De wondere juridische wereld die geld creëert

186 NOV 2013

De wondere juridische wereld die geld creëert

Lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie: weg ermee! Kathinka Driessen

De jurist: wetenschapper of toch geleerde? Koen van Vught

Van gelijk hebben naar gelijk krijgen Tomas Beerthuis

De geldende wijsheid van tweeduizend jaar geleden Iets meer dan een jaar geleden verscheen na lange tijd van afwezigheid een editie van Actioma. Het vorige bestuur, bestaande uit Niek van de Pasch, Daan Spoelstra en Paul Gies, heeft met de meeste toewijding vier mooie edities tot stand weten te brengen. Daarmee hebben zij de toon gezet: Actioma is terug. En wel scherper geschreven dan ooit! Maar net zoals mensen komen en gaan, betekent ook voor bestuurders dat zij van tijd tot tijd het stokje doorgeven aan nieuwe bestuurders. Met gepaste trots zal ik dit jaar de rol als voorzitter op mij nemen. Tezamen met Jesper Kone als secretaris en Christiaan van der Meer als penningmeester zetten wij ons dit collegejaar in om een gevarieerd faculteitsblad samen te stellen. De eerste editie van Actioma zal openen met een artikel over de mogelijkheden van het slachtoffer in het strafproces om beslag te leggen op het vermogen van de verdachte. Fionique van Hoek zal in haar artikel bezien in hoeverre het slachtoffer wordt geholpen. Beslag – niet zijnde een dwangmiddel – is daarmee een betrekkelijk nieuw fenomeen in het straf(proces)recht, maar het is zeker geen vreemdeling binnen het burgerlijk(proces)recht. Niek van de Pasch neemt de pen nogmaals ter hand en geeft een lesje goederenrecht verdiept over derdenbeslag en Vormerkung. Hij staat stil bij Vormerkung en de problemen die de koper van een woning tegen het lijf kan lopen als er (derden)beslag wordt gelegd. De aankoop van een huis is voor menig student waarschijnlijk toekomstmuziek. Het verlaten van de studentenkamer richting een eigen appartement is voor de afgestudeerde student wellicht een meer voor de hand liggende optie. Dat kan een spannende stap in het leven zijn, vooral wanneer de koper van een woning niet precies weet wat hij koopt. Het is de constructie van de flatcoöperatie. Kathinka Driessen legt in haar artikel de gevaren van dit gestalte bloot. De woningtransactie kan ook onderhevig zijn aan de grillen van Boek 1 BW. Sinds 1 januari 2012 is artikel 1:99 BW gewijzigd, met alle (juridische) gevolgen van dien. Kandidaat-notaris Ernst Loendersloot gaat in zijn artikel op de consequenties van deze op het eerste gezicht kleine wetswijziging in. Het moge duidelijk zijn dat – zoals iedere bekwame jurist weet – de kleinste wetswijzigingen de grootste gevolgen kunnen hebben. Geld staat niet stil op microniveau tussen slachtoffer en verdachte in het strafproces of koper en verkoper van een huis. Geld is op elk niveau met het leven verweven, zo ook op macroniveau. Nederland staat te boek als een land met een fiscaal gunstig belastingklimaat. Maar wat maakt ons koude kikkerlandje zo fiscaal vriendelijk? Een van de redenen is de zogenaamde ‘deelnemingsvrijstelling’. Kort gezegd komt het erop neer dat bepaalde dividenden en vermogenswinsten zijn vrijgesteld van belasting. Tim Clappers zal als fiscalist het een en ander hierover uit de doeken doen.

Adres

Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie

Sam Zuidervliet (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jesper Kone (secretaris)

Redactieraad

prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht

Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Kirsten Everaars Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer Tomas Beerthuis Tim Clappers Kathinka Driessen Fionique van Hoek Ernst Loendersloot Niek van de Pasch Fleur van Teunenbroek Koen van Vught

Ontwerp

Julius van der Vaart (STREAM)

Fotografie

Maike van Wezel Van het leuker kunnen we het niet maken, maar wel makkelijker, gaan we naar een iets minder amusant gedeelte van het recht. En wel het recht dat om de hoek komt kijken bij rampen zoals de Bijlmerramp of de vuurwerkramp van Enschede. Dergelijke gebeurtenissen gaan niet zonder (juridische) ellende. Fleur van Teunenbroek bespreekt de ontwikkeling van een collectief verhaalsmechanisme op communautair niveau. Daarbij zal zij met name ingaan op de (on)mogelijkheden voor afwikkeling van massaschade.

GLD Grafimedia, Arnhem

Oplage

2800 exemplaren

Nadat de voorgaande schrijvers juridisch inhoudelijke problemen aan de orde hebben gesteld, zal Koen van Vught de rechtswetenschap kritisch aan de tand voelen. Is rechtsgeleerdheid wel een wetenschap? Zijn visie op het recht zal voor sommigen wellicht de ogen doen openen. Nauw verbonden met het recht en rechtsgeleerdheid is retoriek. Een bekwaam jurist zal goed moeten kunnen argumenteren. Tomas Beerthuis geeft afsluitend in deze editie een handleiding argumenteren en het weerleggen van andermans argumenten.

ISSN

Met veel genoegen presenteer ik de 186ste editie van Actioma. Zoals de Romeinse senator Caius Titus bijna twee millennia geleden al zei: “Verba volant, scripta manent.” Oftewel: “woorden vervliegen, het geschrevene blijft.” En zo is het... Het geschreven woord leeft voort!

Adverteren?

Sam Zuidervliet / hoofdredacteur

2

Druk

1380-7129

Abonnement

Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected].

Neem contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of telefoon 06 1172 4735

5

Fionique van Hoek Het slachtoffer in de plus

19

Ernst Loendersloot Wijziging huwelijksvermogensrecht. Consequenties voor de notariële praktijk

33

Koen van Vught De jurist: wetenschapper of toch geleerde?

9

Niek van de Pasch Vormerkung en derdenbeslag: een harnas geperforeerd

23

Tim Clappers De compartimenteringsreserve: ‘moeilijke’ wetgeving op een vrijdagmiddag alsnog gecodificeerd.

13

Kathinka Driessen Lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie: weg ermee!

27

Fleur van Teunenbroek De vorming van een uniforme Unierechtelijke regeling voor het afwikkelen van massaschade.

37

Tomas Beerthuis Van gelijk hebben naar gelijk krijgen

:

3

Het slachtoffer in de plus Nieuwe mogelijkheid voor het slachtoffer om schadevergoeding veilig te stellen in de maak

Fionique van Hoek Fionique van Hoek is masterstudent strafrecht en burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

4

Voorheen was het in het strafproces nog mogelijk dat een slachtoffer van een misdrijf, in het geval de dader werd veroordeeld tot een schadevergoedingsmaatregel, niet daadwerkelijk een financiële vergoeding van de dader ontving, omdat het vermogen van de verdachte tijdens het opsporingsonderzoek niet veilig was gesteld. Dit moet echter veranderen door een nieuw wetsvoorstel. De afgelopen decennia is de aandacht binnen het strafrecht al steeds verder verschoven in de richting van het slachtoffer. Als gevolg hiervan zijn er vele wetswijzigingen doorgevoerd. Op 1 januari 2014 zullen in dit kader het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof worden aangepast in verband met de komst van de mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte, ten behoeve van het slachtoffer. Historische context

1. S. Reynaers, ‘Slachtofferrechten in een dadergeoriënteerd strafrecht. Over mensenrechten, verdachten en systeemtheorieën’, AA (55) 2006-7/8, p. 462.

2. Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29. Wet tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten.

3. Wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1. Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet Schadefonds geweldsmisdrijven ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces.

In landen als het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten was de verschuiving van aandacht naar het slachtoffer al eerder zichtbaar, maar in dit artikel zal ik me beperken tot het Nederlandse strafrecht, waar sinds de jaren zeventig en tachtig een grote verandering te zien was in de positie van het slachtoffer van een strafbaar feit. In de periode daarvoor was het slachtoffer geen grote rol toebedeeld in het strafproces, als gevolg van de traditionele tweedeling tussen het strafrecht en het civiele recht. Een delict werd primair gezien als een schending van de publieke rechtsorde, vervolging en berechting was daarom een zaak tussen de overheid en de vermoedelijke dader van dat delict.1 Wanneer het slachtoffer schade leed ten gevolge van dat delict moest hij deze schade verhalen via een aparte, civiele procedure. In de loop der jaren is men zich meer gaan verdiepen in de positie van het slachtoffer en heeft men besloten tot een aantal belangrijke wijzigingen in het strafrecht. Zo zijn er in de jaren tachtig verschillende richtlijnen tot stand gekomen met aanwijzingen voor de bejegening van slachtoffers van (seksuele) misdrijven, welke uiteindelijk hebben geleid tot de huidige Aanwijzing Slachtofferzorg. Ook de in 1992 in werking getreden Wet Terwee2 heeft een belangrijke bijdrage geleverd, doordat de mogelijkheid om schadevergoeding binnen de strafprocedure te vorderen aanzienlijk werd verbeterd. Toch had het slachtoffer tot 1 januari 2011 nog geen zelfstandige positie binnen het strafrecht. Dat is veranderd met de komst van de Wet versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces.3 Met de invoering van die wet zijn een aantal nieuwe rechten gecodificeerd en is het slachtoffer een zelfstandig procesdeelnemer geworden in het strafrecht. Dit betekent dat een persoon, in principe enkel door zich slachtoffer te noemen, gebruik kan maken van bepaalde rechten die slachtoffers toekomen. Voegen als benadeelde partij is dus niet meer altijd nodig. Wat in deze context vooral van belang is, is dat met de komst van deze wet de mogelijkheden om schade te verhalen nog verder zijn verbeterd. Deze verbetering is er vooral in gelegen dat er een zogenaamde voorschotregeling geldt voor slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven. Dit houdt in dat slachtoffers die een schadevergoedingsmaatregel toegewezen hebben gekregen waaraan na acht maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis nog niet (geheel) is voldaan, het toegewezen schadebedrag krijgen uitgekeerd door het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB), ongeacht of de veroordeelde de schade kan vergoeden. Het is dan vervolgens aan het CJIB om te pogen dit bedrag alsnog te verhalen op de dader.

Doel van het wetsvoorstel 4. Wet van 26 juni 2013, Stb. 2013, 278. Wet tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer.

5. Advies Slachtofferhulp Nederland d.d. 26 augustus 2011.

Het al eerder aangehaalde wetsvoorstel4 dat het mogelijk maakt om conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer geeft invulling aan het regeerakkoord van kabinet-Rutte. Hierin werd namelijk al aangekondigd dat er een beslagtitel in het strafrecht zou komen om in een vroeg stadium beslag te leggen op middelen van verdachten die onder meer ten goede kunnen komen aan de schadevergoeding aan slachtoffers. Het openbaar ministerie zal dit wetsvoorstel in een aanwijzing verder uitwerken. Het doel van deze wetswijziging is te voorkomen dat een slachtoffer van een misdrijf zijn schade niet vergoed krijgt doordat de verdachte vooruitlopend op zijn veroordeling zijn bezittingen weg heeft kunnen sluizen. Hierbij is van belang dat dit wordt bereikt op een manier die voor het slachtoffer zo min mogelijk belastend is. Ook is belangrijk dat een compensatie door de dader (in plaats van door de overheid) bijdraagt aan het herstel van het geschonden rechtsgevoel van het slachtoffer. Dit zorgt voor een zekere erkenning van het aangedane leed.5

5

Voorwaarden en vereisten

Dit moet bereikt worden door de staat de mogelijkheid te geven om al tijdens het opsporingsonderzoek conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte. Het gelegde beslag strekt tot bewaring van het recht op verhaal voor een schadevergoedingsmaatregel zoals bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht. In het kader van deze maatregel is vereist dat het gaat om een misdrijf waarvoor een boete van de vierde categorie of hoger kan worden opgelegd.6 Bovendien kan de maatregel slechts worden opgelegd indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Hierbij is het echter wel van belang dat de strafrechtelijke procedure hierdoor niet onevenredig belast mag worden, aldus artikel 361 Sv. Het zal dus wel om relatief eenvoudige vorderingen moeten gaan. Tot slot is voor het opleggen van een maatregel als bedoeld in artikel 36f Sr vereist dat de verdachte strafrechtelijk veroordeeld wordt.

6. Dit geldt voor het geval dat de verdachte een natuurlijk persoon is. Wanneer het gaat om een rechtspersoon, is conservatoir beslag al mogelijk bij een misdrijf waarvoor een geldboete van de derde categorie opgelegd kan worden (artikel 23 lid 7 Sr).

“Dit is een aanzienlijk voordeel ten opzichte van een civielrechtelijke vordering, waar het slachtoffer zelf de vordering zal moeten innen.” Omdat het conservatoir beslag hieraan is gekoppeld, werken de eisen die aan de schadevergoedingsmaatregel worden gesteld door. Aanvullend zal de dader (vanzelfsprekend) bekend moeten zijn en over een vermogen moeten beschikken waarop beslag kan worden gelegd. De rechter zal voorts nog vast moeten stellen of het slachtoffer wel schade heeft geleden ten gevolge van het ten laste gelegde misdrijf. Bovendien wordt in de aanwijzing van het openbaar ministerie als uitgangspunt genomen dat alleen in zaken waar de schade van het slachtoffer naar verwachting boven de 5000 euro ligt, gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid om conservatoir beslag ten behoeve van het slachtoffer te leggen. Volgens cijfers van het CJIB zijn dit zo’n 600 zaken per jaar.7 De strafrechter kan overgaan tot het opleggen van de maatregel op vordering van de officier van justitie, op verzoek van het slachtoffer of ambtshalve. Het is zoals gezegd niet vereist dat het slachtoffer zich in de strafrechtelijke procedure heeft gevoegd, al zal dit in de praktijk vaak wel het geval zijn.8 Om de verdachte te beschermen is voor het leggen van een dergelijk beslag wel een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vereist op grond van artikel 103 Sv, voorafgegaan door een vordering van de officier van justitie. In de wet is echter wel een opening gelaten voor uitzonderlijke en spoedeisende gevallen, waarin het beslag direct zal moeten worden gelegd. Hierbij kan volgens de Memorie van Toelichting gedacht worden aan een heterdaadsituatie of aan een schip in het vermogen van de dader dat op het punt staat uit te varen. In een dergelijk geval kan, vooruitlopend op de schriftelijke toestemming, worden volstaan met een preconservatoir beslag na mondelinge machtiging door de rechter-commissaris. Het is vervolgens de strafrechter die beslist over de vraag of de verdachte al dan niet schuldig wordt bevonden aan het misdrijf en of een schadevergoedingsmaatregel op zijn plaats is. Wanneer de verdachte een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd, gaat wanneer die uitspraak onherroepelijk is geworden en op juiste wijze betekend aan de veroordeelde (en eventueel aan betrokken derden), het gelegde conservatoir beslag over in een executoriaal beslag. Het CJIB is vervolgens belast met de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel met behulp van dit executoriale beslag. Dit is een aanzienlijk voordeel ten opzichte van een civielrechtelijke vordering, waar het slachtoffer zelf de vordering zal moeten innen. Enkel wanneer de veroordeelde financieel niet bij machte is om aan de maatregel ex artikel 36f Sr te voldoen (en in dat kader vervangende hechtenis ten uitvoer wordt gelegd), zal het slachtoffer zelf een deurwaarder in moeten schakelen om schadeloos te worden gesteld. De vervangende hechtenis ontheft de veroordeelde weliswaar niet van zijn schadevergoedingsplicht jegens het slachtoffer, maar het CJIB beschikt simpelweg niet over de dwangmiddelen waar een deurwaarder wel over beschikt.

6

7. Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2011/2012, 33 295, nr. 4, p. 3.

8. Kamerstukken II 2011/2012, 33 295, nr. 3, p. 3.

“ Voegen als benadeelde partij is dus niet meer altijd nodig.”

Wanneer het CJIB het door middel van schadevergoedingsmaatregel opgelegde bedrag heeft geïnd, zal uit dat bedrag eerst het slachtoffer worden gecompenseerd. Pas daarna worden uit het eventuele restant vorderingen van de staat voldaan zoals boetes of ontnemingsvorderingen. Dit wordt gewaarborgd doordat een conservatoir beslag in het kader van onderhavig wetsvoorstel voorrang heeft op een conservatoir beslag in het kader van bijvoorbeeld ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Wanneer de zittingsrechter niet tot een veroordeling komt of geen schadevergoedingsmaatregel oplegt, komt het gelegde beslag automatisch te vervallen zodra de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden.

De verdachte

Natuurlijk is dit wetsvoorstel een grote verbetering aan de zijde van het slachtoffer, maar wat betekent dit nu voor de verdachte? Ten eerste geeft artikel 552a Sv een verdachte op wiens vermogen conservatoir beslag is gelegd de mogelijkheid om zich hierover schriftelijk te beklagen. Dit kan gaan over de inbeslagneming zelf, maar ook over het gebruik van in beslag genomen voorwerpen of het uitblijven van een last tot teruggave. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven geeft in de Memorie van Toelichting aan dat hij het OM heeft verzocht het gebruik van deze mogelijkheid zoveel mogelijk te bevorderen.

9. Zie voor meer informatie over de (on) rechtmatigheid van het beslag de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2012/2013, 33 295, nr. 6, p. 5.

10. Vergelijk Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 5. 11. Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 1.

Wanneer een verdachte na het leggen van conservatoir beslag uiteindelijk niet veroordeeld wordt of geen schadevergoedingsmaatregel opgelegd krijgt, geldt het gelegde beslag in beginsel met terugwerkende kracht als onrechtmatig. Dit heeft tot gevolg dat de staat in die gevallen risicoaansprakelijk is voor de schade die de beslagene door het gelegde beslag heeft geleden. De staat is dan gehouden deze schade te vergoeden.9

“Centraal staat namelijk het herstel in de rechtmatige toestand, waardoor het vermoeden van onschuld niet in het geding komt” Maar afgezien van de vraag wat het uiteindelijke oordeel van de strafrechter is, is het opvallend dat al in het stadium van verdenking van een misdrijf als bedoeld in dit wetsvoorstel, conservatoir beslag gelegd kan worden op zijn gehele vermogen. Dit is in het licht van de onschuldpresumptie natuurlijk eigenaardig. Dit internationaal verankerde rechtsbeginsel houdt namelijk in dat eenieder die wordt beschuldigd van een strafbaar feit voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld overeenkomstig de wet is bewezen. In de Memorie van Toelichting wordt echter aangegeven dat de maatregel en het daarop vooruitlopende beslag, hoewel de dader dat onder omstandigheden wel zo kan ervaren, geen leedtoevoegend karakter hebben en daarmee geen straf zijn. Centraal staat namelijk het herstel in de rechtmatige toestand10, waardoor het vermoeden van onschuld niet in het geding komt.11

Conclusie

Al met al is met het onderhavige wetsvoorstel wederom een grote vooruitgang bewerkstelligd in de positie van het slachtoffer. Hierbij is uiteraard niet alleen gedacht aan rechten van het slachtoffer, maar ook aan die van de verdachte, door in de Aanwijzing aan te geven dat er slechts onder strikte voorwaarden gebruik kan worden gemaakt van de regeling. Dit is ook logisch, het conservatoir beslag wordt immers al gelegd tijdens de fase van het opsporingsonderzoek waarin er enkel sprake is van een verdachte. Er lijkt, als men de Kamerstukken en adviezen bekijkt, een goede balans te zijn gevonden tussen de behoeften en rechten van slachtoffers en die van verdachten. Toch zal pas na inwerkingtreding van de wet blijken hoe dit in de praktijk uitpakt. De tijd zal het leren.

7

Vormerkung en derdenbeslag: een harnas geperforeerd Niek van de Pasch mr. N.P.J. van de Pasch is juridisch medewerker bij Van der Putt Advocaten in Venray en oud-hoofdredacteur van Actioma.

8

Twee scherpe lijnen delen woningkoop op in drie verschillende fases: precontractueel, obligatoir en goederenrechtelijk. De koper kan in het tussenstadium alvast wat zakelijke werking construeren door de koopakte bij het Kadaster in te schrijven. Die zogenaamde Vormerkung beschermt hem echter niet tegen alle rechtsfeiten die nadien intreden. In een recent arrest bevestigt de Hoge Raad dat nog maar eens. Deze bijdrage is een soort noot onder dat arrest. Allereerst vang ik de diverse bewegingen op de woningmarkt in juridische begrippen (§2). Vervolgens introduceer ik Vormerkung als bijzondere rechtsfiguur (§3) en presenteer ik twee beslagvormen die daarmee botsen (§4 en §5). Daarna plaats ik de theorie van het onbeperkt beslag (§6) tegenover de surplusleer (§7) en geef ik de positie die de Hoge Raad kiest (§8). Tot slot formuleer ik een paar conclusies die de eigenaardigheden van deze materie overstijgen (§9).

§2 Hink-stap-sprong

1. Wet van 5 juni 2003 tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken, Stb. 2003, 238. 2. Kamerstukken I 2002/03, 23 095, nr. 38a, p. 5-6.

3. HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/ Riezenkamp; m.nt. L.E.H. Rutten). 4. HR 9 december 2011, NJ 2013/273 (Cassatie in het belang der wet; m.nt. Jac. Hijma).

De oplettende student zal het eerste woord van de inleiding meteen als fout ontmaskeren. Woningkoop is namelijk slechts de eerste lijn, niet de paraplu die het hele proces overkoepelt. Dat lijkt misschien geneuzel op de vierkante millimeter, maar nauwkeurigheid siert de jurist. De rechtsgevolgen lopen trouwens ook nogal uiteen, dus de precieze kwalificatie is niet zomaar studeerkamerretoriek. Voor ik die consequenties tevoorschijn haal, zal ik uitleggen waarom een ‘stap op de woningmarkt’ eigenlijk eerder een hink-stap-sprong is. Bij wijze van uitgangspunt dicteert artikel 3:37 lid 1 BW allereerst dat wilsverklaringen vormvrij zijn. Per 1 september 2003 derogeert artikel 7:2 lid 1 BW evenwel aan deze hoofdregel.1 De consument die een woning wil kopen verlaat de precontractuele fase sindsdien pas als de koopovereenkomst schriftelijk vastligt. Een mondelinge overeenkomst is ingevolge artikel 3:39 BW nietig. Ook een convergente mailwisseling volstaat niet, omdat de wetgever blijkens artikel 7:2 lid 2 BW kennelijk een akte verlangt.2 De koopovereenkomst heeft volgens artikel 156 lid 1 Rv dus pas rechtsgevolg als beide partijen deze ondertekenen. Hoewel zij ‘door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’ (hink),3 kan de aspirant-koper zijn particuliere wederpartij in beginsel niet dwingen om hun afspraken in een akte neer te leggen.4 Komen zij wel in goede harmonie tot een rechtens perfecte koopovereenkomst, dan treedt de obligatoire fase in (stap). Tijdens deze strikt verbintenissenrechtelijke periode staat de koper bloot aan allerlei superieure aanspraken van derden. De overdracht die hem tot schier onaantastbare eigenaar promoveert (sprong), krijgt op grond van artikel 3:84 lid 1 juncto artikel 3:89 lid 1 BW immers pas gestalte zodra de notaris de leveringsakte passeert. Tussentijds verstrijken meestal enkele weken tot af en toe zelfs een paar maanden, waarin derden de koper met rechtsfeiten kunnen confronteren die de overdracht alsnog blokkeren. Daartegen kan de koper zich op zijn beurt soms wapenen door middel van Vormerkung.

§3 Vormerkung

5. Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 8. 6. A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaar van onroerend goed (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1982, p. 235 e.v.

7. A.G. Castermans (red.), Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer (losbl.), aant. 1 op art. 7:3 BW (M.M. van Rossum).

De koopovereenkomst verschaft de koper een recht op nakoming jegens de verkoper. Deze rechtsband is relatief, omdat de koper zijn vordering niet kan tegenwerpen aan rechtsgenoten die geen partij zijn bij de betreffende overeenkomst. Hij kan daaraan echter wel ‘een aantal zakenrechtelijke gevolgen’ toekennen.5 De introductie van deze buitenissige rechtsfiguur in Nederland – die ergens ligt op het snijvlak van het verbintenissenrecht en het goederenrecht – komt vooral op het conto van Van Velten.6 Openbare inschrijving beschermt het leveringsrecht van de koper, omdat voor hem een eerste levensbehoefte op het spel staat en hij zo nu en dan al met bouwlieden of huurders zal contracteren. Met het oog daarop bombardeert artikel 7:3 lid 1 BW ‘de koop van een registergoed’ tot inschrijfbaar feit in de zin van artikel 3:17 lid 1 BW. Het is daarmee natuurlijk nog geen voldragen zakelijk recht, met alle goederenrechtelijke protectie van dien. Zo geniet de koper bijvoorbeeld geen derdenbescherming als de verkoper achteraf beschikkingsonbevoegd blijkt. Ook kan hij zijn halfwassen aanspraak niet bezwaren met een hypotheekrecht en profiteert de cessionaris waaraan hij de ‘geoormerkte’ koop cedeert niet van de bescherming die de inschrijving biedt.7 Waartegen het verstevigde recht van de koper dan wél opgewassen is, ligt tot in detail besloten in het derde lid van artikel 7:3 BW. De meest sprekende rechtsfeiten die hier het onderspit delven, zijn de posterieure vervreemding,

9

bezwaring en verhuur van de woning, alsmede het faillissement van de verkoper dat een rechter na de Vormerkung uitspreekt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de opsomming van artikel 7:3 lid BW echt limitatief is.8 Dat dáár nu juist de crux zit, maak ik hierna duidelijk.

8. Kamerstukken II 2000-2001, 23 095, nr. 10, p. 30.

§4 Woningbeslag

De eigenaar die zijn woning verkoopt, zal (naast de koper) soms meer schuldeisers hebben. Zij mogen hun respectieve vorderingen op de voet van artikel 3:276 BW in beginsel verhalen op alle goederen van de schuldenaar. Tot bewaring van hun recht kunnen zij bovendien conservatoir beslag leggen op veel van diens vermogensbestanddelen. De schuldeiser kan in dit kader kiezen uit twee smaken beslag, te weten i) op de onroerende zaak en ii) op de koopsomvordering. In het eerste geval belandt het proces-verbaal van inbeslagneming via artikel 505 lid 1 juncto 702 lid 1 Rv in de openbare registers. Is de koopovereenkomst daar op dat moment al ingeschreven, dan kan de schuldeiser zijn beslag vanwege artikel 7:3 lid 3 sub f BW niet inroepen tegenover de koper. Vormerkung prevaleert dan dus boven beslag. Als de koper zijn leveringsrecht vervolgens effectueert en de eigendom van de woning op hem overgaat, verspringt het beslag niet van rechtswege naar de verkoopopbrengst die in het vermogen van de verkoper vloeit.9 Deze schuldeiser kan echter ook een ander beslagobject uitzoeken. De exhaustieve lijst vermeldt namelijk niet het derdenbeslag dat een schuldeiser van de verkoper met toepassing van artikel 475 juncto 718 Rv onder de koper of de notaris legt.

9. HR 6 februari 2009, NJ 2009/344 (ABN AMRO/ De notaris; m.nt. A.I.M. van Mierlo).

§5 Derdenbeslag

Onder verwijzing naar de voormelde passage uit de parlementaire gedachtewisseling daaromtrent, de formulering van het derde artikellid én het uitzonderingskarakter van de Vormerkung als zodanig, beslist de Hoge Raad al op 8 oktober 2010 dat inschrijving van de koopovereenkomst niet beschermt tegen derdenbeslag.10 De mogelijkheid tot onverkort derdenbeslag waarborgt namelijk een delicaat juridisch evenwicht, dat wetgever noch cassatierechter wil verstoren. De schuldeiser van de verkoper kan dus met vrucht beslagleggen vóór zijn vordering op de verkoper en óp de vordering van de verkoper op de koper. Zo ontstaat een driehoeksverhouding met de schuldeiser als beslaglegger, de verkoper als beslagdebiteur en de koper als derde-beslagene. Ook die rechtshandeling kan de onberispelijke nakoming van de koopovereenkomst allicht frustreren. Het deurwaardersexploot waarmee de beslaglegger de bewaring van zijn recht inleidt, behelst immers (op straffe van nietigheid) een bevel aan de derde-beslagene om de koopsom onder zich te houden. Op dit punt zijn twee leren denkbaar: i) het beslag treft de hele koopsom of ii), het beslag treft alleen het surplus. Ik zal beide denkrichtingen aan een proefneming onderwerpen.

10. HR 8 oktober 2010, NJ 2012/211 (Van den Berg Makelaardij/Bernhard; m.nt. Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo).

§6 Onbeperkt beslag

Vertrekpunt is telkens dat het beslag op de volledige koopsom van (zeg) € 500.000 drukt, ook als de schuldeiser maar € 50.000 te vorderen heeft van de verkoper. De blokkerende werking van artikel 475h lid 1 Rv bewerkstelligt in de eerste visie dan dat de koper helemaal niets kan storten onder de notaris. Daartegenover kan de verkoper zijn leveringsverbintenis evenwel niet opschorten, omdat een beletsel van zijn kant de betaling nu eenmaal verhindert.11Als de eigendom van de woning dan overgaat zonder dat de vervreemder daarvoor ook maar een cent ontvangt, ontstaat natuurlijk een geweldig insolventierisico voor hem en zijn schuldeiser(s). Per saldo is dat gevaar zó groot, dat de koper redelijkerwijs geen levering mag verlangen en de koopovereenkomst dus onuitvoerbaar is. Logischerwijs volgt dan ontbinding, waarbij de verkoper uiteraard de contractuele standaardboete verbeurt. Aangezien artikel 6:271 BW partijen aansluitend van hun verbintenissen bevrijdt, verdwijnt de koopsomvordering als beslagobject. Zodoende vernietigt het beslag uiteindelijk zichzelf. Toch is dit beslag om twee redenen niet per definitie vexatoir.12 Ten eerste kan het zijn nevenfunctie van pressiemiddel gewoon vervullen, zolang de verkoper ten minste in staat (maar niet bereid) is zijn schuld aan de beslaglegger in te lossen. Ten tweede verwijdert de ontbindingsactie vanzelfsprekend ook de Vormerkung uit de rechtsorde, zodat de voormalig beslaglegger zichzelf in wezen indirect alsnog tot concurrent of preferent crediteur verheft. Een onbeperkt derdenbeslag dwarsboomt zo de afwikkeling van de koop en maakt Vormerkung zinloos, tenzij het surplus ruim genoeg is om daaruit de beslagleggende schuldeiser te voldoen. Die tussenconclusie roept de vraag op of het beslag niet simpelweg beperkt moet blijven tot dat surplus.

10

11. De verkoper verkeert in schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) en heeft daarom geen opschortingsbevoegdheid (art. 6:54 sub a BW).

12. H.W. Heyman& S.E. Bartels, Vastgoedtransacties. Koop, Den Haag: BJu 2012, p. 452.

§7 Surplusleer

13. L.P. Broekveldt, ‘Beslagrechtelijk tekort. Een eerste verkenning van de grenzen van het beslag- en executierecht’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 3-64, i.h.b. p. 13.

14. Landelijk overleg Vakinhoud Civiel en Kanton, Beslagsyllabus augustus 2013, p. 20; www. rechtspraak.nl (zoek op Beslagsyllabus).

15. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 oktober 2011, JOR 2011/385, r.o. 4.5.3 (mijn cursivering).

16. ECLI:NL:HR:2013:BZ9959, r.o. 3.5.2.

Weinig mensen kunnen de aankoop van hun woning (helemaal) uit eigen middelen bekostigen. Meestal leent de bank hen daarom een forse som geld. De terugbetaling hiervan secureert deze financier normaal gesproken met een hypotheekrecht op de betreffende woning. Indien en voor zover de marktwaarde van de verhypothekeerde woning op enig moment de bankschuld overtreft, is sprake van zogenaamde ‘overwaarde’. Als de eigenaar deze woning vervolgens verkoopt, komt alles wat overschiet aan hem toe. De notaris die de koopsom conform artikel 7:26 lid 3 BW in depot heeft, splitst het totaalbedrag dus in gelden voor enerzijds de bank en anderzijds de verkoper. Treft het derdenbeslag (onder de notaris) alleen dit laatste surplus, dan kan de verkoper altijd een onbezwaard goed leveren. De ratio van de Vormerkung blijft dan overeind, terwijl de beslaglegger een eventuele meeropbrengst kan claimen. Dat lijkt voorshands toch de meest evenwichtige oplossing voor het gesignaleerde probleem. Deze lezing valt bovendien het beste te rijmen met de twee leidende beginselen van het beslagrecht; de nemo plus-regel en de non peius-regel.13 De verkoper kan van de koper om te beginnen alleen het surplus in contanten vorderen, de beslaglegger mag bijgevolg niet méér opeisen (nemo plus). De koper hoort daarnaast niet in een slechtere positie te raken (non peius), maar dat gebeurt bij een onbeperkt beslag dat zijn – ingeschreven – koopovereenkomst stuk maakt ontegenzeggelijk wél. Hierop is de beslagpraktijk gaandeweg dan ook toegesneden, via het verlof dat de schuldeiser overeenkomstig artikel 700 lid 1 Rv voor zijn conservatoire beslag behoeft. De meest recente versie van beslagsyllabus adviseert de verlofrechter namelijk om ‘bij een verlof voor een derdenbeslag onder een notaris voor de koopsom van een registergoed, te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast’.14

§8 Arrest

Op 25 oktober 2011 beslist het gerechtshof te Den Bosch in lijn hiermee dat ‘voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen [de verkoper] en [de koper] overeengekomen in de weg staat, het belang van [de koper moet] prevaleren boven het belang van [de beslaglegger] bij handhaving van dat beslag’.15 Met verwerping van de theorie van het onbeperkte beslag omarmt het appèlcollege hier dus de surplusleer, die de reikwijdte van het derdenbeslag principieel afpaalt tot het deel van de koopsom dat de verkoper toevalt. Bij arrest van 12 juli 2013 casseert de Hoge Raad dit oordeel van het Bossche hof echter, omdat het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.16 Nu de wetgever dit gevalstype nadrukkelijk onder ogen heeft gezien en desondanks (vooralsnog?) volstaat met het uitputtende rijtje van artikel 7:3 lid 3 BW, is er voor de jurisprudentiële rechtsontwikkeling die het hof voorstaat geen plaats. Dat de voortgang van de kooptransactie dientengevolge stagneert, laat de Hoge Raad allerminst buiten beschouwing. De wet(shistorie) biedt gewoonweg geen aanknopingspunten om een andersluidende uitspraak te billijken. Derdenbeslag prevaleert boven Vormerkung, punt.

§9 Afronding

17. Vgl. HR 3 maart 1905, W 1905/8191 (Blaauboer/Berlips).

18. In zijn noot bij Rb. 3 juli 2008, JOR 2008/249 (Rosendahl en Van Lieshout/Van Egmond) adviseert Bartels de schuldeisers van de verkoper nog beslag te leggen i) op de onroerende zaak zelf, ii) op de hele koopsom onder de koper én iii) op het surplus onder de notaris.

De stof die ter bespreking voorlag, illustreert de commotie die ontstaat wanneer een Fremdkörper het civiele recht binnenfietst. Vormerkung zweeft ergens tussen persoonlijke en zakelijke aanspraken, die rechtsbeoefenaars doorgaans uit elkaar proberen te houden.17 Juist op deze momenten komt het aan op de creativiteit van diezelfde juristen en hun gevoel voor nuance. Wat mij betreft slaagt de surplusleer er beter in om de relatieve zwaarte van alle betrokken belangen dusdanig te taxeren en herschikken, dat onder de streep een uitgebalanceerd systeem overblijft. Aangezien de Hoge Raad (mijns inziens terecht) meent dat deze omslag de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, ligt hier een schoon karwei voor de wetgever om artikel 7:3 BW af te stemmen op de rechterlijke consensus die intussen is neergeslagen in de beslagsyllabus. De schuldeiser die vreest dat zijn verhaalsmogelijkheden zullen verdampen, hoeft dan niet langer zekerheidshalve alles wat los en vast zit met conserveringsdaden te fixeren.18 Gelijkmaking van theorie en praktijk legt zo een minder groot beslag (pun intended) op het rechterlijk apparaat en druppelt kruipolie op de vastgelopen woningmarkt.

11

Lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie: weg ermee! Kathinka Driessen Mw. C.A.P. Driessen is masterstudent Nederlands en Notarieel recht aan de Radboud Universiteit.

12

Stel, u bent op zoek naar een leuk appartement. U komt voor de vraag te staan: ga ik kopen of huren? U bent er nog niet helemaal uit en besluit verschillende woningen te bekijken en vergelijken. Er gaat een belangrijke stap in uw leven plaatsvinden dus u wilt een weloverwogen keuze maken. Uiteindelijk komt de droomwoning in zicht. Echter blijkt dat deze woning niet valt te huren en tevens is een appartementsrecht niet te koop. Het betreft hier de constructie van een flatcoöperatie die een lidmaatschapsrecht uitgeeft waaraan de bewoning is gekoppeld. (Indien ik schrijf over een lidmaatschapsrecht doel ik enkel op een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie.) Is het een verstandige zet om dit lidmaatschapsrecht te kopen of kunt u toch beter even verder zoeken? Mijn antwoord op deze vraag is kort: u kunt beter verder zoeken. Ik vind dat de constructie waarbij de koper een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie koopt om een recht op bewoning te verkrijgen moet verdwijnen. Om mijn standpunt te onderbouwen zal ik in §1 kort het verschil tussen appartementsrechten en lidmaatschapsrechten uiteenzetten. Vervolgens zal ik vanaf §2 de belangrijkste voor- en nadelen van lidmaatschapsrechten bespreken. §4 Bespreekt het op 26 april 2013 door de Hoge Raad gewezen arrest. Tevens zullen de gevolgen van dat arrest voor de praktijk worden aangekaart. Ten slotte zal ik in §5 tot mijn conclusie komen.

§1 Appartementsrechten vs. lidmaatschapsrechten

1. Voor de overdracht van registergoederen is inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers namelijk noodzakelijk (art. 3:10 BW).

2. Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 229.

Veelal als iemand aangeeft een appartement te hebben gekocht, betreft het de aankoop van een appartementsrecht. Bij een dergelijke aankoop verkrijgt de koper juridische eigendom. Onder appartementsrecht wordt volgens artikel 5:106 lid 4 BW immers verstaan ‘een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt’. Lid 5 van datzelfde artikel voegt toe dat onder een appartementseigenaar wordt verstaan de gerechtigde tot een appartementsrecht. Een appartementsrecht kan als een zelfstandig registergoed worden overgedragen, toegedeeld, bezwaard en uitgewonnen (artikel 5:117 lid 1 BW). De appartementseigenaar wordt dan ook als eigenaar van het appartementsrecht in de openbare registers ingeschreven en zal als het nodig is zelf voor de financiering van zijn aankoop een hypotheek moeten afsluiten.1 Soms gaat het echter om een heel ander recht dan een appartementsrecht, namelijk om een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie. Deze coöperatie is eigenaar van het hele gebouw. De koper wordt nu lid van de coöperatie en verkrijgt op grond van dit lidmaatschapsrecht recht op bewoning van een bepaald gedeelte van het gebouw.2 De koper krijgt dus geen juridisch eigendom maar een gebruiksrecht. De koper kan daarom ook niet als eigenaar in de openbare registers worden ingeschreven. Het lidmaatschapsrecht wordt niet als een registergoed overgedragen. Een hypotheek wordt gevestigd op een registergoed (artikel 3:260 BW). De koper kan dus ook geen hypotheek vestigen, daar een hypotheek wordt gevestigd op een registergoed (artikel 3:260 BW).

§2 De oorsprong en de voordelen van lidmaatschapsrechten

3. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 340-340a. 4. Wet van 20 december 1951, Stb. 1951, 571 (i.w. 1 december 1952).

5. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 341. 6. Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 7, p. 7 (MvA).

Het kopen van een lidmaatschapsrecht dat recht geeft op bewoning klinkt wat omslachtig. Waarom bestaat deze constructie eigenlijk? Na de Tweede Wereldoorlog bestond er behoefte aan de splitsing in appartementen. Een specifieke wettelijke regeling ontbrak echter. Daarom is de constructie van de flatcoöperatie (voorheen: de coöperatieve flatexploitatievereniging) ontstaan.3 De inwerkingtreding van de Appartementenwet 19514 leverde een wettelijke regeling op voor de splitsing in appartementsrechten. Nadat het appartementsrecht was ingevoerd werden niet alle lidmaatschapsrechten omgezet in appartementsrechten. Dat kwam omdat de constructie met lidmaatschapsrechten ook voordelen op kon leveren. Een belangrijk voordeel was dat de overdracht van lidmaatschapsrechten niet met overdrachtsbelasting belast was.5 In 1970 verviel dit voordeel echter.6 Een ander voordeel was dat de appartementsregeling niet voorzag in splitsing tijdens de bouw. Daardoor werd het lastig om al in een vroeg stadium het appartement te verkopen. Inmiddels is een splitsing op tekening mogelijk zodat dit probleem is ondervangen. 13

Een nog bestaand voordeel van de coöperatie kan zijn dat deze vergaande ballotagemogelijkheden biedt. Met ballotage wordt de toelatingsprocedure voor nieuwe leden tot de flatcoöperatie bedoeld. Deze mogelijkheden worden met name bij serviceflats als voordeel ervaren.7 Bij flatgebouwen op erfpachtsgrond zien sommige grondeigenaren de omzetting van de constructie met lidmaatschapsrechten in appartementsrechten als een gelegenheid om de erfpachtcanon te verhogen.8 Dit weerhoudt sommigen ook van omzetting in appartementsrechten. In Amsterdam is echter het beleid al aangepast zodat de erfpachtcanon bij omzetting niet meer zal worden verhoogd.9 Voor lidmaatschapsrechten pleit verder dat er voordelen zijn aan de collectieve financiering van het gebouw en de lidmaatschappen onder een door de coöperatie verstrekte koepelhypotheek. Een soort “kruisfinanciering” kan tussen leden onderling plaatsvinden.10 De coöperatie kan ook de lening verhogen voor een reparatie als dat nodig is. Omzetting zou in deze situatie gevolgen hebben voor de aflossingen van de leningen van de leden.11

7. A.A. van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 66-67. 8. A.J. Janssen, ‘Lidmaatschapsrechten, a continuing story’, FBN 2003-6. 9. Kuiper en Krüsel, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 10.

10. Zie nader Bruyns, T VVS 1968, p. 119-120; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, 2004, p. 38. 11. Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aantek. 4.

§3 De nadelen van lidmaatschapsrechten Geen wettelijke regeling

Uit paragraaf 2 blijkt dat ondanks de invoering van het appartementsrecht de constructie met lidmaatschapsrechten nog steeds bestaat. Naast de genoemde voordelen en redenen om niet voor omzetting in appartementsrechten te kiezen kleven er heel wat nadelen aan het lidmaatschapsrecht. Ten eerste is de constructie met lidmaatschapsrechten bij gebrek aan een wettelijke regeling in het leven geroepen. Er bestaan geen wetten die specifiek geschreven zijn voor het geval er problemen zijn met de constructie. Het algemene verenigingsrecht en de statuten van de coöperatie zijn daarom van toepassing. Vaak is het dan ook onduidelijk hoe de bestaande regels in het specifieke geval van de betreffende constructie moeten worden uitgelegd. Waar je bij een conflict met de vereniging van eigenaars12 vaak bij de kantonrechter terecht kan, zal je bij een conflict met de coöperatie door gebrek aan een wettelijke regeling bij de rechtbank aan moeten kloppen. Zie bijvoorbeeld het verschil bij de vernietiging van besluiten.13

12. Bij de constructie met appartementsrechten hoort een vereniging van eigenaars, die ten doel heeft het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars (art. 5:112 lid 1 sub e BW). 13. Vergelijk artikel 2:15 BW (voor de lidmaatschapsrechten) met artikel 5:130 BW (voor de appartementsrechten).

Geen inschrijving

Zoals ik in de korte introductie aangaf wordt de koper van een lidmaatschapsrecht niet in de registers ingeschreven. Hierdoor kan er rechtsonzekerheid ontstaan. Bij de aankoop kan de notaris niet met zekerheid nakijken of de verkoper wel de eigenaar van het lidmaatschapsrecht is, er wellicht beslagen zijn gelegd of dat het recht is verpand. Deze rechtsonzekerheid zorgt ervoor dat lidmaatschapsrechten in de praktijk moeilijker zijn te verkopen.

Hypotheek

Een eigenaar van een appartementsrecht kan zelf bepalen waar, hoe en tegen welke percentages hij een hypotheek afsluit. De eigenaar van het lidmaatschapsrecht kan, zoals ik eerder schreef, geen hypotheek vestigen op zijn lidmaatschapsrecht voor de financiering van zijn aankoop. In de regel is hij daarom afhankelijk van de hypotheekhouder van de koepelhypotheek. Door marktwerking zullen in het geval van de appartementsrechten betere condities worden bereikt dan wanneer wordt deelgenomen in de koepelhypotheek van de flatcoöperatie. Door de rechtsonzekerheid zal deze laatste sowieso al aan de dure kant zijn.

Beleid

De vereniging van eigenaars kent een bestuur. Het bestuur beheert de middelen der vereniging en draagt zorg voor de tenuitvoerlegging van de besluiten van de vergadering van eigenaars (artikel 5:131 lid 3 BW). Het bestuur heeft dus een beperkte bevoegdheid. Bij de lidmaatschapsrechten werkt het heel anders. Het bestuur kan op grond van het verenigingsrecht in beginsel ook zelf beleid vormen. De ledenvergadering kan het bestuur daar uiteraard wel op aanspreken, maar het gaat dan om een controle achteraf. Het punt van ballotage dat ik eerder genoemd heb kan een voordeel zijn bij serviceflats. Bij de statuten kunnen namelijk voorwaarden, in overeenstemming met het doel en strekking van de coöperatie, worden gesteld aan nieuwe leden. Het bestuur kan over toelating van

14

“De constructie waarbij de koper een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie koopt om een recht op bewoning te verkrijgen moet verdwijnen”

14. A.A. Van Velten, T VVS 1981, p. 126. 15. Kamerstukken I 2004-2005, 28 614, C, p. 3 (NV).

“ Waar je bij een conflict met de vereniging van eigenaars vaak bij de kantonrechter terecht kan, zal je bij een conflict met de coöperatie door gebrek aan een wettelijke regeling bij de rechtbank aan moeten kloppen”

16. Rb. Arnhem 25 november 2011, LJN BU6485.

17. HR 10 maart 1995, NJ 1996/594 (VvE ‘Ameland State’/Mink).

een nieuw lid beslissen (artikel 2:53a BW juncto artikel 2:33 BW). Op die manier kan een flatcoöperatie ervoor zorgen dat bijvoorbeeld alleen leden die een bepaalde leeftijd hebben bereikt worden toegelaten. Criteria kunnen zien op zowel leefwijze als financiële draagkracht.14 Voor de Minister van Justitie zijn de vergaande mogelijkheden tot ballotage een belangrijke reden geweest om flatcoöperaties niet langs wettelijke weg om te zetten in appartementsrechten.15 In mijn ogen maakt dit de woning juist moeilijker verkoopbaar. Het risico van het niet kunnen verkopen van de woning ligt namelijk bij de lidmaatschapsgerechtigde. Het is echter aan het bestuur die over de toelating van een nieuw lid mag beslissen. Zo kan de gerechtigde in een zeer moeilijk parket raken als het bestuur de verkoop frustreert. De gerechtigde zit immers wel met de kosten die verbonden zijn aan de woning. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet kan de gerechtigde niet naar de kantonrechter stappen. De gerechtigde zal een hoogdrempelige procedure bij de rechtbank moeten voeren als hij het lidmaatschapsrecht wil verkopen maar de koper is afgekeurd door het bestuur. De uitkomst van deze rechtszaak zal daarbij moeilijk te voorspellen zijn omdat te betogen valt dat het bestuur de bevoegdheid om een lid te weigeren nu eenmaal toekomt. Bij appartementsrechten is dit beduidend beter geregeld. Artikel 5:112 lid 4 BW geeft aan dat het reglement een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt kan inhouden. Dit reglement is onderdeel van de akte van splitsing (artikel 5:111 sub d BW). Het gebruik van deze gedeelten kan alleen worden ontzegd om nader in het reglement aangegeven gewichtige redenen. Er moeten dus zeer goede argumenten zijn om het gebruik te ontzeggen. Slechts met betrekking tot het gebruik van de privégedeelten kunnen regels ook in het huishoudelijk reglement worden gezet. Het splitsingsreglement moet daartoe dan wel uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden.16 Een regeling met het karakter van een toelatingsregeling die ertoe kan leiden dat aan de appartementseigenaar het gebruik geheel wordt ontnomen, kan alleen in het splitsingsreglement zelf worden gezet.17 Voor appartementsrechten is het dus veel duidelijker welke toelatingseisen wel door de beugel kunnen en welke niet. Doordat er sprake moet zijn van gewichtige redenen zal de rechter ballotage vooraf veel minder snel goedkeuren dan bij de lidmaatschapsrechten, als het überhaupt al wordt goedgekeurd.

Verhuur

De statuten van een flatcoöperatie kunnen het verhuren van de woning verbieden. Bij appartementsrechten is de appartementseigenaar bevoegd het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt aan een ander in gebruik te geven (artikel 5:120 lid 1 BW). Dus ook om een huurder het gebruik te ontzeggen zijn gewichtige redenen nodig. Iemand met een lidmaatschapsrecht kan door het bestuur behoorlijk worden beperkt in wat hij kan doen met de woning. Vaak zal er tegen een besluit van het bestuur bezwaar kunnen worden gemaakt bij de ledenvergadering, maar de te volgen stappen zijn erg afhankelijk van de statuten. Voor appartementsrechten is duidelijk en helder omschreven wat de rechten zijn. Bij de lidmaatschapsrechten is dit verre van duidelijk.

Complexiteit

Voor de gemiddelde koper van een lidmaatschapsrecht is de constructie erg onduidelijk en complex. Bovenop de al genoemde nadelen van lidmaatschapsrechten komt nog eens dat mensen vaak niet goed zullen weten wat ze nu kopen en welke rechten hiermee gepaard gaan. Om een voorbeeld te noemen: op websites waar huizen worden verkocht koop je in sommige gevallen geen eigendom, maar een lidmaatschapsrecht. Daarom bestaat bij mij de vrees dat kopers niet beseffen wat zij nu eigenlijk kopen. Een appartementsrecht brengt veel meer duidelijkheid en rechtszekerheid met zich mee.

§4 Hoge Raad 26 april 2013 18. HR 26 april 2013, JOR 2013/226, LJN BZ0158.

Onlangs is een arrest gewezen waardoor lidmaatschapsrechten wellicht nog moeilijker verkoopbaar worden.18 Betrokkene kocht in 2003 een lidmaatschapsrecht in een coöperatieve flatvereniging. Dit lidmaatschapsrecht gaf het recht op bewoning van een

15

flatwoning. De financiering was geregeld tegen uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschapsrecht. De meest gebruikelijke constructie ter financiering van de aankoop van een lidmaatschapsrecht zit echter anders in elkaar: de flatcoöperatie neemt het door het toekomstige lid benodigde aankoopbedrag op onder dekking van een door haar op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Dit bedrag wordt door de coöperatie vervolgens ter beschikking gesteld aan het lid onder voorwaarden die te vergelijken zijn met de voorwaarden voor een hypothecaire lening. Het lid stelt zich in verband hiermee naast de coöperatie als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank. Tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit dit hoofdelijk schuldenaarschap geeft het lid zijn lidmaatschap in pand aan de bank, welke inpandgeving door de coöperatie wordt erkend.19 In de onderhavige kwestie was het lidmaatschapsrecht in verband met de financiering van de aankoop hiervan verpand aan de SNS Bank tot zekerheid van de terugbetaling bij het bij SNS Bank geleende bedrag. Het voordeel van de financiering tegen uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschapsrecht is dat niet elk lid is aangewezen op de hypotheekhouder, zoals bij de meest gebruikelijke constructie wel het geval is. In de pandakte is een beding opgenomen waarin staat dat de pandgever het lidmaatschapsrecht niet mag verhuren zonder toestemming van de bank, noch mag overgaan tot vooruitbetaling van de huurpenningen, dan wel die huurpenningen mag vervreemden, verpanden of anderszins bezwaren. Dit beding lijkt erg op de inhoud van het huurbeding zoals in artikel 3:264 lid 1 BW is opgenomen. In 2008 is het lidmaatschapsrecht toch verhuurd.

“De koper van een lidmaatschapsrecht wordt niet in de registers ingeschreven” Nadien heeft de SNS Bank de openbare verkoop aangezegd. Daarbij deed de bank uiteraard een beroep op het huurbeding uit de pandakte. SNS Bank wil het huurbeding inroepen tegen de huurder en wil dat de huurder wordt veroordeeld de woning te ontruimen. De bank bepleit dat artikel 3:264 BW van overeenkomstige toepassing is in het onderhavige geval. SNS Bank voert hierbij aan dat naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door het hypotheekrecht, maatschappelijke behoefte bestaat aan de constructie van de flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door verpanding. Lidmaatschapsrechten en appartementsrechten lijken in economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten (zoals in de fiscale regelingen en de Huisvestingswet) op dezelfde wijze geregeld. Artikel 3:264 BW leent zich volgens SNS Bank voor overeenkomstige toepassing omdat het bij verhuur van een lidmaatschapsrecht door de pandgever gaat om verhuur van de onderliggende waarde de woning - van het zekerheidsrecht. Hetzelfde geldt voor de verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht. Hoewel het huurbeding uit de pandakte is niet kenbaar uit de openbare registers, staat dit volgens SNS Bank niet weg aan overeenkomstige toepassing van artikel 3:264 BW. De kenbaarheid van het huurbeding is volgens SNS Bank voldoende gewaarborgd doordat het huurbeding op grond van 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn opgenomen en die akte bij de verhuurder kan worden opgevraagd. SNS Bank voegt toe dat kenbaarheid uit de openbare registers van weinig praktisch belang is omdat vrijwel geen enkele huurder de moeite zal nemen de openbare registers na te kijken. De Hoge Raad gaat niet mee in de argumentatie van de SNS Bank. Artikel 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de belangen die zijn betrokken bij het maken van een huurbeding in de hypotheekakte. Deze afweging heeft ertoe geleid dat het huurbeding onder de in de wet gestelde voorwaarden kan worden tegengeworpen aan

16

19. HR 26 april 2013, JOR 2013/226, LJN BZ0158 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).

derden die met de hypotheekgever een latere huurovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders worden onder meer beschermd doordat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen. Hiermee wordt gewaarborgd dat het beding kenbaar is voor de huurder, omdat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (artikel 3:260 lid 1 BW). In het door SNS Bank bepleitte systeem bestaat deze waarborg niet. De huurder zal dan afhankelijk zijn van de wil van de verhuurder om hem inzicht in de pandakte te geven. In de toelichting bij het middel kaartte SNS Bank een belangrijk punt aan. Indien de vordering wordt afgewezen, zullen SNS Bank en andere banken niet of niet langer onder dezelfde voorwaarden overgaan tot financiering van de koop van lidmaatschapsrechten, omdat bij de financiering rekening moet worden gehouden met het risico van schade door verhuur.

“De constructie van een lidmaatschapsrecht is erg onduidelijk en complex” Doordat de vordering inderdaad is afgewezen is er een nieuw nadeel van de lidmaatschapsrechten bloot gelegd. Lidmaatschapsrechten stonden door de genoemde nadelen al met 1-0 achter bij de verkoop ten opzichte van appartementsrechten. Nu zal de verkoopbaarheid nog slechter worden doordat de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten in het geding is. De verkoopwaarde van een woning in verhuurder staat is aanzienlijk lager dan de verkoopwaarde vrij van huur. In de onderhavige zaak was bijvoorbeeld de executiewaarde van het lidmaatschapsrecht in verhuurde staat op € 55.000,- gewaardeerd en de executiewaarde vrij van huur was gewaardeerd op € 135.000,-. De banken zullen dit arrest dus zeker meenemen bij de beslissing om al dan niet over te gaan tot financiering van de aankoop van het lidmaatschapsrecht. Als zij al zullen overgaan tot financiering, zal dat onder nog strengere condities zijn dan voor dit arrest.

§5 Conclusie

“Nu zal de verkoopbaarheid nog slechter worden doordat de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten in het geding is”

Het moge duidelijk zijn dat er veel nadelen kleven aan de constructie met lidmaatschapsrechten. De enkele nog bestaande voordelen van lidmaatschapsrechten wegen bij lange na niet op tegen de nadelen. De vergaande ballotagemogelijkheden zullen in de praktijk juist vaak een nadeel zijn doordat een nieuwe koper van het lidmaatschapsrecht afhankelijk is van de goedkeuring van het bestuur. Er is een gebrek aan een wettelijke regeling. De lidmaatschapsrechten zijn niet inschrijfbaar in de openbare registers en daarmee gaat rechtsonzekerheid gepaard. Vaak zal de koper van een lidmaatschapsrecht afhankelijk zijn van de hypotheekhouder waar de koepelhypotheek is afgesloten. Tevens heeft het bestuur erg ruime bevoegdheden en is het lid met zijn lot overgeleverd aan de wil van het bestuur. Kortom, er zijn talloze redenen te bedenken die tegen lidmaatschapsrechten spreken. Daarbij komt nog het net besproken arrest van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat artikel 3:264 BW niet van overeenkomstige toepassing is indien een huurbeding is opgenomen in de pandakte. Hierdoor zullen banken de financiering onder andere voorwaarden aangaan, waardoor het moeilijker wordt de financiering voor de aankoop van een lidmaatschapsrecht rond te krijgen. Daarmee is nog een nadeel van lidmaatschapsrechten komen bovendrijven. Bovenop al deze nadelen komt nog dat de constructie voor een koper van een lidmaatschapsrecht zo ondoorzichtig is dat hij vaak niet goed zal weten wat hij koopt. Mijn conclusie is dan ook dat bestaande lidmaatschapsrechten in de flatcoöperatie moeten verdwijnen en via de wettelijke weg worden omgezet in appartementsrechten. Dit is in het belang van de huidige leden van de flatcoöperatie, maar ook in het belang voor aanstaande woningkopers. Tot deze tijd moet u met een grote boog om de genoemde droomwoning heen lopen.

17

Wijziging huwelijksvermogensrecht. Consequenties voor de notariële praktijk Ernst Loendersloot Mr. E.W.F. Loendersloot is kandidaat-notaris bij Huenges Wajer & Joosten notarissen in Maastricht.

18

Wetten worden aangepast naar aanleiding van ervaringen uit de praktijk, gewijzigde omstandigheden of jurisprudentie. Doorgaans leidt zo’n wetswijziging weer tot vragen van practici hoe om te gaan met de nieuwe regels. Dat is ook het geval met artikel 99 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, dat per 1 januari 2012 is gewijzigd. Hierdoor kan bijvoorbeeld een (toekomstige ex-)echtgenoot weliswaar eerder een nieuwe woning kopen zonder dat deze in de nog te verdelen wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen valt, maar is soms toch de handtekening van de andere echtgenoot vereist.

Vóór 1 januari 2012 viel de nieuwe woning in de AGvG van de echtelieden. Dus ook als die woning slechts door één van hen was aangekocht en aan deze in eigendom was geleverd, dan nog moest de woning na de ontbinding van het huwelijk verdeeld worden. Werd dat overgeslagen, dan was het huwelijk wel ontbonden, maar bleven de partijen met elkaar verbonden vanwege de nog niet geheel verdeelde AGvG waarin de nieuwe woning was gevallen. Sinds 1 januari 2012 speelt dit niet meer zolang de aankoop van de nieuwe woning maar ná indiening van het echtscheidingsverzoek plaats heeft. De woning wordt dan aan één van de echtelieden geleverd en kan niet meer in de AGvG vallen waarin partijen gehuwd waren. Die is namelijk ontbonden per het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding.

In dit stuk zal ik de gevolgen van de wijziging van artikel 1:99 BW voor de notariële praktijk behandelen. Ik zal daarbij uitgaan van een huwelijk tussen personen van niet-gelijk geslacht en ontbinding door echtscheiding. Allerhande andere varianten zijn ook mogelijk, maar behandeling daarvan bevordert de leesbaarheid niet. Ik zal eerst kort aangeven waar de aanpassingen uit bestaan om daarna in te gaan op zaken als aankoop van een nieuwe woning, de wisselwerking met artikel 1:88 BW, vererving naar de toekomstige ex-partner en (het al dan niet hoeven betalen van) overdrachtsbelasting. Aan het eind van dit artikel hoop ik u ervan overtuigd te hebben dat een op het oog kleine wijziging in de wet grote gevolgen kan hebben op zeer diverse punten en dat het werken op een notariskantoor allesbehalve saai is.

Mocht de kopende echtgenoot/-note een (hypothecaire) lening zijn aangegaan om de koopprijs te kunnen betalen, dan is dat sinds 1 januari 2012 geen probleem meer. Ook deze nieuwe schuld valt niet meer in de AGvG nu die al ontbonden is sedert de indiening van het echtscheidingsverzoek. Dus de niet-kopende echtgenoot/-note is daarvoor niet aansprakelijk en hoeft daarom niet uit de (hoofdelijke) aansprakelijkheid ontslagen te worden. Vóór 1 januari 2012 was dat anders omdat de schuld wél in de AGvG viel. De meeste banken voorzagen echter niet dat een hen onbekende debiteur (namelijk de niet-kopende echtgenote/-noot) toch ontslagen moest worden door de bank uit de aansprakelijkheid. Praktijkbeoefenaars kennen de frustratie die dat met zich bracht in de communicatie tussen het notariskantoor, de bank en de financieel adviseur van de kopende echtgenoot/-note.

Wijziging artikel 99 Boek 1 Burgerlijk Wetboek

Op 1 januari 2012 is de gewijzigde tekst van artikel 1:99 BW in werking getreden. Het betreft hier het tijdstip waarop de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen (AGvG) wordt ontbonden. Tot dan toe vond de ontbinding van de AGvG plaats per de datum dat de rechterlijke beschikking tot echtscheiding was verwerkt in de registers van de burgerlijke stand. Sinds de wetswijziging valt de ontbinding van de AGvG eerder in de tijd, namelijk op het moment dat het verzoek tot echtscheiding is ingediend bij de rechtbank. Dat is dus (beduidend) vroeger. Voor de duidelijkheid: de ontbinding van het huwelijk zelf vindt nog steeds pas plaats als de gemelde beschikking verwerkt is door de ambtenaar van de burgerlijke stand. De AGvG is nu eerder ontbonden dan het huwelijk zelf, waardoor de verdeling al kan plaatsvinden voordat het huwelijk zelf geëindigd is.

Aankoop nieuwe woning door één van de echtelieden

Als door de echtelieden wordt gekozen voor ontbinding van hun huwelijk door echtscheiding, is het in de praktijk meestal zo dat één van hen een nieuwe woning betrekt. Als dat een koopwoning betreft en de levering daarvan plaatsvindt voordat het huwelijk formeel is ontbonden, dan heeft de wetswijziging belangrijke consequenties.

Artikel 1:88 BW speelt wel nog steeds

De wijziging van artikel 1:99 BW heeft echter niets veranderd aan het feit dat artikel 1:88 BW van toepassing kan zijn als één van de echtelieden een woning koopt. Ongeacht of de hiervoor bedoelde nieuwe woning wordt aangekocht vóór of nadat het verzoek tot echtscheiding is ingediend, de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW kan verplicht zijn. Die toestemming is onder meer noodzakelijk als er een hypotheek gevestigd wordt op de “echtelijke woning”. Nu zal de nieuwe woning waar één van de echtelieden gaat wonen zeer waarschijnlijk niet onder dat begrip vallen. De toestemming is ook noodzakelijk als de aankoop wordt betaald middels een (hypothecaire) geldlening aangegaan door de kopende echtgenoot/-note en zijn/haar nieuwe partner. De bank zal eisen dat het nieuwe koppel de lening hoofdelijk aangaat, waardoor automatisch artikel 1:88 BW een rol speelt. De niet-kopende echtgenoot/-note zal ook zijn/haar handtekening moeten zetten onder de hypotheekakte waarbij de (toekomstige ex-)echtgenoot een schuld aangaat met zijn of haar nieuwe partner om hun nieuwe “liefdesnestje” te betalen. In de praktijk kan dit tot hele vreemde situaties leiden als de liefde voor de nieuwe partner al geconsumeerd is, voordat de eigenlijke huwelijkspartner weet heeft van het einde van de huwelijksrelatie. Eufemistisch gezegd: enige rancune jegens de ex en zijn of haar nieuwe partner is dan soms te bespeuren.

19

Vererving tussen de echtelieden

Zoals ik eerder heb aangegeven is een huwelijk formeel nog steeds pas ontbonden nadat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Tot die tijd zijn de echtelieden nog steeds met elkaar gehuwd. In Boek 4 van het BW is de standaard dat echtelieden elkaars erfgenaam zijn. Overlijdt één van de echtelieden nadat het verzoek tot scheiding is ingediend (en de AGvG dus ontbonden is) maar voordat de beschikking is verwerkt bij de gemeente, dan is de langstlevende echtgenoot/-note dus erfgenaam. Simpel gezegd komt de ontbonden AGvG dan toch bij de langstlevende echtgenoot/-note terecht. Doorgaans is dat niet conform hetgeen de scheidende partijen willen. Om recht te doen aan hun wens de toekomstige ex-partner niet te laten delen in de erfenis, dient echter een testament opgesteld te worden. Daarin moet de (op dat moment nog formele) echtgenoot/-note uitgesloten worden als erfgenaam.

wijziging van artikel 1:99 BW heeft formeel geen effect op het voorgaande, maar in de praktijk kan het wel een verschil uitmaken, zoals het volgende voorbeeld laat zien. Vader en moeder hebben geen testament, dus ook geen uitsluitingsclausule. Ze hebben één dochter die getrouwd is in AGvG. Het huwelijk heeft zijn beste tijd gehad en de dochter en haar man besluiten te gaan scheiden. Het verzoek tot echtscheiding wordt ingediend bij de rechtbank waardoor de AGvG vanaf dat moment ontbonden is. Als de vader op dezelfde dag overlijdt als het echtscheidingsverzoek wordt ingediend, maar het tijdstip van zijn overlijden valt nadat het verzoek is ingediend, zal het vaders-erfdeel van de dochter niet in de AGvG vallen en heeft de schoonzoon geen recht op de helft. Indien de vader echter die dag al dood verklaard is vóórdat het verzoek is ingediend, dan valt het erfdeel wel in de AGvG en heeft de schoonzoon recht op de helft bij de latere verdeling van deze AGvG. Een belangrijk verschil.

“De AGvG is nu eerder ontbonden dan het huwelijk zelf, waardoor de verdeling al kan plaatsvinden voordat het huwelijk zelf geëindigd is.” Erfenis ouders delen of niet ? Het kan op seconden aankomen

In gesprekken met cliënten bemerk ik vaak dat de gedachte leeft dat een testament niet meer noodzakelijk is sinds de introductie van het zogeheten “nieuwe” erfrecht. In Boek 4 BW is immers de wettelijke verdeling opgenomen waardoor kinderen de langstlevende niet meer kunnen dwingen het erfdeel van de eerstoverleden ouder uit te

Niet alleen de echtelieden moeten dus nagaan of er een testament opgemaakt moet worden vanwege het gegeven dat er een echtscheiding speelt, maar ook de ouders van de echtelieden moeten hierin betrokken worden. Als de notaris tijdig op de hoogte gesteld wordt van de voorgenomen echtscheiding, kan hij of zij alle partijen goed adviseren teneinde ongewenste situaties te voorkomen.

“Ongeacht of de hiervoor bedoelde nieuwe woning wordt aangekocht vóór of nadat het verzoek tot echtscheiding is ingediend, de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW kan verplicht zijn.” betalen. Niets is echter minder waar nu de wetgever niet tegelijkertijd de zogeheten “uitsluitingsclausule” heeft opgenomen. Die (ontbrekende) bepaling wordt ook wel de anti-schoonzoon/schoondochterclausule genoemd en wordt door veel ouders wenselijk geacht. Door deze bepaling in hun testament op te nemen, zorgen de ouders ervoor dat hun erfenis niet in de AGvG valt waarin hun kinderen zijn getrouwd (of nog gaan trouwen). Wordt het huwelijk van het kind ontbonden door echtscheiding, dan heeft de aangetrouwde (ook wel de koude kant genoemd) geen recht op de helft van de erfenis via de AGvG. De

20

Echtscheiding en overdrachtsbelasting

Normaal gesproken zal de verdeling van een woning tussen ex-echtelieden geen heffing van overdrachtsbelasting met zich brengen. In artikel 3 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBRV) is een algehele vrijstelling opgenomen indien het een verdeling betreft van een huwelijksgoederengemeenschap. De AGvG is daarvan natuurlijk de meest omvangrijke vorm, maar ook een beperkte gemeenschap deelt in deze vrijstelling. Toch zijn er situaties waarin die vrijstelling verspeeld wordt als niet tijdig maatregelen worden getroffen. Helaas blijkt

in de praktijk dat niet iedereen zich hiervan bewust is, waardoor scheidende partijen soms onnodig overdrachtsbelasting moeten betalen. Ik zal dat aan de hand van een voorbeeld toelichten. Echtgenoten zijn getrouwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Het betreft een koude uitsluiting met een zogeheten finaal verrekenbeding, inhoudende dat bij ontbinding van hun huwelijk (zowel bij overlijden als echtscheiding) afgerekend moet worden als ware zij gehuwd in een AGvG. De echtelijke woning is geheel eigendom van de vrouw, maar in het kader van de echtscheiding is afgesproken dat de man deze woning

Deze oplossing kan zelfs nog worden geboden nadat het echtscheidingsverzoek is ingediend. Daarvoor is echter wel een goed samenspel met de betreffende advocaat/ advocaten noodzakelijk. Het verzoek tot echtscheiding moet dan namelijk ingetrokken worden. Door de intrekking vervalt immers ook de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap en kan door middel van wijziging van de huwelijkse voorwaarden alsnog een beperkte huwelijksgoederengemeenschap ontstaan. Deze beperkte gemeenschap (van de echtelijke woning) vervangt dan de plicht tot financiële afwikkeling op grond van de ‘alsof-verrekening’ uit de bestaande huwelijkse voorwaarden. Na de intrekking van het verzoek tot echt-

“In de praktijk kan dit tot hele vreemde situaties leiden als de liefde voor de nieuwe partner al geconsumeerd is voordat de eigenlijke huwelijkspartner weet heeft van het einde van de huwelijksrelatie.” overneemt en ervoor zal zorgen dat de vrouw door de bank wordt ontslagen uit de aansprakelijkheid voor de daarop rustende hypotheekschuld. Een en ander wordt vastgelegd in een convenant en het verzoek tot echtscheiding wordt ingediend bij de rechtbank. Er is geen sprake van een AGvG, maar alleen van een verrekeningsplicht tussen de echtgenoten bij ontbinding van het huwelijk. Omdat de (echtelijke) woning volledig eigendom is van de vrouw bestaat er geen huwelijksgoederengemeenschap waarin die woning valt. De man zal dus gewoon 2% overdrachtsbelasting moeten betalen over de waarde van de woning. Er is een oplossing, die goedkoper is, maar dan zal er tijdig actie moeten worden ondernomen en een notaris moeten worden ingeschakeld. De absolute deadline hiervoor is de verwerking van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De oplossing die de notaris kan bieden is de volgende. Door het wijzigen van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden, kan een (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap worden gerealiseerd. Vastgelegd kan worden dat de echtelieden zijn getrouwd in een gemeenschap van (echtelijke) woning (en hypothecaire schuld). De verdeling van deze beperkte en maar kort durende huwelijksgoederengemeenschap valt onder de vrijstelling van artikel 3 WBRV. De consequentie is dat de woning toegedeeld kan worden aan de man, zonder dat deze 2% overdrachtsbelasting hoeft te voldoen.

scheiding en de wijziging van de huwelijkse voorwaarden in voormelde zin, kan vervolgens een nieuw verzoek tot echtscheiding ingediend worden. Op dat moment wordt de nieuwe (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap ontbonden en is die vatbaar voor verdeling.

Slot

Ik hoop u in het voorgaande een idee te hebben gegeven hoeveel impact een ogenschijnlijk kleine wetswijziging op verschillende juridische deelgebieden kan hebben. Voor de in de praktijk werkzame jurist is het daarom van belang om zijn of haar kennisniveau constant op peil te houden door middel van permanente educatie. Maar juist in dit soort zaken kan de praktijkjurist veel voldoening vinden als, in goede samenwerking met andere deskundigen, voor de cliënt de beste oplossing gevonden wordt. Mocht u denken dat het notariaat saai is, dan hoop ik u hiermee op andere gedachten te hebben gebracht. Juist de uitdaging om overzicht te hebben maakt het een enerverend en interessant vak. Twijfelt u nog over uw studiekeuze, dan hoop ik u een zetje in de goede richting te hebben gegeven om voor de studie notarieel recht te kiezen om daarna in de praktijk te merken hoe divers en uitdagend het werk is.

21

De compartimenteringsreserve:

‘moeilijke’ wetgeving op een vrijdagmiddag alsnog gecodificeerd.

Tim Clappers Tim Clappers is fiscalist en oud-student van de Radboud Universiteit Nijmegen. (Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.)

22

Nederland is voor bedrijven een aantrekkelijk vestigingsland en staat regelmatig in de belangstelling als het gaat om fiscale regelingen. De media besteden regelmatig aandacht aan deze regelingen of er worden Kamervragen gesteld. President Obama heeft in 2009 zelfs gezegd dat Nederland een belastingparadijs is. Hoewel hij dat niet veel later heeft teruggenomen, is dat toch het beeld wat enigszins heerst. Eén van de speerpunten van het Nederlandse vestigingsbeleid is de deelnemingsvrijstelling, dat in dit artikel onder de loep wordt genomen. De deelnemingsvrijstelling in vogelvlucht

Eén van de speerpunten van het Nederlandse vestigingsbeleid is de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling werkt kortgezegd als volgt. Onder voorwaarden zijn vermogenswinsten en dividenden ontvangen van dochtervennootschappen vrijgesteld bij de Nederlandse moedervennootschap wanneer zij ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal in haar dochtervennootschap houdt. De deelnemingsvrijstelling heeft tot doel het voorkomen van economische dubbele belasting van winsten. Ter illustratie het volgende voorbeeld. Een moedervennootschap heeft 100% van de aandelen in haar dochtervennootschap (zie figuur 1). Voor het gemak gaan we ervan uit dat beide vennootschappen in Nederland gevestigde BV’s zijn en dat ze geen fiscale eenheid vormen. Moeder (Nederland)

Dochter (Nederland) Figuur 1

De dochtermaatschappij behaalt in jaar 1 een winst van 100. Deze winst is belast met 25% vennootschapsbelasting. Na belastingheffing keert de dochtermaatschappij haar resterende winst van 75 aan haar aandeelhouder uit. In beginsel vormt het ontvangen dividend bij de moedervennootschap een belaste opbrengst. In jaar 2 zal de moedervennootschap daarom een winst laten zien van 75 die wederom met 25% vennootschapsbelasting is belast. Na belastingheffing in jaar 2 is er nog slechts 56 van de oorspronkelijke 100 operationele winst van de dochtervennootschap over. Dit resulteert in een effectieve belastingdruk van bijna 44% voor het concern. Deze economische dubbele belasting ontstaat omdat elke vennootschap voor de vennootschapsbelasting zelfstandig belastingplichtig is. Het behoeft weinig uitleg dat het door economische dubbele belastingheffing erg onaantrekkelijk wordt om een concernstructuur op te zetten. Concernvorming blijkt in de praktijk zowel om economische als

juridische redenen wenselijk te zijn. Om concernvorming niet (onnodig) te belemmeren heeft de wetgever de deelnemingsvrijstelling ingevoerd. Van een belaste opbrengst naar een onbelaste opbrengst Gezien de uitwerking van de deelnemingsvrijstelling (opbrengsten uit hoofde van een deelneming worden niet belast) is belastingplichtigen er veel aan gelegen om vermogenswinsten (behaald met de verkoop van aandelen) en dividendopbrengsten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. We hebben wederom een operationele dochtervennootschap, maar nu houdt de moedermaatschappij slechts 3% van het nominaal gestort kapitaal in de dochtervennootschap. Wederom behaalt de dochtervennootschap in jaar 1 100 winst. Wanneer zij deze zou uitkeren, zou haar moedervennootschap 2,25 (i.e. 75 maal 3%) dividend ontvangen dat belast is met 25% vennootschapsbelasting. Stel nu dat de dochtervennootschap in jaar 1 haar winst niet had uitgekeerd. Vervolgens besluit de moedervennootschap haar aandelenbelang in jaar 2 te vergroten tot 10%, aangezien de dochtervennootschap een goede investering blijkt te zijn. In jaar 2 maakt de dochtervennootschap wederom 100 winst. In jaar 3 verkoopt de moedervennootschap haar aandelen en behaalt hiermee een vermogenswinst.

“Gezien de ontstane onevenwichtigheid was het wachten op reparatiewetgeving” De vermogenswinsten zijn zowel ontstaan gedurende een periode waarin niet aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling werd voldaan als gedurende een periode waarin hieraan wel werd voldaan. De verkoopwinst die de moedervennootschap behaalt, is immers deels toe te rekenen aan de winsten behaald in jaar 1. De vraag komt op hoe vervolgens met deze vermogenswinsten moet worden omgegaan. Zijn deze volledig vrijgesteld omdat op het moment van verkoop op het 10% aandelenbelang de deelnemingsvrijstelling van toepassing is? De Hoge Raad heeft hiervoor de compartimenteringsleer ontwikkeld. Deze leer stelt dat wanneer door een wijziging in de feiten en omstandigheden de deelnemingsvrijstelling eerst niet en daarna wel (of andersom) van toepassing is, de winst behaald met de verkoop van het aandelenbelang moet worden gesplitst in een vrijgesteld en een belast deel. Hierbij moet worden gekeken aan welk jaar welke winst is toe te rekenen. Deze compartimenteringsleer is gestoeld op doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, het voorkomen van economische dubbele belasting in concernverband. Sfeerovergang als gevolg van een wijziging van de wet Naast een wijzing in de feiten en omstandigheden kan er ook sprake zijn van een wetswijziging. Tijdens de parle-

23

mentaire behandeling heeft de wetgever het standpunt ingenomen dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad door de praktijk volledig was geaccepteerd. De wetgever stelde dat de compartimentering niet alleen geldt bij een wijziging van feiten en omstandigheden, maar ook wanneer de sfeerovergang het resultaat is van een wetswijziging. Deze laatste mogelijkheid was destijds nog niet door de Hoge Raad behandeld. Gezien de complexiteit van eventueel overgangsrecht vond de wetgever het echter voldoende om naar de compartimenteringsleer van de Hoge Raad te verwijzen en niet zelf met overgangsrecht te komen. Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging niet kan worden gecompartimenteerd (HR 14 juni 2013, _BNB _2013/177). Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt dat nieuwe wetgeving direct werking heeft. De wetgever heeft er in casu voor gekozen geen overgangsrecht op te nemen en te volstaan met een verwijzing naar de jurisprudentie. De Hoge Raad ziet zowel staatkundige als praktische bezwaren om toch overgangsrecht aan te nemen. Daarnaast biedt een redelijke wetstoepassing en de strekking van de deelnemingsvrijstelling onvoldoende gronden om alleen op grond van de parlementaire

bij de oorspronkelijke parlementaire behandeling nog te moeilijk was om te regelen, wordt nu binnen enkele weken geschreven en door het parlement geloodst. Het wetsvoorstel regelt compartimentering bij zowel een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging als bij een sfeerovergang als gevolg van gewijzigde feiten en omstandigheden. Kort gezegd komt het wetsvoorstel erop neer dat er door middel van een reserve wordt gecompartimenteerd. Wanneer het aandelenbezit van de belastingplichtige van ‘sfeer’ verandert (deelnemingsvrijstelling was niet van toepassing en wordt dit wel of andersom), dan moet er op grond van het wetsvoorstel een compartimenteringsreserve worden gevormd. De reserve wordt als volgt berekend: Compartimenteringsreserve = waarde economisch verkeer van de aandelen vlak voor de sfeerovergang -/- de boekwaarde van de aandelen. Door middel van deze berekening wordt vastgesteld hoe hoog het bedrag is dat bij de belastingplichtige nog in de andere sfeer valt. Deze reserve valt vervolgens bij toekomstige dividenduitkeringen en vermogenswinsten belast dan wel onbelast vrij.

“ Tijdens de parlementaire behandeling heeft de wetgever het standpunt ingenomen dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad door de praktijk volledig was geaccepteerd” geschiedenis overgangsrecht aan te nemen. De Hoge Raad sluit dus aan bij het tijdstip van realisatie van de voordelen (dividenden/vermogenswinsten) en niet bij het tijdstip van veroorzaking of aangroei van de voordelen. Met deze uitspraak is de fiscale behandeling van een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging onevenwichtig geworden. Enerzijds kan de belastingplichtige zich op de uitspraak van de Hoge Raad beroepen dat er geen compartimentering plaats hoeft te vinden en anderzijds kan de belastingplichtige zich op de parlementaire geschiedenis beroepen dat er toch moet worden gecompartimenteerd. Hiermee zou de belastingplichtige met het oog op de meest gunstige uitkomst waarin het minst belasting wordt betaald naar believen kunnen kiezen voor wel of geen compartimentering.

Alsnog overgangsrecht

Uit het hierboven aangehaalde arrest kunnen we opmaken dat als de wetgever overgangsrecht wenst, dit wettelijk moet worden geregeld. Gezien de ontstane onevenwichtigheid was het wachten op reparatiewetgeving. De staatssecretaris van Financiën heeft dan ook op de dag van de uitspraak in een persbericht aangekondigd een wetsontwerp aan de ministerraad voor te leggen dat (alsnog) met terugwerkende kracht tot 14 juni 2013 compartimentering bij sfeerovergang wettelijk vastlegt conform de parlementaire behandeling. Wetgeving die

24

Tot slot een voorbeeld om de toepassing van dit wetsvoorstel te illustreren. De dochtermaatschappij is in jaar 1 voor 100 gekocht en staat voor 100 op de balans van de moedermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing. Op het moment van de sfeerovergang in jaar 2 zijn de aandelen 175 waard (de oorspronkelijke waarde van 100 plus 75 winstreserves). Na de sfeerovergang is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing. Er wordt nu een belaste compartimenteringsreserve gevormd van 75. In jaar 3 worden de aandelen verkocht voor 250 en valt de reserve belast vrij voor een bedrag van 75. De resterende vermogenswinst van 75 wordt onbelast genoten onder de deelnemingsvrijstelling.

Samenvattend

Hoe de compartimenteringsreserve voor de praktijk precies uitwerkt is nog onduidelijk. Er zijn bijvoorbeeld door de NOB (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) verschillende vragen gesteld die nog beantwoord dienen te worden. Daarnaast is de parlementaire behandeling van het voorstel nog niet voltooid. In hoofdlijnen is nu echter duidelijk dat vanaf 14 juni 2013 door belastingplichtigen dient te worden gecompartimenteerd wanneer er sprake is van een sfeerovergang, ongeacht wat de oorzaak van deze sfeerovergang is.

Word Associate

De vorming van een uniforme Unierechtelijke regeling voor het afwikkelen van massaschade. Fleur van Teunenbroek mw. mr. O.F. van Teunenbroek is afgestudeerd in burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

26

In de huidige maatschappij komt het regelmatig voor dat een grote groep mensen schade lijdt als gevolg van één schadeveroorzakende gebeurtenis: massaschade. Bij het begrip massaschade valt te denken aan de Bijlmerramp, de brand in café het Hemeltje in Volendam, de blootstelling aan asbest of het gebruik van het Des-hormoon tijdens de zwangerschap. Een concreet geval van massaschade is veelal de aanleiding voor een toenemende mate van aandacht voor dit onderwerp, ook in Europa. Het gebeurt met enige regelmaat dat een geval van massaschade een grensoverschrijdend aspect in zich draagt. De verwachting is dat deze gevallen in de nabije toekomst zullen toenemen.1 De Europese Commissie is in 2011 een consultatieronde gestart om de mogelijkheden te onderzoeken om tot een gemeenschappelijke Europese regeling te komen.2 Inmiddels is er een voorstel voor een richtlijn opgesteld op het gebied van het Europese mededingingsrecht.3 De vraag is echter of een specifieke regeling op het gebied van het mededingingsrecht voldoende is en hoe een nieuwe uniforme Unierechtelijke regeling dan vorm zou kunnen krijgen. 1. http://juridischdagblad.nl/content/view/11013/49/ 2. Werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: . 3. Voorstel van de Commissie voor een ‘Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten van de Europese Unie’, COM/2013/404 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: . 4. P.N. van Regteren Altena, ‘De collectieve afwikkeling van de DES-zaak in Nederland’, in: A.I.M. van Mierlo, P.N. van Regteren Altena, R.H. Happé & W.L. Valk, Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 27/28. 5. In dit artikel worden de begrippen benadeelden en slachtoffers afwisselend gebruikt, maar wordt telkens gedoeld op de personen die schade hebben gelden als gevolg van een schadeveroorzakende gebeurtenis. 6. In aansluiting op H.B. Krans, ‘Een nieuwe aanpak van massaschade’, NTBR 2005, 2. p. 4, zal hierna van schadeveroorzaker(s) of aansprakelijke partij(en) worden gesproken. Dit hoeft strikt genomen niet juist te zijn, daar bij het sluiten van de overeenkomst nog niet vaststaat of de partij aansprakelijk is.

7. Duizenden aandeelhouders startten procedures tegen de Deutsche Telekom AG. Zij stelden schade te hebben geleden als gevolg van onjuiste informatie in een prospectus. Zie hiervoor S. Voet, ‘Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis’, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2008 (12) nr. 2, p. 56. 8. In de Hemofiliezaak ging het om HIV-besmetting van hemofiliepatiënten. De Laan & Spaar-zaak betrof een zaak waarin het ging om kosten die onterecht door banken in rekening werden gebracht. Zie voor beide zaken S. Voet, ‘Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis’, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2008 (12) nr. 2, p. 56. 9. Verordening 861/2007; Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM/2008/0794 definitief, 27 november 2008. Te raadplegen via: , onder punt 21. 10. Artikel 2 Verordening 861/2007.

De Nederlandse benadering van massaschade

In Nederland is de aandacht voor massaschade ontstaan naar aanleiding van de Des-zaak. Des is een middel dat tussen 1948 en 1975 werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen om te voorkomen dat zij een miskraam zouden krijgen. Uit nader onderzoek bleek echter dat het middel niet de gewenste werking had. Nadat Des niet meer werd gebruikt, bleek dat de dochters die tijdens de zwangerschap van hun moeders waren blootgesteld aan het middel grote kans hadden om te worden geconfronteerd met ernstige fysieke aandoeningen.4 In 1992 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze zaak. Vervolgens heeft de wetgever op verzoek van het Des-centrum (opgericht ten behoeve van de slachtoffers van Des) de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: Wcam) ontwikkeld om massaschade collectief te kunnen afwikkelen. Deze wet is op 27 juli 2005 in werking getreden.

De Wcam is te vinden in de artikelen 7:907-910 BW en in de artikelen 1013-1018 Rv. De wet biedt benadeelden5 (vaak vertegenwoordigd door een belangenorganisatie) de mogelijkheid om collectief en op basis van vrijwilligheid een overeenkomst te sluiten met de (potentiële) schadeveroorzaker.6 In de overeenkomst spreken partijen af op welke wijze de schadeveroorzaker compensatie zal bieden aan de benadeelden. Nadat partijen de overeenkomst hebben gesloten, dienen zij een gezamenlijk verzoek tot algemeen verbindendverklaring in bij het gerechtshof Amsterdam. Vanaf het moment dat het gerechtshof de verbindendverklaring uitspreekt, geldt zij voor alle benadeelden die onder de doelgroepomschrijving uit de overeenkomst vallen. Benadeelden die niet aan de overeenkomst gebonden willen zijn, krijgen van de rechter een termijn waarbinnen zij een verklaring kunnen afgeven waarin staat dat zij niet gebonden wensen te zijn: de opt-outverklaring. Hierdoor behouden zij hun zelfstandige recht op toegang tot de rechter. Nederland is tot nu toe het enige Europese land dat de mogelijkheid kent om een overeenkomst algemeen verbindend te laten verklaren.

Grensoverschrijdende massaschade Op het moment dat er in een geval van massaschade één of meer buitenlandse benadeelden en/of één of meer buitenlandse aansprakelijke partijen betrokken zijn, is sprake van grensoverschrijdende massaschade. Sinds 2007 is er binnen de EU in toenemende mate voor massaschade. Deze aandacht is ontstaan door een aantal spraakmakende gevallen van massaschade die zich binnen de EU hebben voorgedaan. Zo valt te denken aan de Deutsche Telekom AG-zaak7, de Deense Hemofilie- en Laan & Spaar-zaak.8 Sinds 2009 is het op basis van een Europese verordening mogelijk om een procedure te starten voor geringe vorderingen.9 Hiervoor is vereist dat het gaat om een grensoverschrijdend geschil ten aanzien van een burgerlijke en/of handelszaak en dat de vordering maximaal €2.000,- bedraagt.10 Alle lidstaten beschikken op basis van de huidige EU-wetgeving en hun verplichting tot het implementeren van de desbetreffende EU-Richtlijn in ieder geval over een procedure waarmee een eiser een vordering tot staking van illegale praktijken kan instellen. Het betreft vooral regelingen met betrekking tot consumenten- en milieurecht. Daarnaast heeft een aantal lidstaten, naast

27

de Unierechtelijk beïnvloede systemen, ook een eigen systeem voor de afwikkeling van massaschade, waardoor het in die landen mogelijk is om collectief schadevergoeding te vorderen. Op basis van de huidige Unierechtelijke regelgeving is het echter niet mogelijk om een collectieve vordering tot schadevergoeding in te stellen.11 De Commissie is vervolgens gestart met een onderzoek naar de mogelijkheden om een uniform Unierechtelijk systeem voor collectieve afwikkeling van massaschade in te voeren. Hiertoe is de Commissie een consultatieronde gestart, waarbij de lidstaten en andere belanghebbenden hun visie op dit voornemen kenbaar konden maken.12 Uit de reacties op de consultatieronde blijkt dat de lidstaten verschillende visies hebben als het gaat om het tot stand brengen van een nieuwe uniforme Unierechtelijke regeling. Toch heeft deze consultatieronde in juni 2013 geresulteerd in de aanname van een voorstel voor een richtlijn met betrekking tot bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de EU.13 Dit betreft echter geen uniforme Unierechtelijke regeling. De regeling ziet alleen op gevallen waarin inbreuk wordt gemaakt op het mededingingsrecht.

“Uit de reacties op de consultatieronde blijkt dat de lidstaten verschillende visies hebben als het gaat om het tot stand brengen van een nieuwe uniforme Unierechtelijke regeling.”

11. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: . 12. De diverse reacties zijn te raadplegen via: .

13. Voorstel van de Commissie voor een ‘Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten van de Europese Unie’, COM/2013/404 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: . Voor meer informatie zie: L.E.J. Korsten & F.G.D. Pasaribu, ‘EU-harmonisering verhaal kartel- en misbruikschade en collectief verhaal’, Bedrijfsjuridische berichten 2013, 61.

Toepassingsgebied van een nieuwe regeling.

De lidstaten hebben hun reactie gegeven op de vraag of er een algemeen toepassingsgebied dient te komen bij het opstellen van een nieuwe regeling. De Nederlandse regering blijkt hier voorstander van te zijn.14 Zij geeft aan dat regelingen op slechts een aantal gebieden kan leiden tot versnippering. Het kan immers voorkomen dat een geval van massaschade zich niet beperkt tot één rechtsgebied. Welke regels, uit welk rechtsgebied, dienen dan te worden toegepast? Het Zweedse Ministerie van Justitie heeft te kennen gegeven voorstander te zijn van een gezamenlijke aanpak van collectief verhaal op het gebied van het mededingingsrecht. Zij pleiten voor een gezamenlijke aanpak op de gebieden waar al sprake is van vergaande harmonisatie.15 De Duitse autoriteiten verwerpen in het geheel het idee van een gemeenschappelijke aanpak van collectief verhaal. Zij willen zelf de mogelijkheden onderzoeken om hun nationale regels te verbeteren. De Duitse autoriteiten geven aan dat het recht in de lidstaten te verschillend is om zonder gedegen onderzoek een gemeenschappelijke Unierechtelijke regeling te kunnen opstellen.16 Deze reacties laten duidelijk zien dat er binnen de EU zeer verschillend gedacht wordt over het invoeren van een gemeenschappelijke regeling op alle beleidsterreinen. Het is mijns inziens echter wel wenselijk om bij het opstellen van een nieuwe, uniforme Unierechtelijke regeling uit te gaan van een algemeen toepassingsgebied. Massaschade laat zich immers niet inperken tot een beperkt aantal rechtsgebieden.

De procesbevoegdheid

De lidstaten hebben ook hun reactie kenbaar gemaakt als het gaat om het toekennen van procesbevoegdheid onder een nieuwe Unierechtelijke regeling. Uit de verschillende rechtsregimes binnen de EU blijkt dat de procesbevoegdheid afhangt van het soort procedure dat in de betreffende lidstaat aanhangig kan worden gemaakt. Vooral de criteria waaraan de vertegenwoordiger moet voldoen in het kader van een representatieve actie, verschillen per lidstaat. Bij de ene lidstaat is het voldoende dat in de doelstelling van de organisatie is opgenomen dat zij de belangen van deze groep benadeelden gaan behartigen. Andere lidstaten hebben vooraf aan bepaalde instanties de bevoegdheid gegeven om benadeelden te kunnen vertegenwoordigen. In die landen bestaat de procesbevoegdheid dus slechts voor een beperkt aantal organisaties en kan niet elke organisatie als vertegenwoordiger optreden als dit in de doelstelling van de organisatie is opgenomen. De Europese Commissie is, evenals het Europese Parlement, van mening dat procesbevoegdheid moet bestaan voor instanties die van tevoren door de overheid zijn

28

14. Nederlandse reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: , p. 8. 15. Zweedse reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: , p. 1-2. 16. Duitse reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: , p. 7.

17. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 12; COM/2013/3539 onder punt 6-7.

aangewezen als bevoegde instantie om een representatieve actie te kunnen starten. De Commissie meent hierbij dat er een rol voor de rechter is weggelegd ten aanzien van de beoordeling of de vertegenwoordigende organisatie geschikt is om als vertegenwoordiger op te treden. Een andere mogelijkheid is volgens de Commissie om de criteria vooraf in een wet vast te leggen. De beoordeling of aan de criteria is voldaan kan dan aan de rechter of aan een aangewezen overheidsinstantie worden overgelaten.17 De wijze waarop de lidstaten van de EU de procesbevoegdheid hebben geregeld ligt dicht bij elkaar. Dit zou er toe kunnen leiden dat de lidstaten op dit punt relatief eenvoudig tot overeenstemming kunnen komen. Het is echter in het kader van een uniforme Unierechtelijke regeling wel aan te raden om, zoals de Commissie en het Parlement voorstellen, vooraf een aantal criteria op te stellen waaraan een vertegenwoordigende instantie moet voldoen. Het oordeel of een instantie voldoende geschikt is om als vertegenwoordiger te kunnen optreden, kan vervolgens aan de rechter worden overgelaten. Krijgen de rechters geen vooraf vastgestelde criteria, dan kan dit leiden tot diversiteit tussen de vertegenwoordigende instanties. Dit is een onwenselijk resultaat, omdat het juist de bedoeling is eenheid te creëren tussen de vertegenwoordigende instanties in gevallen van grensoverschrijdende massaschade.

“De Commissie is voorstander van een mechanisme voor collectief verhaal, waarbij alle lidstaten hun eigen nationale regels hebben.” 18. European Commission- DG SANCO, “Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union, Final Report Part I: Main Report”, 26 augustus 2008. Te raadplegen via: , p. 32-37. 19. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 13. 20. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 13; Voet 2008, p. 73; A7-0012/2012, onder punt 20. 21. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 13.

22. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s “Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal”, COM/2013/401 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 13. 23. Resolutie van het Europees Parlement over “Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalsmechanismen”, A7-0012/2012, 2 februari 2012. Te raadplegen via: .

Opt-in of opt-out? Het opt-inmodel is binnen de EU een meer gekozen model dan het opt-outmodel. Zo maken onder meer Zweden, Finland, Bulgarije en het Verenigd Koninkrijk gebruik van de opt-inprocedure, terwijl Portugal en Nederland gebruik maken van de optoutprocedure. Daarnaast zijn er twee landen die een combinatie van beide procedures hanteren: Denemarken en Noorwegen.18 De Commissie en het Parlement zijn beiden voorstander van een opt-insysteem. Dit systeem heeft volgens hen meer voordelen ten opzichte van het opt-outsysteem. Zo eerbiedigt het opt-insysteem het individuele recht van de benadeelden om zelf te kiezen of zij wensen deel te nemen aan de procedure.19 Een ander voordeel is dat de verwerende partij exact weet hoeveel eisers er zijn en daarmee dus het financiële risico van de procedure goed kan inschatten. Dit kan er eventueel aan bijdragen dat de verweerder sneller bereid is om tot een schikking te komen.20 Nog een positief element van het optinmodel is dat op deze wijze een rechterlijke uitspraak alleen bindend is voor de personen die vooraf een opt-inverklaring hebben afgelegd.21 Een uitspraak in een opt-outprocedure bindt álle benadeelden, tenzij ze een opt-outverklaring uitbrengen. Het kan echter voorkomen dat een benadeelde niet bekend is met de procedure en nietsvermoedend de opt-outtermijn laat verstrijken. Deze benadeelde wordt dan wel aan de uitspraak gebonden. Een benadeelde die geen opt-inverklaring heeft uitgebracht, behoudt echter altijd nog het recht om een individuele procedure te starten. Voor een benadeelde in een opt-outprocedure bestaat die mogelijkheid niet. De opt-outprocedure kent volgens de Commissie vooral nadelen. De keuzevrijheid van benadeelden om een procedure wel of niet te starten, komt met het opt-outmodel in gevaar. Daarnaast bestaat de kans dat de betrokken personen niet (of niet allemaal) geïdentificeerd kunnen worden, waardoor een eventuele schadevergoeding niet kan worden uitgekeerd.22 Bij een opt-inprocedure kan het ook voorkomen dat niet alle benadeelden kunnen worden geïdentificeerd, maar deze benadeelden hebben dan nog steeds de mogelijkheid om zelfstandig naar de rechter te stappen en een vordering in te stellen om hun schade vergoed te krijgen. Een ander argument tegen dit model is dat het opt-outmodel in veel landen in strijd is met de nationale regels. Een benadeelde kan nietsvermoedend worden vertegenwoordigd in een procedure en daardoor gebonden worden aan een rechterlijke uitspraak.23 Het opt-outmodel is echter veel laagdrempeliger dan een opt-inmodel en zeker in gevallen waarin de schade gering is, zal dit systeem beter werken dan een opt-insysteem.

29

De Commissie en het Parlement zijn voorstander van het opt-inmodel. Dit blijkt ook uit het feit dat in het voorstel voor een richtlijn voor collectief verhaal op het gebied van het mededingingsrecht voor het opt-inmodel is gekozen. Ook de lidstaten verkiezen vaker het opt-inmodel boven het opt-outmodel. In de praktijk is echter gebleken dat dit model onvoldoende werking heeft op het moment dat er sprake is van geringe schade. In het kader van een uniforme Unierechtelijke regeling is het naar mijn mening dan ook beter om te kiezen voor een combinatie van beide systemen. Op die manier wordt de toegang tot het recht op toegang tot de rechter van de benadeelden geëerbiedigd, maar worden ook alle benadeelden gebonden als er sprake is van geringe schade. Zo kunnen de voordelen van beide systemen optimaal worden benut en de nadelen zoveel mogelijk worden opgeheven.

Het nieuwe systeem

Tot slot rijst de vraag hoe het nieuwe systeem vorm dient te krijgen: als class action of toch iets anders? Diverse auteurs hebben de vraag opgeworpen of het wel mogelijk is om tot één systeem van collectief verhaal te komen. Zij hebben geconstateerd dat de lidstaten elk op hun geheel eigen wijze inhoud hebben gegeven aan een mechanisme voor collectief verhaal. Daarbij hebben zij ook geconstateerd dat er niet één ideaal systeem is aan te wijzen om alle claims te kunnen afhandelen.24 Ook het idee om een class action in te voeren in Europa wordt door diverse auteurs flink bekritiseerd.25 Zij menen dat een class action het risico van misbruik van procesrecht verhoogt. Daarnaast wordt veelvuldig het argument aangevoerd dat de class action in praktijk niet voldoende productief is, omdat deze meestal niet eindigt met een rechterlijke uitspraak, maar met behulp van een schikking.26 Op deze wijze wordt de class action nooit ten volle benut.

“De Commissie en het Parlement zijn voorstander van het opt-inmodel.” De lidstaten hebben terughoudend gereageerd op het opstellen van een geheel nieuw systeem voor collectief verhaal. De Nederlandse regering geeft aan dat het geen voorstander is van een geheel nieuw systeem, maar dat zij wel voorstander is van een systeem waarbij grensoverschrijdend collectief verhaal wordt gestimuleerd.27 De Duitse autoriteiten hebben zich negatief opgesteld ten aanzien van een nieuw systeem voor collectief verhaal. Zij zijn van mening dat de huidige mechanismen toereikend zijn om een geval van grensoverschrijdende massaschade te kunnen afwikkelen.28 Ook het Zweedse ministerie stelt zich terughoudend op als het gaat om een nieuwe regeling. Zij geeft aan dat er op zijn minst gemeenschappelijke fundamentele procedureregels geformuleerd dienen te worden. Daar het procesrecht in de lidstaten enorm verschilt, is dit erg lastig te realiseren. Het Zweedse ministerie stelt zich dan ook op het standpunt dat collectief verhaal op dit moment het beste op nationaal niveau gerealiseerd kan worden.29 Tot slot staat de Deense regering positief tegenover het invoeren van een Europese class action voor grensoverschrijdende gevallen. Wel is de Deense regering van mening dat de class action vorm moet krijgen door het opstellen van minimumvereisten. De lidstaten kunnen dan hun reeds ingevoerde systemen behouden en laten aansluiten op de Europese minimumvereisten.30 De Commissie is voorstander van een mechanisme voor collectief verhaal, waarbij alle lidstaten hun eigen nationale regels hebben. Wel wordt benadrukt dat het van groot belang is om deze mechanismen tot stand te brengen met inachtneming van enkele algemene Europese basisbeginselen, waarbij de rechtstradities van de diverse lidstaten worden geëerbiedigd.31 Ook het Parlement is voorstander van een systeem waarbij de rechtstradities van de verschillende lidstaten in acht worden genomen. Het Parlement verwerpt nadrukkelijk het idee om een Europese class action in te voeren. Door gemeenschappelijke beginselen op te stellen, kunnen de lidstaten aan de slag om een (nieuwe) regeling op te stellen met betrekking tot collectief verhaal. De gemeenschappelijke beginselen kunnen dan als uitgangspunt dienen.32 Een class action is mijns inziens inderdaad niet het meest wenselijke systeem voor de EU. Deze eindigt in praktijk vaak in een schikking. Vanwege de verscheidenheid binnen de EU met betrekking tot mechanismen voor collectief verhaal, zou als eerste stap gedacht

30

24. E. Hondius, ‘Kronieken collectieve actie/massaschade’, TCR 2012, nr. 4, p. 197; C. Hodges, ‘Collective redress in Europe: The new model’, Civil Justice Quarterly 2010, 7, p. 5; S. Voet, ‘Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis’, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2008 (12) nr. 2, p. 59; Chr.F. Kroes, ‘Bedolven onder een lawine van schadeclaims?’, M&M 2008, nr. 4, p. 111-112. 25. G. Wagner, ‘Collective redress- Categories of loss and legislative options’, Law Quarterly Review 2011 (January), p. 72; C. Hodges, ‘Collective redress in Europe: The new model’, Civil Justice Quarterly 2010, 7, p. 3-4; S. Voet, ‘Class actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis’, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2008 (12) nr. 2, p. 59-60; Nederlandse reactie op het groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM/2008/0794 definitief, 27 november 2008. Te raadplegen via: < http://www.rijksoverheid.nl/ bestanden/documenten-en-publicaties/notas/2011/05/25/ reactie-op-groenboek-collectief-verhaal/nederlandse-reactie-groenboek-collectief-verhaal-consumenten.pdf>, p. 15 e.v.. 26. G. Wagner, ‘Collective redress- Categories of loss and legislative options’, Law Quarterly Review 2011 (January), p. 72; Zippro 2008, p. 520. 27. Nederlandse reactie op het groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM/2008/0794 definitief, 27 november 2008. Te raadplegen via: < http://www.rijksoverheid.nl/ bestanden/documenten-en-publicaties/notas/2011/05/25/reactie-op-groenboek-collectief-verhaal/nederlandse-reactie-groenboek-collectief-verhaal-consumenten.pdf>, p. 18. 28. Duitse reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: http://ec.europa.eu/ competition/consultations/2011_collective_redress/germany_ ministry_of_justice_de.pdf, p. 5-6 onder punt 17. 29. Zweedse reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: , p. 2. 30. Deense reactie op het werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari 2011. Te raadplegen via: , p. 3. 31. Aanbeveling van de Commissie over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten, COM/2013/3539 definitief, 11 juni 2013. Te raadplegen via: , p. 5 onder punt 2; I. Giesen, ‘Collectieve actie in Nederland en de EU: and the winner is…’, NTBR 2013, nr. 33. 32. Resolutie van het Europees Parlement over “Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalsmechanismen”, A7-0012/2012, 2 februari 2012. Te raadplegen via: .

kunnen worden aan het opstellen van gemeenschappelijke beginselen aan de hand waarvan de lidstaten een systeem voor collectief verhaal kunnen opstellen. Zo worden de rechtstradities van de diverse lidstaten in stand gelaten, maar zijn er ook enkele randvoorwaarden waaraan de nationale regeling dient te voldoen. Met het opstellen van de randvoorwaarden kan dan getracht worden zoveel mogelijk eenheid te creëren binnen de lidstaten als het gaat om het collectief afwikkelen van massaschade.

Conclusie

De vraag die in dit artikel aan de orde is gekomen, is op welke wijze een uniforme Unierechtelijke regeling voor afwikkeling van massaschade vorm zou kunnen krijgen. Hiervoor is gekeken naar de inhoud en het toepassingsgebied van de regeling, aan wie procesbevoegdheid moet toekomen en of de regeling het opt-in- of opt-outmodel dient te hanteren. Er is gebleken dat de lidstaten erg verschillend denken over deze punten, zodat het lastig zal worden om hieromtrent overeenstemming te bereiken. Toch is het niet ondenkbaar dat er een gemeenschappelijke regeling zal komen. Zeker gelet op het feit dat er op het gebied van het mededingingsrecht inmiddels een voorstel voor een richtlijn is aangenomen.

“Een nieuwe regeling zou het beste vormgegeven kunnen worden door een algemeen toepassingsgebied te aanvaarden.” Een nieuwe regeling zou het beste vormgegeven kunnen worden door een algemeen toepassingsgebied te aanvaarden. Dit omdat massaschade zich niet laat inperken tot één rechtsgebied. In de nieuwe regeling lijkt het ook de meest voor de hand liggende optie om vooraf criteria op te stellen waaraan organisaties dienen te voldoen, teneinde procesbevoegdheid te verkrijgen. De toetsing of de organisatie voldoet aan de criteria en daarmee dus geschikt is om een groep benadeelden te vertegenwoordigen, kan vervolgens aan de rechter worden overgelaten. Doordat de rechter een aantal criteria heeft waaraan een organisatie moet voldoen, zal er eenheid ontstaan ten aanzien van de instanties die bevoegd zijn om een groep benadeelden te vertegenwoordigen. Wordt de beoordeling bij voorbaat aan de rechter overgelaten, zonder vooraf opgestelde criteria, dan zal er eerder diversiteit ontstaan in plaats van eenheid. Dit dient in het kader van een Unierechtelijke regeling echter voorkomen te worden. Vervolgens is de vraag aan de orde gekomen of het nieuwe Unierechtelijke systeem volgens het opt-in- of het opt-outmodel moet worden vormgegeven. Voor beide systemen zijn er voor- en nadelen te noemen. In de praktijk is echter gebleken dat het opt-inmodel onvoldoende werking heeft op het moment dat er sprake is van geringe schade. Een opt-outmodel is laagdrempeliger, vooral in gevallen van geringe schade. In het kader van een nieuw op te zetten regeling is het dan ook aan te bevelen om voor een combinatie van beide systemen te kiezen. Op die manier wordt het recht op toegang tot de rechter van de slachtoffers geëerbiedigd, maar worden ook alle slachtoffers gebonden als er sprake is van geringe schade. Tot slot is aan de orde gekomen op welke wijze het nieuwe systeem inhoudelijk vormgegeven dient te worden: als een class action of toch iets anders? Ook hier blijkt dat de lidstaten uiteenlopende mechanismen hebben opgesteld om massaschade collectief te kunnen afwikkelen. Een eerste stap in de richting van een uniforme Unierechtelijke regeling zou kunnen worden gezet door het opstellen van gemeenschappelijke beginselen, aan de hand waarvan de lidstaten dan een systeem voor collectief verhaal kunnen opstellen. Met deze randvoorwaarden kan er eenheid gecreëerd worden binnen de lidstaten als het gaat om het collectief afwikkelen van massaschade én worden de rechtstradities van de lidstaten in stand gelaten.

Binnenkort verschijnt via Celsus juridische uitgeverij een boek waarin dit onderwerp verder is uitgediept.

31

De jurist: wetenschapper of toch geleerde? Koen van Vught K.A.M. van Vught is student van de onderzoeksmaster Onderneming & Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

32

Vroeger was het duidelijk. Waar voorlichtingsfolders van nu studies als bestuurskunde, communicatiewetenschappen en zelfs cyber security aanprijzen, beperkten de middeleeuwse universiteiten zich tot geneeskunde, theologie en rechten. De onderzoeker onderzocht, de docent doceerde en de student studeerde. Wetenschap in optima forma, zo leek het althans. Nieuwe tijden, nieuwe eisen Vandaag is alles anders. Niet alleen hebben de medici, de theologen en de juristen gezelschap gekregen, ook is de universiteit noodgedwongen veranderd. De hedendaagse academicus kan niet langer zomaar wetenschap bedrijven, maar moet zich continu verantwoorden. Zo moet de student harder, sneller en vooral efficiënter studeren. De docent doceert weliswaar nog steeds, maar nu wel op didactisch verantwoorde wijze. En de onderzoeker? De onderzoeker moet vooral zo vaak mogelijk publiceren, het motto to publish or perish indachtig. Alles moet meetbaar, alles moet verantwoord. Zonder problemen is dit alles niet. Omdat de eisen van nu ook voor de traditionele vakgebieden van toen gelden, staat de rechtsgeleerdheid onder druk. Natuurlijk, aan de publiciteitsdruk valt een mouw te passen. En ook rechtenstudenten kunnen harder studeren. Maar een werkelijk probleem vormt de financiering van juridisch onderzoek: om in aanmerking te komen voor externe financiering (bijvoorbeeld van het NWO), moet ook juridisch onderzoek aan wetenschappelijke eisen voldoen. Wie geen ‘echte wetenschap’ beoefent, krijgt minder geld. Daarmee is de vraag of rechten een wetenschap is, veel meer geworden dan een louter academische kwestie. Het is nuttig te reflecteren op onze positie: is de jurist een wetenschapper of toch een geleerde? 1. Zie J. Smits, Omstreden rechtswetenschap: over aard, methode en organisatie van de juridische discipline, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 15; C.J.M.M. Stolker, ‘Wat maakt een juridisch tijdschrift wetenschappelijk?’, NJB 2004, afl. 28, p. 1410. 2. Zie R.J.N. Schlössels, ‘De noot van de toekomst – de toekomst van de noot?’, AA 2012, p. 230. 3. Zie R.A.J. van Gestel & J.B.M. Vranken, ‘Rechtswetenschappelijke artikelen: naar criteria voor methodologische verantwoording’, NJB 2007, afl. 24, p. 1448-1461. 4. C.J.J.M. Stolker, ‘’Ja, geléérd zijn jullie wel!’: over de status van de rechtswetenschap’, NJB 2003, afl. 15, p. 771-773. 5. R.A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press 1993, p. 69. 6. De tweede geldstroom bestaat uit onderzoekssubsidies van de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO). Zie voor de Nijmeegse rechtenfaculteit: Onderzoeksjaarverslag 2012, Radboud Universiteit Nijmegen, p. 31, waaruit blijkt dat de rechtenfaculteit minder geld krijgt uit deze geldstroom dan bijna alle andere faculteiten. Op de website van het NWO (www.nwo.nl) zijn vermeldingen van zuiver juridisch onderzoek schaars.

7. H. Koningsveld, Het verschijnsel wetenschap, Amsterdam: Boom 2006, p. 29. 8. Zie met name K. Popper, The Open Society and its Enemies (Volume 2), London: Routledge 1945. 9. Vgl. H. Franken, ‘Rechtsgeleerdheid in de rij der wetenschappen’, NJB 2004, afl. 28, p. 1401.

Rechtsgeleerdheid: een wetenschap?

Binnen de universitaire gemeenschap is de rechtsgeleerdheid een vreemde eend in de bijt. Zo publiceren de meeste juristen niet ininternationale tijdschriften, hebben zij bovendien nog nooit van ‘peer review’ gehoord en zijn ze dikwijls sterk op de rechtspraktijk zijn georiënteerd.1 Ook besteden juristen hun tijd aan het schrijven van annotaties, stukjes die voor de buitenwereld moeilijk kunnen doorgaan voor publicaties.2 Daarbij komen nog de bezwaren van meer methodologische aard: de rechtsgeleerdheid besteedt nauwelijks aandacht aan onderzoeksmethoden,3 is zeer subjectief4 en opgedeeld in een groot aantal subdisciplines, waardoor een overkoepelend thema of theorie ontbreekt.5 Kortom: de rechtsgeleerdheid lijkt niet te voldoen aan het moderne beeld van wetenschap, waardoor zij het moet afleggen tegen andere disciplines. Dit alles vertaalt zich in minder geld: zo krijgen de juridische faculteiten nu al minder geld uit de zogeheten tweede geldstroom en delven juristen het onderspit in de strijd om onderzoekssubsidies.6 Wat is dan wetenschap? Naar huidige opvatting, die sinds grofweg het einde van de achttiende eeuw de heersende is, kent het wetenschapsbegrip een drietal elementen, namelijk (1) objectiviteit, (2) falsificeerbaarheid en (3) ‘empiriegerichtheid’.7 De keuze voor deze elementen – met name bedacht door Karl Popper8 – is ingegeven door een streven naar objectieve, hogere kennis ten tijde van de Verlichting. Aan hinderlijke dogma’s en middeleeuwse bijgeloven moest een einde worden gemaakt. Het gaat dus niet zozeer om het systematisch verwerven van kennis op zichzelf,9 maar om het verwerven van kennis die onafhankelijk van de persoon van de onderzoeker is en kan worden gereproduceerd. Bovendien, zo impliceert het tweede kenmerk, dient de aldus verworven kennis te bestaan uit theorieën die openstaan voor weerlegging. Ten slotte dient kennis gebaseerd te zijn op het waarnemen van feiten.

33

Kortom: Archimedes, de paus en de Hoge Raad mogen wellicht evenveel autoriteit bezitten, alleen de eerste kan zich wetenschapper noemen. Het mag duidelijk zijn: de rechtsgeleerdheid kan in geen enkel opzicht voldoen aan een zo positivistische opvatting van wat wetenschap is. Juridische kwesties – zoals de invulling van het begrip ‘onrechtmatige daad’ – laten zich niet met waarneming of experiment oplossen.

Een genuanceerde wetenschapsopvatting

Zelfs indien een genuanceerdere definitie van wetenschap tot uitgangspunt wordt genomen – waarin niet alleen de bestudering van feiten, maar ook de bestudering van meningen als wetenschap geldt10 – kunnen grote delen van de rechtsgeleerdheid moeilijk voor wetenschappelijk doorgaan. Immers, het eerste en tweede kenmerk leveren dan nog steeds problemen op. Ook al zou het analyseren van bijvoorbeeld rechterlijke uitspraken gebaseerd kunnen zijn op empirische waarneming (namelijk door de uitspraken als empirische gegevens te zien), dan nog is van wetenschap geen sprake. Niet alleen komt het analyseren van jurisprudentie uiteindelijk neer op het formuleren van een waardeoordeel (dus niet objectief), ook is de gevonden analyse moeilijk te weerleggen. Natuurlijk, een discussie is altijd mogelijk, maar het pleit wordt nooit beslecht. Altijd zal de ene rechtsgeleerde interpretatie even waar zijn als de andere.

10. Wat ook wel de ‘weberiaanse wetenschapsopvatting’ wordt genoemd, naar socioloog Max Weber. Zie M. Weber, Grundriss der verstehenden Soziologie (4e editie), Tübingen: Mohr 1956.

“Het is nuttig te reflecteren op onze positie: is de jurist een wetenschapper of toch een geleerde?” In ieder geval is de traditionele rechtswetenschap – die zich vooral richt op het beschrijven van rechtsregels – niet wetenschappelijk te noemen. Juristen die zich bezighouden met de vraag hoe het recht zou moeten luiden (normatieve rechtsgeleerdheid), kunnen evenmin als wetenschappers worden gezien. Met de rechtsfilosofen en rechtstheoretici, die zich richten op metajuridische vragen, is het allicht nog droeviger gesteld. Een uitzondering vormen de rechtseconomen, rechtssociologen en anderen die het recht combineren met empirische methoden.11

Wat nu?

Over het bovenstaande valt uiteraard te twisten. Zo is de hierboven uiteengezette definitie van wetenschap zeker niet de enig denkbare. Er zijn ongetwijfeld definities te bedenken die ook de dogmatische, normatieve rechtsgeleerdheid omvatten, al moet worden betwijfeld in hoeverre deze definities voldoende onderscheid maken tussen gewone kennis enerzijds en wetenschap anderzijds. Hoe dan ook, de samenleving, de politiek en de subsidieverdelers zijn doordrongen geraakt van een positivistische wetenschapsopvatting. Een ontwikkeling die mijns inziens moeilijk te keren is.

“De rechtsgeleerdheid kan in geen enkel opzicht voldoen aan de positivistische wetenschapsopvatting.” Wat kunnen juristen dan doen om relevant te blijven? Ik zie de oplossing in een aanpassing van (1) de methoden, (2) het werkterrein en (3) de vorm van de rechtsgeleerdheid. Allereerst de methoden: als gezegd kenmerkt veel juridisch onderzoek zich door een gebrek aan objectiviteit en falsificeerbaarheid. Zo is lang niet altijd een duidelijk

34

11. Zie voor deze typologie: Smits, a.w., p. 28.

onderscheid aangebracht tussen hoe het recht is en hoe het recht moet zijn; ook speelt de persoonlijke opvatting van de auteur een prominente rol. Het zou toe te juichen zijn, als in elk juridisch stuk meer aandacht wordt besteed aan de gebruikte methoden van onderzoek. Het uitleggen van de onderzoeksmethode en het verantwoorden van de gekozen bronnen verhogen de wetenschappelijke kwaliteit. Daarnaast zou het nuttig zijn indien de rechtsgeleerdheid haar werkterrein verbreedt. Waar politicologen, filosofen en economen allang uitspraken doen over het recht, zouden juristen zich ook – andersom – moeten richten op de bestudering van andere vakgebieden. Een juridische analyse moet zich niet beperken tot de normatieve aard van een rechtsregel, maar zou standaard ook een rechtseconomische en rechtssociologische component moeten bevatten. Het belang van waarden als rechtszekerheid, contractsvrijheid en gelijkheid kan veelal ook empirisch worden onderbouwd. Daarnaast mag rechtsvergelijking niet ontbreken.

“Archimedes, de paus en de Hoge Raad mogen wellicht evenveel autoriteit bezitten, alleen de eerste kan zich wetenschapper noemen.” Ten slotte: de vorm van de rechtsgeleerdheid mag zeker minder traditioneel. Natuurlijk, juristen zullen minder snel publiceren in internationale tijdschriften, omdat rechten (vooralsnog?) een nationale wetenschap is. Maar waarom kan een jurist niet promoveren op een bundeling van artikelen, zoals bijvoorbeeld in de geneeskunde? Waarom kennen veel juridische tijdschriften nog steeds geen systeem van peer review? Waarom is veel juridische informatie nog altijd niet gratis toegankelijk voor het publiek? Dit laat het bestaan van traditionele vormen, zoals de annotatie, onverlet.

“Het uitleggen van de onderzoeksmethode en het verantwoorden van de gekozen bronnen verhogen de wetenschappelijke kwaliteit.” Conclusie

Het mag duidelijk zijn. Ook al is de zuivere rechtsgeleerdheid dan geen wetenschap, het kan allemaal wetenschappelijker, met meer methoden, een groter werkterrein en een minder traditionele vorm. Zo kunnen juridische onderzoekers blijven onderzoeken, docenten blijven doceren en studenten blijven studeren. Zo is de jurist wetenschapper en jurist tegelijk.

In de volgende editie van Actioma volgt een reactie op dit artikel van universitair hoofddocent algemene rechtswetenschap mr. drs. J.W.A. Fleuren

35

Van gelijk hebben naar gelijk krijgen Tomas Beerthuis Tomas Beerthuis is Nederlands Kampioen debatteren (2012) en professioneel trainer bij Debat.NL

36

Wie naar (politieke) debatten kijkt stelt zich waarschijnlijk wel eens de vraag: “wie heeft er nu gelijk?”. Verschillende mensen maken verschillende claims en vaak is totaal onduidelijk wie het nu echt bij het juiste eind heeft. De politieke arena is niet de enige plek waar deze vraag wordt gesteld. In discussies tussen werkgever en werknemer, vrienden, ouders en kind en natuurlijk in de rechtszaal kom je vaak debatten of discussies tegen. Er zijn tegengestelde belangen die allebei verdedigbaar zijn, maar discussie- of debatvaardigheden bepalen vaak wie dat gelijk krijgt. Vaak zit er een enorme discrepantie tussen gelijk hebben (en dat weten) en het ook krijgen (anderen daarvan overtuigen). Als professioneel trainer (bij Debat.NL) trainde ik de afgelopen jaren talloze mensen: van politici en bewindslieden in Den Haag tot CEO’s uit het bedrijfsleven. Als Nederlands Kampioen debatteren en winnaar van veel internationale toernooien heb ik de afgelopen jaren van dichtbij gezien waar het vaak fout gaat met gelijk krijgen, maar belangrijker: hoe je dat kunt voorkomen. In dit artikel introduceer ik een paar methodes om krachtiger te kunnen zijn in debatten en discussies.

Van claim naar argument

Maar eerst het volgende. Door de jaren heen is mij in bijna in elke training aan het begin dezelfde vraag gesteld: “kun je dit soort vaardigheden leren?” Het antwoord is: ja. Vrijwel niemand wordt geboren met deze vaardigheden. Zelfs grote sprekers hebben deze vaardigheden geleerd. Een bekend voorbeeld is Obama, die juist door training en oefenen van een saaie spreker zich ontwikkelde tot misschien wel een van de meest bekende sprekers op dit moment. Naarmate je lang bezig bent met vaardigheden worden ze deel van je gewoontes en slijten de vaardigheden weer in een automatisch patroon. Dit is het uiteindelijke doel van training of van leren uit een boek, namelijk een gedragsverandering bewerkstelligen. Ik zal eerlijk zijn, dat lukt niet altijd in een keer. Als je voor het eerst leert basketballen leer je hoogstens hoe je moet dribbelen, niet hoe je een driepunter moet maken. En voor alles geldt: oefening baart kunst. Ik kan je bij basketbal uitleggen dat de hoepel groter is dan de bal, maar dat betekent niet dat je ook daadwerkelijk scoort. Dit artikel geeft je enkele handvatten, waardoor je daarna misschien wel meer wilt leren!

Een manier om je argumenten sterker en weerbaarder te maken is door jezelf te dwingen het ‘SEXI-model’ aan te leren. Dit staat voor State, Explain, Illustratie. Het idee is simpel: je noemt eerst het argument (State: ‘het koningshuis genereert ontzettend veel handel’), dan leg je het uit (Explain: ‘doordat leden van het koningshuis veel reizen naar het buitenland kan dit mogelijkheden openen om meer handelsverdragen aan te gaan. Waar een politicus minder snel welkom is, geniet een lid van het koningshuis veel meer aanzien. Op deze manier heb je dus een ingang naar binnen die politici niet hebben’) en dan geef je een voorbeeld (Illustrate: ‘koningin Beatrix bezocht bijvoorbeeld in 2012 Oman, wat een belangrijk bezoek was voor handelsbanden’). De kwaliteit van het argument is nu niet alleen beter, het argument is ook meer compleet. Je kunt hier nog veel verder in gaan, door bij elk stapje altijd jezelf (hardop) te vragen ‘waarom?’. Dit noemen we ook wel de babymethode, omdat je meer vertelt doordat je overal om uitleg vraagt: ‘waarom is handel goed?’ en ‘tot wat voor handel leidt dit?’, ‘waarom is dát weer goed’, enzovoorts.

“Obama ontwikkelde zich door training en oefening tot misschien wel een van de meest bekende sprekers op dit moment.”

Mensen zijn in discussies vaak lui. Dat wil zeggen: een veelgemaakte fout in discussies of debatten is dat mensen vaak een claim als een argument presenteren en daarmee denken klaar te zijn. Ter illustratie: stel we voeren een discussie over het koningshuis. Mensen zeggen dan vaak: ‘het koningshuis is een heel goed visitekaartje voor Nederland’ of ‘het genereert ontzettend veel handel.’ In essentie zijn beide uitspraken ontzettend leeg, want op geen enkele manier blijkt uit deze uitspraken waarom wat er gezegd wordt klopt. Dit kan twee dingen veroorzaken: ofwel de ander begrijpt de claim niet/begrijpt de claim anders, of de ander is simpelweg niet overtuigd door het punt. Stel de ander zet hier nu twee andere uitspraken tegenover, zoals: ‘het kost veel geld’ en ‘het is ondemocratisch.’ Wie wint nu de discussie? Dat is willekeurig, aangezien van de claims nooit argumenten zijn gemaakt. Dit maakt je in een debat heel kwetsbaar, waardoor je minder controle hebt over de uitkomst van het debat. Dat kan ook anders.

“Discussie- en debatvaardigheden bepalen vaak wie gelijk krijgt.”

Van negeren naar reageren

Een tweede voorbeeld van luiheid in discussies is dat argumenten van de ander vaak genegeerd worden. Dus stel nu dat in de koningshuisdiscussie beide kanten hun argumenten goed (en even goed) hebben uitgewerkt. Wie krijgt er nu gelijk? Dit is nog steeds willekeurig, doordat er geen weerlegging is geweest van argumentatie van de ander. Ook in de rechtszaal en op de werkvloer zie je dit heel regelmatig nog terug. In plaats van argumenten te negeren, is krachtig reageren juist wat nodig is. Ik bespreek hier twee manieren van weerleggen die effectief kunnen zijn.

37

In de eerste plaats kan iets wat de ander zegt simpelweg niet kloppen. Het argument is in dat geval ‘niet waar.’ Dit kun je blootleggen door het verband of de conclusie van het argument aan te vallen. Ter illustratie: stel ik zeg:

aan een negatieve connotatie. Stel je eens voor dat ze dit voorstel een ‘kortstudeerbonus’ hadden genoemd. Dat heeft een heel ander effect op hoe je luistert naar wat er gaat komen.

“Een manier om argumenten sterker en weerbaarder te maken is door gebruik te maken van State, Explain, Illustrate.” “mijn vriendin kan niet inparkeren, want ze is een vrouw. En daaruit kunnen we concluderen dat alle vrouwen niet kunnen inparkeren.” Hier zijn twee zaken niet waar. Ten eerste het verband: mijn vriendin kan niet inparkeren want ze is een vrouw, is foutief. Dit kan worden blootgelegd door uit te leggen dat er bijvoorbeeld wel degelijk vrouwen zijn die dit kunnen, dus dat er geen een-op-eenrelatie is tussen niet kunnen inparkeren en vrouw zijn. Ten tweede is de conclusie niet waar: uit een enkel geval kunnen we niet concluderen dat dit voor iedereen geldt, want dat zou een overhaaste generalisatie zijn. Op twee manieren kan het argument dus niet kloppen en worden weerlegd. Maar wat nu als een argument wél waar is? Dan kan een argument als nog niet relevant zijn. We kijken nu even terug naar de koningshuisdiscussie. Stel het argument ‘het koningshuis kost veel geld’ wordt gebracht. Nu kan daar op twee manieren op worden gereageerd. 1) het is niet waar, want een president kost ook ontzettend veel geld, maar 2) zelfs al is het waar, dan is het dat geld meer dan waard, door de economische handel die het oplevert. In de tweede reactie behandel je dus een argument dat klopt, maar geef je alsnog aan waarom dat argument niet relevant is. Op deze manier maak je een afweging en geef je aan wat je belangrijker vindt. Zoals je ziet is een combinatie van de eerste en de tweede manier van reageren vaak het meest effectief, omdat je op meerdere manieren een argument weerlegt.

“Framing kan een hele slimme manier zijn om te zorgen dat je sneller gelijk krijgt.” Wat je zegt is in ‘ieders belang’

Mensen laten het vaak toe dat ze door anderen op een bepaalde manier worden afgeschilderd. Denk bijvoorbeeld aan hoe Balkenende op een effectieve manier de term ‘draaikont’ aan Wouter Bos liet kleven. Argumentatie op een slimme manier verwoorden noemen we ook wel framing. Een bekend voorbeeld van slechte framing is bijvoorbeeld de ‘langstudeerboete’. Doordat het kabinet zelf voor deze term koos kreeg het voorstel vanaf het begin af

38

Effectieve framing is framing die de meest positieve kant van je standpunt laat zien. Maar framing kun je ook elders gebruiken. Een bekende methode die bij sales bijvoorbeeld wordt toegepast is klanten vragen: “welk product bevalt je het best?” Op deze manier is de optie ‘geen product’ geen deel van de opties, waardoor de ander al een zetje krijgt richting het kopen van een product. Framing kan daarin een hele slimme manier zijn om te zorgen dat je sneller gelijk krijgt.

Gelijk krijgen is niet intuïtief

Vaak denken mensen dat zij wel gelijk krijgen als ze afgaan op hun intuïtie en zo hun eigen verhaal vertellen. Dat is niet het geval. Zoals voor basketballen of voetballen geldt dat je pas beter wordt naarmate je techniek verbetert, zo geldt dat ook voor gelijk krijgen. Argumenteren, debatteren, weerleggen en framen zijn allerlei middelen die je kunt inzetten om dat doel te bereiken. De makkelijkste manier om dit te doen is door te oefenen. Of dat nu in de rechtszaal, op je werk, thuis of met je vrienden is, maakt niet zo veel uit. Wat uitmaakt is dat je gericht vaardigheden probeert toe te passen. Een argument dus bijvoorbeeld door middel van SEXI vormgeven. Als ik je daarbij een laatste tip mag geven, is het deze: als je met deze vaardigheden aan de slag gaat, doe dat dan één voor één. Let bijvoorbeeld een keer op SEXI-argumenteren of weerleggen, maar niet alles tegelijk. Zo kun je gerichter, meer gefocust oefenen en ook makkelijk evalueren. Gelijk krijgen kun je net als voetbal, leren! Veel succes.

“Gelijk krijgen kun je leren!”

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Adverteren in is investeren in kennis. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35 Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.