DE JURIDISCHE DRAAGWIJDTE VAN HET BEGRIP ELEKTRONISCH GELD: IS DE LADING GROTER DAN DE VLAG ? (DEEL II) Dorien Fransens Marjorie Dedryvere Inleiding Het eerste deel van dit artikel, dat in het vorige nummer van T.Fin.R. verscheen, was gewijd aan het regime voor instellingen voor elektronisch geld. We zagen dat de Europese wetgever het wettelijk kader vastlegde met twee Richtlijnen van 18 september 2000 (Richtlijn 2000/28/EG en Richtlijn 2000/46/EG hierna de e-money Richtlijn ), die gelijktijdig verschenen in het Publicatieblad1. De twee Richtlijnen werden in Belgisch recht omgezet met de wet van 25 februari 2003 (hierna de emoney Wet ) tot wijziging van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen (hierna de Bankwet )2. Ondernemingen die elektronisch geld wensen uit te geven dienen voorafgaandelijk vergund te worden door de Commissie voor het Bank- Financie- en Assurantiewezen (hierna de CBFA ) als kredietinstelling in traditionele zin3 of als instelling voor elektronisch geld. Deze laatste categorie is onderworpen aan een aantal toegangs- en uitoefeningsvoorwaarden waarvan de wetgever wenste dat ze soepeler zouden zijn dan deze toepasselijk op kredietinstellingen in traditionele zin. De voorwaarden zijn erop gericht de mededingingsneutraliteit tussen kredietinstellingen die elektronisch geld uitgeven en instellingen voor elektronisch geld te handhaven om aldus eerlijke concurrentie voor een breder scala van instellingen te waarborgen, tot voordeel van de houders van elektronisch geld 4. Het is blijkbaar niet evident om deze doelstelling waar te maken. Biedt het wetgevend kader wel voldoende waarborgen voor het verwezenlijken van deze doelstellingen? Of precies net niet? In dit tweede deel onderwerpen we het wettelijk regime aan een kritische analyse. We trachten eerst een antwoord te vinden op de vraag wat er nu eigenlijk verstaan wordt onder elektronisch geld en op welke activiteiten en ondernemingen de e-money Wet bijgevolg van toepassing zou kunnen zijn. Dan staan we stil bij de concrete gevolgen hiervan en meer bepaald wat de toegangs- en uitoefeningsvoorwaarden betreft. We denken bijvoorbeeld aan de strikte beperking van toegelaten activiteiten: wat betekent dit voor gevestigde ondernemingen wier initiële of hoofdactiviteit niet het uitgeven van elektronisch geld is, maar die betalingsdiensten willen aanbieden aan hun klanten, al dan niet ter ondersteuning van de bestaande dienstverlening? De Europese Commissie verklaarde dat the aim of the Electronic Money Directive is to introduce the necessary regime to ensure the financial integrity of non-bank issuers of electronic money without stifling developments5, while protecting consumers at the same time 6. Wanneer we echter de nieuwe wetgeving aan de praktijk toetsen, zien Dorien Fransens is advocaat-vennoot en Marjorie Dedryvere advocaat bij Lawfort. Richtlijn 2000/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 tot wijziging van Richtlijn 2000/12/EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Publicatieblad L 275, 27 oktober 2000, blz. 37-38 en richtlijn 2000/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 september 2000 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Publicatieblad L 275, 27 oktober 2000, blz. 39-43. 2 B.S. 7 maart 2003. 3 Ter herinnering, de e-money Wet wijzigt de definitie van kredietinstelling . Een kredietinstelling (hierna kredietinstelling in brede zin ) is voortaan niet alleen meer een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening (hierna : kredietinstelling in traditionele zin ), maar kan ook een instelling voor elektronisch geld zijn. 4 Considerans 12 van de e-money Richtlijn. 5 De auteurs zetten de tekst in vet. 6 Geciteerd in Long W.R.M. and Casanova J.M, European initiatives for online financial services, Part 2 : Financial services and the regulation of electronic money , Butterworths Journal of International Banking and Financial Law , January 2003, blz. 8. 1
1
we dat deze niet aangepast is aan de innovatieve betalingsystemen die vandaag ontwikkeld worden. De toepassing van de e-money Wet dreigt zelfs een ernstige belemmering te zijn voor ondernemingsinitiatieven in die zin, vooral wat mobiele betalingen betreft.
§ II. De praktijk I. Wat zijn mobiele betalingen ? Simplistisch gesteld zijn mobiele betalingen niets anders dan betalingen, of beter gezegd betalingsopdrachten, die men verricht met behulp van een mobiele telefoon. Hoe mobiele betalingen verlopen kunnen we best illustreren aan de hand van een voorbeeld. Stel: u bent één van de miljoenen Belgen in het bezit van een GSM. U heeft twee mogelijkheden om de telecomoperator met wie u in zee bent gegaan, te vergoeden voor zijn (telecommunicatie)diensten: 1) u bent een gewone abonnee en u krijgt dus op regelmatige tijdstippen een factuur toegezonden; u betaalt met andere woorden na levering van de diensten, 2) u bent niet als abonnee geregistreerd, maar u schaft zich tegen betaling een kaart met beltegoed aan en laadt deze na gebruik op, op één van de vele manieren die u aangeboden worden; u betaalt met andere woorden vóór levering van de diensten en in ruil beschikt u over een krediet bij de telecomoperator, een tegoed aan telecommunicatiediensten of kortweg een belwaarde. Binnen het bestek van dit artikel interesseren we ons enkel aan de tweede categorie van gebruikers, met name diegene die de telecomoperator geld overhandigen in afwachting van nog te ontvangen diensten. Dit geld is geenszins opgeslagen in de GSM zelf. Het zit niet vervat in de SIM kaart7, maar werd bijgeschreven op de rekening die u als gebruiker bij de telecomoperator heeft en gekoppeld is aan uw telefoonnummer. Wanneer u uw voorafbetaalde kaart terug oplaadt, doet u eigenlijk niets anders dan krediet of belwaarde bijschrijven op uw rekening bij de telecomoperator, uiteraard tegen betaling of, anders gezegd, tegen overhandiging van geld. Bij elk telefoontje of SMS-berichtje8 dat u pleegt, wordt daarentegen het tegoed op uw rekening voor een overeenkomstig bedrag verminderd. U laat het niet bij loutere telefoondiensten, maar waagt zich ook wel eens aan een speciaal oproepmelodietje? Of u mag graag s ochtends bij het ontwaken het weerbericht zien verschijnen op het schermpje van uw GSM? Heeft u er al eens bij stil gestaan hoe u hiervoor betaalt? Vermoedelijk niet, want de betaling is uiterst eenvoudig: uw belwaarde wordt gewoon verminderd met de prijs voor deze speciale diensten, doorgaans de prijs van een SMS-berichtje. De juridische werkelijkheid die hierachter schuilt is enigszins ingewikkelder. Uw telecomoperator koopt de betrokken diensten vermoedelijk aan bij een toeleverancier en verkoopt ze u verder op basis van het zogenaamde koop en verkoop principe. Ofwel worden de diensten u rechtstreeks verkocht door een derde leverancier. Wat er ook van zij, deze diensten worden beschouwd als telecommunicatiediensten, te vergelijken met de oproepen waarvoor een verhoogd tarief geldt (zoals de diensten 0900/ ). Het eigene aan deze diensten is dat zij geleverd worden via de (mobiele) telefoon. De techniek evolueert echter razendsnel en het zou vandaag perfect mogelijk zijn een gevarieerd aanbod van diensten en producten te kopen en te betalen via de GSM, waarbij de levering ofwel plaats zou vinden via het telefoontoestel (bijvoorbeeld muziek, videoclips, etc), ofwel fysiek (bijvoorbeeld een blikje frisdrank of een bos bloemen). Al deze producten en diensten hebben wel één zaak gemeen: het gaat in principe om goederen van lage waarden en bijgevolg spreekt men in dit verband van micro betalingen. Deze betalingen blijven voor de gebruiker nog steeds uiterst eenvoudig: een druk op de juiste knop van het GSM-toestel en de betaling is, althans wat de gebruiker betreft, afgehandeld. De achterliggende juridische constructie zal wellicht verschillen met het hoger besproken scenario. We kunnen ons immers moeilijk inbeelden dat een telecomoperator deze zeer uiteenlopende diensten en producten allemaal eerst zelf zal gaan verwerven, om ze dan aan zijn klanten door te verkopen. Het lijkt economisch en commercieel gezien logischer dat er een derde partij op het toneel verschijnt, namelijk de handelaar. De druk op de knop van het GSM-toestel is dan ook herleid tot een 7
SIM(Subscriber Identity Module)-kaart, is een chip-kaart die door de telecomoperator aan zijn klant geleverd wordt (bij aankoop van een vooruitbetaalde kaart of bij onderschrijving van een abonnement) en die de nodige gegevens bevat - vooral het telefoonnummer, die de link tussen de GSM en het netwerk van de telecomoperator mogelijk maakt. 8 Short Message Service.
2
betalingsopdracht aan de telecomoperator, die zich zal belasten met de betaling aan de handelaar. Wanneer de klant een logo, melodietje of videoclip koopt bij de telecomoperator, zal de prijs hiervan in mindering gebracht worden van de door hem voorafbetaalde sommen. Op dat moment doet de klant niets anders dan verzaken aan een bepaalde hoeveelheid nog te ontvangen telecommunicatiediensten. Waar initieel de voorafbetaalde som er enkel toe strekte nog te leveren telecommunicatiediensten in enge zin te dekken, is dit gaandeweg geëvolueerd naar telecommunicatiediensten in brede zin en lijkt de volgende stap onvermijdelijk: een betaalmiddel voor digitale goederen en, in een later stadium waarom niet voor fysieke goederen. Dit brengt ons dan bij de cruciale vraag : worden de voorafbetaalde sommen dan elektronisch geld? Is dit het nieuwe geld waarvoor men een specifiek wettelijk kader gecreëerd heeft?
II. Zijn voorafbetaalde waarden elektronisch geld? A. Tekstuele interpretatie De definitie van elektronisch geld in de e-money Wet geeft ons de volgende constitutieve elementen: een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling9, die is opgeslagen op een elektronische drager10, is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld en als betaalinstrument wordt aanvaard door andere ondernemingen11 dan de uitgever. Wanneer we deze definitie ontleden, zien we dat veel van haar onderdelen pleiten tegen de toepasbaarheid van de e-money Wet op wat we verstaan onder mobiele betalingen. 1. Monetaire waarde We komen hier dadelijk nog op terug: de vooraf betaalde telefoonkaart heeft niet echt een monetaire waarde, zij vertegenwoordigt enkel een schuldvordering, een vordering in natura - om praktische redenen weliswaar uitgedrukt in monetaire eenheden - van de klant op de telecomoperator. Meer bepaald betreft het een recht op nog te leveren telecommunicatiediensten. 2. Vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling De klant heeft een vordering op de telecomoperator tengevolge de voorafbetaling. Is dit het soort vordering dat door de definitie van de e-money Wet beoogd wordt? Volgens een advies van de ECB voorafgaand aan de aanneming van de e-money Richtlijn12, moeten we daaronder eerder een vordering in geld verstaan. Een vordering in geld is zeker niet wat de klant krijgt die zich een SIM kaart (of vervolgens een vooruitbetaalde kaart) aanschaft om in zijn telefoontoestel te integreren en hierdoor ook recht heeft op een telefoonnummer en -aansluiting, en belwaarde of "airtime" die kan gebruikt worden om te bellen, SMSjes te sturen,... met andere woorden telecommunicatiediensten. Mobiele betalingen veronderstellen dat de klant aan zijn telecomoperator ook kan vragen de belwaarde te gebruiken voor iets anders dan telecommunicatiediensten. Deze belwaarden krijgen dan een multifunctioneel karakter, maar het verandert niets aan het feit dat de vordering een vordering in natura blijft.
9
De auteurs zetten de tekst in vet. De auteurs zetten de tekst in vet. 11 De auteurs zetten de tekst in vet. 12 Advies van de Europese Centrale Bank van 18 januari 1999 op verzoek van de Raad van de Europese Unie, krachtens artikel 105, lid 4, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 4, onder a), van de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank, aangaande 1. een voorstel van de Commissie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, en 2. een voorstel van de Commissie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Publicatieblad C 189, 6 juli 1999, blz. 8. 10
3
Is deze situatie vergelijkbaar met die van een titularis van een bankrekening, die geld overhandigt aan zijn bank met als doel en als opdracht voor de bank dit geld in alle veiligheid te bewaren, het eventueel te laten renderen en het aan de titularis terug te geven op diens eerste verzoek (onder voorbehoud van eventuele beperkingen)? In dit laatste geval heeft de rekeningtitularis wel degelijk een vordering op zijn bank: een vordering in geld voor een bedrag dat overeenstemt met het positieve saldo van zijn rekening. De klant van een telecomoperator heeft allerminst de bedoeling aan deze laatste geld te overhandigen om dit te bewaren, eventueel te laten renderen, enzovoort. Deze klant wenst een telefoonnummer en dito aansluiting te krijgen en zijn GSM te kunnen gebruiken. Kortom hij wil alleen maar telefoondiensten kopen en, in de hypothese van mobiele betalingen, eventueel aan deze verzaken in ruil voor betalingsdiensten. Zijn tegoed aan telefoondiensten is om puur praktische redenen uitgedrukt in monetaire eenheden en niet bijvoorbeeld in gesprekseenheden (die korter of langer kunnen zijn afhankelijk van het tijdstip van de dag, de dag van de week, enzovoort) of in berichteenheden... Kortom we staan hier ver van een schuldvordering in geld. De telecomoperator blijft in wezen een verkoper van telecommunicatiediensten. 3. Opgeslagen op een elektronische drager Men zou kunnen denken dat de klant zijn beltegoed bij zich draagt, opgeslagen in het geheugen van zijn GSM of in de SIM kaart die dan als elektronische dragers fungeren. Hier is echter niets van aan: de SIM kaart is slechts een verbindingsmiddel tussen de telecomoperator en zijn klant. De waarde die overeenstemt met de voorafbetaalde kaart of het saldo hiervan is geboekt bij de operator. De klant die zijn beltegoed wil nagaan, zal tevergeefs zijn GSM raadplegen: hij zal hiervoor zijn operator moeten contacteren. Dus, als er al een elektronische drager zou zijn, kan het zeker niet gaan om de GSM of de SIM kaart of welk ander onderdeel ook van de GSM, maar enkel om een drager bij de telecomoperator. Normaliter zullen de belwaarden of tegoeden van de individuele klanten bijgehouden worden op individuele rekeningen . Kunnen deze als elektronische dragers aanzien worden? Stel dat deze rekeningen bij de telecomoperator elektronisch beheerd worden of dat met andere woorden deze het voorwerp uitmaken van informatica-toepassingen. Maakt dat van deze rekeningen elektronische dragers? Neen, want een beheermiddel en een drager zijn wezenlijk verschillend van elkaar. Inderdaad, de telecomoperator mag dan misschien wel beschikken over een informaticasysteem (elektronisch dus) om de beltegoeden van zijn cliënteel te beheren, maar hetzelfde geldt waarschijnlijk ook voor zijn boekhouding. Niets zou de telecomoperator echter beletten de belwaarderekeningen manueel te beheren. Bijgevolg lijkt dit element niet relevant in deze discussie. Het doet ons ook besluiten dat wanneer de definitie van de e-money Wet spreekt van elektronische drager, men het noodzakelijkerwijze heeft over een elektronische drager in het bezit van de klant oftewel de houder van het elektronisch geld. 4. Betaalinstrument dat aanvaard wordt door andere ondernemingen Grosso modo kan het handelskader waarbinnen mobiele betalingen plaatsvinden, op twee manieren gestructureerd zijn: a)
De diensten en producten worden aangeboden door de telecomoperator zelf (vermoedelijk in een koop en verkoop model), die hiervoor vergoed wordt door zijn klant.
In deze hypothese is er geen andere onderneming in het spel dan de onderneming die het betaalinstrument uitgeeft. Er ontbreekt dus één van de constitutieve elementen van de definitie van elektronisch geld. b) De telecomoperator gaat een samenwerking aan met een derde handelaar die zijn diensten en producten verkoopt aan de klant van de eerstgenoemde. Deze draagt zorg voor de betaling.
4
De vraag luidt dan of de klant over een monetaire waarde beschikt, vertegenwoordigd door een vordering op de telecomoperator en welke voldoet aan de wezenskenmerken zoals hoger besproken, die door de derde handelaar als betaling aanvaard wordt. Het antwoord werd hierboven al gegeven: neen. De derde handelaar zal normaliter door de telecomoperator op reguliere wijze betaald worden. De waarden waarover de klant beschikt, zijn immers maar belwaarden of een recht op nog te leveren diensten. Zij staan geboekt op een rekening bij de telecomoperator en de derde handelaar kan hier niets mee aanvangen. Hij zal betaling verlangen op de gewone manier: de telecomoperator zal een overschrijving verrichten ten gunste van de handelaar. Deze betaling zal bovendien vermoedelijk niet samenvallen met de commerciële transactie. Het zou inderdaad te tijdrovend en te kostelijk zijn voor de telecomoperator voor elke (minieme) transactie een overschrijving te doen. Juridisch komt het erop neer dat de klant de telecomoperator verzoekt de derde handelaar te betalen, zij het eventueel op een later tijdstip en opgenomen in een globaal bedrag. De derde handelaar aanvaardt dus geenszins wat voor waarden of vorderingen dan ook van de klant. De derde handelaar vertrouwt louter op de contractuele verbintenis die hij met de telecomoperator heeft afgesloten en op grond waarvan de derde handelaar zich verzekerd weet van betaling. Wat gebeurt er met het beltegoed van de klant? Wel, zoals hoger reeds uitgelegd, zal de telecomoperator zich uiteraard verhalen op zijn klant en bijgevolg dit beltegoed verminderen met een bedrag dat overeenkomt met hetgeen de telecomoperator aan de handelaar betaalde of zal betalen. Maar de waarden gaan zeker niet richting derde handelaar. Er is geen enkele transfer van deze waarden of vordering ten gunste van de handelaar. Het is niet zo dat er waarden van de ene elektronische drager naar de andere elektronische drager worden overgeheveld. Deze waarden circuleren niet, het is gewoon een inschrijving op een rekening, een registratie in de boeken van de ontvangende telecomoperator. De waarden kunnen dus geenszins aanzien worden als een vervanging voor munten en biljetten, wat nochtans van belang is voor het begrip elektronisch geld, zoals we hierna zullen zien. 5. Besluit Op het eerste zicht zou men kunnen denken dat mobiele betalingen een vorm van elektronisch geld zijn en bijgevolg onderworpen behoren te worden aan de e-money Wet. Wanneer men echter begrijpt hoe een mobiele betaling precies verloopt en dit toetst aan de analyse van de tekst van de definitie van het begrip elektronisch geld in de e-money Wet, krijgt men toch wel een andere kijk op de zaak en zijn we de mening toegedaan dat mobiele betalingen niet als elektronisch geld kunnen aanzien worden.
B. Teleologische interpretatie De tekst zelf van de wet pleit dus tegen haar toepassing op mobiele betalingen. Desalniettemin en hoewel een duidelijke tekst niet geïnterpreteerd dient te worden, vinden we het toch raadzaam even stil te staan bij de wil van de wetgever, op zoek naar argumenten die onze stelling staven of tegenspreken. Gezien de e-money Wet de omzetting is van twee Europese richtlijnen, en in het bijzonder de e-money Richtlijn, zullen we in de eerste plaats de wil van de Europese wetgever onderzoeken (1. Wil van de Europese wetgever). Onze aandacht zal vooral uitgaan naar considerans 3 van de e-money Richtlijn alsmede naar het voorafgaand advies van het Economisch en Sociaal Comité13. Nadien trachten we de wil van de Belgische wetgever te achterhalen in de uiteenzetting der motieven van de e-money Wet (2. Wil van de Belgische wetgever).
13
Advies van het Economisch en Sociaal Comité over: - het "Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld", en - het "Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen", Publicatieblad C 101, 12 april 1999, blz. 64 -70.
5
Tenslotte maken we een interessante omweg naar de rechtsleer, waar we een aantal voorbeelden vinden van hoe de auteurs het begrip elektronisch geld omschreven nog voor de e-money Wet en de e-money Richtlijn aangenomen werden (3. Definities van elektronisch geld in de rechtsleer). 1. Wil van de Europese wetgever Considerans 3 van de e-money Richtlijn Volgens de derde considerans kan elektronisch geld omschreven worden als een elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten14, opgeslagen op een elektronische drager15, zoals een chipkaart of een computergeheugen, en in de regel bestemd voor de elektronische betaling van kleine bedragen. Elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten Mobiele betalingen zijn niet bedoeld als vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten. Deze laatste kunnen immers voor onbegrensde tijd in omloop blijven, terwijl in het geval van mobiele betalingen het beltegoed niet van bezitter verandert en niet circuleert. Dit beltegoed blijft bij de telecomoperator, waar het weliswaar kan vermeerderen of verminderen, maar dit heeft geen vermindering respectievelijk vermeerdering van hetzelfde beltegoed bij een andere partij tot gevolg. Er is zoals gezegd geen overheveling van waarden tussen de ene elektronische drager naar de andere elektronische drager. Opgeslagen op een elektronische drager We verwijzen naar wat we hoger dienaangaande schreven. Voorafgaand advies van het Economisch en Sociaal Comité16 Het advies van het Economisch en Sociaal Comité ligt in de lijn van considerans 3 van de e-money Richtlijn: elektronisch geld moet beschouwd worden als een vervangingsmiddel voor traditionele geldmiddelen : uitgifte van elektronisch geld is in de eerste plaats een monetair verschijnsel: het schept geen geld, maar vervangt dit - ten minste voor zover het elektronisch geld wordt uitgegeven tegen inlevering van contant geld of door debitering van een rekening zonder kredietfaciliteit. .17 Reeds vanaf 1999 had het Economisch en Sociaal Comité opgemerkt dat het voorstel van Richtlijn twee verschillende dingen door elkaar haalde: het zogenaamde software geld (opgeslagen op bijvoorbeeld een harde schijf van een PC), en vooruitbetaalde kaarten , die beide als elektronisch geld gekwalificeerd werden. Het woordje vooruitbetaald leidt hier tot verwarring: bij elektronisch geld is er eigenlijk geen sprake van vooruitbetaling (of welke betaling dan ook), maar van omzetting van traditioneel in elektronisch geld. Er wordt hier niets betaald - en zeker niet vooruitbetaald - in tegenstelling tot het geval van een vooruitbetaalde telefoonkaart, waarbij nog te leveren telecommunicatiediensten op voorhand betaald worden. De idee zelf van vooruitbetaling botst wezenlijk met het begrip elektronisch geld, want de essentie van geld, en dus ook elektronisch geld, is dat men het, steeds opnieuw, als ruilmiddel kan gebruiken ter betaling van een oneindige opeenvolging van diensten en producten, ongeacht de betaler en ongeacht de begunstigde. Het elektronisch geld wordt dus niet betaald, het moet zelf dienen als betaalmiddel, terwijl bij vooruitbetaalde kaarten de betaling reeds heeft plaatsgevonden en de levering nog moet volgen. Volgens ons gebruikt het Economisch en Sociaal Comité ten onrechte het begrip vooruitbetaald : chipkaarten waarop een van tevoren aan de uitgevende instantie betaald (sic!) bedrag wordt opgeslagen en dat geleidelijk wordt opgebruikt voor geringe uitgaven; in wezen vervangen deze 14
De auteurs zetten de tekst in vet. De auteurs zetten de tekst in vet. 16 Advies van het Economisch en Sociaal Comité, Op. Cit. 17 Idem, nr. 2.2. 15
6
kaarten de portemonnee met munten en bankbiljetten in kleine coupures . Dezelfde verwarring vinden we in de Mededeling van 2 december 2003 van de Europese Commissie18 die wij hierna bestuderen. Het Economisch en Sociaal Comité onderscheidt dus software money en de vooruitbetaalde kaarten : hiermee worden twee producten onder één noemer gebracht die weliswaar enkele gemeenschappelijke kenmerken hebben, maar wezenlijk verschillen op het stuk van de gebruikte technieken en technologie, en nog meer qua gebruik en gevolgen voor de markt. 19 De verschillen qua gebruik hangen samen met het feit dat met software money in principe een willekeurig bedrag kan worden overgemaakt, (...). Vooruitbetaalde kaarten zijn daarentegen een ideaal betaalmiddel voor kleine bedragen, maar lenen zich slecht voor andere gebruiken. Software money kan zonder onderscheid door grote bedrijven en consumenten worden gebruikt, terwijl de vooruitbetaalde kaart in principe uitsluitend door consumenten wordt gebruikt. 20 Nog volgens het Economisch en Sociaal Comité vertegenwoordigen vooruitbetaalde kaarten minder risico s wat betreft onder meer witwassen, marktrisico s, enzovoort. Zonder te willen stellen dat de uitgifte van vooruitbetaalde kaarten zou moeten ontsnappen aan elke regelgeving, bekritiseert het Economisch en Sociaal Comité het feit dat deze op dezelfde manier bejegend worden in het toenmalige voorstel van Richtlijn als echt elektronisch geld21. Het Economisch en Sociaal Comité voegt nog toe dat beide types gemeenschappelijke kenmerken hebben : De gemeenschappelijke kenmerken zijn, dat voor het gebruik geen autorisatie van een bank of een andere derde partij22 vereist is, en de anonimiteit: is een banktegoed of een bepaald bedrag aan contant geld eenmaal in elektronisch geld omgezet, dan kan de eigenaar dit naar eigen inzicht laten circuleren23 en aan anderen overdragen, in principe zonder dat de herkomst kan worden nagetrokken. 24. Opnieuw worden we geconfronteerd met het feit dat elektronisch geld moet kunnen circuleren. Er weze echter nogmaals benadrukt dat mobiele betalingen de voorafbetaalde (bel)waarden niet doen circuleren. Bovendien wijst het Economisch en Sociaal Comité erop dat elektronisch geld verondersteld wordt gebruikt te kunnen worden zonder de toelating van een bank of een derde. Hoger zagen we echter dat een mobiele betaling niet enkel een voorafgaande toestemming vereist door de telecomoperator, maar dat de betaling zelf normaliter door hem zal verricht worden. Hij is degene die de klant zal toestaan een commerciële transactie aan te gaan, na geverifieerd te hebben of deze klant nog genoeg beltegoed heeft. Hij zal de handelaar bevestigen dat de transactie kan doorgaan, want dat hij zal betaling ontvangen van de telecomoperator. Hij is het die opdracht geeft om de derde handelaar te betalen en wel via zijn eigen rekening en geenszins via deze of gene rekening van de klant. Besluit Welk begrip van e-money heeft de Europese wetgever willen beogen in de e-money Richtlijn? Considerans 3 van de e-money Richtlijn laat uitschijnen dat "enkel" elektronisch geld dat kan circuleren, binnen de e-money Richtlijn valt. Desalniettemin is de idee van de circuleerbaarheid niet hernomen in de definitie, noch het feit dat de elektronische drager in het bezit van de houder moet zijn. 2. Wil van de Belgische wetgever De e-money Wet herneemt bijna woordelijk de tekst van de e-money Richtlijn, hetgeen doet denken dat de wil van de Belgische wetgever gelijkloopt met de wil van zijn Europese collega. Overigens
18
Communication from the Commission to the Council and the European Parliament concerning a New legal Framework for Payments in the Internal Market (Consultative document), Brussels 2 December 2003, COM (2003) 718 final, Annex 1, blz. 22-25. 19 Advies van het Economisch en Sociaal Comité, Op. Cit., nr. 2.4. 20 Idem, nr. 2.6. 21 Idem, nr. 3.1.1. 22 De auteurs zetten de tekst in vet. 23 De auteurs zetten de tekst in vet. 24 Advies van het Economisch en Sociaal Comité, Op. Cit., nr. 2.5.
7
merken we op dat de voorbereidende werken van de e-money Wet25 de Proton kaart als voorbeeld, en wel totnogtoe als enig voorbeeld, aanhalen van elektronisch geld in België. Gegeven dat de Belgische wetgever Proton voor ogen hield bij het schrijven van de e-money Wet, is het bijgevolg nuttig het systeem van mobiele betalingen te vergelijken met de werkwijze van Proton. Dat de Belgische wetgever Proton naar voor schuift als het schoolvoorbeeld van elektronisch geld, is anderzijds in de rechtsleer reeds bekritiseerd geworden. Is Proton wel elektronisch geld? Proton versus mobiele betalingen Ons inziens kan Proton maar moeilijk vergeleken worden met mobiele betalingen. In tegenstelling tot wat er gebeurt tijdens een mobiele betaling, worden er bij Proton werkelijk waarden overgedragen tussen de ene drager, met name die in het bezit van de houder (de chip van de Proton kaart), naar een apparaat in het bezit van de begunstigde handelaar (de terminal die de kaart leest). De handelaar dient regelmatig zijn drager te "ledigen" met bestemming credit van zijn bankrekening. Achter de schermen is het zo dat het geld dat overeenstemt met de pulsen die op de Proton kaart van de houder zijn opgeslagen, op een interne float-rekening van de bank van de kaarthouder wordt bijgeschreven. Wanneer de houder zijn kaart gebruikt om te betalen, gaan deze elektronische pulsen over naar de terminal van de handelaar. Deze kan de pulsen niet gebruiken voor hij zijn terminal ledigt 26 door een elektronische verbinding tot stand te brengen met Banksys, zodat zijn rekening gecrediteerd wordt via het debet van de float-rekening. Proton: het schoolvoorbeeld? Sommige auteurs menen dat Proton geen uitstaans heeft met elektronisch geld. Om de stelling van deze auteurs te begrijpen, dienen we ons te bezinnen over de verschillende types geld die vandaag al bestaan. Elektronisch geld: geld van het derde type, met uitsluiting van alle andere? We herinneren eraan dat er traditioneel twee types van geld onderscheiden worden27: chartaal geld (dat metaalgeld of muntstukken en papiergeld of bankbiljetten omvat) en giraal geld (het positieve of beschikbare 28- saldo van een bankrekening). De uitgifte van chartaal geld is voorbehouden aan de overheid (de Staat) en sinds de invoering van de Euro heeft de ECB het alleenrecht machtiging te geven voor het drukken van bankbiljetten. Het girale geld valt niet echt onder een monopolie. Maar uiteraard veronderstelt giraal geld ab initio chartaal geld. Het publieke werven van terugbetaalbare fondsen is een activiteit die strikt voorbehouden is aan kredietinstellingen en een aantal andere beperkte instellingen opgenoemd in de Bankwet29. Giraal geld valt dus in de praktijk onder het monopolie van die instellingen. Elektronisch geld dan bestaat volgens Schrans en Steennot los en zelfstandig ten aanzien van chartaal en giraal geld30. Steennot voegt toe dat het grote onderscheid [tussen elektronisch geld en] de elektronische girale betalingswijze bestaat erin dat het doorzenden van de gegevens niet langer leidt tot een inschrijving in rekening en dat de ontvangen elektronische pulsen onmiddellijk gebruikt kunnen
25
Kamer, 13 november 2002, Parl. St. 50 2122/001, blz. 5 en volg. Dit moet hij minstens 1 maal om de dertig dagen doen, luidens de voorschriften van Banksys. 27 Voor een zeer volledige studie van de verschillende typen geld, zie : BYTTEBIER K., Handboek Financieel Recht, Deel I, Kluwer, Antwerpen, 2001, blz. 3-52. 28 Wat deze nuance betreft, zie J.-L. RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, contribution à une étude juridique in : Etudes de droit commercial à la mémoire de Henry Cabillac, Libr. Tech., Paris, 1968, blz. 405 en volg., nr 2, zoals geciteerd in A. BRUYNEEL, Le virement , in : X., La banque dans la vie quotidienne, éd. Du Jeune Barreau, Bruxelles, voetnoot nr . 2, 1986, blz. 347. 29 Artikel 4 van de Bankwet. 30 Schrans G. en Steennot R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 72. 26
8
worden om betalingen te verrichten 31. Dit heeft als gevolg dat, volgens deze auteurs, Proton een giraal betaalinstrument is en geen voorbeeld van elektronisch geld32. Gezien in het Proton systeem het geld op een interne float-rekening van de bank van de kaarthouder blijft, bewaart volgens Schrans en Steennot het geld altijd zijn girale vorm. Een transactie met Proton komt dan neer op een overschrijving uitgevoerd met een kaart in de plaats van met een formulier of geschreven opdracht of dergelijke. Circulatie Bijgevolg besluiten genoemde auteurs dat om echt elektronisch geld te hebben is het noodzakelijk dat de begunstigde de ontvangen elektronische pulsen onmiddellijk zou kunnen gebruiken. Met andere woorden, de begunstigde moet de mogelijkheid bezitten zelf betalingen te verrichten met de ontvangen elektronische pulsen 33. Opnieuw komen we bij de idee dat elektronisch geld geld is dat kan circuleren en een elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten 34 uitmaakt zoals in considerans 3 van de emoney Richtlijn. Het enige echte elektronische geld veronderstelt een effectieve circulatie van dat geld, zonder dat deze circulatie noodzakelijkerwijze via een bankrekening moet gebeuren. Op basis van deze redenering wordt Proton uit het begrip elektronisch geld gesloten. Besluit De Belgische wetgever is van oordeel dat Proton het elektronisch geld bij uitstek is en heeft hiervoor een juridisch kader willen creëren. Proton en mobiele betalingen zijn echter twee totaal verschillende dingen. Bovendien zijn er auteurs die aantonen dat zelfs Proton geen elektronisch geld is. Het voornaamste argument daartoe berust in het feit dat Proton steeds een giraal karakter behoudt en niet kan circuleren. We zagen dat dit evenzeer het geval is voor mobiele betalingen: er wordt geen nieuw geld uitgegeven en er is geen circulatie van geld. 3. Definities van elektronisch geld in de rechtsleer Het zou ons te ver leiden een volledige weergave te brengen van alle mogelijke definities die in de rechtsleer geëtaleerd werden. Het is er ons hier enkel om te doen een aantal elementen te bestuderen die de auteurs in beschouwing namen, maar niet als dusdanig werden hernomen in de e-money Wet. Drager in bezit van de cliënt Volgens de e-money Wet is een van de karakteristieken van elektronisch geld dat het wordt opgeslagen op een elektronische drager. De rechtsleer heeft hier dikwijls aan toegevoegd dat deze drager in het bezit moet zijn van de zogenaamde houder of titularis van het elektronisch geld. (Zie wat we hoger hierover schreven.) Dit is ook de stelling van de Bank voor Internationale Betalingen35: electronic device in the consumer s possession36 .
the values are stored on an
In dezelfde zin werd er gezegd ( ) e-money products are defined as stored value or prepaid (sic37) products that allow consumers to make a small transaction through the use of an electronic device in their possession38 . 39 31
Steennot R., Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, nr. 4, geciteerd in: Schrans G. en Steennot R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 72, voetnoot nr. 288. 32 Schrans G. en Steennot R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 75bis. 33 Ibidem. 34 Considerans 3 van de e-money Richtlijn. 35 BIS, Survey of electronic money developments, November 2001, blz. 1-2. 36 De auteurs zetten de tekst in vet. 37 Zie wat we hoger zegden over de mogelijke verwarring rond het begrip vooruitbetaald of prepaid .
9
Hoger hebben we reeds duidelijk gemaakt dat de klant van de telecomoperator zijn beltegoed niet op een elektronische drager bij zich draagt: het staat geboekt bij de telecomoperator en niet in het geheugen van de draagbare telefoon of de SIM kaart. Transfer van de waarden tussen de drager in het bezit van de houder en de terminal van de derde handelaar Schrans en Steennot poneren dat elektronisch geld moet kunnen circuleren onafhankelijk van een rekening. Zij staan niet alleen met deze mening. Elders lezen we ( ) purchases are made by transferring the value from the card to a merchant s electronic device. Card-based e-money products, which are also known as electronic purses, are designed to offer a substitute for banknotes and coins .40 Nogmaals herhalen we dat bij mobiele betalingen de waarden niet van de drager van de klant naar de drager van de derde handelaar worden overgeheveld. Zij blijven bij de telecomoperator, die ze gewoon zal verminderen bij elke betalingstransactie.
C. Interpretatie door de toezichthouders De toezichthoudende overheden van de Lidstaten van de Europese Gemeenschap hebben de moeilijke taak erkenningen aan kandidaat-instellingen voor elektronisch geld te verlenen in uitvoering van de emoney Richtlijn en van de omzettingswet van de betrokken Lidstaat. Dit is inderdaad geen gemakkelijke opdracht, gezien zij impliceert dat de toezichthoudende overheden verduidelijken in welke gevallen zulke erkenning vereist is. Anders gezegd, deze overheden zullen voorafgaandelijk moeten beoordelen of een bepaalde voorgenomen activiteit al dan niet kwalificeert als het uitgeven van elektronisch geld. Bijgevolg leek het ons nuttig de eventuele positie van de bevoegde toezichthouders hierin te kennen. Helaas lijkt het merendeel van de Europese toezichthouders nog geen officieel standpunt te hebben aangenomen. Ook de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen heeft nog geen officiële mening hierover publiek gemaakt.41 Er zijn nochtans individuele gevallen bekend waar Europese toezichthouders bevestigden dat de dienstverlening van mobiele betalingen voor de aanbieder geen erkenning vereiste als instelling voor elektronisch geld. De Financial Services Authority (hierna de FSA ), bevoegd in het Verenigd Koninkrijk, verspreidde in februari 200342 een interessant consultatiedocument rond de problematiek van het elektronisch geld, meer bepaald in het kader van mobiele betalingen. Let wel, de FSA gebruikt niet het begrip mobiele betalingen, maar spreekt over Premium Rate Services of PRS. Deze worden gedefinieerd als services where the overall cost of the call covers both the call connection charge (airtime) and the content of the call, that is to say the goods or services bought from third parties and delivered in the course of, or as a consequence of, the call. The network operator passes on a part of the total cost of the call to the content provider, either directly or indirectly. These goods and services can be: live voicecall services (such as weather forecasts); or online services (such as website access); or pay-for-product services (such as ring tones or phone fascias). 43
38
De auteurs zetten de tekst in vet. E-Business Law Bulletin, 26 December 2001, vol. 03, Issue 04. 40 Ibidem. 41 Behoudens vergissing onzentwege en bij het schrijven dezer. 42 Financial Services Authority, Consultation Paper 172, Electronic money: Perimeter guidance, February 2003. 43 Idem, nr. 3.9, blz. 10. 39
10
De FSA maakt een onderscheid naargelang de manier waarop de goederen en diensten geleverd worden : Our view is that prepaid airtime used to call PRS numbers does not constitute e-money where: the supply of telecom services by the mobile airtime provider and the supply of services by the PRS provider can be seen as a single service; and the supply of the airtime and the supply of the PRS take place in the same action. 44 Deze theorie impliceert dat the goods or services must be delivered or consumed either by way of the mobile phone used to make the call or another mobile phone. 45 De FSA meent dus dat wanneer het goed of de dienst geleverd wordt via de mobiele telefoon, (i) het gebruik van vooruitbetaalde waarden om het PRS-nummer te bellen en het goed of de dienst te bestellen, en (ii) de levering en het verbruik van de dienst of het goed, één en dezelfde dienst (van telecommunicatie) blijven.46 Bijgevolg worden de vooruitbetaalde waarden niet als een betaalmiddel gebruikt ten gunste van een derde.47 Het betreft dan immers één unieke dienst. Aan de andere kant, indien de levering anders gebeurt dan via de draagbare telefoon48 (bijvoorbeeld voor de fysieke levering van een blikje cola of een bos bloemen), heeft men volgens de FSA niet meer te doen met een telecommunicatiedienst en betreft het elektronisch geld.
D. Huidige interpretatie van de Europese Commissie 1. Vergadering van november 2003 In november 2003 hield de Commissie een vergadering over de toepassing van de e-money Richtlijn, waarop verscheidene telecomoperatoren waren uitgenodigd. Hoewel tijdens deze vergadering partijen erover eens schenen te zijn dat in bepaalde gevallen mobiele betalingen elektronisch geld kunnen uitmaken, werden de criteria hiertoe nog niet vastgelegd. Met name heeft men nog geen antwoord op de vraag vanaf wanneer of volgens welke criteria de voorafbetaalde waarden moeten beschouwd worden als een "betaalinstrument dat aanvaard wordt door andere ondernemingen". De Europese Commissie zal binnenkort een publieke consultatie lanceren vooral met de bedoeling om een tijdelijke oplossing te vinden om te vermijden dat telecomoperatoren die diensten inzake mobiele betalingen wensen aan te bieden, aan te zware verplichtingen zouden onderworpen zijn, alsmede om de voorwaarden vast te leggen om vrijgesteld te worden van de erkenningsplicht. Men hoopt de consultatie te beëindigen in de lente van 2004, waarna een nieuwe vergadering gepland is. 2. Communicatie 718 van 2 december 2003 De Europese Commissie vaardigde in december 2003 een mededeling uit betreffende betalingssystemen in de Interne Markt, waarvan de bijlage 1 de problematiek van elektronisch geld behandelt49. De Commissie erkent dat er onzekerheid bestaat over de vraag of vooruitbetaalde diensten van telecomoperatoren onder de bestaande wetgeving inzake elektronisch geld vallen. De Commissie maakt voorts een onderscheid tussen "money remittance services" en ""special" purposes services, such as pre-paid and post-paid small value accounts used for third party payments services". Volgens de Commissie zou enkel de eerste categorie het voorwerp moeten uitmaken van een erkenning.
44
Idem, nr. 3.19, blz. 12. Idem, nr. 3.20, blz. 12. 46 Voor een goed begrip dient de lezer te beseffen dat de prijs van de dienst zal verrekend worden in de prijs van het bellen. Het bellen wordt met andere woorden aan een hoger tarief gefactureerd. 47 Financial Services Authority, Op. Cit., nr. 3.21, blz. 12. 48 Idem, nr. 3.22, blz. 12-13. 49 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Op. Cit., blz. 2225. 45
11
De Commissie vervolgt dat op heden slechts weinig ondernemingen elektronisch geld uitgeven in de zin van de e-money Richtlijn, hetgeen zij omschrijft als "a prepaid (sic50) payment system where the monetary value issued circulates51 as a real bearer instrument from holder A to holder B to holder C and so forth. The objective of the E-Money Directive was to cover monetary value circulating as an electronic surrogate for coins and notes between separate individuals, either in an open communication network, such as Internet, or from one electronic device to another in face-to-face transactions. The development of such schemes has not taken place as had been expected before the adoption of the Directive. This has been a result of technical and economic feasibility problems. In addition, schemes which are more or less close to real e-money systems are today mainly operated by undertakings which hold a credit institution license." De Commissie onderkent ook het potentieel van mobiele betalingen als nieuwe betalingsdienst die specifieke betalingsnoden kan inlossen en niet onder de e-money Richtlijn valt. Zij meent dat deze systemen dichter aanleunen bij credit transfers in een gesloten rekeningencircuit dan dat het echte toonderinstrumenten zouden zijn. Overigens is de Commissie niet onbekend met de mening van de nieuwe spelers, die zich te zeer beperkt weten in hun onderneming door de zeer zware gevolgen van de wetgeving: "New players, interested in providing small value payments (e.g. micro payments) for some specific purposes, consider the existing prudential rules as too burdensome and not appropriate for their activity. They argue that these rules were established either for a much wider range of risks (credit institution activity) or for payment services which could become surrogates for notes and coins (e-money activity)." De Commissie is van oordeel dat er een specifiek juridisch kader zou moeten uitgewerkt worden voor deze nieuwe betalingsdiensten, hetwelk moet rekening houden met drie hoofdbekommernissen, met name: i) de bescherming van de consument, ii) een evenwicht tussen prudentiële vereisten en de risico s inherent aan de activiteit en iii) een vlot functionerend betalingssysteem. De Commissie stelt drie oplossingen voor om te verhelpen aan de momenteel voorliggende problemen. Een eerste oplossing berust in de wederzijdse erkenning van betaalactiviteiten, maar dit is niet efficiënt bij gebrek aan harmonisatie. Beter ware het volgens de Commissie een hiërarchie van risico s te onderscheiden in verleners van betalingsdiensten en daarmee overeenstemmende licentievereisten in te voeren: some activities with a fully-fledged credit institution license (funds from the public not exclusively used for payment activities), an e-money institution license (e-money used as an alternative to coins and notes) and a payment institution license (funds from the public exclusively for payment services/transmission). 52. Als laatste mogelijkheid stelt de Commissie voor de e-money Richtlijn te herzien om haar aan de gewijzigde marktsituatie aan te passen. De e-money Richtlijn zou dan voor verschillende categorieën van diensten kunnen gelden zoals voorzien in de tweede oplossing. Bepaalde, heel specifieke diensten die de Commissie weinig risicovol acht, zoals bijvoorbeeld Premium Rate Services , zouden kunnen vrijstelling genieten van sommige of alle bepalingen van de e-money Richtlijn. Die vrijstellingen zouden moeten gelden op Europees vlak en niet, zoals nu het geval is, op nationaal vlak, teneinde alle hinderpalen uit de weg te ruimen.
III. Gevolgen van een eventuele e-money kwalificering : kan de telecomoperator een telecomoperator blijven ? Het voorgaande inachtgenomen is het moeilijk te geloven dat de wetgever indertijd mobiele betalingen wilde betrekken in de wetgeving inzake elektronisch geld. Al is het maar om de eenvoudige reden dat de wetgever, en voornamelijk dan de Europese wetgever, nog geen kennis had van het feit dat er zich een nieuwe methode van betalen zou ontwikkelen. We kunnen niet anders dan vaststellen dat de wetgever zich hier geen rekenschap van heeft gegeven en dus niet de gevolgen besefte van de maatregelen die hij beoogde. Het gevolg hiervan is dat we met een 50
Zie wat we hoger zegden over de mogelijke verwarring rond het begrip vooruitbetaald of prepaid . 51 De auteurs zetten de tekst in vet. 52 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Op. Cit., blz. 2225.
12
wetgevend kader zitten dat op zijn zachtst gezegd niet aangepast is aan dit type van betalingen, maar dat er desalniettemin toch op dreigt toegepast te worden. Welk belang heeft een telecomoperator om een erkenning als instelling voor elektronisch geld te vermijden? Wel, we herinneren eraan dat elke instelling voor elektronisch geld, net zoals elke andere kredietinstelling, de bankwetgeving dient na te leven, waaronder onder meer de Bankwet en de wetgeving inzake de bestrijding van het witwassen en het financieren van terrorisme. Bovendien zagen we in het vorige deel dat de wetgever voor de instellingen van elektronisch geld een bijzonder stelsel creëerde dat vier luiken bevat: 1- Minimum gelijke tegenwaarde 53 : De fondsen die overhandigd worden met het oog op het verkrijgen van elektronisch geld, mogen niet lager in waarde zijn dan de waarde van dat elektronisch geld (met andere woorden, er mag geen elektronisch geld op krediet worden uitgegeven). 2- Terugbetaalbaarheid54 : De uitgever van elektronisch geld is verplicht op eenvoudig verzoek van de drager van het elektronisch geld het niet gebruikte geld terug te betalen. 3- Beperking van activiteiten55 : De activiteiten van de instelling voor elektronisch geld zijn beperkt. 4- Deelnemingen56 en beleggingen57 : De instelling voor elektronisch geld mag geen deelnemingen hebben in andere ondernemingen, tenzij deze operationele of andere ondersteunende taken verrichten die in verband staan met het door de betrokken instelling uitgegeven of verdeelde geld. Beleggingen door de instelling zijn ook aan beperkingen onderhevig om de liquiditeit te waarborgen.
A. Toepassing van de bankwetgeving Minimumkapitaal : misschien hoeft dit geen onoverkomelijk euvel te zijn voor een telecomoperator, maar er weze toch de aandacht op gevestigd dat hij constant over een minimum kapitaal van EUR 1.000.000 moet beschikken58. Verplichting om een gepaste beheerstructuur, administratieve en boekhoudkundige organisatie en interne controle te hebben59, precies zoals kredietinstellingen in traditionele zin: hoewel het proportionaliteitsprincipe geldt, kan deze verplichting de kost van de betalingsdiensten aanzienlijk verhogen. Toepassing van de prudentiële regels van de Bankwet: opnieuw leidt dit tot een verzwaring van de kosten en moet men erover waken dat de proportionaliteit niet in het gedrang komt. Toepassing van alle reglementering waaraan kredietinstellingen (in brede zin) zijn onderworpen, in het bijzonder de anti-witwas- en anti-terrorismewetgeving. Als gevolg hiervan, zal de telecomoperator zijn klanten moeten identificeren en hun transacties opvolgen teneinde eventuele witwas- of zwartmakings pogingen op het spoor te komen. Deze moeten gemeld worden aan de CFI, enzovoort Hoe zal de identificatie moeten bewerkstelligd worden? We hebben het hier over vooruitbetaalde kaarten, wat maakt dat de klanten van de telecomoperator door deze laatste niet gekend zijn! 53
Artikel 7 van de e-money Wet, nieuw artikel 5ter van de Bankwet. Artikel 7 van de e-money Wet, nieuw artikel 5quater van de Bankwet. 55 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64ter van de Bankwet. 56 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64quater van de Bankwet. 57 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64quinquies van de Bankwet. 58 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64bis, 2° van de Bankwet. 59 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64bis, 3° van de Bankwet. 54
13
Men moet zich trouwens afvragen of de geringe bedragen die gemoeid zijn met mobiele betalingen, het wel opportuun maken deze te onderwerpen aan de anti-witwas- en antiterrorismewetgeving. Is het sop de kool wel waard? Het ESC althans schijnt die mening niet toegedaan geweest te zijn toen zij in 1999 verkondigde dat wat vooruitbetaalde kaarten betreft, waarvan de opgeslagen waarde EUR 250 niet overstijgt, zal het misbruik van deze kaarten voor witwasoperaties beperkt blijven. 60 Hoewel de financiering van terrorisme gewoonlijk gebeurt via relatief kleine bedragen, zijn mobiele betalingen vermoedelijk niet interessant voor dit doeleinde. In de eerste plaats zijn de betalingen die met de mobiele telefoon kunnen verricht worden, in hoofdzaak bedoeld voor handelstransacties met een werkelijk minieme waarde. Bovendien zijn de begunstigden van de betalingen, met name de derde handelaars, de telecomoperator niet onbekend ten gevolge van de contractuele samenwerking tussen beide partijen.
B. Minimum gelijke tegenwaarde Op het eerste zicht lijkt dit principe niet echt van aard om de activiteit van mobiele betalingen in enige mate te belemmeren.
C. Terugbetaalbaarheid Het is evident dat het voor de telecomoperator een geweldig nadeel zou betekenen moest hij de verplichting van terugbetaalbaarheid nakomen. Tot nu toe had hij immers slechts een schuld in natura ten aanzien van zijn klanten, namelijk een schuld aan telecommunicatiediensten. Op geen enkel moment kon hij gehouden worden het vooruitbetaalde terug te betalen. Mocht deze verplichting van toepassing zijn, zou dit enorme gevolgen hebben voor de financiële middelen die de telecomoperator ter beschikking heeft voor de werking van zijn bedrijf. Hoewel de individuele kaartbedragen doorgaans relatief beperkt zijn, betreft het hier globaal gezien immers enorme sommen. Mogelijkerwijze wordt met deze bedragen rekening gehouden voor het invullen van de noden van de dagelijkse werking van de onderneming. Bijgevolg is het niet denkbeeldig dat wanneer zij plotsklaps moeten geblokkeerd worden om aan een eventuele vraag tot terugbetaling te voldoen, dit zulke impact heeft dat de business processen en de financiële structurering van de onderneming grondig moeten herzien worden.
D. Beperking van activiteiten We herinneren eraan dat de commerciële activiteiten die instellingen voor elektronisch geld mogen uitoefenen naast het uitgeven van elektronisch geld beperkt zijn tot: 1° het verrichten van nauw met de uitgifte van elektronisch geld samenhangende financiële en nietfinanciële diensten, zoals het beheer van elektronisch geld, door het verrichten van operationele en andere ondersteunende taken in verband met de uitgifte van dit geld, en het uitgeven en het beheren van andere betaalmiddelen met uitsluiting van enigerlei vorm van kredietverlening, en 2° het opslaan van informatie op de elektronische drager ten behoeve van andere ondernemingen of openbare instellingen. 61 In de veronderstelling dat de e-money Wet van toepassing zou zijn op mobiele betalingen, is het a priori uitgesloten dat de telecomoperator zelf elektronisch geld zou uitgeven. Men kan immers moeilijk verdedigen dat telecomdiensten nauw met de uitgifte van elektronisch geld samenhangende financiële en niet-financiële diensten zijn. Dit betekent concreet dat de telecomoperator een aparte juridische entiteit moet oprichten die zich enkel zou bezighouden met het uitgeven van elektronisch geld, of correcter gezegd, het aanbieden van mobiele betalingsdiensten. In de eerste plaats is het oprichten van een aparte entiteit een kostelijke zaak (niet in het minst omwille van de hoge kapitaalsvereisten: er zal minstens EUR 1.000.000 moeten opgehoest worden) en moeten we ons wederom afvragen of deze inspanning in proportie is met het feit dat mobiele betalingen niet de hoofddienst van een telecombedrijf uitmaken. 60 61
Advies van het Economisch en Sociaal Comité, Op. Cit., nr. 2.7. Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64ter van de Bankwet.
14
Maar afgezien van puur economische overwegingen, stelt zich bovenal de vraag of een scheiding van de activiteiten, met name telecomdiensten enerzijds en mobiele betalingen anderzijds, praktisch kan gerealiseerd worden zonder de eigenlijke dienstverlening te verhinderen. We vermelden hier enkel de meest voor de handliggende bezwaren. In principe maakt de SIM kaart, die zich in de mobiele telefoon van de gebruiker bevindt, de link tussen deze GSM enerzijds en het aan de gebruiker toegewezen telefoonnummer en het hem bij de telecomoperator ter beschikking staande beltegoed anderzijds. We zagen hoger dat het betalingsproces een verzaking aan gewone telecommunicatiediensten (of dus aan een gedeelte van het beltegoed) inhoudt. Hoe zou het dan mogelijk zijn het telefoonnummer en de telecommunicatiediensten te scheiden van de betalingsdiensten? Bovendien wordt er initieel een tegoed aan beleenheden aangekocht. Hoe op voorhand te weten welke eenheden werkelijk aan telecommunicatiediensten zullen besteed worden en welke zullen omgezet worden? Moeten dan alle vooruitbetalingen (aankopen en heropladen van vooruitbetaalde kaarten) aan de nieuwe entiteit, de instelling voor e-money, verricht worden? De juridische, technische en praktische vragen die door deze verplichting worden opgeroepen, kunnen in de praktijk zo verregaand zijn, dat zij elk ondernemingsinitiatief zo niet ontmoedigen, dan toch wel heel omslachtig maken.
E. Deelnemingen en beleggingen Instellingen voor elektronisch geld mogen enkel maar deelnemingen hebben in andere ondernemingen, tenzij deze operationele of andere ondersteunende taken verrichten die in verband staan met het door de betrokken instelling uitgegeven of verdeelde geld.62 Dit heeft uiteraard gevolgen voor de manier waarop men de afzonderlijke entiteit zal onderbrengen in de eventueel bestaande groepsstructuur. Zo zal de instelling voor elektronisch geld geen deelneming mogen hebben in de telecomoperator.63 Daarnaast zijn instellingen voor elektronisch geld verplicht een bedrag te beleggen voor minstens het bedrag van hun financiële verplichtingen ten gevolge van uitstaand elektronisch geld.64
IV. Is een vrijstelling mogelijk? Voor zover mobiele betalingen als elektronisch geld kwalificeren en bijgevolg aan de e-money Wet onderworpen zijn, is het mogelijk om aan de bevoegde toezichthouder, met name de CBFA, een vrijstelling te vragen van sommige of zelfs van alle bepalingen van de e-money Wet. Het toekennen van zulke vrijstellingen blijft uiteraard een discretionaire bevoegdheid van de CBFA. Een vrijstelling kan maar gebeuren in drie gevallen (niet cumulatief)65: 1. indien zij werkzaamheden van uitgifte van elektronisch geld verricht voor een totaal bedrag aan financiële verplichtingen, die verband houden met het uitstaand elektronisch geld, dat in normale omstandigheden niet hoger is dan 5 miljoen euro en nooit hoger is dan 6 miljoen euro Wat moet men verstaan onder financiële verplichtingen ? Hetgeen aan de klant moet kunnen terugbetaald worden? Ja maar, hoe kan men in het globale bedrag van vooruitbetalingen onderscheiden, wat een gewone vooruitbetaalde waarde is (omdat het zal aangewend worden voor telecommunicatiediensten) en wat er zogenaamd elektronisch geld is (omdat het zal aangewend worden binnen een betalingstransactie)? Of moet men het volledige bedrag in beschouwing nemen? En mag men bij het berekenen van de financiële verplichtingen rekening houden met de maximale drempel van 10 Euro die de instelling voor de terugbetaalbaarheid mag inbouwen?
62
Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64 quater van de Bankwet. De telecomoperator zal wel een belangrijke deelneming kunnen hebben in de instelling voor elektronisch geld, op voorwaarde te voldoen aan het fit and proper vereiste. (Artikel 17 van de Bankwet). 64 Artikel 11 van de e-money Wet, nieuw artikel 64 quinquies van de Bankwet. 65 Artikel 4 van de e-money Wet, nieuw artikel 2 § 2 van de Bankwet. 63
15
2. indien zij elektronisch geld uitgeeft dat alleen als betaalinstrument wordt aanvaard door ondernemingen waarmee de uitgevende instelling van het elektronisch geld zich in een controleverhouding bevindt, en, ingeval deze ondernemingen dochterondernemingen zijn, indien zij operationele of ondersteunende taken verrichten die in verband staan met de uitgifte van elektronisch geld Het is economisch gezien niet haalbaar dat een telecomoperator die mobiele betalingen wil aanbieden, een controleparticipatie zou nemen in alle handelaars wier goederen en diensten, op grond van een contractuele samenwerking met de telecomoperator, in aanmerking komen om van het mobiele betalingssysteem te genieten. 3. indien zij elektronisch geld uitgeeft dat alleen als betaalinstrument wordt aanvaard door een beperkt aantal ondernemingen die gemakkelijk te onderscheiden zijn doordat zij hetzelfde pand of een begrensde locatie delen, dan wel nauwe financiële of zakelijke banden hebben met de uitgevende instelling voor elektronisch geld, met name in de vorm van een gemeenschappelijke verkoop- of distributiestructuur. Deze voorwaarde stuit op hetzelfde bezwaar als de vorige, tenzij men de samenwerking tussen telecomoperator en derde handelaar als een gemeenschappelijke verkoop- of distributiestructuur zou aanzien. Kort samengevat, lijkt het dat het in de praktijk wellicht niet gemakkelijk zal zijn om een vrijstelling te bekomen. Daarenboven brengt een vrijstelling beperkingen voor het uitoefenen van de activiteiten met zich mee, die we in het eerste deel van dit artikel reeds bespraken.66
V. Besluit Het toepassen van het wettelijk kader voor de uitgifte van elektronisch geld op mobiele betalingen stuit zowel op juridisch-technische als praktische, economische en maatschappelijke bezwaren. Zal de Europese Commissie erin slagen een efficiënte oplossing aan te dragen die deze bezwaren het hoofd kan bieden? Voorlopig is het afwachten wat dat betreft. Het enige wat we vandaag kunnen zeggen is dat de materie met een zekere waas omgeven is. Ondertussen is het voor ondernemingen die geen kredietinstelling in traditionele zin zijn en vernieuwende diensten op de markt willen brengen, frustrerend om hun initiatieven zoniet gefnuikt, dan toch belemmerd te zien door een strenge, onaangepaste wetgeving en daardoor de mogelijkheden van een razendsnel evoluerende techniek te moeten laten links liggen.
66
De beperkingen zijn onder meer dat men niet van een Europees paspoort kan genieten en dat de capaciteit van de elektronische drager beperkt is tot maximum 150 Euro.
16
