctionele en/of de burgerlijke rechtbank. Dit verplicht voorafgaandelijk advies bindt het bestuur, in beroep gaan is niet mogelijk. Het bestuur kan wel na een negatief advies een nieuwe adviesaanvraag indienen die steunt op een ander motief of op een andere herstelmaatregel. Ondanks deze bindende kracht, behoudt de stedenbouwkundige inspecteur of het College echter wel de vrijheid om te beslissen of ze de herstelvordering al dan niet zullen instellen. De rechter daarentegen is niet gebonden door het advies van de Hoge Raad. 151

Cass. 8 september 2009, RW 2009-2010, 1179. P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 49-53. 153 Cass. 24 februari 2004, nr. P.03.1143.N. 154 Zie Hoofdstuk 4, Afdeling 4, §2. 152

42

Hij kan nog steeds weigeren om een onwettige herstelmaatregel toe te kennen of voorkeur geven aan het meer vergaand herstel dat de burgerlijke partij vraagt 155. Oorspronkelijk gold deze adviesverplichting slechts voor herstelvorderingen die betrekking hadden op overtredingen begaan voor 1 mei 2000, het Grondwettelijk Hof vernietigde in zijn arrest van 19 januari 2005 de woorden “voor 1 mei 2000” omdat niet blijkt in welk opzicht voor inbreuken begaan voor 1 mei 2000 een grotere behoefte aan een coherent herstelbeleid zou bestaan dan voor de inbreuken die na die datum zijn gepleegd156. 48. Derde-benadeelden daarentegen moeten hun vordering niet voorafgaand aan de Hoge Raad voorleggen157. De Hoge Raad wordt immers niet gekwalificeerd als een gerechtelijke instantie, maar is gewoonweg een adviesorgaan158. 49. Op 16 december 2005 is de Hoge Raad in werking getreden, toen noemde het echter nog de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. Dit orgaan werd echter al opgericht bij Decreet van 4 juni 2003, maar ze werd pas operationeel nadat haar huishoudelijk reglement was opgesteld, goedgekeurd en gepubliceerd door de Vlaamse Regering 159. De adviesverplichting die toen neergelegd was in artikel 146, §1 DRO is bijgevolg enkel van toepassing op herstelvorderingen die vanaf 16 december 2005 op de rechtbank zijn ingediend. In artikel 198bis DRO vinden we de overgangsregeling ter zake terug. Herstelvorderingen die voor 16 december 2005 zijn ingediend, vereisen geen eensluidend advies van de Hoge Raad. De overgangsmaatregel in artikel 198bis DRO verleent aan de rechter echter nog wel de soevereine bevoegdheid om voor deze herstelvorderingen een eensluidend advies te krijgen bij de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. Het gaat hier om een mogelijkheid, niet om een verplichting160. Dit advies bindt noch de herstelvorderende overheid noch de rechter 161. 50. Het Decreet van 27 maart 2009 vormde de Hoge Raad voor het Herstelbeleid om tot de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid. Onder het regime van de oude Hoge Raad voor het Herstelbeleid bleven er immers teveel achterpoortjes bestaan. Naast de verplichte 155

S. LUST, “Recente ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht. Handhaving door de rechter” in M. BOES (ed.), Administratief recht, 2004, 29. 156 GwH 19 januari 2005, nr. 14/2005 157 P. LEFRANC, “Wie berecht de onoordeelkundige Hoge Raad voor het Herstelbeleid?”, TMR. 2006, 439. 158 GwH 19 januari 2005, nr. 14/2005. 159 Besluit Vl. Reg. 16 december 2005 houdende de goedkeuring van het huishoudelijk reglement van de HogeRaad voor het Herstelbeleid, BS 13 januari 2006. 160 Cass. 5 september 2006, , P.06.0475.N. 161 C. LISON, “De rol van de Hoge Raad van het Herstelbeleid in de handhaving inzake de ruimtelijke ordening, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/538/RUG01-001391538_2010_0001_AC.pdf , 27.

43

voorafgaandelijk adviesverplichting, moest de stedenbouwkundige inspecteur ook toelating krijgen van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid vooraleer hij een herstelmaatregel ambtshalve kon uitvoeren162. Deze tweede belangrijke bevoegdheid gold oorspronkelijk alleen voor overtredingen begaan voor 1 mei 2000, maar ook hier heeft het Grondwettelijk Hof op 19 januari 2005 een stokje voor gestoken. Bij een ambtshalve uitvoering van een vonnis of arrest van het College van Burgemeester en Schepenen, was deze toelating echter niet nodig. De inspecteur schoof dan ook de ambtshalve uitvoering vaak door naar de gemeente om aan de adviesverplichting te ontkomen. Nu moet ook het College van Burgemeester en Schepenen toestemming krijgen van de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid vooraleer ze kan overgaan tot het ambtshalve uitvoeren van een herstelmaatregel163.

51. Sinds de inwerkingtreding van het Aanpassingsdecreet moet de Hoge Raad rekening houden met de beoordelingscriteria neergelegd in artikel 6.1.6., §2, tweede lid VCRO. De Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening dwingt de Raad tot een verhoogde plicht van zorgvuldige feitenvinding. Stukken die ontbreken moeten actief worden opgespoord en opgevraagd. Dit is een belangrijke wijziging, die veel praktische implicaties met zich meebrengt. Vroeger gaf de Raad immers vaak een niet-eensluidende advies, omdat ze niet over voldoende dienstige stukken beschikte. Nu moet de Raad zelf actief op zoek gaan naar die stukken die toelaten om met kennis van zaken te kunnen beslissen. De cijfers liegen er niet om: de Raad geeft sinds 2010 meer positieve adviezen.

Afdeling 4 De internrechtelijke kwalificatie van de herstelvordering 52. In de rechtsleer heeft men lang gediscussieerd over de mogelijke aard van de verschillende herstelmaatregelen. Cassatie kwam tussen en stelde dat een herstelvordering behoort tot de strafvordering, maar niettemin een maatregel is van burgerlijke aard. Het gaat hier om een bijzondere vorm van teruggave die gewoonlijk door de strafrechter wordt bevolen als een verplichte aanvulling op de strafrechtelijke vordering 164. Zowel het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof165 zien de herstelmaatregel derhalve niet als een straf maar leggen

162

Art. 153, tweede lid Decreet ruimtelijke ordening. Art. 6.1.17. Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening 164 Cass. 13 december 1989, Pas. 1990, I, 456; Cass. 9 september 2004, TROS 2004, 268. 165 GwH, 19 januari 2005, RABG 2005, 373-382. 163

44

de klemtoon op het civielrechtelijk karakter van het figuur 166. De herstelmaatregel heeft dus een „sui generis‟-karakter: hij is burgerrechtelijk van aard maar behoort toch tot de publieke vordering167. Het hoeft geen betoog dat dit juridische gekunstelde onderscheid in de praktijk, door rechtsonderhorigen helemaal anders wordt ervaren. Mensen liggen wakker van een mogelijke aantasting van hun bezit, niet van een strafrechtelijke boete168.

Deze kwalificatie als maatregel van civielrechtelijke aard is niet enkel academisch interessant, het brengt ook een aantal verregaande gevolgen met zich mee. Dankzij dit „sui-generis‟karakter, kan de herstelmaatregel in een afzonderlijke beslissing worden opgelegd, los van de strafvordering. Daarnaast zullen de algemene beginselen van het strafrecht, zoals het legaliteitsbeginsel herstelmaatregelen

en 169

de

redelijke

termijnvereiste,

niet

van

toepassing

zijn

op

. Deze vorderingen zullen bovendien ook verjaren overeenkomstig de

regels van het burgerlijk recht.

§1. De herstelmaatregel en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: het arrest Hamer 53. Heel deze redenering werd omvergegooid door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Hamer170, dat op 27 november 2007 zorgde voor de nodige commotie in het Vlaams stedenbouwstrafrecht. a) De feiten 54. De belangrijkste feiten van deze zaak waren de volgende: Op 21 augustus 1993 erfde Mevrouw Hamer het vakantieverblijf van haar ouders te Zutendaal, dat reeds in 1967 zonder bouwvergunning was opgericht. Dit onroerend goed lag volgens het gewestplan Hassel-Gent in bosgebied. In 1994 besloot Mevrouw Hamer grondige renovatiewerken uit te voeren, waarbij ook een vijftigtal sparren werden gekapt. Deze illegale kap, ontsnapte niet aan het oog van een aandachtige politieagent. Na de vaststelling van dit misdrijf, kwam de man tot de constatatie dat ook het weekendverblijf zelf ook illegaal was. In eerste aanleg sprak de 166

M.D. SWAEF, M. TRAEST, “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in de stedenbouw”, RW 2008-09, (1330) 1331. 167 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 17. 168 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 43. 169 B. ROELANDTS, “Stedenbouwstrafrecht anno 2001” in VLAAMSE CONFEDERATIE DER BALI VAN GENT (ed.), Straf recht? – Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 243-244. 170 EHRM 27 november 2007, Hamer v. België, nr. 21861/03, Juristenkrant 2008, afl. 165, 2.

45

correctionele rechtbank van Tongeren Mevrouw Hamer vrij. Ze mocht na 27 jaar er rechtmatig van uitgaan dat het in stand houden van de woning niet meer strafbaar was. Het Hof van Beroep van Antwerpen dacht er weliswaar anders over, de beklaagde werd in beroep schuldig bevonden aan het stedenbouwmisdrijf. Op het strafgebied, sprak het Hof echter alleen de eenvoudige schuldigverklaring uit aangezien de redelijke termijn geschonden was. Conform art. 21 ter, 2de lid VTSv., werd Mevrouw Hamer wel nog op burgerrechtelijk vlak veroordeeld tot de gevorderde herstelmaatregel, namelijk het herstel in de vorige staat. De voorziening in Cassatie171 werd eveneens verworpen, het hoogste rechtscollege volgde de redenering van het Hof van Beroep van Antwerpen. De overschrijding van de redelijke termijn, in strijd met artikel 6.1 EVRM, heeft geen invloed op de herstelvordering. Het herstel in de vorige staat is immers geen straf, maar een maatregel van burgerlijke aard die ertoe dient de gevolgen van het misdrijf te doen ophouden. De herstelvordering is bijgevolg niet onverenigbaar met de eenvoudige schuldigverklaring. Mevrouw Hamer was nog niet bereid om de Vlaamse regering vrijuit te laten gaan, na dertig jaar de toestand gedoogd te hebben. Ze legt op 3 juli 2003 de zaak voor aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens. Haar vakantiewoning kon ze echter niet meer redden, die werd reeds in juli 2004 afgebroken onder druk van een dwangsom. b) Beslissing van het EHRM 55. Mevrouw Hamer voerde in haar eerste middel succesvol de schending aan van de redelijke termijnvereiste, vastgelegd in artikel 6.1 EVRM. Haar tweede en derde middel, werden door het Hof in Straatsburg verworpen. Het Hof stelde in het arrest Hamer van 27 november 2007, dat de maatregel van afbraak moest worden gekwalificeerd als een straf in de zin van het EVRM, en derhalve onderworpen is aan de voorwaarde van een beoordeling binnen een redelijke termijn. In het arrest Hamer wijst het Hof erop dat zelfs al zou de herstelvordering behoren tot het burgerlijke luik van artikel 6.1 EVRM, dat dan nog moet worden voldaan aan de voorwaarde van een uitspraak binnen een redelijke termijn. Daarnaast stelt het Hof dat zij niet gebonden is door een internrechtelijke kwalificatie. Ze heeft haar eigen criteria, vastgesteld in de Öztürk rechtspraak172, om te onderzoeken of een bepaalde overheidsbeslissing als een straf kan

171 172

Cass. 7 januari 2003, TMR 2008, 112. EHRM 21 februari 1984, Öztürk/Duitsland, Nj 1988, 937.

46

worden gekwalificeerd in de zin van artikel 6 EVRM. Het begrip straf in de zin van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is immers een autonoom begrip. 56. Het eerste criterium dat het Europese Hof altijd hanteert slaagt op de interne kwalificatie van de inbreuk in het nationale recht. Het tweede criterium betreft de aard van de inbreuk en het derde kijkt naar de mate van de ernst van de sanctie. Het gaat hier niet om cumulatieve criteria, één is voldoende om van een strafrechtelijke sanctie in de zin van het EVRM te kunnen spreken173. In bevestigend geval dringt zich dan noodzakelijk de naleving van de waarborgen vervat in het gehele artikel 6 EVRM zich op 174. Indien er sprake is van een criminal charge, dan geniet de burger dus van de ruimste rechtsbescherming gegarandeerd door het EVRM. De herstelmaatregel tot afbraak doorstond logischerwijs deze toets niet. c) Gevolgen? 57. Concreet betekent dit dat rechtsonderhorigen zich op de jurisdictionele waarborgen, zowel vervat in artikel 6, lid 1 als lid 2 en 3 EVRM, moeten kunnen beroepen bij de beoordeling van de vordering tot afbraak door de nationale rechter. Indien het gaat om het louter vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen is enkel lid 1 van artikel 6 EVRM van toepassing. Dit impliceert onder andere het recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn. In het geval van Mevrouw Hamer, was dit niet gebeurd. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens veroordeelde dan ook de Belgische staat en kende een schadevergoeding toe aan mevrouw Hamer. Spijtig genoeg verduidelijkt het Europese Hof niet echt haar kwalificatie, waardoor heel de discussie over de draagwijdte van dit arrest nog steeds woedt binnen de Belgische rechtsorde. Het EVRM voorziet immers ook niet in een prejudiciële procedure, waardoor men slechts uit de casuïstiek van het EHRM de juiste interpretatie van het EVRM kan achterhalen. Het arrest Hamer heeft dan ook een onbeduidende invloed op het Vlaams stedenbouwstrafrecht gehad. §2. Quid toetsingsbevoegdheid van de rechter? 58. Nu wat zijn eigenlijk de implicaties van deze strafrechtelijke kwalificatie op de beoordelingsbevoegdheid van de strafrechter of burgerlijke rechter bij de beschouwing van een herstelvordering? 173

S. DE MEULENAER, “Het arrest Hamer: een klop van de hamer voor het Vlaams stedenbouwbeleid”, TBO 2008, (177) 178-179. 174 S. BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK 2007, (246) 249.

47

a) Algemeen 59. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet er een beroep mogelijk zijn bij een rechter met volle rechtsmacht. Aan deze waarborg is slechts voldaan indien de rechter de voor hem gebrachte betwisting in al haar aspecten kan onderzoeken, zowel feitelijk als juridisch en voor zover hij de macht heeft om de beslissing ook daadwerkelijk te hervormen175. Uit artikel 6.1 EVRM lijkt dus te volgen, dat de rechtszoekende toch minstens in één aanleg het recht moet hebben om zijn geschil in al zijn aspecten te laten onderzoeken door een onafhankelijke en onpartijdige rechter met volle rechtsmacht 176. De rechter moet met andere woorden zelf kunnen beslissen of de feitelijke gedraging waarvan het bestuur de burger beschuldigt, is bewezen, of deze gedraging wel effectief een overtreding oplevert, en hoe deze bijgevolg dient gesanctioneerd te worden binnen de grenzen gesteld door de wet. b) De Belgische situatie 60. Aan deze vereiste wordt helemaal niet voldaan wanneer de strafrechter of burgerlijke rechter geconfronteerd wordt met een herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur of het College van Burgemeester en Schepenen. Traditioneel wordt aangenomen dat de rechter hier slechts het overheidsoptreden marginaal mag toetsen. De rechterlijke macht mag zich niet op het terrein van de uitvoerende macht begeven, het grondwettelijk principe van de scheiding der machten verhindert dit. Wanneer een administratie een herstelmaatregel vordert dan beschikt de overheid ter zake over een discretionaire bevoegdheid, het komt enkel aan de bevoegde overheid toe om de belangenafweging te maken177. Het bestuur beschikt bij de keuze van de herstelmaatregel over een ruime appreciatiebevoegdheid en de rechter noch de overige actoren in het proces kunnen hierin interfereren, slechts de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid zal in principe de keuze van de administratie beïnvloeden178. De bevoegde overheid zal immers eerst een positief advies over de ontwerpvordering bij de Hoge Raad moeten bekomen (een eensluidend advies), vooraleer de vordering mag worden verstuurd naar de correctionele en/of de 175

EHRM 4 maart 2004, Silvesters‟ Horeca Service v. België, TFR 2004, 636-643; EHRM 23 oktober 1995, Schmautzer/Oostenrijk, Publ.Cour.eur.H.R., serie A, nr. 328-A. 176 A. LUST, S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE EN B. SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, (869) 873. 177 SVEN BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK 2007, (246) 247. 178 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 221.

48

burgerlijke rechtbank. De rechter kan dus enkel nagaan of het bestuur bij deze afweging op een redelijke manier te werk is gegaan. 61. Desalniettemin deze beperking, moet elk rechtscollege op grond van artikel 159 van de Grondwet, zelfs ambtshalve, weigeren een onregelmatige bestuurshandeling toe te passen. Hoven en rechtbanken hebben de bevoegdheid om bestuurshandelingen te onderzoeken op zowel hun externe als interne legaliteit. Deze bevoegdheid heeft ook betrekking op individuele administratieve handelingen, zoals de herstelmaatregel. Volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie mag de rechter de voorgestelde herstelmaatregel dus enkel toetsen op zijn legaliteit, nooit mag hij een oordeel vellen over de opportuniteit 179. De rechter zal dus enkel maar kunnen ingrijpen, indien de gevorderde herstelmaatregel kennelijk onredelijk of in strijd is met artikel 159 van de Grondwet 180. Komt de rechter bij de uitoefening van dit toezicht tot de conclusie dat de gevorderde herstelmaatregel kennelijk onredelijk of onwettig is, dan kan hij alleen maar weigeren de gevorderde maatregel te bevelen zonder dat hij hierbij een andere maatregel in de plaats kan stellen181. Indien de administratie hierop niet anticipeert door geen nieuwe herstelvordering in te stellen zal er bijgevolg geen burgerlijk herstel meer worden uitgevoerd. De rechter kan niet autonoom beslissen om er alsnog één op te leggen. Iets wat niet altijd wenselijk is voor de goede ruimtelijke ordening. Het voorwerp van de herstelvordering is immers niet het herstel in abstracto maar enkel de concreet gevorderde herstelmaatregel. Als de rechter een vordering afwijst, dan is er voor hem geen vordering meer aanhangig182. c) Probleem? 62. Deze klassieke invulling strookt dus helemaal niet met het arrest Hamer van het EHRM. Aangezien een vordering tot afbraak een „criminal charge‟ is, moeten de burgers genieten van een rechter met volle rechtsmacht. Deze waarborg is immers gelegen in artikel 6.1 EVRM. Volle rechtsmacht inzake de stedenbouwkundige herstelvordering zou eigenlijk moeten impliceren dat de rechter, niet alleen de bevoegdheid heeft om de door de administratie ingestelde vordering op haar legaliteit te beoordelen, maar ook de macht heeft om een eigen keuze te maken tussen de verschillende door het decreet voorziene herstelvorderingen, indien 179

S. LUST, “Recente ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht. Handhaving door de rechter” in M. BOES (ed.), Administratief recht, Brugge, die Keure, 2004, (5) 31. 180 Cass. 23 september 2008, NC 2009, 3, 195. 181 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 221. 182 T VANDROMME noot onder Cass. 2 februari 2007, RW 2008-09, 69.

49

hij de ingestelde vordering niet de meest opportune maatregel acht 183. Maar in onze Belgische rechtsorde heeft de rechter alsnog niet zo‟n volle macht. De vraag die zich nu natuurlijk stelt is of hij dat eigenlijk wel niet zou moeten hebben? Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan men immers afleiden dat een meer terughoudende marginale toetsing, bij een criminal charge, nooit door de beugel kan. Uit de zaak Bryan184 blijkt evenwel dat we toch voorzichtig moeten zijn met het formuleren van die stelling. 63. De strafrechter of burgerlijke rechter beschikt daarentegen wel over deze volheid van bevoegdheid wanneer de herstelmaatregel gevraagd wordt door derde-belanghebbenden. Zij hebben logischerwijs geen discretionaire bevoegdheid want ze zijn geen overheid. De rechter is dan ook niet bij de door hen geformuleerde vorderingen beperkt door het beginsel van de scheiding der machten. d) Discussie in de rechtsleer 64. Deze beperkte beoordelingsvrijheid van de rechter, bij een door de administratie ingestelde vordering, wordt al lang door bepaalde rechtsleer en rechtspraak bekritiseerd. Veel auteurs185 wilden dan ook de nieuwe kwalificatie, geponeerd in het arrest Hamer, transponeren naar het interne recht. Dit zou bijvoorbeeld betekenen dat een overschrijding van de redelijke termijn consequenties heeft voor de gevorderde herstelmaatregel. Er anders over oordelen zou neerkomen op het negeren van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Anderen186 volgen deze mening niet, ze zien geen enkele reden om de internrechtelijke kwalificatie in vraag te stellen, noch om de rechter een volle beoordelingsbevoegdheid te verlenen187. Volgens hen is het arrest Hamer enigszins of minstens betwistbaar. Ze staven hun stellingname enerzijds op het feit dat de redenering van het Hof niet echt op een duidelijke wijze is afgelijnd en geformuleerd. Zo wijst het Europese Hof bij de beoordeling van het eerste criterium ten onrechte op een tweespalt in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof. Er bestaat echter geen controverse over deze materie: de rechtspraak 183

A. LUST, S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE EN B. SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, (869) 872. 184 EHRM 22 november 1995, Bryan v. Verenigd Koninkrijk, Publ.Cour.eur.H.R., serie A, nr. 335. 185 Zie bijvoorbeeld: M. BOES noot onder Gent 11 januari 2008, NotFics.M. 2008, (198) 200. 186 Zie bijvoorbeeld: P. VANSANT, “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, TMR 2008, (46) 50. 187 P. LEFRANC, “De Cassatierechtspraak na het Straatburgse arrest Hamer: oude wijn in nieuwe zakken?”, TBO 2010, (33) 33-34.

50

van beide hoven is op een gelijke wijze geëvolueerd en het civielrechtelijk karakter van de herstelmaatregel staat niet meer ter discussie. Aan dit criterium kent het Hof evenwel slechts een relatieve waarde toe, men wil vooral vermijden dat de classificatie door een nationale overheid de werking van artikel 6 EVRM uitsluit. De klemtoon ligt dan ook vooral op het tweede en derde criterium, het eerste criterium zal zelden doorslaggevend zijn. Het tweede criterium heeft het Europese Hof daarentegen niet echt beïnvloedt, ze heeft zich vooral op het derde gebaseerd om tot haar kwalificatie te komen. Hier is het Hof ook niet echt eenduidig, iedereen weet dat een herstelmaatregel zware gevolgen heeft voor rechtsonderhorigen. Deze gevolgen zijn inherent aan het doel van deze maatregel, ongeacht of die nu wordt opgelegd door een strafrechter dan wel door een burgerlijke rechter. Bovendien zullen deze gevolgen niet minder zwaar zijn indien de vordering uitgaat van de overheid of is ingesteld door een particulier188. 65. Desondanks het feit dat er veel schort aan de redenering van het Europese Hof, kan niemand ontkennen dat zelfs bij een simpele lezing van de drie bovenvermelde criteria men al aanvoelt dat de herstelvordering de toets niet succesvol zal doorstaan. De hiaten in de redenering van het Hof doen hieraan mijns inziens geen afbreuk. Zelfs al hebben we te maken met louter burgerlijke rechten en verplichtingen, dan nog hebben rechtsonderhorigen krachtens artikel 6.1 EVRM een recht op een rechter met volle rechtsmacht. Tegen beslissingen van administratieve organen moeten burgers immers een beroep kunnen instellen bij een “judicial body that has full jurisdiction and does provide the guarantees of Article 6 par. 1”. Full jurisdiction impliceert dat de rechter een evenredigheidtoets maakt tussen de schending van de wettelijke regeling en de opgelegde sanctie. Een toetsing op procedurele onregelmatigheden en de overschrijding van de beoordelingsbevoegdheid van het desbetreffende bestuursorgaan volstaat bijgevolg niet 189. Het is toch absurd dat een rechter gewoon de redenering van het EHRM opzij kan schuiven? De nationale rechter dient zich bij de interpretatie van het EVRM steeds te laten leiden door de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Cassatie heeft immers gesteld dat de interpretatie die het EHRM geeft aan een rechtstreeks toepasselijke verdragsbepalingen zich in die bepaling incorporeert190. De Straatsburgse rechtspraak is inderdaad soms onduidelijk en vaag, maar in casu is de gemaakte kwalificatie, in Hamer, zonneklaar. Al is het misschien fout om in deze 188

P. VANSANT, “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, TMR 2008, (46) 49-50. 189 EHRM 10 februari 1983, Albert en Lecompte v. België, Publ.Eur.court.H.R., serie A, nr. 58; EHRM 28 juni 1990, Obermeier v. Duitsland, Nj 1995, 491. 190 Cass 10 mei 1989, JT 1989, 330.

51

materie de gewone rechter met de vinger te wijzen, eigenlijk is het Hof van Cassatie degene die ter zake blijft tegenspartelen. Cassatie is degene die hardnekkig blijft vasthouden aan het beginsel van de scheiding der machten. Ironisch want is het net niet Cassatie die stelt dat een verdrag met rechtstreekse werking voorrang heeft op de Grondwet 191? Daarnaast voeren de tegenstanders aan dat het arrest Hamer een absoluut buitenbeetje is in de rechtspraak van het Europese Hof, die soortgelijke geschillen kwalificeert als een geschil over burgerlijke rechten en verplichtingen waar de volle rechtsmacht van de rechter beperkt is 192. In het geschil Saliba tegen Malta van 8 november 2005 heeft het EHRM een bestuursdwangaanschrijving tot verwijdering van een illegale schuur beschouwd als een herstelsanctie en niet als een penalty in de zin van artikel 7 EVRM. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens lijkt dus de vereiste van een rechter met volle rechtsmacht in het licht van artikel 6 EVRM, niet ten volle door te trekken in stedenbouwzaken. Dit blijkt onder andere ook uit het arrest Bryan en de daaropvolgende arresten193. Het dient evenwel gezegd te worden dat arresten van het Europese Hof slechts over een relatief gezag van gewijsde beschikken. Enkel de bij het geding betrokken partijen zijn erdoor gebonden, een arrest kan slechts worden ingeroepen tegen één van de partijen in het geding 194. In casu was de Belgische staat, de verwerende staat in Hamer. De Belgische staat is dan ook enkel gebonden door Hamer, haar rechtstoestand wordt niet bepaald door het arrest Bryan of Saliba tegen Malta. 66. Het is echter wel zo dat het Hof in Hamer de rechtsgeldigheid van de herstelmaatregel tot afbraak aanvaardt en deze maatregel niet in strijd acht met het beginsel van respect voor eigendom. Het figuur van de herstelmaatregel wordt dus zelf niet in vraag gesteld 195. Mevrouw Hamer heeft zich immers ook op artikel 1, Protocol 1 EVRM beroept in haar 2 e middel. Het Hof vindt dat de opgelegde herstelmaatregel een legitiem doel heeft, met name de handhaving van een bouwverbod in bosgebied. Dit onmiskenbaar voordeel voor de ruimtelijke ordening weegt op tegen de ongemakken van de veroordeelde, zelfs indien de 191

Cass. 27 mei 1971, Arr.Cass. 1971, 967. P. VANSANT, “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, TMR 2008, (46) 50. 193 Zie EHRM 22 november 2995, Potocka v. Polen; EHRM 28 mei 2002, Kingsley v. Verenigd Koninkrijk; EHRM 14 november 2006, Tsfayo v. Verenigd Koninkrijk: voor een verdere bespreking zie SWAEF M.D. , TRAEST M., “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in de stedenbouw”, RW 2008-09, 1330-1340. 194 J. VANDELANOTTE, Y. HAECK, Handboek EVRM, I, Antwerpen, Intersentia, 2005, 719. 195 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, 17-18. 192

52

overheid een gedoogbeleid voert. De stedenbouwkundig inspecteur had volgens het Hof geen andere keuze dan deze specifieke herstelmaatregel. Het loutere tijdsverloop doet geen afbreuk aan het legitiem doel van de opgelegde herstelmaatregel want deze blijft noodzakelijk om een einde te stellen aan de schadelijke en onvergunbare toestand. De overschrijding van de redelijke termijn impliceert

dus niet

noodzakelijk de ontoelaatbaarheid van de

herstelvordering. Maar dat je gewoonweg uit haar toelaatbaarheid mag afleiden dat een rechter geen volle beoordelingsbevoegdheid heeft, is volgens mij een foute redenering. Artikel 6.1 EVRM verzet zich immers niet tegen het opleggen van sancties die een criminal charge inhouden door het bestuur, maar stelt gewoon dat er een rechtelijk beroep moet open staan conform artikel 6 EVRM. Wat in onze Belgische rechtsorde helemaal nog niet het geval is. De rechter kan indien hij vindt dat de maatregel van afbraak de enigste oplossing is ze nog steeds toekennen. Dit argument pleit eerder tegen het gebruik van het non bis idem-beginsel in het kader van de herstelvordering, een beginsel waarop hier niet verder wordt ingegaan. De tegenstanders van een rechter met een volle beoordelingsbevoegdheid hebben alvast één machtige bondgenoot: het Hof van Cassatie. e) De rechtspraak van het Hof van Cassatie na 27 november 2007 67. Advocaat-generaal M. De Swaef heeft in zijn advies voor een arrest van het Hof van Cassatie duidelijk gesteld dat het arrest Hamer niet zomaar gevolgd mag worden. Gelet op de summiere, onduidelijk afgelijnde en op sommige punten foutieve motivering, is de kwalificatie als straf door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betwistbaar. Het Hof van Cassatie heeft zijn advies ter harte genomen en de advocaat-generaal duidelijk gevolgd in zijn arrest van 4 november 2008. Deze redenering werd ook doorgetrokken naar verscheidene latere arresten196. Cassatie vindt dat bij de beoordeling van de wettigheid van een herstelvordering de rechter zich niet in de plaats van het bestuur hoort te stellen. De wettelijk bepaalde keuzemogelijkheid houdt een appreciatie- en beleidsbevoegdheid in voor het bestuur die de rechter krachtens het beginsel van de scheiding der machten, vervat in de artikelen 36, 37 en 40 van de Grondwet, niet heeft197. Uit de discretionaire bevoegdheid van het bestuur vloeit bijgevolg een marginale toetsingsbevoegdheid voor de rechter voort. Wanneer de wettigheid van de herstelvordering wordt aangevochten, dan moet de rechter in het bijzonder nagaan of 196 197

E. MAES, noot onder EHRM 27 november 2007, RW 2009-10, (1068) 1070. Cass. 23 september 2008, NC 2009, 3, 195.

53

die vordering wel niet kennelijk onredelijk is. Dit doet hij door te kijken of het voordeel van de gevorderde herstelmaatregel wel opweegt tegen de last die daaruit voor de overtreder voortvloeit, die heeft immers recht op een ongestoord genot van zijn eigendom. Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat het door de overheid gevorderde herstel beantwoordt aan deze vereiste, dan kan de rechter zich niet op grond van artikel 6 EVRM inlaten met het beleid van het bestuur, om de enkele reden dat een andere maatregel hem persoonlijk beter aangepast lijkt198. Duidelijker kan het Hof van Cassatie eigenlijk niet zijn: het concept „volle rechtsmacht‟ wordt verworpen. Rechters mogen niet zelf de toe te passen herstelmaatregel bepalen en, ongeacht de beleidsruimte van het bestuur, zeker niet een redelijke herstelvordering van het bevoegde bestuur hervormen199. 68. Interessante noot hierbij is dat naast het arrest Hamer, ook de decreetgever het Hof van Cassatie niet van koers heeft kunnen doen veranderen. Via het Decreet van 4 juni 2003 poogde de decreetgever de rechter dezelfde beoordelingsvrijheid ter zake te geven, als de administratie. In de aanhef van artikel 149, § 1 DRO, werd bij de term “beveelt” immers het woordje “kan” geplaatst. Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt dat dit bewust is gebeurd, opdat de rechtbank autonoom zou kunnen beslissen over de herstelmaatregel. En niet meer verplicht is louter toe te passen wat het bestuur vraagt 200. De decreetgever heeft deze actie ook herhaald in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening: in artikel 6.1.41. vinden we ook dit woordje terug. §3. Hamer en de vereiste van een redelijke termijn 69. Een andere waarborg die men terugvindt in artikel 6 EVRM, is de vereiste van een uitspraak binnen een redelijke termijn. Het belang van deze kwalificatie als strafsanctie, ligt vooral in het beginpunt voor de berekening van deze termijn. Bij de strafvordering neemt de redelijke termijn al een aanvang zodra de beklaagde wist dat hij het voorwerp uitmaakte van een gerechtelijke vervolging, ook al bleef het misdrijf voortduren. Gaat het daarentegen om burgerlijke rechten en plichten, dan zal de redelijke termijn pas beginnen lopen vanaf het ogenblik dat de vordering bij de rechter wordt ingeleid. In Hamer zou er volgens de

198

Cass 24 november 2009, P. 09.0939.N. P. LEFRANC, “De Cassatierechtspraak na het Straatburgse arrest Hamer: oude wijn in nieuwe zakken?”, TBO 2010, (33) 39. 200 A. LUST, S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE EN B. SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, (869) 886-888. 199

54

burgerlijke maatstaf geen sprake zijn van een overschrijding van de redelijke termijn. Vanuit strafrechtelijk oogpunt was dit echter wel het geval201. Veel auteurs gingen ervan uit dat wanneer de rechter vaststelt dat de redelijke termijn werd overschreden, dat hij hieraan consequenties moest verbinden. Het meest logische gevolg is de termijnoverschrijding in aanmerking nemen bij het beoordelen van de redelijkheid van de herstelvordering. Hoe langer de overschrijding van de redelijke termijn, hoe onredelijker de herstelvordering wordt. Het Hof van Cassatie volgt deze redenering niet. Het Hof wijst erop dat artikel 6.1 EVRM geen sancties bepaalt die in overweging moeten worden genomen bij een overschrijding van de redelijke termijn. De rechter mag dus de gevolgen hiervan vrij bepalen binnen de grenzen van zijn bevoegdheid en volgens de modaliteiten van de wet. De rechter moet volgens Cassatie de gevorderde herstelvordering bevelen, behoudens wanneer hij op andere gronden dan het onredelijke tijdsverloop tot de conclusie komt dat de herstelvordering toch kennelijk onredelijk is 202. Wanneer de redelijke termijn is overschreden, dan zal de strafrechter vaak de eenvoudige schuldigverklaring uitspreken. Op basis van vaststaande rechtspraak is het inmiddels duidelijk dat deze eenvoudige schuldigverklaring losstaat van de gevorderde herstelmaatregel. Een rechter zal zich bijgevolg nooit op artikel 21ter Sv. kunnen beroepen om de herstelvordering naast de straf te laten vallen 203. 70. Het vereist geen uitvoerig betoog dat deze vraag naar mildering, bij een overschrijding van de redelijke termijn, onlosmakelijk verbonden is met de problematiek van de volle rechtsmacht. Een rechter met volle rechtsmacht kan immers bij de beoordeling van een herstelvordering, rekening houden met alle elementen die voor hem worden opgeworpen. Bijgevolg zal hij ook vrij zijn om, bij een overschrijding van de redelijke termijn, te bepalen welke gevolgen hij hieraan verbindt. Het is inderdaad zo dat het Straatsburgse Hof zich nooit heeft uitgesproken over de mogelijke consequenties van een overschrijding van de redelijke termijn.

Maar het lijkt mij vrij

onwaarschijnlijk dat je ervan mag uitgaan, zoals Cassatie, dat een overschrijding van de redelijke termijn geen enkele consequentie heeft voor de herstelvordering. Het dient evenwel gezegd te worden dat sinds de inwerkingtreding van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening 201

P. VANSANT, “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, TMR 2008, (46) 49. 202 P. LEFRANC, “De Cassatierechtspraak na het Straatburgse arrest Hamer: oude wijn in nieuwe zakken?”, TBO 2010, (33) 39. 203 S. DE MEULENAER, “Het arrest Hamer: een klop van de hamer voor het Vlaams stedenbouwbeleid”, TBO 2008, (177) 180.

55

geen herstelvordering meer kan worden ingesteld in bepaalde gebieden door de administratie, als de bouwovertreding strafrechtelijk is verjaard. Iets wat sinds 1 september 2009 gebeurt vijf jaar na de beëindiging van de werken. Het probleem van het naleven van een redelijke termijn lijkt dus naar de toekomst toe, juridisch gedeeltelijk te zijn opgelost. 71. Spijtig genoeg gaat het Europese Hof in dit bondige arrest vooral in op deze overschrijding van de redelijke termijn, ook een recht gegarandeerd in artikel 6 EVRM. Het zal afwachten worden tot een nieuw arrest van het EHRM, die de strafrechtelijke kwalificatie beter onderbouwt en meer duidelijkheid schept omtrent de concrete gevolgen van een vastgestelde verdragsrechtelijke schending. Want de vraag of Hamer het begin aankondigde van een tijdperk waarin het EHRM volle rechtsmacht eist inzake herstelvorderingen, blijft vooralsnog ontbeantwoord. §4. En wat met de andere herstelvorderingen? 72. Vrijwel alle rechtsleer neemt unaniem aan dat het arrest Hamer slechts een beperkte draagwijdte heeft. In Hamer heeft het EHRM enkel geoordeeld over de vordering tot afbraak. Het is derhalve fout om aan te nemen dat de kwalificatie van een strafsanctie, in de zin van artikel 6 EVRM, zich ook opdringt aan de andere herstelmaatregelen204.

Hoofdstuk 4 De verjaring van de herstelmaatregel 73. Op strafrechtelijk vlak, heeft het Grondwettelijk Hof op 19 januari 2005 duidelijk gesteld dat de strafvordering gekoppeld aan alle bouwmisdrijven verjaart na verloop van vijf jaar, behalve wanneer deze delicten gepleegd zijn in ruimtelijk kwetsbaar gebied. Over de verjaring van de burgerlijk vordering - de herstelmaatregel - heeft de discussie nog een tijdje hevig gewoed. De stedenbouwkundige inspectie ging namelijk bij een strafrechtelijke verjaring, vaak opteren voor een burgerlijke procedure om alsnog een herstelmaatregel te kunnen bekomen. De burgerlijke rechtbank kan misschien wel geen gevangenisstraf of geldboete opleggen, maar ook zij kan onder andere de afbraak toelaten. In civiele zaken gelden immers langere verjaringstermijnen. Het duurde tot het Decreet van 27 maart 2009 tot er meer duidelijkheid kwam omtrent de mogelijkheden van de inspectie. De voornaamste wijziging geëffectueerd door dit Aanpassingsdecreet was de uitwerking van een 204

Zie o.a. E. MAES, noot onder EHRM 27 november 2007, RW 2009-10, (1068) 1070.

56

uitdrukkelijke decretale regeling omtrent de verjaring van de publieke herstelvordering. De huidige Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening voorziet in verschillende verjaringstermijnen voor dit vorderingsrecht van overheidswege, afhankelijk van het bestemmingsgebied waarop het stedenbouwmisdrijf werd gepleegd205. 74. Om een klaar beeld te krijgen van deze actuele regeling, is het cruciaal dat we eerst kijken naar de pijnpunten in de oude behandeling. Alleen dan kunnen we een eerlijk oordeel vellen over de nieuwe wetgeving. We moeten hierbij wel steeds het onderscheid maken tussen herstelvorderingen geformuleerd door de administratie en die van derden-benadeelden. De modaliteiten van deze vorderingen zijn immers verschillend, eveneens hun verjaring.

Afdeling 1

Verjaring van het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige

inspecteur en het college van burgemeester en schepenen 75. Voor het Decreet van 27 maart 2009, bestond er in de praktijk discussie over de toepasselijke verjaringstermijnen op herstelmaatregelen van overheidswege. Bij gebrek aan een specifiek verjaringsregime, moest men kijken naar de gemeenrechtelijke regels neergelegd in artikel 2262bis, § 1 Burgerlijk Wetboek206. §1. Verjaring van de vordering ex artikel 149 DRO 76. Bij een analyse van het verjaringregime van publieke herstelvorderingen die voor de strafrechter werden gebracht, stuit men op het arrest van 13 mei 2003 van het Hof van Cassatie. Dit arrest bevestigde definitief dat de herstelvordering overeenkomstig artikel 26 VTSv. niet kan verjaren voor de strafvordering207. Het is bijgevolg voldoende dat de herstelvordering geïnstitueerd wordt vooraleer de strafvordering is verjaard, opdat de strafrechter er geldig kennis kan van nemen208. Voor deze uitspraak was er onenigheid over de vraag of men dit artikel zomaar mocht transponeren naar herstelvorderingen, aangezien

205

Art. 6.1.41.,§ 5 VCRO. M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, 20. 207 T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, (134) 134. 208 T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, (134) 138. 206

57

deze niet strekken tot herstel van particuliere schade maar enkel het algemeen belang dienen209. Sommige rechtsleer 210 argumenteerden dat de in artikel 2262bis, §1, eerste lid BW bepaalde verjaringstermijn van tien jaar moest worden gehanteerd op deze vorderingen. De stedenbouwkundige inspecteur of het College is immers geen benadeelde in de zin van artikel 2262bis, §1, tweede lid BW. Deze laatste bepaling moest als bijzondere verjaringstermijn steeds restrictief geïnterpreteerd worden, waardoor men lid 1 - als gemeenrechtelijke aanvullende verjaringstermijn – diende toe te passen, deze geldt immers voor alle persoonlijke rechtsvorderingen211. Anderen212 poneerden dat de termijnen, neergelegd in artikel 2262bis, §1 tweede en derde lid BW, moesten worden geütiliseerd. Deze bepaling handelt over rechtsvorderingen

tot

vergoeding

van

schade

op

grond

van

buitencontractuele

aansprakelijkheid, zij verjaren bijgevolg vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop het bestuur kennis heeft gekregen van de schade en de identiteit van de schadeverwekker. Bovendien moest het schadeverwekkend feit minstens na twintig jaar zijn verjaard, ongeacht of de overheid er wel kennis van had. Aangezien artikel 26 VTSv. een verwijzingsregel bevat naar het tweede lid van artikel 2262bis BW, is het naar mijn inziens in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Cassatie om de dubbele verjaringstermijn toe te passen. Artikel 6.1.41., § 5 VCRO stelt nu ook: Het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige inspecteur en het college van burgemeester en schepenen verjaart in afwijking van artikel 2262bis, §1, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. 77. De toepassing van deze verjaringstermijnen op herstelvorderingen is niet evident213. Maar artikel 2262bis BW kwam in het strafrechtelijk geding echter nooit aan bod. De beperkte solidariteit tussen de strafvordering en de burgerlijke vordering in combinatie met artikel 2244 BW zette deze bepaling buiten strijd. Conform artikel 26 VTSv. kan de burgerlijke 209

Zie bijvoorbeeld S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 31. 210 Zie o.a. G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 76 en P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 89 en M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 22; S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 34. 211 G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 76. 212 Zie bijvoorbeeld P. VANSANT, “De verjaring van de herstelvordering: het arrest van 13 mei 2003 nader bekeken”, TMR 2003, (613) 626. 213 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 31.

58

vordering immers nooit verjaren voor de strafvordering; de burgerlijke vordering is ontvankelijk zolang de strafvordering regelmatig werd aanhangig gemaakt. Deze regel kent voorrang op degene geponeerd in artikel 2262bis BW. Daarnaast was het zo dat zodra de herstelvordering van de bevoegde overheid tijdig kenbaar was gemaakt bij het vonnisgerecht, er sprake was van een burgerlijke stuiting in de zin van artikel 2244 BW 214. Deze burgerlijke stuiting treedt bij een burgerlijke partijstelling in op het ogenblik van de burgerlijke partijstelling215. Resultaat: om de verjaring van een vordering ex artikel 149 DRO te bepalen, moest men kijken naar de verjaring van de strafvordering. Zelfs indien de herstelvordering wegens zuiver privaatrechtelijke regelen reeds was verjaard, bleef ze alsnog ontvankelijk zolang de strafvordering nog mogelijk was216. 78. De verjaring van de strafvordering onder het Decreet ruimtelijke ordening hebben we reeds behandeld in Hoofdstuk 2. We zullen even kort recapituleren: de verjaringstermijn voor stedenbouwmisdrijven bedraagt sinds 31 december 1993 vijf jaar. Op zich is dit een billijke termijn, maar het probleem situeerde zich op het vlak van het vertrekpunt van deze verjaring. Door de kwalificatie van het „in stand houden‟ als een voortdurend misdrijf begon de verjaring van de strafvordering nooit te lopen, waardoor burgers de indruk kregen dat stedenbouwmisdrijven de facto onverjaarbaar waren. Deze situatie werd als bijzonder onrechtvaardig ervaren, de administratie kon na jaren stilzitten een bouwmisdrijf alsnog voor de strafrechter brengen met het oog op strafvervolging en een herstelmaatregel via art. 26 VTSv. De decreetgever kwam moeizaam tussen beide: de instandhouding werd gedepenaliseerd, behalve in ruimtelijk kwetsbare gebieden, hetzij door het Decreet van 4 juni 2003, hetzij ten gevolge van het vernietigingsarrest van 19 januari 2005217. De administratie kan derhalve na deze datums geen herstelvordering meer rekwireren voor de strafrechter indien er binnen een periode van vijf jaar na het einde van de feiten behalve in ruimtelijk kwetsbare gebieden - geen proces verbaal is opgesteld of een andere onderzoeksdaad is verricht 218.

214

A. DESMET, I. LEENDERS, V. TOLLENAERE, F. VAN ACKER, P. VAN ASSCHE, J. VAN DEN BERGHE, P. VANSANT, J. VERKEST, Zakboekje ruimtelijke Ordening 2009, Mechelen, Kluwer, 2008, 695-696. 215 Cass 12 maart 2008, P.07/15.23.F. 216 P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 325. 217 H. VAN BAVEL, “Over instandhouding en herstel inzake stedenbouw”, T.Strafr. 2006, afl. 2, (86) 88. 218 X. BUIJS, A. GLABEKE, “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, (153) 157.

59

§2. Verjaring van de vordering ex artikel 151 DRO 79. Nu wat als de herstelvordering overeenkomstig artikel 151 DRO voor de burgerlijke rechter werd gebracht, aan welke verjaringsregels was deze vordering dan onderworpen? In het Burgerlijk Wetboek wordt immers een onderscheid gemaakt tussen de verjaring van persoonlijke, zakelijke rechtsvorderingen en art. 2262bis, §1, 2e en 3e lid BW. De eerste verjaren na tien jaar219, de zakelijke rechtsvorderingen daarentegen verlopen na dertig jaar220. Er bestond in de literatuur veel discussie over het antwoord op deze vraag. Voor de vordering ex art. 149 DRO had het arrest van 13 mei 2000 de onzekerheid grotendeels weggenomen, maar niet iedereen sluisde deze redenering van het hoogste rechtscollege onverwijld door naar de vordering van art. 151 DRO. Een eerste stelling 221 kwalificeerde de vordering van overheidswege ex art. 151 DRO als een persoonlijke rechtsvordering. Dit wil zeggen dat de administratie een termijn van tien jaar heeft - vanaf de dag nadat het stedenbouwmisdrijf is gepleegd - om de vordering aanhangig te maken bij een burgerlijke rechter. Deze vordering, die verjaart conform artikel 2262bis, 1e lid BW, kan zelfs ingesteld worden door overheden die geen schade kunnen bewijzen waardoor zij niet gerechtigd zijn om als burgerlijke partij voor de strafrechter op te treden. Een tweede meerderheidsstelling222 stelde dat de verjaring van de vordering ex artikel 151 DRO viel onder het regime van art. 2262bis, §1, 2e en 3e lid BW. Hierdoor zou de herstelvordering voor de burgerlijke rechter verjaren na vijf jaar - vanaf de dag volgend op die van de kennisname van de schade en de identiteit van de aansprakelijke persoon door het bestuur - en maximum twintig jaar vanaf de dag volgend op die van het schadeverwekkend feit, ongeacht of de overheid er wel kennis van had. De parlementaire voorbereiding van het Aanpassingsdecreet volgt deze strekking, aangezien ze volgens haar door de recente doctrine wordt aangenomen223 80. Naast deze onenigheid over de toepasselijke verjaringsregels, was de rechtsleer ook verdeeld over de toepassing van artikel 26 VTSv. op herstelvorderingen geïnstitueerd voor de 219

Art. 2261bis, §1 lid 1 BW. Art. 2261 BW. 221 Zie bijvoorbeeld G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 77; M. BOES, “Verjaring van stedenbouwmisdrijven”, RW 2003-04, 615. 222 Zie bijvoorbeeld I. VAN GIEL, “Instandhoudingen (al dan niet buiten kwetsbaar gebied) zijn stedenbouwmisdrijven…Kan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid het bloeden stelpen?” (noot onder), RABG 2006, afl.15, (1127) 1131. 223 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.012/1, 283. 220

60

burgerlijke rechter. Het arrest van 13 mei 2003 was in dit debat niet relevant, aangezien de uitspraak over een correctionele procedure ging 224. Sommigen poneerden dat wegens het verschil tussen een herstelvordering en een burgerlijke vordering ex artikelen 3 en 4 VTSv., de artikelen van de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering over de burgerlijke vordering niet van toepassing konden zijn op herstelvorderingen. Onder deze bepalingen, bevindt zich ook artikel 26 VTSv. 225. De parlementaire voorbereiding treedt deze visie niet bij, en stelt dat de rechtsleer het voornoemde beginsel ook van toepassing verklaard op herstelvorderingen die worden ingesteld voor de burgerlijke rechter 226. §3. Het Decreet van 27 maart 2009 81. Het spreekt voor zich dat wanneer er zelfs discussie bestaat over de toepasselijke verjaringstermijn, een decretaal optreden geen overbodige luxe is. Vroeger was daar minder behoefte aan omdat via artikel 26 VTSv. en het voortdurende misdrijf van het in stand houden een herstelvordering de facto onbeperkt in de tijd mogelijk bleef. Na de eerste depenalisatiegolf van 2003 verjaarde deze strafvordering, behalve in ruimtelijk kwetsbaar gebied, al na 5 jaar vanaf de beëindiging van de werken. De strafvordering begon derhalve substantieel sneller te verjaren waardoor men moest beginnen kijken naar de onduidelijke verjaringsregels van de burgerlijke vordering zelf om uit te maken of men deze nog steeds kon rekwireren voor de burgerlijke rechter. Vooral het aanvangspunt van deze oude verjaringsregeling gaf aanleiding tot veel rechtsonzekerheid. Het kwam aan de overtreder toe om aan te tonen wanneer de handhavende overheid kennis kreeg van de schade en de identiteit van de schadeverwekker opdat de „gunstige‟ vijfjarige verjaringstermijn zou spelen. “Het bewijs van de kennis van schade en identiteit van de deelnemer moet in de regel immers worden geleverd door degene die zich op de korte verjaring beroept, dit wil zeggen de aangesprokene”227. Dit feitelijk gegeven kon onmogelijk goed worden achterhaald en bewezen door de beklaagde waardoor de decreetgever de noodzaak voelde om een meer transparante en rechtszekere methodiek te creëren om de verjaringstermijn van herstelvorderingen te berekenen. De overheid beschikt

224

A. DESMET, I. LEENDERS, V. TOLLENAERE, F. VAN ACKER, P. VAN ASSCHE, J. VAN DEN BERGHE, P. VANSANT, J. VERKEST, Zakboekje ruimtelijke Ordening 2009, Mechelen, Kluwer, 2008, 696. 225 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 30-34. 226 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.012/1, 283. 227 P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 17.

61

immers over een zorgplicht om stedenbouwmisdrijven adequaat en snel op te sporen en om daar binnen een redelijke termijn passende consequenties aan te verbinden 228. Met het Decreet van 27 maart 2009229 was het eindelijk zover: de regelgeving inzake de verjaring werd decretaal verankerd in afwijking van artikel 2262bis BW230. Dit nieuwe verjaringsregime vinden we momenteel terug in artikel 6.1.41., § 5 VCRO. a) Tekst van artikel 6.1.41., § 5 VCRO 82. De VCRO bevat de volgende bepaling: Het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige inspecteur en het college van burgemeester en schepenen verjaart in afwijking van artikel 2262bis, §1, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek als volgt: 1° in ruimtelijk kwetsbare gebieden: door verloop van tien jaren, te rekenen vanaf de dag waarop het misdrijf, vermeld in artikel 6.1.1, gepleegd werd, evenwel met behoud van de toepassing van artikel 6.1.1, derde lid; 2° in openruimtegebied: door verloop van tien jaren, te rekenen vanaf de dag waarop het misdrijf, vermeld in artikel 6.1.1, gepleegd werd; 3° door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop het misdrijf, vermeld in artikel 6.1.1, gepleegd werd : in de gebieden die niet sorteren onder 1° en 2°.

Het eerste lid doet geen afbreuk aan de gemeenrechtelijke schorsings- en stuitingsgronden betreffende burgerlijke rechtsvorderingen volgend uit een misdrijf, en aan de gelding van artikel

26

van

de

voorafgaande

titel

van

het

Wetboek

van

Strafvordering.

Voor de toepassing van het eerste lid, 2°, wordt onder “openruimtegebied” verstaan: 1° de landelijke en recreatiegebieden, aangewezen op plannen van aanleg, voor zover zij geen ruimtelijk kwetsbaar gebied uitmaken; 2° de gebieden, aangewezen op ruimtelijke uitvoeringsplannen, die sorteren onder: a)

de

categorie

van

gebiedsaanduiding

“landbouw”

of

“recreatie”,

of

228

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 284. 229 Hierna: het Aanpassingsdecreet. 230 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 11.

62

b) de subcategorie “gemengd openruimtegebied”, in zoverre het gebied geen onderdeel is van het Vlaams Ecologisch Netwerk 231. 83. Bij een grondige lezing van artikel 6.1.41., § 5, stellen we vast dat er een aantal elementen decisoir zijn voor de berekening van de toepasselijke verjaringstermijn van het vorderingsrecht van de overheid. Hieronder werken we ze verder uit 232. b) Het vertrekpunt van de nieuwe verjaringstermijn: het stedenbouwmisdrijf zelf 84. Het uitgangspunt van de verjaringstermijn onder het oude regime was het ogenblik waarop de overheid kennis kreeg van het stedenbouwmisdrijf. Sinds het Decreet van 27 maart 2009 vormt het stedenbouwmisdrijf zelf echter het aanvangspunt van de verjaring. Artikel 6.1.41., § 5 VCRO is ter zake duidelijk, het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige inspecteur en het College van Burgemeester en Schepenen verjaart “vanaf de dag waarop het misdrijf vermeld in artikel 6.1.1 werd gepleegd”. Getransponeerd naar stedenbouwmisdrijven komt dit neer op de dag dat het illegale bouwwerk definitief wordt opgeleverd. In Artikel 6.1.1. VCRO wordt zowel het uitvoeren en in stand houden binnen ruimtelijk kwetsbare gebieden strafbaar gesteld 233. In ruimtelijk kwetsbare gebieden blijft dus bijgevolg een “nultolerantie” gelden. De kersverse verjaringstermijn van de herstelvordering van overheidswege is nu misschien wel op tien jaar gebracht door het nieuwe artikel 6.1.41., § 5, 1° VCRO, maar in realiteit zal deze termijn nooit beginnen lopen, aangezien het beginpunt van de verjaring de dag van het plegen van het misdrijf is. In ruimtelijk kwetsbare gebieden, wordt dankzij het figuur van het voortdurende misdrijf een bouwovertreding per slot van rekening nooit afgerond, het misdrijf zal blijven voortduren zolang er geen einde komt aan de wederrechtelijke toestand door middel van een herstel in de vorige staat of de regularisatie volgens een desbetreffende vergunning 234. Kortom: het instandhoudingsmisdrijf blijft hier bestaan waardoor de tienjarige verjaringstermijn nooit begint te lopen.

231 232

Artikel 6.1.41., §5 VCRO. Voor structuur zie J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Politea, Brussel, 2010,

14. 233

J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Politea, Brussel, 2010, 14-17. M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 22-23. 234

63

c) Het bestemmingsgebied modulerend voor de verjaringstermijn 85. De toepasselijke verjaringstermijn, vastgelegd in artikel 6.1.41., §5 VCRO wordt bepaald door het bestemmingsgebied waarbinnen de inbreuk is gepleegd. De decreetgever koos ervoor om drie gebieden te onderscheiden en hen elk een eigen verjaringstermijn toe te kennen. In ruimtelijk kwetsbaar gebied kan de administratie geen herstelvordering meer vorderen na verloop van tien jaar te rekenen vanaf de dag waarop het misdrijf werd gepleegd. Het begrip ruimtelijk kwetsbare gebieden wordt gedefinieerd in artikel 1.1.2, 10° VCRO. Vroeger was er kritiek op het gebruik van deze term in de verjaringsregeling omdat het begrip verschillende malen uiteenlopend werd gebruikt doorheen het Decreet ruimtelijke ordening. Zo vond men de term terug in artikel 145bis, §1, derde lid, DRO; artikel 146, vierde lid, DRO en in de in de “heirkrachtregeling” voor zonevreemde constructies. Met het Decreet van 27 maart 2009 werd er één generieke definitie van het begrip ingevoerd, neergelegd in artikel 2,16° DRO, die bij welbepaalde regelingen uitdrukkelijk kan worden aangevuld of beperkt. Deze nieuwe definitie impliceert dat landschappelijk waardevolle agrarische gebieden niet meer worden gekwalificeerd als ruimtelijk kwetsbaar gebied, de overstromingsgebieden daarentegen worden wel opgenomen in de nieuwe eenduidige definitie 235. Vanaf 1 september 2009 begint derhalve de verjaringstermijn van het instandhoudingmisdrijf gepleegd in landschappelijk waardevolle agrarische gebieden bijgevolg te lopen. Voor open ruimtegebieden heeft de decreetgever ook een tienjarige verjaringstermijn ingesteld. Artikel 6.1.41., § 5, 3° VCRO vermeldt duidelijk wat deze gebieden zijn. Open ruimtegebieden zullen echter nooit overlappen met ruimtelijk kwetsbare gebieden, zodat er hier steeds sprake is van een aflopend misdrijf waardoor de tienjarige verjaringstermijn probleemloos kan intreden236. Het instandhoudingsmisdrijf komt enkel nog maar in ruimtelijk kwetsbare gebieden voor237. In alle andere gebieden, de overige gebieden, vervalt de mogelijkheid om een herstelvordering te institueren vijf jaar na het plegen van het misdrijf.

235

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 19. 236 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 23. 237 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 284.

64

86. Nu, waarom heeft de decreetgever eigenlijk geopteerd voor twee verschillende verjaringstermijnen? Volgens de memorie van toelichting zijn open ruimtegebieden en kwetsbaar gebied ruimtelijk gevoeliger dan de residuaire categorie. In beide gebieden is er sprake van een fundamentele natuurverwerving, waardoor de algemene natuurbehoudsplicht in hoofde van staten als vermeld in de Verklaring van Stockholm, het World Charter for Nature en de Verklaring van Rio in herinnering dient te worden gebracht. Binnen de categorie “open ruimtegebied en ruimtelijk kwetsbaar gebied” is het evenwel zo dat bij een open ruimtegebied het economisch nut een belangrijk aspect van het gebied vormt. De overheid laat in die gebieden dan ook specifieke bouwacties toe en “tolereert” een economische aanwending van het gebied, daar waar in ruimtelijk kwetsbare gebieden de omgevingswaarde primeert. Dit is eveneens de reden waarom het Handhavingsdecreet het instandhoudingsmisdrijf wel heeft behouden in ruimtelijk kwetsbaar gebied, maar niet in open ruimtegebied. Ten tweede is er bij de residuaire categorie een veel grotere zichtbaarheid en sociale controle werkzaam, waardoor misdrijven veel sneller worden vastgesteld dan in open ruimtegebieden of ruimtelijk kwetsbare gebieden 238. d) De strafvordering 87. In de Codex ruimtelijke ordening heeft men ook de rechtspraak van Cassatie geïncorporeerd omtrent artikel 26 VTSv. Artikel 6.1.41., § 5, tweede lid VCRO stelt dat het eerste lid geen afbreuk doet aan de gemeenrechtelijke schorsings- en stuitingsgronden betreffende burgerlijke rechtsvorderingen volgend uit een misdrijf, en aan de gelding van artikel 26 van de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering. Het Decreet ruimtelijke ordening bevatte niet zo‟n soortgelijke bepaling. Nu is het principe dus decretaal verankerd dat de burgerlijke herstelvordering niet kan verjaren voor de strafvordering. Aangezien in dit nieuwe artikel geen speciaal voorbehoud werd gemaakt, kunnen we er vanuit gaan dat artikel 26 VTSv. ook van toepassing is op de vordering ex artikel 6.1.43 VCRO voor de burgerlijke rechter. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt bovendien duidelijk dat de decreetgever de rechtsleer volgt, die dit beginsel ook transponeert naar de herstelvorderingen gerekwireerd voor de burgerlijke rechter 239. Uiteraard moet de strafvordering hiervoor wel eerst regelmatig bij de strafrechter zijn aanhangig gemaakt. Eens 238

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 285. 239 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 283.

65

deze tijdig en regelmatig is ingesteld loopt de verjaring van de herstelvordering niet meer tegen de eiser. 88. Daarnaast betekent artikel 6.1.41., §5, tweede lid VCRO ook dat de schorsings- en stuitingsgronden van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn 240. Deze burgerlijke schorsings- en stuitingsgronden hebben eveneens hun invloed op het verloop van de verjaringstermijn. Men vindt ze terug in artikel 2242 BW e.v. Vooral artikel 2244 BW is ter zake van essentieel belang 241: de verjaring wordt gestuit door een dagvaarding voor het gerecht, daaronder verstaat men elke (procedure)akte die er specifiek toe strekt een gerechtelijke uitspraak te bekomen omtrent het met verjaring bedreigde recht 242. Naast deze gemeenrechtelijke schorsingsgronden bevat het VCRO, nog een aantal specifieke schorsingsgronden, namelijk de aanvraag van een minnelijke schikking/bemiddeling en die van het permanent woonrecht. Aangezien deze activiteiten de strafvordering schorsen, kan gedurende deze periodes ook geen publieke of private herstelvordering worden gerekwireerd243. e) De aanvraag tot minnelijke schikking/bemiddeling 89. Een aanvraag tot minnelijke schikking/bemiddeling heeft ook een aantal gevolgen voor de lopende verjaringstermijn 244. Met het Aanpassingsdecreet werden het toepassingsgebied en de reikwijdte van dit instrument drastisch verruimd. Voortaan kan een minnelijke schikking ook de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken tot voorwerp hebben, ze heeft bijgevolg niet meer louter betrekking op de betaling van een geldsom. Deze minnelijke schikking heeft tot doel om zowel de herstelvordering als de strafvordering te doen vervallen 245. Zowel een aanvraag tot minnelijke schikking als een aanvraag tot bemiddeling zal de verjaringstermijn van de herstelvordering en strafvordering schorsen. Schorsing impliceert dat de verjaring gedurende een bepaalde periode stopt met lopen en nadien terug wordt hervat 246.

240

Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 286. 241 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 24. 242 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 286. 243 P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 19. 244 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 25. 245 Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 291-230. 246 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 26.

66

Artikel 6.1.53. VCRO stelt immers: Een aanvraag tot minnelijke schikking schorst de verjaring van de strafvordering en van de herstelvordering. De schorsing vangt aan vanaf de datum van betekening van de aanvraag aan de stedenbouwkundige inspecteur. Zij neemt een einde vanaf:

1° hetzij de datum waarop de minnelijke schikking is uitgevoerd in de zin van artikel 6.1.51, §5; 2° hetzij de datum waarop de stedenbouwkundige inspecteur de weigeringsbeslissing overmaakt. Een aanvraag tot bemiddeling door de Hoge Raad schorst eveneens de verjaring van de strafvordering en van de herstelvordering. De schorsing vangt aan vanaf de datum van betekening van de aanvraag aan de Hoge Raad. Zij neemt een einde vanaf: 1° hetzij de datum waarop de Hoge Raad de beslissing tot niet-inaanmerkingneming van de aanvraag aan de overtreder overmaakt; 2° hetzij de datum waarop de in het kader van de bemiddeling tot stand gekomen minnelijke schikking is uitgevoerd in de zin van artikel 6.1.51, §5; 3° hetzij de datum waarop de stedenbouwkundige inspecteur aan de overtreder een nieuwe weigeringsbeslissing overmaakt; 4° hetzij de datum waarop de Hoge Raad aan de overtreder een kennisgeving verstuurt blijkens dewelke de randvoorwaarden voor een geslaagde bemiddeling niet of niet langer zijn vervuld.

f) De gevolgen van het permanent woonrecht 90. In artikel 5.4.3. VCRO wordt er een permanent of tijdelijk woonrecht voorzien voor de permanente bewoners van een weekendverblijf 247. Voor het eerst komt er derhalve een decretale oplossing voor weekendverblijven die zich eigenlijk niet lenen tot permanente bewoning. Voor het Aanpassingsdecreet van 2009 maakte het permanent bewonen van een weekendverblijf een stedenbouwmisdrijf uit. Hierdoor konden de stedenbouwkundige inspecteur of het College een herstelmaatregel rekwireren.

247

J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 26.

67

Nu zullen vorderingen gesteund op het strijdige gebruik van het weekendverblijf ex artikelen 6.1.1 en 6.1.41 tot en met 6.1.43 - ontstaan voor de aanvang van het woonrecht - vanaf 1 september 2009, gedurende de uitoefening van het permanent woonrecht geschort worden. Hetzelfde geldt voor hun verjaring. De verjaring van de actio judicati wordt ook geschorst tijdens de volledige duur van het permanent woonrecht. De rechter die een herstelmaatregel oplegt, behalve de betaling van de meerwaarde, legt met betrekking tot het onroerend goed waarop het permanent woonrecht rust, het vertrekpunt van de termijn voor de uitvoering van de herstelmaatregel op het tijdstip waarop het uitdovend woonrecht een einde neemt 248. In het geval dat aan de uitvoering van de herstelmaatregel een dwangsom is verbonden, mag het strijdige gebruik van het weekendverblijf niet aanzien worden als een vertraging in de tenuitvoerlegging van de herstelmaatregel249.

g) De overgangsregeling van artikel 7.7.4. VCRO 91. De nieuwe verjaringsregeling, geponeerd in artikel 6.1.41., § 5 VCRO, geldt evenwel alleen indien het vorderingsrecht van de overheid is ontstaan na 1 september 2009. Wanneer het recht van de stedenbouwkundige inspecteur of het College van Burgemeester en Schepenen om een herstelvordering in te stellen echter stamt van voor 1 september 2009, moet men rekening houden met de overgangsregeling vastgelegd in artikel 7.7.4. VCRO. Daarnaast blijft de primaire regel nog steeds dat de herstelvordering nooit verjaart voor de strafvordering en dat verworven verjaringen blijven bestaan. De nieuwe verjaringstermijnen van artikel 6.1.41., § 5 VCRO beginnen derhalve pas te lopen vanaf 1 september 2009. Dit verhindert echter niet dat de totale duur van de verjaringstermijn niet meer mag bedragen dan de termijnen, vermeld in artikel 2262bis, §1, tweede en derde lid BW250. Artikel 2262bis, §1, tweede en derde lid stipuleert: In afwijking van het eerste lid verjaren alle rechtsvorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.

248

http://www2.vlaanderen.be/ruimtelijk/handhaving/hrh/doc/jrvrslgHRH-2008-tot.pdf 5.4.3., §3 VCRO. 250 Art. 7.7.4, eerste lid VCRO. 249

68

De in het tweede lid vermelde vorderingen verjaren in ieder geval door verloop van twintig jaar vanaf de dag volgend op die waarop het feit waardoor de schade is veroorzaakt, zich heeft voorgedaan. Dit artikel is ingevoegd door artikel 5 van de Wet van 10 juni 1998. Deze wet is in werking getreden op 27 juli 1998. Voor deze datum, verjaarde de herstelvordering van overheidswege pas

na

dertig

jaar 251.

De

Wet

van

10

juni

1998

is

er

gekomen

na

de

ongrondwettigheidsverklaring van het oude artikel 26 VTSv. 92. De nieuwe wet van 10 juni 1998, die artikel 2262bis BW, construeerde voorzag in een overgangsbepaling: Wanneer de rechtsvordering is ontstaan vóór de inwerkingtreding van deze wet, beginnen de nieuwe verjaringstermijnen waarin zij voorziet slechts te lopen vanaf haar inwerkingtreding. De totale duur van de verjaringstermijn mag evenwel niet meer dan dertig jaar bedragen252. De nieuwe dubbele verjaringstermijnen begint derhalve pas te lopen vanaf haar inwerkingtreding (27 juli 1998), de kortere termijnen zullen pas gelden zolang de oude verjaringstermijn nog niet is verstreken en de totale duur van de verjaringstermijn de oude verjaringstermijn van dertig jaar niet overschrijdt. Deze regeling geldt voor de stedenbouwkundige inbreuken die dateren van voor 27 juli 1998 en die nog niet verjaard zijn op deze datum253. Deze overgangsregeling zal echter nooit meer exclusief worden toegepast aangezien tegenwoordig alle toekomstige vorderingen van de administratie in principe zullen gebeuren na 1 september 2009, en bijgevolg onder het overgangsregime van art. 7.7.4 VCRO vallen. 93. Vanaf 1 september 2009 moet men voor alle inbreuken die dateren van voor 27 juli 1998, de berekening doen van de drie verschillende verjaringsregimes - meer bepaald: de overgangsregelingen – doen en opteren voor hetgeen dat het eerste verstrijkt. Het eerste verjaringsregime zal datgene van het VCRO zijn, dus vijf of tien jaar - afhankelijk van het bestemmingsgebied - vanaf 1 september 2009. Door de overgangsregeling in art. 7.7.4 VCRO mogen de termijnen voorzien in artikel 2262bis BW echter nooit worden overschreden. De tweede overgangsregeling die dient te worden gehanteerd is die van artikel 10 van de Wet van 10 juni 1998. Vanaf 27 juli 1998 begint dus de twintigjarige verjaringstermijn te lopen, zonder dat de totale verjaringstermijn van dertig jaar vanaf het schadeverwekkende feit mag

251

Oud artikel 2262 BW. Art. 10 wet van 10 juni 1998 253 J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 27-29. 252

69

worden overschreden of de totale verjaringstermijn na 1 september 2009 meer mag zijn dan vijf of tien jaar254. 94. Voor inbreuken gepleegd na 27 juli 1998 die nog niet verjaard zijn op 1 september 2009, moet men enkel rekening houden met de overgangsbepaling van artikel 7.7.4. VCRO. In deze situatie zal de verjaringstermijn van tien of vijf jaar gelden, afhankelijk van het bestemmingsgebied, als maximale verjaringstermijn te rekenen vanaf de inwerkingtreding van het decreet255. Ook voor oprichtingsmisdrijven voltrokken tussen 27 juli 1998 en 31 augustus 2009 bedraagt de maximale verjaringstermijn in principe 20 jaar, tenzij men kennis heeft genomen van de schade en de identiteit van de overtreder waardoor de verjaring intrad 5 jaar na deze kennisname. §. 4 Conclusie over de nieuwe “lex specialis” 95. Nu aan het voortdurend karakter van het stedenbouwmisdrijf werd gesleuteld via het Decreet van 4 juni 2003, was de tijd rijp om de verjaringstermijn van de eigenlijke herstelvordering te corrigeren. Het Aanpassingsdecreet heeft de 2 grootste problemen die bestonden onder het oude verjaringsregime aangepakt. Ten eerste werd er een duidelijk aanvangspunt voor de nieuwe verjaringstermijn vastgelegd: het ogenblik waarop het misdrijf werd gepleegd. Bij bouwmisdrijven is dit de dag waarop het misdrijf is voltrokken, bijgevolg het moment dat de illegale werkzaamheden volledig zijn uitgevoerd. De verjaringstermijn begint derhalve pas te lopen na de laatste actieve daad, niet vanaf de eerstesteenlegging. Elke uitvoeringsdaad zal het misdrijf opnieuw aanwakkeren. Daarnaast opteerde de decreetgever voor een duidelijke “korte” verjaringstermijn ten koste van de administratie. De rechtszekerheid van de overtreder werd vooropgesteld. Stedenbouwmisdrijven gepleegd na 1 september 2009 verjaren derhalve relatief snel. Het huidige verjaringsregime is analoog aan de verjaring van de strafvordering. Persoonlijk vind ik gebiedsgerichte verjaringstermijnen goed. Net zoals de decreetgever geloof ik dat verschillende bestemmingsgebieden roepen om een verschillend handhavingsbeleid. Daar waar regularisatie mogelijk is, moet sneller verjaring kunnen intreden.

254

J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 29-33. M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 24. 255

70

Afdeling 2 Verjaring van het vorderingsrecht van derden-benadeelden 96. Het Decreet van 27 maart 2009 heeft niets veranderd aan de verjaring van het vorderingsrecht van derden-benadeelden. Deze vordering wordt nog steeds beheerst door de generieke regelen die de verjaring van een vordering tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid regeren. Bij gebrek aan “bijzondere wetten” wordt de verjaring van burgerlijke rechtsvorderingen, die dateren van na 10 juni 1998, geregeld door artikel 2262bis, §1, tweede lid B.W. Hierin staat dat rechtsvorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid verjaren door verloop van vijf jaar, vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft genomen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Deze kennis kan met alle middelen van recht worden aangetoond. Wanneer een misdrijf van uitvoering beëindigd wordt, neemt de benadeelde in principe kennis van de schade. Of deze kennis van de schade van uitvoering meteen ook kennis impliceert over de schade die voortvloeit uit de instandhouding, de toekomstige schade, bestaat discussie256. TEMMERMAN poneert dat de verjaring tegenover derde-benadeelden begint te lopen, zodra die op de hoogte zijn van de illegale constructie en de persoon die in stand houdt. VANSANT stelt dat bij “voortdurende misdrijven” op basis van deze korte verjaringstermijn geen verjaring kan optreden257. Deze hypothese speelt alleen nog maar in ruimtelijk kwetsbare gebieden, aangezien dit de enige plaats is waar het instandhoudingmisdrijf nog bestaat. Naar mijn inziens, worden in deze gebieden de misdrijven van dag tot dag gepleegd. Zolang er geen einde komt aan de wederrechtelijke toestand door afbraak of regularisatie, vangt de verjaring van de strafvordering niet aan. Zolang deze strafvordering niet is verjaard, blijft een herstelvordering mogelijk op grond van artikel 26 VTSv., ongeacht de feitelijke kennis. Het is immers klaar en duidelijk dat artikel 26 VTSv. op deze vorderingen van toepassing is. Dit artikel geldt onverkort op de rechtsfiguur van teruggave. De vordering van derde-benadeelden is steeds een burgerlijke vordering ex artikelen 3 en 4 VTSv. waardoor de voorafgaande titel van het Strafwetboek ontegensprekelijk van toepassing is 258. Deze regel heeft bovendien

256

Zie I. VAN GIEL, “Instandhoudingen (al dan niet buiten kwetsbaar gebied) zijn stedenbouwmisdrijven…Kan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid het bloeden stelpen?” (noot onder), RABG 2006, afl.15, (1127) 1131. 257 P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 17. 258 G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 76.

71

voorrang op degene neergelegd in artikel 2262bis BW259. Ik volg dan ook de redenering van VANSANT. Artikel 2262bis, §1, derde lid, B.W. voegt daaraan toe dat deze vorderingen in ieder geval verjaren door verloop van twintig jaar vanaf de dag volgend op die waarop het feit waardoor schade is veroorzaakt, zich heeft voorgedaan. De verjaringstermijn van het vorderingsrecht van de derde-benadeelde is dus verschillend van degene die geldt voor het bevoegde bestuur 260. 97. De private rechtsvorderingen ontstaan voor de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998, vallen onder het overgangsregime van artikel 10. De nieuwe verjaringstermijnen - van vijf en twintig jaar – beginnen derhalve slechts te lopen vanaf 27 juli 1998, zonder dat de totale duur van de verjaringstermijn meer dan dertig jaar mag bedragen 261.

Afdeling 3 Verjaring van de uitvoering van de herstelmaatregel 98. De eigenlijke verjaring van de herstelvordering moet men steeds onderscheiden van de verjaring van de ambtshalve tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak waarin een herstelmaatregel wordt beveeld, met name de actio judicati262. De titel van de administratie of derde-benadeelde om het door de rechter bevolen herstel zelf uit te voeren - in plaats van de veroordeelde - verjaart ook. Volgens art. 99, lid 1 Sw. verjaren burgerlijke veroordelingen naar de regels van het burgerlijk recht. Aangezien herstelmaatregelen als zo‟n veroordeling van burgerlijke aard kunnen worden gekwalificeerd, moet men bijgevolg de regels van het burgerlijk recht volgen om de toepasselijke verjaringstermijn te berekenen. §1. Wie kan tot de uitvoering van een herstelmaatregel worden bevolen? 99. De rechtspraak gaat ervan uit dat een herstelmaatregel moet worden uitgevoerd door degene die zich schuldig heeft gemaakt aan het bouwmisdrijf. Het komt bijgevolg toe aan de dader van het misdrijf om het bevel tot afbraak uit te voeren, niettegenstaande het feit dat hij misschien niet meer de eigenaar is van de wederrechtelijke constructie. Zowel het Decreet 259

P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 16. Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 287. 261 P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 21. 262 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 90. 260

72

Ruimtelijke Ordening als de nieuwe Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, vereisen immers niet dat de overtreder eveneens de eigenaar is van het wederrechtelijke geconstrueerde bouwwerk. Enkel in de gevallen waar het in stand houden van een illegaal bouwwerk nog strafbaar is, kan de herstelmaatregel ook worden gevraagd aan de persoon die in stand houdt, met name de nieuwe eigenaar. In ruimtelijk kwetsbare gebieden, lopen nieuwe eigenaars derhalve naast hun strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het instandhoudingsmisdrijf, ook het risico dat ze veroordeeld kunnen worden tot de uitvoering van een herstelmaatregel. Een fout van de oorspronkelijke overtreder is hier dus ook nefast voor nieuwe verwervers, zowel op strafrechtelijk als civielrechtelijk vlak. 100. Een herstelvordering heeft een zakelijk karakter en werkt in rem. Dit betekent dat de herstelvordering niet specifiek is gefocust op een bepaalde persoon, ze kan van elke beklaagde in het strafproces worden gerekwireerd. Dankzij dit zakelijke karakter dient ook de mede-eigenaar, die niet bij die vordering werd betrokken en niet op de hoogte was, de gevolgen van het vonnis te ondergaan. Een herstelvordering wordt dan ook meestal gericht tegen elke schuldig bevonden deelnemer aan het misdrijf 263. Indien de overtreder echter weigert het herstel eigenhandig te realiseren, dan mogen de stedenbouwkundige inspecteur en het College van burgemeester en schepenen dit doen op zijn kosten. Hiervoor mogen zij zelfs een hypotheek vestigen op de goederen van de overtreder, om zich in te dekken tegen eventuele kosten264. 101. Maar hoe zit het dan met het eigendomsrecht van de eigenaar? Neem nu dat het goed intussen is overgedragen aan een koper, die zich aan geen enkel misdrijf heeft schuldig gemaakt, moet hij dan gedwongen aanvaarden dat zijn onroerend goed gewoonweg wordt gecorrigeerd

wanneer

de

oorspronkelijke

overtreder

wordt

veroordeeld

tot

een

herstelmaatregel? Hij wordt immers getroffen door de herstelmaatregel opgelegd aan de overdrager. Volgens Cassatie wordt art. 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM in deze situaties niet miskend. Het verwezenlijken van het opgelegde herstel staat boven het “relatieve ontastbare” eigendomsrecht van de eigenaar 265. Deze laatste kan zich ook niet beroepen op artikel 521 Sw. krachtens het welke men geen bouwwerken mag vernietigen die aan een ander toebehoren. De nieuwe eigenaar zal zich bijgevolg helemaal niet kunnen 263

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 18-19. 264 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, (1786) 1802. 265 G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 219.

73

verzetten tegen de uitvoering van de opgelegde herstelmaatregel door de overtreder. Indien hij evenwel niet aan het misdrijf heeft geparticipeerd, doch wel rechtmatige schade heeft geleden, kan hij eventueel wel een pecuniaire schadevergoeding eisen van de veroordeelde dader 266. §2. Nuance: verplichting van een afzonderlijke akte bij een vastgestelde overtreding 102. Artikel 5.2.1, §1, lid 4 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening vermeldt een belangrijke informatieverplichting, die rust op de instrumenterende ambtenaren, bij de overdracht van een onroerend goed. Krachtens deze bepaling moet er een afzonderlijke akte worden opgesteld wanneer de transactie betrekking heeft op een onroerend goed waarop, tengevolge van een definitieve rechterlijke beslissing, een verplichting rust om een herstelmaatregel uit te voeren. In deze afzonderlijke akte moet de nieuwe eigenaar zich verbinden, voor zover de tenuitvoerlegging van de door de rechter bevolen herstelmaatregel nog niet is verjaard, om de herstelmaatregel zelf uit te voeren. De decreetgever had de intentie om met deze afzonderlijke akte de koper grondig te informeren over het feit dat hij een goed heeft verkregen bezwaard met een herstelmaatregel. Na het verwerven van deze informatie door de notaris kan de koper alsnog - zelfs na de ondertekening van de onderhandse verkoopovereenkomst - in rechte de vernietiging/ontbinding van de verkoopovereenkomst vindiceren. Door zich persoonlijk te verbinden, tot het verwezenlijken van die maatregel, kan de koper zich achteraf niet meer wenden tegen de oorspronkelijke overtreder, de notaris en eventuele andere tussenpersonen. Dankzij deze afzonderlijke akte kan de overheid dus wel van een koper die zich niet schuldig heeft gemaakt aan enig bouwmisdrijf, de uitvoering van een herstelmaatregel eisen. Dit is een afwijking van het gemeen recht: een herstelmaatregel moet principieel immers worden uitgevoerd door degene die zich schuldig heeft gemaakt aan het bouwmisdrijf, niet door de nieuwe eigenaar. Behalve in ruimtelijk kwetsbaar gebied want daar maken nieuwe eigenaars zich wel schuldig aan een bouwmisdrijf. Deze akte wordt evenwel alleen verlijd indien het bestuur over een geldige actio judicati beschikt267. 103. De administratie begon van nieuwe verwervers van onroerende goederen echter een onvoorwaardelijke toezegging te eisen. Kopers moesten zich ertoe verbinden om de herstelmaatregel te effectueren zelfs al was de oorspronkelijke titel van uitvoering verjaard.

266

M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 19. 267 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007), RW 2007-08, 2008, (1786) 1807-1808.

74

Hierdoor verkreeg de overheid een nieuwe titel om de herstelmaatregel uit te voeren waardoor de verjaring van haar oorspronkelijk recht niet meer tegen haar kon worden ingeroepen. Deze constructie was echter onaanvaardbaar 268. Het is weinig verantwoord dat net de overheid, die de verjaringstermijn heeft laten verstrijken, van een verkrijger net eist dat hij afstand doet van het recht om de verjaring in te roepen. De enige die baat heeft bij zulke regeling is en blijft de administratie. Dankzij heel dit gebeuren kon de administratie haar eigen nalatigheid afwentelen op onschuldige verkopers. Zij hebben immers meestal helemaal niks misdaan, behalve in ruimtelijk kwetsbaar gebied. De echte overtreder, de overdrager, werd hierdoor ontlast en vergeten. Heel deze constructie, zet stedenbouwkundige overtreders er zelfs toe aan om hun onroerend goed snel van de hand te doen, om zo te ontsnappen aan hun herstelverplichtingen. Je kan misschien wel argumenteren dat niemand zo dom mag zijn om een bouwwerk te kopen waaraan een herstelmaatregel kleeft. Maar is het dan zo naïef om ervan uit te gaan dat de overheid na een termijn van tien/twintig jaar ervoor kiest om niet meer op te treden? Voor deskundigen in het ruimtelijke ordeningsrecht is dit misschien wel een evidentie, maar voor een gewone burger? De decreetgever vond heel dit systeem ook onbillijk en onredelijk. Ze vond het zelf noodzakelijk vanuit een bevoegdheidstechnisch oogpunt om de zinsnede “voor zover de tenuitvoerlegging van de door de rechter bevolen herstelmaatregel niet verjaard is” op te nemen in artikel 167 DRO (nu artikel 5.2.1, §1, lid 4 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening)269. §3. De eigenlijke verjaring van de actio judicati a) Aanvangspunt 104. Artikel 6.1.46., 5e lid VCRO stelt dat de verjaringstermijn van de actio judicati pas begint te lopen vanaf het verstrijken van de termijn die de rechtbank overeenkomstig artikel 6.1.41, §1, laatste lid VCRO bepaalde voor de tenuitvoerlegging ervan. Een duidelijke decretale bepaling was terzake broodnodig aangezien men uit de gemeenrechtelijke regels eenvoudigweg kon afleiden dat deze actio judicati al begon te verjaren vanaf de datum van de rechterlijke uitspraak. Het is echter pas sinds het Decreet van 4 juni 2003 definitief duidelijk dat deze termijn slechts begint te lopen na de termijn die de rechter aan de overtreder heeft 268

M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007), RW 2007-08, 2008, (1786) 1807-1808. Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1, 231. 269

75

gegund om eigenhandig de herstelmaatregel uit te voeren270. Gedurende deze termijn van vrijwillig herstel, kan er nog geen ambtshalve uitvoering van de veroordeling plaatsvinden op kosten van de veroordeelde. Er wordt aangenomen dat deze hersteltermijn begint te lopen zonder dat hiervoor een actieve daad van de executiegerechtigde vereist is. Dit is automatisch een gevolg van het uitputten van een gewoon rechtsmiddel of het verstrijken van de termijn voor het instellen van zo‟n rechtsmiddel271. b) Termijn 105. In het Burgerlijk Wetboek wordt er een onderscheid gemaakt tussen de verjaringstermijn van persoonlijke rechtsvorderingen en zakelijke rechtsvorderingen. Een herstelmaatregel verleent an sich geen directe heerschappij over een onroerend goed272. De actio judicati moet derhalve beschouwd worden als een persoonlijke rechtsvordering die bijgevolg na tien jaar verjaart273 (vroeger dertig jaar). Deze actio judicati is bovendien vatbaar voor de stuiting- en schorsingsgronden van artikel 2242-2257 BW274. Het Grondwettelijk Hof heeft in haar arrest van 28 april 2004 bevestigd dat het verschil in de verjaringstermijn tussen de uitvoering van een herstelmaatregel en die van de uitvoering van de straf berust op een objectief criterium, namelijk de juridische aard van de maatregel275. 106. De uitvoering van titels die dateren van voor 27 juli 1998, vallen onder het overgangsregime van de Wet van 10 juni 1998. Artikel 10 van deze wet stelt dat de nieuwe verjaringstermijn van 10 jaar pas begint te lopen vanaf de datum van inwerkingtreding, weliswaar mag de totale duur niet meer dan 30 jaar bedragen. Interessant om te weten is dat er jaarlijks beduidend meer herstelmaatregelen worden uitgevoerd dan dat er nieuwe bijkomen. Wanneer we kijken naar de periode van 1998 tot 2009 stellen we vast dat er 4706 herstelmaatregelen werden uitgevoerd, terwijl er maar 2036 gerechtelijke uitspraken met een herstelmaatregel bijkwamen. Afgewogen aan het aantal processen-verbaal komt dit in deze periode neer op een 15 procent. Het moet daarnaast ook gezegd worden dat er sinds de periode van 2006 tot heden een piek is in het aantal 270

G. DEBERSAQUES, “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, (209) 224. 271 G. VAN HOORICK, Handhavingszakboekje ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2008, 165-166. 272 P. VANSANT, „De herstelmaatregel in het Vlaams Decreet ruimtelijke ordening‟, in X, Recht en Praktijk, Mechelen, Kluwer, 2006, 399. 273 Art. 2262bis, §1, eerste lid BW. 274 P. FLAMEY, F. JUDO, J. BOSQUET, Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 91. 275 GwH 28 april 2004, nr. 65/2004.

76

uitvoeringen276. Dit is te wijten aan de extra inspanningen van het Agentschap Inspectie RWO277.

Afdeling 4 Herstelvorderingen na de depenalisering mogelijk? §1. Bijzondere vervalregeling van het Aanpassingsdecreet 107. De depenalisering maakte de instandhouding buiten ruimtelijk kwetsbaar gebied geen strafbaar feit meer. Logischerwijs heeft deze depenalisering ook een effect op de mogelijkheid om een herstelvordering te rekwireren: voor een gedepenaliseerd instandhoudingsmisdrijf zou dit niet meer mogelijk mogen zijn vanaf de inwerkingtreding van het Decreet van 4 juni 2003 of de publicatie van het vernietigingsarrest in het Belgisch Staatsblad. Het enige strafbare feit dat na deze datum - buiten ruimtelijk kwetsbaar gebied - nog aanleiding mag geven tot een herstelmaatregel is bijgevolg het oprichtingsmisdrijf. Doch ging de administratie na het Handhavingsdecreet van 4 juni 2003, ervan uit dat herstelvorderingen hangend bij de strafrechter voor 22 augustus 2003 toch nog ingewilligd konden worden voor deze rechter. Deze houding van het bestuur steunde op een arrest van het Hof van Cassatie van 13 december 2005. Volgens het Hof impliceerde de opheffing van het strafbaar karakter van de feiten noch dat de strafrechter voor wie de burgerlijke vordering werd ingesteld op het ogenblik dat de feiten nog strafbaar waren, daardoor zijn bevoegdheid verliest278. Op het moment dat de burgerlijke vordering werd ingesteld was, rekening houdend met de toenmalige regelgeving, de instandhouding immers nog een fout in de zin van artikel 1382 BW. Indien de strafrechter zich in dergelijke gevallen onbevoegd zou verklaren, zou de burgerlijke partij een nieuwe procedure moeten starten voor de burgerlijke rechter, iets wat voor veel rechtsleer en rechtspraak onwenselijk was 279. De regeling was dus als volgt: elke voor de strafrechter aanhangig gemaakte strafvordering ingeleid na 21 augustus 2003, gebaseerd op feiten van instandhouding buiten ruimtelijk kwetsbaar gebied, is onontvankelijk, alsook de op deze strafvordering gebaseerde herstelvordering. Is de strafvordering echter nog aanhangig gemaakt voor 21 augustus 2003 en heeft ze betrekking op feiten van instandhouding buiten ruimtelijk kwetsbaar gebied, dan kan deze instandhouding nog steeds 276

Zie bijlage 2. Bron: handhavingsplan ruimtelijke ordening 2010 van de Vlaamse Regering. 278 M. MUYLLE, E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, (3) 22. 279 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007), RW 2007-08, 2008, (1786) 1790-1791. 277

77

de grondslag blijven uitmaken van een herstelvordering. Naast deze mogelijkheid om een herstelvordering voor de strafrechter te rekwireren, kon men bij een verval van de strafvordering als handhavende overheid alsnog opteren voor een vordering ex 151 DRO . De vordering van art. 149 DRO is immers een accessoire vordering: ze vereist een ontvankelijke strafvordering als drager voor de herstelvordering. Deze voorwaarde geldt echter niet voor de burgerlijke rechter, hij moet enkel nagaan of de herstelvordering ondertussen nog niet burgerrechtelijk is verjaard. De administratie begon derhalve na 21 augustus 2003, herstelvorderingen gebaseerd op het misdrijf van instandhouding gepleegd voor deze datum succesvol te rekwireren voor de burgerlijke rechter. 108. De decreetgever vond het totaal niet langer maatschappelijk verantwoord, opportuun, om de publieke herstelvordering te handhaven in de gevallen waarin de strafbaarstelling van het eraan ten grondslag liggende instandhoudingsmisdrijf reeds was opgeheven. Artikel 146, vierde lid DRO werd dan ook vervangen door artikel 50, 7° van het Decreet van het Vlaamse Gewest van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijke plannings-, vergunningen- en handhavingsbeleid. Dit vierde lid is bij de coördinatie van de VCRO terecht gekomen in artikel 6.1.1, vierde lid VCRO en stelt dat vorderingen van overheidswege, gebaseerd op de instandhouding, niet meer kunnen worden ingewilligd na 1 september 2009280. Zodoende reageerde de decreetgever op de rechtspraak waarin werd geoordeeld dat, ondanks de depenalisering van het instandhoudingsmisdrijf - in ander dan ruimtelijk kwetsbaar gebied - de herstelvordering nog kon worden ingewilligd en gaf hij ten volle uitwerking aan zijn eerdere initiatief om het instandhoudingsmisdrijf in niet ruimtelijk kwetsbaar gebied te schrappen281. Hiermee wordt er uitdrukkelijk decretaal afgeweken van de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie. Volgens het hoogste rechtscollege heeft het verval van de strafvordering immers niet tot gevolg dat de strafrechter niet meer kan oordelen over de burgerlijke vordering 282. De private vorderingen van derde-benadeelden vallen evenwel niet onder de toepassingssfeer van artikel 6.1.1, vierde lid VCRO. Deze kunnen nog steeds worden gegrond op het misdrijf van instandhouding, vanaf 23 augustus 2003 is echter wel de verjaringstermijn van 5 of 20 jaar beginnen te lopen. Volgens VANSANT “kon de termijn van vijf jaar ten vroegste verstrijken op 22 augustus 2008, daarnaast zal pas vanaf 22

280

Artikel 6.1.1, vierde lid VCRO. GwH 29 juli 2010, nr. 94/2010. 282 T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, (134) 137. 281

78

augustus 2023 elke mogelijkheid voor een particulier om herstelvorderingen nog te baseren op feiten van instandhouding in niet-kwetsbaar gebied zijn afgesloten”283. 109. Daarnaast vereenvoudigde dit decreet ook het verjaringsregime van het vorderingsrecht van de overheid voor vorderingen ontstaan na 1 september 2009. Voor stedenbouwmisdrijven die dateren van voor deze datum, moet het bestuur nu een verregaande rekenoefening beginnen maken. Onder het nieuwe regime wordt het zeer moeilijk voor de handhavende overheid om accuraat vast te stellen of er sprake is van verjaring. De administratie heeft vaak niet alle informatie voorhanden om de bovenstaande berekening correct te becijferen. Zo is er bijvoorbeeld geen verplichte kennisgeving aan de gemeente van een aanvraag tot minnelijke schikking bij de stedenbouwkundige inspecteur. Het komt bovendien enkel definitief aan de rechter toe om te verklaren of een misdrijf al dan niet is verjaard. De administratie moet echter een duidelijk beeld krijgen van deze verjaring opdat zij een efficiëntieanalyse kan maken met het oog op een adequate uitvoering van haar handhavingsbeleid 284. 110. Het bestuur heeft er dan ook al het belang bij om het nieuwe regime van de codex te ondergraven. Ze had het daarbij vooral gemunt op artikel 6.1.1, vierde lid VCRO krachtens het welke geen publieke herstelvordering meer kan worden gevorderd op grond van de instandhouding vanaf 1 september 2009, indien deze instandhouding op het ogenblik van de uitspraak niet meer strafbaar was gesteld. §2. Arrest van het Grondwettelijk Hof van 29 juli 2010 111. De eerste poging van de administratie om deze bepaling onderuit te halen gebeurde voor het Grondwettelijk Hof op 29 juli 2010. Het Hof werd geadieerd met vier prejudiciële vragen allemaal gesteld door de Rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk op verzoek van de stedenbouwkundige inspecteur. Met deze vier vragen poogde de administratie het herstel in de oorspronkelijke staat los te koppelen van de strafrechtelijke verjaring, door aan het Grondwettelijk Hof te vragen of art. 6.1.1, derde en vierde lid VCRO artikel 16 van de Grondwet schendt, het EVRM en ook het standstill-beginsel

vervat

in

artikel

23

van

de

Grondwet.

Door

een

ongrondwettigheidsverklaring zou de verjaring van de bouwovertreding bijgevolg weer nooit intreden, waardoor de inspectie de afbraak van wederrechtelijke constructies op grond van de 283 284

P. VANSANT, B. Nelissen,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, (2) 23. J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 39.

79

instandhouding eeuwig kan vorderen. Iets wat compleet ingaat tegen de ratio van het Decreet van 27 maart 2009 en dat van 4 juni 2003. Dat de administratie de enige is die baat heeft bij heel deze zaak spreekt voor zich. De Vlaamse Regering geeft dit ook duidelijk aan als geïntimideerde in het arrest: ze verklaart niet in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van een beperking van het eigendomsrecht van een door de instandhouding van een illegale constructie benadeelde derde . In de bodemgeschillen heeft er zich geen particuliere rechtsonderhorige als benadeelde derde gemanifesteerd. Overheden zoals de stedenbouwkundig inspecteur en het College van Burgemeester en Schepenen kunnen zich echter helemaal niet beroepen op de waarborgen van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, dat ertoe strekt enkel private personen te beschermen tegen een willekeurig optreden van de overheid. Er valt bovendien niet in te zien hoe een overheid die een herstelvordering instelt, zou kunnen worden aangezien als een « benadeelde derde » wiens eigendomsrecht wordt beknot. 112. Het Grondwettelijk Hof volgt deze redenering: Het is juist dat er geen sprake kan zijn van een schending van artikel 16 van de Grondwet en van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens ten opzichte van de stedenbouwkundig inspecteur en het college van burgemeester en schepenen, aan wie de bevoegdheid is verleend om een herstelvordering in te stellen: die overheden treden te dezen immers niet in rechte als « benadeelde derden » ter behartiging van enig eigendomsrecht. 113. In zoverre het gaat om echte benadeelde derden stipuleert het Hof het volgende: Artikel 6.1.1, vierde lid, van de VCRO staat er niet aan in de weg dat de door de instandhouding van de illegale constructie benadeelde derde zijn private belangen behartigt, inzonderheid als eigenaar van een aanpalend perceel. Hij kan nog steeds een vordering instellen om de schade die hij zou lijden te doen ophouden door een herstel in natura of minstens om zich te doen vergoeden voor situaties die een quasi-delictuele fout blijven uitmaken. De benadeelde derde verliest een voordeel wanneer hij zich had aangesloten bij de door de stedenbouwkundig inspecteur ingestelde herstelvordering, en die herstelvordering als gevolg van de in het geding zijnde bepaling niet langer kan worden ingewilligd. Het verlies van dat voordeel heeft evenwel geen betrekking op het eigendomsrecht van de benadeelde derde, maar op zijn procesrechtelijke situatie als gevolg van zijn keuze om niet zelf zijn private belangen te behartigen en zich louter aan te sluiten bij de publieke herstelvordering. In voorkomend geval

80

staat het aan de benadeelde derde vrij om alsnog zijn private belangen, met inbegrip van zijn eigendomsrecht, te doen gelden285. Het Grondwettelijk Hof verwerpt dus zeer duidelijk de prejudiciële vragen van de Rechtbank van eerste aanleg van Kortrijk: Nu hij het in stand houden van stedenbouwmisdrijven in andere dan ruimtelijk kwetsbare gebieden niet langer strafbaar acht, vermocht de decreetgever in redelijkheid te oordelen dat het in het algemeen belang verantwoord was om ook te vermijden dat hangende publieke herstelvorderingen nog zouden worden ingewilligd met ingang van 1 september 2009, datum van inwerkingtreding van het decreet van het Vlaamse Gewest van 27 maart 2009. In ruimtelijk kwetsbare gebieden blijven de in artikel 6.1.1 van de VCRO opgesomde misdrijven strafbaar en kan ook de publieke herstelvordering nog steeds worden uitgeoefend. De publieke herstelvordering kan eveneens nog steeds worden uitgeoefend wanneer die steunt op oprichtingsmisdrijven in andere dan ruimtelijk kwetsbare gebieden. De maatregel is derhalve beperkt tot die gevallen waar de herstelvordering op 1 september 2009 nog aanhangig was voor feiten van instandhouding in andere dan ruimtelijk kwetsbare gebieden. 114. Wat artikel 6.1.1, derde lid VCRO betreft, verwijst het Hof vooral naar haar motivering in het onderzoek van de twee eerste prejudiciële vragen. De conclusie van het Hof dat zodoende door artikel 6.1.1, vierde lid, van de VCRO noch een aanzienlijke achteruitgang wordt teweeggebracht in het beschermingsniveau van het leefmilieu, noch een aanzienlijke achteruitgang die niet zou kunnen worden verantwoord door de daaraan ten grondslag liggende motieven van algemeen belang, geldt evenzeer ten aanzien van het derde lid van dat artikel en ten aanzien van artikel 6.1.2 van de VCRO. Kortom: de vier prejudiciële vragen over de mogelijke schending van de Grondwet worden in het arrest van 29 juli 2010 allemaal ontkennend beantwoord286. De administratie slaagt er helemaal niet in om het Grondwettelijk Hof te overtuigen van haar visie. Sterker nog: het hoogste rechtscollege volgt geen enkel argument aangebracht door het bestuur. §3. Arrest van het Grondwettelijk Hof van 3 februari 2011 115. De administratie besloot dan maar om het nog eens te proberen. Opnieuw stelt de Rechtbank van Eerste Aanleg te Kortrijk vier prejudiciële vragen, die totaal niet verschillen van degene uit het arrest van 29 juli 2010. Opnieuw staat ter discussie of een herstelvordering 285 286

GwH, 29 juli 2010, nr. 94/2010 GwH, 29 juli 2010, nr. 94/2010

81

op verzoek van de stedenbouwkundig inspecteur nog door de rechter kan worden ingewilligd wanneer die steunt op het wederrechtelijk in stand houden van constructies in andere dan ruimtelijk kwetsbare gebieden. Dankzij de artikelen 6.1.1, derde en vierde lid VCRO kunnen herstelvordering niet langer worden ingewilligd als het instandhoudingsmisdrijf niet meer strafbaar is gesteld op het ogenblik van de uitspraak. Het Hof bouwt in dit arrest een gelijkaardige redenering op, als in dat van 29 juli 2010. Ook hier worden de vier prejudiciële vragen ontkennend beantwoord287.

Afdeling

5

Milieustakingsvordering

als

alternatief

voor

verjaarde

herstelvorderingen? §1. Inleiding 116. Nu de publieke rechtsvordering een korte verjaringstermijn kent en de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid de administratie het vuur aan de schenen legt, wordt de substituerende milieustakingsprocedure

bij

gelegenheid

gebruikt

om

op

te

treden

tegen

stedenbouwmisdrijven. Een milieustakingsvordering vindt zijn grondslag in de wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake de bescherming van het leefmilieu 288. Dankzij deze wet, kan de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg de staking bevelen van een onder het strafrecht vallen de handeling, die een kennelijke inbreuk is of een ernstige dreiging vormt voor een inbreuk op één of meer bepalingen van wetten, decreten, ordonnanties, verordeningen of besluiten betreffende de bescherming van het leefmilieu289. Daarnaast kunnen er ook maatregelen worden opgelegd ter preventie van de uitvoering of ter voorkoming van schade aan het leefmilieu290. Deze bescherming van het leefmilieu impliceert volgens Cassatie eveneens de ruimtelijke ordening. Een milieustakingsvordering

kan onder andere worden geïnitieerd op verzoek van een

administratieve overheid maar ook aangewend worden door particulieren in naam van de gemeente. Het biedt derhalve perspectieven voor het handhavingsbeleid van de overheid. Hoewel de wet van 12 januari 1993 niet uitdrukkelijk voorziet in de optie om het herstel in de oorspronkelijke staat te bevelen, zal een staking van de inbreuk de facto vaak uitdraaien op

287

GwH 3 februari 2011, nr. 22/2011 Wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake de bescherming van het leefmilieu, BS 19 februari 1993. 289 Art. 1 wet van 12 januari 1993 290 Cass. 8 november 1996, RW 1996-97, 1256. 288

82

een herstel van de illegale situatie door onder andere een sloop291. Het Hof van Cassatie vindt immers dat artikel 1 toelaat dat de rechter ook de reeds uitgevoerde werken ongedaan kan maken indien dat nodig blijkt om verdere schade aan het leefmilieu te voorkomen 292. Deze vordering heeft een aantal interessante eigenschappen. De procedure tot het verkrijgen van een milieustakingsvordering gebeurt zoals in “kort geding”. De procedureregels van het kort geding zijn derhalve onverkort van toepassing maar de voorzitter doet wel ten gronde een uitspraak over de bovengenoemde vordering. Hij legt niet louter een voorlopige maatregel op. De administratie krijgt bijgevolg snel een uitspraak, zonder dat zij spoed of hoogdringendheid moet aantonen293. Daarnaast moet voor het instellen van een milieustakingsvordering, geen advies worden gevraagd aan de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid. Indien de Hoge Raad derhalve een herstelvordering niet accepteert, dan kan het bestuur via de omweg van de milieustakingsvordering deze alsnog proberen te verkrijgen. Daarnaast kent deze vordering ook een verjaringstermijn van 10 jaar. Artikel 2262bis, eerste lid BW is immers van toepassing294. Deze termijn begint te lopen de dag na het plegen van de feiten 295. Hiermee kent de milieustakingsvordering principieel een langere verjaringstermijn dan de meeste bouwovertredingen in Vlaanderen. Wanneer je al deze elementen samenlegt, lijkt de milieustakingsvordering een interessant alternatief voor het rekwireren van een verjaarde herstelvordering. Nu lijkt het Grondwettelijk Hof daar echter een stokje voor te steken. §2. Ingreep door het Grondwettelijk Hof? 117. In een recent arrest lijkt het Grondwettelijk Hof de bevoegdheid van de milieustakingsrechter te beperken. Uit de bewoordingen van artikel 1, tweede lid, van de wet van 12 januari 1993 blijkt evenwel dat de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg inzonderheid erop is gericht manifeste milieuovertredingen te doen ophouden of te voorkomen. Het Hof erkent dat dit systeem aanvullend is ten aanzien van de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke middelen ter handhaving van de wetgeving inzake leefmilieu en ruimtelijke ordening. Nu het opleggen van herstelmaatregelen, wat de reeds voltrokken overtredingen betreft die geen verdere schade aan het leefmilieu veroorzaken, aan de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg ontsnapt, laat zijn 291

G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 265. Cass. 8 november 1996, RW 1996-97, 1256. 293 Cass. 5 maart 1998, Arr. Cass. 1998, nr. 276. 294 S. DE TAEYE, “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, (26) 39. 295 G. DEBERSAQUES, “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, (72) 79. 292

83

optreden de beoordelingsruimte die de bevoegde gewestelijke overheden genieten inzake de keuze van de herstelmaatregelen, onaangetast296. Impliceert deze vaststelling dat voor voltooide

stedenbouwmisdrijven

geen

milieustakingsvordering

meer

kan

worden

gerekwireerd297? Een bouwovertreding is in principe afgerond na de laatste uitvoeringsdaad. Het instandhoudingsmisdrijf bestaat enkel nog maar in ruimtelijk kwetsbaar gebied. Voor deze laatste delicten, zou dan wel onbeperkt in de tijd een milieustakingsvordering kunnen worden verkregen? Terwijl voor oprichtingsmisdrijven dit enkel maar mogelijk blijft zolang dit misdrijf zich nog in de uitvoeringsfase bevindt? Het zal afwachten worden op de rechtspraak van de Voorzitters om te zien in hoeverre zij rekening houden met het arrest van 24 februari 2011. Indien zij de draagwijdte van dit arrest meenemen in hun beoordeling, lijkt een milieustakingsvordering geen interessant alternatief meer voor het verkrijgen van een herstelmaatregel.

296 297

GwH nr. 29/2011, 24 februari 2011. Zie http://lokalebesturen.blogspot.com/2011/02/substituerende-milieustakingsvordering.html

84

Hoofdstuk 5 Schematische weergave van de verjaring 1. Verjaring van de strafvordering ex artikel 6.1.1. VCRO (= gevangenisstraf en/of geldboete) Termijn

Strafvordering

5 jaar Grondslag: Art. 21 VTSv.

Vertrekpunt

Vanaf ogenblik dat misdrijf is gepleegd ≠ Ruimtelijk kwetsbaar gebied: Vanaf einde strafbare toestand

Opm1: Dies a quo inbegrepen, dies ad quem niet meegerekend (art. 23 VTSv.) Opm2: Geen strafvordering meer op basis van de instandhouding buiten ruimtelijke kwetsbaar gebied sinds 22 augustus 2003. 5 jaar voor straffen < 3 jaar Straf

10 jaar voor straffen > 3 jaar Grondslag: Art. 92 Sw.

Eerste aanleg: Dag na verstrijken beroepstermijn (Art. 92 Sw.) Laatste aanleg: dag van veroordeling

Opm1: Zowel dies a quo als dies ad quem inbegrepen

2. Verjaring van de herstelvordering 2.1. Verjaring van de vordering van overheidswege Termijn

Vertrekpunt

2.1.1.Inbreuken gepleegd na 01/09/2009: Art 6.1.41, §5 VCRO Herstelvordering

Ruimtelijk KG: 10 jaar Openruimtegebied: 10 jaar

Ogenblik dat misdrijf werd gepleegd

Andere gebieden: 5 jaar

+ art. 26 VTSv. Geen verjaring voor de strafvordering

85

Termijn

Vertrekpunt

2.1.2.Inbreuken gepleegd na 27/07/1998 die nog niet verjaard zijn op 01/09/09 1.Gebruik nieuwe termijnen art. 6.1.41, §5 VCRO → Vertrekpunt: 1/09/09 Zie hierboven 2.1.1: ze beginnen wel pas te lopen vanaf 1 september 2009 2. MAAR geen overschrijding v/d termijnen van → Dag volgend op die van de Art. 2262bis, §1, 2e en 3e lid BW + art. 26 VTSv.

5jaar en ten hoogste 20 jaar Grondslag: art. 7.7.4. VCRO

kennisname van de schade/ identiteit van de overtreder of

maximum

20j

vanaf

schadeverwekkend feit 2.1.3.Inbreuken gepleegd voor 27/07/1998 die nog niet verjaard zijn op 01/09/09 Berekening van de 3 verschillende verjaringregimes Degene die het eerst verstrijkt primeert ! 1. Vanaf 1/09/09: nieuwe termijnen

→ Vertrekpunt: 1/09/09

VCRO toepassen

2. Vanaf 27/07/98: termijn van 5j of

→ Vertrekpunt: 27/07/98

20 jaar toepassen 3. MAAR totale verjaringstermijn mag niet meer dan dertig jaar bedragen

Actio judicatio

10 jaar Grondslag: art. 2262bis, §1 eerste lid BW

Vanaf datum van de rechterlijke uitspraak

2.2. Verjaring van de vordering van derde benadeelden Art. 26 VTsv. Burgerlijke vordering

5 jaar en maximum 20 jaar

Dag volgend op die van de kennisname van de schade identiteit van de overtreder of maximum 20 jaar na schadeverwekkend feit

Actio iudicati zelfde regels als bij overheid

86

Hoofdstuk 6 De ordeningscontenieux

verjaring

in

het

Nederlands

ruimtelijk

Afdeling 1 Inleiding 118. Na het bestuderen van het bovenstaande schema, is het klaar en duidelijk dat het Aanpassingsdecreet van 2009 enkel het verjaringsregime heeft vereenvoudigd van herstelmaatregelen ontstaan na 1 september 2009. Voor inbreuken die dateren van voor de inwerkingtreding van het VCRO is de berekening daarentegen bijzonder complex geworden. De taak van de handhavende overheid is er bijgevolg niet op vereenvoudigd 298. Bovendien klagen verschillende administraties dat ze nog maar amper bouwovertredingen kunnen beteugelen. Ten eerste steunt de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid te weinig dossiers. Zonder het fiat van dit adviesorgaan, kan de handhavende overheid helemaal niet meer optreden. Uit het Handhavingsplan ruimtelijke ordening 2010 blijkt inderdaad dat het aantal ingeleide herstelvorderingen sterk is gedaald ten opzichte van de eerste helft van de jaren 2000 terwijl het aantal processen-verbaal nagenoeg constant bleef en zelfs de laatste drie jaar steeg. Als we daarnaast naar de jaarverslagen van de Hoge Raad kijken, stellen we inderdaad ook vast dat slechts de helft van alle adviesaanvragen een positief antwoord krijgt. Dit getal is echter al in 2010 van 48% gestegen naar ongeveer 75%. Als de handhavende overheid er niet in slaagt om de gekozen maatregel te verantwoorden vanuit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening zal de Raad het bestuur niet volgen. Gemeenten moeten derhalve hun dossiers steeds stevig onderbouwen, hiervoor hebben ze echter amper tijd wegens de overbelasting van hun stedenbouwkundige diensten299. Nu de decreetgever in het Aanpassingsdecreet van 2009 bovendien heeft gesteld dat bijna alle bouwovertredingen verjaren na verloop van vijf jaar, zien veel gemeente het voeren van een handhavingsbeleid helemaal niet meer zitten. Sommigen argumenteren zelfs dat de nieuwe verjaringstermijnen de straffeloosheid van bouwovertredingen compleet maakt. 119. De vraag stelt zich dan ook hoe andere landen met dit probleem omgaan? Slaan zij er wel in om een duurzaam ruimtelijk beleid te voeren en tegelijkertijd rechtszekerheid te verlenen aan hun burgers door stedenbouwmisdrijven te laten verjaren? In dit werkstuk maken we een korte vergelijking met Nederland. Nederland is een interessant

298 299

J. VAN LOMMEL,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 39. X. BUIJS, Hoge raad voor het handhavingsbeleid ontmoedigt lokale besturen, Lokaal 1 april 2009, (30) 31-32.

87

onderzoeksobject omdat men hier kampt met gelijkaardige problemen van ruimtelijke ontwikkeling. Het is ook een dichtbevolkt gebied dat vraagt om een goede ruimtelijke balans.

Afdeling 2 Relevante ruimtelijke wetgeving 120. In Nederland is er net als in België in 1962 een eigen wet gekomen op de materie van de ruimtelijke ordening. Deze Wet op de ruimtelijke ordening van 1962 (de WRO) moest samen met een nieuwe Woningwet, eveneens uit 1962, de Woningwet van 1901 vervangen. Deze laatste wet was de eerste regelgeving die stedenbouwkundige instrumenten toekende aan gemeenten. Na een tijd bleek ze echter gedateerd te zijn, aangezien onder haar regime stedenbouwkundige

instrumenten

enkel

konden

worden

aangewend

om

goede

volkshuisvesting te creëren. Ruimtelijke ordening werd slechts zijdelings gereguleerd. Intussen was men gedurende de twintigste eeuw stedenbouw anders beginnen in te vullen, men evolueerde meer naar een idee van ruimtelijke planning 300. De nieuwe WRO moest dan ook vooral de ruimtelijke kwaliteit in Nederland bevorderen. Onder het oude regime van de Woningwet bestonden er immers enkel uitbreidingsplannen waarbij “grond werd aangewezen die in de naaste toekomst voor de aanleg van straten, plannen en grachten is bestemd”. Zo‟n uitbreidingsplan had evenwel geen directe rechtsgevolgen en moest enkel maar worden opgemaakt door gemeenten met meer dan 10 000 inwoners. Wanneer iemand een uitbreidingsplan niet respecteerde beging die geen strafbaar feit. Noch kon de overheid via politiedwang een einde maken aan de bebouwing. Het bouwverbod was het enige middel om een uitbreidingsplan repressief te handhaven301. In 1921 verruimde de wetgever het karakter van deze uitbreidingsplannen, ze moesten ook de aard en de plaats van toegestane bouwwerken kunnen reguleren. Uitbreidingsplannen werden de toetsingsgrond voor bouwaanvragen, waardoor ze enige juridische betekenis kregen. Het handhaven van de voorschriften neergelegd in een uitbreidingsplan gebeurde via een bouwvergunning. Indien je het uitbreidingsplan niet respecteerde kreeg je er geen, de techniek van de bouwvergunning werd hiermee geboren. Het is echter wel zo dat uitbreidingsplannen in die tijd nog geen specifieke regels poneerden gerelateerd aan het bouwen. Bouwaanvragen werden enkel getoetst aan de bestemming 302. De WRO kende het begrip uitbreidingsplan niet meer, vanaf 1 augustus 1965 werd het bestemmingsplan het belangrijkste instrument voor het gemeentelijk ruimtelijk beleid. 300

C.W.M. ALPHEN, Zakboek Handhaving Ruimtelijke Regelgeving, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 15. J.W. ZUNDERT (red.), Ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2008, 2-3. 302 J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 26-27. 301

88

Bestemmingsplannen zijn nog steeds het centrale instrument in de Nederlandse ruimtelijke ordening. Enkel in deze plannen staan de rechtstreekse bindende voorschriften omtrent de toegelaten bebouwing en het acceptabele gebruik van grond en van bebouwing. Op nationaal niveau daarentegen kwam er een facetplan, terwijl er op provinciaal niveau streekplannen werden gecreëerd. De WRO werd verschillende keren gewijzigd, de voornaamste wijziging werd geëffectueerd in 2008303. In dit jaar werd de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Er is een sterke wisselwerking tussen deze nieuwe wet en het algemeen Nederlands bestuursrecht. Alle relevante bepalingen voor het ruimtelijk ordeningsrecht staan aldus niet enkel in de Wro. De Wro bevat voornamelijk de bepalingen over bevoegdheid en planologische instrumenten: de kern van het ruimtelijk ordeningsrecht. Voor de regels omtrent procedures, rechtsbescherming en handhaving moet je meestal teruggrijpen naar de Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast is in 2010 de bouwvergunning opgegaan in de omgevingsvergunning. Samen met een tal van andere vergunningen wordt ze nu geregeld in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De Wabo bevat derhalve vanaf 1 januari 2010 heel wat bepalingen die voordien waren gefixeerd in de Woningwet of de Wet op de ruimtelijke ordening. 121. Vooraleer we dieper kunnen ingaan op het strafrechtelijk en bestuursrechtelijk verjaringsregime van stedenbouwkundige overtredingen in Nederland, is het noodzakelijk om even stil te staan bij de eigenlijke handhaving.

Afdeling 3 Handhaving in het Nederlands ruimtelijk bestuursrecht §1. De Nederlandse stedenbouwkundige overtredingen 122. In Nederland is er niet één algemene bepaling die alle stedenbouwmisdrijven opsomt, zoals artikel 6.1.1, eerste lid VCRO. De regels inzake de ruimtelijke ordening worden fragmentair in de verschillende wetten gekoppeld aan allerlei verbodsbepalingen. Een schending van zo‟n wettelijk voorschrift kan als een onrechtmatig handelen worden gekwalificeerd, wat op zijn beurt aanleiding kan geven tot zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sancties.

303

J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 40.

89

Wanneer we dit onrechtmatig handelen puur vanuit een bestuursrechtelijk oogpunt bekijken, kunnen we constateren dat er op dit vlak eigenlijk geen stedenbouwmisdrijven bestaan. Het niet in acht nemen van bestuursrechtelijke regels levert in principe enkel een overtreding op in de publiekrechtelijke zin. Misdrijven komen enkel voor in het Nederlandse strafrecht. Om na te gaan of deze overtredingen eveneens strafbaar zijn gesteld als misdrijf, moet je derhalve het strafrecht trancheren. Los daarvan kan deze schending immers ook een strafbaar feit opleveren. Daar heeft het bestuursorgaan echter totaal geen zaken mee, noch is dit belangrijk voor haar. Zodra iemand een bestuursrechtelijk voorschrift niet eerbiedigt, kan het bestuur autonoom optreden via het instrumentarium van de bestuursrechtelijke sancties, ongeacht de mening van het Openbaar Ministerie. De mogelijkheden van het bestuur, om het herstel te rekwireren, worden totaal niet gestuurd en beknot door de strafrechtelijke gang van zaken. 123. De bepaling die het meest analoog is met artikel 6.1.1, eerste lid VCRO is artikel 2.1 lid 1 Wabo waarin de vergunningsvereiste momenteel is neergelegd: Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin

dat

bij

een

bestemmingsplan,

beheersverordening,

exploitatieplan

of

voorbereidingsbesluit is bepaald, c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

124. Deze verbodsbepaling heeft enkel betrekking op het uitvoeren. Ook het in stand houden maakt een onrechtmatig handelen uit in de Nederlandse wetgeving. Artikel 2:3a Wabo stelt dat: 1. Het is verboden een bouwwerk of

deel daarvan dat is gebouwd zonder

omgevingsvergunning in stand te laten. 2. Het eerste lid blijft buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist,

90

met dien verstande dat indien in een dergelijk geval sprake is van een bouwwerk waarvan de aanwezigheid slechts een beperkte periode is toegestaan, het eerste lid uitsluitend buiten toepassing blijft gedurende die periode. Dankzij deze bepaling is het mogelijk om nieuwe eigenaars, die de originele bouwovertreding eigenlijk niet hebben begaan, ook als overtreder te bestempelen met alle gevolgen van dien. Zo maakt het bijvoorbeeld niet uit dat zij het dakterras niet hebben gebouwd, het loutere feit dat zij het illegale bouwwerk in stand houden is voldoende om hen als overtreder te bestempelen. Het instandhoudingsmisdrijf brengt in België net hetzelfde gevolg met zich mee. De draagwijdte van dit wettelijk voorschrift is in Nederland echter beperkt. Voor artikel 2:3a Wabo formuleerde artikel 40, eerste lid, b van de Woningwet dit verbod op het in stand houden. Deze bepaling is slechts in werking getreden op 1 april 2007. Overtredingen van instandhouding die dateren van voor deze datum, zijn bijgevolg niet vatbaar voor handhavend optreden van de overheid. Deze beperking heeft echter praktisch gezien totaal geen consequenties, de gemeente kan tegen de overtreding in kwestie nog steeds bestuursrechtelijk optreden op grond van artikel 2:1 lid 1 Wabo . Hiervoor moet ze wel steeds het onmisbare besluit in de zin van artikel 5:24 Awb hebben genomen 304. Het misdrijf van oprichten volstaat op zich om onbeperkt in de tijd aanleiding te geven tot bestuursdwang, zelfs tegen een nieuwe eigenaar305. De wetgever heeft alleen dit in stand houden geïntroduceerd als zelfstandige stedenbouwkundige overtreding, om ook nieuwe eigenaars tot de kosten van bestuursdwang te kunnen veroordelen. §2. De mogelijke sancties op deze overtredingen 125. In Nederland kunnen overtredingen op de geboden van het ruimtelijk bestuursrecht op drie wijzen worden gehandhaafd. In de eerste plaats heb je de bestuursrechtelijke sanctionering namens een bestuursorgaan. Deze bestuursrechtelijke sanctionering kan enerzijds worden opgedeeld in herstelsancties en anderzijds in punitieve bestuurlijke sancties zoals een bestuurlijke boete. Herstelsancties beogen enkel de gevolgen van de overtreding geheel of gedeeltelijk ongedaan te maken. Terwijl punitieve sancties louter beogen de overtreder leed toe te brengen. Een bestuursorgaan kan voor eenzelfde overtreding zowel een punitieve bestuurlijke sanctie als een herstelsanctie opleggen. 304 305

ABRvS 17 maart 2010, nr. 200901588/1/H1. Zie §2, b.1.

91

Naast deze bestuurlijke sanctionering, kunnen deze overtredingen ook eventueel aanleiding geven tot strafrechtelijke sancties. Overtredingen op de genoemde verboden zijn immers ook vaak strafbare feiten op grond van de Wet economische delicten. Deze strafrechtelijke sancties hebben hetzelfde doel als punitieve bestuurlijke sancties: ze wensen de dader pijn te doen306.

,n;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

Ten laatste is er ook nog de civielrechtelijke handhaving. Burgers kunnen bestuursdwang en handhaving gebruiken door middel van de privaatrechtelijke sancties uit de onrechtmatige daad307. 126. Hetzelfde feitencomplex kan aanleiding geven tot een samenloop van deze verschillende soorten sancties. Het doel en karakter van een herstelsanctie en een strafrechtelijke sanctie is immers verschillend. Eenzelfde overtreding mag evenwel nooit leiden tot twee bestraffende sancties krachtens het ne bis in idem-beginsel. Zo mag een bestuurlijke boete niet worden opgelegd, indien voor hetzelfde feit al een strafvervolging is ingesteld 308. Een combinatie van deze verschillende sancties gebeurt in de praktijk alleen bij zeer ernstige wetsovertredingen. Meestal wordt alleen de bestuursrechtelijke weg gevolgd 309. De strafrechtelijke sanctie geldt slechts als ultimum remedium, een bestuurlijke sanctie geniet de voorkeur. Een strafrechter zal bij de bepaling van de strafmaat ook in beginsel rekening houden met het feit dat er al een bestuursrechtelijke sanctie werd opgelegd. De uitkomsten van beide sanctietoepassingen kunnen ook makkelijk van elkaar verschillen. De bestuurlijke en strafrechtelijke autoriteiten hebben immers vrij van elkaar hun eigen specifieke verantwoordelijkheden en gezag 310. Een gedoogbeslissing wil bijvoorbeeld niet zeggen dat het Openbaar Ministerie niet meer strafrechtelijk

kan

beslissingsbevoegdheid

optreden. 311

Beide

organen

hebben

een

zelfstandige

. Ze moeten geen rekening houden met de opvatting van de andere

instantie. De Nederlandse wetten gerelateerd aan de ruimtelijke ordening bevatten geen specifieke instrumenten, zoals herstelmaatregelen, om de schade aan de ruimtelijke ordening te redresseren. We moeten hiervoor teruggrijpen naar de Algemene wet bestuursrecht. Hier staan de opties die de overheid heeft om de met de wet strijdige toestand te herstellen. 306

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 229. J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 322. 308 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 314-360. 309 O.A. DIJKSTRA, Inleiding ruimtelijke ordening en volkshuisvesting, Nieuwkerk aan den Ijssel, Kluwer, 2006, 367. 310 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 314-360. 311 A.W. KLAASEN, Ruimtelijke ordening en bouw, Amsterdam, Berghauser Pont Publisching, 2008, 666. 307

92

a) Zijn strafrechtelijke sancties mogelijk op een overtreding van artikel 2.1 lid 1 Wabo? 127. Gedragingen die in strijd zijn met het verbod van art. 2.1, lid 1 Wabo, worden in art. 1a Wet economische delicten als een economisch delict aangemerkt en leveren bijgevolg een strafbaar feit op312. De inhoud van de geboden en verboden waarvan de niet-naleving als een economisch delict wordt gekwalificeerd, staat dus nooit in de Wet economische delicten zelf. Hiervoor moet je steeds kijken in de verschillende wetten die door de artikelen 1 en 1a WED worden genoemd, in casu de Wabo313. Economische delicten die opzettelijk zijn begaan, worden gekwalificeerd als misdrijven 314. Dit opzet wordt in de regel bijna altijd aangenomen. Optreden in de economische sfeer impliceert uit zichzelf in principe gemeenlijk opzettelijk optreden. Wanneer een verdachte een vergunningsplicht niet heeft nageleefd, dan heeft hij die verplichting nog steeds opzettelijk geschonden zelfs indien hij geen weet heeft van de voor hem geldende wettelijke verplichting315. De sanctie die hierop staat is een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar, taakstraf of een geldboete van de vijfde categorie 316. Deze categorie wordt omschreven in art. 23 lid 4 Sr., en bedraagt per 1 januari 2010 maximaal 76 000 euro voor natuurlijke personen. Bij onopzettelijkheid, spreken we daarentegen van een overtreding. De sancties in geval van een overtreding zijn lichter, zij kunnen aanleiding geven tot hechtenis van ten hoogste een jaar, taakstraf of een geldboete van de vierde categorie wat maximaal 19 000 euro bedraagt voor natuurlijke personen317. In België daarentegen worden stedenbouwmisdrijven steeds gekwalificeerd als wanbedrijven, dit gebeurt niet op basis van de opzettelijkheid maar wordt louter gededuceerd uit de vastgestelde strafmaat. Wanneer we deze strafrechtelijke sancties vergelijken met degene geldend in Vlaanderen, dan komen we tot de constatatie dat er in Nederland theoretisch een iets langere gevangenisstraf kan worden opgelegd. Bij ons zijn de geldboetes wel substantieel hoger. Wij gaan tot 400 000 euro, terwijl in Nederland het uiterste plafond slechts 76 000 euro bedraagt 318. Rechtspersonen daarentegen kunnen wel nog met een hogere boete bestraft worden.

312

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 260. A. MULDER, D.R. DOORENBOS, Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1995, 38. 314 Art. 2 Wed. 315 A. MULDER, D.R. DOORENBOS, Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1995, 28. 316 Art. 6 Wed. 317 Art. 6 Wed en art. 23, lid 4 Sr. 318 Art. 6.1.5. VCRO 313

93

128. Ook bij onze noorderburen, beslist ook het Openbaar Ministerie over het al dan niet instellen van een rechtsvervolging. Een strafsanctie moet steeds worden opgelegd door de strafrechter. De economische kamers bij de rechtbanken zullen deze overtredingen behandelen in eerste aanleg 319. De literatuur loopt niet hoog op met de strafrechtelijke handhaving van het ruimtelijk ordeningsrecht. Niemand binnen de parketten is speciaal aangewezen om de misdrijven omtrent ruimtelijke ordening te behandelen 320. Het Openbaar Ministerie heeft daarnaast ook niet veel zin om haar energie daarin te stoppen. Het Parket vindt dat het betrokken bestuursorgaan maar zelf moet optreden tegen overtredingen van het Nederlands ruimtelijk bestuursrecht via de instrumenten die haar krachtens het algemeen bestuursrecht ter beschikking worden gesteld 321. De strafrechtelijke straffen worden in de praktijk enkel opgelegd voor milieumisdrijven, niet bij overtredingen op de regels inzake ruimtelijke ordening. b) Bestuursrechtelijke sancties 129. Zoals hierboven reeds werd gezegd kan men de bestuurlijke sancties enerzijds indelen in herstelsancties en anderzijds in bestraffende sancties. Herstelsancties strekken tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen ervan ten behoeve van het algemeen belang. Ze hebben derhalve dezelfde ratio legis als onze herstelmaatregelen, maar bestaan weliswaar onder een andere verschijningsvorm binnen het Nederlands bestuursrecht. Bovendien zijn ze een onderdeel van het algemeen bestuursrecht. Deze herstelsancties zijn niet specifiek gecreëerd om de gevolgen van stedenbouwmisdrijven te redresseren, ze kunnen voor elk bestuursrechterlijk optreden worden aangewend. 130. Deze herstelsancties vallen onder de noemer bestuurshandeling, ze kunnen dientengevolge ambtshalve door het bevoegde bestuursorgaan worden opgelegd zonder rechterlijke tussenkomst, maar kunnen er daarnaast ook komen naar aanleiding van een daartoe strekkende aanvraag van een belanghebbende. Op zo‟n verzoek van een belanghebbende moet het betrokken bestuursorgaan antwoorden binnen een redelijke termijn, die niet meer dan acht weken mag bedragen. Weigert de overheid handhavend op te treden door het handhavingsverzoek af te wijzen, dan kan men tegen deze weigeringsbeslissing 319

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 260. J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 336. 321 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 322. 320

94

bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden322. Handhavingacties in de ruimtelijke ordening worden vaak gestart naar aanleiding van klachten en verzoeken van derden. b.1. De Herstelsanctie bestuursdwang: het equivalent van ons herstel in de oorspronkelijke staat en staking van het strijdige gebruik 131. De herstelsanctie bij uitstek is bestuursdwang, deze bestuurlijke sanctie is neergelegd in artikel. 5.21 Awb en is het equivalent van ons herstel in de oorspronkelijke staat en staking van het strijdige gebruik. Bestuursdwang bestaat uit een feitelijk handelen van de overheid tegen een onrechtmatig handelen van (rechts)personen. Dit feitelijk handelen zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Zo kan het in casu gaan om het afbreken van een illegaal bouwwerk of een deel ervan, waardoor de bestuursdwang dezelfde gevolgen genereert als ons herstel in de oorspronkelijke staat. Daarnaast kan men via bestuursdwang ook realiseren dat er niet verder wordt gebouwd of verboden gebruik verhinderen. Hierdoor krijgt de bestuursdwang dan weer meer het gezicht van een staking van het strijdige gebruik. De Awb verleent niet zelf de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang maar stelt wel dat deze bij of krachtens de wet moet worden toegekend. Op gemeentelijk niveau is dit gebeurd in de Gemeentewet. Dankzij artikel 125 Gem. wet zijn de Burgemeester en wethouders bevoegd voor de uitoefening van bestuursdwang in de materie van de ruimtelijke ordening. De WRO, Ww en Wabo zijn per slot van rekening wetten die uitgevoerd dienen te worden door het gemeentebestuur323. 132. De schriftelijke beslissing van de Burgemeesters en wethouders om tot bestuursdwang over te gaan dient te worden aangemerkt als een beschikking. Dit is de meest klassieke bestuurshandeling en kan worden gedefinieerd als een besluit dat zich toespitst op een individueel geval324. Aangezien het gaat om een bestuurlijke rechtshandeling, behoeft deze beschikking geen rechterlijke bekrachtiging. Het gaat om een rechtshandeling, genomen door een bestuurlijke overheid die eenzijdig tot stand werd gebracht en onmiddellijk uitvoerbaar is. In deze beslissing moet het bestuur steeds aangegeven welk voorschrift is overtreden. Een bestuursdwangbeslissing mag echter nooit, behalve in spoedeisende gevallen, worden 322

F.C.M.A. MICHIELS, E.R. MULLER, Handhaving: Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer, Kluwer, 2006, 601-603. 323

P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 297 324 Art. 1:3, lid 2 Awb.

95

genomen zonder de meest gerede belanghebbenden te hebben gehoord. Om aan deze verplichting te voldoen wordt meestal een vooraankondiging van bestuursdwang gezonden. Dit is een feitelijke uitvoeringshandeling geen beschikking en ook niet verplicht. Tegen dit schriftelijk stuk is derhalve nog geen hoger beroep mogelijk 325. Na zo‟n waarschuwing, volgt het eigenlijke bestuursdwangbesluit. Bestuursdwang kan men opleggen aan andere personen dan de overtreder dus ook aan nieuwe eigenaars, alleen de effectieve overtreder is evenwel gebonden tot de kosten van bestuursdwang. Sinds 1 april 2007 begaan nieuwe eigenaars, die een bouwwerk zonder vergunning in stand houden, ook een zelfstandig misdrijf. Hierdoor kan het bestuursorgaan ook vanaf deze datum de kosten verhalen op hen. In het bestuursdwangbesluit wordt aangegeven welke maatregelen genomen moet worden voor herstel samen met een begunstigingstermijn. Belanghebbenden krijgen dus eerst nog zelf de tijd om de zaak te legaliseren. Indien zij zelf tijdig de nodige maatregelen nemen zal het gemeentebestuur niet moeten optreden326. Het is echter wel zo dat de materiële zorgvuldigheidsvereiste bij bestuursdwang eist dat de er voor de minst belastende aanpak wordt gekozen327. Bestuursorganen moeten in Nederland niet motiveren waarom ze tot handhaving overgaan, omdat het algemeen belang ermee gediend wordt. Wel zullen ze op voorhand alle belangen moeten afwegen en nagaan of er eventueel sprake is van bijzondere omstandigheden328. In Nederland geldt derhalve geen algemene verplichting om bestuurshandelingen formeel te motiveren, de bestuurshandeling zelf moet

enkel de

feitelijke en juridische overwegingen bevatten waarop de

handhavingsbeslissing is gesteund krachtens artikel 3:46 Awb. Naast dit algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en daadkrachtige motivering, is er verder niet in een gelijkaardige regeling voorzien zoals onze Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen. Deze Motiveringswet is volgens Cassatie echter wel van toepassing op overheden in België die wensen een herstelmaatregel te rekwireren 329. b.2. De Herstelsanctie van de bestuurlijke dwangsom: ook een equivalent 133. In de materie van de ruimtelijke ordening is de bestuursdwang lang de enige reparatoire sanctie geweest. Sinds 1 januari 1994 kunnen Burgermeesters en wethouders, in plaats van 325

J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 329. P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 310-312. 327 HR 3 april 1947, NJ 1947, 381. 328 P.J. BOUTERSE, T. KAMP, R.J. VAN DER MEULEN, Inleiding ruimtelijke ordening en wonen, Alphen aan den Rijn, 2008, 326. 329 Zie Hoofdstuk 3, Afdeling 2 326

96

bestuursdwang, ook opteren voor de oplegging van een dwangsom krachtens art. 5.32 Awb. Een bestuursorgaan dat bevoegd is tot de oplegging van een last onder bestuursdwang, kan ervoor kiezen, als vervanger van bestuursdwang, de overtreder met een last onder dwangsom op te zadelen330. De oplegging van een last onder dwangsom is derhalve een volwaardig alternatief voor bestuursdwang 331. Beide sancties kunnen nooit tegelijkertijd worden toegepast332. Een dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die aan de illegale toestand een einde kan maken. Een persoon die een illegaal bouwwerk in stand houdt kan sinds 1 april 2007 ook autonoom als een overtreder worden gekwalificeerd, hoewel hij eigenlijk de oorspronkelijke overtreding niet heeft begaan. Dit heeft als gevolg dat ook aan nieuwe eigenaars een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Via deze bepaling, kan de Nederlandse overheid overtreders de opdracht geven om een overtreding ongedaan te maken, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd 333. Wordt de overtreding binnen de in de dwangsombeschikking gestelde begunstigingstermijn niet opgeheven, dan wordt de opgelegde dwangsom van rechtswege verbeurd. Voor deze verbeuring is geen beschikking nodig. De last die op overtreders kan liggen, krachtens art. 5:32 Awb., is bijvoorbeeld het afbreken van een bouwwerk zonder bouwvergunning 334. Een verbeurde dwangsom zorgt er niet altijd voor dat overtreders effectief tot betaling overgaan. Nederlandse bestuursorganen hebben dan ook eveneens de bevoegdheid gekregen om autonoom tot invordering over te gaan. Dit gebeurt via een beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. Pas hierna kan je de overtreder aanmanen om de dwangsom daadwerkelijk te betalen. Aangezien het hier gaat om een beschikking kan men tegen dit besluit in beroep gaan bij de bestuursrechter, na het volgen van de bezwaarprocedure 335. 134. In Vlaanderen heeft de administratie niet de bevoegdheid om ambtshalve dwangsommen op te leggen, de overheid moet dit steeds eerst vragen aan een rechter. Hij zal om de uitvoering van het vonnis te waarborgen wel vaak in een dwangsom voorzien. De Nederlandse administratie kan dit wel zonder rechterlijke tussenkomst, waardoor zij krachtens art. 5:32 Awb een krachtig instrument heeft om stedenbouwmisdrijven te bestrijden. In de

330

Art. 5:32 lid 1 Awb. J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 234. 332 Art. 5:32 Awb. 333 J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 329. 334 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 318. 335 F.C.M.A. MICHIELS, E.R. MULLER, Handhaving: Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer, Kluwer, 2006, 82. 331

97

praktijk wordt de dwangsombevoegdheid veel vaker gebruikt dan bestuursdwang 336. De enige beperking op het gebruik van deze herstelsanctie is dat een dwangsom niet mogelijk is wanneer het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. b.3. Punitieve bestuurlijke sancties 135. De bekendste punitieve bestuurlijke sanctie is zonder twijfel de bestuurlijke boete. Dit figuur is evenwel nog niet geïntroduceerd in het Nederlands ruimtelijk ordeningsrecht 337. b.4. Rechtsbescherming tegen herstelsancties b.4.1 Algemeen 136. Het bestuur beslist vrij over het al dan niet hanteren van een bestuurlijke sanctie. De bevoegdheid om op te treden behoort tot de discretionaire bevoegdheid van het betrokken orgaan. De beleidsvrijheid op dit vlak is echter door de rechtspraak sterk afgezwakt 338. Een mooi voorbeeld hiervan vinden we terug in een uitspraak van de Nederlandse Raad van State: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien339. 137. Interessant is dat een bestuurlijke sanctie in Nederland ambtshalve door het betrokken bestuursorgaan kan worden opgelegd zonder een voorafgaande rechterlijke tussenkomst, omdat deze herstelsancties puur worden gekwalificeerd als een bestuurshandeling. Hierdoor levert dit dwangbevel meteen een executoriale titel op. Bestuurshandelingen zijn immers onmiddellijk uitvoerbaar. Dit is helemaal niet het geval in Vlaanderen, hier moet de rechter de herstelmaatregel bevelen op vraag van de administratie. De overheid mag bij ons niet zonder een rechterlijke titel herstelmaatregelen beginnen op te leggen, laat staan uitvoeren. In Nederland kan men pas achteraf, nadat de beschikking effectief geveld is, rechtsbescherming

336

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 234. J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 247. 338 F.C.M.A. MICHIELS, E.R. MULLER, Handhaving: Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer, Kluwer, 2006, 604. 339 ABRS, 17 maart 2010 337

98

zoeken bij een onafhankelijke en onpartijdige bestuurlijke rechter. De burger moet zelf actief optreden indien hij zijn rechtspositie wil beschermen. Deze bevoegdheid, om eigenhandig zonder rechterlijke tussenkomst een dwangbevel te proclameren, krijgt een bestuursorgaan alleen wanneer deze uitdrukkelijk bij wet is toegewezen. Dit is voor bestuurlijke sancties gebeurt in art. 5:10 Awb. De Nederlandse bestuursorganen kunnen bijgevolg schriftelijke beslissingen nemen die hun linea recta een titel verschaffen om een schuld, ontstaan krachtens een publiekrechtelijke regeling, meteen in te vorderen met dwang 340. Dit heeft natuurlijk een aantal praktische consequenties. Zo zal de Nederlandse administratie veel sneller geneigd zijn om op te treden tegen kleine bouwovertredingen, zij moet hiervoor enkel een beschikking vellen. Niet eerst zoals het Vlaamse bestuur, een advies bekomen bij de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid en daarna nog een rechterlijke procedure voeren bij de straf- of de burgerlijke rechter. In Nederland zullen stedenbouwkundige overtreders met bijvoorbeeld een illegale koterij, dan ook veel sneller geneigd zijn om de toestand te legaliseren. Anders moeten ze de beschikking gaan aanvechten voor een rechter, wat het vaak niet waard is wanneer het louter gaat om een kleine bouwovertreding. Terwijl bij ons stedenbouwkundige overtreders eigenlijk veilig zitten totdat de administratie, na veel moeite en inspanningen, een actio judicati heeft bekomen. Vlaamse administraties zullen bovendien niet snel de neiging hebben om al deze inspanningen te leveren voor kleine onbeduidende stedenbouwkundige overtredingen. 138. De twee hoofdvormen van bestuursrechtelijke bescherming in Nederland zijn bezwaar en beroep. Via een bezwaar vraag je een voorziening bij een orgaan dat het besluit heeft genomen. Beroep kan in de regel pas worden ingesteld nadat een bezwaarprocedure is doorlopen341. b.4.2. Bezwaar 139. Een bezwaar moet worden ingediend binnen de zes weken na de bekendmaking van de beslissing in de vorm van een bezwaarschrift 342. Het orgaan moet in dergelijk geval zijn eigen besluit volledig heroverwegen, zowel op vlak van rechtmatigheid als op alle beleidsaspecten. Er vindt bijgevolg een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats 343. De bezwaarprocedure heeft devolutieve werking.

340

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 235. Art. 7:1 Awb 342 Art. 6:7 Awb 343 Art. 7: 11 Awb 341

99

Tegen een beslissing op bezwaar, kan beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Deze beroepstermijn bedraagt ook zes weken344. Een bezwaar heeft geen schorsende werking. De betrokken partij die het niet eens is met het besluit op bezwaar, wordt eiser in de beroepsprocedure. Het bestuursorgaan is in de procedure voor de rechtbank dan ook altijd de verweerder. We hebben al eens gezegd dat het College van burgemeester en wethouders het bevoegde orgaan is in Nederland voor de handhaving in de ruimtelijke ordening. Zij laten zich in beroepszaken doorgaans vertegenwoordigen door werkzame ambtenaren 345. Naast het College en wethouders bestaan er ook nog regionale inspecteurs van de ruimtelijke ordening. Zij kunnen de gemeente aansporen om bestuurlijk op te treden of deze handhaving juridisch af te dwingen. Van deze inspecterende rol komt echter niet veel in huis 346. 140. Deze bezwaarprocedure vertoont veel gelijkenissen met het Belgisch georganiseerd administratief beroep. Net als onze georganiseerde administratieve beroepen heeft dit bezwaar een verplichtend karakter. De overheid moet antwoorden en de rechtzoekende is verplicht deze mogelijkheid uit te putten. In de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening staat evenwel tegen de beslissing van de stedenbouwkundige inspecteur of het College om een herstelmaatregel te rekwireren geen georganiseerde administratieve beroepsmogelijkheid open. b.4.3. Beroep 141. Tegen beschikkingen die betrekking hebben op de verbodsbepalingen van artikel 2.1, lid 1 Wabo staat, na een bezwaar, een beroep open bij de sector bestuursrecht van de arrondissementsrechtbank, eventueel gevolgd door een hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het uitgangspunt van de rechtsbescherming is bijgevolg rechtsgang in 2 etappes347. Een beroep moet steeds worden ingesteld door een belanghebbende tegen een besluit van een bestuursorgaan348. Alle rechtbanken hebben een afdeling bestuursrecht. Hun primair werkproces is het behandelen van beroepen ingesteld tegen beschikkingen van bestuursorganen349. Deze bestuursrechters, alsook de Nederlandse 344

Art. 6:7 Awb P.O. DE JONG, Beroep op tijd: Een onderzoek naar het tijdsbeslag van beroepsprocedures in eerste aanleg, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2004, 140. 346 J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 324. 347 P.J. BOUTERSE, T. KAMP, R.J. VAN DER MEULEN, Inleiding ruimtelijke ordening en wonen, Alphen aan den Rijn, 2008, 294. 348 P.O. DE JONG, Beroep op tijd: Een onderzoek naar het tijdsbeslag van beroepsprocedures in eerste aanleg, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2004, 17. 349 P.O. DE JONG, Beroep op tijd: Een onderzoek naar het tijdsbeslag van beroepsprocedures in eerste aanleg, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2004, 5 345

100

Raad van State, kunnen enkel rechtsherstel bieden door een beslissing van een bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Hierna moet het bestuursorgaan, met inachtneming van de rechter zijn aanwijzingen, een nieuw besluit uitvaardigen350. De vernietiging van dit besluit brengt eveneens de vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan met zich mee 351. In België is de Raad van State in principe de vernietigingsrechter voor bestuurshandelingen in eerste en enige instantie. Er zijn echter ook nog een aantal andere gespecialiseerde administratieve rechtscolleges. Het administratief contenieux is bij ons, in tegenstelling tot Nederland, niet geïntegreerd in de rechterlijke macht. Wij kennen geen afzonderlijke bestuurlijke kamers binnen onze rechtbanken van eerste aanleg. Onze administratieve rechtscolleges maken dan ook organiek deel uit van de uitvoerende macht, het zijn buitengerechtelijke rechtscolleges. Daarnaast hebben de gewone rechters ook rechtsmacht inzake bestuursgeschillen wegens het jurisdictioneel pluralisme. Het zijn bij ons net die gewone rechters die bevoegd zijn om een uitspraak te doen over herstelmaatregelen, nooit de Raad van State. Terwijl in Nederland, herstelsancties net wel worden behandeld door de bestuursrechter. De Nederlandse Raad van State is in deze materie het hogere beroepsorgaan voor belanghebbenden. 142. Het instellen van een beroep heeft op zichzelf weliswaar geen schorsende werking. Een besluit waarin een last onder dwangsom of bestuursdwang zit vervat treedt al in werking de dag na haar bekendmaking 352. Door de onzekerheid die heerst gedurende een beroepsprocedure, leidt hier een besluit van handhaving vaak niet tot werkelijke handhaving. Vooraleer er een uitspraak komt van de rechter zal het bestuursorgaan in principe geen handhavingsactiviteiten ondernemen. Want indien de rechter oordeelt dat er toch sprake is van een onrechtmatige handhaving, dan moet het bestuursorgaan de geleden schade door de eiser compenseren. Het is echter ook mogelijk voor de overtreder om, hangende het bezwaar of beroep, een voorlopige voorziening te vragen aan de voorzieningsrechter van de rechtbank die bevoegd is om kennis te nemen van het hoofdgeding 353. Deze beroepsprocedure kan betrekkelijk lang duren. Vroeger duurde de behandeling van een beroepschrift door de bestuursrechter in eerste aanleg enkele jaren. In 2001 is deze termijn gedaald tot gemiddeld 373 dagen. Deze daling heeft zich de voorbije jaren verder geconsolideerd. Desondanks de verbetering, is deze doorlooptijd nog steeds lang wanneer je hem vergelijkt met die van

350

Art. 8:72, lid 1 Awb Art. 8:72, lid 2 Awb 352 Art. 6:1, lid 2 Wabo. 353 Art. 8:81 Awb. 351

101

sommige andere rechtsgebieden354.

De overtreders hebben gedurende de gehele

beroepsprocedure dus maar weinig rechtszekerheid. Bovendien blijkt uit de praktijk, dat ze maar weinig kans hebben om de rechter te kunnen bewegen tot een vernietiging van een handhavingsbeslissing 355. c) Privaatrechtelijke handhaving 143. Een onrechtmatige daad-actie van een particulier tegen een andere particulier is op grond van artikel 6:162 BW steeds mogelijk. De rol van de burgerlijk rechter, op grond van het privaatrecht bestaat echter alleen uit het vergoeden van de schade voortvloeiend uit een onrechtmatige daad. Net zoals bij ons stelt de Hoge Raad dat elke vernietiging van een besluit in principe een onrechtmatige handeling uitmaakt 356. Derde-benadeelden hebben in Nederland echter niet veel behoeften aan zo‟n rechtstreeks vorderingsrecht tegen de overtreder. Men heeft immers in Nederland een krachtig instrument om bij een bestuursorgaan op handhaving aan te dringen. Wanneer derde-belanghebbenden om handhaving verzoeken, moet de handhavende overheid met goede argumenten komen waarom zij dit niet wenst te doen 357. Weigert het bestuursorgaan dit handhavend optreden, dan kan de verzoeker daar bezwaar en beroep tegen aantekenen. Bovendien kennen de Nederlandse burgerlijke procedures veel hogere griffierechten en geldt er hier een verplichting van vertegenwoordiging door een advocaat.

Afdeling 4 Het tijdsverloop in Nederland §1. De strafrechtelijke verjaring van stedenbouwmisdrijven a) De strafrechtelijke verjaringstermijn 144. We vinden de Nederlandse verjaringstermijnen voor stedenbouwmisdrijven terug in art. 70 van het Nederlands Wetboek van Strafrecht. Dit artikel stelt dat overtredingen verjaren na twee jaar. Terwijl misdrijven waarop een tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaar staat pas verlopen na 12 jaar. 354

P.O. DE JONG, Beroep op tijd: Een onderzoek naar het tijdsbeslag van beroepsprocedures in eerste aanleg, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2004, 5-6. 355 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 330. 356 P.J. BOUTERSE, T. KAMP, R.J. VAN DER MEULEN, Inleiding ruimtelijke ordening en wonen, Alphen aan den Rijn, 2008, 315. 357 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 330.

102

Getransponeerd naar onze stedenbouwmisdrijven impliceert dit, dat wanneer deze delicten opzettelijk zijn gebeurd, ze verjaren na verloop van 12 jaar. Terwijl bij een gebrek aan opzet er verjaring plaatsvindt na twee jaar. b) Het vertrekpunt van deze verjaring 145. De verjaring vangt in principe aan de dag na die waarop het feit is gepleegd 358. Dit impliceert dat de verjaring intreedt na het verstrijken van de laatste dag (om 24:00 uur) van deze verjaringstermijn, welke al begint te lopen om 0:00 uur na het plegen van het delict. Bij voortdurende delicten treedt deze verjaring pas in daags na de beëindiging van de illegale toestand. Het Nederlands ruimtelijk bestuursrecht kent zo‟n voortdurend misdrijf dankzij artikel 2:3a Wabo. Het strafrechtelijk vervolgingsrecht van deze delicten blijft derhalve bestaan gedurende de gehele tijdspanne waarover deze overtreding zich uitspreidt 359. c) Conclusie 146. Zoals al eerder werd gezegd, geven stedenbouwkundige overtredingen in Nederland slechts theoretisch aanleiding tot strafrechtelijke sancties. Net omdat de handhavende overheid zelf over krachtige bestuursrechtelijke instrumenten bezit om adequaat op te treden tegen stedenbouwkundige overtredingen, zet het Openbaar Ministerie de vervolging van deze delicten niet op de agenda. Er is bovendien ook totaal geen wisselwerking tussen de werking van de strafvordering en de uitoefening van de herstelsancties door het bevoegde orgaan, waardoor de strafrechtelijke autoriteiten niet echt de pressie voelen om zich te manifesteren. De bovenstaande strafrechtelijke verjaringstermijn heeft dan ook in Nederland totaal geen impact op stedenbouwmisdrijven. §2. Verjaring van de bestuurlijke handhaving? a) Inleiding 147. Bestuursrechtelijke handhaving van overtredingen is steeds mogelijk in Nederland, ongeacht

het

tijdsverloop.

verjaringstermijnen

360

Het

Nederlandse

bestuursrecht

kent

immers

geen

. Vroeger waren Nederlandse rechters vrij streng voor gemeenten.

Indien ze te lang stilzaten hadden ze hun recht om handhavend op te treden verspeeld. De

358

Art. 71 Sw. A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem, Gouda Quint B.V., 1985, 158. 360 J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 334. 359

103

rechtszekerheid van de overtreder kreeg voorrang361. Einde van de jaren negentig kwam daar echter verandering in. In tegenstelling tot vroeger, kwamen de belangen die werden gediend met de handhaving van de wettelijke voorschriften op de voorgrond 362. b) Beginselplicht tot handhaven 148. Dit valt tegenwoordig allemaal te kaderen in de „beginselplicht tot handhaving‟, één van de Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur. Net zoals in Vlaanderen, valt de bevoegdheid tot bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom onder de beleidsvrijheid van de bestuursorganen. Aanvankelijk respecteerden de Nederlandse rechters363 deze beleidsvrijheid, er kwam enkel een vernietiging indien het besluit niet in redelijkheid met alle relevante belangen rekening hield. Nu stellen de rechters meer en meer dat bestuursorganen steeds verplicht zijn om tot handhaving over te gaan, behalve wanneer er bijzondere omstandigheden zijn die een niet optreden rechtvaardigen. Een bestuursorgaan is nog vrij om zelf te bepalen of er al dan niet sprake is van zo‟n bijzondere omstandigheid. Is hier echter geen sprake van, dan mag het bestuursorgaan geen belangenafweging meer maken en moet er bijgevolg verplicht worden overgegaan tot bestuurlijke handhaving 364. Volgens de jurisprudentie is handhaving derhalve de regel. Een beslissing tot niet handhaven daarentegen mag slechts uitzonderlijk worden genomen en kent een verzwaarde motiveringsplicht. Niet handhaven wordt gelijkgesteld met gedogen. Hetzelfde kan worden gesteld voor partiële handhaving. Hiervan is sprake wanneer een bestuursorgaan minder vergaande maatregelen gebruikt dan degene die eigenlijk nodig zijn om de gevolgen van de overtreding geheel te beëindigen. Dit is evenzeer alleen maar toegelaten indien er sprake is van bijzondere omstandigheden365. Voorbeelden van zulke bijzondere omstandigheden zijn: zicht op legalisatie, onevenredigheid van het handhavend optreden en een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen366. Hetgeen dat niet in dit lijstje voorkomt is een extreem lang tijdsverloop. Deze beginselplicht tot handhaven heeft verregaande gevolgen voor de rechtsbescherming van derde-benadeelden. Indien zij een verzoek indienen tot bestuurlijke handhaving tegen een

361

Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 februari 1984, AB 1984, nr. 273. J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 251. 363 Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265. 364 J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 251. 365 A.W. KLAASEN, Ruimtelijke ordening en bouw, Amsterdam, Berghauser Pont Publisching, 2008, 686. 366 P.J.J VAN BUUREN, Ch.W. BACKES, A.A.J. DE GIER, A.G.A. NIJMEIJER, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 306. 362

104

stedenbouwkundige overtreding, dan moet het bestuursorgaan dit inwilligen tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen die een niet optreden rechtvaardigen 367. c) Quid extreem lang tijdsverloop? 149. In Nederland doet tijdsverloop in beginsel geen afbreuk aan de mogelijkheid van bestuurlijk handhavend optreden. Het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur, tussen de oprichting van een bouwwerk en het verzoek om handhaving is geen bijzondere omstandigheid om af te zien van bestuursdwang of een last onder een dwangsom368. Deze opvatting is intussen geëvolueerd tot vaste rechtspraak van de Nederlandse Raad van State. Een mooi voorbeeld hiervan vinden we terug in een arrest van 13 juni 2007: Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat uit de omstandigheid dat het college bekend was met de aanwezigheid van de wagenberging, maar gedurende een periode van elf jaar niet handhavend heeft opgetreden, niet kan worden afgeleid dat sprake is van een situatie waarin niet meer handhavend kan worden opgetreden. Het enkele tijdsverloop is, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college in redelijkheid van handhavend optreden had behoren af te zien. Dat appellant pas in 2004 om handhavend optreden heeft verzocht, terwijl hij sinds de bouw van de wagenberging op de hoogte was van de illegaliteit daarvan, kan hem niet worden tegengeworpen met name niet nu hij meerdere malen van deze illegale situatie bij het college melding heeft gemaakt369. Dit is echter geen alleenstaand geval, voorbeelden hiervan in de rechtspraak zijn legio 370.

150. Hetgeen dat alles nog interessanter maakt is dat men in de Nederlandse literatuur verwijst naar ons arrest-Hamer om te benadrukken dat het niet onevenredig is om na een extreem lang tijdsverloop alsnog te handhaven. Het probleem van de volle rechtsmacht leeft ook totaal niet in deze materie. In België wordt volgens STRUIKSMA dit probleem veroorzaakt door het feit dat herstelmaatregelen worden opgelegd in het kader van een strafprocedure 371. Ik stel mij alleen de vraag of deze reden een afdoende motivering verleent voor het gebrek aan volle rechtsmacht waarmee bestuursrechters in Nederland kampen. Bestuursrechters kunnen alleen beslissingen vernietigen maar nooit hervormen, net zoals onze Raad van State. Het

hoogste

Belgische

administratief

rechtscollege

gaat

er

vanuit

dat

haar

367

J.M.H.F. TEUNISSEN, Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 252. ABRvS 17 maart 2010, nr. 200901588/1/H1. 369 ABRvS 13 juni 2007, LJN BA7039. 370 Zie bijvoorbeeld rb. Haarlem, 4 november 2008, AWB 08 – 3263. 371 Stelling van J. Struiksma naar aanleiding van een gesprek. 368

105

annulatiebevoegdheid voldoet aan de notie volle rechtsmacht 372. Personen die vinden dat de Belgische Raad van State niet over de noodzakelijke volle rechtsmacht bezit, zullen nooit de jurisdictie van de Nederlandse bestuursrechters als ruim genoeg beschouwen. In Nederland worden de toetsingsmogelijkheden van de bestuursrechters niet in strijd geacht met het EVRM. Of deze opvatting strookt met het EVRM is nog maar de vraag. d) Het passief gedogen als uitzondering? 151. Nu extreem lang tijdsverloop niets wijzigt aan de bevoegdheid van het bestuur om handhavend op te treden, kan men zich de vraag stellen of de illegale bouwer uit het jarenlang passief blijven van het bestuur een gerechtvaardigde verwachtingen mag verlenen. Wat gekwalificeerd zou kunnen worden als één van de bijzondere omstandigheden waarin het bestuursorgaan van handhaving mag afzien. Het antwoord op deze vraag is nee. In beginsel kan een door het bestuursorgaan gewekt vertrouwen leiden tot het oordeel dat de handhaving onevenredig is zodat het bestuursorgaan er dient van af te zien. Het enkele feit dat er jarenlang niet is opgetreden, is echter niet zo‟n bijzonder geval 373. Bovendien maakt het niet uit dat de ambtenaren op de hoogte waren van het bestaan van het illegale bouwwerk374. Een mooi arrest dat deze vaststelling illustreert dateert van 4 maart 2009. Hier vond de Nederlandse Raad van State het niet relevant dat de bewoners een bedrijfswoning al 27 jaar, in strijd met de gegeven bestemming konden bewonen, zonder dat daarvan ooit een handhavend optreden is gekomen. De Raad van State wees hier duidelijk de bijzondere omstandigheid van rechtvaardig vertrouwen af: De enkele omstandigheid echter, dat het college bekend was met deze overtreding maar gedurende 27 jaar daartegen niet handhavend is opgetreden, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het college daardoor bij de bewoners het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat daartegen niet meer handhavend zou worden opgetreden. Voorts kan de omstandigheid dat een gedwongen verhuizing voor de bewoners ingrijpende gevolgen heeft, omdat een van hen een zwakke gezondheid heeft, niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt op grond waarvan het college in redelijkheid van handhavend optreden had behoren af te zien. Niet gebleken is dat deze gezondheidstoestand op zichzelf aan het vinden van een passende alternatieve woonruimte in

372

S. BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK 2007, (246) 271. 373 ABRvS 15 april 2009, LJN BI1068; ABRvS 27 april 2011, nr. 201008317/1/H1. 374 ABRvS 25 november 2009, nr. 200903325/1/H1.

106

de weg zou staan. Daarbij komt dat voor voldoening aan handhavingsmaatregelen een redelijke termijn moet worden gegund 375.”

152. Zolang een overtreder bijgevolg een stedenbouwovertreding begaat, moet hij steeds rekening houden met de mogelijkheid dat tot handhaving kan worden overgegaan. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, verliest deze niet door louter tijdsverloop. In Nederland stelt met de rechtszekerheid van de overtreder niet meer voorop, als je de wet overtreedt kan je nooit aanspraak maken op rechtszekerheid. Voor een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel is bovendien vereist dat het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen heeft gedaan via een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend 376. Het enkele tijdsverloop is niet voldoende om het vertrouwensbeginsel te laten spelen. Eén denkpiste kan eventueel wel een uitweg bieden, wanneer er zeer lang niet is opgetreden kan je altijd aanvoeren dat het belang om te handhaven niet meer zwaarwegend is. e) Een beroep op de kennelijke onredelijkheid 153. In Vlaanderen kan een gevorderde herstelmaatregel door een rechter worden afgewezen, omdat hij ze kennelijk onredelijk vindt. Bij onze Noorderburen zit deze kennelijke onredelijkheid ook in de belangenafweging. Handhavend optreden kan zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien377. Zo‟n kennelijke onredelijkheid wordt echter niet snel aanvaard, zeker niet wanneer ze gebaseerd is op een extreem lang tijdsverloop. Ze wordt voornamelijk gebruikt om de overtreder een ruime begunstigingstermijn te kunnen gunnen. De Algemene wet bestuursrecht bevat geen specifieke regels om de lengte van deze begunstigingstermijn te bepalen. Deze lengte varieert naargelang de specifieke omstandigheden. Indien de begunstigingtermijn te kort wordt bevonden door de bestuursrechter, dan moet het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen waarin ze een nieuwe begunstigingstermijn vastlegt. Soms is dit niet meer mogelijk, omdat er tegen die tijd al bestuursdwang werd toegepast. Het gevolg hiervan is, dat de kosten van deze bestuursdwang niet meer op de overtreder kunnen worden verhaald378 .

375

ABRvS 4 maart 2009, Vakblad Handhaving 2009, nr. 3. ABRvS 27 april 2011, nr. 201008317/1/H1. 377 ABRvS 27 april 2011, nr. 201008317/1/H1. 378 ABRS 9 maart 2011, LJN: BP7166. 376

107

f) Nuance: wel verjaring van de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom 154. Het bestuursorgaan krijgt één jaar om een verbeurde dwangsom in te vorderen, hierna kan geen eis meer tot betaling worden ingesteld379. In België verjaart de dwangsom na zes maanden vanaf de dag dat zij is verbeurd380. Deze termijn was vroeger ook van toepassing in Nederland. In stedenbouwzaken begint deze termijn te lopen nadat de gerechtelijke beslissing is betekend en de termijn voor vrijwillig herstel is gepasseerd381.

Afdeling 5 De voornaamste verschilpunten 155. De voornaamste reden die aanleiding geeft tot de vele verschilpunten in de Nederlandse en

Vlaamse

handhavingsregeling

wordt

veroorzaakt

door

het

feit

dat

onze

handhavingsmaatregelen in eerste instantie als maatregelen van burgerlijke aard worden beschouwd. Dit burgerrechtelijk karakter leidt ertoe dat de straf- of burgerlijke rechter materieel bevoegd is om over deze bijzondere vorm van teruggave 382 een uitspraak te doen. De gewone rechter is immers exclusief bevoegd om een uitspraak te doen over burgerlijke rechten383. Terwijl in Nederland de herstelsancties net een puur bestuursrechtelijk verhaal blijven. Bij onze Noorderburen worden herstelsancties internrechtelijk puur als een bestuurlijke rechtshandeling gekwalificeerd, die de vorm aannemen van een bestuurlijke sanctie. De handhavende overheid kan dan ook de handhavingsbeslissing zelf uitvoeren, zonder zich a priori tot een rechter te moeten wenden. Herstelsancties in Nederland hebben dan ook helemaal niets te maken met een vordering tot herstel van de schadelijke gevolgen van een onrechtmatig handelen. Bestuurlijke sancties strekken enkel tot het beëindigen van normoverschrijdend

gedrag.

Omdat

de

overheid

via

het

uitvoeren

van

een

handhavingsbeslissing het algemeen belang behartigt, ziet men in Nederland geen graten in de principiële ongelijkheid tussen de partijen. Het algemeen bestuursrecht verschaft de Nederlandse overheid de instrumenten om tegen stedenbouwkundige overtredingen bestuursrechtelijk op te treden door middel van een eenzijdig handelen 384. Tegen deze bestuurlijke sanctionering staat dan ook enkel bestuursrechtelijke rechtsbescherming a posteriori open. Deze geschiedt voor de bestuursrechter, nooit voor de burgerlijke- of strafrechter. 379

Art. 5:35 Awb. Art. 1385octies Ger.W. 381 P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 461. 382 Cass. 9 september 2004, TROS 2004, 268. 383 Art. 144 GW 384 P.J. BOUTERSE, T. KAMP, R.J. VAN DER MEULEN, Inleiding ruimtelijke ordening en wonen, Alphen aan den Rijn, 2008, 287. 380

108

§1. Geen koppeling van de herstelsancties aan de strafvordering 156. Heel deze constructie maakt dat in Nederland herstelsancties totaal niet gekoppeld worden aan de strafvordering. De strafrechtelijke sanctie is in Nederland een zelfstandig instrument dat compleet los staat van bestuursdwangaanzegging 385. Een Nederlandse strafrechter komt nooit in contact met bestuursdwang of een last onder dwangsom. Het bestuur beslist daar zelf autonoom over, zonder dat er enige wisselwerking bestaat met de strafrechtelijke autoriteiten. Bij ons is de situatie helemaal anders. De band tussen de strafvordering en herstelvordering is in Vlaanderen onlosmakelijk. Opdat de strafrechter een uitspraak kan doen over de accessoire herstelvordering, moet er op het ogenblik van het instellen van deze burgerlijke vordering steeds een ontvankelijke strafvordering bestaan. Het stedenbouwmisdrijf mag bijgevolg niet verjaard zijn, anders wordt de strafrechter eveneens onbevoegd om kennis te nemen van de herstelvordering. De vordering voor de burgerlijke rechter kent een ruimere toepassing, maar vereist op zich ook een overtreding van artikel 6.1.1, eerste lid VCRO. Hierbij is het niet van belang of er nog een strafvervolging mogelijk is. §2. Geen verjaring van de mogelijkheid tot het opleggen van herstelsancties 157. Aangezien de Nederlandse herstelsancties puur als een bestuursrechtelijke sanctie worden bestempeld, vallen ze bijgevolg ook onder het verjaringsregime van het Nederlandse bestuursrecht.

Deze

tak

van

het

recht

kent

echter

geen

verjaringstermijnen.

Bestuursrechtelijke handhaving van overtredingen is dan ook onbeperkt in de tijd mogelijk in Nederland. In Vlaanderen werd voor het Decreet van 27 maart 2009, het verjaringsregime van de herstelvordering van de handhavende overheid bepaald door de gemeenrechtelijke regels neergelegd in artikel 2262bis, § 1 Burgerlijk Wetboek en artikel 26 VTSv. Na een decretaal optreden in 2009 via het Aanpassingsdecreet, verjaart het vorderingsrecht van de stedenbouwkundige inspecteur en het College van burgemeester en schepenen door verloop van vijf of 10 jaren, behalve in ruimtelijk kwetsbaar gebied. §3. Meer mogelijkheden voor derde-benadeelden 158. Bij ons kunnen derde-benadeelden via het gemeen recht zelf een vordering instellen voor de burgerlijke rechter of de strafrechter tot herstel van persoonlijke schade die door een stedenbouwmisdrijf is veroorzaakt. Daarnaast kunnen zij zich ook aansluiten bij de vordering 385

A.W. KLAASEN, Ruimtelijke ordening en bouw, Amsterdam, Berghauser Pont Publisching, 2008, 665.

109

van de overheid. Wij kennen in ons ruimtelijk bestuursrecht, niet het krachtige instrument van een verzoek tot handhaving zoals in Nederland. Sinds de Wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake de bescherming van het leefmilieu juncto artikel 194 Nieuwe gemeentewet, kunnen derde-benadeelden ook een milieustakingsvordering inleiden die erop gericht is om manifeste milieuovertredingen te doen ophouden 386. In het principesarrest van 8 november 1996 stelde Cassatie dat de zorg voor een goede ruimtelijke ordening als een onderdeel van het te beschermen leefmilieu moet worden beschouwd 387. Zo worden private personen in staat gebracht om bij stilzitten van de gemeente, in naam van de gemeente zelf naar de rechter te stappen388. Sinds het arrest van 24 februari 2011 lijkt deze vordering tot staking

beperkt

in

zijn

omvang.

In

Nederland,

bestaat

er

niets

zoals

onze

milieustakingsvordering.

Afdeling 6 Conclusie 159. De Nederlandse bestuursorganen hebben veel meer middelen dan de Vlaamse administratie om een adequaat handhavingsbeleid te voeren. In de eerste plaats kunnen zij handhavingsbesluiten uitvaardigen waaraan van rechtswege een uitvoerbare titel kleeft. Er moet niet primair een rechter worden geadieerd om tot feitelijk handhaven te kunnen overgaan. De rechtsbescherming gebeurt pas a posteriori en moet eigenhandig door de rechtsonderhorigen worden opgezocht. Deze verschillen worden veroorzaakt door het feit dat handhavingsbeslissingen in Nederland als bestuurshandelingen worden gekwalificeerd. Bovendien hebben de Nederlandse besturen het handhavingsinstrument bij uitstek: de last onder dwangsom. Het bestuur kan eigenhandig dwangsommen opleggen en invorderen om stedenbouwkundige overtreders te prikkelen om de illegale toestand te beëindigen. Verder heerst er in de Nederlandse jurisprudentie het klimaat dat het bevoegd gezag in principe gehouden is om handhavend op te treden. Gemeentes die acteren tegen illegale bouwwerken worden niet scheef bekeken, integendeel net wanneer je dit niet doet krijg je problemen met de Nederlandse Raad van State. Bestuursorganen verliezen deze mogelijkheid om bestuursrechtelijk te operen ook niet door tijdsverloop. Er kan bij wijze van spreken nog een herstelsanctie worden opgelegd een eeuw na de oprichting. In Vlaanderen is de administratie wel gebonden door een termijn waarna er geen publieke herstelvordering meer kan worden ingesteld. 386

GwH nr. 29/2011, 24 februari 2011 Cass. 8 november 1996, RW 1996-97, 1256. 388 G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 264. 387

110

160. Desondanks al deze aantrekkelijke handhavingsinstrumenten - waarvan het Vlaamse bestuur enkel kan van dromen - wordt er door de verschillende Nederlandse gemeenten amper gehandhaafd. Dit blijkt onder andere uit het rapport “Helder handhaven” van de nationale ombudsman Alex Brinninkmeijer en uit de nota „Met vaste hand‟389. Veel Nederlandse gemeenten reageren helemaal niet op een handhavingsverzoek van een belanghebbende. Terwijl ze net wel veel de illegale toestand van de overtreder legaliseren. Gemeentes zoeken vaak oplossingen om illegale constructies alsnog intact te laten, herstelsancties leggen ze niet graag op390. Sinds de rampen in Enschede en Volendam staat de rechtshandhaving echter terug hoog op de politieke agenda. Veel gemeentelijke overheden zijn zich gaan oriënteren op deze materie met reorganisaties tot gevolg391. 161. We kunnen dan ook concluderen dat een goed wetgevend kader om handhavend op te treden op zich niet voldoende is voor een adequaat handhavingsbeleid. Handhaving van het ruimtelijk bestuursrecht lijkt wel overal een zorgenkind te zijn.

Hoofdstuk 7 Besluit 162. Jarenlang was er geen handhavingsbeleid in Vlaanderen. In 1995 zorgde de prioriteitennota van minister Baldewijns voor een kentering in het gedoogbeleid. Dit harde overheidsoptreden heeft een traumatiserend effect gehad op de publieke opinie. De mediamieke aandacht dwong de decreetgever om op te treden tegen deze „onrechtvaardige situatie‟. Eerst werd het verjaringsregime van de strafvordering onder handen genomen via het Handhavingsdecreet van 2003, waarna het Aanpassingsdecreet van 2009 de verjaring van de publieke herstelvordering moduleerde. We kunnen concluderen dat deze 2 decretale ingrepen grotendeels komaf hebben gemaakt met de zondebok van ons Vlaams ruimtelijk ordeningsbeleid: de zogenaamde onverjaarbaarheid van stedenbouwmisdrijven. Het Handhavingsdecreet heeft immers - samen met het arrest van 19 januari 2005 - een einde gemaakt aan het eeuwigdurend karakter van bouwovertredingen, de kern van de stedenbouwkundige verjaringsproblematiek. Met het nieuwe artikel 146, al. 3 DRO werd de strafbaarstelling van het instandhoudingsmisdrijf opgeheven, behalve in ruimtelijk kwetsbaar gebied. Sinds 22 augustus 2003 en 31 januari 2005, verjaart de strafvordering gekoppeld aan een stedenbouwmisdrijf derhalve na 5 jaar vanaf de dag van het plegen van het misdrijf. Deze 389

J. STRUIKSMA, Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 322. W. OUDSHOORN, “Gemeente moet tanden laten zien”, Vakblad handhaving 2010. 391 P.J. BOUTERSE, T. KAMP, R.J. VAN DER MEULEN, Inleiding ruimtelijke ordening en wonen, Alphen aan den Rijn, 2008, 324. 390

111

termijn kan maximum verlengd worden tot 10 jaar via schorsings- en stuitingsdaden. Iets wat in de praktijk zal moeten gebeuren, om de administratie meer tijd te gunnen. Na dit wetgevend initiatief, kwam de verjaringstermijn voor het instellen van de herstelvordering op de voorgrond. Over de toepasselijke verjaringstermijn bestond er per slot van rekening discussie in de rechtsleer. De decreetgever besloot weer te interfereren en creëerde nieuwe verjaringstermijnen – afhankelijk van het bestemmingsgebied - voor de publieke herstelvordering. Binnen ruimtelijk kwetsbaar gebied heeft deze nieuwe regeling evenwel geen uitwerking aangezien de burgerlijke vordering niet kan verjaren voor de strafvordering. Deze laatste verjaart immers nooit in deze gebieden. 163. De 2 decretale ingrepen hebben bijgevolg een einde gemaakt aan de lijdensweg van veel stedenbouwkundige overtreders. Enkel bouwovertredingen gepleegd binnen ruimtelijk kwetsbaar gebied, blijven eeuwig vervolgbaar en handhaafbaar. Nu de rechtszekerheid van de overtreder zegen viert in het Vlaams ruimtelijk ordeningscontenieux, kondigt zich het begin aan van de lijdensweg van de administratie. Door de nieuwe regeling, moet de overheid relatief snel beginnen op te treden. Enkel in ruimtelijk kwetsbaar gebied, wijzigt de tijd niks aan de vorderingsmogelijkheden van de administratie. Eigenlijk is de ironie van heel de situatie, dat de administratie de nieuwe ongunstige regeling puur aan zichzelf te danken heeft. Door jarenlang niet te ageren en daarna ineens hardnekkig haar beleid uit te voeren, alarmeerde en verontwaardigde het bestuur de publieke opinie. De verzuringsgraad in de samenleving dwong de decreetgever in te grijpen. Indien de handhavende overheid zichzelf nooit in de kijker had gewerkt met haar disfunctioneel beleid, had er misschien nooit iets gewijzigd aan de vroegere voor haar “gunstige” handhavingsregeling. Zo uitzonderlijk is deze immers niet, als we naar Nederland kijken zien we ook dat het algemeen stedenbouwkundig belang prevaleert en de handhavende overheid alle nodige instrumenten krijgt om dit adequaat te beschermen. In Nederland zijn deze bepalingen daarentegen nooit in vraag gesteld, onze Noorderburen hebben dat ook geen “onverwerkt bouwverleden”392. Het staat ontegensprekelijk vast dat het bestuur tegenwoordig meer alert zal moeten optreden393. In het begin van deze masterproef, zei ik dat alleen de curatieve handhaving werd behandeld in deze verhandeling. Na het onderzoeken van mijn kernvraag ben ik er net

392

F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, (16) 34. 393 Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.455/5, 20.

112

van overtuigd dat de toekomst van het Vlaams handhavingsbeleid net in de preventieve handhaving “sensu lato” ligt.

BIBLIOGRAFIE Geconsulteerde Belgische/Vlaamse wetgeving Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955, 05.028. Grondwet. Burgerlijk Wetboek. Strafwetboek. Wetboek van Strafvordering. Bijzondere wet 8 augustus 1980, tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. Wet 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en van de stedenbouw, BS 12 april 1962; laatst gewijzigd bij Decreet van 13 juli 1994 houdende wijziging van artikel 87 van de Wet van 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en stedenbouw, BS 17 september 1994. Wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake de bescherming van het leefmilieu, BS 19 februari 1993. Wet 10 juni 1998 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de verjaring, BS 17 juli 1998. Bijzondere wet 8 augustus 1980, tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. Programmawet van 24 december 1993, BS 31 december 1993. Decreet van het Vlaamse Parlement van 4 juni 2003 houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, B.S. 22 augustus 2003.

113

Decreet betreffende de ruimtelijke ordening gecoördineerd op 22 oktober 1996, BS 15 maart 1997, opgeheven bij Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijke plannings-, vergunnings-, en handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009.

Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, BS, 8 juni 1999; zoals gewijzigd bij Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijke plannings-, vergunnings-, en handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009 en gecoördineerd door Gecoördineerde decreten Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, BS 20 augustus 2009, laatst gewijzigd bij Decreet van 18 december 2009 bepalingen tot begeleiding van de derde aanpassing van de begroting 2009, BS 29 januari 2010. Besluit Vl. Reg. 16 december 2005 houdende de goedkeuring van het huishoudelijk reglement van de HogeRaad voor het Herstelbeleid, BS 13 januari 2006. Memorie van toelichting: ontwerp van decreet betreffende grond- en pandenbeleid, Parl.St. Vl. Parl. 2008/09, nr. 2.011/1. Ontwerp van Decreet houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening , Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 1. Voorstel van decreet tot wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.425/1. Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/8. Voorstel van decreet houdende de wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.455/5. Adv. RvS,. Parl.St Vl.Parl. 2002-03, nr. 1.566/4. Verslag namens de Commissie voor Leefmilieu, Natuurbehoud en Ruimtelijke ordening uitgebracht door de heer Jef Van Looy, Parl.St. Vl. Parl 2002-03, nr. 1.566/7.

114

Geconsulteerde Nederlandse wetgeving Wet van 22 juni 1950, houdende vaststelling van regelen voor de opsporing, de vervolging en de berechting van economische delicten, Stb. 1950, 258. Wet van 4 juni 1992, houdende algemene regels van bestuursrecht, Stb. 1992, 315. Wet van 6 november 2008, houdende regels inzake een vergunningstelsel met betrekking tot activiteiten die van invloed zijn op de fysieke leefomgeving en inzake handhaving van regelingen op het gebied van de fysieke leefomgeving, Stb. 2008, 496. Geconsulteerde Europese/Belgische/Vlaamse rechtspraak EHRM 10 februari 1983, Albert en Lecompte v. België, Publ.Eur.court.H.R., serie A, nr. 58 EHRM 21 februari 1984, Öztürk v. Duitsland, Nj 1988, 937. EHRM 28 juni 1990, Obermeier v. Duitsland, Nj 1995, 491. EHRM 23 oktober 1995, Schmautzer v. Oostenrijk, Publ.Cour.eur.H.R., serie A, nr. 328-A. EHRM 22 november 1995, Bryan v. Verenigd Koninkrijk, Publ.Cour.eur.H.R., serie A, nr. 335. EHRM 4 maart 2004, Silvesters‟ Horeca Service v. België, TFR 2004, 636-643 EHRM 27 november 2007, nr. 21861/03, Hamer v. Belgique, Juristenkrant 2008, afl. 165, 2. GwH 3 december 1987, nr. 43/1987. GwH 12 juli 1996, nr. 46/1996. GwH 28 april 2004, nr. 65/2004. GwH 22 juli 2004, nr. 2004/136, NJW. 2004, 1274. GwH, 19 januari 2005, RABG 2005, 373-382. GwH 29 juli 2010, nr. 94/2010 GwH 3 februari 2011, nr. 22/2011 115

GwH 24 februari 2011, nr. 29/2011. Cass. 27 mei 1971, Arr.Cass. 1971, nr. 967. Cass 25 november 198, Arr.Cass. 1981-82, nr. 421. Cass. 14 maart 1989, RW 1989-90, 953. Cass 10 mei 1989, JT 1989, 330. Cass. 13 december 1989, Pas. 1990, I, 456. Cass. 26 april 1989, Arr.Cass. 1989, nr. 486. Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993-94, nr. 80. Cass. 7 mei 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 156 Cass. 8 november 1996, RW 1996-97, 1256. Cass. 4 december 2001, Juristenkrant 2002, afl. 42, 5. Cass. 4 december 2001, RW 2001, 20, 1353. Cass. 7 januari 2003, TMR 2008, 112. Cass. 4 februari 2003, nr. P.01.1462.N/1. Cass. 13 mei 2003, nr. P.02.1621.N. Cass. 20 januari 2004, nr. P.03.1189.N. Cass. 24 februari 2004, nr. P.03.1143.N. Cass. 9 september 2004, TROS 2004, 268. Cass 10 juni 2005, Pas 2005, 1281. Cass. 5 september 2006, P.06.0475.N. Cass. 2 februari 2007, RW 2008-09. Cass. 17 april 2007, RW 2008-2009, 405. Cass 12 maart 2008, P.07/15.23.F. 116

Cass. 23 september 2008, NC 2009, 3, 195. Cass. 4 november 2008, Pas. 2004, afl. 9-10, 1327. Cass. 8 september 2009, RW 2009-2010, 1179. Cass 24 november 2009, P. 09.0939.N. Geconsulteerde Nederlandse rechtspraak HR 3 april 1947, NJ 1947, 381. HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265. ABRvS 17 februari 1984, AB 1984, nr. 273. ABRvS 13 juni 2007, LJN BA7039. ABRvS 4 maart 2009, Vakblad Handhaving 2009, nr. 3. ABRvS 15 april 2009, LJN BI1068. ABRvS 25 november 2009, nr. 200903325/1/H1. ABRvS 22 december 2009 , nr. 200903325/1/H1. ABRvS 17 maart 2010, nr. 200901588/1/H1. ABRvS 9 maart 2011, LJN: BP7166. ABRvS 27 april 2011, nr. 201008317/1/H1. Rb. Haarlem, 4 november 2008, AWB 08 – 3263. Geconsulteerde Belgische/Vlaamse rechtsleer POPULIER P., Toepassing van de wet in de tijd, Antwerpen, Kluwer, 1999, 215 p. ROELANDTS B., “Stedenbouwstrafrecht anno 2001” in VLAAMSE VAN GENT (ed.),

CONFEDERATIE DER BALI

Straf recht? – Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2001,211-250.

DE TAEYE S., “Stedenbouwmisdrijven verjaren wel. Enkele bedenkingen bij het verjaringscontentieux in het handhavingsrecht ruimtelijke ordening”, TROS 2001, 26-40.

117

VERMEULEN G., DHONT F., Aspecten van Europees materieel strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 517p. DEBERSAQUES G., “Overzicht verjaring stedenbouwmisdrijven en herstelmaatregelen”, TROS 2003, 72-79. DEBERSAQUES G., “Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003”, TROS 2003, 209-227. VANSANT P., “De verjaring van de herstelvordering: het arrest van 13 mei 2003 nader bekeken”, TMR 2003, 613- 630. DE SMET B., Rechtstreekse dagvaarding voor de strafrechter, Brussel, Larcier, 2004, 74 p. FLAMEY P., JUDO F., BOSQUET J., Het Handhavings- en Verjaringsdecreet Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, Gent, Larcier, 2004, 119 p. LUST S., “Recente ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht. Handhaving door de rechter” in M. BOES (ed.), Administratief recht, Brugge, die Keure, 2004, 5-33. VERBRUGGEN

F.,

BORREMANS

I.,

“Afgelopen?

Toch

niet.

Bouwmisdrijven,

verjaringstermijnen en rechtzekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 16-34. LUST A., LUST S., “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE

EN

B.

SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 869-904. VERBRUGGEN F., VERSTRAETEN R., De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Universitaire pers, Leuven, 2005, 226 p. VANDELANOTTE J., HAECK Y., Handboek EVRM, I, Antwerpen, Intersentia, 2005, 719 p. VAN HOORICK G., Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 373 p. VAN BAVEL H., “Over instandhouding en herstel inzake stedenbouw”, noot onder Cass. 13 december 2005, T.Strafr. 2006/2, 86-89.

118

VAN

GIEL I.,

“Instandhoudingen

(al

dan

niet

buiten

kwetsbaar

gebied)

zijn

stedenbouwmisdrijven…Kan de Hoge Raad voor het Herstelbeleid het bloeden stelpen?” (noot onder), RABG 2006, afl. 15, 1127-1136. VAN DEN WYNGAERT C., Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 1364 p. VAN HERCK K., AVERMAETE T., Wonen in welvaart: woningbouw en wooncultuur Vlaanderen, 1948-1973, Antwerpen, VAi/CVAa, 2006, 286 p. VANSANT P., De herstelmaatregel in het Vlaams decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 525 p. LEFRANC P., “De controverse instandgehouden?”, TMR 2006, afl.1, 84-86. GEVERS T., “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, 134-139. BOULLART S., “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK 2007, 246- 273. BOES M., “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007)”, I, RW 2007-08, 1786-1810. DE MEULENAER S., “Het arrest Hamer: een klop van de hamer voor het Vlaams stedenbouwbeleid”, TBO 2008, 177-180. VAN HOORICK G., Handhavingszakboekje ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2008, 360 p. DESMET A., LEENDERS I., TOLLENAERE V., VAN ACKER F., VAN ASSCHE P., VAN DEN BERGHE J., VANSANT P., VERKEST J., Zakboekje ruimtelijke Ordening 2009, Mechelen, Kluwer, 2008, 872 p. BOES M. noot onder Gent 11 januari 2008, NotFics.M. 2008, 198-202. VANDROMME T., noot

onder Cass. 2 februari 2007, RW 2008-09, 67-69.

SWAEF M.D. , TRAEST M., “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in de stedenbouw”, RW 2008-09, 1330-1340.

119

LEFRANC P., “Het misdrijf van instandhouding: meer strafbaar dan u denkt?”, TMR 2008, (334) 336. VANSANT P., “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, TMR 2008, 46-50. BOES M., “Kroniek ruimtelijke ordening (1999-2007), RW 2007-08, 2008, 1786-1810. BUIJS X., GLABEKE A., “Handhaving in de ruimtelijke ordening: de curatieve aanpak”, TROS 2008, 153-163. LEFRANC P., “Het misdrijf van instandhouding: meer strafbaar dan u denkt?”, TMR 2008, 334-336. C. LISON, “De rol van de Hoge Raad van het Herstelbeleid in de handhaving inzake de ruimtelijke

ordening,

masterproef

2008-09,

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/538/RUG01-001391538_2010_0001_AC.pdf

M.

MUYLLE,

E. WILLEMS, “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de

vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, 3-33.

BOES M., VERBIST S.,VAN ALSENOY K., GEENS J., Het decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunnings- en handhavingsbeleid, RW 2009-10, afl. 1, 2-29. MUYLLE

M., WILLEMS E., “De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de

vooravond van het wijzingsdecreet ruimtelijke ordening, actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat”, Not.Fisc.M. 2009, 3- 33.

MAES E., noot onder EHRM 27 november 2007, RW 2009-10, 1068-1070. BUIJS X., “Hoge raad voor het handhavingsbeleid ontmoedigt lokale besturen”, Lokaal 1 april 2009, 30-32. 120

LEFRANC P., “De Cassatierechtspraak na het Straatburgse arrest Hamer: oude wijn in nieuwe zakken?”, TBO 2010, 33-39. VAN LOMMEL J.,Verjaring van de herstelvordering: stap voor stap, Brussel, Politea, 2010, 41 p. VANSANT P., Nelissen B.,”Ook de buurman heeft rechten”, TMR 2010, 2-22. Geconsulteerde Nederlandse rechtsleer Van Dorst A.J.A., De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem, Gouda Quint B.V., 384p. MULDER A.,

DOORENBOS D.R., Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, Tjeenk

Willink, 1995, 203p. DE JONG P.O., Beroep op tijd: Een onderzoek naar het tijdsbeslag van beroepsprocedures in eerste aanleg, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2004, 254p. MICHIELS F.C.M.A., MULLER E.R., Handhaving: Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer, Kluwer, 2006, 707p. ALPHEN C.W.M., Zakboek Handhaving Ruimtelijke Regelgeving, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 441p.

DIJKSTRA O.A., Inleiding ruimtelijke ordening en volkshuisvesting, Nieuwkerk aan den Ijssel, Kluwer, 2006, 601p. ZUNDERT J.W. (red.), Ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2008, 836p. KLAASEN A.W., Ruimtelijke ordening en bouw, Amsterdam, Berghauser Pont Publisching, 2008, 700p. STRUIKSMA J., Het systeem van het ruimtelijk ordeningsrecht, Zaandam, 2008, 344p.: http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/1871/10654/1/Systeem%20ROrecht.pdf TEUNISSEN J.M.H.F., Handboek Milieurecht, Amsterdam, Berghauser Pont Publishing, 2010, 735p.

121

VAN BUUREN P.J.J., BACKES Ch.W., DE GIER A.A.J., NIJMEIJER A.G.A, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 485p. Andere bronnen

http://www2.vlaanderen.be/ruimtelijk/handhaving/hrh/doc/jrvrslgHRH-2008-tot.pdf http://lokalebesturen.blogspot.com/2011/02/substituerende-milieustakingsvordering.html

122

Bijlage 1: Uitstroom van zaken op de parketten in België in de loop van 2007: zonder gevolg geklasseerde zaken „stedenbouw‟ volgens motief van seponeren (N en kolom-%).

123

Bijlage 2: Synthese cijfers over handhavingsbeleid

Bron: VRIND 2009 Noot: * enkel deze ingeleid door de stedenbouwkundige inspecteur

124