Tijdschrift
voor
Artikelen
Bouwrectit
Er zijn derhalve interessante ontwiklcelingen geweest binnen liet administratieve onteigeningsrecht. M i j n verwachting is dat de komende periode nog de nodige koninklijke besluiten zullen verschijnen
waarin de toetsing door de ICi'oon verder uitgefaistalliseerd zal worden, met name voor wat betreft de eisen die worden gesteld aan het minnelijk overleg.
Tijdschrift
Artikelen
voor
Bouwrecht
De verhouding onderaannemerhoofdaannemer-opdrachtgever (deel 1) Een jurisprudentie onderzoek Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis'
1. Inleiding l i e ook: De vitaliteit van liet schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken. Een studie naar theorie en praktijk A u t e u r : mr. J.A.iVI.A. Sluysmans S e r i e : Bouwrecht IVIonografieën, deel 32 O m v a n g : 333 pagina's I S B N : 978-90-78066-52-1 V e r k o o p p r i j s : € 65,00 (incl. btw)
Bestelinformatie: www.ibr.nl/publicaties (onder Bouwrecht Monografieën)
Het onderwerp van de jaarlijkse conferentie van de Europese Vereniging voor Bouwrecht in Luik- was onderaanneming. Tijdens die bijeenicomst werd een uitgebreid overzicht van de Belgische rechtspraak over onderaanneming verzorgd door L. Imbrechts. De opmerking van schrijver dezes, dat het Nederlandse onderaamiemingsrecht veel minder spannend is dan het Belgische werd met enig ongeloof ontvangen. Dat vormde de prildcel om die rechtspraak uitgebreider aan een onderzoek te ondei-weipen. De uitkomst van dat onderzoek is geen aanleiding om heel anders naar het Nederlandse onderaannemingsrecht te kijken. Er is best veel rechtspraak, maar deze rechtspraak vertoont in het algemeen grote overeenstemming met de rechtspraak inzake de 'gewone' overeenkomst van aamieming van werk.' Het feit dat de onderaaimemingsovereenkomst feitelijk voorafgegaan wordt door een overeenkomst van de hoofdaaimemer met de 'uiteindelijke' opdraclitgever speelt maar zelden een rol in deze rechtspraak. Overigens is daar natumlijk met de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1
2 3
4 5 6
7 8
2012, LJN: BT7496*' wel een behoorlijke potentiële verandering in gekomen\ maar de betekenis van die uitspraak voor de relatie hoofdaamiemer-onderaannemer zal beperkt zijn, want daar zag die uitspraak niet op.'^ Wat hiei-van zij: de rechtspraak laat toch veel zien, dat de moeite van het bespreken waard is. De keus voor de uitspraken is als volgt gemaakt: zowel op de website van de Raad van Ai'bitrage voor de Bouw'als op rechtspraak.nl is gezocht met o.a. de volgende termen: onderaannemer, onderaanneemster, art. 7:751 BW, par. 6 lid 26 (UAV), par. 6 lid 27 (UAV) en vrijwaring. Een beperking in de tijd is niet aangebracht. Uit de enorme hoeveelheid uitspraken die tevoorschijn Icwam*, is 'scannend' een keus gemaakt, waarbij niet uitgesloten wordt dat uitspraken die de moeite waard zijn, over het hoofd zijn gezien. De lezer wordt uitgenodigd schrijver dezes daar op te wijzen, opdat in de toekomst een vei-volg geschreven kan worden. Voor nu is besloten met het oog op de beschikbare tijd en het feit dat het onderwerp van de onderaamieming sowieso weer eens expliciet aandacht verdient, op deze wijze pragmatisch te werk te gaan.
Monika Chao is directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht aan deTU Delft. De auteur zegt F van Cassel-Van Zeeland, H. Strang, D.E. vanWerven en M.A.IVI.C. van den Berg dank voor doorlezen van dit artikel en het meedenken bij met name het deel rond pan 6 lid 27 UAV 2012 (1989). Zie voor de uitkomsten van de enquête die met het oog op die bijeenkomst onder de leden van de EVBR werd gehouden, het februari nummer van 2013 van TBR. Dit was ook de reden, dat ik besloten had de uitspraken over de waarschuwingsplicht van de onderaannemer die voorheen een aparte plaats in de Serie Hoofdstukken Bouwrecrit had (in deel 13) ter gelegenheid van de nieuwe druk in 2010 (onder de nieuwe naam Serie Bouw- en Aanbestedingsreclit) samen te voegen met die betreffende de aannemer in deel 14 in de nieuwe druk. De criteria aan de hand waarvan w o r d t bepaald of er wel of niet een waarschuwingsplicht is, zijn immers dezelfde. Dit onderwerp komt in dit artikel o m die reden niet aan de orde evenmin als het probleem van de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de relatie. Waarover uitgebreid; R Memelink en R.D. Lubach, De wanpresterende onderaannemer: verplicht rekening houden met de belangen van de opdrachtgever?, TSR 2012, p. 681 e.v. De HR sprak immers zeer expliciet uit dat de onderaannemer binnen bepaalde grenzen rekening heeft te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal er in het algemeen op mogen vertrouwen dat hij doet. Sinds het verschijnen van deze uitspraak is ten tijde van het schrijven van dit artikel al 8 keer in uitspraken, waar het feit dat er een 'voorafgaande' overeenkomst was, wel speelde, naar deze uitspraak verwezen. Ik kom daar op terug verderop in dit artikel. http://www.raadvanarbitrage.info/ Bij rechtspraak.nl op het w o o r d onderaannemer 1066 en bij de RvA 1363.
nn 5 - mei 2013 nr. 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
De onderwerpen die aan de orde Icomen, zijn verscliillend van aard en niet beperkt tot liet privaatrechtelijk bouwrecht. Na de voor de hand liggende ondei-werpen als: is er sprake van onderaanneming, is er wel sprake van aanneming van werk, wat is de inhoud van de overeenlcomst mede gezien de overeenkomst van de hoofdaannemer met de opdrachtgever (back to back problematiek), is de onderaannemer voorgeschi'even of niet, hoe zit het met de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer voor de onderaannemer etc., komen ook uitspraken aan bod waarin de pauliana, de Wet Arbeid Vreemdelingen en zelfs het strafrecht aan de orde komen en die naar ik veronderstel interessant zijn voor diegenen die onderaannemers bijstaan c.q. willen aanspreken.' B i j de selectie van de uitspraken heb ik mij vooral laten leiden door aspecten in de uitspraken, waarin tot uiting Icwam dat het om meer ging dan alleen de overeenkomst hoofdaannemeronderaannemer. Een in deze context voor de hand liggend ondemerp was het retentierecht, maar dat is buiten beschouwing gebleven. In het oktobernummer van 2012 is het informatieve artikel van P. Vermeij, Het retentierecht bij aanneming van werk, de (on)mogelijkheden tot uitoefening van dit recht, verschenen en daarin wordt ook aandacht aan het uitoefenen van dat recht door de onderaannemer besteed.'" Ondei'weipen die ook voor de hand lagen als de problematiek van de vei-wijzing naar algemene voorwaarden (battle of foniis), de ter hand stelling van algemene voorwaarden heb ik omwille van de lengte van dit artikel buiten beschouwing gelaten mede omdat deze onderweipen in het algemeen al aandacht krijgen in de literatuur. Tot slot: alle uitspraken zijn openbaar en te vinden op de websites van de Raad van Ai-bitrage voor de Bouw en van rechtspraak.nl.
2. Afbakening van de onderaannemingsovereenkomst De overeenlcomst van onderaanneming is de overeenlcomst, waarbij een aannemer, die met een opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten, op zijn beurt een overeenkomst aangaat met een ten opzichte van de opdrachtgever derde persoon, die een deel van de weiiczaamheden zal uitvoeren. De aannemer heet hoofdaannemer' ' en de derde heet onderaannemer. De hoofdaaimemer heeft een 'dubbekol, hij is tegelijk opdrachtnemer (voor wat betreft het totale werk) 9
10 11 12 13
Artikelen én opdrachtgever (met betrelddng tot de uitbestede onderdelen)'.'- Zoals uit deze korte beschrijving volgt, moet het gaan om een overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer'' en deze moet het karakter van aanneming van werk hebben. En de overeenlcomst van aanneming van werk moet ertoe leiden dat een stoffelijk werk tot stand komt, zie artikel 7:750 BW. Deze onderwerpen komen als eerste aan de orde. Was er wel een overeenkomst met de onderaannemer? In wezen is dit een vraag die volgens dezelfde criteria wordt beoordeeld als iedere andere overeenkomst, waarbij de totstandkoming betwist wordt. Maar de feiten in het geval, waarover het Hof Den Haag op 20 januari 2009, LJN: BH0204, oordeelde, geven toch een bepaalde kleur aan het geheel, reden om het arrest mee te nemen. Het hof beantwoordde de vraag of er wel een overeenlcomst met de onderaannemer was ontkennend. Met een (beoogde) onderaannemer waren o.a. gespreklcen gevoerd over gevelbeplating, bedoeld voor een werk van de Rijksgebouwendienst (Rgd); er was ook sprake van acceptatie als onderaannemer en aanwezigheid bij een bouwvergadering. Toch betelcent dit niet dat de overeenkomst met betrekicing tot de specifieice gevelbeplating tot stand was gekomen. De aanwezigheid betekende dat de weg voor de aannemer wordt vrijgemaakt om de onderaannemer desgewenst een opdracht te geven en paste in het leader van de inspanningen om de Rgd met een ander soort gevelbeplating te laten instemmen. Hoogstens is sprake geweest van een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat de Rgd zou instemmen met bandgeanodiseerde beplating, welke voorwaarde wegens het afwijzen door de Rgd van een alternatief voor na-geanodiseerde beplating niet in vervulling is gegaan. Daarop is door de beoogde onderaannemer op verzoek van aannemer een offerte uitgebracht voor na-geanodiseerde beplating, welke offerte niet is aanvaard. Karakter van de overeenkomst: werk?
aanneming van
Tevergeefs betoogt aannemer dat er sprake is van een koopovereenlcomst tussen hem en de onderaannemer in RvA 24 februari 1999, m: 19.513. Arbiter overweegt: de kwalificatie als koopovereenlcomst is niet aan de orde, omdat in de door onderaan-
Er zijn ook fiscale uitspraken gepubliceerd, waarbij relevant werd geacht dat er sprake was van aanneming van werk door personen ingezet door opdrachtnemers (aannemers), zie o.a. CRvB 20 december 2004, LJN: AS2082, Hof 's-Hertogenbosch 15 april 2008, LJN: BD2949 en HR 19 juni 2009, LJN: BG5387G, maar die heb ik gelaten voor wat ze zijn. rSR 2012/177. In dit artikel ook aangeduid als aannemer. /\sser-^an den Berg, p. 237/238. Waaronder ook te begrijpen de relatie van een onderaannemer met een door hem ingeschakelde onderaannemen
nn 5 - m e i 2013
Artikelen nemer te leveren prestatie te zeer het element van monteren en installeren van de liften aanwezig is. Onderaannemer kon niet volstaan met het afleveren van kant en klare liften maar heeft ter plaatse zes complete liftinstallaties vervaardigd. De reden dat betoogd wordt, dat iemand geen onderaannemer is of juist wel, heeft vrijwel altijd te maken met de consequenties betreffende enigerlei vorm van aanspralcelijlcheid van de onderaannemer. Zo was het ook in het geval leidende tot de uitspraak van de RvA van 23 juli 2002, nr 70.541, waar een onderaannemer stelde, dat hij 'slechts leverancier van een binnen de door hoofdaannemer gedicteerde randvoorwaarden door onderaannemer ontworpen bekisting was'. Hij had zelf geen werk verricht en kon dus ook niet aansprakelijk worden gehouden. Appelarbiters denken daar anders over: 'het fabriceren van een bekisting vah onder de definitie in artikel 7A: 1637b B W " van de aanneming van werk, zodat de overeenlcomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer betiteld moet worden als een aannemingsovereenlcomst en wel, gezien de positie van partijen in het geheel van het project, als een onderaannemingsovereenkomst.'' ^ In de uitspraak van de RvA d.d. 19 augustus 2008, m: 29.561, wordt de constructeur die op advies en in opdracht van aannemer is ingeschakeld ten behoeve van de fundering en een vloer met vorstrand heeft geadviseerd, die uitgevoerd is door de aannemer, als onderaannemer beschouwd. Aannemer wordt dan ook conform artikel 7:751 BW"^ aansprakelijk gehouden voor deze. Waarom een constructeur als onderaannemer kan worden beschouwd, wordt niet uitgelegd in het vonnis. In het volgende geval, LJN: BV3642, Rechtbank Rotterdam 8 februari 2012, was er geen sprake van een overeenlcomst van aanneming van werk. Op grond van de omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, houdt de rechtbanlc het er voor, dat de samenwerking tussen partijen gericht was op het voorzien in de behoefte van gedaagde aan arbeidski'achten, en niet zozeer op het door Jaws (onderaannemer) tot stand brengen van een stoffelijk werk. Dat die uitzendla-achten vei-volgens door gedaagde werden ingeschakeld voor het tot stand brengen van een stoffelijk werk, staat daar los van. Het gaat erom dat de rechtsverhouding tussen Jaws
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
en gedaagde niet de Icemnerkende eigenschappen van een aannemingsovereenlcomst bevat. Karakter van de overeenkomst:
onderaanneming?
De aard van de onderaannemingsovereenlcomst kwam aan de orde in de zaak van het Hof Arnhem van 10 oktober 2006, LJN: ZAI996, waar een hoofdaannemer (appellante) in een procedure tegen een verzekeraar betoogde dat hij volledige zeggenschap had over de personeelsleden van de onderaannemer A. Over de aard van de onderaannemingsovereenlcomst wordt overwogen: 'Een andere - contractuele - grondslag voor een dergelijke aanwijzingsbevoegdheid is niet gesteld of gebleken. Dit strookt bovendien inet de aard van de overeenkomst van aanneming van werk, waarbij een (onder)aannemer terzake van specifieice werkzaamheden wordt ingeschakeld om deze zelfstandig en met eigen materieel en personeel te verrichten. Zo ook hier: blijkens de tussen partijen gesloten overeenlcomst werden het door [A] te gebruiken materiaal (drains, oiittreldcingsputten en peilbuizen) door haarzelf geleverd en niet ter beschiklcing gesteld door [appellante].' Ook de stelling dat in de overeenkomst de werken en daarmee de daarmee gepaard gaande werkzaamheden gedetailleerd worden beschreven, wordt door het hof van de hand gewezen. Dit is inherent aan een overeenkomst, waarbij de opdrachtgever, in dit geval de hoofdaannemer, uitvoering van een duidelijk en concreet werk voor ogen staat, daarmee laijgt hij niet zonder meer zeggenschap over de feitelijke uitvoering door de personeelsleden van de onderaannemer ter zake van het aan deze opgedragen werk. Het gaat bij de overeenlcomst van (onder)aanneming uitsluitend om de vraag of de (onder)aannemer het betreffende, in de overeenlcomst omschreven, werk van stoffelijke aard daadwerkelijk tot stand brengt (vgl. art. 1639a B W (oud) en art. 7:750 BW), aldus het hof.'' Was de opdrachtgever
eigenlijk de
hoofdaannemer?
Deze vraag werd ontkennend beantwoord door de Rechtbank Arnhem 7 september 2011, LJN: B T l 515. Aannemers betoogden in deze zaak, dat eiser, door de rechtbanlc opdrachtgever genoemd, in feite een soort hoofdaannemer was, die gedaagden had ingeschakeld als onderaannemers. Door die regiefunctie zou opdrachtgever (in de opvatting van
14 Dit was oorspronkelijk artikel 1639 in het oude BW. Het artikel luidde als volgt: De arbeider is verplicht den bedongen arbeid naar zijn beste vermogen te verrichten. Voor zoover aard en omvang van den te verrichten arbeid niet bij overeenkomst of reglement zijn omschreven, beslist daaromtrent het gebruik. 15 Daarnaast was de onderaannemer ook de constructeur van de bekisting, aldus dezelfde uitspraak. 16 In artike! 7:751 BW wordt het de aannemer toegestaan van andere gebruik te maken zulks onverminderd zijn aansprakelijkheid. 17 De hoofdaannemer had belang bij zijn betoog, dat er geen onderaanneming was, ten einde het schadegeval onder de verzekering te doen vallen.
nn 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Artikelen
Bouwrecht
aannemers: hoofdaannemer) eigen schuld hebben. De rechtbanlc oordeelt dat eiser een particulier is, die zelf de opdrachtgever was voor de verbouwing van zijn eigen huis. Hij kan daardoor geen hoofdaannemer zijn van zichzelf.'*
3. Inhoud van de overeenkomst/ back to back karakter De inhoud van de overeenlcomst tussen aannemer en onderaannemer zal vaak mede bepaald worden door de inhoud van de overeenlcomst van de aannemer met de opdrachtgever of door een deel van die overeenlcomst bijvoorbeeld de technische omschrijvingen e.d. Maar dat is geen automatisme en moet overeengekomen worden. De volgende uitspraken zijn illustraties van problemen die bij dat 'doorgeven' of 'back to back' karalcter van de beide overeenkomsten aan de orde komen. Algemene voor-waarden niet ter hand gesteld De onderaannemer heeft de algemene voorwaarden van de aannemer geki-egen in weUce voorwaarden naar de geschilbeslechtingsclausule in de overeenkomst van de laatste met de opdrachtgever wordt vei-wezen. De overeenkomst van de opdrachtgever en de hoofdaannemer, waarin 'de geschillem'egeling van de U.A.V. 1989' is overeengekomen, is evenwel niet ter hand gesteld aan de onderaannemer vóór of bij het sluiten van de overeenkomst met deze. De onderaannemer deed daarom een terecht beroep op het feit dat hem geen redelijke mogelijkheid was geboden om van de volledige inhoud van die algemene vooiivaarden kennis te nemen, aldus oordeelde de Rechtbank 's-Hertogenbosch op JO maart 2010, LJN: BL7905. Dat geschilbeslechting in de regel door de RvA gebeurt in bouwgerelateerde geschillen sluit niet uit dat in een concreet geval daar van wordt afgeweken. Back to back regeling: onvoldoende
eenduidig
De aannemer beroept zich in het volgende geval tevergeefs op het back to back karakter van de overeenlcomst van hem met de opdrachtgever en van hem met de onderaannemer Het ging om een vordering van de onderaaimemer op de aannemer De aannemer verzet zich daartegen, omdat de onderaannemer net als de aannemer gebonden zou zijn aan de goedkeuring van de opdrachtgever van afrekeningen.
Arbiters" oordelen dat de regeling, waarin deze afspraak besloten zou zijn volgens aannemer, niet zo eenduidig is dat er onvooi-waardelijke gebondenheid van de onderaannemer is ontstaan. Het ging met name over de volgende bepaling, opgenomen in de overeenlcomst aannemer-onderaannemer: 'De voorwaarden waaronder de overeenlcomst tussen de aannemer en diens opdrachtgever is aangegaan, maken deel uit van deze overeenlcomst van onderaanneming voorzover van die voorwaarden niet is afgeweken in deze overeenlcomst van onderaanneming of in de daarbij behorende voorwaarden van onderaaimeming. {Back to Back agreement). Voorzover de voorwaarden waaronder de overeenkomst tussen de aannemer en diens opdrachtgever is aangegaan zich niet verdragen met de aard van de rechtsverhouding tussen aannemer en onderaannemer, blijven deze voorwaarden buiten toepassing. Met inachtneming van het bovenstaande zijn op deze overeenlcomst van toepassing bijgaande Algemene Inicoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van N . Nederland bv....'. Arbiters komen tot het volgende: de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvooiwaarden van de aannemer en de Algemene Voorwaarden van de opdrachtgever, bepalen omtrent een back to back verplichting en-/of regeling niets; onderaannemer heeft weinig gelegenheid gehad deel te nemen aan overleg met de opdrachtgever; met de opdrachtgever was weinig discussie mogelijk; de opdrachtgever was niet bereid veel water bij de wijn te doen, bepaalde rates waren niet onderhandelbaar etc.; onjuist is dat ter zake van de eerdere samenweiidiig met onderaannemer een zelfde regeling zou zijn getroffen, in die eerdere regeling is uitdrukkelijk wel verrekening van meer-/minderwerk via het 'back to back' principe vastgelegd, en dat is nu niet het geval; het vereiste en voorbehoud van 'goedkeuring Na (dat is de opdrachtgever, M C ) ' is in de regeling tussen onderaannemer en aannemer niet opgenomen. Arbiters stellen dan ook vast, dat in het genoemde artikel niet anders te lezen valt dan dat de onderaannemer zich verbindt aan de toepassing van de contracts- en algemene voorwaarden als in de hoofdovereenkomst. Onderaaimemer heefl zich niet bij voorbaat verbonden aan door de opdrachtgever tijdens het werk eenzijdig vast te stellen of tussen aannemer en opdrachtgever nader overeen te komen veirekenpiijzen en/of verrekeningen, noch hoefde onderaaimemer zich 'ohne weiteres' neer te leggen bij de tussen aannemer en opdrachtgever tijdens of na het werk overeengekomen iiieeiweiicafspraken.
18 V\/at betreft de regiefunctie oordeelt de rechtbank, dat eiser inderdaad een soort regiefunctie had doordat hij aan gedaagde 2 opdracht gaf voor het uitvoeren van het schuren van de vloer, terwijl de aannemer gedaagde 1 de vloer zou leggen. Dit bracht een risico mee dat communicatiestoornissen zouden ontstaan tussen de drie betrokken partijen. Uiteraard was het mogelijk geweest om af te spreken dat gedaagde 2 door gedaagde 1 zou worden ingeschakeld voor het schuren van de vloer, maar dat is niet aan de orde geweest en zou waarschijnlijk kostprijsverhogend zijn geweest voor eisen Het geven van een aparte opdracht aan gedaagde 2 door eiser levert echter op zichzelf geen eigen schuld op aan de ontstane schade. 19 RvA 22 mei 2001, nn 20.864. In appel, 6 november 2002, nr. 70.594, wordt dit deel van de uitspraak bekrachtigd.
nn 5 - mei 2013
Artikelen
Tijdschrift
Aannemer kon en kan de aanspraken van onderaannemer niet afdoen zonder instemming van onderaannemer zelve, een afdoening tussen aaimemer en opdrachtgever laat aanspraken van onderaannemer op aannemer onverlet. Er is geen sprake van een back to back karalcter van de beide overeenlcomsten. Back to back clausule
verstopt
In artikel 3 van de algemene vooiwaarden van de overeenkomst met de onderaannemer (A en B) stelde aannemer D dat zij haar overeenkomst met opdrachtgever F 'back to back' met A en B is overeengekomen. In dit artikel is vemeld: 'de onderaannemer wordt geacht bekend te zijn met alle wettelijke en andere voorsclniften, vooiwaarden en bepalingen, welke de hoofdaannemer la-aclitens de door hem gesloten aannemingsovereenlcomst bij de uitvoering van het werk waarvan het in deze overeenkomst omschi-even werk een onderdeel voimt, deze behoott na te leven en in acht te nemen.' Arbiters (RvA 14 juni 2012, nr 33.755): op grond van deze in de Algemene Vooiwaarden verstopte bepaling kan niet worden afgeleid dat D met A is overeengekomen dat vóór eind 2011 de sanering van een bepaald aantal woningen diende te zijn voorbereid (en dat D daarnaast met B is overeengekomen dat de sanering van de elektra-aansluitingen van deze woningen vóór eind 2011 diende te zijn uitgevoerd), doch hooguit dat A (en B) geacht worden bekend te zijn met de inhoud van de overeenkomst tussen D en R Bovendien is de term 'back to back' in tegenspraak met de zinsnede 'waarvan het in deze overeenlcomst omschreven werk een onderdeel vormt'. Indien D haar overeenlcomst met F back to back met A (en B) had willen overeenkomen, dan wel anderszins een vaste opleverdatum had willen overeenkomen, dan had zij dat duidelijk in de overeenlcomst met A (en B) dienen op te nemen. Ook staat vast dat D A (en B) bij het aangaan van de overeenkomst nimmer op de hoogte heeft gebracht van de inhoud van haar overeenlcomst met F. D is de eerst aangewezen partij om haar onderaannemers op de hoogte te brengen van de inhoud van haar overeenlcomst met haar opdrachtgever, zodat zij aldus haar onderaannemers in de gelegenheid stelt te voldoen aan artikel 3 van haar AV. Tot slot heeft D niet aangevoerd dat partijen een bepaald werkschema zijn overeengekomen, laat staan aangetoond dat A (en eveneens B) tekort zijn geschoten om volgens dit werkschema haar werkzaamlieden uit te voeren.
Bonus Tevergeefs betoogt onderaannemer dat hij recht heeft op een deel van de bonus, nu in de overeenlcomst staat dat de hoofdaannemer en de onderaannemer jegens elkaar - wat het door de onderaanne-
voor
Bouwrecht
mer uit te voeren onderdeel betreft - dezelfde rechten en verplichtingen hebben als de opdrachtgever en de hoofdaannemer jegens elkaar hebben. Arbiters (RvA 14juli 2005, nr 27.050) oordelen dat er geen contractuele basis is voor toekenning van een deel van de bonus aan onderaannemer De bonusregeling maakt deel uit van de tussen de Staat en R. geldende inschrijvingsbepalingen en de overeenlcomst tussen R. en K. heeft geen betrekking op de inschrijving, maar alleen op de uitvoering van het werk. Met andere woorden: de inschrijvingsbepalingen Icunnen geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen R. enK. Kortingsregeling De enlcele veiwijzing in de opdrachtbevestiging d.d. 14 juni 2004 ('Stagnatielcosten, kortingen e.d. (zoals in bestek vernoemd), (...) zullen met de desbetreffende onderaannemer veiTelcend worden.') is onvoldoende om te bewerkstelligen dat een kennelijk - in het contract tussen aannemer en diens opdrachtgever opgenomen koitingsregeling (vlg. producties 5 en 18 van J.) back to back doorschuift naar M , aldus de RvA in het vonnis van 22 augustus 2006, nr 28.031. Andere
opdracht?
De Rotterdamse rechtbank {28 april 2010, LJN: BN0986) kreeg te oordelen over een conflict waarbij in de onderaannemingsovereenlcomst het volgende beding was opgenomen: 'Voor wat uw aandeel in het werk betreft heeft u dezelfde vei-plichtingen die wij met betreldcing tot het gehele werk op ons hebben genomen.' De rechtbank heeft op grond hiervan voorshands aangenomen, dat de stelling van H V (aannemer) juist is en dat in het geval tussen HV en Max Bögl (onderaannemer) komt vast te staan dat H V aansprakelijk is jegens de Gemeente (opdrachtgever van HV), daamee tevens vast staat dat Max Bögl aansprakelijk is jegens HV. Deze uitspraak Icrijgt een vervolg in het vonnis van 22 oktober 2011.^'^ De onderaannemer (Max Bögl) betoogt, dat zij een volstrekt andere opdracht heeft gekregen van H V dan de opdracht die de Gemeente aan HV had verstrekt. De opdrachtsom van het H V opgedragen werk bedroeg raim € 54 miljoen en dit werk zag op de realisatie van een geheel nieuw 3-sporig metrostation. Van deze aanneemsom heeft H V 6,5% doorgecontracteerd aan onderaannemer, te weten alleen het onderdeel grondbevriezen. Dit is niet relevant, aldus de rechtbank. ' I n voomelde bepaling in de overeenkomst van onderaanneming staat vermeld 'wat uw aandeel in het werk betreft'. Tussen paitijen is niet in geschil dat dit aandeel het onderdeel grondbevriezen betrof. H V heeft vooits
20 LJN: BT8717 Er loopt inmiddels een appelprocedure in deze zaak.
n n 5 - mei 2013
Tijdschrift
voor
onbetwist gesteld dat op de overeenkomst van onderaanneming het onderdeel van het bestek van de Gemeente dat ziet op het onderdeel grondbevriezen van toepassing was. Dat het onderdeel grondbevriezen niet volledig aan onderaannemer is opgedragen, aangezien H V adviseurs heeft ingeschakeld, die met betrekking tot het grondbevriezen reken- en denkwerk hebben gedaan, en H V het werkplan dat bij de Gemeente is ingediend, heefl opgesteld, zou wellicht relevant lainnen zijn, maar de rechtbanlc oordeelt dat dit onvoldoende concreet is uitgewerkt. Daar komt nog bij dat niet in geschil is dat de keuze voor het gebmik van Dammer als grout gemaakt is door onderaannemer Gesteld noch gebleken is dat het niet tot de opdracht van onderaannemer hoorde om op dit punt een keuze te maken. Onderaannemer stelt vervolgens dat onverkorte toepassing van paragraaf 17 van de UAV 1989 in de onderaannemingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Maar daar is te weinig voor gesteld.-' In de volgende zaak waren hoofdaannemingsovereenlcomst en overeenlcomst met de onderaannemer ook niet gelijkluidend (RvA van 10 mei 2012, m: 30.244): 'Hoofdaannemer heeft niet gesteld dat onderaamiemer een dergelijke verplichting (als hij had jegens opdrachtgever, MC) jegens haar had en evenmin dat onderaannemer haar verplichting daartoe heeft verzaakt.' Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van onderaannemer is geen sprake. UAV-GC 2005 en onderaannemer Aannemer moge zelf met de Staat hebben gecontracteerd op basis van de UAV-GC 2005, met daarin dus, mogelijk, een wezenlijke ontwerpinbreng en -plicht, maar in de relatie met onderaannemer blijkt niet van een zelfde afspraak, aldus RvA 21 juli 2012, nr 32.490. De ver-wijzing naar de documenten, van toepassing op de overeenlcomst, biedt onvoldoende inzicht. Ook de toepasselijke Algemene Inkoopvoorwaarden A.1.0. V. geven op dit punt niets aan. Een kort geding leent zich verder niet voor een diepgravend onderzoek naar de inhoud van die documenten. Aannemer verwijst in dit verband naar de eerdere inschrijvingsovereenlcomst van j u l i 2007 en naar de betroldcenheid van onderaannemer in de tenderfase. Dat maalct deze bevinding echter niet anders, van een daarna bij de definitieve overeenlcomst ondubbelzinnig opgedragen ontweipverantwoordelijlcheid is aan arbiter onvoldoende gebleken. GIWgarantie
en hack to back
21 Navraag leert dat van deze zaken appel is ingesteld.
gglil
Artikelen
Bouwrecht
nr. 5 - m e i 2013
Tevergeefs wordt door aannemer van een in opdracht van een projectontwikkelaar gebouwd appartementencomplex dat beheerst wordt door de garantieregeling van het GIW, betoogd, dat deze voorwaarden ook van toepassing zijn in de relatie met de onderaaimemer RvA 2 oktober 2012, m: 32.953: anders dan aannemer stelt, is het enlcele feit dat onderaannemer de aanbestedingsstukken leende en als onderaannemer van de eerste aannemer (op basis van een onderaaimemingsovereenkomst) bij het project was betroldcen, onvoldoende voor de toepasselijkheid van de in die stuldcen genoemde algemene voorwaarden op haar rechtsverhouding met aannemer Dat levert immers geen aanbod en aanvaarding op, als bedoeld, en zeker niet ten opzichte van (de tweede) aannemer De, in het bij de hoofdaannemingsovereenkomst behorende bestek vemelde, GlW-garantie is niet van toepassing op de contractuele relatie tussen hoofdaanneemster en onderaaimeemster Arbiters, RvA 12 oktober 2012, nr 31.641, overwegen, dat het niet ongebruikelijk is dat in een onderaannemingsovereenkomst (dan wel de daarbij behorende algemene voorwaarden) het algemene bestek (van het gehele werk) van toepassing wordt verklaard, doch het kan in redelijkheid niet de bedoeling zijn dat dit tot gevolg heeft dat een specifieice administratieve bepaling uit dat bestek (zoals de GIWgarantie) 'baclc-to-back' wordt door gecontracteerd aan onderaaimeemster Indien paitijen dit gewenst hadden, dan hadden zij zulks uitdruldcelijk moeten overeenlcomen, bijvoorbeeld in de onderaannemingsovereenlcomst zelf. Niet dezelfde grond
vrijwajingsprocedure
Wil men in een vrijwaringsprocedure een vordering als het ware doorgeven aan een ander, dan moet die vordering ook passen in de overeenlcomst die aangegaan is met de partij aan wie men de vordering wil doorgeven. Dat was in de volgende zaak, rechtbankRotterdaml9 september 2012, LJN: BX8536, niet het geval en de vordering 'strandde' dan ook bij de aannemer nadat de onderaannemer de vordering bij deze had neergelegd. Aannemer Saturn spreekt opdrachtgever, de gemeente, aan voor vorderingen ingesteld jegens Saturn door onderaannemer A; er zou sprake zijn van naadloos - 'back to back' - doorgecontracteerd zijn aanA. Saturn heeft de claims van A steeds doorgeleid naar de gemeente. De gemeente, aldus Saturn, is gehouden Saturn te vrijwaren nu de vordering van A is gebaseerd op afwijkingen van het door de gemeente vervaardigde bestek en op anderszins in de risicosfeer van de gemeente gelegen omstandig-
Artikelen heden. De rechter- wijst de vordering af o.a. omdat verschillende gronden overgenomen door aannemer Satum van onderaannemer A 'evident niet tot toewijzing van enige vordering ten gunste van Satum leiden'. Zo heeft A een deel van haar vordering primair gegrond op de stelling dat Satum wanprestatie jegens haar pleegde of om'echtmatig jegens haar handelde of naliet door haar niet te waarschuwen voor door Saturn voorziene ernstige problemen met betreldcing tot de voorgeschreven voegconstmctie. Deze grondslag leent zich - evenals enkele andere grondslagen - niet voor toepassing op de verhouding tussen de gemeente en Satum. Overblijvende eventueel in aanmerking komende gronden betreffen een beroep van A op paragraaf 5 lid 2 UAV en een beroep op paragraaf 47 UAV. Deze beide gronden worden afgewezen door de rechter Weliswaar is de gemeente verantwoordelijk ex paragraaf 5 lid 2 UAV, maar dat ziet slechts op de invloed van de bodemgesteldheid op het ontwerp en niet op de invloed van de bodemgesteldheid op de uitvoering. De diepwanden zoals deze door de gemeente zijn voorgesclneven zijn uitvoerbaar gebleken. De complicaties waren door Saturn min of meer voorzien en zijn oplosbaar De rechtbank ziet in paragraaf 5 lid 2 UAV in een geval als het onderhavige geen zelfstandige basis voor een vordering van Saturn op de gemeente. De eventuele 'extra' tijd en inspanning die gemoeid waren met de verwijdering van de voegenplanken komen in de verhouding tussen de gemeente en Saturn voor relcening en risico van Saturn. Het beroep op par 47 UAV faalt, omdat de eventuele extra kosten voor het verwijderen van de voegenplanlcen de kosten van het werk niet aanzienlijk hebben verhoogd in de zin van paragraaf 47 UAV. Ook andere posten worden afgewezen op vergelijkbare gronden. In de hoofdzaak (tussen de onderaannemer en de aannemer) is een post ten dele toegewezen, omdat Saturn aan A een toezegging heeft gedaan. De gemeente heeft nooit een vergelijkbare toezegging aan A en/of aan Satum gedaan. Dus in de vrijwaring is deze vordering van Saturn op de gemeente niet op diezelfde grond toewijsbaar En andere gronden" die zouden leiden tot toewijzing van deze vordering zijn er niet. Onderaannemer toch gebonden aan zelfde verplichting/norm hoofdaannemer Als een verplichting niet is doorgegeven aan de onderaannemer is het mogelijk dat hij toch veiplicht is materieel overeenkomstig die verplichting te presteren. De verplichting kan dan gegrond worden op
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
de verplichting om goed en deugdelijk werk dient te verrichten. Zie daarover de volgende zaken. In RvA nr 32.455 van 7 februari 2012 wordt als volgt beslist. Vast staat dat enige verwijzing naar NEN 6722 voorkomt in het door hoofdaannemer overgelegde bestek. Hel bestek is echter op de rechtsverhouding aannemer en onderaannemer niet van toepassing. In de aanneniingsovereenkomsl wordt niel veiwezen naar NEN-normen en evenmin wordt verwezen naar aan de afwerking van het beton gestelde eisen. Ook de door hoofdaannemer en haar adviseur gebezigde t e m 'schoon beton' komt niel in de aannemingsovereeiikomsl voor In de aannemingsovereenlcomst wordl uitsluitend verwezen naar conslructietelceningen (nummer 27399 M-2 lol en met M-4). Ook op die tekeningen wordt evenwel, zoals ter zitting door hoofdaannemer is geloond en toegelicht, geen normering gegeven voor wal betreft de afwerking van het beton. Bij die stand van zalcen resteert dal de werkzaamheden van onderaaimemer moesten voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Dal betekent niel dal, zoals hoofdaannemer betoogt, N E N 6722 dan bij wege van analogie van toepassing is. En zie voor een vergelijkbare zaak: hel bestek is niel één op één op de rechtsverhouding lussen paitijen van toepassing, maar was wel bekend bij onderaannemer Paragraaf 91.6.8 van hel bestek bepaalt dal de aamiemer rekening dient le houden met de aanwezigheid van bebouwing nabij het werk en schade aan de bebouwing dient le voorkomen. Ap¬ pelarbiters, 17 augustus 2012, nr 71.691, zijn van oordeel dal deze verplichting, als opgenomen in hel bestek en tevens als behorend lol de eisen van goed en deugdelijk werk, ook geldt voor onderaannemer Aannemer mag zich beroepen op bepalingen uit overeenkomst met opdrachtgever in relatie tot onderaannemer In de uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 30 mei 2002, LJN: AE4056, is het doorgeven van bepalingen goed gegaan. De overeenlcomst lussen de opdrachtgever (DSM) en de aannemer (DSD) en die tussen de aannemer en de onderaannemer (ADB) hebben een back lo back karakter De aannemer heeft dan ook het recht zich in de relatie met de onderaannemer te beroepen op bepalingen in de overeenlcomst tussen hem en de opdrachtgever Zulks impliceert dal ook DSD hel recht toekomt zich op de in die bepalingen bedoelde controle te beroepen en dal hel aftekenen door DSD van de opdrachlbonnen niet zonder meer een betalingsverplichting doel ontslaan. DSD heeft derhalve
22 Rb. Rotterdam 19 september 2012, LJN: BX8536. 23 Aan de orde komen paragraaf 5 lid 2, paragraaf 29 lid 3 en paragraaf 47. Aan geen van deze paragrafen kan Saturn enig recht op betaling door de gemeente ontlenen.
nr. 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
het recht om reeds gefactureerde werkzaamheden/ diensten te corrigeren wanneer zij kan aantonen dat deze weiiczaamheden niet zijn uitgevoerd. DSD kan derhalve betaling van factoren van ADB weigeren onder verwijzing naar een door DSIVI in het kader van voornoemd controlerecht reeds uitgevoerd onderzoek (waarvan zij - DSD - uiteraard de conclusies dient te onderschrijven) met betrekking tot de door ADB uitgevoerde steigerbouwwerkzaamheden. Ten ovei-vloede wordt overwogen, dat dit niet betekent dat DSD zonder meer betaling kan weigeren met als argument dat DSM niet betaah. De weigering van DSD om te betalen dient te zijn gebaseerd op het haar in het kader van haar eigen contractuele controlerecht toekomende oordeel dat gefactureerde werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, zij het dat ze ter onderbouwing van dat oordeel uiteraard gebruik kan maken van in dit kader reeds in opdracht van DSM uitgevoerd onderzoek naar de in geding zijnde werkzaamheden. Coördinatieverplichting onderaannemer
niet overgegaan op de
Naast een onderaannemer (Cegelec) waren in de volgende zaak ook nevenaannemers, aangesteld door de opdrachtgever die ook Cegelec had gecontracteerd, betroldcen bij een project. Tevergeefs wordt geprobeerd de coördinatie van die nevenaannemers als verplichting rustend op de onderaannemer te zien. De aan de onderaannemer opgedragen weiiczaamheden betroffen de levering, montage en inbedrijfstelling ter zake de Electrotechniek ('E-techniek') alsmede de Meet-Besturings- en Regehechniek ('MSR-techniek'), waarvan de procescontroletechniek deel uitmaakte. De Rechtbank 's-Hertogenbosch oordeelde op 24 december 2008, L I N : BH0744, ten gunste van de onderaannemer Cruciaal in het geschil tussen de aannemer en de onderaannemer over de oorzaken van de opgetreden vertraging is de vraag wie nu de verantwoordelijkheid droeg voor de coördinatie van de (documentenstroom van de) zogenaamde paldcetleveranciers, van wier input, zo staat vast, Cegelec (de onderaannemer) in belangrijke mate afhankelijk was. De rechtbank is met Cegelec van oordeel dat op Al-ge (de hoofdaannemer), als opdrachtgever van de pakketleveranciers (de nevenaannemers), de verplichting rastte om zorg te dragen voor respectievelijk toe te zien op de coördinatie van de documenten- en gegevensstroom van de paldcetieveranciers, voor zover Cegelec daarop was aangewezen bij het ontwiklcelen en programmeren van de hard- en software ten behoeve van de processhirings- en -controleteclmiek. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de navolgende omstandigheden, die ook in andere situaties interessant Icumien zijn en
Artikelen
daarom hier uitgebreid worden vermeld: a. De tekst van art. 14 van de overeenlcomst, die eenduidig wijst in de richting van een coördinerende rol van Ai-ge ten opzichte van haar onderaannemers. b. Deze rol van coördinator sluit aan bij de aard van de rechtsverhouding tussen aamiemer en onderaannemer zoals hiervoor onder 7.4.2. omsclireven. c. De notulen van de bijeenicomst van 10 febi-uaii 2004 spreken, anders dan art. 14 van de Special Conditions Appendix, niet van 'Koördinierung' maar van 'Abstimmung', hetgeen niet hetzelfde is als 'Koördiniei-uiig'. d. Door Cegelec is onweersproken gesteld dat zij wel zorg heeft gedragen voor de 'notwendige Abstimmungen' en deze veiplichting is beperkt tot de verzorging van de besturingsteclmiek met behulp van dezelfde systeemfamilie. e. Arge is, als opdrachtgever van de pakketleveranciers als enige in staat om te beoordelen of en in hoeverre de door de pakketleveranciers opgestelde documenten en gegevens beantwoorden aan de contractuele verplichtingen. Gesteld noch gebleken is dat Arge Cegelec van zodanige infomatie en volmachten heeft voorzien dat Cegelec zelfstandig in staat en bevoegd was dit voor Arge te beoordelen. f. Cegelec bevond zich feitelijk noch juridisch in een positie ten opzichte van de paldcetleveranciers om - mede gelet op het straldce tijdschema - van hen medewerking af te dwingen. g. De omstandigheid dat Cegelec belang had bij de input door de paldcetleveranciers omdat zij zonder deze input niet aan haar verplichtingen ter zake het ontwildcelen en programmeren van de software zou kunnen voldoen, brengt evenmin mee dat zij geacht moet worden verantwoordelijlcheid te dragen voor de coördinatie van deze input. h. Gegeven het feit dat Arge Cegelec enerzijds bij opdrachtverlening zou voorzien van actuele en vrijgegeven versies van de documenten behorende bij de offerte-aanvraag en het Cegelec anderzijds alleen was toegestaan om te werken op basis van 'zur Ausfiimng freigegeben' documenten lag veeleer ook vanuit een oogpunt van doelmatigheid in de rede dat de documenten van de paldcetleveranciers door Arge werden verzameld, beoordeeld en - al dan niet nadat daarop wijzigingen waren aangebracht - aan Cegelec werden vrijgegeven ter uitvoering.
4. Welke norm moet de onderaannemer in acht nemen? In zijn artikel gewijd aan goed en deugdelijk werk^" concludeert Rutten dat de verplichting tot het leveren van goed en deugdelijk werk als verbintenis van de aannemer deel uit maalct van de aannemingsovereenlcomst. Dit is een minimum
Artikelen (kwaliteits)norm aldus de schrijver, die door iedere aannemer - groot en klein - moet worden waargemaakt, naast eventuele overeengekomen normen in de overeenlcomst, bestek, verwerlcingsvoorschriften en/of werlcwijzen. Deze norm is voorts relatief, zo vervolgt Rutten, omdat het antwoord op de vraag of voldaan is aan de norm afhangt van tal van omstandigheden, zoals gaat het om nieuwbouw, om renovatie, uitbreiding of herstel van een bestaand werk, welk resultaat is met een bepaalde bouwstof te bereiken en wie heeft de bouwstof gekozen, wat is de functie van het werk?" Ik neem aan dat Rutten op de onderaannemer geen andere norm van toepassing ziet. In zijn artikel komt de onderaannemer niet voor, maar in de rechtspraak zijn wel uitspraken verschenen, waarin de norm waaraan de onderaannemer gebonden is aan de orde kwam. De nonn goed en deugdelijk werk waaraan het werk van de onderaannemer moet voldoen, kwam al aan de orde bij het onderdeel over het doorgeven van de inhoud van de overeenlcomst van de opdrachtgever met de aannemer aan de onderaannemer In de eerder genoemde zalcen i?v^ m: 32.455 en nr 71.691 oordeelden arbiters dat onderaamiemers in ieder geval gebonden waren aan die norm. Ook de overheidsrechter heeft zich over deze norm uitgelaten. In de eerst te noemen uitspraak, die van 16jimi 2010, LJN: BM9572, ging de Zwolse rechter uitgebreid in op artikel 7:750 lid 1 BW. Blijkens dat artikel, zo ovei-weegt de rechter, is de hoofdverplichting van de aannemer een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. De term 'tot stand brengen' wijst in de richting van een resultaatsverbintenis; maar die kwalificatie is weinigzeggend. De reilcwijdte van de prestatieplicht van de aannemer wordt namelijk sterk bepaald door de mate van gedetailleerdheid waannee de opdrachtgever de eisen formuleert waaraan het werk moet voldoen, alsmede door de mate waarin hij de aannemer keuzevrijheid laat bij het realiseren van het werk. Hoe gedetailleerder wordt aangegeven aan welke eisen het werk zal moeten voldoen, des te nauwkeuriger zal het te bereiken resultaat vaststaan. Evenzeer geldt dat naarmate de aaimemer meer wordt beperlct in de vrijheid om zelf de middelen te kiezen die tot de gestelde eisen moeten leiden, hij er ook dienovereenlcomstig minder volledig voor hoeft in te staan dat het beoogde resultaat ook werkelijk wordt bereikt. Nog grotere voorzichtigheid is geboden als de aannemer zich slechts heeft verbonden tot uitvoering van een werksysteem dat aflcomstig is
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
van de opdrachtgever In die situatie is de aannemer niet zonder meer gehouden een goed en deugdelijk bouwwerk op te leveren, omdat hij het niet helemaal in eigen hand heeft of het op te leveren werk van goede hoedanigheid zal zijn. Zulks zal namelijk mede afliangen van de kwaliteit van het werksysteem en, als de uitvoering daarvan plaatsvindt onder directie van of namens de opdrachtgever of hoofdaannemer, van de gegeven aanwijzingen. In deze situatie is zijn prestatieplicht beperkter van aard en is de aannemer niet gehouden tot het verwezenlijken van een goed en deugdelijk bouwwerk als zodanig, maar tot het zorgvuldig uitvoeren van het werk zoals dat door het werksysteem wordt aangegeven en (eventueel) door aanwijzingen van de directie nog nader wordt bepaald. In deze context is de aannemer er niet voor verantwoordelijk dat het werk ten gevolge van een in dat werksysteem verscholen fout of verkeerde aanwijzing van de opdrachtgever uiteindelijk toch niet aan de verwachtingen beantwoordt. In de woorden van Rutten t.a.p.: de norm goed en deugdelijk werk is een relatieve norm. In de tweede uitspraak. Rechtbank 's-Gravenhage 11 juli 2012, LJN: BX6268, koppelt de rechter de verplichting van de onderaannemer om goed en deugdelijk werk te leveren aan artikel 7:401 BW. Het ging hier om een (mondelinge) aannemingsovereenlcomst. Overwogen wordt vervolgens: 'Daarbij geldt dat R&B ingevolge artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) als onderaannemer bij zijn werlczaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Het gaat erom of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.' Deze vemijzing naar artikel 7:401 BW verbaast in deze context, want het ging om hek- en straatwerk. Ai-tilcel 7:401 BW gaat over de opdracht en dat is de overeenlcomst waarbij het nu juist moet gaan om iets anders dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, zoals in artikel 7:400 BW wordt bepaald. Anders dan in Titel 7 het geval is, bevat Titel 12 geen nonn waaraan het werk van de aannemer moet voldoen; voor zover de aannemer aan de norm van goed en deugdelijk werk moet voldoen, wordt dat bepaald door de overeenlcomst. Onder het kopje weUce norm moet in acht genomen worden, hoort ook thuis de norm die de onderaannemer jegens de opdrachtgever van de aannemer in acht moet nemen. Daarover deed de HR op 20 januari 2012, L I N : BT7496 een belangrijke uitspraak.
25 Rutten t.a.p. Hij noemt niet de desl
24 TSfl2012, p. 153. nn 5 - m e i 2013 nr. 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
die Icoit al aan de orde Icwam. De Hoge Raad besliste in die uitspraak dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waaiTnee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen Icunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschi'even recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betroldcen, zoals de hoedanigheid van alle betroldcen paitijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betroldcen, de vraag of deze betroklcenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in lioeven-e het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt {HR 24 september 2004, LJN: AO9069, NJ2008/587 (Vleesmeesters/AIog)). De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.
Deze uitspraak, onderdeel uitmakend van de zogenaamde schakeljurisprudentie, is niet onopgemerkt gebleven. In 2012 verschenen acht uitspraken waarin de uitspraak van de HR aan de orde komt. In v i j f gevallen zonder succes"' en in drie gevall e t f ' wel met succes. Met het oog op de lengte van dit artikel wordt volstaan met het noemen van deze uitspraken.
Artikelen
5. Onderaannemer mag beroep doen op eigen scliuld opdraclitgever In de volgende zaak-* was er sprake van het verstrekken door de onderaannemer van onjuiste informatie aan de adviseur van de opdrachtgever Ex artikel 6:76 BW is aannemer daarvoor jegens de opdrachtgever aansprakelijk nu het gaat om een toerekenbare tekortkoming van de onderaannemer Op zijn beurt is onderaannemer aansprakelijk jegens aannemer Maar voor hoeveel? Onderaannemer stelt dat haar schadevergoedingsplicht naar evem'edigheid moet worden verminderd wegens eigen schuld van de adviseur van de opdrachtgever en aannemer Hij vindt arbiters aan zijn zijde: de adviseur van de opdrachtgever is tevens de opsteller van het betreffende onderdeel van het bestek en was derhalve op de hoogte van de wijze van afpersen van de leidingen. Vooits blijkt uit het proces verbaal dat ook de afpersrappoiten in het bezit waren van opdrachtgever Opdrachtgever is niettemin afgegaan op de juistheid van de mededelingen van de medewerker van onderaannemer De schade is aldus mede een gevolg van omstandigheden, welke aan de opdrachtgever Icunnen worden toegerekend. Arbiters verminderen de schadevergoedingspliclit van onderaannemer daarom met een derde.
6. Onderzoeksverplichting (?) door onderaannemer geschonden: tekortkoming jegens opdrachtgever? In de volgende vrijwaringszaak betoogde de opdrachtgever dat de onderaannemer een onderzoeksverplichting betreffende de deldcing van een CAR verzekering had geschonden en dat hij daardoor zowel jegens de aannemer als jegens de opdrachtgever tekort schoot. Appelarbiters gaan daar in hun uitspraak van 19 juli 2002, m: 70.504 niet in mee. Op opdrachtgever M mstte de verplichting een CAR-verzekering met een optimale delddiig af te sluiten. Daar is niet aan voldaan. Het gevolg is dat M in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor door V (aannemer) geleden schade. M verzet zich daartegen: overeenkomstig de bestekseisen heeft M een afschrift van de door haar van haar verzekeraar ontvangen concept polis op de eerste werkbespre-
26 Hof Den Haag 28 februari 2012, LJN: BW0265, Hof Den Bosch 29 mei 2012, LJN: BW7216, Hof Den Bosch, 21 augustus 2012 en LJN: BX5308, Rechtbank Arnhem 19 december 2012, LJN: BY8439, HR 21 december 2012, LJN: BY0485 (de uitspraak van de HR van februari 2012 komt aan de orde in de conclusie; het onderwerp van beide zaken is vergelijkbaar). 27 Rb. Amsterdam 15 februari 2012, LJN: BV9847, Rb. Dordrecht 4 juli 2012, LJN: BX1353 (deze zaak is overigens nog niet tot een goed einde gekomen voor de opdrachtgeven maar dat staat los van de onderhavige kwestie) en Rb. Amsterdam (sector kanton), 24 juli 2012, LJN: BX5430. 28 RvA 24 juni 2011, nn 32.025.
nn 5 - m e i 2013
Artikelen king verstrekt aan de aannemer, zodat hij deze kon bestuderen. De aannemer achtte in de tweede werkbespreking de deldcing voldoende. M mocht er daarom vanuit gaan, zo stelt de opdrachtgever, dat de aamiemer de onderaannemer (G) op de hoogte zou stellen van die inhoud. Voor zover aannemer onderaannemer daarvan niet expliciet op de hoogte heeft gesteld, dient dit als een ernstige tekortkoming van aannemer jegens onderaannemer te worden beschouwd. Daar zijn appelarbiters het wel mee eens, doch dat laat onverlet dat ook de opdrachtgever jegens de aannemer is tekort geschoten in de verplichting om een C.A.R.-verzelcering overeenlcomstig de door opdrachtgever in het bestek bedongen criteria af te sluiten. Voorts stelt opdrachtgever zich op het standpunt dat op de onderaannemer als 'heiexpert'jegens zowel de aamiemer als de opdrachtgever een eigen onderzoeksverplichting rustte om de polis op zijn merites te beoordelen. Appelarbiters stellen vast dat de aannemer dat onderzoek heeft verricht en niet heeft onderkend, evenals de opdrachtgever, dat de polis niet voldeed aan de bestekseisen. Dit zijn beiden professionele partijen en daarom zien appèlarbiters niet in dat de gevolgen van dat niet onderkennen van de omissie voor rekening van de aannemer dient te komen, nu jegens hem de opdrachtgever voor een deugdelijke verzekering diende te zorgen. En wat de onderaannemer betreft: is hem wel de mogelijlcheid geboden aan de onderzoeksveipUchting te voldoen? Maar vooral: het verzaken van de eventuele veiplichting is, aldus appelarbiters, niet van invloed op de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer en kan derhalve aan het bovenstaande niets afdoen.
7. Mededeling van een onderaannemer is niet zonder meer mededeling hoofdaannemer De Rechtbank Rotterdam oordeelde op 26 oktober 2011, LJN: BU4412, dat artikel 6:76 BW niet analoog moet worden toegepast in die zin dat een mededeling van een hulppersoon dient te worden beschouwd als een mededeling van de aannemer zelf. Artikel 6:80 BW geeft een limitatieve opsomming van de uitzonderingsgevallen waarin een schuldeiser reeds voor de opeisbaarheid van de vordering het recht heeft bepaalde gevolgen van niet-nakoming in te roepen. Een ruime uitleg van de in lid 1 sub b van dit artikel opgenomen zinsnede 'mededeling van de schuldenaar', zoals eiser voorstaat, ligt daarom niet voor de hand. Vooits is van belang dat artikel 6:76 BW een uitwerking vormt van de in artikel 6:75 BW genoemde toerekenbaarheid van
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
een tekortkoming (krachtens de wet). Toepassing van artikel 6:76 BW is dan ook pas aan de orde als er reeds sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van de schuldenaar Hier gaat het echter om de vraag of de schuldeiser op een moment waarop coiTecte nakoming in beginsel nog mogelijk was, uit een (beweerdelijk gedane) mededeling heeft moeten afleiden dat de schuldenaar in de nakoming zou tekortschieten. Deze situatie is dan ook wezenlijk anders. Artikel 6:76 BW biedt bescherming aan de opdrachtgever die geconfronteerd wordt met door de aannemer ingeschakelde onderaannemers, door te bepalen dat de aannemer voor de gedragingen van zijn hulppersonen aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Die bescherming gaat echter niet zo ver dat iedere mededeling van een onderaannemer als (eigen) mededeling van de aannemer zou moeten of mogen worden beschouwd. Noch de tekst, noch de ratio van artikel 6:76 BW biedt grond voor een dergelijke opvatting.
8. Kostenverhogende omstandigheden Het leerstuk van de kostenverhogende omstandigheden is de laatste jaren met enige regelmaat voor rechters en arbiters gekomen. Een paar keer ging het om de vraag of wat in de ene relatie als kostenverhogend gold of niet ook in de andere relatie als zodanig gold.-'' Het moge zo zijn, dat in beide overeenlcomsten paragraaf 47 UAV 1989 is opgenomen, maar dat wil nog niet zeggen dat het in beide overeenkomsten tot een honorering van het beroep op die bepaling komt. Wat in de ene relatie immers wel aanzienlijk kostenverhogend is, is dat niet per se ook in de andere relatie. In die zin reeds de RvA in zijn uitspraak van 11 december 1985, nr 11.650, BR 1986, p. 251, m.nt. H . 0 . Thunnissen en in de uitspraak van 11 december 1985, nr 11.877, BR 1986 p. 251. Een recenter voorbeeld van deze situatie is de zaak bekend onder nummers RvA 70.981, 70.990 dd 29 augustus 2006. Er was sprake van aanzienlijke kostenverhogende omstandigheden in de relatie van de aannemer (S) en de onderaannemer (N). Onderaamiemer heeft derhalve recht op bijbetaling. Omgekeerd wordt dat recht in de vrijwaringsprocedure van de aannemer tegen de opdrachtgever (R) aan de aannemer jegens de opdrachtgever ontzegd, omdat in die relatie niet voldaan is aan het aanzienlijldieidsvereiste. Tegen deze uitkomst in eerste instantie komt aannemer in beroep. Hij betoogt o.a. dat de onderaannemer niet meer rechten jegens haar geldend kan maken dan S. jegens R. Er is namelijk
29 De kwestie van de kostenverhogende omstandigheden speelde in dit artikel al eerder een rol onder het kopje ' Niet dezelfde grond vrijwaringsprocedure', waar het ging o m de uitspraak van de Rb. Rotterdam 19 september 2012, LJN: BX8536.
nn 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
back to back gecontracteerd met N : de voorwaarden van de hoofdaamiemingsovereenlcomst gelden onverkort voor de onderaannemingsovereenkomst. N kan niet meer of andere rechten tegenover S geldend maken dan S jegens haar opdrachtgever R. Nu in de vrijwaringsprocedure de vordering van S is gestrand, omdat arbiters een prijsverhoging van 1,7% niet hebben aangemerkt als een aanzienlijke kostenverhoging dient hetzelfde te gelden rn de verhouding tussen S en N , aldus nog steeds S. Appelarbiters wijzen de stelling van de aannemer van de hand. Een bepaling die inhoudt dat de voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenlcomst onverkort gelden voor de onderaarmemingsovereenkomst brengt nog niet mee dat daardoor ook de omvang van de verplichtingen gelijk is zodat voor de vraag of de grens van paragraaf 47 UAV is bereikt in de ene verhouding niet hetzelfde geldt als in de andere verhouding. De voorwaarden, in casu paragraaf 47 UAV, zijn in de eerste aanleg in de beide verhoudingen gelijkelijk toegepast. Bij ieder is de vraag gesteld of, afliardcelijk van de omvang van de verplichtingen en de daarvoor overeengekomen aanneemsom, door de prijsstijgingen de kosten van het door ieder van hen verschillend aangenomen werk al dan niet aanzienlijk zijn verhoogd. Appelarbiters verwerpen deze grief dan ook.
9. Inschakelen van een (voorgeschreven) onderaannemer door aannemer volgens de UAV 2012 (1989) a. Paragraaf 6 lid 26 UAV 2012 (1989) Paragraaf 6 lid 26 UAV 2012 (1989) bepaalt, dat aamiemer met onderaannemers raag werken, mits hij goedkeuring heeft van de directie (in de UAV 2012 is daaraan toegevoegd: deze goedkeuring zal niet raogen worden onthouden op onredelijke gronden). Voor het werk van die onderaannemers is de aannemer verantwoordelijk aldus het vervolg van paragraaf 6 lid 26 UAV 2012 (1989). De wet laat de aannemer meer mimte om een onderaannemer in te schakelen, zie daarvoor art. 7:751, dat later aan de orde komt in dit artikel. Over par 6 lid 26 als zodanig is niet veel rechtspraak voorhanden. Goedkeuring De vereiste goedkeuring aflcomstig van de duectie Icwam aan de orde in RvA 17 september 2012, nr 32.983. Arbiters oordeelden dat de directie de goedkeuring niet mag onthouden op onredelijke gronden.
nr. 5 - m e i 2013
Artikelen
Tijdschrift
Artikelen
Bevoegdheid een andere onderaannemer dan door aannemer voorgesteld te gebruiken
en aanneraer laijgt gelegenheid daar nog op te reageren.
In het volgende, hiervoor ook al genoemde geval, RvA 17 september 2012, nr 32.983, ging het niet om de bevoegdheid een onderaannemer in te schakelen, maar om de bevoegdheid het werk niet door een door aannemer voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren. Arbiters oordelen dat er binnen de UAV 1989 geen expliciete veiplichting van de aannemer is om het werk door een door hem voorgestelde onderaannemer uit te laten voeren. Slechts via par 6 lid 26 is de opdrachtgever in de gelegenheid om aan door de aannemer voorgestelde onderaannemers de benodigde goedkeuring op redelijke gronden te onthouden. Het staat aannemer dan ook vrij om het werk of het meerwerk uit te laten voeren door een andere onderaannemer of door zichzelf. Dat de werkzaamheden door iemand anders zijn uitgevoerd zien arbiters in beginsel ook niet als een probleem. De overeengekomen werlczaamheden zijn immers verricht.
Intrekken
Maar wat wel een probleem kan zijn, is de stelling van opdrachtgever dat bewust, willens en wetens, de hoogste offerte aan opdrachtgever is gepresenteerd terwijl meer offertes zijn aangevraagd om - na een aldcoord - het werk zelf of door een andere aannemer uit te laten voeren. Arbiters ovewegen dat partijen jegens elkaar de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen. Hierbij dienen partijen de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in het oog te houden. Deze eisen gelden ook bij het aanbieden van meei-werk. Een opdrachtgever mag verwachten dat bij de aanbieding van de prijs van meerwerk, de betreffende aannemer ook de belangen van de opdrachtgever voor ogen houdt en niet bewust enkel de hoogste offerte neerlegt ter goedkeuring ora nadien voor een lagere prijs het werk uit te laten voeren. Daarbij is het ook zo dat als de offerte aan opdrachtgever wordt getoond, al dan niet verplicht, deze offerte in beginsel juist en correct dient te zijn. Dit betekent niet dat aannemer, na opdracht tot uitvoering van het betreffende meerwerk, niet vrij is om de werlczaamlieden zelf of door een andere onderaannemer uit te laten voeren. Partijen zijn dit immers blijkbaar overeengekomen. Het staat aamieemster dan ook vrij om het werk of het meei-werk uit te laten voeren door een andere onderaannemer of door zichzelf. Het enige dat thans i'elevant is, is dat aanneemster vooraf - bewust - aan opdrachtgeefster de hoogste offerte toont in de wetenschap dat een andere onderaamiemer of zijzelf het werk goedkoper kan uitvoeren en dit ook voornemens is - aldus goedkoper - te doen. Het enkele feit dat een andere onderaannemer het werk heeft uitgevoerd is onvoldoende, het gaat ook om het vooraf bewust anders inlichten van opdrachtgeefster, aldus arbiters. De conclusie op dit onderdeel is dat er door aannemer bedrog lijkt te zijn gepleegd
toestemming
Het intreldcen van de toesteinraing door de opdrachtgever om gebmik te maken van een onderaannemer rechtvaardigt niet de ontbinding door de aanneraer van de overeenlcorast met de onderaannemer aldus, RvA 23 februari 2012, nr 32.528. De ontbinding wordt dan ook beschouwd als opzeggingb. Voorgeschreven onderaannemer paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 De UAV 1989 verbinden aan het voorscluijven van een onderaannemer'" een zekere bescherming van de hoofdaannemer en leggen een zekere aansprakelijldieid op de opdrachtgever in verband raet dit voorsclmjven. Hiermee wordt afgeweken van het B W ' ' dat aan het voorschrijven van een onderaannemer geen andere/mindere rechtsgevolgen verbindt dan aan het niet voorgeschreven zijn van de onderaannemer Voor de aannemer is het van groot belang dat hij zich op de regeling kan beroepen en dus is er hem veel aan gelegen in bepaalde gevallen om vastgesteld te hebben dat er sprake is van een voorgeschreven onderaannemer Naast de vraag of er sprake is van een voorgeschi-even onderaannemer rijst de vraag wat de betekenis is van de regeling van par 6 lid 27: ontslaat deze regeling de hoofdaannemer van aansprakelijkheid voor de wei-lczaaraheden verricht door de voorgeschreven onderaannemer (nee, aldus de rechtspraak), maar wat houdt de bescheiming van deze bepaling dan wel in en hoe verhoudt het bepaalde in par 6 lid 27 zich tot een ex par 22 UAV 2012 (1989) afgegeven garantie? Deze en andere onderweipen komen thans aan de orde.
voor
Bouwrecht
dan wel sprake was van een tekortkoming in hetgeen tussen de opdrachtgever en de aannemer buiten de hoofdaannemer om reeds was vastgelegd uit hoofde waarvan de hoofdaannemer dan niet verantwooi-delijk kon worden gehouden voor de inbreng in het ontwerp van zijn latere onderaannemer In verband met de hiema nog separaat te behandelen vorderingen overwegen arbiters nader dat noch uit de oude, noch uit de nieuwe U.A.V. volgt dat de hoofdaannemer aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van de voorgesclu'even onderaamiemer, gemaakt in het leader van zuivering van diens verzuim. Onderaannemer:
voorgeschreven ?
Met grote regelmaat wordt tevergeefs betoogd, dat een onderaannemer of leverancier is voorgeschreven. De consequentie van het het niet voorgeschreven zijn van de onderaannemer is dat de aannemer aansprakelijk is voor de onderaannemer op de voet van par 6 Hd 26 UAV 1989. Een greep uit deze rechtspraak. In de uitspraak van 9jimi 1999, nr 18.672, betoogt aannemer tevergeefs dat er sprake is van een voorgeschi'even onderaannemer Er zou sprake zijn van een wens van de opdrachtgevers, die zo sterk was dat er sprake was van een voorgeschi'even onderaamiemer, zodat de regel geldt dat opdrachtgevers zelf moeten opkomen voor de door hen voorgeschreven onderaannemer, aldus aannemer De aannemer slaagt evenwel niet in het bewijs van die stelling. Het op aam-aden van de opdrachtgever overnemen van onderaannemers die met een gefailleerde aannemer hebben gecontracteerd, maalct niet dat deze onderaannemers nu voorgeschreven zijn, aldus RvA 15 augustus 2000 nr 20.989.
De strekking van par 6 lid 27 UAV 1989 De strekking van paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 Icwam aan de orde in RvA 1 maart 1996, nr 16.716." In de nieuwe U.A.V. is als uitgangspunt opgenomen dat wanprestatie van een voorgesclneven onderaamiemer uiteindelijk voor rekening en risico komt van de opdrachtgever, terwijl onder de oude U.A.V. wanprestatie van de voorgeschreven onderaannemer in principe voor relcening van de hoofdaannemer werd gelaten, tenzij de aanwijzing van de betreffende onderaamiemer zelf als een fout moest worden aangemerkt, waarvoor de opdrachtgever die deze fout maalde dan zelf verantwoordelijk raoest worden gehouden (culpa in eligendo).
RvA 24 januari 2001, nr 21.233: in dit geval betwist de opdrachtgever dat sprake zou zijn van voorgeschreven leveranciers. Ai-biter overweegt dat niet is komen vast te staan dat de door aannemer gestelde bouwbegeleiding bij het aanbrengen van de beplating door of vanwege opdrachtgever zou geschieden. Genoemde leveranciers zijn naar het oordeel van arbiter te beschouwen als onderaannemers van aannemer, waarvoor aamiemer volgens § 6 lid 26 UAV aansprakelijk is. Niet is gebleken dat zich in casu omstandigheden voordoen waardoor deze aansprakelijldieid geheel of gedeehelijk zou dienen te vei-vallen. Van een voorgescln-even onderaannemer is dus geen sprake.
30 En in de 2012 versie wordt hetzelfde gevolg verbonden aan een voorgeschreven leverancien in de UAV 1989 was die figuur onderwerp van paragraaf 5 lid 5. 31 Zie artikel 7:751 BW en artikel 6:76 BW. 32 De zaak w o r d t beheerst door de UAV 1968, maar arbiters laten zich uit over de strekking van pan 6 lid 27 UAV 1989,
n n 5 - m e i 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
Het enlcele voorstellen van een onderaannemer maakt de onderaannemer nog niet tot een voorgeschreven onderaannemer, aldus RvA 27 maart 2002, nr 21.853. Er was geen voorschrijven van een onderaannemer in RvA 17 april 2002, nr 24.138: arbiter stelt vast dat opdrachtgever weliswaar voorafgaand aan de totstandkoming van de aannemingsovereenlcomst ter illustratie een tweetal offertes van mogelijke leveranciers aan aannemer heeft verstrekt, doch dat aannemer volgens de bepalingen van de overeenlcomst vrij is geweest in de keuze voor een leverancier van de pui. De leverancier is naar het oordeel van arbiter dan ook te beschouwen als een niet voorgeschi'even onderaannemer van aannemer, waai-voor aannemer jegens opdrachtgever de volle verantwoordelijlcheid draagt. Het enlcele feit dat aannemer via opdrachtgever in contact is gekomen met W. maalct niet dat er sprake is van een voorgeschreven onderaannemer of leverancier, aldus RvA 22 november 2006 nn 27.262. Van een voorgeschi-even onderaannemer was evenmin sprake in RechtbanldJtrecht d.d. 16februari 2011, LJN: BP5533: anders dan ASR is de rechtbanlc van oordeel dat er geenszins sprake is geweest van een (door de gemeente) voorgeschreven onderaannemer Dit blijkt immers niet uit het bouwverslag. Het hiermee verband houdende vei-vveer van ASR dat aannemingsmaatschappij gezien paragraaf 6:27 van de UAV 1989 ten opzichte van de gemeente niet aansprakelijk is, faalt derhalve. En zie voorts, RvA 6 april 2011, nr 31.356: met de vermelding in de nota's van inlichtingen en het fiinderingsadvies is louter de indruk gewekt dat de Terrasonpaal een voor de hand liggende keuze zou zijn. Daarmee is, bij gebreke van een expliciete bestelctekst, nog geen sprake van voorgeschreven product en/of leverancier Wel is er gelet daarop sprake van een voorgeschreven type paal (schroefinjectie), maar niet van een voorgeschreven product en/of leverancier/onderaannemer Op 10 augustus 2011 nr 32.179 oordeelt de RvA afVijzend over de stelling dat het voorstellen van een grondwerker gelijk zou staan aan voorscln-ijven. Een ter keuze van aannemer gedaan voorstel maalct een onderaannemer, aldus het scheidsgerecht, nog niet tot voorgeschreven onderaannemer Ook in de uitspraak van de RvA 20 september 2011 nr 31.451 was de onderaannemer niet voorgeschreven. Uit blad 2 van 4 van de aannemingsovereenkomst blijkt dat opdrachtgever D. voor de gevelbeplating heeft aangedragen en dat de (aan opdrachtgever uitgebrachte) offerte van D. van 13
Artikelen september 2007 in de begroting is opgenomen. De begroting vermeldt in hoofdstuk 31.00 'leveren en monteren van de gevelbekleding Offerte van D. d.d. 13 september 2007' met daarachter de in de offerte genoemde prijs van € 32.000,00. Daarin staat niet dat het gaat om een voorgesclneven onderaannemer en dit kan er evenmin uit worden afgeleid. Ook volgt dit niet uit de in het geding gebrachte verslagen van de bouwvergaderingen. Dat opdrachtgever met D. heeft afgesproken om - in afwijking van de offerte van 13 september 2007 die deel uitmaakt van de aannemingsovereenlcomst - andere beplating toe te passen zoals aannemer nog heeft aangevoerd, kan er evenmin toe leiden dat sprake is van een voorgeschreven ondei-aannemer In het volgende, al wat oudere geval, RvA 28 augustus 1995, nr 17.129, was de onderaannemer niet voorgeschreven aan de aannemer (althans in die termen wordt niet gesproken), maar wel was hij gekozen door de opdrachtgever Vast staat dat aannemer zelfheeft verzocht de airco als meei-werk onder te brengen bij de aan hem reeds opgedragen werkzaamheden en dat hij opdracht heeft gegeven aan de door de opdrachtgever uitgekozen onderaannemer De discussie tussen partijen betreft de vraag of en in hoeverre hetzij opdrachtgever hetzij aannemer in hun onderlinge contractuele verhouding aansprakelijk is voor de onvoldoende capaciteit van de airco. Aannemer legt er de nadruk op, dat zij zelf niet deskundig is op het gebied van airconditioning, doch dat zij van de deskundigheid van de architect mocht uitgaan. Opdrachtgever stelt, dat de architect evenmin te dezer zake als deskundige kan worden aangemerkt, doch uitsluitend het esthetisch aspect in zijn beoordeling heeft betroldcen. Ai-biters nemen enerzijds in aanmerking dat uit de wijze waarop de opdracht aan onderaamiemer tot stand is gekomen gelijk is vermeld, aannemer erop mocht vertrouwen, dat opdrachtgever op technisch verantwoorde wijze voor onderaannemer heeft gekozen. Na deze keuze is de opdracht door onderaannemer uitgevoerd onder het toezicht van de architect die namens opdrachtgever de directie over de bouwwerkzaamheden voerde; niet valt aan te nemen dat dit toezicht uitsluitend het esthetisch aspect betrof. Arbiters nemen anderzijds in aanmerking, dat aannemer heeft aanvaard dat de airco door K. als haar onderaannemer zou worden uitgevoerd, waarbij aannemer coördinerend opti-ad, alsmede dat aannemer na installering van de airco in het kader van de afrekening van het werk de deugdelijke werking en de toereikende capaciteit daai-van tegenover opdrachtgever heeft gegarandeerd conform haar brief d.d. 14 januari 1994. Dit alles tegen elkaar afwegend, en met name overwegende dat de afgegeven garantie (meer informatie is daarover in de uitspraak niet te vinden, MC) niet wegneemt dat sprake is van een eigen verantwoordelijldieid aan de
Artikelen zijde van opdrachtgever, komen arbiters tot de conclusie, dat in billijkheid ieder van de paitijen voor 50% aanspralcelijlcheid draagt. Contractovername In RvA 12 oktober 2005, nr 70.479, betoogt opdrachtgevende gemeente dat er sprake is van contractoverneming en niet van het voorschrijven van een onderaannemer, als bedoeld in par 6 lid 27 UAV 1989, zodat die bepaling toepassing mist. Appelarbiters gaan daar niet in mee: niet valt in te zien waarom bij een verplichte overneming door V. van het contract van de gemeente met een onderaannemer, niet ook sprake zou kunnen zijn van een voorgeschreven onderaannemer als bedoeld in de aangehaalde UAV paragraaf. Ontbinding en mogelijkheid van beroep op paragraaf 6 lid 27 Wat is de consequentie voor de iiiogelijldieid een beroep te Icunnen doen op paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 door de hoofdaannemer indien hij de overeenkomst met de onderaannemer ontbond en de opdrachtgever op zijn beurt de overeenlcomst met de hoofdaannemer? Die vraag Icwam aan de orde inRvA nr 19.968 van 11 juli 2001." Geoordeeld wordt dat die mogelijlcheid gewoon overeind blijft. De overeenlcomst tussen aannemer en (onderaannemer) H.'s is door aannemer bij brief van 27 maart 1997 ontbonden. In deze brief maalct aannemer tevens aanspraak op vergoeding van schade. Vast staat dat aannemer terzake een arbitrageprocedure is gestart tegen H.'s ter verlaijging van die schadevergoeding. Deze procedure is gestaald vanwege het faillissement van H.'s. Voorafgaand aan deze ontbinding ging de partiële ontbinding van de overeenlcomst tussen paitijen (opdrachtgever en hoofdaannemer) - nl. voor zover het betreft de werlczaamheden van H.'s aan de reactordeuren - door de gemachtigde van opdrachtgever in diens brief van 19 maart 1997 (overgelegd ter zitting d.d. 29 juni 1999). Daarbij werd tevens aanspraak gemaald op vergoeding van schade. Voor zover opdrachtgever betoogt dat door de ontbinding door aannemer de nakoming door onderaannemer is gefrustreerd, waardoor het beroep op § 6 lid 27 UAV'89 tweede zin niet meer zou opgaan, overwegen arbiters dat daarin niet alleen wordt gesproken over verkrijgen van 'nakoming' maar evengoed over het verkrijgen van 'en/of schadevergoeding'. Reeds daarom dient deze stelling van opdrachtgever te worden verwoipen. Voor zover opdrachtgever mocht betogen dat de ontbinding door opdrachtgever zelf aan het beroep op paragi-aaf 6 lid 27 UAV'89 tweede zin in de weg staat, verwerpen arbiters die stelling
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
evenzeer Vast staat dat de ontbinding nu juist werd ingeroepen vanwege het tekortschieten van de door opdrachtgever zelf voorgeschreven onderaannemer Aangezien niet is betwist dat aannemer het nodige heeft gedaan om nakoming te verlaijgen brengt paragraaf 6 lid 27 UAV'89 tweede zin in dergelijke gevallen met zich dat niet de hoofdaannemer met de schadelijke gevolgen van de wanprestatie van die onderaannemer - zoals vertragingsschade of extra kosten om het betroldcen werkonderdeel (door derden) te laten uitvoeren - wordt opgezadeld, maar de opdrachtgever zelf die die onderaannemer heeft voorgeschreven. Ook het feit dat H.'s inmiddels is gefailleerd en op grond van de brief van de curator kennelijk verwacht moet worden dat concurrente schuldeisers het nakijken hebben, zodat ook een eventuele cessie-overeenkomst als bedoeld in paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 laatste zin voor opdrachtgever niets zal opleveren, maalct het bovenstaande niet anders. Het beroep van aannemer op paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 tweede zin slaagt derhalve. Voorgeschreven onderaannemer: hoofdaannemer niet ontslagen van aansprakelijkheid In de literatuur is uitgebreid gediscussieerd over het feit dat in de wet (art. 6:76 B W en art. 7:751 BW) in beginsel geen onderscheid wordt gemaakt tussen de sihiatie dat een hoofdaannemer een onderaannemer krijgt voorgeschreven dan wel dat de keus van een onderaannemer aan hem zelf is gelaten en dat slechts bij wege van uitzondering dit een rol kan spelen bij de vraag naar de aansprakelijldieid van de hoofdaannemer/opdrachtnemer De meerderheidsopvatting is dat het voorschrijven van een hulppersoon de aansprakelijkheid doet verspringen naar de opdrachtgever Maar een deel van de auteurs deelt de mening van de wetgever Van den Berg heeft bij Asser (nummer 94-96; alwaar veel literatuurverwijzingen) betoogd, dat weliswaar door het voorschrijven van de hulppersoon de aannemer beperkt wordt in zijn keuzevrijheid, doch dat dat nog niet automatisch betekent, dat hij louter daardoor niet meer in staat is een deugdelijke prestatie te leveren. Voor een verschuiving van de verantwoordelijldieid is daarom meer nodig. Daaitoe is van belang of de hoofdaannemer daadwerkelijk wordt belemmerd in zijn mogelijldieden een werk tot stand te brengen dat aan de gestelde eisen beantwoordt en of het voorschrijven van de onderaannemer gezien kan worden als een fout in het van de opdrachtgever aflcomstige ontwerp. In het BW is de figuur van de voorgeschreven onderaannemer/liulppersoon, zoals gezegd, niet geregeld en is de aansprakelijldieid van de hoofdaannemer voor een onderaannemer/hulppersoon gelijk ongeacht er sprake is van een voorschreven zijn van
33 Gepubliceerd in BR2002, p. 815, m.nt, M.A.B. Chao-Duivis.
nr. 5 - m e i 2013
nn 5 - mei 2013
Artikelen
de laatste. In de rechtspraak van voor de invoering van het huidige BW is wel ruimte gevonden om op dit uitgangspunt een uitzondering te zien, zie HR 21 mei 1999, NJ 1999 nr 733 (verduisterende hulppersoon) welke uitzondering ook onder het huidige wetboek geaccepteerd wordt geacht. De lijn van de rechtspraak van de RvA betreffende de aansprakelijldieid van de aannemer voor de voorgeschreven onderaannemer is, dat het enlcele voorschi-ijven van een onderaamiemer onvoldoende is om de aansprakelijldieid van de hoofdaaimemer voor een onderaaimemer te doen verspringen naar de opdrachtgeven De rechtspraak laat een groot aantal uitspraken zien, waarin door de aamiemer met een verwijzing naar paragraaf 6 hd 27 UAV 1989 wordt betoogd dat hij niet aansprakelijk is voor tekortkomingen veroorzaakt door de onderaannemer, omdat deze hem is voorgeschreven. In bijna alle gevallen wordt die redenering van de hand gewezen. Van een risico-omslag door het enkele voorschrijven van een onderaamiemer is in deze rechtspraak in algemene zin dus geen sprake. In het hierna volgende worden enkele illustratieve uitspraken genoemd, wie de website van de RvA raadpleegt, zal meer uitspraken aantreffen. Een enkele uitspraak zit niet helemaal op die lijn, maar de feitelijke uitkomst is ook dan dat aannemer aansprakelijk gehouden wordt. In RvA 24 mei 2000. m: 22.244 ging het om de toepassing van een voorgeschreven constructie door een voorgeschreven onderaannemen De onderaannemer achtte de toepassing van haar product op een gipshoudende ondergrond keimelijk mogelijk. Arbiters zien hier geen reden aannemer nu niet aansprakelijk te houden: aannemer kan de opdrachtgever de keuze voor een gipshoudende ondergrond zonder waarschuwing of voorbehoud voor het resultaat daar-van niet vei-wijten en aannemer is ook onder het regime van de toepasselijke UAV 1989 verantwoordelijk voor wanprestatie veroorzaakt door voorgesclneven onderaannemers, zij het dat het risico voor een eventueel nalatig blijven van de onderaannemer uiteindelijk bij opdrachtgever komt te berusten. Een ander voorbeeld van de regel, dat het voorgeschreven zijn van de onderaannemer niet zonder meer leidt tot bescherming van de aannemer in die zin, dat hij niet aansprakelijk zou zijn, levert het geval op beoordeeld door de RvA 12 juli 2005, m. 25.092 etiAlBKnr. 1200-1200-0288 (gecombineerde behandeling): aannemer wordt aansprakelijk gehouden voor de gebreken bij de uitvoering van het werk, ook als die gebreken zijn veroorzaalct door een aan aannemer voorgesclueven onderaannemer, op grond van paragraaf 6 lid 27 UAV 1989.
nr. 5 - m e i 2013
Dat de onderaannemer het werk verlaten heeft, levert geen verweer op in RvA 4 februari 2003, nr 25.063: Z. heeft zich nog verweerd met de stelling dat haar onderaannemer, die door R. zou zijn voorgeschreven, inmiddels het werk heeft verlaten en niet bereid is de werkzaamlieden te hervatten. Arbiter gaat aan deze stelling voorbij, nu het in beginsel - en daaraan doet niet af of het al dan niet een 'voorgesclneven' onderaannemer betreft - op de weg van Z. ligt haar onderaannemers tot nakoming aan te zetten en desnodig deze af te dwingen. Z. stelt slechts dat haar onderaannemer niet meer bereid is het werk ter hand te nemen, doch zij heeft niet gesteld - laat staan onderbouwd - dat zij niet langer jegens haar onderaannemer rechtens aanspraak kan maken op nakoming, nog daargelaten de vraag of, indien dat niet het geval zou zijn, een en ander veiTolgens aan R. vah toe te rekenen. En nog een voorbeeld is dat van RvA van 17 november 2004, nr 23.076: het plaatsen van de binnenwanden heeft een vertraging opgeleverd van vier weken. Uit het rapport van i r W. d.d. 18 maart 2003 blijkt dat de voorgeschreven leverancier/onderaannemer niet goed heeft gefunctioneerd, productie en personeelsinzet grillig waren en er Icwaliteitsproblemen optraden. Onder verwijzing naar paragraaf 6 Ud 27 UAV 1989 komen deze omstandigheden in beginsel voor rekening van aannemer en uit de stuldcen en stellingen van aannemer blijkt niet dat dit in het onderhavige geval anders is. De daardoor opgelopen vertraging van vier weken moet derhalve voor relcening van aannemer gebracht worden. Ook in het geval van RvA 22 november 2006 nr 27.262 wordt ten omechte betoogd, dat het voorgeschreven zijn van de onderaamiemer er toe zou leiden dat dus de aannemer niet aansprakelijk is voor deze: ten overvloede overwegen arbiters dat zelfs ingeval W en S toch als voorgesclneven onderaannemer en leverancier zouden Icunnen worden beschouwd, aannemers beroep op paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 evenmin op kan gaan, nu zich geen van de in die paragraaf bedoelde gevallen hebben voorgedaan. Of de onderaannemer wel of niet is voorgescln'even, is irrelevant, aldus RvA op 29 juni 2010, nr 30.896, want afgezien van het feit dat uit de bewoordingen in de nota van inlichtingen naar het oordeel van arbiter blijkt dat onderaannemer was voorgeschreven, is aannemer ook aansprakelijk voor de kwaliteit van de uitvoering door een voorgeschreven onderaannemen Tot hetzelfde oordeel komen arbiters in RvA 20 november 2011, nr 32.085: de enlcele omstandigheid dat sprake is van een voorgeschi-even onderaannemer heeft niet tot gevolg dat het risico van niet.
Tijdschrift
Artikelen niet tijdig of niet deugdelijk presteren zonder meer bij opdrachtgever komt te liggen (paragraaf 6 (26 en 27) UAV). In de volgende uitspraak, RvA 28.723 van 22 april 2008, spelen falend directie toezicht en een gebreldcige uitvoering door een onderaannemer van wie evenwel niet komt vast te staan dat hij voorgeschi'even is. Ai'biters oordelen dat aannemer (naast de architect van opdrachtgever) gedeeltelijk aansprakelijk te achten voor de lekkages aan de raamkozijnen en dat op grond daarvan in billijlcheid de helft van de herstellcosten van de raamkozijnen voor rekening van aannemer zijn. Van belang in het kader van dit onderdeel van dit artikel is dan vooits, dat arbiters opmerken dat aannemer tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgever niet heeft aangetoond dat H (de onderaaimemer), die de raamkozijnen heeft geplaatst, een voorgeschreven onderaannemer van opdrachtgever betrof. Letterlijk wordt dan overwogen: 'Daarnaast ontslaat het door aannemer gestelde falend directietoeziclit ten tijde van het plaatsen van de raamkozijnen aannemer niet van haar waarschuwingsplicht (richting de architect of de opdrachtgever) dan wel van haar verplichting het werk conform de eisen van goed en deugdelijk werk uit te voeren.' Uit deze geciteerde zin lijkt afgeleid te kunnen worden, dat ongeacht of de onderaannemer voorgeschreven is of niet, falend directietoeziclit de aannemer niet ontslaat van de aansprakelijkheid voor het moeten verrichten van het werk conform de eisen van goed en deugdelijk werk en dat het daarbij niet uitmaakt of de onderaannemer wel of niet is voorgeschreven. In een arbitraal vonnis van de stichting Tamara van 15 april 2010", te kennen uit het vonnis van 14 december 2011 van de Rechtbank Rotterdam, LJN: BV3837'5 komt paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 ook aan de orde. Deze uitspraak past niet in de zojuist weergegeven lijn van de rechtspraak van de RvA volgens welke het voorgeschi-even zijn van de onderaannemer de aannemer niet ontslaat van aansprakelijldieid voor deze. In het arbitrale vonnis is als volgt o.a. ovei-wogen. Paragraaf 6 lid 27 moet worden gezien als een uitzondering op paragraaf 6 lid 26. Die uitzondering geldt alleen als de onderaannemer door de opdrachtgever is voorgeschreven. Dit is logisch. Als de opdrachtgever een bepaalde onderaannemer voorschrijft, is het begrijpelijk dat hij verantwoordelijk-
voor
Bouwrecht
heid draagt voor fouten van die onderaannemer Als daarentegen de ingeschakelde onderaannemer niet door de opdrachtgever is voorgeschreven (zoals in de onderhavige zaak het geval is), dan is er geen reden de opdrachtgever voor fouten van de onderaannemer aansprakelijk te houden en geldt de regel van paragraaf 6 lid 26, waarin de aannemer verantwoordelijk wordt gehouden voor de uitvoering van het werk door de onderaannemer, onverkort. Het onderhavige bouwcontract bevat geen aanwijzing dat men heeft willen afwijken van het logische systeem van de paragrafen 6 lid 26 en 6 lid 27. Meerdere
uitvoeringskosten
Pan 6 lid 27 UAV 1989 bepaah dat indien de voorgeschreven onderaannemer niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verlaijgen, de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere uitvoeringskosten aan hem zal vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de onderaannemer In de 2012 versie wordt gesproken van meerdere kosten in plaats van uitvoeringskosten. Over de verhaalsiiiogelijlcheid van de meerder uitvoeringskosten gaat de volgende uitspraak, die al eerder genoemd is. RvA 12 oktober 2005, nr 70.479 bevatte nog een deel dat interessant is en waarin ook de streldcing van pan 6 lid 27 UAV 1989 nogmaals aan de orde kwam. In deze uitspraak geeft het scheidsgerecht namelijk ook uitleg van de betekenis van de verplichting de meerdere uitvoeringskosten te moeten voldoen. De strekking van pan 6 lid 27 UAV is, dat opdrachtgever de meerdere uitvoeringskosten vergoedt die aannemer moet maken doordat een hem door opdrachtgever voorgeschreven onderaannemer wanpresteeit, een en ander voor zover aannemer van onderaannemer niet reeds vergoeding van die kosten heeft kunnen verkrijgen. Indien die vergoedingsplicht eenzijdig zou kunnen worden beperkt door de voorschrijvende partij, bijvoorbeeld door middel van een vaste korting, zoals in casu, zou voor de aannemer een risico worden gecreëerd, waarop deze geen invloed uit kan oefenen, hetgeen in strijd is met de aard en strekldng van de bepaling van paragraaf 6 lid 27 UAV. Appelarbiters kunnen zich hier dan ook niet in het standpunt van de gemeente vinden. Hier is immers door de gemeente niet alleen de onderaannemer, maar ook ten gunste
34 De stichtingTransport and IVlaritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam is een platform voor het voeren van professionele arbitrages op de terreinen scheepvaart, scheepsbouw, transport, opslag, logistieit en internationale handel. 35 In weli< vonnis de vordering o m dit vonnis te vernietigen op grond van artikel artikel 1065 lid 1 sub c ('het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden') en d ('het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed') Rv w o r d t afgewezen, omdat niet kan worden gesteld dat de betreffende beslissing in het geheel niet met redenen is omkleed of dat in de motivering van het arbitraal vonnis enige steekhoudende verklaring voor de genomen beslissing niet te onderkennen valt, noch dat het scheidsgerecht zich in zoverre niet aan de opdracht heeft gehouden. De rechtbank verwijst daarbij naar HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508, HR 9 januari 2004, NJ 2005,190 en HR 22 december 2006, WJ2008, 4.
nn 5 - mei 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
van die onderaannemer, een exoneratie, in de vorm van een Icortingsregeling voorgesclrreven in tiet lieibestelc. De cessiebepaling van par 6:27 UAV 1989 doet niet af aan het voorgaande. Deze bepaalt niet, zoals de gemeente meent, impliciet de omvang van de vergoedingsplicht van opdrachtgever, maar strekt er slechts toe opdrachtgever een verhaalsmogelijkheid te bieden van die meerdere uitvoeringskosten die ontstaan door het wanpresteren van de onderaannemer, maar die de onderaannemer om welke reden dan ook niet aan aannemer vergoedt en daarom door opdrachtgever aan aannemer zijn vergoed. Dat aannemer hier geen vordering op de voorgeschreven onderaannemer kan cederen (omdat die hier contractueel is uitgesloten) betekent hier dan ook niet dat aannemer ingevolge par 6 lid 27 UAV 1989 geen recht heeft op vergoeding daarvan door de gemeente, maar is slechts het gevolg van het feit dat de gemeente de schadevergoedingsplicht van de voorgeschreven onderaannemer jegens de hoofdaaimemer heeft beperkt. Redelijkerwijs het nodige hebben gedaan De mogelijldieid om de meerdere (uitvoerings) kosten vergoed te krijgen ex paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 (en UAV 2012) is afhanlcelijk van de vraag of de aannemer het redelijkenvijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verlaijgen. Dat had hij niet volgens RvA 13 september 2000, nr 20.307. Uit het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 24 februari 2000, tussen aannemer en die onderaannemer uitgesproken, blijkt namelijk dat aannemer in reconventie geen vordering ingesteld heeft als bedoeld in de genoemde bepaling. Dat betekent dat, indien er al sprake is van een voorgeschi'even onderaannemer, aannemer toch niet het redelijkei-wijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding van die onderaannemer te verkrijgen. In de volgende uitspraak had onderaamiemer aan wie een leverancier was voorgeschi'even wel het redelijkerwijs nodige gedaan om tijdige nakoming van de leverancier te verlaijgen, RvA 11 december 2012, nr 33.070. Naar het oordeel van arbiters is dit het geval. Onderaannemer verklaart onweersproken de leverancier herhaaldelijk vruchteloos telefonisch, per e-mail en schriftelijk te hebben benaderd, alsmede besprekingen te hebben belegd mede om de door onderaannemer betwiste facturen aan de orde te stellen. Uiteindelijk weigerde de leverancier verdere leveringen omdat onderaannemer weigerde betwiste facturen te betalen. Uit de stuldcen blijkt niet dat de leverancier heeft geprobeerd de facturen te onderbouwen. Welke actie onderaannemer richting de leverancier verder had moeten ondernemen, meldt aannemer niet. Arbiters zijn in billijlcheid van oordeel dat onderaannemer het redelijkerwijs
nr. 5 - m e i 2013
Artikelen nodige heeft gedaan en derhalve aan haar vei-plichting uit paragraaf 5 lid 5 UAV 1989 heeft voldaan. Zij is derhalve jegens aannemer niet schadeplichtig geworden door de latere oplevering. De grond van de
cessieverplichting
In RvA 15 april 2002, nr 16.944 wordt de grond van de cessieveiplichting die aan het slot van paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 (en in 2012) opgenomen is gegeven.
Tijdschrift
Artikelen meerdere uitvoeringskosten ex paragraaf 6 lid 27 UAV 1989. Voor zover immers de oversclirijding is toe te rekenen aan een bestekswijziging, is de onderaannemer daar geen korting over verschuldigd, maar zou hoofdaannemer daar wel schade door kunnen lijden.
De aannemer vorderde, dat opdrachtgever laachtens paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 gehouden is tot vergoeding van de meerdere uitvoeringskosten, die zouden zijn ontstaan als gevolg van het niet tijdig presteren van onderaannemer De voorwaarden van de overeenkomst tussen opdrachtgever en onderaannemer zijn opgesteld zonder dat hoofdaannemer daar enige invloed op kon uitoefenen. Wel was hoofdaannemer verplicht deze voorwaarden over te nemen in de door haar met onderaannemer te sluiten overeenkomst. In dit geval was dus niet alleen de onderaannemer aan de hoofdaannemer voorgesclu-even maar ook de bedingen waaronder de overeenlcomst met onderaannemer diende te worden gesloten. Paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 dient er alsdan toe te leiden dat hoofdaaimemer in de positie wordt gebracht, waarin zij zou zijn geweest indien zij niet in de plaats van opdrachtgever was gesteld jegens onderaannemer In dat geval zou onderaannemer jegens hoofdaannemer geen onderaannemer, doch nevenaannemer zijn geweest. In dat geval zou de kortingsregeling niet tussen hoofdaannemer en onderaannemer gelden doch tussen onderaannemer en opdrachtgever Dat is ook de grond van de cessieverplichting in de laatste zin van deze bepaling: hoofdaannemers recht op de vordering ten laste van onderaannemer, gelimiteerd tot het Icortingsbediag, alsmede op eventuele andere contractverplichtingen van onderaannemer dient overgedragen te worden aan opdrachtgever, voor zover hoofdaannemer die rechten nog niet geldend heeft gemaakt.
Aibhers zijn van oordeel dat in het geval dat opdrachtgever niet alleen de onderaannemer aanwijst, maar ook de inhoud van de overeenlcomst bepaalt en het eventuele meerwerk met de onderaannemer overeenkomt, de door dit meerwerk door hoofdaannemer te lijden schade in beginsel ook voor vergoeding in aanmerking kan komen. Nu echter hoofdaannemer het meerwerk aan opdrachtgever in relcening heeft gebracht en daardoor ten aanzien van de meerwerkovereenlcomst met de onderaannemer jegens opdrachtgever beschouwd moet worden als de aannemer, moeten arbiters er in beginsel van uitgaan dat hoofdaannemer dit meerwerk volledig bij opdrachtgever in rekening heeft gebracht, derhalve inclusief de eventuele voor haar uit dft meerwerk ontstane meerkosten, bijvoorbeeld door stagnatie. Uit de stellingen van hoofdaannemer alsmede de overgelegde producties blijkt op geen enkele wijze dat hoofdaannemer naast de door haar in relcening gebrachte kosten voor dit meerwerk nog extra kosten zou hebben gehad die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. In het navolgende zullen arbiters derhalve de beoordeling van de vordering van hoofdaannemer beperken tot de vertragingsperiode van 17 werkdagen, welke buiten het meerwerk om is ontstaan. Opdrachtgever meent dat paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 is uitgewerkt door toewijzing van de korting over deze periode. Dat bemst op een verkeerde lezing van die bepaling: het gaat om vergoeding door opdrachtgever van de feitelijke meerdere uitvoeringskosten voor zover niet vergoed door de onderaannemer en niet om een gefixeerd schadevergoedingsbeding, te meer nu dit beding is overeengekomen tussen de onderaannemer en opdrachtgever rechtstreeks en hoofdaannemer daar geen invloed op heeft uitgeoefend.
Termijnverlenging
Vertraging en voorgeschreven
en paragraaf 6 lid 27 UAV 1989
Net als bij de kostenverhogende omstandigheden uitspraken het geval is, kan bij de vraag naar de termijnverlenging een verschil ontstaan tussen de termijn waarop de aannemer recht heeft en waarop de onderaannemer recht heeft. Daarover ging het in RvA 15 april 2002, nr 16.944. Arbiters constateren dat opdrachtgever geen argument geeft, waarom de berekening van de temijnoverschrijding in rechtsoverweging 73 van het tussenvomiis niet zou kloppen. De termijnoverschrijding, waarover de onderaannemer de overeengekomen korting verschuldigd is, is niet noodzakelijk dezelfde periode als waarover hoofdaannemer recht heeft op vergoeding van
onderaannemer
De vertraging kon aannemer niet voor de voeten worden geworpen in RvA 30 oktober 1997, nr. 17.185. Vaststaat dat de directie steeds zelf alle onderhandelingen met de onderaannemer heeft gevoerd, alvorens in maart 1992 haar fiat voor de opdracht aan aamiemer te verstrekken. Het was aan de directie om aannemer tijdig in staat te steUen om met de voorgeschreven onderaannemer te contracteren, temeer nu de directie in haar eigen planning d.d. 2 december 1991 uitgaat van een start van de werlczaamheden van de bewuste onderaannemer in week 20 van 1992. Anders dan opdrachtgever stelt, zijn arbiters van oordeel dat het aannemer hierbij
voor
Bouwrecht
niet kan worden tegengeworpen dat zij eerst na een veriaegen fiat tot contracteren met de onderaannemer, met deze in overleg is getreden omtrent de uitvoeringsduur van de door deze firma te veiTichten werlczaamheden. Immers deze handelwijze van aannemer is gebruikelijk, nu een onderaannemer eerst genegen zal zijn productie- en montagetijd voor een afnemer te reserveren indien hij van hem een opdracht heeft ontvangen. De aamiemer was niet aansprakelijk voor vertraging nu deze was veroorzaalct door strabbehngen tussen de voorgeschreven aannemer en de opdrachtgever inzake de wijziging van het ontweip en daarvoor te betalen meerprijzen. Aaimemer wordt dan ook tevergeefs aangesproken door opdrachtgever, aldus RvA 7 april 2003, nr 23.827. Exoneratie van de onderaannemer en paragraaf 6 lid27 UAV 1989 In het volgende geval had de onderaannemer zijn aanspralcelijlcheid beperlct en stond hem het vrij daarop een beroep te doen. De extra kosten en schade waarmee aannemer bleef zitten, moeten vergoed worden door opdrachtgever, aldus RvA 30 augustus 2002, nr 22.456: aannemer stelt dat onderaannemer een voorgeschreven onderaannemer is, zodat het risico van een niet-betalende onderaannemer uiteindelijk bij Stichting Z (opdrachtgever) dient te liggen. Arbiters ovewegen dat door de keuze van Stichting Z voor onderaannemer, aannemer geen keuzevrijheid had wat betreft het materiaal waannee de wanden afgewerkt dienden te worden, de leverancier waarbij het materiaal moest worden betroklcen en de onderaannemer die de wandafwerking zou Icunnen verzorgen. Onderaannemer werkt immers met haar eigen product. Bovendien hanteert onderaannemer haar eigen algemene voorwaarden en is de offerte van B. met de architect van Stichting Z besproken en goedgekeurd. Volgens paragraaf 6 lid 27 van de tussen aaimemer en Stichting Z van toepassing verklaarde UAV 1989 is aannemer jegens Stichting Z tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe aannemer onderaannemer kan houden. De extra kosten en schades, die door onderaannemer in haar algemene voorwaarden zijn uitgesloten dienen dan ook voor relcening van Stichting Z te blijven. De verhouding paragraaf 22 en paragraaf 6 lid 27 UAV 1989 en 2012 Paragraaf 22 lid 2 UAV 1989 luidt als volgt: Indien in een bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de garantie inhouden dat de garant zich verbindt om voor zijn rekening alle tijdens de garantieperiode optredende gebreken, waaiTan
nr. 5 - mei 2013
Artikelen de opdraclitgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrelddge uitvoering, op eerste aanzegging van de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te herstellen. Naar aanleiding van rechtspraak van de RvA is enige discussie ontstaan over de vraag hoe deze bepaling zich verhoudt tot o.a. de risicoverdeling opgenomen in paragraaf 6 lid 27 UAV 1989." Van Werven merkt over deze verhouding het volgende op: 'Uitgaande van de voor de UAV kenmerkende scheiding tussen ontwerp en uitvoering, brengt dit alles mee dat de aannemer bij een garantie op basis van § 22 niet tot herstel kan worden gehouden wanneer de oorzaak van het gebrek in het ontwerp - dus in de voorgeschreven constructie - ligt. Daarbij wordt bovendien aangenomen dat, ook al is het gebrek te wijten aan 'minder hoedanigheid of gebrekkige uitvoering', de aannemer zich vei-volgens van de verplichting tot herstel van het daardoor ontstane gebrek kan bevrijden, wanneer die minder goede hoedanigheid of gebrelddge uitvoering het gevolg is van inmenging door de opdrachtgever, bijvoorbeeld doordat een verkeerde werkwijze of bouwstof is voorgeschreven. Ook ik meen dat de in § 22, lid 2 UAV 1989 opgenomen garantie geen wijziging zou moeten brengen in de in die standaardvoorwaarden neergelegde risicoverdeling. De Raad van Arbitrage lijkt overigens niet helemaal op deze lijn te zitten.' Van Werven verwijst daartoe naar RvA 16 jamiah 2008, nr. 28.010, waar arbiters als volgt oveiwegen: voor wat betreft de stelling van M (aannemer) dat S een voorgesclrreven onderaannemer is en dat zij derhalve sowieso voor het werk van S niet aansprakelijk is ovei-wegen arbiters op voorhand dat een op grond van paragraaf 22 van de UAV afgegeven garantie prevaleert boven de beperkingen van aansprakelijldieid voor een voorgeschi-even onderaannemer als opgenomen in paragraaf 6 lid 27 van de UAV 1989. Dit klemt in het onderhavige geval des te meer, nu M , nadat een eerste deel van de scheuren in het werk van S reeds waren opgetreden, nog expliciet een garantie op onder meer het door S uitgevoerde werk heeft afgegeven. Van Weiden is het met deze lijn niet eens en wijst in navolging van Van Dijk op de vergelijking met uitspraken waarin het ging om voorgesclu'even bouwstoffen en waarin een garantie de in de UAV opgenomen risicoverdeling (vastgelegd in paragraaf 5 lid 4) niet doorkniist. Van Werven pleitte vervolgens in zijn artikel voor een aanpassing van de tekst van paragraaf 22 UAV.
Paragraaf 22 Ud 2 UAV 2012 is inderdaad anders komen te luiden. Die tekst luidt als volgt: Indien in het bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de aannemer op eerste aanzegging van de opdrachtgever zo spoedig mogelijk de tijdens de garantieperiode optredende gebreken voor zijn rekening herstellen. Gebreken in de zin van deze bepaling zijn gebreken, waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijldieid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend. In deze paragraaf komt de vraag aan de orde naar de verhouding van de garantie ex paragraaf 22 UAV 2012 (1989) tot de bescherming die de aannemer wordt geboden in paragraaf 6 lid 27 UAV 2012 (1989) inzake de voorgeschi'even onderaannemer/ leverancier wordt geboden. In paragraaf 6 lid 27 UAV 2012 (1989) wordt de aannemer beschei'ming geboden in het geval hem een onderaannemer/leverancier is voorgeschi'even. Kort gezegd: 1) de aannemer is jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan waartoe de aannemer de onderaaimemer/leverancier kan houden en 2) de opdrachtgever vergoedt de aannemer de meerdere kosten die voor de aannemer zijn ontstaan door de wanprestatie van de onderaannemer/ leverancier Het enkele feit dat een onderaannemer/leverancier is voorgeschreven betekent niet zonder meer, dat de door de aamiemer geboden garantie ex paragraaf 22 niet zou gelden betreffende werkzaamheden van die voorgeschi'even onderaannemer/leverancier die gebrelddg zijn. Een eenvoudig voorbeeld. De aannemer garandeert dat een dak niet zal leldcen. Het dak lekt toch. Vast staat dat de leldcage is ontstaan door werkzaamheden van de voorgesclu'even onderaannemer en ook staat vast dat de aannemer onvoldoende toezicht op het werk van de onderaannemer heeft gehouden. De vraag is nu of deze lekkage een gebrek is dat met grote mate van waarschijnlijldieid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid die aan de aannemer kan worden toegerekend (derde bolletje). Zoals uiteengezet en geïllustreerd is het vaste rechtspraak van de RvA dat het voorgeschreven zijn van een onderaannemer die aannemer niet ontslaat van zijn aanspraltelijkheid voor deze. Op basis van die rechtspraak kan worden vastgesteld, dat het gebrek aan de aannemer is toe te rekenen, omdat hij bijvoorbeeld onvoldoende toezicht hield en met voldoende toezicht de fout van de onderaannemer
Tijdschrift
Artikelen had gezien dan wel had kunnen zien. De aannemer komt de bescherming van par 6 lid 27 UAV 2012 (1989) niet toe en hij moet de par 22 garantie gestand doen. Anderzijds: het enkele feit dat een garantie ex paragraaf 22 is afgegeven, betekent niet dat de bescherming van paragraaf 6 lid 27 nooit zou gelden. Dit laat zich als volgt illustreren. De aannemer garandeert dat een dak niet zal leldcen. Het dak lekt toch. Vast staat dat de leldcage is ontstaan door werkzaamheden van de voorgeschreven onderaannemer en dat de aannemer geen verwijt is te maken dat hij dit niet onderkende. De aannemer probeert bij de onderaannemer de schade te verhalen, maar deze beroept zich op de aansprakelijlcheidsbeperking: hij is alleen aansprakelijk voor gebreken die ontstaan zijn door zijn opzettelijk wanpresteren. Daai-van is geen sprake in dit geval, en dus is de onderaannemer tot niets gehouden betreffende dit gebrek jegens de aannemer Op grond van paragraaf 6 lid 27 UAV 2012 (1989) eerste zin is de aannemer nu jegens de opdrachtgever tot niets gehouden (mits er wel sprake is van aanvaarding/goedkeuring van de voorwaarden van de voorgeschreven onderaannemer door de opdrachtgever). Deze regeling wordt niet doorlmiist door het feit dat de aannemer een garantie afgaf voor het niet leldcen van het dak. Op grond van par 6 lid 27 is immers deze concrete omstandigheid in de risicosfeer van de opdrachtgever gebracht. Naar de mening van schrijfster dezes is dit de juiste manier, waarop met par 6 Ud 27 UAV 2012 jo. par
voor
Bouwrecht
22 UAV 2012 zou moeten worden omgegaan, en dit zou ook onder de UAV 1989 het geval geweest moeten zijn. Zij sluit zich dan ook uitdrukkelijk aan bij het betoog van Van Werven in de bundel Alleen Samen. Natuurlijk kan de aannemer wel al dan niet gevraagd een zodanige garantie afgeven voor het werk van de onderaannemer dat de aannemer het beroep op de bescherming van paragraaf 6 lid 27 niet meer toelcomt, bijvoorbeeld door expliciet een garantie op het werk van de voorgeschreven onderaannemer af te geven. Maar dat moet dan wel heel duidelijk in de garantie worden gefonnuleerd. De rechtspraak inzake par 6 lid 27 jo. par 22 lid 2 UAV 1989 laat zien dat de RvA niet op de hiervoor bescln'even lijn zit en steeds er vanuit gaat dat de aansprakelijkheid uit hoofde van par. 22 lid 2 UAV prevaleert boven de beperking van de aansprakelijkheid uit hoofde van par 6 lid 27. Zie voor een recente uitspraak RvA 13 november 2012, nr 31.806, waar door het scheidsgerecht van de RvA letterlijk herhaald wordt wat in de genoemde uitspraak nr 28.010 wordt overwogen: 'De curator heeft ook nog aangegeven dat J. een door opdrachtgevers voorgeschreven onderaannemer betreft. Echter, voor zover dit al het geval is, heeft te gelden dat een op grond van paragraaf 22 van de UAV 1989 afgegeven garantie prevaleert boven de beperkingen van aanspralcelijlcheid voor een voorgeschreven onderaannemer als opgenomen in paragraaf 6 lid 27 van de UAV 1989. Dft verweer van de curator snijdt dan ook geen hout.'
Zie o o k :
UAV 2012 Toegelicht A u t e u r : prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis O m v a n g : 290 pagina's I S B N : 978-90-78066-67-5 V e r k o o p p r i j s : € 44,95 (incl. b t w )
Bestelinformatie: www.ibr.nl/publicaties (onder IBR publicaties)
36 Zie: D.E. vanWerven, Garantie tot 20311 Een voorstel pan 22 in een nieuwe UAV; opgenomen in het liber amicorum Alleen Samen, opstellen aangeboden aan prof. mn M.A.M.C. van den Berg, onder redactie van M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen en J.B.M. Vranl<en, Den Haag: IBR 2010, p, 16 e.v Zie voorts de noot bij RvA 16 januari 2008, nr. 28.010, TSR 2008, p. 1067 van E.W.J. van Dijl<.
nn 5 - m e i 2013
n n 5 - m e i 2013
