De gemeenteraad heeft mij verzocht de gemeenteraad in de bezwaarprocedure te vertegenwoordigen en hem waar nodig nader van advies te dienen

PER FALK COURIER Aan de gemeenteraad van Boxmeer Postbus 450 5830 AL BOXMEER

Nijmegen, 25 oktober 2006 Ons kenmerk

: 20041655 TL/cb

Inzake

: Boxmeer/Windenergie

Doorkiesnummer : 024 - 382 83 94 Direct faxnummer : 024 - 382 83 88 E-mail

: [email protected]

Geachte leden van de raad, Bij besluit van 9 juni 2005 heeft u besloten de vrijstellingsprocedure voor de plaatsing van windturbines op een aantal locaties op het grondgebied van de gemeente Boxmeer planologisch niet aanvaardbaar te achten. Tevens heeft u besloten de vrijstellingsprocedure ex artikel 19, eerste lid, WRO niet verder te vervolgen. Tegen dit besluit hebben onder anderen de initiatiefnemers bezwaar gemaakt. De gemeenteraad heeft de bezwaarschriften in handen gesteld van de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften (hierna: “de Commissie”). De gemeenteraad heeft mij verzocht de gemeenteraad in de bezwaarprocedure te vertegenwoordigen en hem waar nodig nader van advies te dienen. Op 18 augustus 2006 heeft de Commissie haar advies aan de gemeenteraad gezonden. Op donderdag 5 oktober 2006 is er een politieke avond georganiseerd waar is gediscussieerd over de inhoud van de door de gemeenteraad te nemen beslissing op het bezwaarschrift. Van de politieke avond is een verslag opgemaakt. Aan mij is verzocht de juridische consequenties van het opstarten van de vrijstellingsprocedure ten aanzien van het windpark Maarsven helder in beeld te brengen. Naar aanleiding van dit verzoek bericht ik u als volgt.

pagina 2

1.

Beslissing op bezwaar

Tijdens de politieke avond is duidelijk geworden dat de gemeenteraad naar alle waarschijnlijkheid, anders dan op 9 juni 2005, de vrijstellingsprocedure ten aanzien van windpark Maarsven wenst voort te zetten. Voorts is duidelijk geworden dat de gemeenteraad naar alle waarschijnlijk blijft bij zijn besluit om de vrijstellingsprocedure voor de windparken Rijkevoort en D’n Oksel niet voort te zetten. Voor wat betreft de ten aanzien van deze windparken ingediende bezwaarschriften zou dit tot gevolg hebben dat het bezwaarschrift van Maarsven c.s. gegrond wordt verklaard. Het namens Rijkevoort c.s. en D’n Oksel c.s. ingediende bezwaarschrift zou dan ongegrond zijn. Daarmee zou de gemeenteraad in grote lijnen het advies van de Commissie volgen. Voorts zijn bezwaarschriften ingediend namens Sambeek c.s., de Milieuvereniging Land van Cuijk en de heren L.M.A en M.J.A. Hendriks. De Commissie heeft geadviseerd deze bezwaarschriften niet-ontvankelijk te verklaren. Op basis van het verslag van de politieke avond is de verwachting gerechtvaardigd dat de gemeenteraad dit advies zal volgen. Dat lijkt ook het geval voor het advies van de Commissie om het namens Sassekamp c.s. ingediende bezwaarschrift ongegrond te verklaren. Op basis van hetgeen tijdens de politieke avond is besproken, heb ik een concept beslissing op bezwaarschrift voorbereid. Deze treft u bijgaand aan. In dit concept treft u de hiervoor genoemde besluiten aan. Deze besluiten zijn steeds van een nadere motivering voorzien, waarbij waar mogelijk is aangesloten bij de overwegingen van de Commissie. 2.

Vervolg stappen

Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het windpark Maarsven enerzijds en de windparken Sambeek, Sassekamp, Rijkevoort en D’n Oksel anderzijds. Voor wat betreft de windparken Sambeek, Sassekamp, Rijkevoort en D’n Oksel geldt dat tegen de beslissing op bezwaar door degenen die bezwaar hebben gemaakt, beroep kan worden ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank in ’s-Hertogenbosch. Voor Maarsven geldt dat niet. Zoals ik in mijn brief van 7 juni 2005 al heb uiteengezet, bepaalt artikel 19a WRO (oud) dat de gemeenteraad binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag om vrijstelling besluit of toepassing zal worden gegeven aan het vierde lid van artikel 19a WRO. De termijn van acht weken betreft een termijn van orde: op overschrijding van de termijn staan geen sancties. In mijn advies van 7 juni 2005 heb ik vastgesteld dat de gemeenteraad bij besluit van 8 juli 2004 zijn besluit over de vraag of toepassing gegeven zal worden aan artikel 19a, vierde lid, WRO heeft aangehouden. De gemeenteraad wenste eerst de uitkomsten van de inspraakprocedure af te wachten. De WRO voorziet niet expliciet in deze tussenstap. De WRO lijkt ervan uit te gaan dat na afronding van de inspraakprocedure ex artikel 6a WRO steeds ook toepassing gegeven wordt aan artikel 19a, vierde lid, WRO (zie Kluwer Losbladig, art. 19a-14). Bijlage 1 bij het inspraakverslag voorziet wel in een ‘go-no go’ besluit naar aanleiding van de

pagina 3

inspraakreacties. Naar mijn mening is dat mogelijk. Anders zou de inspraakprocedure immers geen enkele toegevoegde waarde hebben (zie in gelijk zin: J. Struiksma, ‘Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht’, tweede druk, p. 242). Indien de gemeenteraad thans zou besluiten de vrijstellingsprocedure ten aanzien van het windpark Maarsven voort te zetten, ligt voor de hand de stappen 3a en 3b van bijlage 1 bij het inspraakverslag te zetten. Deze stappen houden in dat de m.e.r.-beroordeling/-procedure moet worden gestart en dat er door de initiatiefnemers van windpark Maarsven in overleg met het gemeentebestuur een ruimtelijke onderbouwing moet worden voorbereid. Nadat deze stappen zijn gezet zal de gemeenteraad een besluit moeten nemen omtrent het voornemen tot vrijstelling (stap 4 van bijlage 1). Indien een positief besluit volgt, wordt het verzoek om vrijstelling en de ruimtelijke onderbouwing gedurende 4 weken ter inzage gelegd, gedurende welke termijn een ieder zienswijzen kan indienen. 3.

Juridische consequenties vrijstellingsprocedure windpark Maarsven

De vraag die u mij heeft voorgelegd is erg algemeen geformuleerd. Uit het verslag van de politieke avond maak ik op dat het u met name gaat om de vraag of de gemeenteraad door de vrijstellingsprocedure voor windpark Maarsven voort te zetten, aan de initiatiefnemers van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel argumenten in handen geeft om planologische medewerking via de bestuursrechter af te dwingen. Naar aanleiding van deze vraag merk ik het volgende op. Mede op basis van eerder door mij afgegeven adviezen heb ik namens de gemeenteraad het standpunt ingenomen dat er nimmer het vertrouwen is gewekt dat planologische medewerking aan de realisatie van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel zou worden verleend. Ik stel vast dat de Commissie de gemeenteraad hierin volgt. Uitgaande van de juistheid van het advies van de Commissie behoeft de gemeente dus niet bevreesd te zijn voor een schadeclaim van de initiatiefnemers van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel indien de vrijstellingsprocedure voor deze windparken niet wordt voortgezet. Uit hetgeen ik hiervoor onder 2 heb opgemerkt, volgt dat de initiatiefnemers van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel de beslissing van de gemeenteraad om geen planologische medewerking te verlenen ter toetsing aan de bestuursrechter kunnen voorleggen. Zij zouden zich op het standpunt kunnen stellen dat er met twee maten wordt gemeten. Ten aanzien van de drie parken zijn dezelfde criteria van toegepast. Waarom wordt er de vrijstellingsprocedure voor het windproject Maarsven wel voortgezet en die voor de windparken Rijkevoort en D’n Oksel niet?

pagina 4

Ten aanzien van het landschap Hoewel er ook op het punt van maatschappelijk draagvlak verschillen bestaan, ik verwijs naar de analyse van de Commissie op dit punt, leidt de toepassing van het criterium van de aantasting van het landschappelijk karakter/het landschap in de concept beslissing op bezwaar tot een andere uitkomst voor het windpark Maarsven enerzijds en de windparken Rijkevoort en D’n Oksel anderzijds. In de concept beslissing op bezwaar wordt op dit punt overwogen: Voor de windparken Rijkevoort en D’n Oksel blijft de gemeenteraad bij het op 9 juni 2005 ingenomen standpunt. Daarbij is van belang dat in het inspraakverslag wordt overwogen dat deze windparken zijn gesitueerd in het gebied tussen de kernen Sambeek-Boxmeer-Beugen-Rijkevoort-Sint Anthonis. In dit gebied kan blijkens het inspraakverslag sprake zijn van een aanzienlijke visuele uitstraling, die als storend ervaren kan worden (zie inspraakverslag). De gemeenteraad acht de als storend omschreven visuele uitstraling in het gebied tussen de kernen Sambeek-Boxmeer-Beugen-Rijkevoort-Sint Anthonis ongewenst. Daarom wenst de gemeenteraad de vrijstellingsprocedure ten aanzien van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel niet verder te vervolgen.

Ik wijs erop dat de gemeenteraad daarmee afwijkt van de schematische samenvatting van de conclusies van het inspraakverslag, die door uw stedenbouwkundig adviseur is opgemaakt naar aanleiding van de brief van de Commissie van 6 januari 2006 (zie de concept beslissing op bezwaar). In dit schema zijn de alle drie de windparken op het criterium ‘minimalisering uitstraling’ positief (geen aanleiding om af te zien van de volgende procedurestap) beoordeeld. De bestuursrechter zal het oordeel van de gemeenteraad op dit punt marginaal toetsen. In het kader van deze toetsing zal de bestuursrechter de vraag beantwoorden of het besluit ten aanzien van de windparken Rijkevoort en D’n Oksel zorgvuldig is voorbereid en is voorzien van een draagkrachtige motivering. Ten aanzien van maatschappelijk draagvlak Tot slot wijs ik erop dat u er rekening mee moet houden dat tegenstanders van windenergie te zijner tijd van de gelegenheid gebruik zullen maken om zienswijzen in te dienen, indien de gemeenteraad op basis van de ruimtelijke onderbouwing zou besluiten de vrijstellingsprocedure te vervolgen. Een eventueel besluit om vrijstelling en bouwvergunning te verlenen kan ter toetsing aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Op voorhand kan ik de uitkomsten van deze bestuursrechterlijke procedure niet voorspellen. Op basis van de argumenten die tot nu toe over het voetlicht zijn gebracht verwacht ik dat in ieder geval zal worden betoogd dat er voor de realisatie van het windpark Maarsven onvoldoende draagvlak bestaat. Met name zullen tegenstanders benadrukken dat de analyse van de inspraakreacties zoals die in het inspraakverslag is gemaakt, niet juist is en dat er veel meer insprekers tegen het windpark Maarsven zijn dan uit het inspraakverslag blijkt. In het inspraakverslag zijn de inspraakreacties afhankelijk van de woonplaats van de betreffende inspreker toegerekend aan een bepaald windpark. Deze toerekening leidde ertoe dat er ten aanzien van windpark Maarsven een beperkt aantal tegenstanders is opgetekend. De tegenstanders die niet aan windpark Maarsven zijn gekoppeld, zouden kunnen aanvoeren dat zij ook tegen dit windpark zijn (zie brief mr. Van de Kam van 27 augustus 2006). Op basis van hetgeen tijdens de politieke avond is besproken,

pagina 5

ziet het ernaar uit dat de gemeenteraad thans, anders dan op 9 juni 2005 en in navolging van de Commissie, van oordeel is dat bij de bepaling van draagvlak mede bepalend is de afstand van de woonplaats van de inspreker tot het windpark. Mocht de gemeenteraad menen dat op basis van de thans bekende informatie onzekerheid bestaat over het al dan niet aanwezig zijn van draagvlak, dan zou de gemeenteraad kunnen besluiten een draagvlakonderzoek te laten uitvoeren (ik verwijs naar mijn brief van 7 juni 2005). Voor de volledigheid wijs ik erop dat naar aanleiding van de te zijner tijd ontvangen zienswijzen wederom de vraag kan worden gesteld of er van voldoende draagvlak is gebleken, ten minste als de gemeenteraad van mening blijft dat hij slechts medewerking wenst te verlenen indien er voldoende draagvlak is. De vraag of er voldoende draagvlak is, is een vraag die vooral van politiek bestuurlijke aard is. Als jurist kan ik u niet vertellen wanneer er wel en wanneer er geen draagvlak is. Ook de bestuursrechter zal dat niet kunnen. Deze kan slechts toetsen of een besluit zorgvuldig is voorbereid en voldoende is gemotiveerd. Ik vertrouw erop u voldoende te hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet,

T.E.P.A. Lam