De rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een dienstbetrekking met Expats

! ! ! De rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een dienstbetrekking met Expats

!

!

!! !! !! !! !! !

Bert Floren Faculty of Law LL.M. Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht

! ! !

!! ! Scriptiebegeleider mr. A.D.M. van Rijs ! Tweede Lezer mr. dr. J. van Drongelen ! Tilburg, 30 mei 2014 

!

!

!3

! Inhoudsopgave

!

1. Inleiding..........................................................................................................................................................6 §1.1 - Probleemstelling.......................................................................................................................................6 §1.2 - Centrale onderzoeksvraag........................................................................................................................7 §1.3 - Opbouw van het onderzoek .....................................................................................................................7

!

2. Expats en juridische bijzonderheden aangaande deze bijzondere groep werknemers..................................10 §2.1 - Inleiding..................................................................................................................................................10 §2.2 - Het ‘expat’ begrip...................................................................................................................................10 §2.3 - Expats in een tijdperk van globalisering.................................................................................................11 §2.4 - De bijzondere positie van expats in het Nederlands arbeidsrecht..........................................................12 §2.5 - De expat-overeenkomst..........................................................................................................................12 §2.6 - Conclusie................................................................................................................................................14

!

3. Het Nederlands ontslagrecht en zijn rechtsbeschermend karakter................................................................15 §3.1 - Inleiding..................................................................................................................................................15 §3.2 - Een schets van het Nederlands ontslagrecht...........................................................................................15 §3.2.1 - De beëindiging van dienstverband met wederzijds goedvinden..........................................................16 §3.2.2 - De beëindiging van dienstverband van rechtswege.............................................................................17 §3.2.3 - De beëindiging van dienstverband door opzegging van een der partijen............................................19 §3.2.4 - De beëindiging van dienstverband door middel van ontbinding door de kantonrechter.....................21 §3.3 - Conclusie................................................................................................................................................23

!

4. Expats en de ontbinding van arbeidsovereenkomst door de kantonrechter..................................................25 §4.1 - Inleiding..................................................................................................................................................25 §4.2 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats................................................................................................................................................................26 §4.2.1 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats binnen de Europese Unie..................................................................................................................................26 §4.2.2 - De toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met expats binnen de Europese Unie................................................................................................................29 §4.2.3 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats in een internationale situatie..............................................................................................................................31 §4.2.4 - De toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met expats in een internationale situatie...........................................................................................................32 §4.3 - Conclusie................................................................................................................................................32

!

5. Expats en de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst door de kantonrechter.........35 4

§5.1 - Inleiding..................................................................................................................................................35 §5.2 - De vaststelling van factor B bij toepassing van de kantonrechtersformule bij het ontslag van expats..35 §5.3 - De vaststelling van factor C bij toepassing van de kantonrechtersformule bij het ontslag van expats..36 §5.4 - Conclusie................................................................................................................................................38

!

6. Expats en de opzegging van arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV...................................41 §6.1 - Inleiding..................................................................................................................................................41 §6.2.1 - Ontwikkeling van rechtspraak inzake de toepasselijkheid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen op expats........................................................................................................................41 §6.2.2 - De toepasselijkheid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen op expats na NUON/Olbrych.................................................................................................................................................44 §6.3 - Conclusie................................................................................................................................................46

!

7. De mogelijke impact van aankomende hervormingen van het Nederlands arbeidsrecht op de rechtspositie van expats bij ontslag........................................................................................................................................48 §7.1 - Inleiding..................................................................................................................................................48 §7.2.1 - Herziening van het stelsel van ontslagrecht.........................................................................................48 §7.2.2 - Hervormingen aangaande preventieve toetsing door het UWV...........................................................50 §7.2.3 - Hervormingen aangaande preventieve toetsing door de kantonrechter...............................................51 §7.2.4 - Hervormingen aangaande de ontslagvergoeding.................................................................................52 §7.3 - Conclusie................................................................................................................................................53

!

8. Conclusie......................................................................................................................................................55 §8.1 - Dit onderzoek in vogelvlucht.................................................................................................................55 §8.2 - Conclusie................................................................................................................................................57

! Bibliografie.......................................................................................................................................................59 !

4

5

1. Inleiding

!

§1.1 - Probleemstelling Het Nederlands arbeidsrecht geeft een specifieke, complexe en gedetailleerde regeling van het ontslagrecht.1 Dit arbeidsrecht, en daarmee het ontslagrecht, wordt sinds jaar en dag getypeerd door een sterk rechtsbeschermende werking.2 Dit komt op verschillende wijzen tot uiting, zo wordt het geven van willekeurig ontslag voorkomen door een toetsing vooraf, in bepaalde situaties wordt een financiële vergoeding toegekend en bij twijfel of geschillen over de rechtsgrond van een bepaald ontslag kan men naar de Nederlandse kantonrechter stappen welke deze aan de wet zal toetsen. In het algemeen kan gesteld worden dat het Nederlands ontslagrecht een bepaalde mate van baanzekerheid biedt aan werknemers.

!

Toepassing van het arbeidsrecht, en daarmee het ontslagrecht, is gebonden aan het bestaan van een Nederlandse arbeidsovereenkomst.3 Het bestaan van een Nederlandse arbeidsovereenkomst brengt aldus de beschermende functie van het ontslagrecht met zich mee. Deze gebondenheid aan een Nederlandse arbeidsovereenkomst creëert een vermoeden dat het ontslagrecht in zekere zin ook beperkt zou zijn tot het Nederlands grondgebied.

!

Echter, arbeidsrelaties zijn niet (langer) begrensd door nationale grenzen. Werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst worden niet uitsluitend verricht binnen landgrenzen, een direct uitvloeisel van de globalisering van economische activiteit in het algemeen. Bedrijven zijn meer en meer actief in een veelvoud aan landen. De Europese Unie biedt een vergaand voorbeeld van het openstellen van grenzen voor economische activiteit, waaronder werknemers.4 De Europese Commissie stelt expliciet dat mobiliteit van werknemers een sleutelinstrument is voor een efficiënt functionerende interne markt, werknemers moeten mobiel zijn tussen zowel banen als tussen regio’s en lidstaten.5 Werkgevers komen in dergelijke situaties in aanraking met andere jurisdicties dan de Nederlandse terwijl in de arbeidsverhouding het Nederlands arbeidsrecht nog steeds centraal staat. Een expatriate, of 1

zie over het ontslagrecht in het algemeen o.a. J. van Drongelen, Individueel Arbeidsrecht Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2011 2

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 448 3

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 449 4 5

zie, met name, Artikel 49 van het Verdrag Betreffende de Werking van De Europese Unie

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en et Comité van de Regio’s, Mobiliteit, een instrument voor meer en betere banen: het Europees actieplan voor arbeidsmobiliteit (2007-2010), 6 december 2007, COM(2007) 773 definitief, p. 2

!6

expat, is het klassieke voorbeeld van een werknemer die zich in een situatie als beschreven bevindt. In deze scriptie wordt met ‘expat’ een werknemer bedoeld met een Nederlandse arbeidsovereenkomst die door zijn of haar werkgever tijdelijk in het buitenland is gestationeerd.6

!

Deze scriptie bevindt zich aldus op het snijvlak van globalisering en het Nederlands arbeidsrecht. Het is de vraag of en in hoeverre de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht voldoende aansluit op de bijzondere situatie van expats. Het doel van dit onderzoek is te komen tot een beoordeling van de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht wanneer deze toepassing vindt op expats. Het is maar de vraag of deze rechtspositie voldoende gewaarborgd is. Daarnaast wordt stilgestaan bij aanstaande wijzigingen van het ontslagrecht als vervat in Wet Werk en Zekerheid en de uitpak daarvan aangaande expats.7 Indien klaarblijkelijk tekortkomingen bestaan kan op basis van dit onderzoek ook een aanzet gegeven worden om te komen tot een oplossing van deze problematiek. Dit laatste heeft een ontwerpend karakter, dit is in dit onderzoek echter ondergeschikt aan (en afhankelijk van) het beoordelend element.

!

§1.2 - Centrale onderzoeksvraag Om tot een beoordeling te komen van de hierboven beschreven kwestie is het cruciaal een scherpe centrale onderzoeksvraag te stellen, ik ga uit van het volgende:

!

Schiet de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht tekort in de bijzondere situatie van het ontslag van expats?

!

§1.3 - Opbouw van het onderzoek Voor een heldere analyse is het allereerst noodzakelijk een heldere afbakening van het onderwerp te maken. In hoofdstuk 2 staat daarom het begrip ‘expat’ centraal; wie worden hier nu precies mee bedoeld? Daarnaast zullen enkele juridische bijzonderheden benoemd worden aangaande deze bijzondere groep werknemers.

! 6

J. Kroes en M. Westerbeek, De rechtspositie van expats bij reorganisatie, ArbeidsRecht 2010 Afl. 8/9, p. 3 7

Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2013-2014, Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers - Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 1 - Voorstel van Wet

!7

Dit onderzoek betreft een beoordeling van van de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht. Maar wat houdt deze rechtsbeschermende functie dan precies in? Het Nederlands ontslagrecht is veelzijdig, complex en heeft zich ontwikkeld tot een lappendeken.8 Van een systematische opbouw is alleszins geen sprake, het is eerder een ongecoördineerd geheel.9 Hoewel vele manieren zijn de verschillende beëindigingswijzen te classificeren wordt vaak wordt uitgegaan van een duaal stelsel waarin de wegen via de kantonrechter en het UWVwerkbedrijf (UWV) naast elkaar worden gesteld.10 Ook zou men iedere mogelijke ontslagroute kunnen beschrijven en dus ook het ontslag van rechtswege, het ontslag op staande voet en andere mogelijkheden meenemen in de uiteenzetting. In hoofdstuk 3 geef ik een bondige beschrijving van het Nederlands stelsel van ontslagrecht. Dit onderzoek doelt specifiek op de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagstelsel. Met hoofdstuk 3 wordt een toetsingskader gegeven door de centrale elementen van deze rechtsbeschermende functie te benoemen.

!

De hoofdstukken 4 tot en met 6 vormen de kern van mijn onderzoek wat betreft het ontslagrecht in zijn huidige vorm. Uit hoofdstuk 3 zal reeds blijken dat de rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht bovenal van belang is bij de beëindiging van dienstverband door ontbinding door de kantonrechter en bij opzegging met toestemming van het UWV. De indeling van het ontslagrecht in een duaal stelsel is hier aldus van praktische toepassing. De hoofdstukken 4 tot en met 6 gaan in op problemen welke expats ondervinden aangaande beide poten van het duaal stelsel. Het is de vraag of de rechtsbeschermend functie van het Nederlands ontslagrecht gewaarborgd is in het bijzondere geval van expats, het toetsingskader van hoofdstuk 3 is hierbij richtinggevend.

!

Hoofdstuk 4 zal de ontbinding van arbeidsovereenkomst met expats door de kantonrechter belichten. Hierbij zal bovenal worden stilgestaan bij formele kwesties: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij, en de toepasselijkheid van Nederlands recht op, procedures ter ontbinding aangaande expats. Internationaal en Europees privaatrecht speelt hier een prominente rol. Hoofdstuk 5 is exclusief gereserveerd voor een behandeling van de de hoogte van de ontslagvergoeding, een centraal materieel element van het Nederlands ontslagrecht. Ook hier spelen specifieke problemen, een voorbeeld biedt de kantonrechter van Amsterdam in een zaak waarbij de gewekte verwachtingen van langer verblijf, de sociale gevolgen van

8

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 448 9 A. 10

Jacobs, Sociaal Recht, 2e druk, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2010, p. 158

R. Beltzer, Het Ontslagrecht blijft duaal, art. 7:685 BW onder druk, ArbeidsRecht 2010 Afl. 10, p. 1 en J. van Drongelen en A. van Rijs, Het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, PS Documenta, nummer 4, 15 april 2014, p. 305

!8

tussentijds vertrek in het buitenland en extra sollicitatiekosten vanuit Oost-Azië een verhogende werking hadden op de ontslagvergoeding.11 Aansluitend wordt met hoofdstuk 6 de opzegging van arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV behandeld. De Hoge Raad heeft reeds in 1953 duidelijk gemaakt dat het opzegverbod ziet op de bescherming van de sociaal-economische verhoudingen van Nederland, een afweging waarin met name de Nederlandse arbeidsmarkt van belang is.12 In latere rechtspraak wordt dit uitgangspunt echter weer genuanceerd. Ook dit is bovenal een formele kwestie daar het nog maar de vraag is of toestemming van het UWV vereist is, is dit niet het geval dan zal zonder meer opgezegd kunnen worden!

!

In tegenstelling tot het zojuist benoemde zal ik in hoofdstuk 7 ingaan op voorgestelde hervormingen van het Nederlands arbeidsrecht. Op basis van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid zal een analyse worden gemaakt van de uitwerking van deze hervormingen wat betreft de rechtspositie van expats bij ontslag.13

!

Ieder hoofdstuk zal kort worden ingeleid en met een concluderende paragraaf besloten worden. Ter afsluiting zal hoofdstuk 8 mijn bevindingen in vogelvlucht samenvatten waarna ik tot een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zal komen.

! ! ! ! !

11

Kt. Amsterdam 22 april 1999, JAR 1999/133, in het bijzonder r.o. 16

12

HR 5 juni 1953, NJ 1953, 147 (Melchers/Nationale Handelsbank)

13

zie Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2013-2014, Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers - kamerstuk: voorstel van wet, 29 november 2013, 33.818

!9

2. Expats en juridische bijzonderheden aangaande deze bijzondere groep werknemers

!

§2.1 - Inleiding Dit hoofdstuk biedt een verdere definiëring van het begrip expat en zal nader ingaan op juridische aspecten van deze specifieke groep werknemers. Doel is te komen tot een nadere concretisering van het onderzoeksonderwerp en zodoende een helder uitgangspunt voor navolgende hoofdstukken te geven.

!

§2.2 - Het ‘expat’ begrip Centraal in dit onderzoek staat het begrip expat. Dit is een zeer breed toegepaste afkorting van het Engelse begrip expatriate, gedefinieerd als ‘to withdraw (oneself) from residence in or allegiance to one's native country’. Dit begrip is weer afgeleid van het Latijnse expatraitus, wat duidt op het verlaten van eigen land.14 Expats in de zin van deze scriptie zijn werknemers welke in het buitenland worden gestationeerd door hun werkgever, waar zij werkzaamheden uitvoeren voor deze werkgever. Veelal zal het hier gaan om grote, multinationale bedrijven. Een dergelijke uitzending kan voor korte tijd zijn maar ook vrijwel permanente, of constant van locatie wisselende, expatriatie komt voor.

!

Nederlandse wetgeving biedt geen juridische definitie van het begrip. De beschrijvingen die men wel tegenkomt zijn zeer breed en weinig juridisch van aard. De sociologie heeft zich bijvoorbeeld gewaagd aan een nadere beschrijving van het begrip zonder werkelijk tot een definitie gekomen. Volgens Gatti bestaat een belangrijk onderscheid gemaakt tussen laag- en hoogopgeleide migranten.15 Bij expats gaat het nadrukkelijk om het hogere segment van de arbeidsmarkt. Deze groep migreert niet op zoek naar voldoening van basisnoden maar om professionele redenen als het opdoen van buitenland-ervaring; Gatti spreekt wel van positieve migratie. Daarnaast kenmerken expats zich door het tijdbestek van hun verblijf, deze is doorgaans doelbewust beperkt. Wel kan het tijdsbestek van expatriatie behoorlijk uiteen lopen, hierin onderscheiden expats zich dan weer niet van reguliere (arbeids)migranten.

!

In deze scriptie wordt ook uitgegaan van een dergelijk onderscheid. Hoewel een harde juridische definitie niet voorhanden is, is een zekere afbakening nodig waarmee expats onderscheiden worden van alledaagse (arbeids)migranten. Het gaat hier aldus om werknemers met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht die tijdelijk in het buitenland 14

Merriam-Webster Dictionary, Encyclopædia Britannica Company

15

E. Gatti, Een definitie van de expat: hoogopgeleide migranten in Brussel, Brussels Studies Nummer 28, 31 augustus 2009, p. 3

!10

gestationeerd worden door en voor hun werkgever. In deze scriptie wordt bovendien een beperking aangebracht tot werknemers in de private sector. Het komt op grote schaal voor dat werknemers in de publieke sector te werk worden gesteld buiten de landgrenzen, men denkt daarbij aan aan diplomaten, medewerkers op ambassades en vertegenwoordigers van Nederland als lidstaat van de Europese Unie in Brussel of de Verenigde Naties in New York. Werknemers in de publieke sector worden in deze scriptie bewust buiten beschouwing gelaten.

!

§2.3 - Expats in een tijdperk van globalisering Alle elementen van de hedendaagse economie zijn onderhavig aan de effecten van een voortschrijdend proces van globalisering.16 Kapitaal en goederen zijn op vrijwel geen enkele wijze meer gebonden aan grenzen, zij stromen vrijelijk de wereld over. Bedrijven behorend tot de top van het Nederlandse bedrijfsleven als Philips17 en ASML18 zoeken groei bovenal in opkomende economieën als China en Brazilië. Arbeidsrelaties zijn in dit proces geen uitzondering, ook deze zijn niet langer gebonden aan nationale grenzen.19 Expats zijn het klassieke voorbeeld van dergelijke grensoverschrijdende arbeid. Naast expats spreekt met ook wel van ‘inpats’, dit zijn werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst die door hun werkgever tijdelijk in Nederland worden gestationeerd, en ‘foreign local hires’, dit betreffen buitenlandse werknemers die in Nederland werkzaamheden verrichten op basis van een Nederlandse arbeidsovereenkomst.20

!

Expats zijn geen recent fenomeen in de Nederlandse economie. Na de kredietcrisis werden in 2009 echter vele expats teruggetrokken omdat deze voor bedrijven door de regel genomen zeer duur zijn.21 Deze reactie bleek echter gebaseerd op kortetermijndenken en na 2011 is het aantal expats weer met 50% toegenomen.22 Dit laatste past bij een open economie als de Nederlandse. Voor zowel werknemers als werkgever blijkt het aantrekkelijk te zijn tijdelijk in het buitenland gestationeerd te zijn, dit is voor een open economie als de Nederlandse 16

hierover in het algemeen T. Friedman, The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century, New York: Farrar, Straus and Giroux, 2005 17

H. Blaken, Philips’ stille kracht in China in De Volkskrant, 6 juli 1996

18

W. Keuning, ‘In Nederland is er niet veel besef wat wij doen’ in De Volkskrant, 19 januari 2012

19

H. Staal, De Varkenscyclus van het Nederlandse Wettelijke Ontslagrecht of: waar kwaliteit niet meer de norm is, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2007, p. 315 20

J. Kroes en M. Westerbeek, De rechtspositie van expats bij reorganisatie, ArbeidsRecht 2010 Afl. 8/9, p. 3 21

S. de Groot, Expat is terug van weggeweest in De Volkskrant, 28 mei 2013

22

aldus Global Relocation Trends - 2012 Survey Report door Brookfield Global Relocation Services, 2012

!11

welhaast een vereiste om voldoende concurrentieslag in de internationale economie te behouden.

!

§2.4 - De bijzondere positie van expats in het Nederlands arbeidsrecht Naast een algemene beschrijving van het expat begrip is interessant hoe dit nu past binnen de Nederlandse arbeidsrechtelijke context. Het arbeidsrecht waarop in deze tekst wordt ingegaan betreft allereerst het Nederlands arbeidsrecht, dit verondersteld een band met Nederland. Scherper gesteld, het Nederlands arbeidsrecht is slechts van toepassing op een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het Nederlands arbeidsrecht behoorlijk royaal is wat betreft zijn personele werkingssfeer, formele categorieën als hoofd- en handarbeiders zoals buurlanden dit wel kennen zijn het Nederlands arbeidsrecht vreemd.23 Het bestaan van een Nederlandse arbeidsovereenkomst brengt met zich mee dat het Nederlands arbeidsrecht van toepassing is op een bepaalde arbeidsrelatie.24 De arbeidsovereenkomst vormt daarmee de kern van het Nederlands individueel arbeidsrecht.25 Dat sprake is van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht wil niet zonder meer zeggen dat het Nederlands arbeidsrecht slechts van toepassing is op werkzaamheden op het Nederlands grondgebied. het is juist de arbeidsrelatie, niet de plaats van werkzaamheden, die centraal staat. Een expat valt dus wel degelijk onder het Nederlands arbeidsrecht, het is slechts de plaats waar de werkzaamheden wordt uitgevoerd welke afwijkt van datgene dat wellicht gebruikelijk is. Er is aldus sprake van een verregaande gelijktrekking van werknemers welke in Nederland werken en zij die daar buiten werken. Dit principe van gelijke behandeling blijft in een dergelijke situatie intact, zo bepaalde ook vrij recentelijk Rechtbank Groningen.26

!

§2.5 - De expat-overeenkomst In het geval van expats moeten doorgaans aanvullende afspraken gemaakt worden in aanvulling op de reguliere arbeidsovereenkomst. Voor de helderheid worden deze, zeer verscheidene, bepalingen doorgaans niet in de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen. Indien deze voorwaarden in een enkel document worden opgenomen spreek men wel van een expatovereenkomst of expatriate-overeenkomst. Voordelen hiervan zijn dat direct duidelijk is welke voorwaarden nu tegenover het verrichten van werkzaamheden in het buitenland staan 23

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 447 24 A.


25

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2011, p. 25 26

Rb. Groningen, 20 december 2012, JAR 2013, 59

!12

en welke nu tot de reguliere arbeidsovereenkomst behoren. Daarnaast is het gebruikelijk deze aanvullende overeenkomst af te sluiten gedurende een bepaalde termijn welke vrijwel geheel samen zal vallen met de periode waarin buiten Nederland werkzaamheden worden verricht.

!

In tegenstelling tot de sterk-gereguleerde arbeidsovereenkomst geeft de wet geen nadere regeling betreffende de expat-overeenkomst, deze is aldus niet anders dan een reguliere civielrechtelijke overeenkomst.27 In de praktijk komt men verschillende benamingen tegen van een dergelijke overeenkomst. Zo wordt in gepubliceerde rechtspraak onder andere verwezen naar een tussen partijen geldende ‘expatriate overeenkomst’28, een ‘International Assignment Agreement’29 en een ‘expatriation agreement’.30 De benaming is echt van zeer beperkt belang, in deze scriptie zal doorgaans volstaan worden met de aanduiding expatovereenkomst.

!

Met het ontbreken van een nadere wettelijke regeling is de vorm van de expat-overeenkomst vrij, wat ook gezegd worden over de inhoud van deze. Wel kan men enkele centrale elementen noemen welke doorgaans in een dergelijke overeenkomst geregeld worden. Hoewel de wet geen nadere regeling biedt valt wel enige consistentie op te maken uit informatie verstrekt door specialistische adviseurs.31 Zo kan men bij de inhoud van een expatovereenkomst bijvoorbeeld denken aan een algemene toeslag bovenop de vaste beloning vanwege verblijf in het buitenland. Deze vergoeding kunnen uitsluitend slaan op werkelijk gemaakte kosten samenhangend met buitenlands verblijf maar deze kunnen ook als extra (aanvullende) vergoeding beschouwd worden, in hoofdstuk 5 zal blijken waarom dit onderscheid van belang is. Partijen kunnen afspraken maken aangaande pensioensopbouw, een nadere aanvulling vanwege een gemiste opbouw van pensioenrechten komt veelvuldig voor.32 Ook kan in de kosten van plaatselijke ziektekostenverzekering tegemoet gekomen worden. Gebruikelijk is dat afspraken gemaakt worden betreffende reiskosten aangezien deze zonder meer substantieel zullen zijn. Indien men een partner of kinderen heeft kunnen hierover aanvullende afspraken gemaakt worden. Zo kan, indien deze ook in het buitenland verblijven, een extra vergoeding gepast zijn of kunnen schoolkosten (gedeeltelijk) vergoed 27

W. van Gerven, Verbintenissenrecht, 2e druk, Culemborg: Centraal Boekhuis bv, 2006, p. 71

28

Kt. Delft, 15 maart 2001, JAR 2001/71, r.o. 4.11

29

Kt. ’s-Gravenhage, 14 januari 2009, JAR 2009/118, r.o. 2

30

Rb. Amsterdam, 8 januari 2009, RAR 2009, 78, r.o. 1.4

31

dergelijke voorwaarden zijn bijvoorbeeld te vinden op http://www.expathousing.net/generalconditions (laatst geraadpleegd 1 juni 2014) of http://www.hsleiden.nl/international-mobility/inhoud (laatst geraadpleegd 1 juni 2014) 32

verblijf in het buitenland zal namelijk leiden tot gemiste opbouw van AOW-rechten, zie S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, 11e druk, Deventer: Kluwer, 2012, p. 347

!13

worden door de werkgever. Meer exotische bepalingen kunnen ook voorkomen, zo kennen expat-overeenkomsten steeds vaker bepalingen betreffende eventuele evacuatie uit het land in een noodsituatie. Daarnaast worden soms afspraken gemaakt over een toekomstige functieindeling na afloop van de expatriate.

!

§2.6 - Conclusie Het doel van dit hoofdstuk was te komen tot een nadere bepaling van het begrip expat, hierbij werd met name gezocht naar juridische aanknopingspunten. Uit het voorgaande is al gebleken dat in juridische zin weinig te zeggen valt over het begrip an sich; de wet biedt geen definitie. Vanuit de sociologie zijn wel pogingen gedaan tot een definitie te komen, deze kleuren het begrip in maar zijn niet bepalend in juridische zin.

!

Expats in de zin van deze scriptie zijn werknemers in de private sector welke door hun werkgever worden gestationeerd in het buitenland waar zij werkzaamheden uitvoeren voor deze werkgever. Het tijdbestek van deze stationering varieert van geval tot geval. Nadrukkelijk gaat het hier om het hogere segment van de arbeidsmarkt: de reden van migratie is niet een zoektocht naar een basis voor levensvoorziening maar eerder een professionele reden. De voortschrijdende globalisering van de economie is zowel oorzaak als noodzaak van deze bijzondere groep werknemers. Dit geldt des te meer voor een open economie als de Nederlandse wil het bedrijfsleven de internationale concurrentie het hoofd kunnen bieden.

!

Van belang voor dit onderzoek is voorts het bestaan van een Nederlandse arbeidsovereenkomst. Hierbij is de arbeidsrelatie en niet de plaats van werkzaamheden doorslaggevend. De rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht is in beginsel gebonden aan het bestaan van een Nederlandse arbeidsovereenkomst. Het komt veelvuldig voor dat aanvullende afspraken betreffende expatriatie gemaakt worden, het staat partijen volledig vrij een dergelijke overeenkomst vorm en inhoud te geven. 

!14

3. Het Nederlands ontslagrecht en zijn rechtsbeschermend karakter

!

§3.1 - Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is nader invulling gegeven aan het begrip expat in zijn hedendaagse maatschappelijke en juridische context. Uit dit hoofdstuk zal blijken welke maatstaf ik gebruik bij de beoordeling van de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht wanneer deze toepassing vindt op expats, doel is aldus het creëren van een toetsingskader. In paragraaf 3.2 zal het Nederlands ontslagrecht beschreven worden waarna paragraaf 3.3 zal concluderen in de vorm van een beschouwing van de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht.

!

§3.2 - Een schets van het Nederlands ontslagrecht Zoals reeds is besproken vervult de arbeidsovereenkomst in het Nederlands arbeidsrecht een sleutelpositie. De arbeidsovereenkomst is te karakteriseren als een duurovereenkomst.33 Kenmerk daarvan is dat deze gericht is op een bepaalde continuïteit, het is de bedoeling van partijen om voor een zekere tijd een contractuele relatie aan te gaan. Andere voorbeelden van duurovereenkomsten zijn huur- en pachtovereenkomsten. Het is niet ongebruikelijk dat dergelijke overeenkomsten voor een bepaalde tijd aangegaan worden, bijvoorbeeld voor de duur van een jaar. Het kan echter ook zo zijn dat deze voor onbepaalde tijd aangegaan worden. Dit is van belang omdat het einde van een duurovereenkomst voor partijen vaak verstrekkende gevolgen heeft. Het beëindigen van een duurovereenkomst is om deze reden veelal gebonden aan een opzegtermijn. Een voorbeeld, voor de beëindiging van de huurovereenkomst geeft Art. 7:271 lid 5 BW een bepaalde regeling, partijen worden op deze wijze in gelegenheid gesteld op zoek te gaan naar een nieuw onderkomen.

!

Zo heeft ook de beëindiging van een arbeidsovereenkomst doorgaans verstrekkende gevolgen voor partijen. Een werknemer heeft een zeer reëel risico op werkloosheid danwel een terugval in inkomen. Dit belang strookt met het belang van de werkgever in een zekere continuïteit in beschikbare arbeidskracht. Daartegenover staat dat de werkgever de wens heeft om de bedrijfsvoering zo efficiënt mogelijk te houden.34 Dit laatste staat veelal haaks op het belang van de werknemer bij de voortzetting van zijn dienstverband. Een werkelijke balans is hier

33

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 23 34

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 448

!15

vaak zoek daar arbeidsrelaties in essentie machtsrelaties zijn.35 Met dit laatste wordt bedoeld dat de werkgever veelal de overhand zal hebben in wat voor onderhandeling dan ook. In een dergelijke scheve machtsverhouding zijn werknemers dan ook in zekere mate afhankelijk van hun werkgever. Dit komt bij uitstek naar voren in het geval van een beëindiging van dienstverband; deze zal de werknemer vaak onevenredig hard treffen. Met het oog op deze ongelijkheid wordt wel gesteld dat het arbeidsrecht in zijn algemeenheid is gericht op ongelijkheidscompensatie.36

!

Om deze ongelijkheid enigszins in balans te brengen heeft het arbeidsrecht een sterk beschermende functie, ook dit komt bij uitstek tot uiting in het ontslagrecht.37 De wetgever heeft met Art. 7:667-7:686 BW een groot aantal wetsartikelen gewijd aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Toch is het niet zo dat met deze wettelijke regeling het ontslaan van werknemers onmogelijk wordt gemaakt. Het Nederlands ontslagrecht beoogt met zijn uitvoerige regeling een evenwicht tussen dergelijke tegenstrijdige belangen te creëren. 38Opmerkelijk

is dat in de politiek reeds jaren wordt gesteld dat het Nederlands ontslagrecht

juist zeer rigide is en aan juridisering onderhavig is, wat volgens commentatoren valt te betwijfelen, hiermee lijkt de politiek de belangen van werkgevers te prefereren.39

!

Nederland kent vier wijzen waarop de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd, deze zijn (i) met wederzijds goedvinden tussen werknemer en werkgever, (ii) van rechtswege, (iii) door opzegging van een der partijen en ten slotte (iv) door ontbinding door de kantonrechter.40

!

§3.2.1 - De beëindiging van dienstverband met wederzijds goedvinden Ondanks zijn bijzondere aard blijft de arbeidsovereenkomst in essentie een overeenkomst als iedere andere. Art. 6:217 bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan en in Art. 3:33-37 BW vindt men nadere regels wat betreft het bereiken van wilsovereenstemming. Een arbeidsovereenkomst ontstaat dus door wilsovereenstemming

35

R. Blanpain, Employee Consultation & Information in Multinational Corporations, (J. Van Damme ed.), Kent: Taylor & Francis, 1986, hfd. 1 36

H. Bakels et al., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 132-134

37

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 448 38 A.

Jacobs, Sociaal Recht, 2e druk, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2010, p. 157-158

39

H. Staal, De Varkenscyclus van het Nederlandse Wettelijke Ontslagrecht of: waar kwaliteit niet meer de norm is, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2007, p. 315 40

voor een schematisch overzicht zie J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 26

!16

en kan ook weer door instemming van partijen teniet gaan41, men spreek van een beëindigingsovereenkomst.42 Deze wijze van beëindiging vindt zijn aard in het algemeen verbintenissenrecht en wordt niet behandeld in titel 10 van boek 7 BW.

!

Centraal staat bij deze ontslagwijze de aanvaarding van een aanbod tot beëindiging (zie Art. 6:217 e.v. BW).43 Doorgaans zullen zich niet veel problemen voordoen bij een dergelijk ontslag, er bestaat immers overeenstemming tussen werkgever en werknemer om het dienstverband niet langer voort te zetten. Problemen doen zich bij deze ontslagvariant vooral voor in situaties waarin tussen werknemer en werkgever sprake is van een misverstand of wilsgebreken. Als principe geldt dat met de werkelijk gewilde verklaring wordt gelijkgesteld de verklaring die door de wederpartij als zodanig mocht worden opgevat (zie Art. 3:33 en 3:35 BW). Op een werkgever rust echter een zwaardere onderzoeksplicht, volgens de Hoge Raad is vereist dat de verklaringen of gedragingen van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig moeten zijn gericht op instemming met het aanbod tot beëindiging.44 Het is goed voor te stellen dat een werknemer in een opwelling of kwade bui andere dingen zegt dan die zijn werkelijke wil weerspiegelen. De werkgever moet zich vergewissen ‘of de werknemer heeft begrepen dat zijn instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd’.45 Naast dergelijke misverstanden kan een beëindigingsovereenkomst ook vernietigd worden indien sprake is van een van de vier wilsgebreken: bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden (zie Art. 3:44 BW) en dwaling (zie Art. 6:228 BW). Een sterk rechtsbeschermende functie is uit deze beëindigingswijze niet te ontwaren.

!

§3.2.2 - De beëindiging van dienstverband van rechtswege De beëindiging van rechtswege is een zeer veel voorkomende beëindigingswijze binnen het Nederlands ontslagrecht welke bij werkgevers zeer geliefd is.46 Bakels deelt deze beëindigingswijze in drie categorieën waarvan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de meeste prominente is.47 Daarnaast worden onderscheiden de beëindiging onder ontbindende voorwaarde en de beëindiging door dood van de (werknemer of werkgever). Ik beperk me hier tot een bespreken van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 41

H. Bakels et al., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 189

42

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 27 43 A.


44

HR 25 maart 1994, JAR 1994/2 en HR 16 april 1996, JAR 1996/116

45

HR 14 januari 1983, NJ 1983/457

46 A. 47


H. Bakels et al., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 182-189

!17

! Met ‘van rechtswege’ wordt slechts bedoeld dat voor de beëindiging geen opzegging is vereist.48 Art. 7:667 lid 1 BW stelt eenvoudigweg: ‘een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, of bij de wet of door het gebruik aangegeven’. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van welke de tijd is verstreken eindigt aldus van rechtswege, daarvoor is geen opzegging of gang naar de kantonrechter vereist, bovendien gelden de opzegverboden die de wet noemt hier niet. In 2013 werkte volgens Eurostat 19,6% van het totaal aantal Nederlandse werknemers in een tijdelijk dienstverband49, wat betekent dat een zeer groot aantal werknemers een beëindiging van rechtswege niet kunnen uitsluiten. In de arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen om welke periode hier hier gaat, van belang is dat het einde objectief bepaalbaar moet zijn.50 Doorgaans worden arbeidsovereenkomsten aangegaan voor 1 jaar, 6 maanden of een andere overzichtelijke periode. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt door werkgevers veelvuldig ingezet om ook weer zonder problemen van personeel af te raken.

!

Toch zijn er grenzen aan het gebruik van tijdelijke contracten om het als strikt ervaren ontslagrecht te omzeilen.51 Sinds de Wet Flexibiliteit en Zekerheid52 van 1999 is het op grond van Art. 7:668a BW een werkgever slechts toegestaan een tijdelijk dienstverband tweemaal opnieuw aan te gaan waarbij het totale tijdbestek de drie jaar niet te boven mag gaan.53 Met andere woorden, na drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of drie jaren dienstverband is van rechtswege sprake van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, met alle gevolgen van dien.

!

Omdat het hier een beëindiging van rechtswege betreft gaat van deze ontslagwijze geen sterke rechtsbeschermende werking uit. Dit is niet anders voor expats, in het geval van expats zal een dienstverband na het verlopen van een contract van bepaalde duur tot een einde komen. Een centrale rechtsbeschermende functie kan deze ontslagwijze dan ook niet toegedicht worden.

48


aldus Eurostat: Temporary employees as a percentage of the total number of employees, by sex and age (%) (laatste update 4 juli 2013) 50

aldus o.a. HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 en HR 13 februari 1998, JAR 1998, 72

51 A.


52

Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid) 53

A. Jacobs, The Netherlands in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer, 2004, p. 155

!18

! ! §3.2.3 - De beëindiging van dienstverband door opzegging van een der partijen Opzegging van de arbeidsovereenkomst door een der partijen vormt samen met de ontbinding door de kantonrechter het zogenaamd duaal stelsel van ontslagrecht.54 Met dit duaal stelsel wordt aldus niet het gehele ontslagstelsel omvat, wel doelt deze term op de twee beëindigingswijzen waarbij een actieve handeling van een der partijen vereist is. Indien een werknemer niet instemt en de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege tot een einde komt heeft de werkgever de wegen van het duale stelsel om toch een einde te forceren. Door de regel genomen is deze poot van het duale stelsel de voor de werkgever meer voordelige variant.55

!

Op grond van Art. 7:667 lid 6 BW kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd slechts worden beëindigd door middel van voorafgaande opzegging.56 Indien sprake is van een proeftijd kan ex. Art. 7:676 lid 1 BW met onmiddellijke ingang worden opgezegd. Ook indien sprake is van een dringende reden mag zonder opzegtermijn worden opgezegd, het gaat hier om het zogenaamde ontslag op staande voet (Art. 7:677 BW). Deze laatste categorie staat slechts op uitzonderlijke situaties waarbij geen twijfel is over de reden voor beëindiging van dienstverband. Voor dit onderzoek relevanter is de eenzijdige opzegging met inachtname van de wettelijke opzegtermijn van Art. 7:672 BW.

!

Men mag echter niet opzeggen om eender welke reden, allereerst zijn daar de bijzondere opzegverboden van Art. 7:670 BW. Zo mag bijvoorbeeld niet opgezegd worden gedurende de eerste twee jaar ziekte van de werknemers (lid 1),57 wat in rechtsvergelijkend perspectief als zeer vergaand is te bestempelen.58 Ook geld een opzegverbod gedurende zwangerschap (lid 2), vanwege OR-lidmaatschap (lid 4) of vanwege overgang van onderneming (lid 8). Naast deze specifieke opzegverboden geldt een algemeen opzegverbod vervat in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.59 Op de voor dit onderzoek relevante onderdelen van het 54

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 55 e.v. 55

R. Beltzer, Het Ontslagrecht blijft duaal, art. 7:685 BW onder druk, ArbeidsRecht 2010 Afl. 10, p. 1

56 A.


57

F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 197 58

A. Jacobs, The Netherlands in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer, 2004, p. 155 59

Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. F. 214 (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945)

!19

BBA zal in latere hoofdstukken gedetailleerd in worden gegaan, hier volsta ik met de hoofdlijnen van dit beleid, de bijbehorende procedure en de toetsingsnorm.

!

‘De werknemer behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen’, aldus Art. 6 BBA. Het BBA moet gezien worden in zijn historische context, men beoogde met dit besluit een robuuste regeling van de Nederlandse arbeidsmarkt na de bezetting gedurende de tweede wereldoorlog.60 De regering beoogde met het BBA de rust op de Nederlandse arbeidsmarkt te bevorderen en daarmee de belangen van werknemers en werkgevers te behartigen, bovendien werd met het vereisen van toestemming voor ontslag de toestroom tot de werklozensteun beperkt.61 Het BBA vormt nog wel de basis van het huidige Ontslagbesluit.62 Twee motieven bieden aldus de basis voor dit beleid: (i) de bescherming van de belangen van werknemers en werkgevers en (ii) de bevordering van de rust op de arbeidsmarkt met het oog op een ongestoorde en zo gunstig mogelijke productie.63

!

De procedure ter verkrijging van de vereiste toestemming van het UWV wordt grotendeels behelsd door paragraaf 2 van het Ontslagbesluit.64 Men dient een verzoekschrift in te dienen, waarop (de) werknemer(s) binnen twee weken verweer in kunnen dienen. Hierna is nogmaals repliek en dupliek mogelijk waarna het UWV advies aan de Ontslagadviescommissie vraagt welke uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers bestaat. Na ontvangst van dit advies neemt het UWV zijn beslissing welke in het geval van instemming met de beëindiging een termijn behelst voor welke deze geldig is. Opmerkelijk is dat blijkens Art. 6 lid 10 BBA tegen de beslissing van het UWV geen beroep open staat, wat volgens de regering overigens niet in strijd is met het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.65 Overigens staat het de werknemer wel vrij de verleende toestemming voor ontslag aan te vechten bij de rechter op grond van kennelijk onredelijk ontslag (zie Art. 7:681 BW).66 Deze beperkte mogelijkheid van beroep is een voorname inperking van de rechtsbeschermde werking van dit ontslagrecht. 60 A.


61

K. Timmers en M. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010/ 8, p. 320 62

Regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, zoals laatste gewijzigd op 18 januari 2012 Stcrt. 2012, 1429 (Ontslagbesluit) 63

H. Bakels et al., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 139

64

zie voor een beschrijving H. Bakels et al., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 142 e.v. en J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 108 e.v. 65

Kamerstukken I 1997/98, 263, nr. 132b, p. 8 en F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 223-224 66 A.

!20


Dit zal echter wijzigen nu met het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid een beroep, hoger beroep en cassatie bij de rechter mogelijk zullen worden.67 Het Ontslagbesluit biedt de materiële norm waaraan het verzoek wordt getoetst. Art. 3.1 bepaalt dat de redelijkheid centraal staat.68 Vervolgens kan een ontslag om ofwel bedrijfseconomische danwel persoonsgebonden redenen, in de meeste gevallen kiest men voor het eerste. Bij het ontslag om bedrijfseconomische redenen is de werkgever gebonden aan vaste regels waaruit blijkt welke werknemers voor de beëindiging in aanmerking komen; het zogenaamde afspiegelingsbeginsel wordt hier toegepast.69 Een tekortkoming, en dan wanneer deze ontslagwijze vergeleken wordt met die andere poot van het duaal stelsel, is het ontbreken van enige financiële compensatie bij ontslag via de UWV-route. Deze toetsing vooraf door een publieke instantie heeft, ondanks enkele mankementen, een sterk rechtsbeschermende functie en is dan ook een van de peilers van het ontslagrecht. §3.2.4 - De beëindiging van dienstverband door middel van ontbinding door de kantonrechter Ten slotte is daar nog de beëindiging van dienstverband door middel van ontbinding door de kantonrechter, de andere poot van het duaal stelsel. Deze beëindigingswijze vind zijn wettelijke basis in Art. 7:685 BW.70 Indien sprake is van tekortkomingen kan men een overeenkomst ontbinden, voor de arbeidsovereenkomst wordt dit specifiek geregeld in Art. 7:686 BW. Van deze laatste mogelijkheid wordt in Nederland echter nauwelijks gebruikt gemaakt omdat Art. 7:685 BW reeds een speciale procedure in het leven roept welke bekend staat om zijn snelheid, eenvoud en milde formele vereisten.71 Deze procedure is bovendien populair als alternatief waar men stuit op een weigerachtig UWV.

!

Volgens Art. 7:685 lid 1 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst slechts ontbinden indien sprake is van een gewichtige reden. Wat als gewichtige reden moet worden aangemerkt geeft lid 2 aan, er moet sprake zijn van ofwel omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in Art. 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd, danwel een verandering in de omstandigheden. Een dringende reden ex. Art. 7:677 lid 1 BW is een reden voor een ontslag op staande voet. Verandering van omstandigheden is een bredere categorie, welke in de 67

R. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014/26, Deventer: Kluwer 2014, p. 27 68 A. 69


H. Bakels et al., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011, p. 144

70 A.


71

A. Jacobs, The Netherlands in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer, 2004, p. 139

!21

praktijk veelvuldig wordt toegepast.72 Blijkens Art. 7:685 lid 2 BW moet spraken zijn van een verandering van omstandigheden ‘welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’. Onvoorziene omstandigheden worden niet lichtvaardig aangenomen, er moet sprake zijn van een essentiële wijziging die niet voorzienbaar was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.73 In het algemeen wordt uitgegaan van een drietal categorieën: (i) bedrijfseconomische redenen, (ii) een verstoorde arbeidsrelatie en (iii) het disfunctioneren van de werknemer.74 Verreweg de meest aangevoerde ontbindingsgrond is de verstoorde arbeidsrelatie.75

!

Meest in het oog springend verschil met de opzegging met toestemming van het UWV is dat de kantonrechter een ontbindingsvergoeding kan toekennen. Art. 7:685 lid 8 BW stelt dat van een vergoeding slechts sprake kan zijn indien wordt ontbonden vanwege een verandering van omstandigheden. Deze financiële vergoeding is nadrukkelijk geen schadevergoeding maar een billijke vergoeding, er hoeft geen sprake te zijn van vermogensschade. De kantonrechter kent vergaande discretie bij het vaststellen van de hoogte van deze vergoeding, Van Drongelen typeert de praktijk dan wel als een tombola.76 De Hoge Raad beaamt dat alle omstandigheden moeten worden meegenomen. 77 Onder werknemers, zeker degenen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heerst grote tevredenheid over het niveau van bescherming dat met deze procedure gegeven wordt.78

!

Om toch enige lijn te brengen in de hoogte van de ontslagvergoeding is de kantonrechtersformule ontwikkeld.79 Deze is opgesteld door de Kring van Kantonrechters en gepubliceerd in 1996.80 In de actualiteit bestaat enige ontevredenheid omtrent deze formule,

72

A. Jacobs, The Netherlands in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer, 2004, p. 139 73

zie hierover o.a. Kt. Utrecht 24 maart 1993, JAR 1993, 105 en Kt. Delft 5 juni 1997, JAR 1997/147

74


C. Oberman, Rechtspraak Ontbinding, Deventer: Wolters Kluwer, 2005, p. 41-42

76


HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248

78

T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008, p. 448 79

Aanbevelingen voor procedures ex Art. 7:685 BW, zoals vastgesteld in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1997, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 oktober 2008 (Kantonrechtersformule) 80 A.

!22


kantonrechters beraden zich dan al eerder op een aanpassing.81 Ik beperk me hier echter tot de formule in zijn huidige vorm. Men neemt het aantal gewogen dienstjaren (factor A; op hogere leeftijd wegen dienstjaren zwaarder mee en vice versa) en vermenigvuldigt dit met de beloning (factor B; men gaat uit van het laatstgenoten bruto maandsalaris). Vervolgens wordt hierop een correctiefactor C toegepast, deze is 1 indien de grond van ontbinding in de risicosfeer van de werkgever ligt en kan naar boven of beneden worden bijgesteld indien sprake is van verwijtbaarheid van een der partijen. Al met al kan de uitkomst van geval tot geval behoorlijk uiteenlopen.

!

Op basis van Art. 7:685 lid 11 BW staat geen hoger beroep open tegen de beslissing van de kantonrechter. Reden hiervoor is het streven de procedure en het debat zo snel mogelijk af te ronden.82 Deze onmogelijkheid stuit op de nodige kritiek, de Hoge Raad heeft echter betaalt dat Art. 6 EVRM geen algemeen recht op hoger beroep omvat.83 Dit is overigens niet aan het EVRM voorgelegd.

!

Vergelijkbaar met de opzegging met toestemming van het UWV is ook in het geval van de ontbinding door de kantonrechter een toetsing vooraf door een publieke instantie, hierin schuilt een zeer sterke rechtsbeschermende werking.

!

§3.3 - Conclusie In het voorgaande is een bondig overzicht gegeven van het Nederlands ontslagrecht in zijn huidige vorm. Na de grote contouren verkend te hebben is het mogelijk een beschrijving te geven van het rechtsbeschermend karakter van dit stelsel. Deze komt bovenal tot uiting in de verplichte toets aan rechtmatigheid voorafgaand aan een eenzijdige beëindiging van dienstverband, misschien wel hét kernbeginsel van het Nederlands ontslagrecht. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het ontbreken van de mogelijkheid van beroep bij zowel de procedure bij het UWV als de ontbinding door de kantonrechter de rechtsbeschermde werking enigszins beperkt wordt.Daarnaast gaat van de toekenning van een financiële compensatie bij ontslag een sterk rechtsbeschermende werking uit; zowel ter voorkoming van al te snel gegeven ontslag als ter verzachting van de gevolgen hiervan.

! 81

G. Herderschee, Kantonrechters werken aan nieuwe formule bij ontslag in De Volkskrant, 29 juni 2012 82


HR 3 juli 1989, NJ 1989/857

!23

Een preventieve toets wordt bij de opzegging uitgevoerd door het UWV en bij de ontbinding door de kantonrechter. In beide gevallen zal aldus een publiek instituut een oordeel vellen over het beoogde ontslag. Hierin onderscheid het Nederlands ontslagrecht zich nadrukkelijk van meer liberale arbeidsmarkten als die van de Verenigde Staten waar een zogenaamd ‘hireand-fire’-beleid eerder regel dan uitzondering is.84 In de praktijk moet een werkgever een goede reden hebben een dienstverband te beëindigen of een ontslag kan geen doorgang vinden. Een ontslag wordt op zijn merites getoetst en de werknemer wordt hiermee beschermd tegen willekeur. Het rechtsbeschermend karakter van het Nederlands ontslagrecht valt uiteen in formele en materiële aspecten. De toetsing door een publieke instantie voorafgaand aan ontslag is sterk afhankelijk van formele aspecten. Hierbij moet men enerzijds denken aan de bevoegdheid van de rechter en het UWV, anderzijds aan de toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht. Nu een expat per definitie te maken krijgt met verschillende jurisdicties spelen dergelijke formele aspecten daarom een centrale rol. In de hoofdstukken 4 en 6 zal hierop dieper worden ingegaan.

!

De toekenning van een ontslagvergoeding is de andere peiler de rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht. De ontslagvergoeding heeft een sterk rechtsbeschermende werking omdat het enerzijds compensatie biedt bij ontslag en anderzijds een werkgever hiermee ontmoedigd wordt tot beëindiging van dienstverband over te gaan.85 In het geval dat een expat ontslagen wordt is het de vraag of met zijn bijzondere situatie voldoende rekening wordt gehouden bij de toepassing van deze sterk casuïstische kwesties. Een tekortkoming is zonder meer het ontbreken van een dergelijke financiële tegemoetkoming in het geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV. De ontslagvergoeding zal behandeld worden in hoofdstuk 5.

! ! !

84

A. Goldman, United States of America in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer, 2009, p. 87 e.v. 85

Mr. R. Duk, Ontbinding, Opzegging en de bijbehorende vergoedingen: shall the twain ever meet?, ArbeidsRecht 2010 afl. 36, p. 2

!24

! 4. Expats en de ontbinding van arbeidsovereenkomst door de kantonrechter

!

§4.1 - Inleiding Een preventieve toets vindt niet plaats bij een beëindiging van dienstverband met wederzijds goedvinden noch bij de beëindiging van rechtswege. Toetsing aan rechtmatigheid vindt juist daar plaats waar het ontslag een eenzijdige rechtshandeling betreft. Van een toetsing vooraf is zodoende sprake indien een dienstbetrekking beëindigd wordt door opzegging met toestemming van het UWV en bij ontbinding door de kantonrechter.86 Dit hoofdstuk gaat in op het laatste. In paragraaf 3.2.4 werd reeds een korte beschrijving gegeven van deze beëindigingswijze. In dit hoofdstuk zal ik slechts op voor deze scriptie relevante aspecten van deze ontslagroute ingaan.

!

De wettelijke basis voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter biedt Art. 6:685 BW. Lid 1 stelt dat beide partijen bij een arbeidsovereenkomst om een ontbinding kunnen verzoeken ‘wegens gewichtige redenen’. Het navolgende lid bepaalt dat het bij een gewichtige reden slechts kan gaan om ofwel een dringende reden welke een ontslag op staande voet zou opleveren, danwel verandering van omstandigheden. Indien sprake is van verandering van omstandigheden is blijkens lid 8 de mogelijkheid van een vergoeding aanwezig, welke doorgaans berekend wordt aan de hand van de kantonrechtersformule.87 Dit hoofdstuk zal ik eerst op formele aspecten ingaan, het gaat hier om bepalingen omtrent enerzijds de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, anderzijds de toepasselijkheid van het Nederlands recht in ontbindingszaken. In hoofdstuk 5 zal meer specifiek worden ingegaan op een belangrijk materieel aspect in deze; de hoogte van de ontslagvergoeding. Wat zowel formele als materiële aspecten betreft zal blijken dat expats tegen specifieke problemen aanlopen. De vraag die ik met dit hoofdstuk beoog te beantwoorden is dan ook of het rechtsbeschermend karakter van het Nederlands ontslagrecht voldoende tot zijn recht komt bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ex. Art. 7:685 BW.

! ! 86

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 290 87 A.


!25

§4.2 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats De eerste afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en vormt een eerste aanknopingspunt bij de bepaling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Art. 1 Rv bepaalt echter dat deze bepalingen gelden onverminderd het ‘in verdragen en EG-verordeningen bepaalde’, bepalingen van internationaal privaatrecht krijgen hier dus voorrang. Men zal dus naar internationaal en Europees recht moeten kijken alvorens de rechtsmacht van de Nederlandse rechter vaststaat. In paragraaf 4.2.1 zal worden ingegaan op de rechtsmachtverdeling wat betreft de Europese Unie alvorens regels aangaande toepasselijk recht te behandelen in 4.2.2. Aansluitend zal ik in 4.2.3 en 4.2.4 eenzelfde uiteenzetting geven betreffende de internationale (althans buiten de EU) geldende situatie.

!

§4.2.1 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats binnen de Europese Unie Binnen de Europese Unie is thans de EEX-Verordening88 (EEX-Vo.) van toepassing indien cumulatief aan materiële, formele en temporele vereisten is voldaan.89 Art. 1 lid 1 EEX-Vo. bepaalt dat het materiële toepassingsgebied burgerlijke en handelszaken betreft, hieronder vallen ook geschillen aangaande arbeidsverhoudingen. Uit de algemene bepalingen van Art. 2-4 EEX-Vo. blijkt dat aan de formele vereisten is voldaan indien het gaat om ofwel een gedaagde partij met een woonplaats in een lidstaat van de EU, ofwel wanneer gekozen is voor de rechtsmacht van een rechter in een lidstaat van de EU indien één van de partijen woonplaats heeft binnen de EU, hier gelden wat betreft arbeidsverhoudingen echter specifieke regels welke hierna behandeld worden. Wat het temporele toepassingsgebied betreft vind de EEX-Vo. toepassing op rechtsvorderingen na 1 maart 2002 ingesteld, aldus Art. 66 lid 1 EEXVo. Op oudere zaken is het EEX-Verdrag90 van toepassing, deze laat ik met het oog op een bondige behandeling hier buiten beschouwing. Afdeling 5 van hoofdstuk 2 van de EEX-Vo. betreft ‘bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst’. Er wordt onderscheid gemaakt voor zaken die door werknemers worden ingesteld en vorderingen

88

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo.) 89

J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht, 2010 Afl. 49, p. 46 90

EEG-Verdrag van 18 september 1988 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

!26

ingesteld door werkgevers in respectievelijk Art. 19 en Art. 20 EEX-Vo., dit onderscheid werd aangebracht ter bescherming van werknemers.91

!

Volgens Art. 19 EEX-Vo. is de Nederlandse rechter in drie situaties bevoegd om van een door de werknemer ingesteld verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kennis te nemen. Dit kan allereerst indien de werkgever in Nederland woont (lid 1). Ook is de Nederlandse rechter bevoegd indien de werknemer gewoonlijk werkt of gewoonlijk heeft gewerkt in Nederland (lid 2a). Ten slotte dan wanneer de werknemer niet gewoonlijk in eenzelfde land werkt of heeft gewerkt en de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen zich bevindt of bevond in Nederland (lid 2b). Een werknemer welke voor zijn Nederlandse werkgever werkzaam is in het buitenland zal op grond van deze bepalingen toegang tot de Nederlandse rechter hebben. Hoewel ontbindingsprocedures gestart door werknemers ook een belangrijke functie hebben, in het bijzonder omdat met een ontbindingsprocedure een ontslagvergoeding in zicht komt, zal ik me hier richten op vorderingen ingesteld door werkgevers. Het rechtsbeschermende karakter van het ontslagrecht is vanzelfsprekend bovenal van belang bij ontbindingsverzoeken geïnitieerd door werkgevers.

!

In het meer voorkomende geval dat de werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wil doen geeft Art. 20 EEX-Vo. bevoegdheidsregels. De Nederlandse rechter is bevoegd indien de werknemer in Nederland woont (lid 1) of indien het om een tegenvordering gaat in een reeds in door de werknemer in Nederland aanhangig gemaakte procedure (lid 2). Art. 1:10-14 BW bepalen wanneer een werknemer in Nederland woont, dit is kort gezegd ‘te zijner woonstede’ of daar waar hij werkelijk verblijft.92 Een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie is hierbij niet meer dan een indicatie.93 Een expat zal in de meeste gevallen, uitgaande van het voormelde, niet wonen in Nederland. In een alledaags ontbindingsverzoek, gestart door de werkgever, zal de Nederlandse rechter dan ook niet bevoegd zijn! Dit kan tot de voor partijen wonderlijke situatie leiden dat een buitenlandse rechter zich over een ontbindingsverzoek ex. Art. 7:685 BW zal buigen, ook in het weinig exotisch ogende geval van grensarbeiders.94

!

Deze ietwat wonderlijke uitkomst kan voorkomen worden door de mogelijkheid van een forumkeuze, geboden in Art. 23 EEX-Vo. Men kan voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kiezen indien een der partijen woonplaats heeft in een lidstaat van de EU. Deze 91

zie hierover artikel 13 van de preambule van de EEX-Vo.

92

HR 21 december 2001, NJ 2002/282

93

Rb. Arnhem 22 juli 2009, NIPR 2010, 216

94

I. Vermeeren-Keijzers, Arbeidsrecht in Internationaal Perspectief, ArbeidsRecht 2002 Afl. 29, p. 4

!27

keuzevrijheid is echter niet onbeperkt wat betreft de arbeidsverhouding, Art. 21 EEX-Vo. bepaalt namelijk dat slechts van Art. 18-20 EEX-Vo. kan worden afgeweken bij overeenkomst gesloten na ontstaan van het geschil of bij een aan het geschil voorafgaande overeenkomst die de werknemer de keuze geeft de zaak bij andere gerechten dan voortvloeiende uit Art. 18-20 EEX-Vo. aanhangig te maken. Men kan aldus in de arbeidsovereenkomst noch de expatovereenkomst volledig bindende afspraken maken welke een forumkeuze behelzen. Overigens biedt Art. 24 EEX-Vo. nog de mogelijkheid van een stille forumkeuze, een zaak waarin de gedaagde zonder de bevoegdheid van de rechter te betwisten komt opdagen waarmee de zaak ook doorgang vindt. Hieruit kan gededuceerd worden dat de wil van de werknemer in veel gevallen doorslaggevend zal zijn. Zeker in het geval dat geen afspraken zijn gemaakt vooraf kan de werknemer het proces behoorlijk frustreren door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet te erkennen. Zo moest ook de kantonrechter te Utrecht zich onbevoegd verklaren inzake een ontbindingsprocedure van een Nederlandse werknemer welke in België woont welke instemde met de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.95

!

Hoe pakken deze regels van de EEX-Vo. nu uit voor de expat welke een ontbindingszaak boven het hoofd hangt? Meest in het oog springend is het geval waarin een werkgever een ontbindingsprocedure ex. Art. 7:885 BW wil starten terwijl de werknemer in het buitenland verblijft. Dit kan hij blijkens art 20 lid 1 EEX-Vo. enkel bij de rechter van de lidstaat waar de werknemer woont. In geval van expats is dus de lokale rechter bevoegd! Deze conclusie leidt aldus tot wrange situaties bij expats maar ook in het meer voorkomende geval van grensarbeiders.96 De Nederlandse overheid heeft overigens eerder voorgesteld deze bepalingen uit de EEX-Vo. aan te passen, wat door Europa afgewezen is.97 In de praktijk wordt echter veelal gekozen om een procedure bij het UWV te starten om zodoende een gang naar de buitenlandse rechter te voorkomen.98 Daartegenover staat dat het allerminst onvoorstelbaar dat een expat, geconfronteerd met een ontbindingsverzoek van zijn Nederlandse werkgever, expliciet of impliciet zal instemmen met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en daarmee een forumkeuze maakt waardoor de Nederlandse rechter alsnog bevoegd is. Aan de andere kant kan de werknemer met deze regels in de hand het proces juist behoorlijk frustreren door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet te accepteren. 95

Kt. Amersfoort, 7 augustus 2009, LJN BJ 4815

96

J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010 Afl. 49, p. 1

97

aldus D. Wallin in report on the initiative of the Kingdom of the Netherlands with a view to the adoption of a Council Regulation amending Regulation (EC) No. 44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, d.d. juli 2003, Committee on Legal affairs and the Internal Market 98

A. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 46

!28

! §4.2.2 - De toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met expats binnen de Europese Unie Naast de vraag welke rechter bevoegd is kennis te nemen van een ontbindingsverzoek dient de vraag naar het toepasselijk recht beantwoord te worden. Hierop is de Rome I verordening99 van toepassing. Deze verordening kent, net als de zojuist besproken EEX-Vo., materiële, formele en temporele vereisten voor zijn toepasselijkheid. Materieel is ook Rome I van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken, zo volgt uit Art. 1 lid 1 Rome I. Een arbeidsovereenkomst valt daarmee ook onder het toepassingsbereik. In tegenstelling tot EEX-Vo. kent Rome I een universeel formeel toepassingsgebied, Art. 2 bepaalt dat eender welk recht de verordening naar verwijst van toepassing is, ook indien dit niet het recht van een EU-lidstaat betreft. Dit betekent dat de Nederlandse rechter mogelijk Japans recht zal moeten toepassen.100 Ten slotte geldt als temporeel vereiste dat Rome I toepassing vindt op overeenkomsten op of na 17 december 2009 gesloten, voor oudere overeenkomsten wordt het, grotendeels gelijkluidende, EVO-verdrag101 toegepast. Ook hier zal ik me beperken tot het meest actuele verdrag, al zal in de praktijk vaak het EVO toepassing vinden.102

!

Rome I stelt voorop dat partijen bij een overeenkomst de vrijheid hebben te kiezen welke recht daarop van toepassing is. Art. 3 lid 1 bepaalt dat deze rechtskeuze uitdrukkelijk moet worden gedaan danwel duidelijk moet blijken uit de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft aangegeven wat relevante factoren zijn bij het aannemen van een impliciete rechtskeuze, deze zijn onder andere de taal van de overeenkomst, een forumkeuze voor een bepaalde rechter, verwijzingen naar bepaald recht en de plaats van het centrum van activiteiten die plaats vinden in het kader van een arbeidsverhouding.103

!

99

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) 100

L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer, 2012, p. 163 101

Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) 102

F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 250-258 103

HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox/Stroter Antriebstechnik GmbH)

!29

Bij gebrek aan een rechtskeuze wijst Art. 8 Rome I wat betreft arbeidsovereenkomsten het ‘objectief toepasselijke recht’ aan.104 Art. 8 lid 2 stelt de arbeidsovereenkomst in dat geval wordt ‘beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’. Vervolgens maakt dit artikel duidelijk dat een tijdelijke verplaatsing hierbij geen materieel verschil maakt. Indien lid 2 geen soelaas biedt zal, blijkens lid 3, de arbeidsovereenkomst beheerst worden door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemers in dienst heeft genomen. Lid 4 komt vervolgens met een uitzondering op zowel lid 2 als 3 door te stellen dat ‘indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land’, het recht van dat land van toepassing is. Uit overweging 20 van de preambule blijkt dat hier onder andere van belang is of de arbeidsovereenkomst nauw verbonden is met een andere overeenkomst, men kan hier denken aan een expat-overeenkomst als bedoeld en beschreven in hoofdstuk 2.

!

Wat betreft arbeidsovereenkomsten bestaan twee beperkingen op deze vrijheid van rechtskeuze. De eerste volgt uit Art. 8 lid 1 Rome I dat stelt: ‘deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze’. Dwingende bepalingen van het ‘objectief toepasselijke recht’ kunnen dus niet terzijde worden geschoven!105 Hoe ver dit gaat is niet duidelijk, men zou kunnen betogen dat alle bepalingen van dit ‘objectief toepasselijke recht’ toepassing behoeven maar ook dat slechts gunstigere bepalingen van toepassing zijn.106 In beide situaties is het zo dat het recht van meerdere staten van toepassing is, wat aanzienlijke gevolgen kan hebben voor de rechtspositie van een expat. Van belang is in ieder geval dat een rechtskeuze kan meebrengen dat het Nederlands ontslagrecht van toepassing is, niettegenstaande bepalingen van “vreemd” recht welke ook van toepassing kunnen zijn. Van geval op geval zal moeten worden gekeken hoe dit uitpakt voor de expat.

!

De tweede beperking wordt ingegeven door Art. 9 Rome I, bepalingen van ‘bijzonder dwingend recht’ (ook wel voorrangsregels genoemd) doorkruisen de vrijheid van rechtskeuze.

104

7 105

7 106

J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010 Afl. 49, p. J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010 Afl. 49, p.

J. Even et.al., Sdu Commentaar Arbeidsrecht II (C. Loonstra en W. Zondag ed.), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2009, p. 841 en 842

!30

Dit zijn bepalingen waarvan een land aan de inachtneming zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn politieke, sociale en economische organisatie dat deze altijd toepassing behoeven, aldus lid 1. Bekend voorbeeld hiervan biedt Art. 6 lid 1 BBA, welke uitvoerig zal worden behandeld in het hoofdstuk 6.107

!

§4.2.3 - De bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats in een internationale situatie Het voorgaande betreft het conflictenrecht aangaande de arbeidsovereenkomst wat betreft zaken binnen de Europese Unie. Hoewel de EU een belangrijke facilitator is van internationale arbeid, en daarmee de werkzaamheden van expats, is dit zeker niet de grens van dergelijke arbeidsverhoudingen. Nederlandse expats vindt men overal ter wereld, dus zal men voor een toepassing van het Nederlands ontslagrecht op deze groep ook het internationaal privaatrecht in beschouwing moeten nemen, hieruit volgen opvallend minder eenduidige regels.

!

Art. 4 lid 1 EEX-Vo. bepaalt dat indien de verweerder geen woonplaats heeft in een lidstaat van de EU, het nationale recht bepalend is onverminderd het bepaalde in Art. 22 en 23 EEXVo. Laatstgenoemde artikel stelt dat partijen een forumkeuze kunnen maken voor een rechter van een lidstaat van de EU. Hieruit volgt dat de expat altijd de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan accepteren indien hij dit wenst. Art. 7:685 lid 3 BW wijst daarnaast nog op de toepasselijkheid naar de artikelen 99, 100 en 107 tot en met 109 Rv. Art. 99 lid 1 Rv stelt dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van gedaagde (wat overigens vreemd is daar het hier een verzoekschriftprocedure betreft). Art. 100 Rv stelt in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst mede bevoegd is ‘de rechter van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt of laatstelijk gewoonlijk werd verricht’, deze is echter slechts mede bevoegd. Dit laatste sluit dus niet uit dat de Nederlandse rechter bevoegd is. De kantonrechter te Hilversum besliste onlangs in een dergelijke zaak dat niet zij maar de rechter te New York bevoegd zou zijn.108 Deze zaak betrof echter een werknemer die de competentie van de kantonrechter niet wenste in te accepteren en vooraf geen afspraken waren gemaakt. Art. 108 lid 1 Rv stelt dat partijen kunnen afspreken welke rechter bevoegd is, lid 2 beperkt deze mogelijkheid echter wat betreft de individuele arbeidsovereenkomst tot afspraken gemaakt na het ontstaan van het geschil of indien de wederpartij zonder weerwoord voor de rechter verschijnt. Dit zal leiden tot dezelfde uitkomst als Art. 23 lid 1 EEX-Vo met als verschil dat laatstgenoemde ook vooraf gemaakte afspraken toe laat. Aangezien Art. 1 Rv bepaalt dat

107

A. Vytopil, Art. 6 BBA en Internationale Arbeidsverhoudingen: over ‘brain circulation’ en de ‘Nederlandse Arbeidsmarkt’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010/36, p. 2 108

Kt. Hilversum 19 oktober 2012, LJN BJN 122347

!31

verdragen voorrang verkrijgen boven het in deze wet bepaalde staat het partijen vrij vooraf af te spreken welke rechter bevoegd is.

!

Uit dit samenstel van regels blijkt dat het de werknemer in ieder geval vrijstaat op basis van Art 23 lid 1 EEX-Vo. de rechtsmacht van de Nederlandse kantonrechter te kiezen.109 Dit is een bepaalde garantie dat de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht bekwaam tot uitvoering wordt gebracht. Opvallend is dat indien geen afspraken zijn gemaakt en de werknemer de rechtsmacht niet accepteert (aldus geen forumkeuze maakt voor de Nederlandse rechter), de wil van de werknemer doorslaggevend is. Dit laatste geeft expats in bepaalde gevallen een instrument om een procedure te frustreren.

!

§4.2.4 - De toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met expats in een internationale situatie Zodra is vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is zal deze vervolgens moeten bepalen welk recht van toepassing is. Deze uiteenzetting betreft echter slechts de vaststelling van de toepasselijkheid van recht indien de Nederlandse of Europese rechter bevoegd is. Indien een rechter buiten de EU bevoegd is, wat het geval zal zijn indien de werkgever de ontbindingsprocedure start zal deze op grond van het desbetreffende nationale recht moeten bepalen welk recht van toepassing is. Voor dit laatste bestaan geen uniforme regels op grensoverschrijdend (globaal) niveau; althans geen welke in een uitputtende behandeling aangaande Nederlandse expats voorziet.110

!

Indien de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vaststaat, zal deze de bepalingen van Rome I moeten toepassen, deze zijn reeds in paragraaf 4.2.2 toegelicht. Deze verordening kent als gezegd een universeel formeel toepassingsgebied, de Nederlandse rechter zou, zo bepaalt Rome I, mogelijk Japans, Amerikaans of Belgisch recht moeten toepassen. In de praktijk zal dit dan ook veelal tot lastige situaties leiden aangezien toereikende bekendheid met meer exotische rechtstelsels moeilijk van de rechter noch partijen verwacht kan worden.

!

§4.3 - Conclusie In dit hoofdstuk is ingegaan op formele aspecten van het Nederlands ontslagrecht bij toepassing op expats. Het rechtsbeschermend karakter van dit nationale stelsel staat in deze scriptie centraal. Wil het Nederlands ontslagrecht werkelijk toepassing vinden dan moet dit

109

3 110

!32

J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010 Afl. 49, p. I. Vermeeren-Keijzers, Arbeidsrecht in Internationaal Perspectief, ArbeidsRecht 2002 Afl. 29, p. 1

allereerst van toepassing zijn, daarnaast is het echter ook nog maar de vraag welke rechter dit recht zal toepassen.

!

In een feitelijke situatie beperkt tot de Europese Unie staat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter allesbehalve vast. Doorgaans zal een werkgever een ontbindingsverzoek indienen, dit zal hij in het geval van expats bij de rechter in het land van tewerkstelling moeten doen. Na een (in eerste instantie foutief) verzoek bij de Nederlandse rechter kan met een (al dan niet stille) forumkeuze echter de kwestie alsnog aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd. De toegang tot de Nederlandse rechter is zodoende niet vanzelfsprekend. In het geval dat een expat werkzaamheden uitvoert buiten de Europese Unie geldt een gelijkstrekkende conclusie, ook hier kan de Nederlandse rechter zich over een ontbindingsverzoek buigen. In dit laatste geval kan de werknemer de procedure frustreren door de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet te accepteren indien hier vooraf geen afspraken over zijn gemaakt.

!

Belangrijker, althans met het oog op het rechtsbeschermend karakter van het Nederlands ontslagrecht, is de vraag wel recht hier van toepassing is. Bij de beantwoording van deze vraag neemt de Rome I-verordening een centrale plaats in. Belangrijk is de constatering dat Rome I een universeel materieel toepassingsgebied kent, dit houdt in dat indien het recht van een niet-verdragsluitende jurisdictie van toepassing is de rechter dit recht zal moeten toepassen. Rome I stelt de vrijheid van rechtskeuze voorop. Doorgaans zal een Nederlandse arbeidsovereenkomst, ook indien gesloten met een expat, een bepaling bevatten welke het Nederlandse recht van toepassing verklaard. Indien van een dergelijke mogelijkheid geen gebruik is gemaakt geeft de verordening specifieke conflictenregels aangaande arbeidsovereenkomsten. Het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht is van toepassing, indien dit niet aan te wijzen is het recht van het land waar de werknemer in dienst is genomen. Indien deze bepalingen niet tot bevredigende resultaten leiden moet aansluiting worden gezocht met het recht waarmee de overeenkomst (inclusief bijkomende overeenkomsten als een expat-overeenkomst) kennelijk nauwer verbonden is. Bepalingen in een expat-overeenkomst of arbeidsovereenkomst wegen hier klaarblijkelijk zeer zwaar mee. Rome I geeft op de uitkomst van het voorgaande belangrijke uitzonderingen in het geval de werknemer wettelijke bescherming ontbeert welke hem op grond van de standaardconflictregels toekomt.111 Ontslagbescherming is hier zonder twijfel onder te scharen. Men kan hieruit concluderen dat het Nederlands ontslagrecht in vrijwel alle gevallen toepassing vindt, zelfs indien dit bovenop de toepassing van een ander (meer exotisch) recht komt. Het Nederlands ontslagrecht kan aldus niet zonder meer terzijde worden geschoven. 111

F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 266

!33

! Zowel de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als de toepasselijkheid van dwingende bepalingen van Nederlands ontslagrecht zijn niet per definitie uitgesloten bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met expats. Het zal geregeld voorkomen dat het conflictenrecht een buitenlandse rechter aanwijst, een forumkeuze kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter echter succesvol inroepen. Dat buitenlands recht van toepassing is kan evenmin uitgesloten worden, overeengekomen bepalingen wegen daarbij zwaar. Bovendien kunnen bepalingen van dwingend recht, waaronder Art. 7:685 BW, toepassing vinden, zelfs in de situatie dat vreemd recht primaire toepassing kent. Door zich op de in dit hoofdstuk genoemde bepalingen te beroepen kan de werknemer met succes het rechtsbeschermend karakter van het Nederlands ontslagrecht inroepen in het geval van een ontbindingsprocedure.

! !

!34

5. Expats en de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter

!

§5.1 - Inleiding Bij een procedure aangaande ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter staat de (hoogte van de) ontslagvergoeding doorgaans centraal.112 Van een dergelijke financiële vergoeding is slechts sprake indien het verzoek wordt ingewilligd in verband met een verandering van omstandigheden en indien de rechter dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, zo bepaalt Art. 7:685 lid 8 BW. Nu de wet geen aanwijzingen geeft wat de hoogte van deze billijke vergoeding betreft heeft de kantonrechter alle ruimte de hoogte eigenhandig vast te stellen.113

!

Uitgangspunt is volgens de Hoge Raad dat bij de berekening van de vergoeding alle feiten en omstandigheden moeten worden meegenomen.114 Belangrijk is de vaststelling dat eventuele toezeggingen van werkgeverszijde in beginsel door de rechter gerespecteerd zullen worden. Het is goed voorstelbaar dat een expat-overeenkomst dergelijke toezeggingen bevat, met name kosten aangaande repatriëring kunnen zo in de ontslagvergoeding worden betrokken. Hoewel bij de vaststelling hiervan de kantonrechter bepaalde richtlijnen toepast wordt de uitkomst in de praktijk wel getypeerd als een tombola.115 Nu de arbeidsverhouding van een werkgever met expats allerhande bijzonderheden inhoudt is het interessant te onderzoeken hoe hiermee in de rechtspraktijk wordt omgegaan.

!

In §3.2.4 is kort aandacht besteed aan de kantonrechterformule, met dit document heeft de Kring van Kantonrechters aanbevelingen gedaan welke kantonrechter bij ontbindingsprocedures ex. Art. 7:685 BW kunnen gebruiken bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding. Factor A is het aantal gewogen dienstjaren, dit wordt vermenigvuldigd met factor B (de beloning) en ten slotte wordt correctiefactor C toegepast. In het geval van expats is de vaststelling van factoren B en C mogelijk een precaire onderneming. In het navolgende zal ik in §5.2 ingaan op de vaststelling van factor B waarna §5.3 factor C zal behandelingen. Dit onderzoek is gebaseerd op gepubliceerde rechtspraak daar de kantonrechtersformule zeer casuïstisch toepassing vindt. 112 A.


113

Mr. R. Duk, Ontbinding, Opzegging en de bijbehorende vergoedingen: shall the twain ever meet?, ArbeidsRecht 2010 afl. 36, p. 1 114

HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248

115

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 299

!35

! §5.2 - De vaststelling van factor B bij toepassing van de kantonrechtersformule bij het ontslag van expats De kantonrechtersformule geeft in aanbeveling 3.3 aan wat onder factor B moet worden verstaan, er wordt uitgegaan van ‘het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten (…)’. Uit de gehele bewoording van aanbeveling 3.3 blijkt dat het vooral gaat om (al dan niet overeengekomen) structurele vergoedingen; ‘incidentele en niet overeengekomen looncomponenten’ zijn uitgezonderd behoudens zeer uitzonderlijke gevallen. De toelichting op deze aanbeveling opent met de constatering dat de vaststelling van factor B in de praktijk nog al eens discussie ontstaat. Uitzonderingen worden bovendien nadrukkelijk toegestaan, ook hier wordt verwezen naar de structurele aard van dergelijke vergoedingen.

!

De vaststelling van het bruto loon zal doorgaans geen problemen opleveren, ook niet in het geval van expats. Het venijn zit hem hier in overige looncomponenten, waarvan veelal sprake zal zijn bij expats. In §2.4 zijn enkele mogelijke additionele looncomponenten genoemd welke hier van belang kunnen zijn, variërend van een algemene vergoeding van verblijfskosten, een bijdrage in het dichten van een AOW-gat tot een tegemoetkoming in de kosten van een ziektekostenverzekering buiten Nederland. Het aangewezen document voor het vastleggen van dergelijke afspraken is een expat-overeenkomst. In beginsel moet de kantonrechter deze meewegen in de vaststelling van factor B indien deze structureel en overeengekomen zijn. Om te bepalen hoe in de rechtspraktijk wordt omgegaan met deze flexibiliteit zal deze paragraaf een aantal rechterlijke uitspraken behandelen waarin factor B werd vastgesteld bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een expat.

!

Allereerst de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam uit 1999 waarin werd bepaald dat wat betreft ‘diverse vergoedingen die X als zgn. ‘expat’ bovenop zijn salaris ontving’ onvoldoende grond bestaat deze als normaal salaris mee te nemen.116 Gesteld wordt dat dergelijke vergoedingen in het algemeen niet worden meegenomen in factor B. Een vergoeding van loonkosten in Singapore wordt echter toch in aanmerking genomen voor zover deze rekening houdt met de aanzienlijk hogere woonlasten in Singapore, dit deel wordt als verkapt loon gezien en meegenomen in de berekening van factor B.

!

Een latere uitspraak de kantonrechter te Delft is interessant omdat bij de vaststelling van de beloningsfactor expliciet gewicht wordt toegekend aan niet-nagekomen toezeggingen

116

!36

Kt. Amsterdam, 22 april 1999, JAR 1999/133, r.o. 16

samenhangend met de detachering in het buitenland.117 De werknemer is een salarisverhoging in het vooruitzicht gesteld bij het uitvoeren van werkzaamheden in Frankrijk. Hoewel deze salarisverhoging nooit in de praktijk is gebracht wordt deze desondanks meegenomen bij de vaststelling van factor B. Afspraken aangaande een plaatsing in het buitenland (al dan niet opgenomen in een schriftelijke overeenkomst) wegen aldus zwaar mee bij de vaststelling van de beloningsfactor.

!

De Maastrichtse kantonrechter toonde eveneens een zekere flexibiliteit ten opzichte van expat-gerelateerde vergoedingen.118 Zo werd het werkgeversaandeel in de pensioenpremie en een auto van de zaak niet in factor B meegenomen, ‘anders is dat met de zogenoemde housing allowance en de bijdrage die Indigo betaalt ten behoeve van de internationale school van de kinderen van Shalev; deze moeten worden beschouwd als specifiek bedongen arbeidsvoorwaarden; het buiten de vergoeding houden van deze componenten (…) is in strijd met de billijkheid’. Het lijkt er hier op dat van belang is wat nu specifiek bedongen arbeidsvoorwaarden zijn, het bestaan van een expat-overeenkomst kan hierbij houvast bieden.

!

Een uitspraak uit 2009 aangaande een Philips medewerkers welke in Brazilië gestationeerd werd geeft een goede weergave van de afweging die de kantonrechter in een dergelijke zaak maakt.119 Uit de overeengekomen expatriation agreement blijkt dat van verschillende vergoedingen sprake is, Philips heeft zelfs een eigen Home National Salary-systeem met een indexatie naar levenskosten in verschillende landen. Nu de werknemer na ontbindingen van de arbeidsovereenkomst terugkeert naar een functie bij een andere Philips-afdeling in Nederland stelt de werkgever zich op het standpunt dat deze vergoedingen standplaatsgebonden zijn en geen verkapt loon betreffen. De rechter erkent dit in beginsel maar bepaalt anderzijds dat een expat een zekere vrijheid heeft extra vergoedingen naar eigen inzicht aan te wenden. Dit brengt mee dat deze vergoedingen een zeker beloningscomponent in zich dragen waarop de expat zijn levenswijze aannemelijker wijs zal aanpassen. Dit is volgens de rechter niet te kwantificeren, een naar redelijkheid bepaalde opslag van 25% wordt toegepast.

!

Al met al is uit het voorgaande te concluderen dat in de rechtspraktijk voldoende mogelijkheden bestaan om specifieke expat-gerelateerde vergoedingen mee te nemen in de vaststelling van factor B van de kantonrechterformule. Deze flexibiliteit wordt ook in de praktijk gebracht door kantonrechters. Bijzonder gewicht wordt hierbij toegekend aan

117

Kt. Delft, 15 maart 2001, JAR 2001/71, r.o. 4.10

118

Kt. Maastricht, 25 juli 2002, JAR 2002/17

119

Rb. Amsterdam, 8 januari 2009, RAR 2009, 78, r.o. 20 e.v.

!37

gemaakte afspraken aangaande een uitzending naar het buitenland en het structurele karakter hiervan.

! !

§5.3 - De vaststelling van factor C bij toepassing van de kantonrechtersformule bij het ontslag van expats Naast de vaststelling van factor B kan ook correctiefactor C een behoorlijke wissel trekken op de ontslagvergoeding. Aanbeveling 3.4 van de kantonrechtersformule stelt C in beginsel op 1 ‘indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is’. C zal echter 0 zijn indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is.120 C kan echter naar boven of beneden bijgesteld worden indien sprake is van verwijtbaarheid van werkgever of –nemer.121 Bovendien kunnen overige bijzonder omstandigheden van het geval factor C beïnvloeden. Deze zeer open bewoording van de kantonrechtersformule geeft de rechtspraktijk een zekere ruimte bij de vaststelling van factor C, of deze kans in het geval van expats wordt gegrepen zal een greep uit de jurisprudentie illustreren. De eerder aangehaalde uitspraak uit 1999 biedt een mooi voorbeeld van de diversiteit van factoren welke van belang kunnen zijn in de vaststelling van factor C.122 ‘Buitengewone omstandigheden’ aangaande expats worden meegewogen, deze zijn in casu de gewekte verwachtingen van langdurig verblijf in Singapore, de sociale gevolgen van een gedwongen ‘tussentijds’ vertrek vanuit Singapore en de hoge sollicitatiekosten van een persoon zich bevindend in Oost-Azië naar een baan in Europa. Deze rechtvaardigen een verhoging van de correctiefactor naar 1,5. De expertise welke de werknemer in het buitenland op heeft gedaan maakt dat deze echter een sterke positie op de arbeidsmarkt heeft, wat vervolgens een verlaging naar 1,25 rechtvaardigde.123

!

De kantonrechter in de zaak tussen Philips en een werknemer welke werd uitgezonden naar Brazilië kende een correctiefacto van C = 1,3 toe.124 Hier was bovenal van belang dat het goed werkgeverschap ex. Art. 7:611 BW met zich mee brengt dat in een expat-situatie van

120

F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 235 121 A.


122

Kt. Amsterdam, 22 april 1999, JAR 1999/133

123

Kt. Amsterdam, 22 april 1999, JAR 1999/133, r.o. 13 en 14

124

Kt. Amsterdam, 8 januari 2009, RAR 2009, 78 r.o. 18

!38

een werkgever meer mag worden verwacht, in het bijzonder betreffende de mogelijkheden van herplaatsing binnen het concern. Nu de rechter oordeelde dat de werkgever hier steken heeft laten vallen werd de correctiefactor verhoogd.

!

Naast deze specifieke zaken wordt in de rechtspraak bij de vaststelling van factor C veelal verwezen naar allerhande omstandigheden, goed werkgeverschap speelt daarbij een centrale rol. Nu van expats in het algemeen een bijzondere inspanning wordt verwacht zal dit meespelen in de vaststelling van deze correctiefactor, een rechtsregel is hier moeilijk uit te ontwaren nu dit sterk van de omstandigheden afhankelijk is. Belangrijk is de constatering dat het open karakter van de kantonrechtersformule maatwerk aangaande expats mogelijk maakt.

!

§5.4 - Conclusie De ontslagvergoeding kan worden gezien als een centraal element van het rechtsbeschermend karakter van het Nederlands ontslagrecht. Het is de vraag of expats hierbij problemen ondervinden en of voldoende met specifieke omstandigheden rekening wordt gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding.

!

Problemen doen zich voor bij de vaststelling van de factoren B en C van de kantonrechtersformule. Allereerst de vaststelling van beloningsfactor B. Expats krijgen vaak te maken met vergoedingen bovenop hun basissalaris. Worden deze nu meegenomen in de vaststelling van B? De wet geeft weinig houvast en ook de aanbevelingen aangaande de kantonrechtersformule geeft een ruime bewoording. In paragraaf 5.2 is door in te gaan op verschillende uitspraken hierin enig inzicht gegeven, hieruit kan geconcludeerd worden dat men voldoende rekening houdt met expatriatie-vergoedingen. Van belang is hierbij of deze structureel zijn en bedoeld zijn als vergoeding bovenop een vergoeding van gemaakte kosten. Indien sprake is van ‘verkapt loon’ worden allerhande afspraken meegenomen in de vaststelling van factor B, kantonrechters hebben daarin voldoende ruimte.

!

Ook van belang is de vaststelling van correctiefactor C, hierbij wordt zo mogelijk nog minder wettelijke houvast gebonden. Dit pakt in het geval van expats voordelig uit nu in de rechtspraktijk allerlei verhogende factoren in acht kunnen worden genomen. Een greep uit de rechtspraak toont dit dan ook aan. Het is van groot belang wat hierbij de gemaakte afspraken zijn. Vastlegging van dergelijke afspraken in een expat-overeenkomst of een ander document is om die reden van groot belang. Meer algemene concepten als het goed werkgeverschap spelen een voorname rol bij het ontslag van expats gezien de bijzondere situatie van deze groep werknemers.

!

!39

Samenvattend kan gesteld worden dat de Nederlandse kantonrechter voldoende ruimte heeft om rekening te houden met de uitzonderlijke situatie van expats bij het vaststellen van de ontslagvergoeding. Zowel bij de vaststelling van factor B als factor C geeft ook de rechtspraktijk blijk van deze mogelijkheid. Het rechtsbeschermende karakter van het ontslagrecht schiet dan ook niet tekort wat betreft de hoogte van de ontslagvergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst met expats, dit is vooral te danken aan de flexibiliteit die kantonrechters in deze hebben. 

!40

6. Expats en de opzegging van arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV

!

§6.1 - Inleiding Naast de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter vindt een preventieve toetsing ook plaats bij de opzegging met toestemming van het UWV. In §3.2.3 is beschreven hoe het juridisch kader betreffende de beëindiging van dienstbetrekking door opzegging eruit ziet. In dit hoofdstuk zal slechts op voor dit onderzoek relevante aspecten van deze ontslagwijze worden ingegaan. In Art. 6 lid 1 BBA wordt gesteld dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig heeft, dit vereiste wordt wel het algemeen opzegverbod genoemd.125 In lid 2 van datzelfde artikel wordt aangegeven dat voor een opzegging deze toestemming niet vereist is indien deze geschied om een dringende reden (dit zijn redenen welke een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen), tijdens de proeftijd of ten gevolge van faillissement van de werkgever. Het UWV heeft wat betreft het BBA vergaande autonomie wat betreft het uitvoeren van deze taak. Indien een ontslag wordt gegeven in strijd met het toestemmingsvereiste van Art. 6 lid 1 BBA zal deze vernietigbaar zijn, zo bepaalt Art. 9 lid 1 BBA.126 De centrale vraag in dit hoofdstuk is of dit algemene opzegverbod wel van toepassing is expats, wat niet zonder meer het geval blijkt te zijn.127

!

§6.2.1 - Ontwikkeling van rechtspraak inzake de toepasselijkheid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen op expats De Hoge Raad heeft reeds in het Melchers/Nationale Handelsbank-arrest bepaald dat het BBA slechts toepassing vindt als belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij een internationale arbeidsverhouding én het BBA deze belangen werkelijk kan beschermen. Dit arrest wordt in de literatuur doorgaans als uitgangspunt genomen in de behandeling van relevante jurisprudentie.128 Dat het Nederlands recht van toepassing is op een arbeidsverhouding betekent volgens de Hoge Raad niet dat het BBA automatisch toepassing vind. De lezer zij er aan herinnerd dat het BBA is ingevoerd na de tweede wereldoorlog met 125

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2012, p. 91 e.v. 126 A.


127

A. Vytopil, Art. 6 BBA en Internationale Arbeidsverhoudingen: over ‘brain circulation’ en de ‘Nederlandse Arbeidsmarkt’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010/36, p. 1 128

Zie o.a. C. Loonstra en W Zondag, SDU commentaar Arbeidsrecht 2013, thematisch, SDU Uitgevers , 2013, p. 58 en C. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, ArbeidsRecht 2011 Afl. 8, p. 2

!41

het doel orde op zaken te stellen in de buitengewone omstandigheden van wederopbouw. Met dit arrest wordt aansluiting gezocht bij deze ‘openbare-orde’-functie van het BBA.129 De Advocaat-Generaal stelt in zijn conclusie bij het Melchers/Nationale Handelsbank-arrest bovendien dat hier openbare belangen prevaleren boven die van het individu.

!

Art. 6 BBA wordt wel de bekendste voorrangsregel van het Nederlands internationaal privaatrecht genoemd.130 Een dergelijke toepassing van Art. 6 BBA vind zijn internationaal rechtelijke basis in Art. 9 van de Rome I verordening, zoals reeds aangehaald in paragraaf 4.2.2. In de woorden van de Hoge Raad: ‘voorrangsregels zijn bepalingen met een semipubliekrechtelijk karakter die in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen ingrijpen. Deze regels kunnen op de overeenkomst van toepassing zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst’.131 Nu de Hoge Raad het publiek doel van het BBA benadrukt wordt duidelijk dat Art. 6 BBA een voorrangsregel is. Een belangrijk gevolg hiervan is dat Art. 6 BBA altijd van toepassing is, welke recht dan ook op de rechtsverhouding van toepassing is verklaard, indien het belang dat deze bepaling beoogd te beschermen in het geding is.

!

In 1971 ging de Hoge Raad wederom in op de toepasselijkheid van het BBA in het Mackay/ American Express-arrest.132 Ook hier wordt nogmaals benadrukt dat het voor toepassing van het BBA doorslaggevend is dat de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in het geding kunnen komen.133 Door de Hoge Raad werd in dit arrest een belangrijk principe geïntroduceerd; er wordt nadrukkelijk gesproken over het ‘opnieuw beschikbaar worden op de Nederlandse arbeidsmarkt’; dit wordt ook wel geduid als het terugvalcriterium. Hieraan was in deze zaak voldaan omdat de werknemer zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het publieke doel van het BBA staat ook hier duidelijk op de voorgrond. Naast het terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt kunnen ook factoren als woonplaats, nationaliteit van huwelijkspartner, en de locatie van werkplaats een rol spelen, aldus de Hoge Raad in 1975.134 Belangrijk is dat de Hoge Raad hier het terugvalcriterium op zich geen doorslaggevende betekenis toedicht. Daarnaast blijkt uit een arrest gewezen in 1984 129

C. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, ArbeidsRecht 2011 Afl. 8, p. 2? 130

A. van Hoek, De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/5, p. 1 131

HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON/Olbrych), r.o. 3.1

132

HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay/American Express)

133


!42

HR 13 juni 1975, NJ 1976, 2 (Venditti/Lummus)

dat de toetsing in hoeverre de sociaal-economische belangen van Nederland bij een ontslag zijn betrokken moet plaatsvinden naar de feiten op het moment van ontslag.135

De

beoordeling van een band met Nederland op het moment van ontslag duidt op een zwaarwegend belang van het terugvalcriterium ten koste van een sterke band met de werkplek. Daarnaast werden in deze laatste zaak factoren meegewogen als het aanhouden van een woning in Nederland en de aanspraak op een Nederlandse WW-uitkering na ontslag. Uit deze uitspraken kan men een vrij casuïstische benadering ontwaren.

!

In 1987 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak Sorensen/Aramco. In de overwegingen van deze uitspraak valt een nieuw principe te lezen, daarnaast wordt met deze uitspraak een algemeen uitgangspunt gehanteerd welke in hedendaagse rechtspraak nog als basisprincipe wordt aangehaald.136 De Hoge Raad benadrukt wederom dat de toestemming van Art. 6 BBA ziet op het beschermen van sociaal-economische verhoudingen in Nederland en vervolgt dat ‘het in artikel 6 van dat Besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken medewerkers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen’. Niet alleen wordt voor het eerst de bescherming van het individueel belang hier expliciet als ratio van Art. 6 BBA genoemd, het wordt zelfs vóór het publiek belang genoemd. Het terugvalcriterium krijgt door de Hoge Raad veel gewicht toegedeeld, al is deze ook hier niet doorslaggevend. In latere zaken is dit terugvalcriterium veelvuldig terug te vinden, ook heeft de Hoge Raad aangegeven wat nu factoren zijn die duidden op een terugval op de Nederlandse arbeidsmarkt. Zo blijkt uit Sanchez/Iberia dat het wonen in een huurhuis in Nederland, het niet beheersen de Nederlandse taal, het hebben van een andere nationaliteit dan de Nederlandse en het opbouwen van pensioen buiten Nederland erop duiden dat de werknemer in kwestie niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen.137

!

Uit het bovenstaande is op te maken dat de discussie zich langzaam maar zeker verplaatst van het belang van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland naar een individueel belang met de nadruk op het terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.138 Uit genoemde rechtspraak concluderen Timmers en de Jager dat voor expats geen toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist is ‘wanneer het ontslag van deze expat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen – inclusief de belangen van de Nederlandse

135

HR 7 september 1984, NJ 1984, 104 (PRC/Kampman)

136

HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco)

137

HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296 (Sanchez/Iberia)

138

F. Pennings, Nederlands Arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer: Kluwer, 2007, p. 257-258

!43

arbeidsmarkt – niet, althans slechts in ondergeschikte mate raakt’.139 Eerder is gesteld dat Art. 6 BBA een belangrijke functie heeft als voorrangsregel in het Nederlands internationaal privaatrecht, dit omdat de bepaling stoelt op zijn publieke functie. Nu de ratio van de bepaling echter verschuift naar het beschermen van individuele belangen is maar de vraag in hoeverre dit nog strookt met wat wel de ‘bijzondere conflictenrechtelijke positie van het BBA’ wordt genoemd.140

!

§6.2.2 - De toepasselijkheid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen op expats na NUON/Olbrych Uit het voorgaande is op te maken dat het toestemmingsvereiste van Art. 6 BBA niet zonder meer van toepassing is op expats. Een werkgever behoeft geen toestemming van het UWV voor zover door het ontslag de belangen van de

sociaal-economische verhoudingen van

Nederland niet geraakt worden, hierbij speelt met name het terugvalcriterium een grote rol. Meer recent heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in NUON/Olbrych141, uit dit arrest is een nieuwe lijn op te maken.142 Omdat deze uitspraak de meest recente ontwikkeling in jurisprudentie inzake expats en Art. 6 BBA ingeeft zal ik op deze zaak nader in gaan.

!

Olbrych was een Amerikaan die in 2005 in dienst trad van NUON om gedurende drie jaar werkzaamheden te verrichten in Nederland waarbij men een rechtskeuze maakte voor Nederlands recht. Na verloop van ongeveer een jaar zegt NUON echter op wegens vermeend disfunctioneren. Olbrych beroept zich echter op het opzegverbod van Art. 6 BBA en vordert vernietiging van de opzegging en doorbetaling van loon. In Kort Geding krijgt Olbrych gelijk, de kantonrechter verklaard het BBA van toepassing nu de arbeidsverhouding geen internationaal-rechtelijke aspecten kent, de arbeidsovereenkomst was er een naar Nederlands recht terwijl zowel werknemer als werkgever zich in Nederland bevonden en ook de werkzaamheden in Nederland plaatsvonden. In de bodemprocedure, geïnitieerd door NUON, wordt Olbrych nogmaals in het gelijk gesteld met een omslachtige verwijzing naar de betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen van Nederland.

!

NUON gaat hierop in hoger beroep en stelt nogmaals dat de sociaal-economische verhoudingen van Nederland niet bij deze beëindiging van dienstverband betrokken zijn en 139

K. Timmers en M. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010/ 8, p. 318 140

A. van Hoek, De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/5, p. 1 141 142

HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON/Olbrych)

C. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, ArbeidsRecht 2011 Afl. 8, p. 2

!44

voert daartoe onder andere aan dat Olbrych een Amerikaan is en daar verworven is, dat Olbrych geen Nederlands kent en op een Engelstalige afdeling met internationaal karakter werkte, dat Olbrych zijn woning in Amsterdam tracht te verkopen en zijn woning in Amerika heeft aangehouden, dat Olbrych altijd heeft aangegeven niet in Nederland te blijven na zijn ontslag omdat hij zich in Nederland niet thuis voelt en ten slotte dat expat-specifieke arbeidsvoorwaarden van toepassing waren op de arbeidsverhouding. Olbrych voert aan dat wel sprake is van voldoende sociaal-economische banden met Nederland, onder andere omdat hij een woning in Amsterdam heeft gekocht en een WW-uitkering ontvangt. Opmerkelijk genoeg bekrachtigt het hof het oordeel van de kantonrechter. Het hof verwijst daartoe naar Sorensen/Aramco en stelt in r.o. 5.11 dat de strekking van het BBA mede omvat ‘de bescherming van de werknemer tegen sociaal onrechtvaardig ontslag’. Het hof gaat nog verder: ‘Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient’. Dit wordt onderbouwd met een verwijzing naar het toegenomen belang van de Europese Unie en het vrije verkeer van werknemers, het zou volgens het hof achterhaald zijn nog te spreken over een Nederlandse arbeidsmarkt. Het publieke rol zou blijkens deze motivering eigenlijk geen, althans geen doorslaggevende, betekenis meer hebben.143 Daarnaast lijkt het hof in r.o. 5.12 een nieuw criterium te hanteren: Olbrych zou zich onvoldoende van andere in Nederland werkzame werknemers onderscheiden die zonder meer onder de toepassing van Art. 6 BBA zouden vallen. Het betreft hier echter een zogenaamde ‘inpat’ werkzaam in Nederland, dit laatste argument lijkt moeilijk toepasbaar op expats buiten Nederland.

!

Na deze uitspraak, welke een omslag in de rechtspraak omtrent het de reikwijdte van het BBA zou betekenen, gaat NUON in cassatie. De Hoge Raad erkend dat de functie van het BBA is veranderd sinds de totstandkoming daarvan. Toch gaat de Hoge Raad niet zo ver als het hof, de Hoge Raad stelt dat nog steeds een algemeen belang wordt gediend met de ontslagroute via het UWV. De overwegingen waarin het Hof het bestaan van een Nederlandse arbeidsmarkt van de hand wijst met een verwijzing naar de Europese Unie en het vrije verkeer van werknemers wordt door de Hoge Raad bovendien niet herhaald maar ook niet ontkracht. De Hoge Raad voorkomt hiermee in feite dat Art. 6 BBA niet langer als voorrangsregel moet worden behandeld, indien het BBA geen publiek doel dient zou een dergelijke regel van international privaatrecht namelijk niet langer van toepassing zijn. Waarschijnlijk het meest opzienbarend aan deze zaak is dat de uitkomst daarvan is dat voor het ontslag van iemand die overduidelijk niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt toch toestemming van het UWV vereist is. 143

K. Timmers en M. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010/ 8, p. 320 en ook r.o. 5.13 van het arrest

!45

! Wat betekent dit nu voor expats? Het hof leek een jarenlange lijn van rechtspraak overboord te gooien door het publieke belang van het BBA volledig weg te cijferen ten gunste van het individuele belang van een preventieve toetsing van ontslag.144 Toepassing van de redenering zou ertoe leiden dat het BBA in vrijwel alle gevallen op expats van toepassing zou zijn. Het BBA ziet namelijk op bescherming van individuele belangen en daarbij doet het er niet toe of de sociaal-economische verhoudingen van Nederland bij het ontslag betrokken zijn. Van de redenering van het hof zou bovendien de gevolgtrekking zijn geweest dat Art. 6 BBA dan ook geen voorrangsregel meer is, doordat de Hoge Raad het publieke belang van het BBA echter nog steeds benadrukt is hiervan echter geen sprake. Toch heeft de Hoge Raad hier alles behalve duidelijkheid geschept, de rechtspraak laat na deze uitspraak ook geen eenduidig beeld zien waarin de ene keer het BBA wel en de andere keer niet werd toegepast.145 De uitkomst lijkt vooralsnog een steeds verder gaande beweging richting benadrukking van het individueel belang bij Art 6 BBA, ten koste van het publiek belang dat deze bepaling oorspronkelijk diende. Hoewel het benadrukken van het private belang bij het voorkomen van ontslag de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht lijkt te benadrukken zou de ultieme consequentie van een dergelijke omslag zijn dat het algemeen opzegverbod niet langer toepassing vind in het geval van expats daar er geen sprake meer is van een bijzondere voorrangsregel van internationaal privaatrecht!

!

§6.3 - Conclusie Binnen het zogenaamd duaal stelsel van ontslagrecht vormt de toestemming van het UWV bij opzegging het spiegelbeeld van de toetsing die de kantonrechter zal uitvoeren in het kader van Art. 7:685 BW. De centrale vraag is hier of Art. 6 BBA toepassing vindt op de opzegging van de arbeidsovereenkomst met expats. Indien dit niet het geval is kan men moeilijk spreken van een rechtsbeschermende werking van Nederlands ontslagrecht. Uit de in dit hoofdstuk aangehaalde rechtspraak is op te maken dat uitgangspunt is dat Art. 6 BBA de sociaaleconomische belangen van Nederland dient te beschermen. In het Mackay/American Expressarrest werd het principe geïntroduceerd dat van toepassing slechts sprake is indien na ontslag wordt terug gevallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. In Sorensen/Aramco werd bepaald dat echter ook de Art. 6 BBA ‘zowel in het belang van de betrokken medewerkers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen’, deze leer wordt nog steeds toegepast. De vraag is althans of nu het publieke of private belang van ontslagbescherming zwaarder weegt. Een sterke nadruk op het publieke belang zou in 144

A. van Hoek, De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/5, p. 4 145

zie Hof ‘s-Hertogenbosch 27 september 2011, LJN BT2868, Ktr. Eindhoven 28 oktober 2010, JAR 2011/1, Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN BW2788 en Ktr. Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8441

!46

bepaalde gevallen toepassing van Art. 6 BBA op expats kunnen uitsluiten omdat zij mogelijk geen of een geringe band met de Nederlandse arbeids market hebben. De nadruk wordt juist steeds meer gelegd op het private belang van de werknemer. Dit laatste is ogenschijnlijk een positive ontwikkeling voor expats. Het bovenstaande lijkt aldus voor de expat voordelig uit te pakken, dit ligt echter gecompliceerder. Art 6 BBA is een belangrijke voorrangsregel welke toepassing op expats rechtvaardigt juist omdat deze ter bescherming van de sociaal-economische belangen van Nederland strekt. Nu dit belang naar de achtergrond verdwijnt en het privaat belang prevaleert valt te betwisten of Art. 6 BBA nog de status van voorrangsregel heeft.146 Art 9 van Rome I verwijst namelijk uitdrukkelijk naar bepalingen waarvan een land aan de inachtneming zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn politieke, sociale en economische organisatie dat deze altijd toepassing behoeven. Nu de Hoge Raad het privaat belang van Art. 6 BBA meer voorop stelt is zijn typering als voorrangsregel in het geding. Voor expats brengt dit met zich mee dat mogelijk zonder toestemming van het UWV opgezegd kan worden! Het is nog niet duidelijk hoe dit in de toekomstige rechtspraktijk zal uitpakken, al was het maar omdat de Hoge Raad de rigoreuze redenatie van het hof niet overnam. De rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht lijkt met het oog op deze uitspraak van de Hoge Raad echter een behoorlijke deuk te hebben opgelopen.

!

146

C. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, ArbeidsRecht 2011 Afl. 8, p. 4

!47

7. De mogelijke impact van aankomende hervormingen van het Nederlands arbeidsrecht op de rechtspositie van expats bij ontslag

!

§7.1 - Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is ingegaan op de rechtspositie van expats bij ontslag naar de huidige stand van zaken in het arbeidsrecht. In dit hoofdstuk zal juist ingegaan worden op (mogelijke) toekomstige hervormingen van het Nederlands arbeidsrecht. Op basis van het Sociaal Akkoord van 11 april 2013, de rijksbegroting over 2014 en, meest recent, het akkoord van 11 oktober 2013 zal een analyse worden gemaakt van de uitwerking van deze hervormingen wat betreft de rechtspositie van expats bij ontslag. Het Sociaal Akkoord moet bezien worden tegen de achtergrond van de economische crisis, het document stelt ‘fundamentele en duurzame hervormingen’ voor omdat ‘het huidige complex aan arbeidscontracten en gerelateerde wetgeving’ leidt tot ‘steeds meer ontsporingen en (...) voor de economie als geheel suboptimale resultaten’. De sterke afhankelijkheid van de internationale conjunctuur wordt in het akkoord benadrukt, de grote invloed van globalisering hangt nauw samen met de opkomst van expats (zie paragraaf 3.2). De rijksbegroting over 2014 weerspiegelt de voorgestelde hervormingen in grote mate, ook de Stichting van de Arbeid beaamt dit maar stelt daarentegen kritisch vast dat enkele uitvoeringstermijn zijn verkort in tegenstelling tot afspraken met sociale partners.147 Het wetsvoorstel op basis van deze afspreken genaamd ‘Wet Werk en Zekerheid’ is 18 februari 2014 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt ter behandeling van de Eerste Kamer.148

!

§7.2.1 - Herziening van het stelsel van ontslagrecht Het Wetsvoorstel zal een grondige herziening van boek 7 van het BW teweeg brengen, met name het ontslagrecht zal onherkenbaar worden gewijzigd.149 In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat het huidige ontslagrecht weinig inzichtelijk is en ongelijkheid veroorzaakt. Doel is dan ook een eenvoudiger en eenduidiger ontslagrecht dat bijdraagt aan 147

zie brief van de Stichting van de Arbeid aan de minister-president en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 15 oktober 2013 betreffende begrotingsakkoord 2014 148

zie Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2013-2014, Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers - kamerstuk: voorstel van wet, 29 november 2013, 33.818 149

C. Loonstra en P. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 5

!48

rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.150 Zowel in de rechtswetenschap als door de Raad van State is het wetsvoorstel echter niet bijster positief ontvangen. In de literatuur wordt het wetsvoorstel juist getypeerd als complex, ondoorgrondelijk, ingewikkeld, formeel, slecht leesbaar, vol met dubieuze constructies en te technische van aard.151

!

Belangrijk gevolg van het Wetsvoorstel is dat het BBA komt te vervallen, het ontslagrecht zal volledig op het BW en daarop gefundeerde regelgeving gebaseerd worden; een overgang van bestuursrecht naar civiel recht. Ontslaggronden genoemd in het toekomstige Art. 7:669 lid 2 sub a en sub b (nieuw) BW moeten voortaan aan het UWV worden voorgelegd terwijl bij meer in de persoon gelegen ontslaggronden (Art. 7:699 lid 2 sub c tot en met sub h (nieuw) BW) de gang naar de kantonrechter vereist is. Zo ontstaat een nieuw gesloten stelsel van ontslaggronden.152 Het duale preventieve karakter van het Nederlands ontslagrecht blijft echter wel in stand, al zullen beide wegen grotendeels gelijkgeschakeld worden.153 Belangrijk is de constatering dat bij eenzelfde ontslaggrond een keus tussen beide routes vervalt, wat in de rechtswetenschap gemengd ontvangen werd.154 Hoewel hiermee een tekortkoming van het system wordt rechtgezet komt in plaats daarvan komt echter een nieuw stelsel met eenzelfde complexiteit.155 In het algemeen kan gesteld worden dat deze overheveling van een bestuursrechtelijke regeling naar het civiele recht voor de arbeidsrechtpraktijk niet probleemloos zal zijn.156

!

Voor expats heeft deze wijziging een (waarschijnlijk ook voor de wetgever) onverwacht effect. In gevallen waarin een buitenlandse rechter zich zou moeten buigen over een ontbinding werd in het verleden veelal gekozen voor de procedure bij het UWV om dit toch maar te voorkomen. Nu de nieuwe regeling zonder meer bepaald in welke gevallen de rechter 150

J. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 34 151

J. van Drongelen en A. van Rijs, Het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, PS Documenta, nummer 4, 15 april 2014, p. 315 152

R. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014/26, Deventer: Kluwer, 2014, p. 27 153

C. Loonstra en P. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 6 154

A. Jacobs, De hervorming van de arbeidsmarkt volgens het Sociaal Akkoord 2013, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2013/80, Deventer: Kluwer, 2013, p. 28 155


C. Loonstra en P. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 7

!49

respectievelijk het UWV bevoegd is zal dit niet langer mogelijk zijn.157 Zodoende zullen ontbindingsprocedures aangaande expats in meer gevallen dan voorheen door buitenlandse rechters (niet bekend met het Nederlands ontslagrecht) behandeld worden.

!

§7.2.2 - Hervormingen aangaande preventieve toetsing door het UWV Dat een groot aantal ontslagen via het UWV zal blijven verlopen betekent niet deze procedure zijn huidige vorm behoudt, de rechtsgrond is namelijk een andere nu het BBA vervalt. Wat betreft de huidige UWV procedure heeft het algemeen opzegverbod van Art. 6 lid 1 BBA een bijzondere uitwerking op expats; het betreft een belangrijke voorrangsregel van internationaal privaatrecht, zoals in hoofdstuk 6 uiteen gezet. Dit artikel beoogt bovenal de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen te beschermen hoewel in de jurisprudentie het persoonlijke belang van ontslagbescherming echter meer en meer wordt erkend.158 De vraag is aldus welk belang de nieuwe regeling beoogt te beschermen; indien dit slechts een persoonlijk belang is zal geen sprake zijn van een voorrangsregel en rijst de vraag of voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met expats toestemming vereist is.

!

In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat een redelijke grond voor ontslag vereist blijft ‘overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV’. Zo is een structureel verval van arbeidsplaatsen vereist. Ook wordt ‘het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin’ benoemd als bijkomend belang. Indien geen werkelijk verval van arbeidsplaatsen geconstateerd wordt maar een overschakeling op meer flexibele arbeid voorzien is wordt met de preventieve toets ‘bescherming geboden aan de sociaaleconomische verhoudingen binnen Nederland’.159 Hiermee wordt deze aloude doelstelling nogmaals bekrachtigd door de wetgever, de opkomst van het persoonlijk belang in de jurisprudentie heeft dit belang volgens de wetgever aldus niet overschaduwd.

!

Echter is met het bepaalde in de Memorie van Toelichting nog zeker dat de nieuwe regeling van het ontslagrecht in het BW ook daadwerkelijk op expats van toepassing is. Het zal nog maar moeten blijken of de nieuwe regeling de werking van Art. 9 lid 1 Rome I kan inroepen nu deze voortaan civielrechtelijk van aard is.160 In het NUON/Olbrych-arrest stelde de Hoge 157

A. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 46 158

A. van Hoek, De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/5 159 160

zie Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3 - Memorie van Toelichting, p. 80

A. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 44

!50

Raad: ’voorrangsregels zijn bepalingen met een semi-publiekrechtelijk karakter die in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen ingrijpen. Deze regels kunnen op de overeenkomst van toepassing zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst’.161 Dit vereiste semi-publiekrechtelijk karakter wordt ook in de literatuur erkend.162 De cruciale vraag is of een civielrechtelijke regeling wel een dergelijke voorrangsregel kan betreffen. Is dit niet het geval, dan is voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst met expats veelal geen toestemming van het UWV vereist! Mijns inziens is hier nog steeds sprake van een voorrangsregel en veranderd hier aldus niets. Ik ben deze mening toegedaan omdat ook in het geval van Art. 6 BBA geen sprake is van een expliciete onderkenning van zijn toepassing op grensoverschrijdende gevallen, het artikel werd juist later door de Hoge Raad nadrukkelijk als voorrangsregel erkend.163 Bovendien gaat Art. 9 lid 1 Rome I nadrukkelijk over ‘(...) bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie (...)’. Ook hier worden geen vereisten gesteld wat betreft de rechtsgrond, enkel wat betreft het doel van dergelijke bepalingen. Bovendien gaat het in de jurisprudentie en de literatuur om een semipubliekrechtelijk ‘karakter’, wat ruimer opgevat moet worden dan een specifieke ‘rechtsgrondslag’. Dat de wetgever het einde van dienstverband met toestemming van het UWV in het BW beoogt te regelen staat dan ook de onderkenning als voorrangsregel van internationaal privaatrecht mijns inziens niet in de weg.

!

§7.2.3 - Hervormingen aangaande preventieve toetsing door de kantonrechter Indien een voorgenomen ontslag stoelt op ‘vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding’ zal de preventieve toets in de toekomst door de kantonrechter worden uitgevoerd, aldus de Memorie van Toelichting. Deze ontbindingsprocedure gaat inhoudelijk volledig op zijn kop.164 Geconstateerd kan worden dat de rechter met de voorgestelde wetgeving minder keuzevrijheid krijgt omdat het zijn taak wordt regels, voorheen te vinden in het Ontslagbesluit en bijbehorende beleidsregels, uit te voeren.165 De kantonrechter zal zijn discretionaire bevoegdheden ex. Art. 7:685 BW dan ook 161

HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON/Olbrych), r.o. 3.1

162

L. van Bochove en X. Kramer, Opgelegde bescherming in het Europees internationaal privaatrecht in ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht (F. Smeele & M.A. Verbrugh red.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2011, p. 12 163

HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco)

164

E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 38 165

R. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014/26, Deventer: Kluwer, 2014, p. 29

!51

grotendeels zien verdwijnen.166 Dit zou kunnen leiden tot minder aandacht voor expatspecifieke gevallen omdat de rechter meer bureaucratisch te werk zal gaan. Dit is een onbedoeld effect van het voornemen om meer rechtszekerheid te geven door het aanbieden van een beperkt aantal ontslaggronden welke de juridisering van ontslag moeten tegengaan.167

!

In hoofdstuk 4 is reeds aandacht gegeven aan bijzonderheden wat betreft deze ontslagroute in het geval van expats, deze zijn bovenal formeel van aard. De EEX-verordening bepaalt welke rechter bevoegd is van een ontbindingsverzoek kennis te nemen terwijl de Rome Iverordening aangeeft welk recht van toepassing is. Een forumkeuze kan overigens de toegang tot de Nederlandse kantonrechter veilig stellen. Bepalingen van dwingend recht zoals het huidige ontbindingsprocedure blijven in ieder geval van toepassing. Dit alles zal niet veranderen met de voorgestelde hervormingen van ontslagrecht omdat deze het internationaal privaatrecht niet aantasten. De ontbinding door de kantonrechter zal ook in de toekomst een bepaling van dwingend recht zijn waardoor deze rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht van toepassing blijft op grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen.

!

§7.2.4 - Hervormingen aangaande de ontslagvergoeding Ook wat betreft de ontslagvergoeding is een ingrijpende wijziging in het vooruitzicht gesteld. Voortaan zal gesproken worden over een transitievergoeding welke enerzijds bedoeld is als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld is om de werknemer de financiële middelen te geven een transitie naar een andere baan te maken.168 Geen transitievergoeding is verschuldigd bij dienstverband korter dan 2 jaar. Deze nieuwe regeling kan voor de expat slecht uitpakken nu deze termijn bijzonder hard is, van een vergoeding kan geen sprake zijn indien een expat gedurende kortere periode in dienst is. Dit laatste is niet onvoorspelbaar in het geval van expats nu dit veelal specialistische personen betreft die voor specifieke doelen worden aangenomen (bijvoorbeeld specifieke ervaring met een nieuwe markt). Voordeel van de nieuwe regeling is dan weer wel dat ook bij de procedure via het UWV voortaan financiële compensatie moet worden geboden; in de voorgaande paragraaf is nogmaals benadrukt dat ook in het geval van expats toestemming van het UWV vereist is. Meer algemeen gesteld zorgt deze gelijkschakeling van de vergoeding voor beide ontslagroutes voor meer rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, wat strookt met de doelstelling van de wetswijziging.

!

166

C. Loonstra en P. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 7 167

J. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers, 2014, p. 31 168

!52


De vergoeding komt neer op een derde van het maandsalaris voor ieder jaar van de eerste 10 jaar van de arbeidsovereenkomst en een half maandsalaris voor ieder volgend dienstjaar. Onder salaris wordt hetzelfde verstaan als onder ‘beloning’ in de huidige formule.169 Deze transitievergoeding zal echter gemaximeerd worden ‘op een bedrag van € 75.000, of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer als dat hoger is’, een wijziging die met name beoogt te voorkomen dat de lasten voor werkgevers te hoog worden en bovendien dat meer rechtsgelijkheid ontstaat. Er wordt wel gezegd dat de transitievergoeding op niet veel meer dan een derde van de huidige vergoeding zal uitkomen.170 In het geval van expats kan deze nieuwe regeling van de vergoeding in veel gevallen negatief uitpakken nu deze zich veelal in het hogere loonsegment bevinden. In hoofdstuk 5 is nader ingegaan op de bepaling van de ontslagvergoeding en problemen bij toepassing op expats. Geconstateerd werd dat juist de flexibiliteit die de kantonrechter heeft het mogelijk maakt een passende vergoedingen voor expats vast te stellen. Nu de bepaling wordt gebaseerd op een wettelijke regeling lijkt deze flexibiliteit in het geding. Het moet echter nog blijken hoe dit in de toekomst werkelijk zal uitpakken.

!

§7.3 - Conclusie Uit het voorgaande is gebleken dat de Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ook een impact zal hebben op de rechtspositie van expats bij beëindiging van dienstverband. Wat betreft de ontslagroute via het UWV zal er niet bijster veel veranderen voor expats indien de nieuwe regeling nog steeds gezien zal worden als voorrangsregel van internationaal privaatrecht. In paragraaf 7.2.2 betoog ik dat dit mijns inziens nog steeds het geval zal zijn.

!

Wat betreft de ontbinding door de kantonrechter zal weinig veranderen wat betreft de positie van expats. Wel bestaat de vrees dat de kantonrechter meer als bureaucraat zal optreden en dat de expat hieronder zal leiden nu minder ruimte is voor aandacht voor zijn specifieke omstandigheden. Wel is het zo dat de keuze voor ofwel het UWV of de kantonrechter verdwijnt en dat slechts bij ontslag om persoonlijke redenen de kantonrechter bevoegd is. Nu het niet langer mogelijk zal zijn voor het UWV te kiezen zal vaker een buitenlandse rechter bij een ontslagprocedure betrokken raken.

!

Het wegvallen van een vrije keuze in ontslagprocedure verliest grotendeels aan belang nu een transitievergoeding voortaan in beide gevallen toegekend zal worden. De vaststelling van deze transitievergoeding is overigens fundamenteel veranderd. De maximering op €75.000 of

169


170


!53

een hoger jaarsalaris kan voor (door de regel goed betaalde) expats echter nadelig uitpakken. Ook het feit dat een wettelijke regeling voortaan bepalend wordt in het vaststellen van de vergoeding in plaats van de flexibiliteit die kantonrechters voorheen hadden kan mogelijk nadelig uitpakken voor expats.

!

Ten slotte dient opgemerkt te worden dat in de toekomst in het geval van beide ontslaggronden het mogelijk is in beroep te gaan en eventueel zelfs in cassatie bij de Hoge Raad.171 Dit zal voor werknemers in het algemeen, en ook voor expats, positief uitwerken en is een algehele correctie van een prangende omissie in de rechtsbeschermende functie van het ontslagrecht.172 Al dan niet omdat het een impuls zal zijn voor de werkgever om toch te schikken.173

! !

171


A. Jacobs, De hervorming van de arbeidsmarkt volgens het Sociaal Akkoord 2013, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2013/80, Deventer: Kluwer, 2013, p. 28 173


!54

8. Conclusie

!

§8.1 - Dit onderzoek in vogelvlucht Deze scriptie heeft als doel tot beantwoording te komen van de centrale onderzoeksvraag: Schiet de rechtsbeschermende functie van het Nederlands ontslagrecht tekort in de bijzondere situatie van het ontslag van expats? Een eerste stap hierin was het creëren van inzicht in ‘expats’ als een bijzondere groep werknemers. In hoofdstuk 2 is dit begrip ingekaderd door te spreken over werknemers in dienst bij een Nederlandse werkgever welke gedurende zekere tijd werkzaamheden uitvoeren buiten het Nederlands grondgebied. Het gaat hierbij uitdrukkelijk om het hogere segment van de arbeidsmarkt. Expats zijn geduid als het resultaat van, en noodzakelijk in, een globaliserende economie.

!

Vervolgens is in hoofdstuk 3 het ontslagrecht in het algemeen beschreven met als doel het rechtsbeschermende karakter hiervan te duiden. Het ene zwaartepunt van de rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht is de toetsing vooraf in een zogenaamd duaal stelsel van ontslagrecht. Meer specifiek, een publieke instantie zal toestemming voor het ontslag moeten geven danwel deze op verzoek ontbinden. Een gebrek, wat betreft rechtsbeschermende werking, is zonder meer de onmogelijkheid van beroep aangaande deze toetsing. Het andere zwaartepunt van het rechtsbeschermende werking is de financiële vergoeding bij ontbinding van de ontslagvergoeding, welke evenwel ontbreekt bij de opzegging met toestemming van het UWV. Met de hoofdstukken 4 tot en met 6 wordt ingegaan op deze elementen van de rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht wat betreft de uitwerking hiervan op expats.

!

In hoofdstuk 4 wordt allereerst de ontbinding door de kantonrechter behandeld. Formele aspecten staan hierbij centraal. Hierbij moet allereerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vastgesteld worden, gebleken is dat het conflictenrecht zomaar een buitenlandse rechter kan aanwijzen, met een forumkeuze kan echter de bevoegdheid van de Nederlandse rechter succesvol ingeroepen worden. Meer verontrustend is dat het buitenlands recht van toepassing zou kunnen zijn hoewel dit sterk afhankelijk is van hetgeen overeengekomen wordt. Bepalingen van dwingend recht, waaronder Art. 7:685 BW, zijn echter zonder meer van toepassing (vaak bovenop het buitenlandse recht dat primaire toepassing kent). Wat betreft deze poot van het duale stelsel lijkt de expat aldus niet tekort gedaan, althans, voor zover deze de juiste juridische kennis heeft, of kan veroorloven, om dit samenstel aan formele rechtsregels te ontwaren.

!

!55

Een vooraanstaand materieel bestanddeel van de ontslagroute via de kantonrechter staat centraal in hoofdstuk 5. De ontbindingsvergoeding is sterk casuïstisch van aard en de vraag is of in concreto voldoende rekening wordt gehouden met de bijzondere omstandigheden van de expat. Uit een jurisprudentie-onderzoek blijkt dat het open karakter van de kantonrechtersformule daartoe voldoende ruimte biedt. Mogelijke problemen wat betreft expats doen zich voor wat betreft de factoren B (beloning) en C (de correctie). Wat betreft het eerste wordt vastgesteld dat expats veelal met aanvullende vergoedingen van allerhande karakter te maken krijgen. Kantonrechters hebben hierbij voldoende flexibiliteit en hier wordt in de praktijk ook gebruik van gemaakt. Hetzelfde kan gesteld worden wat betreft correctiefactor C. De rechtspraktijk geeft blijk van allerlei verhogende factoren wat betreft expatriatie. Steeds blijkt dat aanvullende overeenkomsten zwaar meewegen. Een expat zal er wijs aan doen hier vooraf duidelijke afspraken over te maken.

!

Vervolgens wordt in hoofdstuk 6 nader ingegaan op de opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV. Deze procedure heeft een precaire uitwerking bij toepassing op expats vanwege zijn bijzondere aard. De wettelijke basis voor deze procedure, Art 6 BBA, wordt wel de meest prominente voorrangsregel van het Nederlands recht genoemd. De rechtspraak heeft een ontwikkeling doorgemaakt waarin eerst het sociaaleconomische belangen van Nederland centraal stonden maar waarin het individuele belang van de werknemer bij voorkoming van ontslag steeds meer gewicht is toegekend. Deze ontwikkeling is zeer prangend als men zich realiseert dat alleen van een voorrangsregel sprake kan zijn indien deze het publieke belang beschermd. De Hoge Raad lijkt met NUON/ Olbrych de private belangen te prevaleren boven het publiek belang, waarmee van een voorrangsregel geen sprake meer is. Indien dit het geval is moet de conclusie luiden dat wat betreft expats de rechtsbeschermende werking van het ontslagrecht in belangrijk mate aan afkalving onderhevig is omdat opgezegd kan worden zonder toestemming van het UWV.

!

Het voorgaande hoofdstuk gaat ten slotte in op toekomstige hervormingen van het Nederlands arbeidsrecht als vervat in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Wat betreft de ontslagroute via het UWV valt te concluderen dat expats erop vooruit gaan aangezien in het wetsvoorstel het publieke belang, en daarmee de typering als voorrangsregel, van dit toestemmingsvereiste door de wetgever benadrukt wordt. Waar de rechtspraak het private belang voorop stelt en de expat daarmee de nodige rechtsbescherming dreigt te verliezen wordt dit door de regering zodoende teruggedraaid. Wat betreft de ontbindingsprocedure veranderd in de basis weinig hoewel een vrees van bureaucratisering bestaat. Voor expats zal dit nadeling uitpakken daar deze juist van de huidige flexibiliteit profiteren. Wel is het zo dat de vrije keuze tussen beide ontslagroutes vervalt en vaker de gang naar de (buitenlandse) rechter gemaakt zal worden. Het wegvallen van deze keuzemogelijkheid verliest echter aan belang nu in geval van beide

!56

routes een zogenaamde transitievergoeding wordt toegekend. Deze vaststelling is echter minder flexibel en gemaximeerd op slechts €75.000 wat voor expats veelal aan de lage kant zal zijn. Daartegenover staat dat beroep in de toekomst zonder meer mogelijk wordt, wellicht dat hier voor de expat toch nog kans bestaat op enige beperking van de schade aan zijn rechtspositie. Over het geheel bezien ontstaat aldus een gekleurd beeld van de impact van toekomstige hervormingen wat betreft de rechtspositie van expats bij ontslag. Met een grondige herziening van het ontslagrecht komt bovendien de hoop op een meer coherent stelsel welke wellicht ook voor expats meer zekerheid biedt, dit is ondanks de doelstellingen van de wetgever allesbehalve het geval.

!

§8.2 - Conclusie Uitgaande van het voorgaande, hoe dient de onderzoeksvraag beantwoord te worden? Een ongenuanceerd ja of nee doet geen recht aan de complexiteit van het Nederlands ontslagrecht. Gesteld kan worden dat het internationaal privaatrecht veelal tot een rechtvaardige uitkomst zal leiden, het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst komt hiermee tot zijn recht. Kantonrechters hebben voldoende flexibiliteit wat betreft de ontslagvergoeding en deze flexibiliteit is daadwerkelijk in de rechtspraktijk te observeren. De UWV-route lijkt achterhaalt met zijn nadruk op het publiek belang maar het is juist deze bijzonderheid welke ervoor zorgt dat ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst met expats toestemming van het UWV behoeft. De Hoge Raad heeft dit principe echter onderuit gehaald door het privaat belang voorop te stellen waarmee geen sprake meer zou zijn van een voorrangsregel. Met deze uitspraak komt de rechtspositie van expats bij ontslag dan ook zeer in het geding. Echter, het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid benadrukt wederom het publiek belang waarmee dit wordt voorkomen. Aankomende hervormingen van het Nederlands ontslagrecht hebben een significantie invloed op expats. Vooral vergaande bureaucratiseringen en een maximering van de transitievergoeding zullen expats te kort doen daar zij juist flexibiliteit behoeven. Hier staat tegenover dat bij beide ontslagroutes voortaan een financiële vergoeding wordt geboden en dat hoger beroep mogelijk wordt. Expats blijven aldus in een bijzondere positie wat betreft het ontslagrecht, zij doen er slim aan vooraf duidelijke afspraken te maken en zich kundige juridische bijstand te doen bekomen.

!

Geconcludeerd kan worden dat de rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht in het algemeen ook aangaande expats voldoende tot zijn recht komt. Ondanks vele eigenaardigheden zorgt een samengaan van formele en materiële aspecten er niet voor dat expats een bijzonder slechte positie hebben. Laat ik voorop stellen dat flexibiliteit onontbeerlijk is en dat het ontslagrecht dit voor nu biedt. Het is deze flexibiliteit welke met de aanstaande hervormingen in het geding lijkt te komen. Het is daarom zaak alert te blijven en

!57

alle middelen aan te wenden om deze noodzakelijk flexibiliteit wat betreft expats te continueren.

! ! ! ! ! !

!58

!

Bibliografie

! Literature H. Bakels et al., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2011

!

R. Beltzer, Het Ontslagrecht blijft duaal, art. 7:685 BW onder druk, ArbeidsRecht 2010 Afl. 10

!

J. Bennaars, De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers 2014

!

R. Blanpain, Employee Consultation & Information in Multinational Corporations, (J. Van Damme ed.), Kent: Taylor & Francis 1986, hfd. 1

!

L. van Bochove en X. Kramer, Opgelegde bescherming in het Europees internationaal privaatrecht in ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht (F. Smeele & M.A. Verbrugh red.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2011

!

Global Relocation Trends - 2012 Survey Report door Brookfield Global Relocation Services, 2012

!

C. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, ArbeidsRecht 2011, Afl. 8

!

J. van Drongelen et al., Individueel arbeidsrecht 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011

!

J. van Drongelen, Individueel Arbeidsrecht Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011

!

J. van Drongelen en A. van Rijs, Het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, PS Documenta, nummer 4, 15 april 2014

!

T. Friedman, The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century, New York: Farrar, Straus and Giroux, 2005

!59

! R. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2014/26, Deventer: Kluwer 2014

!

J. Even et.al., Sdu Commentaar Arbeidsrecht II (C. Loonstra en W. Zondag ed.), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009

!

J. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, ArbeidsRecht 2010 Afl. 49

!

E. Gatti, Een definitie van de expat: hoogopgeleide migranten in Brussel, Brussels Studies Nummer 28, 31 augustus 2009

! W. van Gerven, Verbintenissenrecht, 2e druk, Culemborg: Centraal Boekhuis bv, 2006 ! A. Goldman, United States of America in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer 2009

!

A. van Hoek, De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/5

!

A. Jacobs, The Netherlands in International Encyclopedia of Labour Law and Industrial Relations (R. Blanpain gen. ed.), Deventer: Wolters Kluwer 2004

! A. Jacobs, Sociaal Recht, 2e druk, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2010 ! A. Jacobs, De hervorming van de arbeidsmarkt volgens het Sociaal Akkoord 2013, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2013/80, Deventer: Kluwer 2013

! S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, 11e druk, Deventer: Kluwer, 2012 ! E. Knipschild, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers 2014

!

J. Kroes en M. Westerbeek, De rechtspositie van expats bij reorganisatie, ArbeidsRecht 2010 Afl. 8/9

!

!60

C. Loonstra en P. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers 2014

! C. Oberman, Rechtspraak Ontbinding, Deventer: Wolters Kluwer, 2005 ! T. van Peijpe, Eigenaardigheden van het Nederlandse Arbeidsrecht, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2008

!

H. Staal, De Varkenscyclus van het Nederlandse Wettelijke Ontslagrecht of: waar kwaliteit niet meer de norm is, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht, 2007

!

L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012

!

A. Swelheim, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, Nummer 1 Januari 2014, Den Haag: SDU Uitgevers 2014

!

K. Timmers en M. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010/8

! I. Vermeeren-Keijzers, Arbeidsrecht in Internationaal Perspectief, ArbeidsRecht 2002 Afl. 29 ! D. Wallin in report on the initiative of the Kingdom of the Netherlands with a view to the adoption of a Council Regulation amending Regulation (EC) No. 44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, d.d. juli 2003, Committee on Legal affairs and the Internal Market

!

A. Vytopil, Art. 6 BBA en Internationale Arbeidsverhoudingen: over ‘brain circulation’ en de ‘Nederlandse Arbeidsmarkt’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010/36

!! !!

Jurisprudentie HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 147 (Melchers/Nationale Handelsbank) HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay/American Express)

!61

HR 13 juni 1975, NJ 1976, 2 (Venditti/Lummus) HR 14 januari 1983, NJ 1983/457 HR 7 september 1984, NJ 1984, 104 (PRC/Kampman) HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296 (Sanchez/Iberia) HR 3 juli 1989, NJ 1989/857 Kt. Utrecht 24 maart 1993, JAR 1993, 105 HR 25 maart 1994, JAR 1994/2 HR 16 april 1996, JAR 1996/116 Kt. Delft 5 juni 1997, JAR 1997/147 HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 HR 13 februari 1998, JAR 1998, 72 Kt. Amsterdam 22 april 1999, JAR 1999/133 Kt. Delft, 15 maart 2001, JAR 2001/71 HR 21 december 2001, NJ 2002/282 Kt. Maastricht, 25 juli 2002, JAR 2002/17 Kt. Amsterdam, 8 januari 2009, RAR 2009, 78 Rb. Arnhem 22 juli 2009, NIPR 2010, 216 Kt. Amersfoort, 7 augustus 2009, LJN BJ4815 HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox/Stroter Antriebstechnik GmbH) Kt. Eindhoven 28 oktober 2010, JAR 2011/1 Hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2011, LJN BT2868 Ktr. Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8441 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON/Olbrych) Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN BW2788 Kt. Hilversum 19 oktober 2012, LJN BJN 122347 Rb. Groningen, 20 december 2012, JAR 2013, 59

! !

Wet- en Regelgeving en stukken van Politieke Aard Aanbevelingen voor procedures ex Art. 7:685 BW, zoals vastgesteld in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1997, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 oktober 2008 (Kantonrechtersformule)

!

Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo.)

!62

! EEG-Verdrag van 18 september 1988 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

!

Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en et Comité van de Regio’s, Mobiliteit, een instrument voor meer en betere banen: het Europees actieplan voor arbeidsmobiliteit (2007-2010), 6 december 2007, COM(2007) 773 definitief

!

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

!

Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2013-2014, Wetsvoorstel Werk en Zekerheid - Voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers - Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 1 - Voorstel van Wet

! Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3 - Memorie van Toelichting !

brief van de Stichting van de Arbeid aan de minister-president en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 15 oktober 2013 betreffende begrotingsakkoord 2014

Media H. Blaken, Philips’ stille kracht in China in De Volkskrant, 6 juli 1996 W. Keuning, ‘In Nederland is er niet veel besef wat wij doen’ in De Volkskrant, 19 januari 2012 S. de Groot, Expat is terug van weggeweest in De Volkskrant, 28 mei 2013 G. Herderschee, Kantonrechters werken aan nieuwe formule bij ontslag in De Volkskrant, 29 juni 2012

!!

Online http://www.expathousing.net/general-conditions http://www.hsleiden.nl/international-mobility/inhoud

!63

De rechtsbeschermende werking van het Nederlands ontslagrecht bij beëindiging van een dienstbetrekking met Expats

Recommend Documents