Doorstuiting van de verjaring in de SAM

~

~

27 augustus 2008 / nr. 18

..

Aansprakelijkheidsrecht

Doorstuiting van de verjaring in de SAM (HR 27 juni 2008, C07/068HR, LJN BD1842) mr. J.M.I. Vinkl s> 50 . Inleiding De Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (de WAM)is gericht op de bescherming van de rechten van slachtoffers die in het verkeer door een motorrijtuig veroorzaakte schade lijden. Blijkens de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof en de Hoge Raad is de slachtofferbescherming een belangrijk aanknopingspunt bij de uitleg van de WAM. De ruime bescherming van verkeersslachtoffers komt in de rechtspraak dan ook telkens weer tot uitdrukking. Aan de op dit punt illustratieve lijst van uitspraken2 kan het onderhavige, bier to bespreken arrest van de Hoge

M

1. Mr. J.M.I. Vink is gerechtsauditeur bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Z. Zoals opgesomd door De Bosch Kemper, Losbl. Onrechtmatige daad III.9, aant. 345 en door A-G Verkade in zijn conclusie voor dit arrest onder 4.4.

Aansprakelijkheidsrecht 50 Doorstuiting van deverjaring in de WANt, (HR 27 juni ?008, C07/068HK, I./:\ BD1842), rrtr. J. M.I. Vin{z / 227 Ondernemingsrecl-it 51 }~ictiez~e bestuurdersaan5prakzlijkhei~i, (HIt 14 n~aart 2005, RO 2C05, 29, R~~r~Ll~ 2005, 309; JOR 200S, 152 n1.nt. Borrius (Lan~nlers/curator Blanker~hocf Participatie ITV)), mr. M. Chebti / 230 Goederen- en faillisseinentsrecht Het voorontwerp Insolventiewet 52 Bestuurdersaansprakclijktieid, ~nr. J.P.D. ~~ctn cle KliFt / 232 53 ~Citel 10 Voorontwerp Insolventie~vet, Internationaal insolventierecht: cen overzicht, ~n7-. ~.AA.~~f. Vcrschirr~e / 238

Raad worden toegevoegd. In deze zaak was de vraag aan de orde of de door onderhandelingen gestuite verjaring jegens de WAM-verzekeraar meebrengt dat ook jegens de WAM-verzekerde de verjaring is gestuit voor het gedeelte van de vordering dat uitgaat boven het bedrag waarvoor de polis dekking biedt. 2. Het arrest van 27 juni 2008 Aanleiding tot deze rechtsvraag was een in 1977 veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de toen 20-

0

a blotters Klu~~er business

Goederen- en faillissementsrecht Het voorontwerp Insolventiewet

Bestuurdersaansprake-

lijkheid mr. J.P.D. van de Klift1 '' S2 . Inleiding Nadat in een eerdere aflevering de doelstellingen, karakteristieken en hoofdroispelers van het nieuwe Voorontwerp Insolventiewet zijn besproken, wordt in deze bijdrage de regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen in het Voorontwerp besproken.Z Deze regeling is opgenomen in titel 8 van het Voorontwerp en bestaat uit twee artikelen, to weten aansprakelijkheid van bestuurders wegens het nalaten van passende maatregelen (art. 8.1) en hoofdelijke

1. Mr. J.P.D. van de Klift is advocaax bij NautaDutilh NV. Z. Zie mr. T.T. van Zanten, Het voorontwerp Insolventiewet; doelstellingen, karakteristieken en hoofdrolspelers, Bb 2008, 28, p. 114-119.

aansprakelijkheid van bestuurders voor het boedeltekort (art. 8.2). Daarnaast wordt in deze bijdrage stilgestaan bij enkele andere bepalingen in het Voorontwerp die van belang zijn voor de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen. 2. Artikel 8.1 — Nalaten van passende maatregelen In het Beklamel-arrest uit 1989 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op een bestuurder een bijzondere zorgplicht jegens de `nieuwe' schuldeisers van de rechtspersoon komt to rusten vanaf het moment dat hij wetenschap had — in de zin van moist of redelijkerwijze had behoren to weten — van de feitelijke insolventie van de rechtspersoon.3 Met `nieuwe' schuldeisers wordt gedoeld op die schuldeisers die na dat moment — ook wel de peildatum genoemd — een vordering op de feitelijk insolvente rechtspersoon hebben verkregen. Deze zorgplicht brengt met zich dat een namens de rechtspersoon handelende bestuurder (de handelende bestuurder) vanaf dat moment passende maatregelen moet nemen om deze `nieuwe' schuldeisers to beschermen, bij gebreke waarvan hem een ernstig verwijt treft en hij op grond van onrechtmatige daad als geregeld in art. 6:162 BW jegens deze `nieuwe' schuldeisers aansprakelijk is. De norm die in deze uitspraak is neergelegd, wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd. Deze norm is in art. 8.1 van het Voorontwerp gecodificeerd. In art. 8.1 is een disculpatiemogelijkheid opgenomen: niet aansprakelijk is de bestuurder die aantoont dat hem geen verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van passende maatregelen. Deze eerste voorwaarde van de disculpatiemogelijkheid roept de vraag op of art. 8.1 uitgaat van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur met een disculpatiemogelijkheid voor een individuele bestuurder of een persoonlijke aansprakelijkheid van de individuele bestuurder met een disculpatiemogelijkheid als hij passende maatregelen heeft genomen. Naar mijn mening gaat art. 8.1 uit van deze laatste worm van aansprakelijkheid.4 Als art. 8.1 wel van collectieve aansprakelijkheid zou uitgaan, dan zou in deze bepaling wel zijn opgenomen — gelijk als in art. 8.2 — dat de aansprakelijkheid voor iedere bestuurder heeft to Belden. Wellicht dat de eerste

3. Zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 4. Anders J.B. Huizink, Insolventie en bestuurdersaansprakelijkheid, in Het voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, e.a. (red.), Ars Aequi Libri, 2008, p. 205-206.

voorwaarde is opgenomen om de bestuurder die niet namens de rechtspersoon heeft gehandeld (de passieve bestuurder) de gelegenheid to geven zich van aansprakelijkheid to bevrijden. De handelende bestuurder treft immers — behoudens passende maatregelen — in deze omstandigheden sowieso een ernstig verwijt. Een ander punt is dat uit de voorgestelde regeling lijkt to volgen dat de passieve bestuurder in geval van wetenschap van benadeling pas van aansprakelijkheid is bevrijd als hij tevens aantoont dat hij passende maatregelen heeft genomen om de belangen van de `nieuwe' schuldeisers to beschermen. De verplichting die Merin besloten ligt lijkt redelijk, aangezien, een passieve bestuurder in deze omstandigheden immers evengoed als de handelende bestuurder op de voet van art. 6:162 BW een ernstig verwijt kan worden gemaakt als hij nalaat om passende maatregelen to nemen om de belangen van de `nieuwe' schuldeisers to beschermen. Uit de Toelichting bij art. 8.1 volgt dat een rechtspersoon feitelijk insolvent is, als zij haar opeisbare schulden niet of niet binnen een redelijke termijn uit haar aanwezige liquide middelen kan voldoen.s Op dat moment dient de bestuurder de insolventverklaring van de rechtspersoon op de voet van art. 2.2.1 van het Voorontwerp to verzoeken, dan wel andere passende maatregelen to nemen om de belangen van de `nieuwe' schuldeisers to beschermen. Het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder op de voet van afdeling 7.2 van het Voorontwerp kan onder omstandigheden als een dergelijke passende maatregel worden aangemerkt.b Voorts kan worden gedacht aan het vooraf waarschuwen van potentiele `nieuwe' schuldeisers, een reorganisatie of een financiele herstructurering. Voorts volgt uit de Toelichting bij art. 8.1 dat in geval van overtreding van de Beklamel-norm de vordering in beginsel toekomt aan de `nieuwe' schuldeisers. Zij verkrijgen immers een onverhaalbare vordering op een feitelijk insolvente rechtspersoon. Als echter niet alleen de `nieuwe' schuldeisers, maar ook de `oude' schuldeisers (lees: de schuldeisers die reeds voor de peildatum een vordering op de rechtspersoon hadden) in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, dan komt de bevoegdheid om deze vordering in to 5. Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recbt deel 2-IV, 2007, p. 417. Wanneer hierna wordt verwezen naar de Toelichting op het Voorontwerp, wordt steeds verwezen naar de desbetreffende pagina in dit boek. 6. Zie Voorontwerp Insolventiewet, p. 400.

Bb 2008, 52

233

stellen op de voet van de art. 3.2.8 en 3.2.9 exclusief toe aan de bewindvoerder ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.' Een dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers words in de Toelichting bij art. 8.1 ook wel aangeduid als een generieke schuldeisersbenadeling. Hiervan is sprake als na de peildatum tegenover de toename van het passief een minder dan evenredige toename van het actief staat, hetgeen tot uitdrukking komt in lager uitkeringspercentage ten opzichte van het percentage dat zou zijn uitgekeerd aan de schuldeisers als de bestuurder op de peildatum de insolventieverklaring zou hebben aangevraagd.g Deze vordering van de bewindvoerder wordt ook wel de Peeters-Gatzen vordering genoemd en strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers — waarover hierna meer. Een dergelijke vordering is wel een uitzondering in geval van overtreding van de Beklamel-norm, aangezien het toch in eerste instantie de `nieuwe' schuldeisers zijn die hierdoor worden benadeeld. De gezamenlijke schuldeisers worden slechts benadeeld in het uitzonderlijke geval waarin de door de rechtspersoon ontvangen prestatie (toename activa) niet in verhouding staat tot de voor de rechtspersoon corresponderende verplichting (toename actrda). 1

3. Artikel 8.2 — hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor boedeltekort De aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in het faillissement is thans geregeld in art. 2:138 BW voor de NV en art. 2:248 BW voor de BV. Deze regeling is met de derde misbruikwet op 1 januari 1987 ingevoerd teneinde de positie van de curator in faillissement tegenover bestuurders to verbeteren.9 Voorts steunt deze regeling op de gedachte dat iedere bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.10 De Commissie heeft de art. 2:138 en 248 BW thans

Zie Voorontcverp Insolventiewet, p. 418. Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca); W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p. 42-43; F.M.J. Verstijlen, noot onder Rb. Utrecht 15 September 1999, NJkort 1999, 85 (Meijer q.q./Kakisina), TvI 1999/10, p. 190-191; zie ook T.T. van Zanten, Het actierecht van de faillissementscurator, VrA 2006, afl. 3, p. 72-100. Zie Wet van 16 mei 1986, Stb. 275; MvT, Kamerstukken 16 631, nr. 3, p. 1. 10. Zie MvA, Kamerstukken 16 631, nr. 6, p. 19.

Bb 2008, 52

234

gebundeld tot een artikel en overgeheveld naar art. 8.2 van het Voorontwerp. De inhoud van lid 1 van art. 8.2 van het Voorontwerp stemt materieel overeen met lid 1 van art. 2:138/248 BW: iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Krachtens art. 2:10 BW heeft het bestuur van iedere rechtspersoon de verplichting om een behoorlijke administratie to voeren. In gevolge art. 2:394 BW heeft iedere rechtspersoon de verplichting Naar jaarrekening tijdig to publiceren. In lid 2 van art. 8.2 van het Voorontwerp is nu bepaald dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht wordt vermoed dat (i) het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de insolventie is. Anders dan in de huidige regeling is het eerste bewijsvermoeden weerlegbaar. Het staat de aangesproken bestuurder vrij om aannemelijk to maken dat het bestuur haar tack voor het overige wel behoorlijk heeft vervuld. Slaagt de aangesproken bestuurder hierin, dan words evenwel nog steeds vermoed dat de schending van de administratie- of publicatieplicht (lees: de specifieke onbehoorlijke taakvervulling) een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Per saldo is de aangesproken bestuurder dus niet beter of ten opzichte van de huidige situatie. Om dit tweede bewijsvermoeden to weerleggen zal hij namelijk nog steeds aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan de schending van de administratie- of publicatieplicht mede een belangrijke oorzaak van de insolventie zijn geweest.11 Als reden voor de wijziging van het eerste bewijsvermoeden verwijst de Commissie naar de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Koster/Van Nie, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht vaststaat dat iedere bestuurder zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld.'Z Volgens de Commissie zou hieruit volgen dat de disculpatiemogelijkheid van lid 3 van art. 2:138/248 SW niet langer openstaat in geval van schending van de administratie- of pu-

11. HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 (Mefrigo c.s./Wind q.q.); zie tevens HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer en RO 2007, 1 (Van Schilt/Janssen). 12. HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/Van Nie); Voorontwerp Insolven~iewet, p. 419.

blicatieplicht. Daarvoor bestaat naar haar mening onvoldoende rechtvaardiging. Voor zover daar onzekerheid over bestaat, vraag ik mij of of de gekozen oplossing de juiste is. Het komt mij namelijk voor dat het probleem niet is gelegen in de onweerlegbaarheid van het eerste bewijsvermoeden, maar veeleer in het oordeel van de Hoge Raad dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht ieder van de bestuurders Naar tack ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Om dit probleem op to lossen lijkt het mij zuiverder om in de Toelichting bij art. 8.2 lid 2 op to nemen dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht slechts het bestuur als zodanig haar taak voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en dat het iedere individuele bestuurder vrijstaat een beroep op voornoemde disculpatiemogelijkheid in lid 3 to doen. Deze oplossing heeft als voordeel dat de toelichting aansluit bij de tekst van de wet en komt ook overeen met de bedoeling van de wetgever.13 In lid 3 van art. 8.2 van het Voorontwerp is de disculpatiemogelijkheid uit lid 3 van art. 2:138/248 BW overgenomen: niet aansprakelijk is de individuele bestuurder die aantoont dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is to wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan of to wenden. Slaagt een individuele bestuurder hierin, dan is hij van aansprakelijkheid bevrijd. Anders dan in de huidige regeling is in de voorgestelde regeling expliciet tot uitdrukking gebracht dat een individuele bestuurder zich ook kan disculperen met een beroep op zijn werkkring en/of de periode gedurende Welke hij in functie is geweest. Tot de werkkring van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toegekend. Verder blijft iedere bestuurder ondanks een taakverdeling verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken en voor zijn verplichting om nadelige gevolgen van een onbehoorlijke taakvervulling door een of meerdere van zijn medebestuurders of to wenden.14 Huizink merkt terecht op dat een wettelijke grondslag in het huidige vennootschapsrecht voor een dergelijke invulling van het begrip werkkring ontbreekt.15 Wellicht dat de Commissie heeft geanticipeerd op het wetsvoorstel betreffende de aanpassing van het bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen 13.Zie Mvt Kamerstukken 16631, nr, 3, p. 5. 14. Voorontwerp Insolventiewet, p. 420. 15. Huizink, a.w., p. 211-212.

van 13 maart 2008.16 In dit wetsvoorstel wordt in de art. 2:9, 2:129a en 2:139a de door de Commissie voorgestane invulling van het begrip werkkring in het vennootschapsrecht geintroduceerd, zij het dat men het gebruik van het wage begrip `werkkring' achterwege heeft gelaten en heeft gekozen voor een precieze omschrijving van de wij-r_e waarop en hoever het bestuur de taken mag verdelen en wat de gevolgen daarvan zijn voor de besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. In lid 4 van art. 8.2 van het Voorontwerp is bepaald dat de bewijsvermoedens van lid 2 niet van toepassing zijn op een individuele bestuurder die aantoont dat de schending van de administratieof publicatieverplichting niet aan hem is to wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan of to wenden. De huidige regeling in art. 2:138/248 BW kept deze disculpatiemogelijkheid niet. Daarmee is niet gezegd dat dit naar huidig recht niet mogelijk zou zijn. Verschillende auteurs menen onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de huidige regeling en lagere rechtspraak dat dit wel mogelijk is, zij het slechts in sprekende gevallen.'~ Een en ander brengt met zich dat het voorgestelde lid 4 mijns inziens overbodig is en dat voor deze specifieke disculpatiemogelijkheid kan worden volstaan met lid 3 van de voorgestelde regeling. In lid 5 van art. 8.2 van het Voorontwerp zijn de collectieve en de individuele matigingsbevoegdheid uit lid 4 van art. 2:138/248 BW overgenomen. De voorgestelde bepaling is ruimer van opzet dan de huidige regeling: de individuele matigingsbevoegdheid is niet Langer beperkt tot de periode waarin een individuele bestuurder gedurende de onbehoorlijke taakvervulling als zodanig in functie is geweest, maar omvat tevens alle andere omstandigheden van het geval. Het is de vraag of deze verruiming niet to veel of doet aan het principiele uitgangspunt van de huidige regeling met betrekking tot de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur voor het financieel beleid en de daaraan gekoppelde hoofdelijke aansprakelijkheid en of het wellicht niet beter is met deze omstandigheden rekening to houden in een regresprocedure op de voet van art. 6:10 BW. Lid 6 van art. 8.2 van het Voorontwerp bevat 16. Zie www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/aanpassingbestuur-en-toezicht-in-nv-en-bv. 17.Rechtspersonen (losbl.), art. 138, aant. 12; Asser/Maeijer, Vertegenzr~oordiging en Rechtspersoon, De Naamloze en besloten vennootschap, deel 2-III, 1997, nr. 330; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, 1998, p. 312313; Kamerstukken 16631, nr. 3, p. 5.

Bb 2008, 52

z3s

geen materiele wijziging ten opzichte van lid 5 van art. 2:138/248 BW: als de omvang van het tekort nog niet bekend is, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van de matigingsbevoegdheid in lid 5, bestuurders overeenkomstig de art. 612-615b Rv. veroordelen tot betaling van het to kort nader op to maken bij staat. In lid 7 van art. 8.2 van het Voorontwerp is een nieuwe regeling opgenomen: op vordering van de bewindvoerder of een aangesproken bestuurder kan de rechter bepalen dat de vordering van een schuldeiser op de voet van de eigen schuld regeling in art. 6:101 lid 1 BW buiten beschouwing moet worden gelaten. Art. 6:101 BW bepaal'dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd wanneer de schade merle een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Uit de Toelichting bij art. 8.2 lid 7 volgt dat het de bedoeling is dat deze bepaling slechts wordt toegepast in sprekende gevallen waarin de schuldeiser zelf aan de insolventie van de schuldenaar heeft bijgedragen, zoals bijvoorbeeld in het geval waarin een kredietverschaffer in strijd met de goede trouw~abrupt het krediet heeft beeindigd.lg Deze vordering is ontleend aan een voordracht uit 1994 van Van Schilfgaarde.19 Wat opvalt is dat Van Schilfgaarde de aansprakelijkheid op de voet van art. 2:138/248 BW kwalificeert als een externe aansprakelijkheid jegens de schuldeisers van de rechtspersoon, terwijl de Commissie deze aansprakelijkheid juist kwalificeert als een interne aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon.20 Nu Van Schilfgaarde zijn voorstel voor de onderhavige vordering expliciet in de sleutel van de externe aansprakelijkheid heeft geplaatst, rijst de vraag hoe deze vordering zich verhoudt met het oordeel van de Hoge Raad in Notaris M/Gerritse q.q. Hierin werd geoordeeld dat in het kader van de uitoefening van een Peeters-Gatzen vordering door een curator, het collectieve belang rechtvaardigt dat de aangesproken derde tegenover de curator niet alle verweren kan inroepen die hij tegenover een individuele schuldeiser wel zou hebben kunnen inroepen.21 In geval van een vordering op de voet van art. 8.2 behartigt de bewindvoerder immers ook via de boedel de collectieve belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

18. Voorontwerp Insolventiewet, p. 421. 19. P. van Schilfgaarde, Behoeft art. 2:138/248 BW aanvulling met het oog op eigen schuld van een benadeelde crediteur?, in: Knelpun[en in de vennootschapswetgeving, IVO deel 24, 1995, p. 1-5. 20. Voorontwerp Insolventiewet, p. 419.

21. HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder NJ 1996, 629 (Notaris M/Gerritse q.q.).

Bb 2008, 52

236

Lid 8 van art. 8.2 van het Voorontwerp bevat Been materiele wijziging ten opzichte van lid 6 van art. 2:138/248 BW: de vordering kan slechts worden ingesteld voor een onbehoorlijke taakvervulling die heeft plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaande aan de insolventie, alsmede dat een aangesproken bestuurder geen beroep op kwijting kan doen. Voor de duidelijkheid is de onmogelijkheid van verrekening aan de bepaling toegevoegd. Lid 9 van art. 8.2 van het Voorontwerp komt materieel grotendeels overeen met lid 7 van art. 2:138/248 BW: de vordering kan ook worden ingesteld tegen een feitelijke bestuurder van de rechtspersoon, maar niet tegen een door de rechter benoemde functionaris, zoals bijvoorbeeld een door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:359 sub d BW tijdelijk aangestelde bestuurder. Aan deze bepaling is toegevoegd de aansprakelijkheid van de oprichter van de vennootschap. Deze toevoeging lijkt overbodig nu reeds in art. 2:93/203 lid 4 BW is bepaald dat art. 2:138/248 BW overeenkomstig van toepassing is op een oprichter die onzorgvuldig heeft gehandeld. In de Toelichting bij art. 8.2 lid 9 wordt tevens voorgesteld om art. 2:11 BW aan to passen in die zin dat ook bestuurders van feitelijk leidinggevende rechtspersonen hoofdelijk voor kennelijkonbehoorlijk bestuur van de rechtspersoon kunnen worden aangesproken. Deze aanpassing kan achterwege blijven, omdat het Voorontcverp is achterhaald door de uitspraak van de Hoge Raad in Lammers/Aerts q.q. Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit op de voet 22 van het huidige art. 2:11 BW reeds mogelijk is. Lid 10 van art. 8.2 van het Voorontcverp verklaart de regeling van overeenkomstige toepassing op verenigingen, cooperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen in het tijdvak waarin deze rechtspersonen een onderneming dreven. Anders dan in de huidige regeling wordt voor het criterium onderneming niet Langer aangesloten bij het begrip onderneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting, maar bij het begrip onderneming in art. 5 van de Handelsregisterwet. Het negende lid van art. 2:138/248 BW is komen to vervallen: de bevoegdheid van de curator om bepaalde onverplicht verrichte rechtshandelingen van de bestuurder to vernietigen.23 Het elfde lid

22. HR 14 maart 2008, RI 2008, 32 en JOR 2008, 152 (Lammers/Aerts q.q.). 23.Zie onder meer F.P. van Koppen, Een pleidooi voor het verwijderen van de quasi-pauliana uit onze wetgeving, WPNR 1991/6009, p. 405 e.v.

komt materieel overeen met het achtste lid van art. 2:138/248 BW: de bevoegdheid ~i~ van de curator om de bestuurder op grond van onbehoorlijke taakvervulling op de voet van art. 2:9 BW aan to spreken. Het twaalfde lid komt materieel overeen met het tiende lid van art. 2:138/248 BW: de mogelijkheid voor de curator om van de minister van justitie een voorschot to vragen om de vordering in to stollen als de boedel ontoereikend is. 4. Artikel 3.2.8/3.2.9 — Vordering tot herstel van de boedel In eon reeks van arresters heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator bevoegd is om op de voet van art. 6:162 BW tegen eon derde — bijvoorbeeld eon bestuurder —eon vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in to stollen wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden.24 Naar aanleiding van het eerste arrest in doze reeks wordt doze vordering ook wel de Peeters-Gatzen vordering genoemd. Doze vordering is in art. 3.2.8 van het Voorontwerp gecodificeerd. In afcvijking van eon tweetal arresters van de Hoge Raad heeft de Commissie in art. 3.2.9 van het Voorontwerp bepaald dat doze bevoegdheid exclusief aan de bewindvoerder toekomt.25 Een en ander brengt met zich dat voor zover eon derde tevens eon specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens eon individuele schuldeiser heeft geschonden — zoals bijvoorbeeld de Beklamel-norm —doze schuldeiser niet Langer zelfstandig bevoegd is om tegen doze derde to ageren. Op de voet van art. 3.2.8/3.2.9 komt doze bevoegdheid — mode ten behoove van doze individuele schuldeiser — voortaan toe aan de bewindvoerder.Zb Zoals hierboven reeds is aangegeven, komt dit slechts in uitzonderlijke gevallen voor.

of meer schuldenaren geconsolideerd worden voortgezet. De ratio voor de voeging is dat een gescheiden afwikkeling zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een dergelijke geconsolideerde afwikkeling kan belangrijke gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders op de voet van art. 8.2 van het Voorontwerp. Art. 9.6 van het Voorontwerp bepaalt namelijk dat in geval van geconsolideerde afwikkeling ieder van de bestuurders aansprakelijk is voor het geconsolideerde tekort. De gevolgen hiervan kunnen echter worden verzacht door de hierboven besproken mogelijkheden van disculpatie (art. 8.2 lid 3 en 4) en matiging (art. 8.2 lid 5). 6. Conclusie De aansprakelijkheid van bestuurders in het Voorontcverp is grotendeels gebaseerd op bestaande regelgeving en jurisprudentie. Op onderdelen heeft de Commissie echter keuzes gemaakt en wijkt de voorgestelde regeling of van de bestaande regelgeving en jurisprudentie. Voorts heeft de Commissie in de voorgestelde regeling ook nieuwe elementen geintroduceerd. Uit het voorgaande blijkt dat bij de voorgestelde regeling kanttekeningen kunnen worden geplaatst. Ik zie het Voorontwerp dan ook vooral als eon good uitgangspunt voor debat over de wijze waarop de regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders in eon toekomstige Insolventiewet gestalte dient to krijgen.

5. Artikel 9.6 — bestuurdersaansprakelijkheid bij geconsolideerde afwikkeling Op de voet van art. 9.1 van het Voorontwerp kan de rechtbank bepalen dat de insolventies van twee 24.Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Footers q.q./Gatzen); HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.); NJ 1996, 629 (Notaris M/Geritse q.q.); HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lunderstadt/De Kok q.q.); en HR 16 September 2005, NJ 2006/311 m.nt. PvS (De Borst/Bannenberg q.q.). 25.Zie NJ 2005, 95 (Liinderstadt/De Kok q.q.) en IVJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II). 26."Lie Voorontwerp Insolventiewet, p. 418; anders M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, De Peeters-Gatzen vordering wettelijk geregeld, in Het vooront~erp Insolventiewet nader beschou~d, a.w., p. 105.

Bb 2008, 52

237