ontslAG
De ontbinding gekortwiekt, maar nog niet vleugellam Mr. P.G. VesterinG
Wat is de rol van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW indien het nieuwe ontslagrecht, zoals geschetst in de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, ingevoerd wordt? Op het eerste gezicht zal deze rol sterk ingeperkt worden, maar veel hangt nog af van de exacte uitwerking van het nieuwe ontslagrecht in een wetsvoorstel. De ontslagpraktijk heeft de ontbindingsroute eerder omarmd en de vraag is of men deze route in het nieuwe stelsel helemaal wil of moet loslaten.
inleiding De Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW kiest voor afschaffing van de preventieve ontslagtoets en opzegging als de hoofdroute voor ontslag. De vraag is wat de rol van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW dan nog zal zijn. Op het eerste gezicht zal deze rol sterk ingeperkt worden, maar veel hangt nog af van de exacte uitwerking van het nieuwe ontslagrecht in een wetsvoorstel. De ontslagpraktijk heeft de ontbindingsroute eerder omarmd en de vraag is of men deze route in het nieuwe stelsel helemaal wil of moet loslaten. Hierna inventariseer ik de inhoud van de kabinetsplannen voor de ontbindingsprocedure en de vragen die deze plannen oproepen. Ik begin echter met een korte voorgeschiedenis van de ontbindingsprocedure, omdat de Hoofdlijnennotitie de klok voor de ontbinding ruim een halve eeuw terugdraait.
De klok wordt teruggedraaid De ontbindingsprocedure werd ruim honderd jaar geleden, in 1907, ingevoerd als bescheiden ‘nooduitgang’ van de arbeidsovereenkomst. Opzegging was de normale beëindigingsmethode, maar in een enkel geval kon ontbinding uitkomst bieden. De voorloper van het huidige art. 7:685 BW (art. 1639w BW) bepaalde dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever of werknemer (snel) door de rechter ontbonden kon worden, indien dat billijkheidshalve nodig zou zijn op basis van veranderingen in de omstandigheden. Dit was met name relevant bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of arbeidsovereenkomsten met een lange opzegtermijn. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon toen immers nog zonder voorafgaande ontslagvergunning opgezegd worden en ook bijzondere opzegverboden, zoals bij ziekte, golden nog niet. Ontbinding kon ook wegens een dringende reden plaatsvinden, waarmee de werkgever de gelegenheid kreeg 318
om deze dringende reden vooraf door de rechter te laten toetsen. Om een spoedige beslissing te kunnen realiseren, werden hoger beroep en cassatie uitgesloten.1 Vanaf 1 januari 1954 bood art. 1639w BW de rechter ook de mogelijkheid een ontbindingsvergoeding toe te kennen. Ook bleef de toepasbaarheid van het artikel ruim, onder meer doordat het aanvankelijke wetsvoorstel, dat ervan uitging dat alleen belangrijke wijzigingen in de omstandigheden grond voor ontbinding dienden te zijn, geamendeerd werd en aldus toch elke wijziging van omstandigheden een grond voor ontbinding bleef.2 De gedachte hierbij was dat de ontbindingsroute vaker gebruikt zou moeten kunnen worden; de vergoedingsmogelijkheid zou een goed tegenwicht bieden voor te lichtvaardige benutting hiervan. Aldus werd in 1953 al onderkend dat de ontbindingsmogelijkheid een tweede, algemene beëindigingsroute bood náást de route van opzegging met een (inmiddels op basis van het BBA 1945 vereiste) ontslagvergunning. Ontbinding zou bijvoorbeeld een passendere ontslagroute kunnen zijn voor bepaalde hogere functionarissen.3
1
2
3
Zie voor de historische achtergronden van art. 1639w BW, J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss.), 1988, p. 34 - 47, met verwijzing naar het ontwerp Drucker. Deze aanpassing volgde uit het amendement-Van Rijckevorsel, zie ook hierover J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss.), 1988, p. 43 en p. 52. Aldus de toelichting bij het amendement-Van Rijckevorsel, waarin expliciet verwezen werd naar gevallen betreffende ‘hoger personeel in naamloze vennootschappen of de geneesheer-directeur van een ziekenhuis’, nu de beoordeling door de directeur G.A.B. meer geëigend zou zijn voor ‘de gewone arbeidsovereenkomsten in het bedrijfsleven’; zie ook hierover J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss.), 1988, p. 43.
SDU UITGEVERS / NUMMER 7, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De ontbinDing gekortwiekt, maar nog niet vleugellam
Eind jaren ’70 van de vorige eeuw begon de opmars van de ontbindingsroute als alternatief voor de opzegging. Werkgevers benutten dit alternatief, met name bij ontslagzaken die geen verband hielden met bedrijfseconomische gronden. Daarmee vermeden zij de als langdurig en onvoorspelbaar ervaren BBA-procedure4 en groeide de ontbinding uit tot een volwaardige, tweede ontslagroute. Grosso modo kan gesteld worden dat in dit duale stelsel opzegging meer plaatsvindt door kleinere werkgevers, ten aanzien van lager personeel en vooral bij bedrijfseconomische ontslagen, terwijl de keuze voor grotere werkgevers en voor hoger personeel eerder op ontbinding door de kantonrechter valt.5 Al vele jaren bestaat er kritiek op het aldus ontstane duale ontslagstelsel en van tijd tot tijd leidde dit tot voorstellen voor hervorming van het Nederlandse arbeidsrecht.6 De kritiek bestaat, zeer kort samengevat, uit een aantal kernpunten, namelijk dat (i) het duale ontslagstelsel leidt tot een onnodig complex ontslagrecht met beperkte processuele waarborgen in zowel de BBA-procedure als de ontbindingsprocedure, bijvoorbeeld doordat in beginsel geen hoger beroep of (uitgebreidere) bewijslevering mogelijk is, (ii) de preventieve ontslagtoets met de rol daarbij van de overheid via het BBA internationaal uitzonderlijk is, en (iii) dat afhankelijk van de gekozen ontslagroute, werknemers in een vergelijkbare positie een materieel verschillende ontslagvergoeding plegen te ontvangen (rechtsongelijkheid). Dit laatste kritiekpunt heeft de laatste jaren aan gewicht gewonnen, doordat de Hoge Raad herbevestigd heeft dat de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op een andere grondslag bepaald moet worden dan de ontbindingsvergoeding.7 Dit leidt tot een grotere mate van onvoorspelbaarheid van de kennelijk onredelijk ontslag schadevergoedingen en bovendien blijkt het verschil met toegekende ontbindingsvergoedingen de laatste jaren groter geworden te zijn.8 Over de vraag of het gezien deze kritiek noodzakelijk is om tot een nieuw ontslagrecht te komen, of dat enkele aanpassingen van het bestaande stelsel ook zouden volstaan, kan verschillend gedacht worden. Hierna volgt een verkenning van de verwachte gevolgen van het nieuwe ontslagrecht voor de ontbindingsprocedure.
4 5 6
7 8
Zie hierover ook l.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBAcarcinoom, Deventer: Kluwer, 2010, p. 6 e.v. l.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer, 2010, p. 22. Zonder volledig te willen zijn, verwijs ik bijvoorbeeld naar het rapport van de Adviescommissie Duaal ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’ d.d. 15 november 2000, de Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en ontslagrecht van minister Donner d.d. 3 juli 2007 en het rapport van de commissie-Bakker, ‘naar een toekomst die werkt’ d.d. 16 juni 2008. HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305 (‘Van de Grijp/stam’) en HR 12 februari 2010, «JAR» 2010/72 (‘Rutten/Breed’). Zie ook P. Kruit en C.J. loonstra, ‘statistiek ontbindingsvergoedingen 2011: de representativiteit van de gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen aangetoond’, ArbeidsRecht 2012/22.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 7, OKTOBER 2012 / SDU UITGEVERS
Wat zegt de Hoofdlijnennotitie over ontbinding? De hoofdlijnennotie wijdt weinig woorden aan de toekomst van de ontbindingsprocedure. Duidelijk is wel dat gekozen wordt voor een enkelvoudig ontslagstelsel, waarin de preventieve toets door het UWV of de rechter komt te vervallen. Opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt de ‘hoofdroute’, waarbij de bedoeling is dat het overgrote deel van de ontslagen niet langer voor de rechter komt. De toegang tot de ontbindingsrechter blijft alleen
De argumenten voor hoger beroep in het nieuwe ontslagstelsel gaan ook op voor de ontbindingsprocedure bestaan voor gevallen waarin opzegging niet mogelijk is, maar wel sprake is van omstandigheden die noodzaken tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.9 Het gaat om de beëindiging indien sprake is van een opzegverbod of van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Hoe dit uitgangspunt wettelijk vormgegeven gaat worden, onder meer in een aangepast art. 7:685 BW, is nog niet duidelijk. Hoewel de regering voornemens is een nieuw wetsvoorstel te ontwerpen, biedt het initiatiefwetsvoorstel Koser Kaya een voorbeeld hoe beperking van de ontbindingsroute verwoord kan worden in een nieuw lid 1 voor art. 7:685 BW10: ‘Indien een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 646, 648, 649, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is, kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Een dergelijk verzoek kan worden gedaan door ieder van de partijen indien het een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst betreft die niet tussentijds kan worden opgezegd. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt is nietig.’ Kortom, alleen ontbinding op verzoek van de werkgever bij opzegverboden, of door een van de partijen bij een bepaalde tijd contract zonder opzegmogelijkheid. Om de voornemens uit de Hoofdlijnennotitie te realiseren, zal de wetgever echter meer aanpassingen in art. 7:685 BW moeten doorvoeren. Ik loop de belangrijkste vraagpunten ten aanzien van de ontbinding in het nieuwe ontslagstelsel hierna langs.
9 Hoofdlijnennotitie, p. 7. 10 Voorstel van wet van het lid Koser Kaya tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere weten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag (Kamernummer 33 075); p. 5 van de Hoofdlijnennotitie suggereert dat aanhaken bij dit initiatiefwetsvoorstel toch (deels?) mogelijk is.
319
ontslAG
inhoudelijke toetsing door ontbindingsrechter Ontbinding is thans mogelijk indien sprake is van gewichtige redenen, bestaande uit dringende redenen of veranderingen in de omstandigheden. Deze laatste categorie kan welhaast elke ontslagreden omvatten. De Hoofdlijnennotitie gaat uit van een ‘reële grond voor ontslag’ (nog niet scherp juridisch gedefinieerd), met enkele voorbeelden zoals bedrijfseconomische redenen en onvoldoende functioneren. Vooralsnog lijkt de regering inhoudelijk geen wezenlijke wijzigingen in mogelijke ontslaggronden voor te staan. Wel kondigt de Hoofdlijnennotitie aan dat de rechter nog slechts een beperkte beoordelingsmarge gelaten zal worden bij de toetsing van ontslagen. Ook valt op dat de notitie ‘de ruimte die aan de werkgever gelaten moet worden om beslissingen te nemen in het belang van de onderneming’ benadrukt, bijvoorbeeld ten aanzien van de aanwezigheid van bedrijfseconomische gronden of het disfunctioneren van de werknemer.11 Ten slotte stelt de notitie een grote mate van vertrouwen in de zorgvuldigheid waarmee een werkgever een ontslagbeslissing zal nemen; de werkgever zal (eerste keer) volgens de notitie niet ‘zomaar tot ontslag (...) overgaan’, omdat daarmee bedrijfsspecifieke investeringen in kennis en kunde verloren gaan en
Inperking van de ontbindingsmogelijkheid ex art. 7:685 BW zou met name voor werkgevers de ontbindingsmogelijkheid bij ernstige wanprestatie aantrekkelijker kunnen maken ontslag ook niet kosteloos is of wordt.12 Al met al zal de combinatie van afschaffing van de preventieve ontslagtoets, maximering van de ontslagvergoeding en de terughoudendere toetsing achteraf door de rechter de positie van de werkgever in ontslagzaken versterken, ten koste van de positie van de individuele werknemer. In hoeverre zal ook de ontbindingsrechter anders moeten gaan toetsen? Zullen de ‘veranderingen in de omstandigheden’ van art. 7:685 BW een open norm blijven, of zal de wetgever deze koppelen aan de normen die opgesteld worden voor de rechterlijke toetsing achteraf van een opzegging, waarbij de Hoofdlijnennotitie aankondigt dat de rechter nog slechts een beperkte beoordelingsmarge gelaten zal worden?13 Indien de ontbinding een preventieve toets voor specifieke situaties blijft, zal de ontbindingsrechter mijns inziens een eigen beoordelingsvrijheid moeten behouden. De ontbindingsprocedure wordt immers juist in stand gelaten voor gevallen waarin beëindiging van de arbeidsverhouding niet zomaar mogelijk is – in elk geval niet door opzegging – wegens de kwetsbare situatie waarin de werknemer zich
bevindt (opzegverbod), of wegens een specifieke partijbedoeling (geen tussentijdse opzegmogelijkheid). Ook zal er bij ontbinding geen hoorprocedure vooraf zijn, geen eventuele ongedaanmaking van het ontslag achteraf en wellicht blijft het een snelle procedure zonder de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Dat alles vraagt om een volle rechterlijke toetsing. Bij een ontbindingsverzoek in verband met een opzegverbod, zal de rechter zich er bovendien van moeten vergewissen dat er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en het bestaan van het opzegverbod. Voorstelbaar is wel dat de nieuwe toetsingsnormen voor een ‘redelijke opzegging’ enige reflexwerking zullen krijgen in de ontbindingsprocedure, zoals thans ook het geval is met normen uit het Ontslagbesluit (bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel).
De ontbindingsvergoeding in het nieuwe systeem Eén van de redenen voor aanpassing van het ontslagrecht volgens de Hoofdlijnennotitie is de bestaande rechtsongelijkheid in ontslagvergoedingen bij ontbinding en na opzegging. Verwacht mag dus worden dat in een wetsvoorstel de ontbindingsvergoeding gelijkgeschakeld wordt met de mogelijke vergoeding na opzegging. Dat zou betekenen dat de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt in aanmerking komt voor: i) een transitiebudget van een kwart maandsalaris per jaar (met als maximum een half jaarsalaris), aangezien de werknemer hier aanspraak op krijgt in gevallen die ook bij ontbinding aan de orde kunnen zijn, namelijk indien de arbeidsovereenkomst ‘op initiatief van de werkgever wordt beëindigd’ (zonder ernstige verwijtbaarheid van de werknemer), of de werkgever het de werknemer onmogelijk gemaakt heeft nog in dienst te blijven; ii) bij ‘verwijtbaar ontslag’, alsdan door de ontbindingsrechter vast te stellen, bovendien een vergoeding van een half maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van een jaarsalaris; en iii) een verdere verhoging van de vergoeding, indien volstaan met de wettelijk gemaximeerde vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bovendien dient de werkgever naar aangenomen mag worden ook na ontbinding de eerste zes maanden WW van de werknemer te betalen. Indien de wetgever meer rechtsgelijkheid wil bereiken (bij opzegging en ontbinding) en het niet aan de kantonrechters zelf wil overlaten om – al dan niet met nieuwe richtlijnen – de vergoeding bij ontbinding te bepalen, zou de beschreven normering en maximering ook voor de ontbindingsvergoeding wettelijk uitgewerkt moeten worden, bijvoorbeeld door verwijzing naar de regeling bij opzegging.
11 Hoofdlijnennotitie, p. 8. 12 Hoofdlijnennotitie, p. 8. 13 Hoofdlijnennotitie, p. 8.
320
SDU UITGEVERS / NUMMER 7, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De ontbinDing gekortwiekt, maar nog niet vleugellam
Enigszins verwarrend is de opmerking14 in de Hoofdlijnennotie dat de in de ontbindingsprocedure toe te kennen vergoeding wordt beperkt ‘tot het loon over de opzegtermijn’, waarbij in geval van verwijtbaarheid van de werkgever de vergoeding volgens de hiervoor geschetste vergoedingsregeling (inclusief verhogingsmogelijkheid) kan worden vastgesteld. Alleen bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd lijkt de verwijzing naar de opzegtermijn logisch, niet bij de situatie dat een opzegverbod geldt. En hoe verhoudt deze vergoeding – die bij bepaalde tijd contracten in verhouding tot de duur van het dienstverband relatief hoog kan zijn – zich dan tot de ‘normale’ vergoedingen in het nieuwe systeem, te weten de eventuele vergoeding bij verwijtbaar ontslag (de sub (ii) en (iii) genoemde vergoedingen): Kan daar nog ruimte voor zijn? En waarom wordt het transitiebudget hierbij nog niet genoemd? Kortom, dit behoeft nog een gedegen uitwerking.
Contractueel ontbindingsmogelijkheid weer uitbreiden? Hoe dwingend zal de beperking van de toegang tot de ontbindingsrechter zijn? Duidelijk is dat de huidige bepaling, ‘ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden’ (eerste zin art. 7:685 lid 1 BW), zal komen te vervallen. De toegang tot de ontbindingsrechter zal beperkter omschreven worden. Aannemelijk is dat de ontbindingsroute voor die gevallen, net als thans het geval is, niet contractueel beperkt of uitgesloten mag worden.15 De vraag is of de werkingssfeer van de ontbindingsroute contractueel wel uitgebreid zou kunnen worden: geldt de ontbindingsbevoegdheid uitsluitend nog voor een restcategorie, of in ieder geval daarvoor? Alvorens daar kort op in te gaan, eerst de vraag waarom vasthouden aan een ruimere ontbindingsmogelijkheid voor werknemers of werkgevers aantrekkelijk zou zijn. Dit hangt natuurlijk af van de toekomst van de ontbindingsvergoeding (wordt deze inderdaad ook gemaximeerd?), de wijze waarop het nieuwe ontslagrecht via opzegging gaat werken (is het inderdaad zo dat de rechter aan de meeste opzeggingen niet meer te pas komt?) en van de mogelijk te introduceren beroepsmogelijkheden (blijft de ontbindingsprocedure een snelle en in beginsel definitieve beslissing, of worden hoger beroep en cassatie hiervoor opengesteld?). Indien de ontbindingsprocedure op deze vlakken voordelen blijft bieden, is voorstelbaar dat bijvoorbeeld vakbonden in een sociaal plan of cao een ruimere ontbindingsmogelijkheid willen openhouden, net zoals zij na 1 januari 2009 in sociaal plannen nog trachtten vast te houden aan de ‘oude’ kantonrechtersformule. Of een individuele werknemer of werkgever wil dan mogelijk de ontbindingsroute behouden. 14 Hoofdlijnennotitie, voetnoot 6. 15 Zo vermeldt het Koser Kaya-tekstvoorstel dat in twee gevallen een ontbindingsverzoek mogelijk is en vervolgens: ‘Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt is nietig.’
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 7, OKTOBER 2012 / SDU UITGEVERS
De tekst van het Koser Kaya-voorstel biedt geen expliciete grondslag voor een dergelijke contractuele uitbreiding van de ontbindingsmogelijkheid, maar sluit dat ook niet uit. Dit wetsvoorstel vermeldt immers niet dat ‘uitsluitend’ in de vermelde twee situaties ontbinding verzocht kan worden. Bovendien gaat deze bepaling ervan uit dat alleen beperkingen van de genoemde ontbindingsmogelijkheden niet toegestaan zijn (‘afwijkingen naar beneden’), waaruit à contrario lijkt te volgen dat contractuele uitbreiding van die mogelijkheden dus wel toegestaan zou zijn. Indien de wetgever de lijn van dit initiatiefwetsvoorstel volgt, zou een procedureafspraak inhoudend dat de ontbindingsmogelijkheid tussen partijen ook van toepassing wordt verklaard in andere gevallen dan art. 7:685 BW (nieuw) noemt, niet in strijd komen met dwingend recht en evenmin met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, aangezien de afspraak meer bescherming aan de werknemer toekent – een preventieve, rechterlijke toetsing – en niet minder. Zou een rechter een dergelijk ontbindingsverzoek in behandeling (moeten) nemen? Ik denk dat dit het geval is. Het huidige lid 3 van art. 7:685 BW biedt partijen toegang tot de kantonrechter door middel van een verzoekschriftprocedure. Indien partijen inderdaad contractueel op geldige wijze het toepassingsbereik van art. 7:685 BW kunnen uitbreiden, zal de verzoekschriftprocedure ook daarvoor gelden. Dit sluit ook aan bij de algemene mogelijkheden voor contractspartijen om in rechte ontbinding van een wederkerige overeenkomst, inclusief de arbeidsovereenkomst, te vorderen (art. 6: 265 en 7:686 BW). Ten slotte kunnen partijen de ontbindingsbevoegdheid gezamenlijk vrijwillig onderbrengen bij de kantonrechter ex art. 96 Rv (zodra beëindiging aan de orde is) of bij arbiters ex art. 1020 e.v. Rv (ook met een overeengekomen arbitrageclausule vooraf). Ontbinding via arbitrage komt onder het huidige recht al voor en is toegestaan; dat zal onder het nieuwe recht naar verwachting niet anders worden.
Ontbinding wegens wanprestatie De algemene ontbindingsmogelijkheid voor arbeidsovereenkomsten bij wanprestatie (art. 7:686 BW) wordt tot op heden weinig benut, gezien de eis dat sprake moet zijn van ernstig toerekenbaar tekortschieten door de werknemer, ofwel situaties die dicht aanliggen tegen een ontslag op staande voet16 en gezien het ruime bereik van art. 7:685 BW. Niettemin: inperking van de ontbindingsmogelijkheid ex art. 7:685 BW zou met name voor werkgevers deze algemene ontbindingsmogelijkheid bij ernstige wanprestatie van de werknemer aantrekkelijker kunnen maken. Of dat zo is, hangt ook af van de vraag met welke kosten de werkgever in die situatie in het nieuwe ontslagrecht bij een ‘gewone’ opzegging geconfronteerd zal worden, zoals de betaling van WW gedurende zes maanden, 16 Zie hierover ook P.G. Vestering, ‘ontbinding’, p. 1226 Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2012 (redactie C.J. loonstra en W.A. Zondag), Den Haag: sdu Uitgevers, 2011.
321
ontslAG
een transitiebudget of een eventuele ontslagvergoeding. Verder is ontbinding wegens wanprestatie een optie indien de werkgever aannemelijk kan maken dat de waarde van de door de werknemer sinds de wanprestatie verrichte arbeid gering is, zodat hij het betaalde loon sinds de wanprestatie (deels) kan terugvorderen.
Hoger beroep en cassatie? De Hoofdlijnennotitie kondigt aan dat hoger beroep (en cassatie?) mogelijk wordt tegen een rechterlijke uitspraak over de toelaatbaarheid van het ontslag door opzegging en tegen de toekenning van een vergoeding. Als reden hiervoor wordt genoemd: ‘in een zuiver civielrechtelijk stelsel, waar verschillende kantonrechters over ontslag oordelen, is de mogelijkheid van hoger beroep van belang om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen’.17 Dat argument lijkt mij dan ook op te gaan voor de ontbindingsprocedure, in de gevallen dat deze nog toegepast kan worden. Het wetsvoorstel Koser Kaya maakt hoger beroep en cassatie na ontbinding inderdaad mogelijk. Dit komt ook tegemoet aan de kritiek op de magere processuele waarborgen bij de huidige ontbindingsprocedure. Het ligt dus voor de hand om dit punt ook ten aanzien van ontbinding in één keer op gelijke wijze als bij opzegging op te lossen. Om te lange onzekerheid over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen, zou het hoger beroep zich na een ontbinding in eerste instantie tot de hoogte van de vergoeding kunnen beperken.
dat ontslag niet onverwijld gegeven heeft. Het lijkt erop dat de ontbindingsprocedure in dergelijke gevallen niet meer bruikbaar is. De werkgever zal in het nieuwe systeem dan wellicht ‘voor zover rechtens vereist’ nog een tweede keer met inachtneming van de opzegtermijn moeten opzeggen en/of geconfronteerd kunnen worden met een procedure, in meerdere instanties, over de vraag of er nog een transitiebudget en vergoeding verschuldigd zijn.
Conclusie Op basis van de hoofdlijnennotie is duidelijk dat de regering de klok voor de ontbindingsprocedure stevig wil terugdraaien. Ontbinding wordt weer de uitzondering op de regel. De ervaring leert echter dat zodra de hoofdroute niet naar tevredenheid werkt, werkgevers en werknemers op zoek gaan naar alternatieven. Hoeveel ruimte hen daarvoor gelaten wordt, hangt af van het nieuwe wetsvoorstel. Hoe dan ook is het nu primair aan de wetgever om een degelijk wetsvoorstel te ontwerpen ‘dat werkt’. Of de praktijk vervolgens behoefte zal hebben aan een hernieuwde uitbreiding van de ontbindingsroute, hangt vooral af van de keuzes die de wetgever maakt met betrekking tot hoger beroep of cassatie en de ontslagvergoedingsmogelijkheden na opzegging respectievelijk ontbinding. Op voorhand lijkt er juridisch nog wel enige ruimte voor verruiming van het toepassingsbereik van de ontbinding, zodat een herhaling van de geschiedenis niet uitgesloten is.
Ontbinding wegens dringende redenen? Een andere situatie waarin de ontbindingsprocedure thans toegevoegde waarde heeft, is de ontbinding wegens een dringende reden. De werkgever kan dan overgaan tot ontslag op staande voet, maar wil om langdurige procedures te voorkomen soms vooraf duidelijkheid over de geldigheid van het ontslag. Ook is mogelijk dat de werkgever wel een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft, maar
over de auteur Mr. P.G. Vestering is advocaat en partner bij stibbe te Amsterdam en redactielid van dit tijdschrift.
17 Hoofdlijnennotitie, p. 9.
322
SDU UITGEVERS / NUMMER 7, OKTOBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
