De programmawet van 10 augustus 2015 (1) De bijzondere liquidatiereserve

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD p. 1/ D  e programmawet van 10 augustus 2015 (1) – De bijzondere liquidatiereserve p. 5/ A  andachtspunten en tips bij het opstellen van managementovereenkomsten p. 7/ F  actuur wordt nog belangrijker dan vroeger

De programmawet van 10 augustus 2015 (1) – De bijzondere liquidatiereserve

Uitbreiding van de gewone liquidatiereserve Dankzij de interne liquidatie van de regeringDi  Rupo (art. 537 WIB 1992)1 en de liquidatiereserve van de regering-Michel (art. 184quater WIB 1992)2 kunnen vennootschappen in ruil voor een anticipatieve heffing die ze moe(s)ten betalen op het moment van de interne liquidatie of de aanleg 1

Zie F.Vanden Heede, ‘De wijzigingen aan de roerende voorheffing in de programmawet van 28 juni 2013’, in Pacioli, 2013, nr. 368, p. 1-4.

2 Zie F.Vanden Heede, ‘De aanleg en uitkering van een liquidatiereserve’, in Pacioli, 2013, nr. 399, p. 1-5.

1

van de liquidatiereserve, belaste reserves in de toekomst uitkeren met een lagere of zelfs zonder roerende voorheffing. Tussen beide regelingen zit echter een gat van ten minste één en meestal twee boekjaren. De interne liquidatie was immers maar mogelijk voor reserves van een jaarrekening die ten laatste op 31  maart 2013 was goedgekeurd, wat voor de meeste vennootschappen de jaarrekening voor het boekjaar 2011 was. De gewone liquidatiereserve is anderzijds pas mogelijk vanaf het aanslagjaar 2015, dat is voor reserves van het boekjaar 2014 of 20142015. Bijgevolg vallen de reserves van het boekjaar 2013 of 2013-2014 (aanslagjaar 2014) altijd en die van het boekjaar 2012 of 2012-2013 (aanslagjaar 2013) bijna altijd tussen beide regelingen. Bij de begrotingscontrole dit voorjaar werd beslist om dit gat te overbruggen door voor winsten van de aanslagjaren 2013 en 2014 een zgn. bijzondere liquidatiereserve in te voeren. Hiervoor werd een apart artikel opgenomen in de overgangsbepalingen van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (art. 541 WIB 1992). P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

Eind vorig jaar werd de liquidatiereserve in het leven geroepen, met de programmawet van 19 december 2014 (BS 29  december 2014). Bij de begrotingscontrole enkele maanden later besliste de regering-Michel om het systeem uit te breiden. Deze uitbreiding – de bijzondere liquidatiereserve – wordt geregeld in de programmawet van 10  augustus 2015 (BS 18 augustus 2015). In dit artikel zetten we voor u de gelijkenissen en verschillen tussen de gewone en de bijzondere l­iquidatiereserve op een rij.

De uitbreiding van de liquidatiereserve is wel beperkt tot die twee aanslagjaren. Het is dus niet mogelijk om nu nog belaste reserves van een boekjaar verbonden met het aanslagjaar 2012 of vroeger over te boeken naar een bijzondere liquidatiereserve. Vennootschappen die voor die belaste reserves geen gebruik hebben gemaakt van de interne liquidatie, zullen dus op de uitkering ervan 25 %3 roerende voorheffing moeten inhouden.

Gelijkenissen tussen de gewone en de bijzondere liquidatiereserve Op de meeste punten verschilt de bijzondere liquidatiereserve niet van de gewone liquidatiereserve : – Een bijzondere liquidatiereserve kan enkel worden aangelegd door vennootschappen die klein zijn volgens de criteria van artikel 15 W.Venn. (inzake omzet, balanstotaal en personeelsbestand) voor het boekjaar dat verbonden is met het aanslagjaar 2013 (art. 541, § 1, 1° WIB 1992) respectievelijk het aanslagjaar 2014 (art. 541, § 2, 1° WIB 1992). – Het bedrag dat naar een bijzondere liquidatiereserve kan worden overgeboekt is ten hoogste de volledige boekhoudkundige winst na belasting van het boekjaar verbonden met het aanslagjaar 2013 (art. 541, § 1, 4° WIB 1992) respectievelijk 2014 (art. 541, § 2, 4° WIB 1992). Deze winst werd reeds gereserveerd, bij de afsluiting van de jaarrekening voor deze boekjaren, en zal dus eerst moeten worden onttrokken aan de reserverekening waarop ze nu geboekt staat om daarna te worden overgeboekt naar een afzonderlijke liquidatiereserverekening. De bijzondere liquidatiereserve is verder beperkt tot het bedrag dat bij het begin van het boekjaar waarin de bijzondere aanslag wordt betaald (zie hierna), nog in de reserves is geboekt (art. 541, § 1, 5 en § 2, 5° WIB 1992). Dit is evident. Het is immers uiteraard niet mogelijk om nu nog naar een bijzondere liquidatiereserve winst over te boeken die ondertussen werd uitgekeerd als dividend of tantième of waarop een verlies werd aangerekend. Eveneens evident is dat zoals de gewone liquidatiereserve ook de bijzondere liquidatiereserve moet worden aangelegd met inachtneming van de wettelijke en eventuele statutaire verplichtingen (art. 541, § 1, 6° en § 2, 6° WIB 1992).

3

Vermoedelijk vanf 1 januari 2017 27% (beslissing genomen op het begrotingsconclaaf in juli 2015).

2

– De bijzondere liquidatiereserve moet op één of meerdere afzonderlijke rekeningen van het passief worden geboekt (art. 541, § 1, 3° en § 2, 3° WIB 1992). – Op het bedrag van de bijzondere liquidatiereserve moet de vennootschap een bijzondere aanslag betalen van 10 % (art. 541, § 1, 2° en § 2, 2° WIB 1992) die wordt gelijkgesteld met de afzonderlijke aanslag op de gewone liquidatiereserve (art. 219quater WIB 1992). – De bijzondere aanslag is, zoals de afzonderlijke aanslag op de gewone liquidatiereserve, voor de vennootschap geen aftrekbare kost (art. 541, § 3, lid 4 WIB 1992) en is niet verrekenbaar met de vennootschapsbelasting. Eventuele overschotten zijn niet terugbetaalbaar (art. 541, § 4, lid 3 WIB 1992). – Wordt de bijzondere liquidatiereserve pas uitgekeerd bij de vereffening van de vennootschap, dan is die uitkering geen belastbaar roerend inkomen (gewijzigd art. 21, 11° WIB 1992), en bijgevolg is op deze uitkering ook geen roerende voorheffing meer verschuldigd. Wordt de bijzondere liquidatiereserve uitgekeerd als dividend, dan moet er nog 15 %4 roerende voorheffing worden ingehouden voor een uitkering binnen 5 jaar te rekenen vanaf de laatste dag van het boekjaar waarin de reserve werd geboekt5, en 5 %6 voor een latere uitkering (gewijzigd art. 269, § 1, 8° WIB 1992). De volgorde van aanrekening op de gewone en bijzondere liquidatiereserves gebeurt volgens het FIFO-principe : de oudst gevormde reserves worden geacht eerst te zijn aangetast (art. 541, § 5 WIB 1992).

Bijzondere regels voor de bijzondere liquidatiereserve De regeling voor de bijzondere liquidatiereserve wijkt op de volgende punten af van die voor de gewone liquidatiereserve : – De afzonderlijke aanslag op de gewone liquidatiereserve wordt samen met de gewone vennootschapsbelasting ingekohierd en is dus ook pas samen daarmee te betalen. De aanslag op de bijzondere liquidatiereserve moet echter al eer4

Of eventueel 17%, als – daarover is momenteel nog geen duidelijkheid – het tarief aangepast zal worden aan de geplande verhoging van het gewoon tarief van de roerende voorheffing naar 27%.

5

En dus niet het boekjaar waarvoor de bijzondere liquidatiereserve werd aangelegd, zijnde het boekjaar verbonden met het aanslagjaar 2013 of 2014.

6

Of eventueel 7%, als – daarover is momenteel nog geen duidelijkheid – het tarief aangepast zal worden aan de geplande verhoging van het gewoon tarief van de roerende voorheffing naar 27%.

P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

der worden betaald (art. 541, § 1, 2° en § 2, 2° WIB 1992), nl. ten laatste op 30 november 2015 voor winsten van het boekjaar dat verbonden is aan het aanslagjaar 2013, dus normaal het boekjaar 20127, en 30 november 2016 voor winsten van het boekjaar dat verbonden is aan het aanslagjaar 2014, dus normaal het boekjaar 20138,9. De vennootschap zal op het betaalformulier de volgende zaken moeten vermelden : haar fiscaal identificatienummer, d.i. haar ondernemingsnummer10, de tekst ‘Art. 541 WIB 1992’, en het aanslagjaar waarop de bijzondere aanslag betrekking heeft (art. 541, § 4, lid 3 WIB 1992). – Ten laatste op de datum van betaling van de bijzondere aanslag zal ook een bijzondere aangifte moeten worden ingediend (art. 541, § 1, 7° en § 2, 7° WIB 1992), waarvan de vorm en de inhoud nog zullen worden bepaald in een KB (art. 541, § 4, eerste lid WIB 1992) en waarin o.a. bevestigd zal moeten worden dat de vennootschap voor het betreffende boekjaar een kleine vennootschap is volgens de criteria van artikel 15 W.Venn (art. 541, § 1, 7° en § 2, 7° WIB 1992). Een kopie van deze bijzondere aangifte zal gevoegd moeten worden bij de aangifte vennootschapsbelasting voor het aanslagjaar dat verbonden is aan het boekjaar waarin de bijzondere aanslag werd betaald (art. 541, § 1, 8° en § 2, 8° WIB 1992). – De bijzondere liquidatiereserve moet ten laatste op de afsluitingsdatum van het boekjaar waarin de bijzondere aanslag is betaald, worden geboekt, dus normaal bij de afsluiting van het boekjaar 201511 respectievelijk het boekjaar 201612. – Anders dan de afzonderlijke aanslag op de gewone liquidatiereserve, maakt de bijzondere aanslag geen deel uit van de belasting die van de 7

Of, wanneer het boekjaar niet gelijk is aan het kalenderjaar, het boekjaar 2012-2013.

8

Of, wanneer het boekjaar niet gelijk is aan het kalenderjaar, het boekjaar 2013-2014.

9

Het is momenteel niet duidelijk of de bijzondere aanslag op de bijzondere liquidatiereserve voor een boekjaar verbonden met het aanslagjaar 2014 ook al in 2015 zal kunnen worden betaald. Indien wel, is het voordeel ervan dat een uitkering van deze bijzondere liquidatiereserve een jaar eerder zal kunnen gebeuren met slechts 5% roerende voorheffing (in plaats van 15%). Het nadeel is dat de vennootschap een jaar eerder het geld van de bijzondere aanslag kwijt zal zijn en dus ook een jaar eerder een kleinere notionele interestaftrek zal hebben omdat de bijzondere aanslag een jaar eerder het eigen vermogen vermindert.

boekhoudkundige winst van het boekjaar moet worden afgetrokken om de nettoliquidatiereserve te bepalen. De bijzondere aanslag wordt immers pas betaald in 2015 of 2016, en is dus geen belasting van het boekjaar waarvoor de bijzondere liquidatiereserve wordt aangelegd13, nl. het boekjaar dat verbonden is met het aanslagjaar 2013 of 2014. Anders gezegd is de bijzondere aanslag eenvoudigweg gelijk aan 10/100, en dus niet 10/110, van het deel van de eerder aangelegde reserves dat men in het boekjaar van betaling van de bijzondere aanslag naar een bijzondere liquidatiereserve wil (en kan) overboeken14. – De jaarrekening voor de boekjaren verbonden met de aanslagjaren waarvoor een bijzondere liquidatiereserve kan worden aangelegd, dus de aanslagjaren 2013 en 2014, moet in principe ten laatste op 31 maart 2015 neergelegd zijn bij de Balanscentrale van de NBB, of voor vennootschappen die geen jaarrekening moeten neerleggen15, goedgekeurd zijn door de algemene vergadering overeenkomstig artikel 92 W.Venn.16, en samen met de aangifte in de vennootschapsbelasting ingediend voor het betrokken aanslagjaar (art. 541, § 1, 9° en § 2, 9° WIB 1992). Een uitzondering geldt voor de neerlegging van de jaarrekening voor het boekjaar dat verbonden is met het aanslagjaar 2014, wanneer dat boekjaar een balansdatum heeft die valt van 1 september 2014 tot en met 30 december 2014. Deze neerlegging mag ook later dan 31 maart gebeurd zijn, nl. ten laatste zeven maanden na de datum van afsluiting van het boekjaar (art. 541, § 2, 9° WIB 1992).

Felix VANDEN HEEDE Fiscaal jurist

13 Te onderscheiden van het boekjaar waarin de bijzondere liquidatiereserve wordt aangelegd, i.e. wanneer het boekjaar gelijk is het kalenderjaar, het boekjaar 2015 of 2016.

10 Zie artikel 314, § 1, lid 4 WIB 1992.

14 De bijzondere aanslag is wel een belasting van het boekjaar waarin de bijzondere liquidatiereserve wordt geboekt, en vermindert dus het bedrag dat als gewone liquidatiereserve voor dat boekjaar kan worden aangelegd.

11 Of, wanneer het boekjaar niet gelijk is aan het kalenderjaar, het boekjaar 2014-2015 (bv. wanneer het boekjaar afsluit op 30 november) of 2015-2016 (bv. wanneer het boekjaar afsluit op 30 juni).

15 Dat zijn de vennootschappen in de vorm van een V.O.F., Comm.V of CVOA die klein zijn of waarvan alle onbeperkt aansprakelijke vennoten natuurlijke personen zijn, zie artikel 97 W.Venn.

12 Of, wanneer het boekjaar niet gelijk is aan het kalenderjaar, het boekjaar 2015-2016 (bv. wanneer het boekjaar afsluit op 30 november) of 2016-2017 (bv. wanneer het boekjaar afsluit op 30 juni).

16 Volgens dit artikel moet de jaarrekening binnen zes maanden na de afsluitingsdatum van het boekjaar ter goedkeuring worden voorgelegd aan de algemene vergadering.

3

P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

Aandachtspunten en tips bij het opstellen van managementovereenkomsten Deze bijdrage spitst zich toe op de belangrijkste do’sand-dont’s bij de redactie van managementovereenkomsten. Gelet op de complexiteit van het onderwerp en de beperkte omvang van deze bijdrage is het niet mogelijk om alle facetten te belichten. Zo beperken we ons tot managementovereenkomsten die betrekking hebben op dienst- en adviesverlening zonder in te gaan op de bijzonderheden die aandacht verdienen wanneer de manager tevens een bestuursmandaat binnen de opdrachtgever uitoefent. Verder laten we ook het risico van herkwalificatie naar een handelsagentuur noodgedwongen buiten beschouwing.

1. Aandachtspunten 1.1. Risico op schijnzelfstandigheid De praktijk leert dat het afsluiten van een managementovereenkomst vaak gepaard gaat met een gegronde vrees voor herkwalificatie ten gevolge van schijnzelfstandigheid. Het is geen geheim dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid nagaat of de opdrachtgever in werkelijkheid gezag over de manager uitoefent en er op toeziet dat de manager wel degelijk als zelfstandige functioneert. Indien de aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt vastgesteld, zal de RSZ de arbeidsrechtbank verzoeken de managementovereenkomst te herkwalificeren naar een arbeidsovereenkomst en bijgevolg achterstallige sociale zekerheidsbijdragen invorderen. Waakzaamheid is des te meer geboden wanneer de manager en de opdrachtgever voordien gebonden waren door een arbeidsovereenkomst. De tussenschakel van een managementvennootschap is hier verre van zaligmakend, getuige het arrest Leekens van 26  maart 1998, waarin het arbeidshof te Gent de managementovereenkomst tussen Club Brugge en de vennootschap van voormalig Club Brugge trainer Georges Leekens herkwalificeerde in een arbeidsovereenkomst. Recenter (2013) gebeurde hetzelfde met de managementovereenkomst tussen Cercle Brugge en de vennootschap van trainer Glenn De Boeck. De Arbeidsrelatiewet, die grotendeels in werking trad op 1  januari 2007, legt de regels vast om de aard van de arbeidsrelatie te bepalen. Deze wet neemt de kwalificatie van partijen in de overeenkomst als uitgangspunt en is daardoor in lijn met de vroegere zgn. ‘kwalificatierechtspraak’ van het Hof 4

van Cassatie. Volgens de Arbeidsrelatiewet wordt de overeenkomst slechts geherkwalificeerd als er voldoende elementen naar voren worden gebracht, beoordeeld aan de hand van vier algemene criteria, die met de door partijen gekozen kwalificatie onverenigbaar zijn1. Deze vier algemene criteria zijn : de wil van de partijen, organisatie van werktijd, organisatie van werk en hiërarchische controle. Gelet op het belang van de kwalificatie door de partijen en het belang van de wil van de partijen, is het sluiten van een goede managementovereenkomst met duidelijke clausules dus cruciaal. Een goede clausule bevat bijvoorbeeld de bevestiging van de onafhankelijkheid van de manager doordat het hem toegestaan is met eigen personeel te werken, hij mag werken voor andere opdrachtgevers en hij zelf in eigen materialen voorziet en kosten draagt. De partijen kunnen ook simpelweg erkennen dat de uitvoering van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst of agentschapsverhouding kan creëren. Sterk afgeraden zijn clausules inzake rapportering van taken of werktijd, regelingen inzake ziekte of bepalingen inzake het terugbetalen van onkosten omdat zij aanleunen tegen het werknemersstatuut en afbreuk doen aan de principiële zelfstandigheid. Precair is de hypothese waarin de overeenkomst weliswaar wordt uitgeoefend via een (management)vennootschap, maar de identiteit en persoonlijke kwaliteiten van de natuurlijke persoon achter deze vennootschap essentieel zijn. Om het risico op herkwalificatie te beperken wordt dan bepaald dat de vennootschap zich bij de uitvoering van de overeenkomst enkel kan laten vertegenwoordigen door gekwalificeerde en voorafgaandelijk door de opdrachtgever goedgekeurde personen. Tot slot is het uiteraard van belang dat de tekst van de overeenkomst overeenstemt met de uitvoering 1

Let wel: in de bouw-, bewakings-, transport- en schoonmaaksector bestaat een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst dat van toepassing is van zodra meer dan de helft van negen criteria (waaronder het niet vrij kunnen aanwerven van personeel of het werken in ruimtes van anderen of met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld) vervuld is.

P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

ervan in de praktijk. Het is in die zin absoluut afgeraden dat de manager een naamkaartje heeft van de opdrachtgever, afwezigheden moeten worden gemeld (of erger nog : aangevraagd) of dat de manager wordt opgenomen in het organigram van de opdrachtgever. Om organisatorische redenen kan de opdrachtgever wel vragen te worden verwittigd bij (onverwachte) afwezigheden. Ook het gebruik van een e-mailadres van de opdrachtgever is niet aangewezen. Blijkt dit toch noodzakelijk, dan dient de hoedanigheid van de zelfstandige manager correct en duidelijk in de handtekening te worden weergeven. Daarnaast is het van belang dat de overeenkomst voorziet in bepalingen die de gevolgen van een eventuele herkwalificatie indekken. Meestal zal de opdrachtgever een clausule wensen die vermeldt dat de manager hem vrijwaart voor alle schade, waaronder achterstallige sociale zekerheidsbijdragen, die het gevolg is van de herkwalificatie. Het risico van herkwalificatie rust immers op de opdrachtgever. Het is mogelijk om een beding op te nemen waarin de managementvennootschap zich verbindt de opdrachtgever te vrijwaren. Praktijk leert dat dit vaak het voorwerp van onderhandeling is.

1.2. Niet-concurrentiebeding en nietafwervingsbeding Een niet-concurrentiebeding verbiedt de manager om tijdens en na de uitvoering van de overeenkomst soortgelijke activiteiten uit te oefenen of in dezelfde sector actief te zijn. Een niet-afwervingsbeding verhindert dat de manager personeel, leveranciers, aangestelden en dergelijke aanwerft, weglokt of tracht weg te lokken van de opdrachtgever. In tegenstelling tot het stelsel van werknemers, bestaat er voor zelfstandigen geen wettelijk verbod op het uitvoeren van concurrerende activiteiten. Het uitgangspunt is daarentegen de vrijheid van ondernemen en de mogelijkheid om diensten vrij aan te bieden zoals o.m. vervat in het huidig artikel  II.2 van het Wetboek Economisch Recht. Luidens de vaste rechtspraak verzet deze bepaling zich tegen een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van handel en nijverheid, die immers van openbare orde is. Een concurrentiebeding dat te ruim is geformuleerd in tijd of ruimte en/of qua geviseerde activiteiten, zal bijgevolg nietig worden verklaard. Een goede clausule bevat dus een heldere omschrijving van wat als concurrerend wordt beschouwd, 5

beschrijft het territorium binnen hetwelk geen concurrerende activiteiten mogen worden uitgevoerd en vermeldt gedurende welke periode na het einde van de overeenkomst het concurrentieverbod geldt. Dit zoveel mogelijk op maat van de concrete omstandigheden. Tip is om hieraan een zgn. deelbaarheids- of matigingsclausule te koppelen. Deze clausule stelt dat indien een rechter een onbeperkt of overdreven concurrentieverbod aantreft, hij dit niet nietig mag verklaren maar integendeel dient te matigen tot datgene dat volgens hem wettelijk maximaal mogelijk is. De geldigheid en het nut van zulke clausule werden eerder dit jaar bevestigd door het Hof van Cassatie. In de praktijk is het vaak moeilijk om ingeval van schending van het niet-concurrentiebeding en/of het niet-afwervingsbeding de geleden schade precies te begroten. Daarom is het aangeraden om te voorzien in een forfaitaire schadevergoeding, met daaraan gekoppeld het principe dat een en ander geldt «onverminderd het recht om volledige schadevergoeding te bekomen voor alle effectief geleden en bewezen schade». Ook een overdreven schadebeding is niet per se nietig, maar kan door de rechter wel worden gematigd. Omdat er betwisting bestaat of deze ook persoonlijk gebonden is door de niet-concurrentieverplichting, is het aangeraden om het concurrentieverbod en het daaraan gekoppelde schadebeding uitdrukkelijk uit te breiden naar de natuurlijke persoon achter de vennootschap. Het niet-afwervingsbeding wordt op dezelfde wijze beperkt als het niet-concurrentiebeding. Een goede clausule is bijgevolg beperkt in tijd, qua voorwerp en omschrijft om welke personen het gaat.

2. Tips bij de redactie van de managementovereenkomst 2.1. Diensten Een goede omschrijving van de te leveren diensten is een belangrijk startpunt en geldt als de «kapstok» waaraan vele van de overige clausules zullen worden opgehangen. Zo is het belangrijk om de diensten genuanceerd te omschrijven zonder te vervallen in gedetailleerde exhaustieve lijsten. Indien de lijst ongenuanceerd is, zullen er later betwistingen kunnen ontstaan over de inhoud van de P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

uit te voeren opdrachten. Indien de lijst daarnaast te gedetailleerd en exhaustief is, wordt elke mogelijkheid tot flexibiliteit weggenomen. Indien u toch opteert voor een gedetailleerde lijst is het aangewezen om de mogelijkheid toe te voegen deze lijst in onderling akkoord te wijzigen.

2.2. Vergoeding

die het mogelijk maakt de overeenkomst onmiddellijk, zonder opzegging te beëindigen in geval van bijvoorbeeld faillissement, fraude of bedrog of een ernstige tekortkoming door de andere partij. Wordt de managementovereenkomst via een vennootschap uitgevoerd, dan neemt men bij voorkeur op dat de opdrachtgever eenzijdig kan beëindigen indien de identiteit van de meerderheidsaandeelhouder (zgn. change of control) en/of van de vertegenwoordiger wijzigt zonder voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtgever. Let wel : indien de managementvennootschap een NV of Comm. VA is, vereist de opname van zulke change of control clausule naleving van bijzondere handelingen (art. 556 W.Venn.).

Men kan opteren voor een vaste vergoeding, waarbij de manager maandelijks of per uur een globale vergoeding voor alle diensten ontvangt. Daarnaast kan men opteren voor een variabele vergoeding, afhankelijk van de resultaten die de manager bereikt. De manager heeft in principe zijn eigen wagen, gsm en ander materiaal. Bepalingen inzake de terugbetaling van onkosten zijn afgeraden omdat zulke clausules eigen zijn aan het werknemersstatuut. Bij voorkeur wordt een forfait voor de kosten opgenomen in de maandelijkse vergoeding. Terugbetaling van specifieke kosten gemaakt op uitdrukkelijk verzoek van de opdrachtgever, zoals bij een verblijf in het buitenland, is wel mogelijk. Ook is de toekenning van voordelen die klassiek arbeidsgerelateerd zijn, zoals bijvoorbeeld de toekenning van een groepsverzekering, af te raden. Het toekennen van een bonus in geval van positieve resultaten kan daarentegen wel. Tot slot leert onze ervaring dat managementovereenkomsten vaak een indexatiebeding bevatten. Indexatiebedingen zijn naar Belgisch recht nochtans in principe verboden, behoudens in specifieke gevallen zoals huur en lonen2. De opdrachtgever zou dus indexatie kunnen weigeren, of in het verleden onterecht betaalde vergoedingen kunnen terugvorderen. Voorts mogen contracten slechts prijsherzieningsbedingen bevatten in de mate dat deze toepasselijk zijn tot een bedrag van maximum 80 pct. van de eindprijs en voorzover ze verwijzen naar parameters die de reële kosten vertegenwoordigen; iedere parameter is alleen toepasselijk op dat gedeelte van de prijs dat beantwoordt aan de kosten die het vertegenwoordigt.

De opdrachtgever kan de manager, indien bepaalde resultaten worden bereikt, de keuze laten om in plaats van een variabele vergoeding een pakket aandelen te verwerven (zgn. call optie). Deze mogelijkheid wordt best vervat in een aparte overeenkomst. Indien de manager de managementovereenkomst beëindigt nadat hij aandeelhouder geworden is, kan er een bijkomende aankoopoptie (zgn. call optie) voorzien worden waardoor de manager de verplichting heeft de aandelen (terug) te verkopen. Deze aankoopoptie kan een zgn. good leaver/bad leaver clausule bevatten. Afhankelijk van de redenen die ten grondslag liggen aan de beëindiging van de overeenkomst, zal de prijs van de aandelen dan bijvoorbeeld aan of boven (bij good leaver) of onder (bij bad leaver) de marktwaarde liggen. Zowel de begroting van de verschuldigde prijs als de voorwaarden waaronder de ene of de andere vergoeding verschuldigd is, zijn vrij te moduleren. Zo kan worden bepaald dat de verkoopprijs van de aandelen onder de marktwaarde ligt (bad leaver) indien de managementovereenkomst ten einde komt ingevolge fraude, bedrog of ernstige tekortkoming door de manager. De hogere verkoopprijs zal dan van toepassing zijn ingeval van overlijden of pensionering van de manager of indien de opdrachtgever beëindigt zonder enige tekortkoming in hoofde van de manager (good leaver).

2.3. Beëindiging

2.4. Confidentialiteitsbeding

Het is aangeraden om concrete clausules te voorzien die het mogelijk maken de samenwerking te beëindigen. Naast de mogelijkheid om het contract te beëindigen door middel van opzeggingstermijn of -vergoeding, bevat het contract best een clausule

Gelet op de aard van de managementovereenkomst, is het quasi zeker dat de manager met vertrouwelijke bedrijfsinformatie in aanraking komt. Om deze reden zal de opdrachtgever vaak terecht eisen dat er een geheimhoudingsplicht in de overeenkomst wordt opgenomen. Het is belangrijk precies te bepalen welke (categorieën van) informatie geheim dient te worden gehouden en wat de uitzonderin-

2

Artikel 57, § 1 van de wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen.

6

P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

gen hierop zijn. Het is mogelijk om aan deze verplichting een forfaitair schadebeding te verbinden.

Indien de opdrachtgever de intellectuele rechten wenst te kunnen uitoefenen op het werk dat de manager in het kader van de managementvennootschap creëerde, dan zal er, althans wat de auteursrechten en octrooien betreft, een overdracht moeten worden geregeld. Wat de auteursrechten betreft, vereist de Auteurswet bovendien een geschrift om het bewijs van overdracht te kunnen aantonen. Het is om deze redenen van belang een clausule op te nemen waarin de overdracht van intellectuele eigendom vooraf en uitdrukkelijk wordt gestipuleerd.

voornamelijk van belang wanneer de manager ook in het buitenland wordt tewerkgesteld. Het is mogelijk om de keuze van de plaats van de rechtbank door middel van een forumbeding vast te leggen. Dit vergemakkelijkt de afdwingbaarheid, bijvoorbeeld wanneer één van de partijen de maatschappelijke zetel naar het buitenland zou verplaatsen. Gelet op de recente hervorming van het Belgisch gerechtelijk landschap, is het aangewezen zowel het arrondissement als de afdeling van de rechtbank te vermelden (bijvoorbeeld rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout). Tot slot kan men ook opteren voor arbitrage. Hoewel enerzijds vaak duurder, is een arbitrageprocedure anderzijds vaak sneller en zijn de gekozen arbiters normaliter meer gespecialiseerd in de desbetreffende materie.

2.6. Welzijnswet

2.8. Besluit

Vanuit het standpunt van de opdrachtgever is het voorzichtigheidshalve aangewezen om met de manager, die werkzaamheden in de inrichting van de opdrachtgever uitoefent, een overeenkomst te sluiten waarin de manager zich verbindt verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers eigen aan de inrichting na te leven. Deze clausule kan, hoewel vaak vergeten, best in de managementovereenkomst worden opgenomen.

In dit artikel werd gewezen op de centrale rol van de kwalicatie van partijen in de Arbeidsrelatiewet, het openbare orde karakter van de vrijheid van ondernemen en het belang van goede en heldere afspraken tussen partijen. De belangrijkste praktische tip is dan ook om de dienstverlening tussen de manager en de opdrachtgever steeds vast te leggen in een goed opgestelde managementovereenkomst met duidelijke clausules aangepast aan de concrete situatie.

2.5. Intellectuele eigendom

2.7. Bevoegde rechtbank en forumbeding Gwen BEVERS, Dave MERTENS en Laura SOL

Het is aangewezen vast te leggen dat de overeenkomst beheerst wordt door het Belgisch recht. Dit is

Advocaten verbonden aan het kantoor Schoups

Factuur wordt nog belangrijker dan vroeger De huidige regels inzake opeisbaarheid van btw, die in 2013 zijn ingevoerd, hebben steeds felle kritiek gekregen. De regering wil nu vanaf 2016 de factuur opnieuw een centrale rol geven in de btwrapportering, door de datum van uitreiking ervan veelal als tijdstip van opeisbaarheid te nemen. De ministerraad heeft zijn zegen gegeven aan een voorontwerp van wet dat de regels inzake de opeisbaarheid van btw vanaf 1 januari 2016 opnieuw zal hervormen. De huidige wetgeving stuitte in de bedrijfswereld op heel wat kritiek. Tot de inwerking7

treding van de nieuwe wetgeving kunnen btw-plichtigen daarom bij wijze van overgangsregeling ook de oude regels blijven toepassen (beslissing nr. E.T. 128.109, 17 april 2015, Fisc. Act. 2015, 15/4).

Tot nu toe : factuurdatum speelt geen rol Het tijdstip van opeisbaarheid van btw is een zeer essentieel onderdeel in onze btw-regelgeving. Ondernemers moeten hun uitgaande handelingen P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5

opnemen in de btw-aangifte met betrekking tot de periode waarin de btw opeisbaar is geworden. Onder de huidige wetgeving (‘nieuwe’ regeling van 2013) is het tijdstip van opeisbaarheid in principe het moment waarop de goederen zijn geleverd of de dienst is verricht, tenzij voor dat tijdstip een vooruitbetaling wordt ontvangen. Dat betekent dat in veel gevallen de datum van de levering of dienstprestatie – of, als die eerder valt, de datum van ontvangst van een voorschot – bepalen wanneer de handeling in de btw-aangifte moet komen. De factuurdatum speelt als het ware geen rol. Zo moet een goederenlevering die wordt verricht op 17 juni 2015, gefactureerd op 8 juli 2015 en waarvoor geen vooruitbetaling is ontvangen, in principe aangegeven worden in de btw-aangifte van het tweede kwartaal van 2015 of van juni 2015.

2016 : factuurdatum wordt doorslaggevend De bedoeling van de regering is dat vanaf 2016 de factuurdatum doorslaggevend zal zijn voor handelingen (andere dan intracommunautaire) tussen ondernemingen. Tenzij er een voorschot ontvangen wordt, zal de btw pas opeisbaar worden bij het uitreiken van de factuur. Dus een goederenlevering die wordt verricht op 17  juni 2016, gefactureerd op 8 juli 2016 en waarvoor geen vooruitbetaling is ontvangen, zal aangegeven moeten worden in de btw-aangifte van het derde kwartaal of juli 2016. En wat als de factuur niet tijdig wordt uitgereikt ? Dan moet de handeling opgenomen worden in de aangifte over de periode waarin de factureringstermijn verstrijkt (15e dag van de maand na de maand van de goederenlevering/dienstverrichting). Dat betekent dat een goederenlevering die wordt verricht op 17 juni 2016, gefactureerd op 3 augustus 2016 (buiten de wettelijke uitreikingstermijn die loopt tot 15  juli 2016) en waarvoor geen vooruitbetaling is ontvangen, aangegeven moet worden in de btw-aangifte van het derde kwartaal of de maand juli 2016. Wordt de factuur reeds uitgereikt voordat de goederen zijn geleverd of de dienst is verricht, dan wordt de btw reeds opeisbaar bij het uitreiken van die factuur (net zoals onder de wetgeving tot vóór 2013).

Een factuur die men uitreikt op 17 mei 2016 voor een levering die in juli 2016 zal worden verricht, zal opgenomen moeten worden in de btw-aangifte van het tweede kwartaal of van de maand mei 2016.

… tenzij er voorschot is Dat de btw al opeisbaar is indien een bedrag wordt ontvangen vóór de goederenlevering of de dienstprestatie is verricht, blijft een afwijking vormen op de hier besproken regels inzake opeisbaarheid. Dat was ook zo onder de wetgeving tot vóór 2013 én onder de huidige wetgeving (bij vrijgestelde intracommunautaire levering is dat echter niet zo : daar heeft een vooruitbetaling geen invloed op het tijdstip van opeisbaarheid, dus ook niet op de rapportering in de btw-aangifte en IC-listing). Maar een betaling nadat de goederenlevering of de dienstprestatie is verricht én vooraleer de factuur is uitgereikt, zal geen invloed hebben op het tijdstip van opeisbaarheid. Een goederenlevering die wordt verricht op 17  juni 2016, gefactureerd op 8 juli 2016 en waarvoor een betaling is ontvangen op 30  juni 2016, zal aangegeven moeten worden in de btw-aangifte van het derde kwartaal of de maand juli 2016. Wordt die betaling reeds ontvangen op 15 juni 2016 (vóór de levering), dan wordt de btw over die betaling opeisbaar in de maand juni of het tweede kwartaal 2016. Voor handelingen die worden verricht voor publiekrechtelijke lichamen, wordt de btw vanaf 2016 pas opeisbaar op het tijdstip waarop de betaling of een deel ervan wordt ontvangen (tenzij bij verlegging van heffing). Daar wordt m.a.w. het stelsel van de dagontvangsten van toepassing. Het ontwerp noch de memorie stellen dat dat enkel het geval is als het publiekrechtelijk lichaam handelt als overheid (dus als niet-btw-plichtige in de zin van art. 6 WBTW). Het zou dus ook van toepassing zijn als het publiekrechtelijk lichaam niet handelt als overheid maar als btw-plichtige (bv. bij de uitbating van een horecazaak in concurrentie met de privésector). Jurgen OPREEL Managing Partner De btw-lijn

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : [email protected], URL : http: //www.bibf. be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

8

P a c i ol i N r . 409 B I B F - I P C F / 7 – 20 s ep tem b er 201 5