Afgiftekantoor Turnhout 1
nr 29 // 6 september 2012 n
i
e
u
w
s
b
r
i
e
f
over fiscaliteit, accountancy en vennootschapsrecht
De verhoogde ‘miserietaks’ is een feit Eric Spruyt, notaris-vennoot Berquin Notarissen, docent KU Leuven en HUB, Brussel
Het hing reeds een tijdje in de lucht. De Vlaamse regering had haar zinnen gezet op een verhoging van de zogenaamde ‘miserietaks’. De kogel is thans door de kerk. Met ingang van 1 augustus 2012 is deze opgetrokken van 1 % tot 2,5 %. Er werd tegelijk een abattement ingevoerd dat in bepaalde gevallen de fiscale pil helpt te verzachten (Vlaams Decreet van 13 juli 2012 houdende wijziging van het tarief op het recht op verdelingen en gelijkstaande overdrachten, B.S. 23 juli 2012, blz. 40600).
What’s in a name? In de pers werd, ten onrechte, deze miserietaks steeds en nagenoeg uitsluitend in verband gebracht met echtscheidingen. Ofschoon dit weliswaar ook één van de toepassingsgebieden is, is de actieradius van de hier aan de orde zijnde belasting veel ruimer dan dat. In het fiscale jargon heeft men het veeleer over het ‘verdelingsrecht’. Het is één van de zogeheten evenredige rechten uit het wetboek registratierechten (zoals het kooprecht van 10 % dat verschuldigd is bij aankoop van in Vlaanderen gelegen onroerend goed er ook een is). Het verdelingsrecht is van toepassing wanneer een eind wordt gemaakt aan een bestaande onverdeeldheid met een onroerend goed tot voorwerp of wanneer tussen onverdeelde mede-eigenaars van een dergelijk goed onverdeelde delen worden overgedragen. Hoe de onverdeeldheid is ontstaan is daarbij niet relevant. Voorbeeld: drie broers A, B en C erven samen elk voor één/derde van hun moeder (weduwe) de gezinswoning. A beslist B en C uit te kopen en wordt dus alleen eigenaar. Er is sprake van een verdeling en het verdelingsrecht is
deze
toepasselijk. Of A koopt enkel B’s deel af. Dan is er afstand van een onverdeeld recht en dan wordt ook het verdelingsrecht geheven. De onverdeeldheid kan ook zijn oorzaak vinden buiten een erfenis en bv. gewild ontstaan zijn. Bijvoorbeeld: een echtpaar gehuwd onder het wettelijke stelsel koopt tijdens het huwelijk voor rekening van de huwelijksgemeenschap een perceel grond waarop vervolgens de gezinswoning wordt gebouwd. Jaren later komt het tot een echtscheiding door onderlinge toestemming en neemt de vrouw in de echtscheidingsakte (zogenaamde ‘regelingsakte’) de woning over. Of een echtpaar gehuwd onder scheiding van goederen koopt samen ieder voor de onverdeelde helft een woning aan en gaat achteraf uit elkaar met overname van de woning door één van hen. Het verdelingsrecht geldt in beide gevallen. Hetzelfde geldt wanneer een samenwonend koppel uit onverdeeldheid treedt. Idem dito wanneer bv. twee zakenpartners samen een bedrijfsgebouw hebben gekocht en achteraf één van hen zich uit de zaak terugtrekt en zich laat uitkopen.
week:
De verhoogde ‘miserietaks’ is een feit Verdubbeling btw-boeten Een thuiskantoor is niet zomaar een vaste inrichting Nieuwe wet m.b.t. verwerking van persoonsgegevens door de fiscus Circulaire: buitenlandse aangifte kan bijzondere aanslag 309 % beletten Wetboek van economisch recht
Een uitgave van WPG Uitgevers België NV – Mechelsesteenweg 203 – 2018 Antwerpen Verschijnt wekelijks (44 keer per jaar) – Erkenningsnummer P 602599 – PB-nummer B-41
1 3 4 6 8 8
-1-
n r 29 / / 6 s e p t e m b e r 2 0 1 2 / / n
Tussen mede-eigenaars Het verdelingsrecht geldt enkel tussen mede-eigenaars. Zodra er een derde partij in het spel is, is het veel hogere kooprecht toepasselijk. Bv., A en B kopen samen een investeringsgoed. Wat later draagt A zijn onverdeelde helft tegen betaling van een prijs over aan C. Deze laatste zal hierop 10 % kooprechten betalen als het onroerend goed in Vlaanderen is gelegen.
Ook omzetting van erfrechtelijk vruchtgebruik Het bestaan van een onverdeeldheid is in principe een basisvereiste voor de toepasselijkheid van het verdelingsrecht. Een onverdeeldheid betekent dat de partijen op het goed gelijke of met elkaar ‘concurrerende’ rechten hebben. Zo is er onverdeeldheid tussen twee volle eigenaars, of tussen twee blote eigenaars of vruchtgebruikers, of nog tussen een volle eigenaar enerzijds en een blote eigenaar of vruchtgebruiker anderzijds. Echter tussen een louter blote eigenaar en een loutere vruchtgebruiker is er strikt gezien geen onverdeeldheid omdat ze niet dezelfde rechten bezitten. Toch wordt uitzonderlijk ook in deze laatste hypothese het verdelingsrecht toegepast. Meer bepaald in het kader van de omzetting van het erfrechtelijk vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot in volle eigendom, in een geldsom of in een rente.
Tarief Het verdelingsrecht bedroeg tot voor kort 1 %. Sinds 1 augustus 2012 is dit in Vlaanderen opgetrokken tot 2,5 % (art. 109 Vl.W.Reg.). De datum van de onderhandse overeenkomst telt. Dateert deze dus nog van voor 1 augustus 2012 en wordt de notariële akte pas nadien getekend, dan kan toch nog van de 1 % worden genoten.
i
-2-
u
w
s
b
r
i
e
f
het verdelingsrecht geheven over de (verkoop)waarde van het overgedragen part. Voorbeeld: A, B en C zijn samen elk voor 1/3 eigenaar van een onroerend goed met een waarde van 300.000 euro en A koopt het part van B over: Heffing: 100.000 euro x 2,5 % = 2.500 euro.
Abattement ... de sociale correctie De invoering van het verhoogde verdelingsrecht heeft in het Vlaams parlement voor behoorlijk wat politiek getouwtrek gezorgd. Finaal werd een consensus bereikt door een sociale correctie in te bouwen via de techniek van het abattement (nieuw art. 111bis Vl.W.Reg.). Een abattement betekent dat de belastingplichtige een bepaald bedrag in mindering kan brengen van de belastbare grondslag en dat vervolgens op deze verminderde heffingsbasis de taks wordt geheven. Er is thans in een abattement voorzien van 50.000 euro wanneer verdeling gebeurt naar aanleiding van een echtscheiding of de beëindiging van een wettelijke samenwoning. Dit bedrag wordt bovendien verhoogd met 20.000 euro per kind dat recht geeft op kinderbijslag. Zowel gemeenschappelijke kinderen als kinderen van één van beide (ex-)echtgenoten of (ex-)wettelijke samenwonenden komen in aanmerking, evenals de door beiden of één van hen geadopteerde kinderen. Verder zal men rekening houden aandachtspunten inzake het abattement:
met
volgende
–
het beperkt zich niet noodzakelijk tot de verdeling van de gezinswoning maar geldt voor alle onroerende goederen;
–
het speelt enkel als er een einde komt aan de verdeeldheid;
–
het kan slechts één keer worden genoten;
–
voor wettelijke samenwoners dient rekening te worden gehouden met twee termijnen: de verdeling dient binnen het jaar volgend op de beëindiging van de samenwoning te gebeuren en de samenwoning moet minstens één jaar ononderbroken geduurd hebben;
–
men moet in de verdelingsovereenkomst expliciet om de toepassing ervan vragen (vergeet men dit te doen dan is teruggave mits een verzoek binnen de 6 maanden mogelijk, art. 212quinquies Vl.W.Reg.).
Heffingsbasis Aan de basisregels inzake de belastbare grondslag waarop het verdelingsrecht wordt geheven is er niets gewijzigd (art. 110 Vl.W.Reg.) Men maakt hierbij nog steeds een onderscheid naargelang al dan niet aan de onverdeeldheid een einde komt. Houdt de onverdeeldheid volledig op te bestaan, dan wordt de 2,5 % geheven op de totale (tussen partijen overeengekomen) waarde, met als minimum de objectieve verkoopwaarde van het onroerend goed op de markt. Bijvoorbeeld: A en B zijn samen elk voor de helft eigenaar van een appartement met een waarde van 200.000 euro en A koopt het deel van B over. Heffing: 200.000 euro x 2,5 % = 5.000 euro. Is er daarentegen enkel overdracht van een onverdeeld part zonder volledige ophouding van de onverdeeldheid dan wordt
e
Enkel in Vlaanderen Sinds 2002 behoort het verdelingsrecht tot de fiscale bevoegdheid van de regio’s. De tariefverhoging tot 2,5 % en het abattement waarvan hierboven sprake, is enkel ingevoerd door de Vlaamse regering. In het Waals en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest blijft (voorlopig?) alles bij het oude (dus 1%-tarief en geen vermindering van de belastbare grondslag met een abattement).
n Wanneer geldt de gewijzigde Vlaamse regeling precies? Totaal irrelevant is het kantooradres van de notaris die toevallig de notariële akte van verdeling tekent. Ook de woonplaats van de betrokken partijen, al dan niet in Vlaanderen, is van geen tel. Hét criterium is de ligging van het onroerend goed dat verdeeld wordt of waarvan onverdeelde delen van eigenaar veranderen. Enkel als dit goed zich in Vlaanderen situeert zijn de Vlaamse spelregels van toepassing.
Antirechtsmisbruikbepaling We brengen tenslotte in herinnering dat in art. 113 W.Reg. een specifieke antirechtsmisbruikbepaling staat ingeschreven inzake het verdelingsrecht. Daaraan is niets gewijzigd. Deze viseert ‘gekunstelde’ constructies via dewelke belastingplichtigen het verdelingsrecht trachten van toepassing te maken in situaties waarbij in feite het kooprecht zou moeten worden betaald. Stel: A en B hebben samen elk voor de helft in onverdeeldheid een onroerend goed als investering aangeschaft. B wil uit het project stappen en heeft een geïnteresseerde koper gevonden voor zijn onverdeeld aandeel in de persoon van C. Deze laatste is een derde, die vreemd is aan de bestaande onverdeeldheid. Als C het part van B afkoopt moet er dus 10 % kooprecht worden
n r 2 9 / / 6 september 2012 / / i e u w s b r i e f betaald (in Vlaanderen; 12,5 % elders in het land). Dus wordt volgende constructie opgezet. Stap 1: C koopt 1 % van B’s 50 % af en betaalt hierop het kooprecht (met de glimlach want het kooprecht van 10 % wordt slechts betaald op een zeer beperkte grondslag). Na stap 1 is de situatie dus als volgt: A bezit 50 %, B 49 % en C 1 %. Dus: C is nu mede-eigenaar geworden. Stap 2: C koopt thans de resterende 49 % van B over. Daar hij nu mede-eigenaar is (na stap 1 zit hij immers mee in de onverdeeldheid) rekent hij erop slechts 1 % (2,5 %) verdelingsrecht te moeten betalen op de afgekochte 49 %. Welnu, dit is buiten de waard gerekend. Art. 113 W.Reg. is toepasselijk en stipuleert dat wanneer een ‘vreemde’ (eend in de bijt) toetreedt via overeenkomst tot een reeds bestaande onverdeeldheid, deze dan het kooprecht (en niet het verdelingsrecht) moet ophoesten op elk deel dat hij nadien bijverkrijgt. Met andere woorden: op de resterende 49 % die C in stap 2 van B bijkoopt, zal hij eveneens het kooprecht moeten betalen.
Verdubbeling btw-boeten Diederik H. Van den Driessche en Luc Heylens, Deloitte Fiduciaire, Tax & Legal Services
De niet-proportionele fiscale boeten inzake btw werden op 1 juli 2012 aangepast. Het nieuwe Koninklijk Besluit nr. 44, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 17 juli 2012, vervangt het Koninklijk Besluit nr. 44 van 21 oktober 1993. Hierbij wordt artikel 70, §4, eerste lid van het Wetboek btw vervangen door artikel 41 van de programmawet van 22 juni 2012, dat de minimum- en maximumbedragen van de niet-proportionele fiscale geldboeten bepaalt. Deze nieuwe maatregelen, die er gekomen zijn in het licht van een begrotingscontrole, kennen hun toepasbaarheid vanaf de publicatie in het Staatsblad op 17 juli 2012. Het nieuwe Koninklijk Besluit heeft tot doel om overtredingen met het oogmerk om belastingen te ontduiken op een meer consequente manier te bestraffen. E.g. het niet indienen van de periodieke/bijzondere aangifte, listings, niet uitreiken van facturen, correcte facturen en andere inbreuken in verband met de btw-verplichtingen … Wanneer de overtreding werd begaan met de bedoeling om de belasting te ontduiken wordt het bedrag van de hoogste boete verdubbeld (artikel 2 KB 44) zonder dat deze boete het bedrag van 5.000 euro per overtreding mag overschrijden. Ook werd het bedrag van de proportionele geldboete die verschuldigd is in het geval van niet-betaling verhoogd tot 15 % van de verschuldigde belasting (tabel G, punt I, 2, A van het KB nr. 41). Er werd ook een wijziging doorgevoerd op het vlak van de relevante periode die wordt toegepast voor het bepalen van de geldboete bij een eerste overtreding. In artikel 3 KB 44 voor de bepaling van de toe te passen geldboete wordt er rekening gehouden met dezelfde overtredingen die werden begaan in een periode van 4 jaar die voorafgaat aan de overtreding.
-3-
n r 29 / / 6 s e p t e m b e r 2 0 1 2 / / n
i
e
u
w
s
b
r
i
e
f
Hoe dient men deze periode van 4 jaar te definiëren? Artikel 3 KB 44 moet worden begrepen als: ‘Het tijdstip waarop de overtreding is begaan en niet het tijdstip van vaststelling dat bepalend is. Indien meerdere overtredingen omtrent dezelfde verplichting binnen eenzelfde controle worden vastgesteld, worden zij steeds aangemerkt als zijnde één overtreding’. Het vroegere ‘barema der verminderingen’ (BS 8 augustus 2002, circ. AFZ 19/2002, 11 september 2002 (Fisc. Act. 2002, 30/4) wordt opgegeven. De relevante bedragen zijn nu echter opgenomen in de tabel in bijlage van KB 44. Graag merken wij op dat deze nieuwe regelgeving ook disproportionaliteit oproept op het vlak van sancties. ‘Zo wordt het niet of niet tijdig uitreiken van een factuur bestraft met een boete van 50, 125 of 250 euro per overtreding (zie afdeling 2, I, A, van de bijlage van KB 44). Terwijl het niet uitreiken van een kasticket door middel van een geregistreerd kassasysteem (in geval die verplichting geldt) veel strenger wordt bestraft, nl. met een boete van 1.500, 3.000 of 5.000 euro (afdeling 2,II, A)’. Men kan hierbij concluderen dat de regering duidelijk de kaart heeft getrokken om de strijd tegen de fiscale fraude op te voeren. Het is echter de vraag in hoeverre de belastingplichtige die ter goeder trouw handelt, in bepaalde gevallen als een fraudeur zal worden aangemerkt. Een meer gedetailleerde toelichting zal binnenkort worden gepubliceerd. Vanaf het moment dat er meer duidelijkheid is rond de praktische toepassing komen wij hierop terug. Bron: KB nr. 44, Belgisch Staatsblad 17 juli 2012, Communicatie FOD Financiën.
Een thuiskantoor is niet zomaar een vaste inrichting Andy Cools, diensthoofd VPS - Group TAX KBC Global Services NV
In een recent gepubliceerde ruling is de Rulingcommissie van mening dat een thuiskantoor niet zomaar een materiële dan wel een personele vaste inrichting zal uitmaken. Vooral het gegeven dat er geen beschikkingsmacht is over de inrichting van de manager, weegt door. Het gebruik van het thuiskantoor is ook geen essentiële voorwaarde van de arbeidsovereenkomst zodat de werknemer te allen tijde zijn woning kan verkopen of de huurovereenkomst kan beëindigen (Voorafgaande Beslissing van 29 november 2011, nr. 2011/432).
1. Feiten De buitenlandse vennootschap biedt haar diensten aan via het internet, per telefoon en via speciale applicaties voor iPhone, BlackBerry en alle andere mobiele toestellen, PDA's en handhelds met internet. Daarenboven biedt de buitenlandse vennootschap tal van extra diensten aan professionals. De buitenlandse vennootschap wil zich meer op de Belgische markt toespitsen. Dienaangaande heeft de vennootschap ervoor geopteerd om een manager aan te werven. De betrokkene staat op de payroll van de buitenlandse vennootschap ofschoon hij over de Belgische nationaliteit beschikt. Het opzet is dat de manager enkel zal werken voor de buitenlandse vennootschap. Het precieze takenpakket van de manager bestaat uit o.a. de identificatie van geschikte dienstenverstrekkers. De manager heeft helemaal geen klantencontact. De buitenlandse vennootschap beschikt in België niet over kantoren. Wel is het zo dat de manager een deel van bovenvermeld takenpakket vanuit zijn woonplaats in België voorbereidt en/of uitvoert. De activiteit die wordt uitgeoefend in de woning van de manager is zuiver van administratieve aard. Enerzijds wordt van de manager verwacht dat hij regelmatig rapporteert aan de buitenlandse vennootschap. Anderzijds dient hij ook zijn eigen werkzaamheden te "organiseren" en zal hij dus van thuis uit zijn agenda bijhouden (plannen van bezoeken), e-mails opvolgen, eventuele vragen van de bezochte dienstenverstrekkers beantwoorden etc. Voormeld "thuiskantoor" vormt volgens de aanvrager geen essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Het is inderdaad zo dat de manager – en niet de buitenlandse vennootschap – eigenaar is van het thuiskantoor. De manager beschikt dan ook over alle mogelijke vrijheid om een andere woonst te betrekken. Sterker nog, de buitenlandse vennootschap vergoedt de manager niet (ook niet onrechtstreeks) voor het gebruik van het thuiskantoor. Naast een bruto verloning ontvangt de manager een forfaitaire onkostenvergoeding die wordt geacht allerhande kleine of moeilijk te bewijzen uitgaven te dekken (zoals kosten voor beroepsliteratuur, bagage, fooien, parkeertickets en kosten verbonden aan het thuiswerk zoals daar zijn: kantoorbenodigdheden, verwarming, elektriciteit, telefoonlijn, internet enz.).
-4-
n
n r 2 9 / / 6 september 2012 / / i e u w s b r i e f
De manager krijgt van de buitenlandse vennootschap ook de nodige bureau-uitrusting ter beschikking (zoals o.m. een notebook, printer en blackberry). Dit zijn de essentiële werkmiddelen die hij voor de uitoefening van zijn activiteit nodig heeft.
2.Vraagstelling en analyse De vraag diende zich aan in welke mate de buitenlandse vennootschap geacht wordt te beschikken over een Belgische vaste inrichting. Zoals geweten kan een materiële dan wel een personele vaste inrichting ontstaan (voor een grondige analyse, zie COOLS, A., Handboek Internationaal Belastingrecht in Hoofdlijnen, Maklu, 2012, p. 101 e.v.). Hierover heeft de Rulingcommissie uitspraak gedaan in de voorafgaande beslissing d.d. 29 november 2011.
2.1. Materiële vaste inrichting Vooreerst gaat de Rulingcommissie na of het thuiskantoor van de manager een materiële vaste inrichting kan uitmaken. Om van een materiële vaste inrichting te kunnen spreken, dienen een aantal constitutieve bestanddelen te zijn vervuld: (a) er moet een bedrijfsinrichting voorhanden zijn in de andere staat; (b) deze bedrijfsinrichting moet een vast en duurzaam karakter hebben; (c) de onderneming oefent haar werkzaamheden in de andere staat uit met behulp van deze inrichting. Bovendien mogen de werkzaamheden die in de vaste bedrijfsinrichting worden uitgeoefend niet beperkt zijn tot voorbereidende of ondersteunende activiteiten. De Rulingcommissie is van mening dat er geen sprake kan zijn van een materiële vaste inrichting. Immers, de buitenlandse vennootschap beschikt in België noch rechtstreeks noch onrechtstreeks over een kantoor of enige andere bedrijfsinrichting, aangezien er enkel sprake is van het "thuiskantoor" van de manager. Dit kan niet worden geacht ter beschikking te staan van de buitenlandse vennootschap. De werkgever heeft immers principieel niet het recht deze woning voor de uitoefening van zijn activiteiten te gebruiken. Dit standpunt wordt bijgetreden in de internationale rechtsleer (A. SKAAR, "Permanent Establishment. Erosion of a Tax Treaty Principle" in Series on International Taxation, nr. 13, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991, 204). Het criterium van effectieve beschikkingsmacht veronderstelt dat de bedrijfsinrichting bestendig voor de buitenlandse onderneming toegankelijk moet zijn voor de uitoefening van haar activiteiten. Deze toegang en het gebruik van de inrichting mag bovendien niet vatbaar zijn voor abrupte onderbreking. Derhalve geldt dat wanneer het gebruik van de bedrijfsinrichting zonder de toestemming van de buitenlandse onderneming plots kan worden verhinderd of stopgezet, er in hoofde van laatstgenoemde geen sprake kan zijn van een beschikkingsmacht. Is voor een wijziging in het gebruik van de bedrijfsinrichting daarentegen de toestemming van de buitenlandse onderneming nodig, lijkt wel voldaan te zijn aan de vereiste beschikkingsmacht (T. WUSTENBERGHS, "Een woning als vaste inrichting...maar geen bezoldigingen ten laste", Fiscoloog Internationaal 2007, nr. 286, p 6). De Rulingcommissie heeft ook gesteld dat er duidelijk geen externe tekenen zijn die een toerekening van het thuiskantoor aan de buitenlandse vennootschap zouden rechtvaardigen. Zo wordt het private thuisadres van de manager nergens in een bedrijfscontext vermeld, noch door de manager zelf (geen vermelding van thuisadres op naamkaartjes, afwezigheid van deurplaat etc.) noch door de buitenlandse vennootschap (geen vermelding van het Belgische thuisadres op haar website, op briefpapier of in de Gouden Gids). Er wordt dus op generlei wijze een link tussen het private adres en de onderneming gemaakt.
2.2. Personele vaste inrichting Naast een materiële vaste inrichting, kan een onderneming in de andere staat ook over een belastbare aanwezigheid beschikken wanneer aldaar een persoon voor haar werkzaam is met een machtiging om in haar naam bindende overeenkomsten af te sluiten en deze machtiging er ook regelmatig uitoefent. In dat verband wordt gesproken over een personele vaste inrichting. Er zijn enkele voorwaarden die moeten worden vervuld alvorens kan worden gesproken van een personele vaste inrichting. (a) Zo moet het gaan om een persoon (niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger waarop artikel 5 § 5 van het Verdrag van toepassing is) die activiteiten uitvoert in België; (b) deze persoon moet handelen voor rekening van de buitenlandse onderneming ("vertegenwoordiger"); (c) de vertegenwoordiger moet de machtiging hebben om namens de buitenlandse onderneming bindende overeenkomsten af te sluiten; (d) de vertegenwoordiger moet van zijn machtiging regelmatig gebruik maken; (e) de contracten moeten betrekking hebben op de core business van de principaal (en dus niet op voorbereidende of ondersteunende activiteiten).
-5-
n r 29 / / 6 s e p t e m b e r 2 0 1 2 / / n
i
e
u
w
s
b
r
i
e
f
De Rulingcommissie is in casu echter van mening dat er geen sprake kan zijn van een personele vaste inrichting. Zoals hoger beschreven, identificeert de manager geschikte dienstenverstrekkers die hij – na goedkeuring van de buitenlandse vennootschap – een vooraf ondertekend standaardcontract kan aanbieden. De vooraf ondertekende standaardcontracten worden noch onderhandeld, noch ondertekend door de manager. Bovendien is het zo dat de manager op geen enkele wijze kan instemmen met enige afwijking op het standaardcontract. Hieruit blijkt dat de manager geen juridisch bindende contracten kan afsluiten in naam van de buitenlandse vennootschap.
3. Toetsing en besluit De visie van de Rulingcommissie kan m.i. worden onderschreven. In casu wordt m.i. een juiste draagwijdte toegekend aan het begrip ‘beschikkingsmacht’. De draagwijdte van het begrip ‘beschikkingsmacht’ in het kader van de vaste inrichting-problematiek, is al langer dan vandaag het onderwerp van discussie. Nochtans is de OESO, daarin gevolgd door heel wat auteurs, de mening toegedaan dat het niet noodzakelijk is dat de buitenlandse onderneming eigenaar of huurder is van de betrokken bedrijfsinrichting (PIJL, H., “Vaste inrichting en de voorgestelde wijzigingen van het OESO – Commentaar”, W.F.R. 2002, p. 1047-1057). Om die reden werd in het verleden reeds geoordeeld dat het organiseren van typecursussen in klaslokalen, een vaste inrichting kan vormen (COOLS, A., “Het organiseren van typecursussen in België, resulteert in een vaste inrichting”, Int. Fisc. Act. 2006/7, 10). Nochtans impliceert het criterium van effectieve beschikkingsmacht dat de bedrijfsinrichting bestendig voor de buitenlandse onderneming toegankelijk moet zijn voor de uitoefening van haar activiteiten. Deze toegang en het gebruik van de inrichting mag bovendien niet vatbaar zijn voor abrupte onderbreking. Derhalve geldt dat wanneer het gebruik van de bedrijfsinrichting zonder de toestemming van de buitenlandse onderneming plots kan worden verhinderd of stopgezet, er in hoofde van laatstgenoemde geen sprake kan zijn van een beschikkingsmacht.
Nieuwe wet m.b.t. verwerking van persoonsgegevens door de fiscus Vrijdag 24 augustus is in het Belgisch Staatsblad de Wet houdende bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens door de Federale Overheidsdienst Financiën in het kader van zijn opdrachten verschenen. Die wet maakt de weg vrij voor de fiscus voor de oprichting van een megadatabank, de zogenaamde ‘datawarehouse’.
Situering – ratio legis Datawarehousing De nieuwe wet biedt het wettelijke kader voor de opstart door de FOD Financiën van ‘datawarehousing’, één van de stokpaardjes van staatssecretaris John Crombez. Datawarehousing houdt in dat de gegevens die worden ingezameld door allerlei verschillende diensten worden samengebracht in één grote ‘datawarehouse’. Een datawarehouse moet worden gezien als een opslagplaats van gegevens die kunnen worden onderzocht met behulp van statistische technieken en modelleringstechnieken die gericht zijn op ‘het tot stand brengen van tot dan onbekende relaties binnen grote volumes van als dusdanig onbruikbare gegevens om er originele en potentieel nuttige informatie aan te onttrekken en die te analyseren’. De bedoeling is niet alleen een betere en meer doeltreffende inning van belastingen, de gegevens moeten ook dienen om het fiscale beleid te evalueren, of om een betere dienstverlening mogelijk te maken (bv. een bepaalde categorie van belastingplichtigen informeren over een wettig belastingvoordeel dat blijkbaar veel te weinig wordt benut).
Beheer van persoonsgegevens Bij de implementatie van de datawarehouse worden op grote schaal persoonsgegevens verwerkt die onder de toepassingssfeer vallen van de Wet van 08.12.1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens.
-6-
n
n r 2 9 / / 6 september 2012 / / i e u w s b r i e f
De bepalingen van de nieuwe wet hebben dan ook tot doel de huidige toepassing van de gegevensuitwisselingen binnen de FOD Financiën in overeenstemming te brengen met de Privacywet. Daartoe worden de interne en externe gegevensuitwisseling en de bijzondere verwerking van de gegevens wettelijk geregeld. Ook wordt de bevoegde beheersinstelling aangeduid en wordt er een ‘Dienst voor Informatieveiligheid en Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer’ en een ‘Dienst voor het toezicht’ opgericht binnen de FOD Financiën.
Inperking van de privacywet van 1992 Bedreiging van een ‘federaal economisch of financieel belang’ De nieuwe wet voert een beperking in op het recht op toegang tot de persoonsgegevens die van een belastingplichtige worden bijgehouden. Het gaat om een inperking van de rechten die worden gegarandeerd door de Privacywet (Wet van 08.12.1992). Het nieuwe toegangsverbod geldt wanneer de betrokken belastingplichtige het voorwerp is van een controle of onderzoek of de daarmee verband houdende voorbereidende werkzaamheden. Volgens de parlementaire voorbereiding is de nieuwe beperking niet meer of niet minder dan de uitvoering van een uitzondering opgenomen in de Wet van 11.04.1994 betreffende de openbaarheid van bestuur, die inhoudt dat inzage kan worden geweigerd wanneer het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van ‘een federaal economisch of financieel belang’ (artikel 6, §1, van de Wet van 11.04.1994).
Inzage verzwakt de positie van de overheid Volgens de memorie kan het ‘federaal economisch of financieel belang’ worden geschaad wanneer in het onderzoeksstadium inzage wordt verleend in het fiscaal dossier, en meer in het bijzonder in de resultaten van de datamining. Door de inzage zou de belastingplichtige immers zicht krijgen op zaken zoals: –
organisatie van taxatie- en controleactiviteiten;
–
de instrumenten voor de selectie van dossiers;
–
invorderingsactie van fiscale schulden ten aanzien van een belastingplichtige die zijn onvermogen organiseert.
Dit verzwakt de positie van de overheid. De belastingplichtige kan op grond van die informatie immers fraudemechanismen organiseren of ontwijkende handelingen op het getouw zetten.
Tijdelijk verbod Het verbod op inzage is sowieso tijdelijk. Het wordt onmiddellijk opgeheven na het afsluiten van de controle of het onderzoek. De belastingplichtige aan wie inzage werd geweigerd, wordt onverwijld op de hoogte gebracht van de opheffing (artikel 11, laatste lid, voormelde wet).
Kritiek van de Privacycommissie De voorzitter van de Privacycommissie vindt dat het verbod zoals dat is opgenomen in de nieuwe wet veel te ver gaat. Het fundamentele recht van elke burger om alle databanken waarin we voorkomen in te kijken, wordt met de voeten getreden. Voor de veel te vage en daardoor veel te ruime afbakening van het tijdperk waarin inzage onmogelijk is (zolang u het voorwerp uitmaakt van ‘een controle’, ‘een onderzoek’ of ‘daarmee verband houdende werkzaamheden’), is de Privacycommissie een doorn in het oog. De commissie vreest dat in de feiten het belastingdossier eindeloos geheim kan blijven. Wordt vervolgd … Bron: Wet houdende bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens door de Federale Overheidsdienst Financiën in het kader van zijn opdrachten van 03.08.2012 – B.S. 24.08.2012.
-7-
n r 29 / / 6 s e p t e m b e r 2 0 1 2 / / n
i
e
u
w
s
b
r
i
e
f
Circulaire: buitenlandse aangifte kan bijzondere aanslag 309 % beletten De afzonderlijke aanslag ‘geheime commissielonen’ is niet van toepassing indien de belastingplichtige aantoont dat het bedrag van de kosten, vermeld in art. 57 WIB 92, begrepen is in een door de genieter overeenkomstig art. 305 WIB 92 ingediende aangifte (bedoeld: een aangifte in de Belgische inkomstenbelasting) (art. 219, vierde lid WIB 92). In de praktijk stelt zich de vraag of een buitenlandse aangifte de toepassing van de bijzondere aanslag kan beletten.
Buitenlandse aangifte? Tot voor kort was ter zake geen expliciete administratieve stellingname bekend, en uit de praktijk bleek dat de Administratie van mening is dat enkel een Belgische aangifte in aanmerking komt om het tegenbewijs te leveren. Dit creëerde een onderscheid, met name tussen het feit dat het niet mogelijk is een afzonderlijke aanslag te vermijden door voorlegging van een buitenlandse aangifte en wél door voorlegging van een Belgische aangifte. In de rechtsleer werd geopperd dat dit een discriminatie zou zijn in strijd met het EG-verdrag en de bewoordingen van sommige dubbelbelastingverdragen.
Administratieve toelichting De Administratie neemt nu stelling in op een opvallend soepele manier. In haar circulaire van 20 juli jongstleden stelt zij dat ook een in het buitenland ingediende aangifte krachtens een bepaling van buitenlands recht die gelijkaardig is aan art. 305 WIB 92 voldoende is om de toepassing van de bijzondere aanslag in België te beletten. In één adem wordt er nog aan toegevoegd dat ook een ‘foutieve’ aangifte (bv. als loon i.p.v. als winst) voldoende is om de toepassing van de bijzondere aanslag te beletten. Bron: tweede addendum d.d. 20.07.2012 aan de Circulaire nr. Ci.RH.421/605.074 (AAFisc Nr. 71/2010) d.d. 01.12.2010 en het addendum van 23.12.2011, zelfde nummer
Wetboek van economisch recht Op de ministerraad van 20 juli 2012 werd op voorstel van de minister van Economie een voorontwerp van wet goedgekeurd dat het wetboek van economisch recht invoert. Het voorontwerp bevat een algemeen wettelijk kader dat de economische wetgeving reorganiseert in een wetboek dat de rechtsregels van het economisch recht groepeert en moderniseert. Het wetboek zal in totaal uit 18 boekdelen bestaan. Dit voorontwerp betreft drie delen: boek II met algemene beginselen, boek VIII kwaliteit van producten en diensten en de overeenstemmende definities in boek I. Inhoud en opzet van het Wetboek economisch recht werden reeds omstandig toegelicht in deze nieuwsbrief (TURCO, P.: “In de ban van hervorming: het 'Wetboek Economisch Recht'. De economische wetgeving van nu tot straks”, Acc & Fisc dossier nr. 25 d.d. 30.06.2011).
Colofon K e r n r e d a c t i e : Katelijn Callewaert (PricewaterhouseCoopers Tax Consultants), Lode Agache (PKF Accountants en Belastingconsulenten), Patrick Vanden Bosch (Fiduciaire Antwerpen), Ria Verheyen (PKF Bedrijfsrevisoren). A d v i e s r a a d : Guy Poppe (De Broeck Van Laere & Partners), Eric Spruyt (Berquin Notarissen), Alain Claes (De Broeck Van Laere & Partners), Tim Baart (Advocatenkantoor Laga). E i n d r e d a c t i e : Mieke Boone,
[email protected] Verantwoordelijke uitgever: Jeroen Overstijns, Mechelsesteenweg 203, 2018 Antwerpen, Klantendienst: tel. 03/285.72.02, fax 03/230.12.25, e-mail:
[email protected]. De nieuwsbrief Accountancy & fiscaliteit is een nieuwsbrief van Standaard Uitgeverij/WPG Uitgevers België, is ook elektronisch raadpleegbaar op www.standaard-nieuwsbrief.be en verschijnt 44 keer per jaar.
© Alle rechten voorbehouden. Niets van deze uitgave mag gereproduceerd, overgenomen of openbaar gemaakt worden door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke wijze ook, zonder voorafgaandelijke schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie streeft naar betrouwbaarheid van de gepubliceerde informatie, waarvoor ze echter niet aansprakelijk gesteld kan worden.
-8-
