De concurrentiekracht van de Nederlandse vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) in de Europese vastgoed fund-of-funds praktijk
mr Meta S. Beemer MRE jaargang 2007-2009 Begeleider ASRE: Prof. dr. Tom M. Berkhout MRE MRICS Amsterdam, 15 oktober 2009
Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen.............................................................................................................................................................. II Samenvatting ....................................................................................................................................................................................... III Hoofdstuk 1 Inleiding ............................................................................................................................................................................ 1 1.1 Aanleiding .................................................................................................................................................................................. 1 1.2 Probleemstelling ........................................................................................................................................................................ 1 1.3 Vraagstelling............................................................................................................................................................................... 2 1.4 Onderzoeksmethoden................................................................................................................................................................ 2 1.5 Leeswijzer................................................................................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 2 Vastgoed fund of funds..................................................................................................................................................... 4 2.1 Inleiding...................................................................................................................................................................................... 4 2.2 Vastgoed fund of funds .............................................................................................................................................................. 4 2.3 Marktontwikkeling ..................................................................................................................................................................... 4 2.4 Fondsstructuur ........................................................................................................................................................................... 6 2.5 Beleggers.................................................................................................................................................................................... 7 2.6 Investeringen ............................................................................................................................................................................. 8 2.7 Voor- en nadelen........................................................................................................................................................................ 9 2.8 Toekomst ................................................................................................................................................................................. 10 2.9 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 3 Achtergrond introductie VBI ........................................................................................................................................... 13 3.1 Inleiding.................................................................................................................................................................................... 13 3.2 Beleggen via een beleggingsinstelling...................................................................................................................................... 13 3.3 Nederlandse beleggingsinstellingen......................................................................................................................................... 13 3.4 Concurrentiepositie Nederlandse beleggingsinstellingen........................................................................................................ 15 3.5 Introductie VBI ......................................................................................................................................................................... 15 3.6 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................................................... 16 Hoofdstuk 4 Theoretische analyse Nederlandse VBI........................................................................................................................... 17 4.1 Inleiding.................................................................................................................................................................................... 17 4.2 Toezichteisen ........................................................................................................................................................................... 17 4.3 Kenmerken ............................................................................................................................................................................... 18 4.4 Voorwaarden ........................................................................................................................................................................... 19 4.5 Belastingheffing op het niveau van de belegger ...................................................................................................................... 32 4.6 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................................................... 34 Hoofdstuk 5 Theoretische analyse Luxemburgse FCP en Ierse VCC .................................................................................................... 35 5.1 Inleiding.................................................................................................................................................................................... 36 5.2 Toezichteisen FCP..................................................................................................................................................................... 36 5.3 Kenmerken FCP ........................................................................................................................................................................ 36 5.4 Voorwaarden FCP..................................................................................................................................................................... 37 5.5 Belastingheffing bij buitenlandse belegger in een FCP ............................................................................................................ 37 5.6 Toezichteisen VCC .................................................................................................................................................................... 38 5.7 Kenmerken VCC........................................................................................................................................................................ 38 5.8 Voorwaarden VCC .................................................................................................................................................................... 38 5.9 Belastingheffing bij buitenlandse belegger in een VCC............................................................................................................ 39 5.10 Samenvatting en conclusies ................................................................................................................................................... 39 Hoofdstuk 6 Toepassing in de praktijk ................................................................................................................................................ 40 6.1 Inleiding.................................................................................................................................................................................... 40 6.2 Vergelijking fondsregimes ........................................................................................................................................................ 40 6.3 Voorkeuren vastgoed FoF praktijk ten aanzien van kenmerken .............................................................................................. 40 6.4 Voorkeuren vastgoed FoF praktijk ten aanzien van voorwaarden........................................................................................... 41 6.5 Overige aandachtspunten ........................................................................................................................................................ 42 6.6 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................................................... 43 Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen ........................................................................................................................................... 44 7.1 Inleiding.................................................................................................................................................................................... 44 7.2 Aanbevelingen.......................................................................................................................................................................... 44 7.3 Conclusie .................................................................................................................................................................................. 46 Literatuurlijst .......................................................................................................................................................................................... i Bijlage: Overzicht geïnterviewde personen........................................................................................................................................... ii Bijlage: Overzicht vragen interviews .................................................................................................................................................... iii Bijlage: Overzicht relevante wetteksten .............................................................................................................................................. iv Bijlage: Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, Stcrt. nr. 49 .................................................................................................. ix
I
Lijst van gebruikte afkortingen AFM AWR Coöp CSSF CV EU EV FBI FCP FGR FoF ICBE ICBE richtlijn INREV LP LTV MiFID richtlijn NOB NV OESO QIF SICAV SIF UCI UCITS VBI VCC VV Wet DB 1965 Wet IB 2001 Wet Vpb 1969 Wft Wtb
Autoriteit Financiële Markten Algemene wet inzake rijksbelastingen Coöperatie Commission de Surveillance du Secteur Financier Commanditaire vennootschap Europese Unie Eigen vermogen Fiscale beleggingsinstelling ex artikel 28 Wet Vpb 1969 Fonds commun de placement Fonds voor gemene rekening Fund-of-funds Instelling voor collectieve belegging in effecten Richtlijn 85/611/EGG van 20 december 1995 (PbEG L 375), gewijzigd in 2002 bij Richtlijn 2001/107/EG (PbEG L 41) en Richtlijn 2001/108/EG (PbEG L 41) European Association for Investors in Non-Listed Real Estate Vehicles Limited partnership Loan to value Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (PbEU L 145) Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Naamloze vennootschap Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling Qualifying Investor Fund Société d’ínvestissement à capital variable Specialised Investment Fund Undertaking for collective investment Undertakings for collective investments in transferable securities Vrijgestelde beleggingsinstelling ex artikel 6a Wet Vpb 1969 Variable capital company Vreemd vermogen Wet op de dividendbelasting 1965 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 Wet op het financieel toezicht Wet toezicht beleggingsinstelling
II
Samenvatting Beleggingsinstellingen vervullen een belangrijke economische functie voor individueel en collectief (pensioen)sparen. Beleggingsinstellingen beleggen ten behoeve van meerdere beleggers – ook wel deelnemers genoemd – en men spreekt daarom van collectief beleggen. Beleggen via een beleggingsinstelling biedt de belegger schaalvoordelen. Door collectief te beleggen kan een grotere risicospreiding worden bereikt en kunnen de kosten door de beleggers gezamenlijk worden gedragen. Bovendien is een beleggingsinstelling in staat een professionele beleggingsstrategie te ontwikkelen door het aantrekken van een professionele fondsmanager. Zowel particulieren als institutionele beleggers maken gebruik van de mogelijkheid om via beleggingsinstellingen te beleggen. Collectief beleggen is alleen interessant als dit niet leidt tot extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling. In Nederland bestond de mogelijkheid om collectief te beleggen via een fiscaal transparante entiteit (besloten CV of besloten FGR) of via een FBI. De afgelopen jaren werd er echter minder van Nederlandse beleggingsinstellingen gebruik gemaakt, met name omdat andere landen zoals Luxemburg en Ierland een aantrekkelijk fiscaal klimaat voor beleggingsinstellingen zijn gaan aanbieden. Om de concurrentie te kunnen aangaan met deze buitenlandse fondsregimes heeft Nederland op 1 augustus 2007 de VBI geïntroduceerd. Hiertoe is in de Wet Vpb 1969 een vrijstelling opgenomen in een nieuw artikel 6a. Een VBI mag niet rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen. Het is wel toegestaan dat de VBI via effectenbezit, bijvoorbeeld via een FBI, in Nederlands vastgoed belegt. Dit maakt het voor de praktijk mogelijk dat in de vastgoedsector FoF’s met het VBI-regime kunnen worden gerealiseerd. De Europese niet-beursgenoteerde vastgoed FoF praktijk is vanaf de lancering van het eerste vehikel in het jaar 2000 gegroeid tot naar schatting 52 vastgoed FoF’s met ongeveer €19 miljard aan verwacht belegd vermogen. Deze ontwikkeling maakt vastgoed FoF’s belangrijke spelers in de niet-beursgenoteerde vastgoedfondsenpraktijk. De Nederlandse VBI wordt nog weinig toegepast als fondsregime voor vastgoed FoF’s in tegenstelling tot haar grote concurrenten de Luxemburgse FCP (Fonds commun de placement) en de Ierse VCC (Variable capital company). Deze regimes zijn de afgelopen jaren veelvuldig geïmplementeerd als vastgoed FoF. Centraal in mijn masterproof stond de vraag in hoeverre de Nederlandse VBI fiscaal competitief is in de vastgoed FoF praktijk ten opzichte van de Luxemburgse FCP en de Ierse VCC. Een vastgoed FoF belegt niet direct in vastgoed maar in participaties van andere vastgoedfondsen. Deze vastgoedfondsen beleggen zelf wel direct in vastgoed, dat wil zeggen in de stenen zelf. Door als FoF te beleggen in meerdere vastgoedfondsen wordt geprofiteerd van de expertise van verschillende fondsmanagers. Bovendien kan een extra spreiding over verschillende landen, sectoren en managementstijlen worden bereikt. Het inzicht in deze markt is zeer beperkt doordat er weinig gepubliceerde informatie publiekelijk beschikbaar is. Ik heb in deze masterproof de Europese vastgoed FoF praktijk verder in kaart gebracht. Uit mijn onderzoek zijn de volgende voornaamste bevindingen naar voren gekomen: o Van de vastgoed FoF’s zijn er 32 een closed-end beleggingsinstelling en 20 een open-end beleggingsinstelling. Er wordt veelal voor een closed-end structuur gekozen, omdat het bijeengebrachte vermogen doorgaans wordt belegd in niet-liquide vastgoedfondsen. o De algemene verwachting is dat het aantal vastgoed FoF’s gericht op particulieren zal toenemen. Enerzijds is de verwachting dat er in de huidige economische tijden meer geld opgehaald kan worden bij vermogende particulieren dan bij institutionele beleggers. Anderzijds wordt verwacht dat particulieren interesse gaan tonen voor vastgoed FoF’s voor het beleggen van hun pensioengelden. o Van het te beleggen vermogen is 57 procent gealloceerd aan Europa en 30 procent aan Azië. Slechts 10 procent is gealloceerd aan de US. Ondanks de internationale vastgoedcrisis is de verwachting dat Azië vanwege de economische en demografische ontwikkeling de komende jaren aantrekkelijk zal blijven. Ook wordt verwacht dat er de komende jaren meer in de US zal worden belegd vanwege de volledigheid van het FoF product. Niettemin is de verwachting dat Europa dominant zal blijven.
III
De kenmerken van de participaties van vastgoedfondsen waarin door een vastgoed FoF wordt belegd variëren van aandelen, lidmaatschapsrechten in een Coöp, deelnemingsrechten in een limited partnership die eventueel een combinatie van EV en VV zijn tot obligatieleningen. o De participaties en ook de leningen zijn over het algemeen overdraagbaar, de overdraagbaarheid is doorgaans onderdeel van het in kaart brengen van de risico’s van het vastgoedfonds. o Veelal wordt er door de onderliggende vastgoedfondsen geen bronbelasting ingehouden. Fiscale efficiëntie speelt een belangrijke rol bij de selectie van fondsen. In gevallen dat er bronbelasting wordt ingehouden die door het vastgoed FoF (danwel zijn beleggers) niet zelf kan worden verrekend of teruggevorderd wordt waar mogelijk een structuur opgezet om de bronbelasting te mitigeren. De bovengenoemde bevindingen dienden als graadmeter om de geschiktheid van de Nederlandse VBI ten opzichte van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC als vastgoed FoF te toetsen. o
Een VBI valt in principe onder toezicht van de AFM, tenzij er een uitzonderings- of vrijstellingsbepaling van toepassing is. De VBI is subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, kent geen doorstootverplichting en is niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en kent (in principe) geen aandeelhouderseisen en financieringseisen. De prijs die hiervoor wordt betaald is terug te vinden in strengere eisen aan de beleggingen zelf en in de fiscale behandeling van de beleggers in een VBI. Uit mijn onderzoek blijkt dat de kenmerken van de vastgoed FoF praktijk de mogelijkheid bieden om een VBI als vastgoed FoF toe te passen. Wel heb ik een aantal knelpunten gesignaleerd die afbreuk doen aan de toepassing van het VBI-regime ten opzichte van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC. Voor de gesignaleerde knelpunten heb ik de volgende aanbevelingen gedaan: 1) Voorwaarden VBI-regime Ik heb geconstateerd dat de uitleg van een aantal voorwaarden van de VBI nog vragen oproept. De openendeis en de risicospreidingseis zijn onvoldoende afgebakend waardoor er in de praktijk rechtsonzekerheid kan ontstaan. Ook is onduidelijk in hoeverre een VBI onder de financiële instrumenteneis leningen kan verstrekken. Een ander punt dat de toepassing van de VBI niet eenvoudig maakt is de veelvuldige verwijzing naar de Wft. Bij de interpretatie van de voorwaarden is nu nog onduidelijk in hoeverre de Wft maatgevend is voor de uitleg van de begrippen in artikel 6a Wet Vpb 1969. De concurrentiepositie van de VBI is gebaat bij duidelijkheid vooraf en ruime interpretaties om zoveel mogelijk tot toepasbaarheid van de VBI te komen. Aanbeveling Het aanpassen cq. uitbreiden van het Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, als volgt. Onderdeel 3 (Toetsing aan de beleggingseisen) wordt als volgt gewijzigd: Voor de twee na laatste volzin wordt ingevoegd: Aan de beleggingseis wordt voldaan indien wordt belegd in schuldinstrumenten die, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld. Na onderdeel 3 wordt een nieuw onderdeel 4 (Toetsing van de risicospreidingseis) ingevoegd, luidende: Aan het risicospreidingsvereiste is in ieder geval voldaan indien een beleggingsinstelling maximaal 50 procent van de totale intrinsieke waarde van de beleggingsinstelling belegd in één financieel instrument. Indien er in één fonds wordt belegd, vindt deze toets op het niveau van dit enkele fonds plaats. Na onderdeel 4 wordt een nieuw onderdeel 5 (Toetsing semi open-end vereiste) ingevoegd, luidende: Het semi open-end vereiste zal materieel worden getoetst. Het gaat erom dat er een reële mogelijkheid wordt geboden om deelnemingsrechten in te kopen. Dit betekent dat dit vereiste niet zal worden gekoppeld aan een jaarlijks minimaal inkooppercentage. Indien beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek of tot institutionele beleggers zal dit vereiste marginaal worden getoetst (onder voorbehoud van aanbeveling 2). Na onderdeel 5 wordt een nieuw onderdeel 6 (Interpretatieverschillen Belastingdienst en AFM) ingevoegd, luidende: Ter bevordering van de rechtszekerheid bevestig ik dat er altijd een fiscale toets wordt aangelegd in de gevallen dat de AFM begrippen beperkter uitlegt dan uit de wetsgeschiedenis en/of wetsystematiek van artikel 6a Wet Vpb 1969 blijkt.
IV
2) Open-endeis Het VBI-regime kan alleen worden toegepast door (semi) open-end beleggingsinstellingen. De FCP en VCC kennen dit vereiste niet. Uit mijn onderzoek blijkt dat meer dan 60 procent van de Europese vastgoed FoF’s kiest voor een closed-end structuur. Doordat de wetgever lijkt vast te houden aan het openendvereiste zijn de toepassingsmogelijkheden van het VBI-regime voor vastgoed FoF’s beperkter ten opzichte van de FCP en VCC. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de open-endeis mede is ingegeven ter waarborging van een scheiding tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten. Het is mij echter niet duidelijk in welk opzicht het open-end karakter bepalend is voor het ondernemings- of beleggingskarakter van de activiteiten van de VBI zelf. Bovendien zijn mijns inziens de voorwaarden dat het VBI-regime alleen is voorbehouden aan een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en de doel-en werkzaamheiseis al voldoende waarborgen om het genoemde misbruik tegen te gaan. Aanbeveling Het open-end vereiste laten vervallen in artikel 6a Wet Vpb 1969. Met deze aanpassingen wordt de wettekst van artikel 6a Wet Vpb 1969 als volgt: 1. Van de belasting wordt op verzoek vrijgesteld een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen en die uitsluitend belegt in financiële instrumenten, met toepassing van het beginsel van risicospreiding (vrijgestelde beleggingsinstelling).
Dit is een relatief eenvoudige aanpassing in de wetgeving die de bruikbaarheid van de VBI vergroot met betrekking tot een illiquide belegging zoals (indirect) vastgoed. 3) Belastingheffing buitenlandse particulieren Niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen die een belang van ten minste 5 procent in een VBI houden en voor wie de participatie niet tot het vermogen van een onderneming behoort, zullen in de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting worden betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit is alleen anders als een belastingverdrag deze aanmerkelijk belangheffing beperkt. De FCP en VCC kennen deze belastingheffing voor buitenlandse beleggers niet. De algemene verwachting is dat meer vastgoed FoF’s zich in de toekomst zullen richten op (vermogende) particulieren. De aanmerkelijk belangheffing in de inkomstenbelasting maakt het echter minder eenvoudig deelnemingsrechten in een VBI bij vermogende buitenlandse particulieren te plaatsen. Aanbeveling De wettekst van artikel 7.5, eerste lid Wet IB 2001 als volgt wijzigen: 1. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap is het inkomen uit een niet tot het vermogen van een onderneming behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, verminderd met de verliezen uit aanmerkelijk belang, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4, met uitzondering van de in artikel 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek. Voor de toepassing van de eerste volzin is afdeling 4.2 van overeenkomstige toepassing. Voor de beoordeling van de vraag of er een aanmerkelijk belang is, is artikel 1.2, derde lid, onderdeel b, niet van toepassing.
Met deze relatief eenvoudige aanpassing in de wetgeving wordt de VBI ook internationaal aantrekkelijk voor de retailmarkt. Geconcludeerd kan worden dat de VBI met name op de twee laatste punten verbeterd moet worden om daadwerkelijk te kunnen concurreren met de FCP en VCC. Op dit moment is de VBI nog niet in alle gevallen fiscaal competitief in de vastgoed FoF praktijk ten opzichte van de FCP en VCC. Met het vervallen van de open-endeis en de aanmerkelijk belangheffing zet de VBI zichzelf op de kaart als zeer interessant vastgoed FoF regime in gevallen dat er veelal wordt geïnvesteerd in vastgoedfondsen die geen of slechts beperkt bronbelasting inhouden. In sommige opzichten lijkt de VBI zelfs aantrekkelijker dan de FCP en VCC. De VBI is immers niet onderworpen aan de jaarlijkse subscription tax zoals die geldt voor de FCP. Bovendien kent Nederland, in tegenstelling tot Luxemburg en Ierland, vrijstellingsmogelijkheden voor de AFMvergunningplicht die het VBI-regime het voordeel van een flexibel fondsregime geven dat niet in alle gevallen is onderworpen aan toezicht.
V
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding De positie van Nederland als financieel centrum binnen de internationale financiële sector is de laatste jaren onder druk komen te staan, met name door de toenemende fiscale concurrentie van Luxemburg en Ierland. Deze landen hebben zich de afgelopen jaren met succes geprofileerd door het aanbieden van een aantrekkelijk fiscaal klimaat voor beleggingen. Om de concurrentie te kunnen aangaan met buitenlandse fondsregimes en een bijdrage te leveren aan de verbetering van het fiscale vestigingsklimaat voor financiële instellingen heeft Nederland op 1 augustus 2007 het nieuwe fiscale beleggingsfondsregime van de vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) ingevoerd.1 Een VBI mag niet rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen. Het is wel toegestaan dat de VBI via effectenbezit, bijvoorbeeld via een fiscale beleggingsinstelling (FBI), in Nederlands vastgoed belegt. Dit maakt het voor de praktijk mogelijk dat in de vastgoedsector fund-of-funds (FoF) met het VBI-regime kunnen worden gerealiseerd. Het aantal vastgoed FoF’s is de afgelopen jaren sterk toegenomen. Een vastgoed FoF belegt niet direct in vastgoed maar in deelnemingsrechten van andere vastgoedfondsen.2 Deze vastgoedfondsen beleggen zelf wel direct in vastgoed, dat wil zeggen in de stenen zelf, en verkrijgen de hiervoor benodigde gelden door de uitgifte van deelnemingsrechten dan wel door het aantrekken van vreemd vermogen.3 Door als FoF te beleggen in meerdere vastgoedfondsen wordt geprofiteerd van de expertise van verschillende fondsmanagers. Bovendien kan een extra spreiding over verschillende landen, sectoren en managementstijlen worden bereikt. De Europese niet-beursgenoteerde vastgoed FoF praktijk is vanaf de lancering van het eerste vehikel in het jaar 2000 gegroeid tot naar schatting 52 vastgoed FoF’s met ongeveer €19 miljard aan verwacht belegd vermogen. Deze ontwikkeling maakt vastgoed FoF’s belangrijke spelers in de niet-beursgenoteerde vastgoedfondsenpraktijk. De huidige kredietcrisis heeft een grote impact op de vastgoed- en kapitaalmarkten. Ook vastgoed FoF’s zijn niet verschoond gebleven van de huidige crisis. In de jaren 2008 en 2009 zijn er in de Europese markt beduidend minder vastgoed FoF’s gelanceerd. De algemene verwachting is echter dat de vastgoed FoF praktijk na de kredietcrisis weer zal aantrekken. 1.2 Probleemstelling Vastgoed FoF’s nemen een belangrijke positie in binnen de Europese vastgoedmarkt gezien de betrokkenheid van institutionele beleggers en vooraanstaande fondsmanagers. Desondanks wordt de markt voor vastgoed FoF’s nog gekenmerkt door intransparantie. In deze masterproof probeer ik de kenmerken van vastgoed FoF’s in kaart te brengen. De Nederlandse VBI wordt nog weinig toegepast als fondsregime voor vastgoed FoF’s in tegenstelling tot haar grote concurrenten zoals de Luxemburgse FCP (Fonds commun de placement) en de Ierse VCC (Variable capital company).4 Deze regimes zijn de afgelopen jaren veelvuldig geïmplementeerd als vastgoed FoF. In deze masterproof onderzoek ik in hoeverre het VBI-regime een fiscaal aantrekkelijk fondsregime biedt voor de vastgoed FoF praktijk. Daartoe vergelijk ik de voor- en nadelen van de VBI met de voor- en nadelen van de Luxemburgse FCP en de Ierse VCC. Vervolgens zal ik beoordelen in hoeverre de VBI ten opzichte van de FCP en de VCC tegemoet kan komen aan de voorkeuren uit de vastgoed FoF praktijk.
1
Brief van de minister van Financiën van 13 juli 2007, nr. FM 2007-1776M. Er zijn zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde vastgoed FoF’s. Beursgenoteerde vastgoed FoF’s zullen in deze masterproof buiten beschouwing worden gelaten. 3 Zie Gool, P. van, e.a., Onroerend goed als belegging, blz. 184, Groningen: Wolters-Noordhoff 2007. 4 Terwijl de Nederlandse wetgever nu juist heeft aangegeven dat met name de fondsregimes in Luxemburg en Ierland aanleiding hebben gegeven voor de introductie van de VBI. 2
1
1.3 Vraagstelling De centrale vraag in deze masterproof komt voort uit de probleemstelling en is als volgt. In hoeverre is de Nederlandse VBI fiscaal competitief in de vastgoed FoF praktijk ten opzichte van de Luxemburgse FCP en de Ierse VCC. De centrale vraag leidt tot een aantal deelvragen. In de uiteindelijke uitwerking van mijn onderzoek zal antwoord worden gegeven op de navolgende deelvragen. Praktijk – Hoofdstuk 2 Wat is een vastgoed FoF? Wat zijn de meest toegepaste fiscale fondsregimes voor Europese vastgoed FoF’s? Wie zijn de beleggers in een vastgoed FoF? Hoe zien de investeringen van een vastgoed FoF eruit? Wat zijn de verwachtingen ten aanzien van de toekomst van vastgoed FoF’s? Wat zijn de verwachtingen ten aanzien van de toekomstige beleggers in een vastgoed FoF? Wat zijn de verwachtingen ten aanzien van de toekomstige investeringen van een vastgoed FoF? Theoretisch kader – Hoofdstuk 3 Wat zijn de bestaande fiscale mogelijkheden in Nederland om beleggingen samen te brengen? Wat is de beweegreden voor de introductie van de VBI? Theoretisch kader – Hoofdstuk 4 Wat zijn de kenmerken van de VBI? Wat zijn de voorwaarden van de VBI? Hoe worden de voorwaarden voor toepassing van het VBI-regime in fiscale zin geïnterpreteerd? Hoe wordt een belegger in de VBI in de belastingheffing betrokken? Theoretisch kader – Hoofdstuk 5 Wat zijn de kenmerken van de FCP? Wat zijn de voorwaarden van de FCP? Hoe wordt een buitenlandse belegger in de FCP in de belastingheffing betrokken? Wat zijn de kenmerken van de VCC? Wat zijn de voorwaarden van de VCC? Hoe wordt een buitenlandse belegger in de VCC in de belastingheffing betrokken? Synthese – Hoofdstuk 6 Hoe wordt de VBI beoordeeld ten opzichte van de FCP en VCC? In hoeverre komen de kenmerken en voorwaarden van de VBI, FCP en VCC overeen met de voorkeuren uit de vastgoed FoF praktijk? Conclusie en aanbevelingen - Hoofdstuk 7 Hoe vertalen de voorkeuren van de vastgoed FoF praktijk zich in voorwaarden voor een competitief VBIregime? Welke aanbevelingen kunnen worden gedaan? Welke conclusies kunnen worden gedaan? 1.4 Onderzoeksmethoden Als eerste stap onderzoek ik de vastgoed FoF praktijk. Literatuurstudies over dit onderwerp zijn nauwelijks voorhanden. De vastgoed FoF praktijk heeft daarvoor een te korte historie. Wel geeft INREV (European Association for Investors in Non-Listed Real Estate Vehicles) met haar Fund of funds Study5 en de Fund of funds Database6 inzicht in belangrijke kenmerken van vastgoed FoF’s. Om verdere informatie en inzichten te verkrijgen over de kenmerken en ontwikkelingen in de vastgoed FoF praktijk heb ik interviews met 5 6
INREV (2008). Fund of funds Study. INREV (2009). Fund of funds Database.
2
marktpartijen afgenomen. Daarnaast verricht ik in deze masterproof een inventariserend onderzoek naar de kenmerken en voorwaarden van de Nederlandse VBI, de Luxemburgse FCP en de Ierse VCC waarbij primaire bronnen zoals wetteksten, wetsgeschiedenis en literatuur worden geraadpleegd. In de synthese worden de resultaten uit de praktijk vergeleken met de theoretische analyse van de genoemde fondsregimes. 1.5 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt de vastgoed FoF praktijk in kaart gebracht. Hiertoe worden tevens de meest toegepaste fondsregimes bij vastgoed FoF’s en de fondsstructuur van een vastgoed FoF besproken. Voorts bespreek ik welk profiel beleggers investeert in vastgoed FoF’s en hoe de typische investeringen van vastgoed FoF’s eruit zien. Ook zullen de verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen in de vastgoed FoF praktijk worden besproken. In hoofdstuk 3 wordt de achtergrond van de introductie van de VBI besproken. Hiertoe bespreek ik allereerst de economische rol van beleggingsinstellingen bij het tot stand brengen van oudedagsvoorzieningen en de specifieke voordelen van het Nederlandse vestigingsklimaat voor deze beleggingsinstellingen. Tevens geef ik een korte uiteenzetting van bestaande mogelijkheden om in Nederland collectief te beleggen, zonder dat dit leidt tot extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling. Tot slot wordt in dit hoofdstuk de concurrentiepositie van de Nederlandse beleggingsinstellingen besproken om te komen tot de introductie van de VBI. In hoofdstuk 4 bepreek ik de kenmerken en voorwaarden om te kwalificeren als VBI, zoals neergelegd in artikel 6a Wet Vpb 1969. Ook bespreek ik de toezichteisen voor de VBI. Doordat de voorwaarden grotendeels zijn geënt op de toezichtregels voor beleggingsinstellingen zoals vastgelegd in de Wet financieel toezicht (Wft), zal ik tevens aan deze regelgeving en bijbehorende wetsgeschiedenis aandacht besteden voor zover relevant vanwege de verwijzingen in artikel 6a Wet Vpb 1969. Tot slot zal ik in dit hoofdstuk de fiscale positie van de belegger in de VBI bespreken. In hoofdstuk 5 bepreek ik de toezichteisen, de kenmerken en de voorwaarden van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC. Daarnaast zal ik de positie van buitenlandse beleggers in een FCP respectievelijk een VCC bespreken. In hoofdstuk 6 inventariseer ik in hoeverre het VBI-regime geschikt is als vastgoed FoF ten opzichte van haar concurrenten, de Luxemburgse FCP en Ierse VCC. Daartoe vergelijk ik de kenmerken en voorwaarden van de VBI met die van de FCP en de VCC . Vervolgens beoordeel ik in hoeverre de VBI ten opzichte van de FCP en de VCC tegemoet kan komen aan de specifieke voorkeuren uit de vastgoed FoF praktijk. In hoofdstuk 7 tenslotte bespreek ik hoe de voorkeuren van de vastgoed FoF praktijk zich vertalen in kenmerken en voorwaarden voor een competitief VBI-regime. Hiertoe kom ik tot aanbevelingen om de concurrentiepositie van de VBI te vergroten ten opzichte van de FCP en VCC.
3
Hoofdstuk 2 Vastgoed fund of funds 2.1 Inleiding De Europese markt voor vastgoed FoF’s is de afgelopen jaren sterk gegroeid. De toename van het aantal vastgoed FoF’s is in Den Haag niet onopgemerkt gebleven. De invoering van het VBI-regime maakt het voor de praktijk mogelijk dat in de vastgoedsector FoF’s met het VBI-regime kunnen worden gerealiseerd. Alvorens in de volgende hoofdstukken het VBI-regime te analyseren en te onderzoeken in hoeverre de VBI geschikt is als vastgoed FoF breng ik in dit hoofdstuk allereerst de vastgoed FoF praktijk in kaart. Het inzicht in deze markt is zeer beperkt doordat er weinig informatie publiekelijk beschikbaar is. INREV heeft met haar Funds of funds Study en Fund of funds Database een eerste aanzet gegeven tot meer transparantie in deze sector. Ik heb een aantal betrokken personen in de vastgoed FoF markt geïnterviewd om additioneel inzicht te verkrijgen in de samenstelling en ontwikkelingen in de vastgoed FoF sector. De informatie uit de Fund of funds Study en Fund of funds Database van INREV en de uitkomst van deze interviews zijn in dit hoofdstuk verwerkt. Ik heb bewust voor Nederlandse marktpartijen gekozen. Een aantal Nederlandse fondsmanagers hebben de afgelopen jaren hun vastgoed FoF’s in het buitenland opgezet. De invoering van het VBI-regime zou voor deze marktpartijen mogelijkheden moeten bieden om zich voor hun vastgoedfondsen (weer) in Nederland te vestigen. Ik begin dit hoofdstuk met een beschrijving van een vastgoed FoF (§2.2) en de marktontwikkeling van de vastgoed FoF praktijk (§2.3). Vervolgens bespreek ik de typische fondsstructuren van een vastgoed FoF (§2.4), het profiel van de beleggers in een vastgoed FoF (§2.5) en de investeringen van een vastgoed FoF (§2.6). Daarna breng ik de voor- en nadelen (§2.7) van het beleggen in een vastgoed FoF in kaart. Ook zal ik de verwachtingen ten aanzien van de toekomstige ontwikkeling van vastgoed FoF’s, haar beleggers en investeringen bespreken (§2.8). Er wordt afgesloten met een samenvatting en conclusies (§2.9). 2.2 Vastgoed fund of funds Een vastgoed FoF belegt volgens een bepaalde beleggingsstrategie in niet-beursgenoteerde ofwel private vastgoedfondsen om beleggingsrendement te behalen. Er wordt niet direct in vastgoed belegd. Veel vastgoed FoF’s zijn gespecialiseerd in vastgoedbeleggingen in een bepaalde regio. Maar er zijn ook vastgoed FoF’s die hun beleggingen over de hele wereld spreiden. Veelal wordt geïnvesteerd in verschillende (1) sectoren (2) regio’s (3) managementstijlen en (4) managers. Door te beleggen in meerdere vastgoedfondsen wordt geprofiteerd van de expertise van verschillende fondsmanagers. Bovendien kan een extra spreiding over de verschillende sectoren en landen worden bereikt. Vastgoed FoF’s beleggen voornamelijk voor institutionele beleggers maar er zijn ook vastgoed FoF’s die open staan voor zowel particuliere als institutionele beleggers. 2.3 Marktontwikkeling In het jaar 2000 is het eerste vastgoed FoF gelanceerd. Vooral vanaf het jaar 2006 heeft de markt voor vastgoed FoF’s zich sterk ontwikkeld. Dit geldt zowel voor het aantal fondsen als het totaal aan belegd vermogen. Op basis van de INREV Database bestaat de markt halverwege 2009 uit 52 vastgoed FoF’s die een gezamenlijk verwacht belegd vermogen hebben van ongeveer €19 miljard.7 In figuur 1 is de ontwikkeling van de markt voor vastgoed FoF’s weergegeven vanaf het jaar 2003.
7
Er wordt hier gesproken van euro’s. In werkelijkheid zijn er ook vastgoed FoF’s die in USD of GBP noteren. Vanuit praktische overwegingen ga ik in het vervolg van deze masterproof uit van euro’s.
4
Figuur 1: Ontwikkeling van het aantal vastgoed FoF’s en het totaal aan verwacht belegd vermogen. 20
8
60
18 50
16 14
40
12 10
30
8 20
6 4
10
2 0
0 2003
2004
2005
2006
EV
2007
2008
2009
# fondsen
Bron: INREV Fund of funds Database, september 2009
De voornaamste oorzaak van de sterke groei van het aantal vastgoed FoF’s is de toenemende belangstelling voor vastgoed als beleggingscategorie en de gewenste grotere internationale spreiding van vastgoedportefeuilles van institutionele beleggers. Een belegger wenst een portefeuille met een zo hoog mogelijk rendement en een zo laag mogelijk risico. Eén van de mogelijkheden om het risico van de portefeuille omlaag te brengen, zonder in te boeten op rendement, is diversificatie. Diversificatie wil zeggen: het aanhouden van een groot aantal beleggingen die zo laag mogelijk met elkaar correleren.9 Direct vastgoed heeft in het algemeen een geringe correlatie met aandelen en obligaties. Ook binnen vastgoed zijn de internationale correlaties in het algemeen laag. Een voortschrijdend inzicht ten aanzien van portefeuilleconstructie en geografische diversificatie heeft veel institutionele partijen ertoe gebracht het aandeel vastgoed te vergroten en uit een oogpunt van risicoreductie het aandeel buitenlands vastgoed op te voeren.10 Deze beleggers zouden in direct vastgoed kunnen beleggen maar veel beleggers hebben daar geen managementcapaciteit voor en er is een groot mandaat nodig om internationale spreiding te kunnen aanbrengen. Ook kunnen deze beleggers in beursgenoteerde vastgoedfondsen beleggen maar dit heeft een hoge correlatie met aandelen. Door via vastgoed FoF’s in private vastgoedfondsen te beleggen wordt de diversificatie verder versterkt met meerdere onderliggende private vastgoedfondsen gemanaged door managers met verschillende managementstijlen, zonder deze beleggingen als belegger zelf te hoeven managen. Vastgoed FoF’s zijn met name aantrekkelijk voor kleinere institutionele beleggers die op zoek zijn naar diversificatie. Maar ook grotere institutionele beleggers hebben interesse getoond in vastgoed FoF’s. Veelal om toegang te krijgen en ervaring op te doen in landen waar zij nog weinig expertise hebben zoals bijvoorbeeld in Azië. Met de opgedane ervaring over bijvoorbeeld de verschillende markten, de juridische omgeving en type ontwikkelaars en joint venture partners kunnen zij later zelf direct in vastgoedfondsen met een focus op deze regio beleggen. Om hierop in te spelen zijn er FoF managers gekomen die een oplossing kunnen bieden voor exposure naar vastgoed en snelle diversificatie.11
8
Aangenomen is dat de FoF’s direct op hun verwacht belegd vermogen zitten terwijl dit in werkelijkheid geleidelijk wordt opgebouwd. 9 Correlatie is de mate waarin (financiële) waarden in gedrag met elkaar overeenkomen. Het totale risico van een portefeuille bestaat uit het markt- en uniek risico. Door het aanhouden van vermogenstitels die zo laag mogelijk met elkaar correleren, kan het unieke risico van een portefeuille worden weggediversificeerd. 10 Zie Gool, P. van, e.a., Onroerend goed als belegging, blz. 170, Groningen: Wolters-Noordhoff 2007. 11 Zie Gool, P. van, e.a., Onroerend goed als belegging, blz. 184, Groningen: Wolters-Noordhoff 2007.
5
Een andere reden voor de opkomst van het aantal vastgoed FoF’s is de toename van het aantal private vastgoedfondsen. Voor de sterke groei van het aantal (internationale) private vastgoedfondsen zijn een aantal oorzaken te noemen. Private vastgoedfondsen bieden voor de belegger de mogelijkheid op een grotere schaal te kunnen beleggen dan bij een portefeuille van direct vastgoed in eigen beheer het geval is. Ook hier speelt de toegenomen voorkeur voor een internationaal gespreide vastgoedportefeuille een belangrijke rol. Tevens kunnen verminderde perspectieven op (middel-)lange termijn in de binnenlandse markt ten opzichte van attractieve marktperspectieven in internationale (opkomende) markten worden genoemd.12 Bij het selecteren van een vastgoedfonds moet vooral worden gelet op de kwaliteit van de vastgoedportefeuille, de manager en de financiële aspecten van het fonds zoals het verwachte rendement. De toename van het aantal vastgoedfondsen maakte het voor beleggers moeilijker om een keuze te maken voor een bepaald vastgoedfonds. Bovendien is het voor kleine beleggers lastig om deze beleggingen te managen. Dit kan worden uitbesteed aan een vastgoed FoF. Hierbij heeft de trend om vermogensbeheer te outsourcen ook een belangrijke rol gespeeld. Dit begon met aandelenmandaten en speelt nu ook bij investeringen in vastgoed. Vastgoed FoF managers bieden een oplossing voor het ontbreken van de interne management capaciteit en hebben een brug weten te slaan tussen de belegger en de keuze voor de onderliggende vastgoedfondsen. 2.4 Fondsstructuur Vastgoed FoF’s die opereren op de Europese markt maken van verschillende fiscale fondsregimes gebruik. In figuur 2 worden de huidige toegepaste fiscale regimes voor vastgoed FoF’s weergegeven. Figuur 2: Fiscale fondsregimes naar aantallen vastgoed FoF’s en het totaal aan verwacht belegd vermogen 9
30
8 7
25
24
6
20
5 15
4 3
10 8
2 3 1
0 Overig
1
Guernsey property unit trust
Nederlandse FBI
Nederlandse CV
Ierse VCC
0 Luxemburgse FCP
5
4
Nederlandse FGR
5
Nederlandse VBI
5
1
Bron: INREV Fund of funds Database, september 2009
Uit figuur 2 valt af te leiden dat de Luxemburgse FCP met 24 fondsen met een verwacht belegd vermogen van ongeveer €8,5 miljard een groot deel van deze markt voor haar rekening neemt. Van deze 24 fondsen worden er 3 door een Nederlandse fondsmanager gemanaged. Daarna volgt de toepassing van de Ierse VCC met een aantal van 5 fondsen en een verwacht belegd vermogen van ongeveer €1,5 miljard. Ook Nederland speelt met haar fondsregimes van de CV (5 fondsen met een verwacht belegd vermogen van ruim €1 miljard), de FBI (4 fondsen met een verwacht belegd vermogen van bijna €3 miljard), de FGR (1 fonds met een verwacht belegd vermogen van €250.000) en sinds kort ook de VBI (1 fonds met een verwacht belegd vermogen van €1 miljard) een belangrijke rol. Van de vastgoed FoF’s zijn er 32 een closed-end beleggingsinstelling en 20 een open-end beleggingsinstelling. In figuur 3 is dit weergegeven. De geïnterviewden managen veelal semi open-end en 12
Zie Mangelmans, R.W.G. Het perspectief van de Europese markt voor private vastgoedfondsen. MSRE scriptie, 2005.
6
closed-end fondsen. Om een semi open-end structuur te kunnen bieden wordt een percentage van het belegd vermogen in open-end vastgoedfondsen belegd. In de praktijk noemt een aantal vastgoed FoF’s zich open-end maar is er altijd in meer of mindere mate sprake van beperkingen ten aanzien van inkoop.13 Ook is de waardering waartegen deelnemingsrechten kunnen worden ingekocht in de huidige economische tijden lastig omdat er onzekerheid bestaat over de onderliggende waarden van het vastgoed. Een aantal vastgoed FoF’s kiest er daarom voor de inkoop van deelnemingsrechten tijdelijk uit te stellen. Andere vastgoed FoF’s kiezen voor een closed-end structuur. Veelal omdat in closed-end vastgoedfondsen wordt belegd. Een groep geïnterviewden geeft aan dat een (semi) open-end structuur niet goed past bij het karakter van vastgoedbeleggingen. Vastgoed is immers illiquide. De mogelijkheid om deelnemingsrechten te kunnen inkopen moet worden afgedekt door bijvoorbeeld cash of aandelen aan te houden. Een mismatch tussen het aantal inkopen en de aangehouden liquiditeit kan voor een vastgoed FoF een risico zijn. Het is niet gebruikelijk dat een vastgoed FoF wordt gefinancierd met vreemd vermogen op FoF niveau. De reden hiervoor is dat de financiering veelal op het niveau van de vastgoedfondsen plaatsvindt. Bij slechts 2 van de 52 vastgoed FoF’s in de database van INREV is hiervan sprake. Figuur 3: Closed-end versus open-end vastgoed FoF’s 35 30 25 20 15 10 5 0 Closed-end FoF
Open-end FoF
Bron: INREV Fund of funds Database, september 2009
2.5 Beleggers De meerderheid van de vastgoed FoF’s richt zich op institutionele beleggers (78,8 procent), de rest richt zich op zowel institutionele als particuliere beleggers (21,2 procent). Pensioenfondsen zijn de grootste categorie beleggers (61,6 procent), gevolgd door verzekeringsmaatschappijen (13,1 procent) en financiële instellingen (7,6 procent). Figuur 4: Overzicht profiel beleggers in vastgoed FoF’s
3,8% 0,8% 7,6%
5,7%
3,8%
3,6%
Pensioenfondsen Verzekeringsmaatschappijen Financiële instellingen Co-investment manager Overheidslichamen 61,6%
13,1%
Charitatieve instellingen Corporates Overig
Bron: INREV Fund of funds database, september 2009 13
Vergelijk Gool, P. van, en M. Bosma-Verhaegh, Uitdagingen bij Privaat (niet beursgenoteerd) indirect vastgoed. Onderzoekspaper ASRE Onderzoeksseminar 3 juli 2009.
7
2.6 Investeringen Het aantal vastgoedfondsen waarin door vastgoed FoF’s zal worden geïnvesteerd loopt uiteen van 8 tot 45 vastgoedfondsen waarbij het aantal managers zal variëren van 6 tot 35. Met betrekking tot hun investeringen kennen vastgoed FoF’s grofweg twee strategieën.14 Enerzijds is dat de top-down methode waarbij markten worden geïdentificeerd op basis van research. Na optimalisatie blijft er een portefeuille over die het meeste rendement oplevert bij een bepaald risico. Anderzijds is dat de bottom-up methode waarbij wordt geselecteerd op de manager. Veelal is het vertrekpunt een top-down methode waarbij de portefeuille wordt ingevuld volgens een bottom-up methode. De exacte invulling is afhankelijk van de beschikbare fondsen. Soms lukt de exact ten doel gestelde invulling niet omdat er geen geschikte fondsen zijn in een bepaalde markt. Anderzijds kunnen er juist geschikte en/of vanuit bottom up perspectief attractieve vastgoedfondsen zijn, die niet volledig in lijn zijn met de top-down allocatie. Vastgoed FoF’s proberen doorgaans invloed op het onderliggende vastgoedfonds uit te oefenen door een dusdanige investering in het vastgoedfonds te doen dat zij een plek krijgen in de Advisory Committee. Een positie in de Advisory Committee geeft de belegger een adviserende taak met betrekking tot het fonds. Dit is vaak een belangrijk onderdeel van de beleggingsstrategie van het vastgoed FoF. Door het vastgoedfonds via de Advisory Committee te adviseren kunnen FoF’s zich onderscheiden van andere beleggers. Door vastgoed FoF’s wordt wereldwijd in verschillende regio’s belegd. Met name Europa is populair. Van het te beleggen vermogen is 57 procent gealloceerd aan Europa en 30 procent aan Azië. Slechts 10 procent is gealloceerd aan de US. Figuur 5 geeft de allocatie van het te beleggen vermogen naar regio weer. Figuur 5: Investeringen vastgoed FoF’s naar regio 3% 30%
Europa US Azië 57%
Overig
10%
Bron: INREV Fund of funds Database, september 2009
Alle vastgoed FoF’s kennen een gediversifieerde sectorfocus. Dat wil zeggen dat het vastgoed FoF zich niet specifiek richt op één bepaalde sector in de vastgoedmarkt.15 Binnen deze diversificatie zijn kantoren en winkels de meest populaire sectoren. Van het te beleggen vermogen wordt gemiddeld 31,5 procent aan kantoren en 27,1 procent aan winkels gealloceerd. Daarna komt de bedrijfsruimtemarkt met 16,2 procent, gevolgd door woningen met een aandeel van 13,7 procent. Overige investeringen vinden plaats in parkeergarages, hotels en bijvoorbeeld studentenhuisvesting. De private vastgoedfondsen waarin door vastgoed FoF’s wordt belegd kennen een strategie met betrekking tot de wijze waarop in vastgoed wordt belegd. INREV hanteert de volgende drie managementstijlen voor private vastgoedfondsen, ingedeeld naar risicoprofiel: Core fondsen. Dit zijn fondsen die met name investeren in volwassen sectoren en landen. Deze fondsen gebruiken relatief weinig leverage, hebben geen of zeer weinig exposure naar ontwikkelingsprojecten en een groot deel van het rendement komt voort uit de huurinkomsten.
14 15
Vergelijk INREV (2008). Fund of funds Study. Zie Mangelmans, R.W.G. Het perspectief van de Europese markt voor private vastgoedfondsen. MSRE scriptie, 2005.
8
Value-added fondsen. Dit zijn fondsen die een rendement genereren vanuit zowel de inkomensstroom als de waardeontwikkeling. Dergelijke fondsen kunnen volledig belegd zijn in minder volwassen markten en/of in alternatieve sectoren. Zij houden zich mogelijk bezig met projectontwikkeling of andere vormen van actief management (door bijvoorbeeld een actief verhuurrisico te nemen) en hebben een gemiddeld leveragepercentage. Opportunity of opportunistic fondsen. Dit zijn fondsen met gewoonlijk een hoog leverage percentage, een grote exposure naar ontwikkelingsprojecten en/of andere vormen van actief management. Ze leveren een rendement dat met name voortkomt uit waardeontwikkeling. Heldere scheidslijnen tussen deze managementstijlen zijn er niet. Aspecten als het type vastgoed, de uit te voeren managementactiviteiten, de mate van vreemd vermogen financiering en de samenstelling van het rendement (het aandeel van direct en indirect rendement in het totale rendement) zijn maatgevend.16 Door vastgoed FoF’s wordt zowel belegd in vastgoedfondsen met een core (29,7 procent) als met een opportunistic managementstijl (32,8 procent). Het meest wordt door vastgoed FoF’s belegd in een valueadded managementstijl (37,5 procent). Vastgoed FoF’s hanteren veelal een strategie gebaseerd op een combinatie van de drie managementstijlen. De grote allocatie aan value-added vastgoedfondsen reflecteert de groeiende voorkeur van vastgoed FoF’s voor opkomende markten zoals Azië. De geïnterviewden geven aan dat de participaties van private vastgoedfondsen waarin doorgaans wordt belegd, grofweg de volgende kenmerken hebben: - deelnemingsrechten in een Luxemburgse FCP; - aandelen in bijvoorbeeld een Luxemburgse SICAV, Nederlandse FBI, Nederlandse BV, UK Ltd, Italiaanse SGR of Franse SAS; - lidmaatschapsrechten in een Nederlandse Coöperatie (Coöp); - UK limited partnerships (LP) waarvan de deelnemingsrechten een combinatie zijn van 1 procent EV en 99 procent VV; - deelnemingsrechten in Nederlandse transparante CV’s; - deelnemingsrechten in Bermuda en Cayman LP’s; - deelnemingsrechten in een Guernsey property unit Trust; - obligatieleningen. De participaties en ook de leningen zijn over het algemeen overdraagbaar, vaak met toestemming van de manager, toestemming van andere participanten en soms is het verplicht om de participatie eerst aan andere participanten aan te bieden. De overdraagbaarheid van participaties is doorgaans onderdeel van het in kaart brengen door de FoF manager van de risico’s van het vastgoedfonds. Veelal wordt er door de onderliggende vastgoedfondsen geen bronbelasting ingehouden. Geïnterviewden geven aan dat fiscale efficiëntie een belangrijke rol speelt in de selectie van vastgoedfondsen. In gevallen dat er door een vastgoedfonds bronbelasting wordt ingehouden die door het vastgoed FoF (danwel zijn beleggers) niet zelf kan worden verrekend of teruggevorderd wordt waar mogelijk een fiscale structuur opgezet om de bronbelasting te mitigeren. 2.7 Voor- en nadelen Het beleggen in vastgoed FoF’s heeft een aantal voordelen. Dit zijn de voornaamste voordelen die door de geïnterviewden worden genoemd. Diversificatie. Diversificatie wordt genoemd als grootste voordeel van het beleggen in een vastgoed FoF. Via de allocatie aan één vastgoed FoF kan de belegger profiteren van een grote portefeuillespreiding. Met name voor particuliere beleggers en kleine institutionele beleggers biedt dit de mogelijkheid om met relatief kleine bedragen een gespreide vastgoedportefeuille op te bouwen. Uitbesteden van het management en de fondsselectie. Bij het kiezen van een vastgoedfonds wordt onder andere gelet op de vastgoedportefeuille en het verwachte rendement. Hierbij dient men zich ook te vergewissen van de kwaliteit van het management. Bij een vastgoed FoF heeft de belegger de keuze en 16
Zie Mangelmans, R.W.G. Het perspectief van de Europese markt voor private vastgoedfondsen, blz. 28. MSRE scriptie, 2005.
9
het werkelijk beleggen in vastgoedfondsen uitbesteed. Eigen expertise en managementorganisatie is dan niet nodig. Een vastgoed FoF biedt een specialistisch managementteam met volledige kennis van de markt dat posities in vastgoedfondsen doorgrond en nauwkeurig in de gaten houdt. Toegang tot bepaalde markten. Toegang tot bepaalde regio’s, zoals Azië, zonder dat de belegger deze lokale kennis zelf in huis hoeft te hebben. De belegger gaat ervan uit dat het management van het vastgoed FoF voor hem binnen een regio de beste keuzes maakt bij het opbouwen van een portefeuille. Dit is met name voor grotere institutionele beleggers een reden om in vastgoed FoF’s te beleggen. Toegang tot bepaalde managers. Toegang tot de beste vastgoedfondsen en kwalitatief goede - en soms voor individuele beleggers moeilijk toegankelijke - managers. Het vastgoed FoF zit veelal in de Advisory Committee waardoor het meer betrokken is bij investeringsbeslissingen. Zeker in de huidige economische tijden heeft dit toegevoegde waarde nu Advisory Committees meer bijeen komen. Investeren voor kleine bedragen is mogelijk. Middels een vastgoed FoF krijgen kleine beleggers toegang tot private vastgoedfondsen die vanwege de omvang van participaties anders niet voor hen toegankelijk zijn. Economies of scale Door de schaalgrootte van een vastgoed FoF heeft het vastgoed FoF de mogelijkheid betere condities af te dwingen zoals heronderhandeling over de fees van het private vastgoedfonds en een positie in de Advisory Committee. Ook is een vastgoed FoF veelal vroeg in het proces van het private vastgoedfonds betrokken waardoor het mogelijk is om de fondsdocumentatie te onderhandelen. Opbouwen van kennis Een vastgoed FoF deelt veel informatie met de beleggers waardoor beleggers zelf deskundig worden en adequaat verantwoording kunnen afleggen naar de eigen achterban. Aan het beleggen in vastgoed FoF’s kleven ook nadelen, waaronder de volgende. Dubbele fee structuur. Vastgoed FoF managers berekenen een fee voor het managen van het vastgoed FoF. Daarnaast betalen beleggers in een vastgoed FoF een management fee aan de onderliggende vastgoedfondsen. Veel kleine beleggers zien dit als een trade-off voor het niet in huis hebben van de relevante vastgoedervaring en managementcapaciteit. De toenemende interesse in vastgoed FoF’s die investeren in opkomende markten laat zien dat ook meer ervaren beleggers bereid zijn een fee te betalen voor toegang tot markten waarin zij zelf minder ervaring hebben. Ook wordt de dubbele fee deels goed gemaakt door de onderhandeling van de fee van het onderliggende vastgoedfonds. Mechanisme van toe- en uittreding. Dit speelt bij open-end en semi open-end vastgoed FoF’s. Het bedrag waartegen kan worden toe- of uitgetreden is moeilijk te waarderen. Collectiviteit. Alle beleggers gaan één kant op gedurende de looptijd van het fonds. Heeft bijvoorbeeld één partij voorkeur voor meer liquiditeit en de andere partijen niet, dan zal deze belegger zich aan de anderen moeten committeren. De belegger heeft weinig invloed op het beleggingsbeleid. De belegger committeert zich aan een bepaalde strategie en de vastgoed FoF manager vult deze strategie verder in. De belegger kan niet zelf bepalen in welke vastgoedfondsen wordt belegd. Bovendien kan de belegger niet of nauwelijks invloed uitoefenen op de spreiding over landen en sectoren. Transparantie. De belegger is voor informatie over de vastgoedfondsen waarin wordt belegd afhankelijk van de berichtgeving door het vastgoed FoF. 2.8 Toekomst 2.8.1 Fund of funds Door de huidige kredietcrisis is er een uitzonderlijke situatie ontstaan. Pensioenfondsen hebben wegens het bereiken van hun maximum allocatie voor vastgoed als gevolg van de gedaalde waarde van hun aandelenportefeuille (het ‘denominator effect’) geen ruimte meer om in vastgoed te beleggen en investeren momenteel niet. Ook hebben de huidige neergaande vastgoedmarkt en de financiële situatie bij de onderliggende vastgoedfondsen van vastgoed FoF’s tot nieuwe vraagstukken geleid. De vraagstukken waarmee de private vastgoedfondsen te maken hebben zijn met name financiering gerelateerd, maar ook bijvoorbeeld ontwikkelingsprojecten kunnen in de problemen komen. In de huidige financieringsmarkt leidt herfinanciering bij een aantal vastgoedfondsen tot hogere kredietkosten en het eventueel geforceerd terugbrengen van het leverageniveau, te realiseren door (gedwongen) verkoop van vastgoed. Ook is bij een aantal vastgoedfondsen sprake van een overschrijding van de loan to value (LTV)10
grenzen. De overschrijdingen worden vooral veroorzaakt door afwaarderingen van het vastgoed. Indien geen verhoging van de grens kan worden bereikt, zou dit kunnen leiden tot gedwongen verkopen of extra kapitaalstortingen.17 De geïnterviewden geven aan dat de kredietcrisis niet tot deze vraagstukken leidt bij het vastgoed FoF zelf. Ten aanzien van het te verwachte aantal nieuwe vastgoed FoF’s zijn de meningen onder de geïnterviewden verdeeld. Een aantal geïnterviewden geeft aan minder vastgoed FoF’s dan in het verleden te verwachten. Hiervoor worden voornamelijk de volgende redenen genoemd. - De verwachting is dat er een consolidatieslag zal plaatsvinden waardoor het aantal vastgoed FoF’s mogelijk zal afnemen. Partijen die niet succesvol blijken zullen de markt verlaten. - Beleggers willen meer met gelijkgestemden beleggen. De geïnterviewden verwachten dat de standalone vastgoed FoF’s zullen afnemen en dat er meer beleggingspools voor alleen institutionele beleggers zullen komen. - Rendementen van vastgoedfondsen met een te hoge leverage staan onder druk. Dit kan de aantrekkelijkheid voor vastgoed FoF’s doen afnemen. Andere geïnterviewden verwachten juist een toename van het aantal vastgoed FoF’s. Hiervoor worden de volgende redenen genoemd. - Door via vastgoed FoF’s te beleggen krijgen institutionele beleggers gediversificeerde toegang tot de vastgoedmarkt zonder deze beleggingen zelf te hoeven managen. Een vastgoed FoF is de meest efficiënte route voor met name kleine institutionele beleggers. - Er is een trend dat beleggers meer controle willen houden op vastgoedfondsen. Een vastgoed FoF biedt de mogelijkheid deze controle uit te oefenen middels een positie in de Advisory Committee. - Hedge funds beleggingen vinden nu voor ongeveer 50 procent via FoF’s plaats. Voor beleggingen in private vastgoedfondsen ligt dit percentage tussen de 10 - 15 procent. Dit geeft aan dat het FoF model, dat in vastgoed een veel kortere historie kent, een indicatie kan zijn van een verdere toename van het aantal vastgoed FoF’s. De algemene verwachting bij de geïnterviewden is dat er een aanhoudende vraag naar beleggingen in vastgoed zal blijven omdat de langdurige rendementen van vastgoed goed zijn. Wel zullen een aantal zaken meer aandacht krijgen. Daarbij worden de risico’s van financiering genoemd maar ook governance en integriteit worden naar verwachting steeds belangrijker. 2.8.2 Beleggers De beleggers in de vastgoed FoF’s die door de geïnterviewden worden gemanaged zijn hoofdzakelijk pensioenfondsen uit Nederland en de UK. De meeste geïnterviewden verwachten dat de investeringen van deze huidige beleggers in vastgoed FoF’s niet zal toenemen maar gelijk zal blijven. Achterliggende reden is dat de gewenste strategische allocatie door pensioenfondsen al is gemaakt en dat vanwege de kredietcrisis de investeringsruimte voor vastgoed is afgenomen. Ook denken de meeste geïnterviewden dat de grootste transitie naar (internationaal) vastgoed in portefeuilles al heeft plaatsgevonden en dat dit effect zich met name in Nederland niet snel zal herhalen. Door een aantal geïnterviewden wordt naar een ander profiel beleggers en naar nieuwe regio’s gekeken. De verwachtingen voor de toekomst ten aanzien van de regio’s waar de beleggers vandaan zullen komen varieert bij de geïnterviewden. Europa wordt genoemd en dan met name de UK, Duitsland, Zwitserland, Italië en Noord-Europa (vooral Noorwegen), maar ook bijvoorbeeld de US, Australië, Taiwan en China. Er zijn geïnterviewden die verwachten dat sovereign wealth funds tevens zullen gaan participeren in vastgoed FoF’s. Ook verwachten geïnterviewden een toename van vastgoed FoF’s gericht op (vermogende) particulieren. Enerzijds is de verwachting dat er in de huidige economische tijden meer geld opgehaald kan worden bij vermogende particulieren dan bij institutionele beleggers. Deze trend is nu al 17
Zie Gool, P. van, en M. Bosma-Verhaegh, Uitdagingen bij Privaat (niet beursgenoteerd) indirect vastgoed, blz. 13. Onderzoekspaper ASRE Onderzoeksseminar 3 juli 2009.
11
waar te nemen bij sommige hedge funds.18 Anderzijds wordt verwacht dat particulieren interesse gaan tonen voor vastgoed FoF’s voor het beleggen van hun pensioengelden. De verwachting wordt uitgesproken dat de Nederlandse hoogwaardige pensioenvoorziening in de vorm van AOW en pensioen verzorgd door grote zelfstandige pensioenfondsen, onder druk van de vergrijzing in de toekomst niet voldoende zal zijn en dat particulieren zelf in hun pensioen zullen gaan voorzien naast de vaste beroepspensioenfondsen. 2.8.3 Investeringen Nu de vastgoedcrisis internationaal om zich heen grijpt staat het rendement van fondsen die beleggen in nieuwe beleggingsmarkten, zoals Centraal-Europa en Azië, onder druk. De behoefte om in deze markten te beleggen is dan ook momenteel afgenomen. Toch verwachten de meeste geïnterviewden dat deze behoefte met name zal terugkomen voor Azië vanwege de hoge rendementsverwachtingen en voordelen van internationale spreiding. Deze geïnterviewden menen dat de economische en demografische groei in Azië de komende jaren aantrekkelijk is. Tevens zijn geïnterviewden van mening dat er in Latijns Amerika op termijn kansen liggen maar dat de markten nu nog ontoegankelijk zijn en gekenmerkt worden door intransparantie. Ondanks de ontwikkeling van nieuwe beleggingsmarkten denkt een groep geïnterviewden dat bestaande vastgoedmarkten, met name Europa, dominant blijven. Ook wordt verwacht dat er de komende jaren meer in de US zal worden belegd vanwege de volledigheid van het FoF product. In de interviews wordt herhaaldelijk de verwachting uitgesproken dat er een verschuiving naar core beleggingen zal gaan plaatsvinden. Volgens deze geïnterviewden volgen core fondsen meer de karakteristieken van vastgoed. Bovendien zorgt minder leverage voor meer stabiele rendementen. De geïnterviewden verwachten dat beleggers hier vaker om zullen vragen. Wel zijn de meeste geïnterviewden van mening dat private vastgoedfondsen nog steeds de toekomst hebben. Voor goede vastgoedfondsen zijn de gebouwen en managers van belang. Goed gemanagede panden, de locatie en waar het vastgoed zich bevindt in de cyclus zijn belangrijker dan leverage. Leverage kan nog steeds, zolang er bijvoorbeeld wordt geleend voor de gehele looptijd van het fonds en er voldoende spread bestaat tussen het rendement en de financiering. 2.9 Samenvatting en conclusies De Europese markt voor vastgoed FoF’s is de afgelopen jaren sterk gegroeid. De meeste Europese vastgoed FoF’s zijn als Luxemburgse FCP opgezet, gevolgd door de Ierse VCC en de Nederlandse fondsregimes van de CV, de FBI, de FGR en de VBI. Van de vastgoed FoF’s zijn er 32 een closed-end beleggingsinstelling en 20 een open-end beleggingsinstelling. Door vastgoed FoF’s wordt wereldwijd in verschillende regio’s belegd. Hierbij speelt fiscale efficiëntie een belangrijke rol. Over de toekomstige ontwikkeling van het aantal vastgoed FoF’s zijn de meningen verdeeld. Over het algemeen is de verwachting dat bij de huidige beleggers in vastgoed FoF’s de grootste transitie naar (internationaal) vastgoed in portefeuilles al heeft plaatsgevonden. Door een aantal geïnterviewden wordt dan ook naar een ander profiel beleggers gekeken.
18
Zie ook Stafford, P., en M. Kavanagh, Private investor sales lift Man Group. Financial Times, 10 juli 2009.
12
Hoofdstuk 3 Achtergrond introductie VBI 3.1 Inleiding Met de introductie van het VBI-regime zijn in Nederland de mogelijkheden om te beleggen op een fiscaal neutrale wijze uitgebreid. In dit hoofdstuk zal ik allereerst de achtergrond van beleggingsinstellingen bespreken (§3.2). Daarna zet ik de bestaande mogelijkheden om in Nederland beleggingen samen te brengen, zonder dat dit leidt tot extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling, kort uiteen (§3.3). Tevens wordt in dit hoofdstuk de concurrentiepositie van de Nederlandse beleggingsinstellingen besproken (§3.4) gevolgd door de beweegreden voor de introductie van de VBI (§3.5). Ik besluit met een samenvatting en conclusies (§3.6). 3.2 Beleggen via een beleggingsinstelling Beleggingsinstellingen vervullen een belangrijke economische functie voor individueel en collectief (pensioen)sparen. Beleggingsinstellingen beleggen ten behoeve van meerdere beleggers – ook wel deelnemers genoemd – en men spreekt daarom van collectief beleggen. Beleggen via een beleggingsinstelling biedt de belegger schaalvoordelen. Zo kan een grotere risicospreiding worden bereikt door het samenvoegen van het te beleggen vermogen en worden de kosten binnen een beleggingsinstelling gezamenlijk gedragen. Daarmee kunnen beleggers een gunstige risico-rendement verhouding bereiken. Bovendien is een beleggingsinstelling in staat een professionele beleggingsstrategie te ontwikkelen door het aantrekken van een professionele (externe) fondsmanager.19 Zowel particuliere beleggers als institutionele beleggers beleggen via beleggingsinstellingen. Vooral voor de grote institutionele beleggers is het samenbrengen van grotere beleggingsportefeuilles, ook wel pooling genoemd, interessant vanwege kostenefficiëntie, met name door de informatie te centraliseren en de transactiekosten te verlagen. Voor particuliere beleggers verschaffen beleggingsinstellingen veelal toegang tot markten die individueel niet of slecht toegankelijk zijn. Collectief beleggen is alleen interessant als beleggers die indirect beleggen via een beleggingsinstelling niet meer belasting betalen dan beleggers die zelf direct beleggen. Deze gewenste fiscale neutraliteit betekent dat beleggen via een beleggingsinstelling niet tot additionele belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling mag leiden. In figuur 6 wordt dit geïllustreerd 0% Vpb pensioenfonds
25,5% Vpb
Box 3
0% Vpb
25,5% Vpb
pensioenfonds
BV
Box 3
BV
beleggingsinstelling ≠ belastingheffing
NL vastgoed
NL vastgoed
NL vastgoed
NL vastgoed
Figuur 6: Belastingheffing belegger bij een directe versus indirecte belegging
3.3 Nederlandse beleggingsinstellingen Vóór de introductie van de VBI waren er in Nederland twee mogelijkheden om collectief te beleggen, zonder dat dit leidt tot extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling: via een fiscaal transparante entiteit of via een FBI als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb 1969.20
19 20
Vergelijk Borsjé, P. Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen, Forfaitair, 2007/176. Vergelijk Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2.
13
3.3.1 Fiscaal transparante entiteit Het beleggen in een fiscaal transparante entiteit kan bijvoorbeeld geschieden via een besloten CV. In een CV nemen de beleggers deel als commanditaire vennoot en treedt de beherend vennoot op als fondsmanager. Om te worden aangemerkt als een besloten CV, moet aan het zogenaamde toestemmingsvereiste worden voldaan.21 Dit houdt in dat toekenning en overdracht van participaties in de CV slechts zijn toegestaan met toestemming van alle vennoten in de CV. 22 Daarnaast kan beleggen in een fiscaal transparante entiteit geschieden via een besloten fonds voor gemene rekening (FGR). Een FGR kan worden gezien als een verzameling van contractuele overeenkomsten die iedere deelgerechtigde met de bewaarder en de manager van het fonds aangaat. Aangezien een FGR rechtspersoonlijkheid ontbeert, is er een bewaarder nodig die de juridische eigendom van de beleggingen houdt. Veelal treedt een daartoe specifiek opgerichte stichting op voor rekening en risico van de deelgerechtigden. In de praktijk wordt meestal een externe fondsmanager aangetrokken.23 Indien de deelgerechtigde voor de vervreemding van zijn deelnemingsrecht aan derden de toestemming van alle andere deelgerechtigden nodig heeft, dan is er sprake van een besloten FGR (FGR met ‘toestemmingsvariant’). Een FGR wordt ook als besloten aangemerkt als de deelgerechtigden hun deelnemingsrechten uitsluitend kunnen vervreemden aan de FGR zelf of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie (FGR met ‘inkoopvariant’).24 Hier dient slechts toestemming te worden gegeven door de overige deelgerechtigden bij de overdracht van de deelnemingsrechten en niet voor het uitreiken door het fonds van de deelnemingsrechten aan een nieuwe deelgerechtigde. De besloten FGR biedt als beleggingsinstelling dus meer flexibiliteit dan de besloten CV.25 Een besloten CV en een besloten FGR worden fiscaal behandeld als ‘transparant’ vehikel en zijn dan niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. Zo kan de fiscale neutraliteit worden bereikt ten opzichte van het rechtstreeks beleggen in de onderliggende activa. Het resultaat van het transparante fonds wordt naar rato van deelname rechtstreeks – dat wil zeggen op basis van het behaalde en niet op basis van het uitgedeelde resultaat – in de heffing betrokken bij de deelnemers.26 3.3.2 FBI Een tweede mogelijkheid om beleggingen fiscaal efficiënt samen te brengen is het beleggen via een niettransparant lichaam dat kwalificeert als FBI op grond van artikel 28 van de Wet Vpb 1969. Een NV, BV, open FGR27, of een vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm die zich uitsluitend bezig houdt met beleggen, kan op basis van dit regime kwalificeren voor een vennootschapsbelastingtarief van 0 procent. Hiermee biedt de wetgever de mogelijkheid om de fiscale neutraliteit ook via het gezamenlijk beleggen in een vennootschap28 te bereiken. De directie van de FBI kan optreden als fondsmanager en de handel in FBIaandelen kan eventueel via een beursnotering geschieden.29 Eén van de voorwaarden voor de toepassing van het 0 procent tarief is dat de beleggingsinstelling jaarlijks haar winst aan de aandeelhouders moet uitdelen. Dit geldt overigens niet voor vermogenswinsten; deze mogen in beginsel worden gedoteerd aan een herbeleggingsreserve. Op winstuitdelingen door een FBI wordt 15 procent dividendbelasting 21
Een maatschap is ook fiscaal transparant, met uitzondering van de burgerlijke maatschap op aandelen, zonder dat het toestemmingsvereiste speelt. Een maatschap is echter minder gebruikelijk omdat de maten in een maatschap naar gelijke delen aansprakelijk zijn (artikel 7A:1680 BW). Een commanditaire vennoot in een CV en een deelgerechtigde in een FGR zijn in principe slechts tot hun inleg aansprakelijk. 22 Artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR en Besluit 11 januari 2007, CPP2006/1869M. 23 Zie Borsjé, P. Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen, Forfaitair, 2007/176. 24 Vergelijk Vermeulen, H. Het fonds voor gemene rekening en Titel 7.13 BW (deel I). Fiscale Berichten voor het Notariaat. April 2009. 25 In dit verband is relevant dat in het besluit van 27 maart 2006, nr. CPP2005/2729M, is aangegeven dat als bij een verdragspartner vragen rijzen over de toekenning van verdragsvoordelen wanneer pensioenvermogen via een FGR wordt belegd, het Ministerie van Financiën op verzoek bereid is om met deze verdragspartner in overleg te treden. 26 Zie Vermeulen, H. Het fonds voor gemene rekening en Titel 7.13 BW (deel I). Fiscale Berichten voor het Notariaat. April 2009. 27 Artikel 2, eerste lid, onderdeel f Wet Vpb 1969. 28 Uitzondering hierop is de open FGR. Vanuit juridische optiek wordt een (open) FGR veelal aangeduid als een overeenkomst sui generis en heeft het geen rechtspersoonlijkheid. 29 Zie Borsjé, P. Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen, Forfaitair, 2007/176.
14
ingehouden.30 Verder worden er in artikel 28 Wet Vpb 1969 onder andere eisen gesteld aan de samenstelling van de aandeelhouders en de wijze van financiering van de beleggingen. 3.4 Concurrentiepositie Nederlandse beleggingsinstellingen Het Nederlandse vestigingsklimaat biedt voor beleggingsinstellingen een aantal zeer specifieke voordelen. In de eerste plaats heeft Nederland met veel landen verdragen ter voorkoming van dubbele belasting gesloten waardoor in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen minder of geen bronbelasting betalen over ontvangen dividenden en rente-inkomsten. Ook is per 1 januari 2007 de Wft in werking getreden. Hierdoor kan een aanbieder van beleggingsinstellingen volstaan met één basisvergunning in plaats van een vergunning voor iedere afzonderlijke beleggingsinstelling. Dit leidt tot aanzienlijke lastenverlichting en faciliteert een snelle introductie van nieuwe producten. Niettemin staat de positie van Nederland als financieel centrum onder druk. Sinds de invoering van het regime van de FBI in 1969 hebben andere landen, waaronder Luxemburg en Ierland, hard aan de weg getimmerd in de strijd om het aanbieden van een aantrekkelijk fiscaal klimaat voor beleggingsinstellingen. Vooral de Luxemburgse FCP en SICAV winnen aan populariteit in Europa. Nu ook de herziene ICBE (instelling voor collectieve belegging in effecten) richtlijn31 het eenvoudiger maakt om te kiezen voor één vestigingsplaats om diensten in de gehele Europese markt aan te bieden, is het van belang dat het vestigingsklimaat van de Nederlandse beleggingsinstellingen niet ongunstig bij dat van andere EU lidstaten gaat afsteken.32 Vanuit de beheerders van grote beleggingsfondsen is aangegeven dat een FBI niet voor alle type beleggers en beleggingsproducten optimaal is: 33 o Allereerst wordt de doorstootverplichting34 als knelpunt ervaren, onder andere omdat deze administratieve lasten met zich meebrengt en de FBI minder aantrekkelijk maakt voor met name buitenlandse beleggers.35 Binnen het huidige fiscale regime voor beleggingsinstellingen is het in Nederland niet mogelijk behaalde winsten te reserveren. Gebleken is dat fondsmanagers daarom voor landen kiezen die beleggingsinstellingen kennen zonder doorstootverplichting. o Ten tweede is aandacht gevraagd voor het dividendbelastingregime voor FBI’s die beleggen in vastrentende waarden. Door de FBI ontvangen rente waarop geen bronheffing is ingehouden, wordt bij dooruitdeling door de FBI aan de beleggers wel onderworpen aan dividendbelasting. Bij een rechtstreeks belang zou de belegger het rendement zonder inhouding van bronbelasting ontvangen. o Tot slot worden de beperkingen die aan de aandeelhouders in een FBI en die aan de mate van financiering worden gesteld als beperkend ervaren. 3.5 Introductie VBI Om de fiscale positie van de Nederlandse beleggingsinstellingen te versterken is op 1 augustus 2007 de VBI geïntroduceerd. Hiertoe is in de Wet Vpb 1969 een vrijstelling opgenomen in een nieuw artikel 6a. Met de introductie van de VBI bestaat thans de mogelijkheid om te beleggen via hetzij een transparant fonds, hetzij een FBI, hetzij een VBI.36 Net als de FBI is de VBI ingegeven door de gedachte dat het voor de beleggende particulier mogelijk moet zijn via een beleggingsinstelling te beleggen zonder dat dit leidt tot
30
Artikel 1, onderdeel 1 Wet DB 1965. Richtlijn 85/611/EGG, PbEG L 375, gewijzigd in 2002 bij Richtlijn 2001/107 en Richtlijn 2001/108/EG, PbEG L 41. 32 Zie de Brief van de minister en staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2005, nr. FM 2005-00317 U. 33 Zie ook Bruins Slot, W. De vrijgestelde beleggingsinstelling. NTFR Beschouwingen, 2007-40. 34 Op grond van de doorstootverplichting moet een FBI de voor uitdeling beschikbare winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar ter beschikking stellen aan de aandeelhouders of houders van bewijzen van deelgerechtigdheid. 35 Binnenlandse beleggers kunnen de op de doorstootverplichting ingehouden dividendbelasting doorgaans verrekenen, buitenlandse beleggers veelal niet. Zie de Brief van de Minister en Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2005, nr. FM 2005-00317 U. 36 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2. 31
15
belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling.37 Aan de hiervoor genoemde knelpunten is met de invoering van de VBI tegemoet gekomen.38 De VBI is niet onderworpen aan vennootschapsbelasting en in tegenstelling tot de FBI hoeft de VBI haar winsten niet uit te keren en daarop dividendbelasting in te houden. Bovendien heeft de VBI (in principe) geen aandeelhouderseisen en ook geen financieringseisen. De VBI is vooral geïntroduceerd ten behoeve van grote beleggingsfondsen die voor een breed publiek toegankelijk zijn.39 Aan de VBI ligt geen diepgravende studie ten grondslag. Het is door de praktijk tot stand gekomen.40 De wetgever stelt met de VBI een belangrijke stap te zetten ten behoeve van de versterking van de Nederlandse fiscale infrastructuur voor beleggingsinstellingen en de verbetering van de concurrentiepositie ten opzichte van Luxemburg en Ierland.41 Of dit daadwerkelijk zo is voor de vastgoed FoF praktijk onderzoek ik in deze masterproof. 3.6 Samenvatting en conclusies Beleggingsinstellingen vervullen een belangrijke economische functie voor individueel en collectief (pensioen)sparen. Collectief beleggen is alleen interessant als hiermee fiscale neutraliteit kan worden bereikt. Voor de introductie van de VBI bestond er in Nederland de mogelijkheid om zonder extra belastingheffing via een fiscaal transparante entiteit (besloten CV of besloten FGR) of via een FBI te beleggen. Niettemin staat de concurrentiepositie van Nederland onder druk, omdat andere landen zoals Luxemburg en Ierland, een aantrekkelijk fiscaal klimaat voor beleggingsinstellingen zijn gaan aanbieden. Bovendien worden er door de praktijk knelpunten met betrekking tot de FBI ervaren. Om de fiscale positie van de Nederlandse beleggingsinstellingen te versterken is op 1 augustus 2007 de VBI geïntroduceerd. Met de invoering van de VBI is getracht aan de knelpunten van de FBI tegemoet te komen en de fiscale concurrentiepositie van Nederland te verbeteren.
37
Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 4. De introductie van de VBI vormt een (voorlopig) sluitstuk van een pakket aan wetgevende maatregelen om de Nederlandse fiscale infrastructuur voor beleggingsinstellingen te versterken. Een belangrijke reeds in werking getreden maatregel is de met ingang van 1 januari 2006 afgeschafte kapitaalsbelasting. Daarnaast is het nominale tarief van de dividendbelasting verlaagt van 25 procent naar 15 procent. En tevens is een recht op teruggaaf van dividendbelasting ingevoerd voor uit andere EU-lidstaten afkomstige pensioenfondsen die aldaar niet zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting. Ook zijn met ingang van 1 augustus 2007 wijzigingen in het FBI-regime aangebracht die tot een verbetering van dit regime moeten leiden en mogelijke strijdigheden met het EU-recht moeten opheffen. 39 Gebleken is dat het VBI-regime eveneens aantrekkelijk kan zijn voor beleggingsvennootschappen van directeurgrootaandeelhouders (dga’s). Gezien de strekking van deze masterproof blijven de uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën relevant voor dga’s verder buiten beschouwing. 40 Handelingen II 2006/2007, 30 533, nr. 42, p. 2471. 41 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2. 38
16
Hoofdstuk 4 Theoretische analyse Nederlandse VBI 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk geef ik een beschrijving van het Nederlandse VBI-regime. De VBI is ingegeven door de gedachte collectieve beleggingen niet zwaarder te belasten dan rechtstreekse beleggingen.42 Hiertoe zijn in artikel 6a Wet Vpb 1969 een aantal voorwaarden opgenomen. Anders dan bij het FBI-regime worden geen aandeelhouders- en financieringsvoorschriften gesteld.43 Allereerst besteed ik in dit hoofdstuk aandacht aan de toezichteisen voor het kunnen aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling (§4.2). Vervolgens bespreek ik de kenmerken van de VBI (§4.3). Daarna komen de voorwaarden voor het VBI-regime zoals neergelegd in artikel 6a Wet Vpb 1969 aan bod. Hiertoe zal ik tevens de Wft regelgeving bespreken voor zover vanwege de verwijzingen in artikel 6a Wet Vpb 1969 relevant (§4.4). Om de leesbaarheid te bevorderen heb ik per voorwaarde tussenconclusies opgenomen. Ook komt de fiscale positie van de belegger in de VBI aan bod (§4.5). Er wordt afgesloten met een samenvatting en conclusies (§4.6). Ik merk op dat de beschrijving van de VBI uitgebreider zal blijken dan die van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC die in hoofdstuk 5 aan de orde komen. Dit heeft enerzijds te maken met de korte historie van de VBI waardoor er nog veel onduidelijkheid bestaat hoe bepaalde voorwaarden geïnterpreteerd moeten worden en anderzijds met de verwijzingen die in artikel 6a Wet Vpb 1969 worden gemaakt naar de Wft. 4.2 Toezichteisen Bij de vormgeving van de VBI is aansluiting gezocht bij de toezichtregels voor beleggingsinstellingen zoals neergelegd in de Wft.44 De eisen die de Wft stelt om markttoegang te krijgen ter zake van het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling zijn afhankelijk van de aard van de aangeboden rechten.45 Ten eerste dient te worden vastgesteld of de uitzonderingsbepaling van artikel 1:12 Wft van toepassing is. Op grond van artikel 1:12 Wft is in de volgende situaties geen vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vereist: - deelnemingsrechten die worden aangeboden aan minder dan honderd personen die geen gekwalificeerde belegger zijn, en; - deelnemingsrechten die worden aangeboden aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers. Bij een gekwalificeerde belegger gaat het in het kort om partijen die professioneel beleggen zoals een pensioenfonds, maar ook bepaalde natuurlijke personen kunnen als zodanig kwalificeren.46 Wanneer vaststaat dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:12 Wft niet van toepassing is, moet worden vastgesteld of de deelnemingsrechten op de Nederlandse markt worden aangeboden. Als daarvan sprake is moet de AFM een vergunning afgegeven.47 De vergunning is een constituerend vereiste om deelnemingsrechten aan een breed publiek te mogen aanbieden, tenzij een vrijstelling van toepassing is.48 Allereerst is de vergunningplicht niet van toepassing op het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling die haar zetel heeft in een land dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen
42
Vergelijk Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 5, p. 1. Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 4. 44 Deze wet bevat een groot deel van het Nederlandse effectenrecht c.q. toezichtrecht financiële markten. Een belangrijke rol bij dit markttoezicht speelt de AFM. Aldus Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 1. Den Haag: Boom 2008. 45 Zie Kluft, J., en P.V. Bruin. Naar een duaal regime voor niet-transparante beleggingsinstellingen. Weekblad fiscaal recht, 2006/1405. 46 Natuurlijke personen met woonplaats in Nederland die voldoen aan bepaalde voorwaarden kunnen op eigen verzoek door de AFM als gekwalificeerde belegger worden geregistreerd. Ook natuurlijke personen gevestigd in een andere EU lidstaat die door de toezichthoudende instantie van die lidstaat worden aangemerkt als gekwalificeerde belegger worden in Nederland automatisch als gekwalificeerde belegger aangemerkt. 47 Artikel 2:65, eerste lid Wft. 48 Artikel 2:65 Wft. Zie ook Niet, H.A.J.P. te. Beleggingslichamen in Nederland. Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht, 2008/29. 43
17
als een land waar in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend.49 Voorts is de vergunningplicht niet van toepassing indien het gaat om het aanbieden van deelnemingsrechten in een instelling voor collectieve belegging in effecten (ICBE) met zetel in een andere lidstaat.50 Bij ministeriële regeling zijn tot slot vrijgesteld degenen die deelnemingsrechtenen in een beleggingsinstelling aanbieden: - voorzover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste €50.000 per deelnemer; of - voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste €50.000.51 Indien een vergunning vereist is om deelnemingsrechten op de Nederlandse markt aan te bieden dient een beleggingsfonds een onafhankelijke bewaarder te hebben.52 Beleggingsmaatschappijen hoeven hun activa in beginsel niet in bewaring te geven aan een onafhankelijke bewaarder, omdat zij hun activa zelf kunnen bewaren.53 Een vergunning of een eventuele ontheffing of vrijstelling is niet van invloed op de kwalificatie als VBI.54 Voor het VBI-regime kwalificeren zowel beleggingsinstellingen waarvoor een vergunning is verleend alsmede beleggingsinstellingen die van de vergunningplicht zijn vrijgesteld.55 4.3 Kenmerken De VBI heeft een aantal kenmerken die ik in deze paragraaf bespreek. Mede op basis van deze kenmerken worden de voor- en nadelen van de VBI verderop in deze masterproof vergeleken met de voor- en nadelen van de Luxemburgse FCP en de Ierse VCC. 4.3.1 Vrijstelling van belastingheffing De VBI is subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting en is niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting56. Als gevolg van de subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting hoeft een VBI niet jaarlijks een aangifte vennootschapsbelasting te doen. 4.3.2 Bronbelastingen Op dividenden uit Nederlandse aandelen die door de VBI worden ontvangen is het nationale bronbelastingtarief van 15 procent van toepassing. Vanwege de subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting heeft de VBI geen recht op verrekening of teruggave van deze Nederlandse bronbelasting die ten laste van het fonds is ingehouden.57 In artikel 10, eerste lid Wet DB 1965 wordt de VBI nadrukkelijk uitgezonderd van dit recht. Recht op een tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelastingen heeft de VBI evenmin. Dit maakt de VBI vooralsnog alleen aantrekkelijk voor beleggingen waarop geen bronbelasting wordt ingehouden. Indien een VBI wel recht zou hebben op een teruggave, zou men volgens de staatssecretaris58, door middel van het beleggen in een VBI de heffing van dividendbelasting kunnen ontgaan omdat de VBI ook geen dividendbelasting hoeft in te houden op een door haar uitgekeerd dividend. De dividenden zouden dan zonder heffing van dividendbelasting door de VBI kunnen stromen.59
49
Artikel 2:66, eerste lid Wft. Artikel 2:66, lid 3 Wft. 51 Artikel 4, eerste lid Vrijstellingsregeling Wft. 52 Artikel 4:42 Wft. 53 Dit kan omdat de beleggingsmaatschappij aan het vennootschapsrecht onderworpen is, dat voldoende scheiding van vermogens mogelijk maakt. Zie ook §4.4.5. 54 Vergelijk Kuijper, B.S.R. De vrijgestelde beleggingsinstelling. FED, 2007/64. 55 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 1. 56 Artikel 1, vierde lid Wet DB 1965. 57 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 4. 58 In deze masterproof worden afwisselend de minister van Financiën en de staatssecretaris van Financiën genoemd. Dit heeft te maken met de val van kabinet Balkenende II tijdens het wetgevingsproces van de VBI waardoor de demissionaire minister de rol van de staatssecretaris op zich moest nemen. 59 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 14. 50
18
4.3.3 Verdragsbescherming Doordat de VBI subjectief is vrijgesteld van vennootschapsbelasting heeft zij geen toegang tot de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting (belastingverdragen). Alleen inwoners van een lidstaat hebben toegang tot een belastingverdrag. Vanwege de subjectieve vrijstelling wordt de VBI niet aangemerkt als inwoner voor de toepassing van de Nederlandse belastingverdragen.60 Ook zal een VBI niet kwalificeren voor de EG-moeder-dochterrichtlijn.61 Als een gevolg hiervan is op dividenden uit buitenlandse aandelen die door de VBI worden ontvangen het aldaar geldende bronbelastingtarief van toepassing. Terwijl op grond van een belastingverdrag of de EG-moederdochterrichtlijn geen (of een verlaagd) bronbelastingtarief wordt toegepast. Ook kunnen vervreemdingswinsten met betrekking tot buitenlandse aandelen mogelijk in het buitenland worden belast. Belastingverdragen bieden doorgaans een tegemoetkoming door de toewijzing van vervreemdingswinsten met betrekking tot aandelen aan uitsluitend de woonstaat, in dit geval Nederland. Door de leden van de VVD-fractie is tijdens de parlementaire behandeling gevraagd om na te gaan wat de mogelijkheden zijn om de VBI verdragsbescherming te verlenen. De reactie van de minister hierop was veelzijdig. Allereerst zullen volgens de minister onder de huidige belastingverdragen verdragspartners subjectief vrijgestelde lichamen, zoals de VBI, waarschijnlijk niet als inwoner in de zin van het belastingverdrag aanmerken. Dit standpunt wordt mede ingegeven door de bezorgdheid dat Nederland geen garantie kan afgeven dat de achterliggende – niet in Nederland woonachtige – belegger voor de via de VBI genoten passieve inkomsten in zijn woonstaat in de belastingheffing wordt betrokken. Daarnaast kunnen verdragspartners bevreesd zijn dat de VBI als een treaty-shopping instrument gaat fungeren voor in derde staten woonachtige beleggers die bij een rechtstreekse belegging geen aanspraak zouden kunnen maken op verdragsvoordelen toe te kennen door de bronstaat. Bovendien zou het eventueel aan de orde stellen van verdragsbescherming voor de Nederlandse VBI bij onderhandelingen over bilaterale belastingverdragen het resultaat van de onderhandelingen over het belastingverdrag op andere punten kunnen verslechteren. Tot slot kent Nederland als bronstaat evenmin verdragsvoordelen toe aan subjectief vrijgestelde buitenlandse beleggingsvehikels, zoals bijvoorbeeld de Luxemburgse SICAV. Deze buitenlandse lichamen zouden dan ook verdragsbescherming moeten krijgen. In dit kader verwees de minister naar een lopend onderzoek van de OESO (organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling) inzake de mogelijkheden om verdragsbescherming te verlenen aan achterliggende deelnemers in beleggingsfondsen. Afhankelijk van de uitkomst van dit onderzoek is de wetgever deze verdragsbescherming mogelijk in de toekomst van plan toe te kennen.62 Vooralsnog kan echter geconcludeerd worden dat de wetgever niet van plan is de VBI verdragsbescherming te verlenen. 4.4 Voorwaarden 4.4.1 Interpretatie De voorwaarden om in aanmerking te komen voor het VBI-regime zijn neergelegd in artikel 6a Wet Vpb 1969. In de wettekst van artikel 6a Wet Vpb 1969 worden fiscale begrippen die in het belastingrecht worden gehanteerd (zoals beleggen) en niet-fiscale begrippen die zijn ontleend aan de Wft (zoals beleggingsinstelling en financiële instrumenten) naast elkaar gebruikt. De verwijzing naar de Wft roept de vraag op of een eigen fiscale betekenis toekomt aan de begrippen die zijn ontleend aan de Wft.63 Voordat ik ga analyseren hoe de diverse voorwaarden voor toepassing van het VBI-regime moeten worden uitgelegd, bespreek ik allereerst hoe begrippen fiscaalrechtelijk geïnterpreteerd moeten worden. Het uitgangspunt bij de interpretatie van begrippen in fiscale regelingen wordt gevormd door de woorden van de wet (grammaticale interpretatiemethode), in het bijzonder om de rechtszekerheid te bevorderen. Wanneer de woorden van de wet onvoldoende houvast bieden, wordt veelal steun gezocht bij de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (wetshistorische interpretatiemethode) of de 60
Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 4. Artikel 2, eerste lid, onderdeel c EG moeder-dochterrichtlijn. 62 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 1. 63 Vergelijk Vermeulen, H. Tussen belastingrecht en effectenrecht. NTFR, 26 juni 2008. 61
19
systematiek van de wet (wetsystematische interpretatiemethode). Meestal blijkt uit de wetsgeschiedenis of de systematiek van de wet welke gedachte en welke strekking aan de wet ten grondslag ligt.64 Voor aan het civiele recht (in dit geval het effectenrecht zoals neergelegd in de Wft) ontleende begrippen geldt in het belastingrecht het civiele recht als uitgangspunt.65 Van de civielrechtelijke betekenis kan worden afgeweken als de fiscale wetshistorie, de fiscale wetsystematiek en/of fiscale rechtsbeginselen zoals de rechtszekerheid daartoe aanleiding geven.66 Bij de interpretatie van de voorwaarden van artikel 6a Wet Vpb 1969 zal ik derhalve voor de niet-fiscale begrippen in beginsel te rade gaan bij de Wft. 67 In hoeverre aan de Wft ontleende begrippen een eigen fiscale betekenis moet worden toegekend zal ik hierna per voorwaarde onderzoeken. 4.4.2 Voorwaarden artikel 6a Wet Vpb 1969 De voorwaarden van artikel 6a Wet Vpb 1969 zijn cumulatief en net als bij de voorwaarden voor de FBI ga ik ervan uit dat hieraan van dag tot dag voldaan moet zijn. Artikel 6a, eerste en tweede lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de voorwaarden om te kwalificeren als VBI als volgt: 1. Van de belasting wordt op verzoek vrijgesteld een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen en die uitsluitend belegt in financiële instrumenten, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, waarbij de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald (vrijgestelde beleggingsinstelling). 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de beleggingsinstelling een naamloze vennootschap of een fonds voor gemene rekening is, of een lichaam dat is opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar is met het hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichaam.
Bij de vormgeving van de VBI is grotendeels bij de definitie van ICBE’s (instelling voor collectieve belegging in effecten) ofwel UCITS (undertakings for collective investments in transferable securities) aangesloten zoals neergelegd in de ICBE richtlijn68. Onder ICBE’s wordt verstaan instellingen waarvan het uitsluitend doel is de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald.69 De ICBE richtlijn creëert voor zogenaamde ICBE’s een sterk gereguleerd Europees wettelijk kader. Dit zijn verdergaande eisen dan aan andere beleggingsinstellingen wordt gesteld.70 De activa en de verhouding tussen de activa waar een ICBE in mag beleggen zijn bijvoorbeeld nauw omschreven.71 Daarnaast gelden er strenge eisen aan de informatievoorziening van de ICBE aan de (potentiële) beleggers. Daar staat tegenover dat de beheerders van beleggingsinstellingen die voldoen aan de eisen gesteld in de ICBE 64
Ontleend aan Geppaart, CH.P.A. Fiscale rechtsvinding, blz. 43 – 79. Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1965. Vergelijk BNB 1988/217. 66 Vergelijk Geppaart, CH.P.A. Fiscale rechtsvinding, blz. 127 – 150. Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1965. 67 Bij het ontwerp van de Wft is op talrijke punten aangesloten bij de oude wetgeving van de Wtb. Voor de uitleg van bepaalde begrippen in de Wft moet daarom worden teruggegrepen op de wetsgeschiedenis en jurisprudentie met betrekking tot de Wtb. 68 Richtlijn 85/611/EGG van 20 december 1995 (PbEG L 375), gewijzigd in 2002 bij Richtlijn 2001/107 en Richtlijn 2001/108/EG (PbEG L 41). 69 Artikel 1, tweede lid van de Richtlijn 85/611/EGG van 20 december 1995 (PbEG L 375), gewijzigd in 2002 bij Richtlijn 2001/107 en Richtlijn 2001/108/EG (PbEG L 41). 70 Zie bijvoorbeeld de artikelen 3:57, zevende lid, 4:56, 4:58, 4:60 en 4:60 Wft. 71 Een ICBE mag bijvoorbeeld niet meer dan 5 procent van de waarde van haar activa beleggen in de aandelen van bepaalde andere ICBE’s (artikel 24 ICBE richtlijn). Vergelijk Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. D, p. 2. 65
20
richtlijn beschikken over een zogenoemd Europees paspoort waarmee de deelnemingsrechten van de ICBE in alle lidstaten van de EU mogen worden aangeboden.72 Uit artikel 6a Wet Vpb 1969 destilleer ik de volgende voorwaarden: Rechtsvormeis. De VBI moet een NV of een FGR zijn of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm (zie §4.4.3). Open-end eis. De aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) moeten op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald (zie §4.4.4). Beleggingsinstellingeis. De VBI moet kwalificeren als een belegginginstelling in de zin van de Wft (zie §4.4.5). Doel- en werkzaamheidseis. De VBI moet als doel en feitelijke werkzaamheid hebben het beleggen van gelden of andere goederen (zie §4.4.6). Financiële instrumenteneis. De VBI mag uitsluitend beleggen in financiële instrumenten (zie §4.4.7). Risicospreidingseis. Het beginsel van risicospreiding moet bij het beleggen in acht worden genomen (zie §4.4.8). Figuur 7: Voorwaarden artikel 6a Wet Vpb 1969 Rechtsvorm Vormvereisten Open-end eis
Beleggingsinstelling in de zin van art. 1:1 Wft Beleggingseis Statutaire doel en feitelijke werkzaamheid
Financiële instrumenten in de zin van art. 1:1 Wft Activa Risicospreidingseis
In de volgende paragrafen zal ik bovenstaande voorwaarden afzonderlijk bespreken. 4.4.3 Rechtsvormeis In artikel 6a Wet Vpb 1969 wordt de eis gesteld dat de beleggingsinstelling de rechtsvorm heeft van een NV of FGR of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm.73 Deze eis is niet afkomstig uit de Wft. Het VBI-regime is bedoeld voor beleggingsinstellingen die zich richten tot een breed publiek.74 Gelet op die voorwaarde is de BV geen mogelijke rechtsvorm om als VBI te fungeren.75 De statuten van een BV moeten altijd een blokkeringsregeling bevatten. Deze regeling zorgt ervoor dat een aandeelhouder die zijn 72
Zie Verwilst, G.A.M. De Europese toekomst van icbe’s. Tijdschrift voor financieel recht, april 2007. Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 3. De buitenlandse rechtsvormen die worden toegestaan zijn lichamen die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de NV en het FGR. Tevens moeten deze lichamen zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat waarmee een belastingverdrag is gesloten dat discriminatie naar nationaliteit verbiedt. 74 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 3. 75 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 5, p. 11. 73
21
aandelen wil verkopen verplicht is deze aandelen eerst aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders.76 Hierdoor blijft het besloten karakter van een BV in principe in stand. Conclusie De rechtsvormeis wordt niet gesteld in de Wft. Om in aanmerking te komen voor het VBI-regime mag een beleggingsinstelling uitsluitend de rechtsvorm van een NV, FGR of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm hebben. 4.4.4 Open-end eis Met betrekking tot de VBI is zoals gezegd aansluiting gezocht bij de definitie van ICBE en geldt bijvoorbeeld de voorwaarde dat zij een open-end karakter moet hebben.77 Een open-end beleggingsinstelling is een beleggingsinstelling waarbij de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect kunnen worden ingekocht of terugbetaald. Een beleggingsinstelling die niet open-end is, is een closed-end beleggingsinstelling. In de Wft is het onderscheid tussen closed-end en open-end beleggingsinstellingen onder andere van belang voor de vraag welke regels met betrekking tot informatievoorziening gelden. Voor closed-end beleggingsinstellingen geldt op basis van de Prospectusrichtlijn (geïmplementeerd in hoofdstuk 5.1 van de Wft) de verplichting een prospectus op te stellen dat door de AFM moet worden goedgekeurd. Voor open-end beleggingsinstellingen geldt dit vereiste niet.78 Uit de wetsgeschiedenis van de Wtb (voorganger van de Wft) volgt dat er van een open-end beleggingsinstelling sprake is als de beleggingsinstelling doorlopend verplicht is tot inkoop en uitgifte van deelnemingsrechten.79 Omdat uit de oorspronkelijke wetsgeschiedenis van de Wtb niet duidelijk bleek waar de grens lag voor het open-end vereiste heeft de AFM hier nadere invulling aan gegeven. De AFM is van oordeel dat de voorwaarden van een open-end beleggingsinstelling de inkoop niet mogen belemmeren danwel feitelijk onmogelijk mogen maken. Er zal dan immers geen sprake meer zijn van doorlopende inkoop. Dit geldt volgens de AFM voor (i) een beleggingsinstelling die bij verzoeken tot inkoop vrije beoordelingsruimte heeft met betrekking tot de vraag of ze wel of niet inkoopt of (ii) een beleggingsinstelling die het aantal in te kopen deelnemingsrechten per jaar maximeert tot een aantal of percentage dat niet in verhouding staat tot het aantal uitstaande deelnemingsrechten en/of de verplicht aan te houden liquiditeit.80 Voor invulling van het tweede vereiste lijkt de AFM aan te sluiten bij het wettelijke liquiditeitspercentage van 10 procent van het beheerd vermogen.81 Daarnaast blijkt uit de praktijk dat de informele grens voor het open-end zijn ligt bij het één keer per jaar inkopen van deelnemingsrechten. In fiscale zin is in de nota naar aanleiding van het verslag bevestigd dat van een open-end beleggingsinstelling ook sprake is als deze als semi open-end beleggingsinstelling wordt aangemerkt door alleen op vooraf in het beleggingsbeleid bekend gemaakte tijdstippen rechten van deelneming in te kopen of uit te geven, telkens tegen de dan geldende intrinsieke waarde. Hierbij is opgemerkt dat het dus niet zo is dat de eis wordt gesteld dat de VBI op elk moment in staat moet zijn aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in te kopen.82 Het is tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6a Wet Vpb 1969 niet duidelijk geworden hoe het semi open-endvereiste moet worden ingevuld. In dit verband is relevant in hoeverre de interpretatie van de AFM maatgevend is voor de uitleg van het begrip (semi) open-end. 76
Artikel 2:195 BW. Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 5, p. 11. 78 Artikel 5:1a Wft. 79 Kamerstukken I 1988/89, 21 127, nr. 3, p. 5. 80 http://www.afm.nl/marktpartijen/default.ashx?DocumentId=11325 81 Deze toepassing is ingegeven door het feit dat in de praktijk beleggingsinstellingen zichzelf presenteren als open-end beleggingsinstelling om zo onder hun prospectusverplichting uit te komen maar de inkoop van deelnemingsrechten onder omstandigheden onmogelijk maken op grond van hun voorwaarden. Ook wil de AFM beleggers beschermen die denken in een open-end entiteit te stappen en dientengevolge tegen de werkelijke waarde van een specifiek moment denken te kunnen uitstappen maar in de praktijk zitten “opgesloten”. 82 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 9. 77
22
Hoewel ik meen dat de interpretatie van de AFM in het algemeen kan doorwerken, moet van de interpretatie van de AFM worden afgeweken indien het rechtsbeginsel van de rechtszekerheid daartoe aanleiding geeft. Ik ben van mening dat in de gevallen dat de AFM begrippen strikter uitlegt, altijd een fiscale toets moet worden aangelegd. Bovendien is in het geval van de open-endeis in de parlementaire behandeling uitdrukkelijk genoegen genomen met een semi open-end beleggingsinstelling. Daarom gaat het er mijns inziens om dat er een reële mogelijkheid wordt geboden om deelnemingsrechten in te kopen. Dit betekent dat dit vereiste niet zal worden gekoppeld aan een jaarlijks minimaal inkooppercentage zoals de AFM dit stelt. Indien beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek of tot institutionele beleggers zal dit vereiste marginaal moeten worden getoetst. Volgens de minister is het open-end vereiste mede ingegeven ter waarborging van een scheiding tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten.83 Naar mijn mening is niet duidelijk in welk opzicht het open-end karakter bepalend is voor het ondernemings- of beleggingskarakter van de activiteiten van de VBI. Het open-end karakter ziet immers op de verhandelbaarheid van deelnemingsrechten, en niet op de mate van actieve betrokkenheid en bijvoorbeeld de risicofactor van de beleggingen. 84 Leden van de VVD-fractie hebben tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6a Wet Vpb 1969 gevraagd hoe de regering denkt over de mogelijkheid om het open-end vereiste te laten vervallen. Ook in het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) op het wetsvoorstel wordt voorgesteld het open-end karakter te laten vervallen. De NOB draagt aan om in plaats van het open-end vereiste uit de ICBE richtlijn aansluiting te zoeken bij de definitie van ‘beleggingsinstelling’ in de Wft. Op de vragen van de VVD-fractie heeft de minister geantwoord dat volgens het Europese geharmoniseerde kader beleggingsinstellingen per definitie een open-end karakter kennen. In de ICBE-richtlijn is namelijk bepaald dat ICBE’s van het openend type zijn.85 Ik meen, net als de NOB, dat het zuiverder is om in plaats van het open-end vereiste aansluiting te zoeken bij de definitie van het begrip ‘beleggingsinstelling’ in de Wft. Een VBI hoeft namelijk niet noodzakelijkerwijs een ICBE te zijn, maar kan ook een reguliere beleggingsinstelling in de zin van de Wft zijn die niet als ICBE wordt aangemerkt (zie §4.4.2). Het begrip ‘beleggingsinstelling’ zoals gedefinieerd in artikel 1:1 Wft kent het open-end vereiste niet (zie §4.4.5). Dit is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever om voor het VBI-regime aan te sluiten bij alle in de Wft gehanteerde categorieën van beleggingsinstellingen (niet alleen de ICBE’s).86 Het open-end vereiste kan in de praktijk tot een nodeloze beperking leiden terwijl er ter waarborging van het beleggingskarakter van de VBI al overige voorwaarden zijn opgenomen in artikel 6a Wet Vpb 1969 (zie §4.4.5 en §4.4.6). Conclusie Het open-end vereiste is ontleend aan de definitie van ICBE. Volgens de AFM mogen de voorwaarden van een open-end beleggingsinstelling de inkoop niet belemmeren danwel feitelijk onmogelijk maken. In fiscale zin is aan het open-end vereiste tenminste voldaan indien de beleggingsinstelling op vooraf in het beleggingsbeleid bekend gemaakte tijdstippen rechten van deelneming inkoopt of uitgeeft. Hoe het semi open-end vereiste precies moet worden ingevuld én of de Belastingdienst de interpretatie van de AFM voor het open-end vereiste volgt is nog onduidelijk. Mijns inziens moet deze voorwaarde fiscaal minder strikt worden geïnterpreteerd. Voldoende is dat er een reële mogelijkheid wordt geboden om deelnemingsrechten in te kopen. Dit betekent dat dit vereiste niet zal worden gekoppeld aan een jaarlijks minimaal inkooppercentage zoals de AFM dit stelt. Indien beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek of tot institutionele beleggers zal dit vereiste marginaal moeten worden getoetst. In het algemeen ben ik van mening dat er ter waarborging van de rechtszekerheid altijd een fiscale toets moet worden aangelegd in de gevallen dat de AFM begrippen strikter uitlegt dan uit de wetsgeschiedenis en/of
83
Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 9. In dezelfde zin Bruins Slot, W. De vrijgestelde beleggingsinstelling. NTFR Beschouwingen, 2007-40. 85 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 8. 86 Daaronder vallen beleggingsinstellingen waarvoor voor het aanbieden van deelnemingsrechten een vergunning is verleend alsmede beleggingsinstellingen die van de vergunningplicht zijn vrijgesteld. Hiermee wordt een breed spectrum van de beleggersmarkt bediend. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 2 en 3. 84
23
wetsystematiek van artikel 6a Wet Vpb 1969 blijkt. Duidelijkheid hieromtrent zal de rechtszekerheid ten goede komen. 4.4.5 Beleggingsinstellingeis Het VBI-regime is alleen voorbehouden aan een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Het begrip ‘beleggingsinstelling’ zoals gedefinieerd in de Wft is dientengevolge van belang voor de reikwijdte van het VBI-regime. Begrip ‘beleggingsinstelling’ Het begrip beleggingsinstelling is een genusbegrip en omvat de begrippen beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds. Een beleggingsmaatschappij wordt in artikel 1:1 Wft omschreven als een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Een beleggingsfonds wordt in artikel 1:1 Wft omschreven als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Een beleggingsfonds is dus een beleggingsinstelling zonder rechtspersoonlijkheid. Ook kan een beleggingsfonds geen aandelen uitgeven. Daarom wordt in de regel gesproken van participaties in een beleggingsinstelling. Beide omschrijvingen zijn vrij algemeen van aard en in beide gevallen staat het begrip ‘collectief beleggen’ centraal. Begrip ‘collectief beleggen’ Wanneer er sprake is van ‘collectief beleggen’ is niet gedefinieerd in de Wft. Door de AFM is naar aanleiding van aanbiedingen in teakhout-projecten een nadere invulling gegeven aan het begrip ‘collectief beleggen’.87 Van belang is of er sprake is van een gezamenlijk lopen van risico’s en een gezamenlijk delen van opbrengsten. Blijkt uit de overeenkomsten dat een toewijzing van beleggingen, bijvoorbeeld van bomen of percelen, individueel geschiedt, dan is er geen sprake van collectief beleggen maar van een individuele belegging.88 Volgens de wetsgeschiedenis bij artikel 6a Wet Vpb 1969 is van ‘collectief beleggen’ in het algemeen sprake wanneer de betrokken partijen het voor gezamenlijke rekening beleggen als bedoeling hebben, evenals het gezamenlijk delen van de kosten, risico’s en opbrengsten; met andere woorden, zonder dat deze op geïndividualiseerde wijze worden toegerekend aan de betrokken individuele partijen.89 Voor de beoordeling van het collectiviteitsvereiste bevat de Wft tevens de eis dat er minimaal twee deelnemers moeten zijn.90 Er worden geen harde regels gesteld aan het percentage waarvoor de deelnemers in hun onderlinge verhouding moeten hebben bijgedragen in het kapitaal van de beleggingsinstelling. Dit vraagstuk is voor de AFM ook niet relevant omdat een beleggingsinstelling met twee deelnemers op grond van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:12 Wft niet onder het toezicht van de AFM valt (zie §4.2). Wanneer een instelling wordt opgericht die als doel heeft het collectief beleggen van nog te verkrijgen gelden of goederen, dan is er sprake van de oprichting van een beleggingsinstelling
87
Beleidsregel Wet op het financieel toezicht 06-16 van de AFM van 12 december 2006 inzake de vraag of bij teakhoutprojecten sprake is van collectieve dan wel individuele belegging. Vergelijk ook Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 76. Den Haag: Boom 2008. 88 Een individualisering kan ook worden bereikt indien een vennootschap die het eigendom heeft van een plantage genummerde of van een letter voorziene aandelen uitgeeft die elk corresponderen met een bepaald perceel, mits de opbrengsten per perceel geadministreerd worden en de houder van het met het perceel corresponderende aandeel uitsluitend recht heeft op de opbrengst van dat perceel. Indien sprake is van een individualisering waardoor niet voldaan is aan ‘collectief beleggen’, zijn de bepalingen inzake het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling niet van toepassing, maar kan wel sprake zijn van het aanbieden van een beleggingsobject in de zin van de Wft. Aanbiedingen van beleggingsobjecten zijn, evenals het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, onderworpen aan regels (artikel 2:55 e.v. Wft). Zie Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 76. Den Haag: Boom 2008. 89 Handelingen I, 2006/07, 30 533 en 30 689, nr. 38, p. 1245. 90 Zie Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 77. Den Haag: Boom 2008.
24
ook al is er slechts nog één deelnemer.91 Voorts kan er vanuit het oogpunt van de Wft sprake zijn van een beleggingsinstelling indien er slechts één juridische rechthebbende is en de uiteindelijke economische gerechtigden een collectiviteit vormen. In de wetsgeschiedenis bij artikel 6a Wet Vpb 1969 heeft de staatssecretaris aangegeven dat er sprake is van collectief beleggen als een NV meerdere aandeelhouders heeft. De verdeling van het aandelenkapitaal in de beleggingsinstelling is daarbij niet relevant.92 Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer werd de staatssecretaris voorzichtiger bij de vraag of een verhouding van 99 procent tegen 1 procent bij twee participerende aandeelhouders aanvaardbaar is. Hij antwoordde: “Theoretisch gezien is dat inderdaad mogelijk. Een verhouding van 99 procent en 1 procent is echter een bijzondere situatie die zou kunnen leiden tot een andersluidend oordeel. Het lijkt dan alsof die 1 procent alleen maar is toegevoegd om te voldoen aan de collectiviteitseis. In zijn algemeenheid kan niet op voorhand gesteld worden dat in zo’n situatie is uitgesloten dat aan het collectiviteitsvereiste is voldaan. Op zijn zachtst gezegd, is het echter ook niet zeker.” Hij vervolgt dat het erom gaat of er een materieel oogmerk is en of de feitelijke omstandigheden duiden op collectiviteit. Hierbij heeft hij overigens opgemerkt dat het zelfs niet onmogelijk is dat in een tijdelijke situatie van één aandeelhouder er toch sprake is van beleggen met een collectief karakter. 93 Nadat het voorstel wet is geworden is op grond van het Besluit van 10 maart 2008 duidelijk geworden dat vanuit het perspectief van de overheersende aandeelhouder geen sprake mag zijn van materieel individueel vermogensbeheer. 94 Ofwel, twee of meer aandeelhouders moeten daadwerkelijk beogen om samen risico’s te lopen en samen opbrengsten te delen.95 Aldus kan worden geconcludeerd dat in fiscale zin in zoverre van de uitleg van de AFM wordt afgeweken dat de vraag of in een concreet geval wordt voldaan aan de collectiviteitseis wordt bepaald door het oogmerk en de feitelijke omstandigheden van het geval. Hieruit blijkt dat, binnen een uit de Wft afkomstig begrip, fiscaal een autonome materiële toets wordt aangelegd. 96 Tot slot wijs ik in verband met deze problematiek op een aantal voor de praktijk van belang zijnde situaties. De eerste situatie betreft beleggingsinstellingen die afzonderlijke letteraandelen uitgeven die elk corresponderen met een bepaalde belegging. Indien de aandeelhouder van het letteraandeel uitsluitend recht heeft op de opbrengst van die belegging is er mijns inziens geen sprake van collectief beleggen maar van een individuele belegging. Indien letteraandelen echter worden uitgegeven aan meerdere deelnemers om bijvoorbeeld deelnemers in de beleggingsinstelling de mogelijkheid te bieden om via letteraandelen in verschillende beleggingspools te beleggen, is er naar mijn mening wel sprake van collectief beleggen. Hiervan is, overeenkomstig de opmerking van de staatssecretaris van Financiën, sprake omdat de betrokken partijen het voor gezamenlijke rekening beleggen als bedoeling hebben, evenals het gezamenlijk delen van de kosten, risico’s en opbrengsten ten aanzien van specifieke beleggingspools. Een tweede situatie die zich in de praktijk veelvuldig voordoet is de situatie waarbij gebruik wordt gemaakt van certificering97 van aandelen of een beleggersgiro98. In dat geval is er slechts één juridisch (ten titel van beheer) rechthebbende (meestal een stichting) en zijn er meerdere economisch gerechtigden (de beleggers). In de zin van de Wft zal sprake zijn van een beleggingsinstelling omdat de Wft het begrip 91
Zie Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 78. Den Haag: Boom 2008. Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. E, p. 1. 93 Handelingen I, 2006/07, 30 533 en 30 689, nr. 38, p. 1245. 94 Thans legt de staatssecretaris de grens voor collectief beleggen bij een verhouding van 90%-10%. Zie Satumalay, P. Exondernemer mag belastingvrij beleggen. Het Financieele Dagblad. 6 mei 2008. 95 Vergelijk Veldhuizen, M.W.W., en B.M. Beek, van. VBI-regime voor dga’s: maar wat zijn nu de civielrechtelijke en effectenrechtelijke vereisten? Fiscaal tijdschrift Vermogen. April 2008. 96 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt overigens dat de vrijstelling toch vooral in het leven is geroepen voor beleggingsinstellingen die zich tot het (brede) publiek richten, dan wel als beleggingsvehikel dienen van (enkele) professionele of grote beleggers (als bijvoorbeeld pensioenfondsen). Zie Bouwman, J.N. De vrijgestelde beleggingsinstelling. O&F, nr. 77/78. 97 In het geval van certificering worden de deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling bij een derde (meestal een stichting) ondergebracht die de deelnemingsrechten ten behoeve van de economisch belanghebbenden (certificaathouders) houdt. 98 Een beleggersgiro is een constructie die erop neer komt dat de deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling bij een derde (meestal een stichting) worden ondergebracht die de deelnemingsrechten ten behoeve van de beleggers bewaart en de individuele vorderingen van die beleggers (luidende in (fracties van) deelnemingsrechten) administreert. 92
25
‘deelnemer’ niet beperkt tot de juridisch rechthebbende en de uiteindelijke economische gerechtigden een collectiviteit vormen.99 Mijns inziens wordt fiscaal dezelfde maatstaf aangelegd aangezien op grond van artikel 1, vierde lid Wet DB 1965 voor de VBI de vrijstelling van dividendbelasting ook van toepassing is op gerechtigden door middel van certificaten. Dit komt overeen met de toepassing van de aandeelhouderseisen voor het FBI-regime. Voor de aandeelhouderstoets van artikel 28 Wet Vpb 1969 worden certificaten met aandelen vereenzelvigd en worden de beleggers in de stichting als de rechtstreekse beleggers in de FBI beschouwd. Hieruit valt af te leiden dat een beleggersgiro en certificering van aandelen in een VBI is toegestaan. Een derde voor de praktijk relevante situatie betreft de zogenaamde master-feeder constructie.100 De wetgever heeft aangegeven dat het VBI-regime een interessante optie zou kunnen zijn voor feeder funds. In de praktijk komt het voor dat slechts één deelnemer deelneemt in het feeder fund. Om als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft te kwalificeren is echter vereist dat de feeder meer dan één deelnemer moet hebben. Hierdoor is het naar mijn mening niet mogelijk het VBI-regime op een dergelijke feeder toe te passen. In de laatste situatie worden alle aandelen in een NV, gehouden door een besloten FGR101. FGR is enig deelnemer in NV, terwijl de FGR wel verschillende deelnemers heeft. Doordat een stichting bewaarder het juridisch eigendom van de aandelen in NV houdt en de beleggers in de FGR op grond van de voorwaarden van beheer en bewaring economisch zijn gerechtigd tot de opbrengsten van de aandelen in NV, zullen de uiteindelijke economische gerechtigden een collectiviteit vormen en is mijns inziens aan het begrip ‘collectief beleggen’ voldaan. Conclusie Het VBI-regime is alleen voorbehouden aan een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Met deze beleggingsinstellingeis en de daaruit afgeleide collectiviteitseis heeft de wetgever wel degelijk aandeelhouderseisen willen stellen. De AFM legt het begrip ‘collectief beleggen’ formeel uit, waarbij in het geval van twee deelnemers altijd sprake is van collectiviteit, ongeacht aandelenverhouding of motief. Tevens is volgens de AFM het gezamenlijk lopen van risico’s en het gezamenlijk delen van opbrengsten van belang. Collectief beleggen dient slechts ter afbakening van individueel vermogensbeheer. In fiscale zin moeten twee of meer deelnemers daadwerkelijk beogen om samen risico’s te lopen en samen opbrengsten te delen. Het gaat erom of er een materieel oogmerk is en of de feitelijke omstandigheden duiden op collectiviteit. Ondanks dat er expliciet wordt verwezen naar de Wft, geeft de wetsgeschiedenis bij artikel 6a Wet Vpb 1969 aanleiding om fiscaal een autonome materiële toets aan te leggen. 4.4.6 Doel- en werkzaamheidseis In de statuten van de VBI moet tot uitdrukking komen dat het doel bestaat uit de belegging (en dus niet het ondernemen) van gelden of andere goederen. De feitelijke werkzaamheid moet hiermee in overeenstemming zijn. Deze beleggingseis is een fiscaal begrip dat in meerdere artikelen van de fiscale wetgeving wordt gebezigd. De definitie van beleggingsinstelling in de Wft (zie §4.4.5) maakt ook duidelijk dat er sprake moet zijn van beleggen, waardoor het lijkt alsof de toevoeging van de wetgever overbodig is. Niet geheel duidelijk is of de doel- en werkzaamheidseis een aparte fiscale toets inhoudt. Uit de nota naar aanleiding van het verslag leek in eerste instantie te kunnen worden afgeleid dat een fiscale materiële beleggingseis niet werd aangelegd.102 Later werd gesuggereerd dat wel moet worden aangesloten bij het 99
Zie Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 78. Den Haag: Boom 2008. Een feeder is een beleggingsinstelling die geplaatst wordt tussen de belegger en de beleggingsinstelling en die uitsluitend deelneemt in één onderliggende beleggingsinstelling. De feeder fungeert als een soort ‘doorgeefluik’ voor de onderliggende beleggingsinstelling, de ‘master’. Afgeleid van AFM: 8026 Beleid inzake master-feeder-constructies. 101 In juridische zin is de situatie niet anders als de FGR als open FGR wordt aangemerkt omdat de FGR in deze situatie alleen in fiscale zin als lichaam wordt aangemerkt. 102 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 4. 100
26
fiscale beleggingsbegrip.103 Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer betwijfelt de minister of het begrip ’beleggen’ in voldoende mate kan worden gewaarborgd via de toezichtseisen van de Wft.104 Op grond van de Wft is niet vereist dat de beleggingsinstelling zich uitsluitend bezighoudt met beleggen. Ook als de hoofdactiviteit van een beleggingsinstelling niet bestaat uit beleggingen, kwalificeert het lichaam evengoed als beleggingsinstelling in de zin van de Wft.105 Binnen de Wft wordt er namelijk rekening mee gehouden dat een beleggingsinstelling ook andere activiteiten kan ontplooien.106 Naar ik meen moet om die rede voor de doel- en werkzaamheidseis een aparte fiscale toets worden aangelegd. Ook de tekst van de wet lijkt hier duidelijk.107 Aan de inhoud van het fiscale beleggingsbegrip is gedurende de parlementaire behandeling van artikel 6a Wet Vpb 1969 verder geen aandacht besteed. Het ligt voor de hand om aansluiting te zoeken bij het FBI-regime dat dit vereiste ook kent.108 Hierbij geldt als uitgangspunt dat van beleggen sprake is als de werkzaamheden naar hun aard en omvang zijn gericht op het verkrijgen van een rendement dat mag worden verwacht bij normaal vermogensbeheer.109 Dit zal moeten worden bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden en de fiscale jurisprudentie op dit gebied. Conclusie Het lijkt alsof voor de doel- en werkzaamheidseis een aparte materiële fiscale toets moet worden aangelegd. De doel- en werkzaamheidseis is een fiscaal begrip. Hierbij geldt als uitgangspunt dat van beleggen sprake is als de werkzaamheden naar hun aard en omvang zijn gericht op het verkrijgen van een rendement dat mag worden verwacht bij normaal vermogensbeheer. 4.4.7 Financiële instrumenten Een VBI mag uitsluitend beleggen in financiële instrumenten. In artikel 6a, derde lid, Wet Vpb 1969 is een limitatieve opsomming gegeven van de activa die als financieel instrument kwalificeren: 3. Voor de toepassing van dit artikel worden onder financiële instrumenten verstaan: a) financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, met uitzondering van zaken en rechten als omschreven in artikel 17a, eerste lid, onderdelen a en b, van deze wet; b) banktegoeden.
De reden voor het opnemen van een limitatieve opsomming is gelegen in de noodzaak onderscheid te maken tussen beleggingsactiviteiten en ondernemingsactiviteiten. Omdat er voor de VBI geen aandeelhouderseisen en financieringseisen gelden die dit onderscheid kunnen aanbrengen, dienen volgens de wetgever de voorwaarden aan de beleggingen stringenter te zijn dan bij de FBI.110 Oorspronkelijk was aansluiting gezocht bij het begrip effect zoals neergelegd in artikel 1, onderdeel c, Besluit toezicht beleggingsinstellingen 2005. In de nota van wijziging is overgestapt naar de definitiebepalingen van de Wft. In de huidige wettekst wordt nu een duidelijke koppeling gemaakt met het begrip ‘financiële instrumenten’ zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft. Onder dit begrip wordt mede begrepen ‘effecten’.111 Door de 103
Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. C, p. 2. De Wft heeft een ander doel dan de fiscale wetgeving. De Wft heeft tot doel het beschermen van beleggers. De fiscale wetgeving heeft onder andere tot doel om concurrentieverstoring te voorkomen tussen collectief beleggen en individueel beleggen en tussen beleggen en ondernemen. Zie Handelingen I, 2006/07, 30 533 en 30 689, nr. 38, p. 1244. 105 Zie Grundmann-Van der Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, blz. 79. Den Haag: Boom 2008. 106 Onder omstandigheden leidt dit zelfs tot een vrijstelling van de vergunningplicht (zie de vrijstelling van artikel 4, onderdeel e, Vrijstellingsregeling Wft). 107 Vergelijk Kuijper, B.S.R. De vrijgestelde beleggingsinstelling. FED, 2007/64. 108 Zie in dit kader ook de opmerkingen van de staatssecretaris over het duale karakter van beleggingsinstellingen die zonder de heffing van vennootschapsbelasting kunnen beleggen. 109 Dit is voorheen ook expliciet bevestigd door de staatssecretaris in het Besluit van 30 januari 2006, nr. CPP2005/1675M. Inmiddels is dit Besluit vervangen door het Besluit van 12 december 2008, nr. CPP2008/708M en is deze passage komen te vervallen. 110 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 4. 111 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 5, p. 12. 104
27
rechtstreekse verwijzing naar artikel 1:1 Wft is volgens de minister van Financiën duidelijkheid geschapen dat geen verschil in interpretatie tussen de Belastingdienst en de AFM kan ontstaan.112 Dit betekent dat het begrip ‘financiële instrumenten’ niet fiscaal autonoom zal worden uitgelegd en dat te rade zal moeten worden gegaan bij de Wft in hoeverre een investering als een financieel instrument moet worden aangemerkt. Omdat banktegoeden niet als financieel instrument in de zin van artikel 1:1 Wft worden aangemerkt, is in artikel 6a, derde lid, onderdeel b Wet Vpb 1969 expliciet opgenomen dat banktegoeden ook als financiële instrumenten worden aangemerkt. Dit maakt duidelijk dat een VBI betaal-, spaar- en depositierekeningen mag aanhouden ten behoeve van de beleggingsactiviteiten en het betalingsverkeer dat daarmee samenhangt.113 Om voor de VBI vrijstelling in aanmerking te komen is in de memorie van toelichting opgemerkt dat het verstrekken van (hypothecaire) leningen niet tot de mogelijkheden behoort.114 Ook is bij de tweede nota van wijziging een wettelijke beperking van het begrip ‘financieel instrument’ in artikel 6a Wet Vpb 1969 ingevoerd om te voorkomen dat met behulp van een VBI zonder belastingheffing in Nederlandse onroerende zaken (vastgoed) kan worden belegd.115 Het begrip ‘financieel instrument’ Artikel 1:1 Wft bevat een limitatieve opsomming van instrumenten die worden aangemerkt als financiële instrumenten. Dit zijn de volgende instrumenten: a. effect; b. geldmarktinstrument; c. recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde effect; d. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten; e. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; f. optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, alleen kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en wordt verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit; g. andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft; h. afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico; i. financieel contract ter verrekening van verschillen; j. optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumentenbezit.
Het spreekt waarschijnlijk voor zich dat opties, futures, swaps en dergelijke als financiële instrumenten worden aangemerkt. Wat onder de begrippen ‘effect’ en ‘recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde effect’ moet worden verstaan is niet aanstonds duidelijk. Dit zijn tevens
112
Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 5 en 9. Vergelijk Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 4. 114 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 9 en Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 8, p. 4. 115 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 9, p. 2. 113
28
financiële instrumenten die voor de vastgoed FoF praktijk van belang zijn. Op deze begrippen wordt hieronder nader ingegaan. Het begrip ‘effect’ Onder effect wordt een verhandelbaar aandeel, een verhandelbaar schuldinstrument of een verhandelbaar waardebewijs geschaard. Artikel 1:1 Wft geeft de volgende definitie: a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht; b. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; of c. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld;
Met een aandeel wordt een aandeel in een NV, BV en soortgelijke rechtspersonen naar buitenlands recht (bijvoorbeeld een UK Ltd of Franse SAS) bedoeld.116 Wel moeten deze aandelen verhandelbaar zijn. Met aandelen gelijk te stellen verhandelbare waardebewijzen of rechten worden volgens de toelichting bij de Wft onder meer verhandelbare certificaten van aandelen, verhandelbare rechten van deelneming in een closed-end beleggingsinstelling (bijvoorbeeld een Luxemburgse FCP of SICAV, een Guernsey property unit Trust of een Nederlandse FBI of Coöp) en verhandelbare rechten in een personenvennootschap (zoals een Nederlandse CV, Bermuda LP of Cayman LP) bedoeld. Bij de implementatie van de MiFID richtlijn in de Wft op 1 november 2007 is de definitie van effect zodanig gewijzigd dat ook rechten van deelneming in een open-end beleggingsinstelling effecten zijn. Onder het begrip ‘effect’ valt tevens een verhandelbare obligatie of een verhandelbaar schuldinstrument.117 Wat onder schuldinstrument moet worden verstaan volgt niet uit (de toelichting op) de Wft. Waarschijnlijk gaat het om deelname in leningen die verhandelbaar zijn. Uit de definitie van ‘effect’ volgt dat beleggingsvormen die zowel kenmerken van EV als van VV vertonen (zoals een winstdelende obligatielening of participaties in een UK LP die een combinatie zijn van EV en VV) kwalificeren als financieel instrument. Voorts worden tot de categorie ‘effecten’ gerekend verhandelbare waardebewijzen waarmee een effect kan worden verworven. Gedacht kan daarbij worden aan converteerbare obligaties.118 Het begrip ‘verhandelbaar’ Uit de definitie van het begrip ‘effect’ volgt dat het element ‘verhandelbaar’ een belangrijke rol speelt. Een voorwaarde voor de verhandelbaarheid van een waardebewijs of recht is de mogelijkheid van overdraagbaarheid van het waardebewijs of recht aan derden. Hieruit kan worden afgeleid dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is dat in een concreet geval een markt aanwezig is voor bepaalde waardebewijzen of rechten, maar dat de desbetreffende waardebewijzen of rechten, gelet op hun eigenschappen kunnen worden verhandeld. Uitwisselbaarheid is daarvoor een vereiste. Dit impliceert een bepaalde mate van standaardisatie zodat verhandeling mogelijk is.119 In het geval van een lening kan daarvan bijvoorbeeld sprake zijn als de lening is verdeeld in delen van gelijke bedragen en deze coupures afzonderlijk overdraagbaar zijn. Omdat bijvoorbeeld aandelen in een vennootschap, ook indien deze onderworpen zijn aan een blokkeringregeling, overdraagbaar zijn en een bepaalde mate van standaardisatie kennen ligt het op voorhand in de rede om aan te nemen dat dergelijke aandelen tevens verhandelbaar zijn. 120 Ook een toestemmingsvereiste doet niets af aan de verhandelbaarheid van een deelnemingsrecht. 121 116
Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 561. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 366. 118 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 367. 119 Vergelijk Grundmann-van de Krol, G.M. Wennen aan een nieuw effectenbegrip: enkele vraagpunten. Ondernemingsrecht, 2004/11. 120 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 367. 121 Vergelijk Spoelder, E.J. Techniek en toepassing van de vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI). Maandblad belasting beschouwingen, 2007/215. 117
29
Het begrip ‘deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect’ Een niet-verhandelbaar instrument wordt niet aangemerkt als een effect. Nog steeds kan er dan sprake zijn van een financieel instrument, bijvoorbeeld als er sprake is van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect. Onder de formulering ‘deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect’ valt zowel een deelnemingsrecht in een open-end beleggingsinstelling als een deelnemingsrecht in een closed-end beleggingsinstelling. Er moet uiteraard wel voldaan zijn aan de voorwaarden van een beleggingsinstelling. Deze voorwaarden zijn in §4.4.5 besproken. Het is van belang dat er minimaal twee deelnemers zijn en dat er sprake is van het gezamenlijk delen van opbrengsten en kosten. Ook als er slechts één deelnemer is en de instelling wordt opgericht met als doel het collectief beleggen van nog te verkrijgen gelden of goederen, kan er sprake zijn van een beleggingsinstelling. Voorbeelden van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect zijn niet-verhandelbare participaties in een personenvennootschap (bijvoorbeeld een Nederlandse CV), niet-verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid in een FGR en niet-verhandelbare rechten van deelneming in een open-end of closed-end beleggingsinstelling (bijvoorbeeld een Luxemburgse FCP of SICAV, een Guernsey property unit Trust of een Nederlandse FBI of Coöp). Uitgezonderde financiële instrumenten In de tweede nota van wijziging zijn enkele financiële instrumenten wettelijk uitgezonderd van de toegelaten financiële instrumenten. Uitgesloten zijn zaken en rechten als omschreven in artikel 17a, eerste lid, onderdeel a en b Wet Vpb 1969. De uitzonderingsbepaling bewerkstelligt dat de VBI geen financiële instrumenten mag aanhouden die bestaan uit (rechten122 op) in Nederland gelegen onroerende zaken. Ook mag een VBI geen financiële instrumenten aanhouden die bestaan uit participaties in ondernemingen voor zover zij niet opkomen uit effectenbezit.123 Aangezien de relevantie van de laatste uitzondering ontbreekt voor de vastgoed FoF praktijk zal hier verder niet op in worden gegaan. Het voorbehoud ten aanzien van beleggingen in Nederlands vastgoed ziet op fiscaal transparante beleggingsstructuren in Nederlands vastgoed. Dit betekent dat het financieel instrument, bijvoorbeeld een vastgoedfonds, niet als vennootschapsbelastingplichtig lichaam wordt aangemerkt, en dat de resultaten behaald met de belegging in het Nederlands vastgoed rechtstreeks in de heffing bij de beleggers in het vastgoedfonds wordt betrokken. Als een participatie in dit fiscaal transparante vastgoedfonds door een VBI wordt gehouden, zou zonder nadere voorziening het Nederlandse heffingsrecht verloren gaan.124 Het is wel toegestaan dat de VBI via een niet-transparant vastgoedfonds, bijvoorbeeld via een FBI, in Nederlands vastgoed belegt. In dat geval behoudt Nederland namelijk nog de mogelijkheid belasting te heffen over de inkomsten uit het Nederlands vastgoed, namelijk via de door de FBI in te houden dividendbelasting.125 Overigens is het voor een VBI wel mogelijk om direct te beleggen in buitenlands vastgoed, mits voldaan is aan de beleggingscategorieën van artikel 6a, lid 3 Wet Vpb 1969. In figuur 8 wordt dit geïllustreerd. In de praktijk zal dit naar verwachting veelal niet voorkomen omdat de VBI dan belastingplichtig zal zijn in het land waar het vastgoed is gelegen met alle bijkomende formaliteiten van dien.
122
Gedacht kan worden aan het recht van erfpacht, het recht van opstal, een recht van vruchtgebruik, een appartementsrecht en een huurrecht. 123 Daaronder valt bijvoorbeeld een commanditair belang in een in Nederland gevestigde onderneming. Zie Kamerstukken II, 2006/07, 30 533, nr. 9, p. 2. 124 Terwijl een buitenlandse belegger/rechtspersoon bij een rechtstreekse belegging in een dergelijk vastgoedfonds (zonder tussenkomst van een VBI), dat belang op grond van artikel 17a, eerste lid, onderdeel b Wet Vpb 1969 tot een Nederlandse onderneming moet rekenen en daarvoor op grond van artikel 17, derde lid Wet Vpb 1969 in Nederland belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Ook voor een buitenlandse belegger/natuurlijk persoon die rechtstreeks participeert in een dergelijk fonds, leidt dat op de voet van artikel 7.7, derde lid Wet IB 2001 tot buitenlandse belastingplicht van die belegger in Nederland. Zie Kamerstukken II, 2006/07, 30 533, nr. 9, p. 1-2. 125 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 4 en Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 8, p. 4.
30
VBI
VBI
FBI
besloten CV
NL vastgoed
Buitenlands vastgoed
Figuur 8: Mogelijkheden beleggen in Nederlands en buitenlands vastgoed door VBI
Ook is in de memorie van toelichting opgemerkt dat VBI’s geen (hypothecaire) leningen mogen verstrekken. Hiermee wordt volgens de wetgever voorkomen dat concernfinancieringsactiviteiten voor de vrijstelling in aanmerking komen. Indien het verstrekken van leningen niet zou worden uitgezonderd zou op die manier rente fiscaal aftrekbaar zijn bij de schuldenaar en vrijgesteld worden ontvangen door de VBI.126 Een vastgoed FoF zal veelal geen leningen verstrekken maar beleggen volgens een bepaalde beleggingsstrategie in andere vastgoedfondsen. Uit de definitie van ‘effect’ volgt dat een VBI in een schuldinstrument kan beleggen. Uiteraard is er alleen sprake van een ‘effect’ zolang overdraagbaarheid mogelijk is. Dit impliceert een bepaalde mate van standaardisatie. Waarschijnlijk heeft de staatssecretaris met zijn opmerking het verstrekken van geldleningen in gedachte gehad en een normale overeenkomst van geldlening is doorgaans niet verhandelbaar. Als beleidgever is de staatssecretaris in het Besluit van 10 maart 2008 kennelijk van mening dat het verstrekken van kredieten aan (andere) ondernemingen wel tot de mogelijkheden behoort en dat dit van geval tot geval zal worden beoordeeld aan de hand van de concrete feitelijke omstandigheden.127 Hierbij wordt geen verwijzing naar verhandelbaarheid gemaakt. Het is niet geheel duidelijk welke situaties de staatssecretaris hier op het oog heeft. Het lijkt alsof hieruit kan worden afgeleid dat afhankelijk van de feiten en omstandigheden ook het verstrekken van leningen door een VBI is toegestaan, mits er uiteraard sprake is van een financieel instrument. Conclusie Voor de interpretatie van het begrip ‘financieel instrument’ is de Wft bepalend. Een belangrijk onderdeel van het begrip ‘financieel instrument’ is het begrip ‘effect’. Het kenmerk van ‘effect’ is dat het verhandelbaar is. De Wft hanteert voor het begrip ‘verhandelbaarheid’ een ruime interpretatie, dit wil zeggen dat er al sprake is van verhandelbaarheid indien de overdraagbaarheid aan derden niet is uitgesloten en de desbetreffende waardebewijzen of rechten, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld. Dit vereist een bepaalde mate van standaardisatie. Een niet-verhandelbaar instrument kan nog steeds een financieel instrument zijn bijvoorbeeld als er sprake is van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect. Bij nadere analyse blijken de beleggingsmogelijkheden onder de financiële instrumenteneis dus breder te zijn dan in eerste instantie zou worden gedacht. Ook lijkt het alsof een VBI onder omstandigheden leningen mag verstrekken, al is niet duidelijk welke situaties de staatssecretaris hier op het oog heeft gehad. Mijns inziens is het VBI regime in ieder geval van toepassing indien wordt belegd in schuldinstrumenten die, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld. 4.4.8 Risicospreidingseis Zoals gezegd is het onderscheid tussen beleggen en ondernemen cruciaal als voorwaarde voor het VBIregime. Omdat er voor een VBI geen aandeelhouders- en financieringseisen gelden worden er zwaardere eisen gesteld aan de beleggingen. Hiertoe is in artikel 6a Wet Vpb 1969 naast de financiële 126 127
Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 9. Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M.
31
instrumenteneis het vereiste van risicospreiding opgenomen. Dat wil zeggen dat het bijeengebrachte vermogen wordt belegd in verschillende beleggingsproducten. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemingswinst in een VBI kan worden ondergebracht door bijvoorbeeld de VBI te benutten voor één of enkele financiële instrumenten die samenhangen met de bedrijfsuitoefening. Als voorbeeld wordt genoemd een concern dat handelt in grondstoffen en belegt in grondstoffenderivaten. Daarbij is de minister bereid rekening te houden met de in de praktijk gehanteerde fondsstructuren zoals paraplufondsen, FoF’s en feeder funds, alsmede hedgefondsen, waarbij soms slechts in één enkel fonds wordt belegd.128 Voorwaarde daarbij is dat dat fonds wel de vereiste risicospreiding kent.129 De risicospreidingseis is volgens de memorie van toelichting bij artikel 6a Wet Vpb 1969 ontleend aan de Wtb (voorganger van de Wft) en moet overeenkomstig de Wtb (thans Wft) worden uitgelegd. 130 Een nadere toelichting van dit begrip wordt echter niet in de Wft gegeven. Dit begrip wordt alleen ingevuld in de ICBE richtlijn waar deze risicospreidingseis dusdanig stringent is dat doorlopend de portefeuille gemonitord dient te worden. Bovendien zijn VBI’s veelal geen ICBE en was onduidelijk hoe het vereiste van risicospreiding uitwerkte voor niet-ICBE-beleggingsinstellingen. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6a Wet Vpb 1969 is bevestigd dat de risicospreidingseis niet in de zin van de in de ICBE richtlijn opgenomen beleggingsvoorschriften zal worden uitgelegd maar dat dit vereiste materieel zal worden getoetst.131 Dit betekent dat in ieder geval aan de risicospreidingseis zal zijn voldaan indien de VBI zich richt tot een breed publiek.132 Aangenomen wordt dat echte beleggers, in tegenstelling tot ondernemers, louter beleggingsrisico’s wensen te lopen, aldus de staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling.133 Deze uitspraak is mijns inziens onduidelijk omdat het lijkt alsof de risicospreidingseis nu op het niveau van de beleggers in plaats van op het niveau van de beleggingen moet worden uitgelegd. Bovendien lijkt de uitlating lijkt ruimte te bieden voor beleggingen in één enkele beleggingscategorie.134 Het lijkt mij dat er alleen met de spreiding van de portefeuille rekening zal worden gehouden in gevallen dat de beleggingsinstelling zich niet richt tot een breed publiek. Niettemin is een verduidelijking van de uitvoerende instanties op dit punt zeer gewenst. Conclusie De risicospreidingseis is ontleend aan de ICBE richtlijn. De risicospreidingseis in de ICBE richtlijn is dusdanig stringent dat doorlopend de portefeuille gemonitord dient te worden. Volgens de wetsgeschiedenis bij artikel 6a Wet Vpb 1969 wordt voor de risicospreidingseis een fiscale materiële maar marginale toets aangelegd. Het is onduidelijk hoe de uitspraken van de staatssecretaris in dit kader moeten worden uitgelegd. Mijns inziens zal aan de risicospreidingseis zijn voldaan zolang de VBI zich richt tot een breed publiek. Niettemin is een verduidelijking van de staatssecretaris van Financiën zeer gewenst. 4.5 Belastingheffing op het niveau van de belegger In deze paragraaf bespreek ik de belastingheffing op het niveau van de belegger in een VBI. Er wordt onderscheid gemaakt tussen in Nederland en buiten Nederland woonachtige beleggers. Voor de Luxemburgse FCP en Ierse VCC zal ik alleen de Luxemburgse onderscheidenlijk de Ierse belastingheffing voor buiten die landen woonachtige beleggers bespreken. Aangezien er voor de in Nederland woonachtige belegger veelal nieuwe wetgeving van toepassing is in verband met de introductie van de VBI, kies ik ervoor om in dit hoofdstuk tevens de Nederlandse belastingpositie van lokale beleggers te bespreken.
128
Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 5. Zie Bouwman, J.N. De vrijgestelde beleggingsinstelling. O&F, nr. 77/78. 130 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 9. 131 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 5 en Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. E, p. 2. 132 Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 9. 133 Kamerstukken I 2006/07, 30 533, nr. E, p. 2. 134 Vergelijk Kluft, J., en P.V. Bruin. De modernisering van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen afgerond. Weekblad fiscaal recht, 2007/7640. 129
32
4.5.1 Fiscale behandeling van in Nederland woonachtige natuurlijke personen Bij een investering in een VBI door een natuurlijk persoon moet onderscheid worden gemaakt tussen deelnemingsrechten die tot het ondernemingsvermogen behoren, deelnemingsrechten die tot een aanmerkelijk belang behoren en deelnemingsrechten die tot box 3 behoren. Natuurlijk persoon ondernemer Indien het belang in de VBI tot het ondernemingsvermogen behoort, is de natuurlijk persoon op grond van het nieuwe artikel 3.29a Wet IB 2001 verplicht zijn belang jaarlijks te waarderen op de waarde in het economische verkeer.135 Een herwaardering is belast naar het progressieve tarief van maximaal 52 procent. Omdat een VBI niet verplicht is om jaarlijks winst uit te keren aan haar beleggers voorkomt deze maatregel onbelaste oppotting in de VBI. Zonder de verplichte herwaardering wordt de winstneming en daarmee ook de belastingheffing uitgesteld tot het moment van vervreemding van het belang in de VBI.136 Aanmerkelijk belanghouder Vormt het belang in de VBI een aanmerkelijk belang137, dan worden de ontvangen dividenden en vervreemdingswinsten belast tegen een tarief van 25 procent.138 Een VBI is echter niet verplicht om jaarlijks winst uit te keren waardoor de winst oneindig kan worden opgepot. Daarom wordt bepaald dat jaarlijks een 4 procent forfaitair rendement (van de waarde in het economische verkeer139 van het aanmerkelijkbelangpakket) in aanmerking dient te worden genomen, welk rendement wordt belast tegen 25 procent.140 Het forfaitair rendement wordt verminderd met het daadwerkelijk uitgekeerde dividend.141 De verkrijgingsprijs van de aandelen in of winstbewijzen van de beleggingsinstelling wordt verhoogd met het in aanmerking genomen forfaitaire rendement.142 Bij vervreemding vindt aldus een heffing plaats over de verkoopprijs verminderd met de opgehoogde verkrijgingsprijs.143 Particuliere belegger Indien er sprake is van een belang kleiner dan 5 procent en het belang niet tot het vermogen van een onderneming behoort, wordt het belang in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken als inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Het belastbaar bedrag uit sparen en beleggen wordt bepaald op basis van een forfaitaire rendementsheffing.144 Dit rendement is vastgesteld op 4 procent van het volledige, gemiddelde vermogen van de belastingplichtige dat in enig jaar aan box 3 moet worden toegekend en wordt belast tegen 30 procent. Over het totale netto vermogen is, voor zover dit vermogen het heffingsvrije vermogen te boven gaat, derhalve jaarlijks 1,2 procent inkomstenbelasting verschuldigd. 4.5.2 Fiscale behandeling van buiten Nederland woonachtige natuurlijke personen Niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen die een belang van ten minste 5 procent in een VBI houden en voor wie de participatie niet tot het vermogen van een onderneming behoort, zullen in de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting worden betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang.145 Dit is alleen anders als een belastingverdrag deze aanmerkelijk belangheffing beperkt. In de sfeer van de 135
Artikel 3.29a, eerste lid Wet IB 2001. Op grond van artikel 3.29a, tweede lid Wet IB 2001 geldt dit voorschrift eveneens indien een belang wordt gehouden in een lichaam waarvan de bezittingen in enigszins belangrijke mate (voor ≥10 procent) bestaan uit een belang in een VBI. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 12 en Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 11. 136 Vergelijk Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 10. 137 Van een aanmerkelijk belang is sprake indien een belegger, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect een belang van 5 procent of meer in de VBI houdt. Van een aanmerkelijk belang is eveneens sprake indien een belegger, al dan niet tezamen met zijn partner, geen direct of indirect belang van 5 procent of meer in de VBI houdt, maar bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belegger of zijn partner wel een dergelijk belang houden. 138 Artikel 4.12 Wet IB 2001. 139 Waarbij de waarde in het economische verkeer per 1 januari van het desbetreffende kalenderjaar doorslaggevend is. 140 Artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a Wet IB 2001 jo. artikel 4.14, eerste lid Wet IB 2001. 141 Artikel 4.14, eerste lid Wet IB 2001. 142 Artikel 4.27, eerste lid Wet IB 2001. 143 Kamerstukken II 2005/06, 30 533, nr. 3, p. 13. 144 Artikel 5.2 Wet IB 2001. 145 Artikel 7.5, eerste lid Wet IB 2001.
33
vennootschapsbelasting (zie §4.5.4 hierna) is een expliciete bepaling opgenomen dat aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in een VBI niet worden getroffen door deze zogenaamde ‘aanmerkelijk belang’ belasting voor buiten Nederland woonachtige beleggers. Deze bepaling is ingegeven door het bieden van extra rechtsbescherming aan ‘gekwalificeerde beleggers’.146 Ook vermogende particulieren kunnen als zodanig kwalificeren (zie §4.2). Indien echter in de hoedanigheid van natuurlijk persoon wordt belegd is dit belast op grond van de aanmerkelijk belangheffing in de inkomstenbelasting. Het ontbreken van een soortgelijke uitzonderingsbepaling in de Wet IB 2001 maakt het minder eenvoudig aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in een VBI bij vermogende buitenlandse beleggers te plaatsen.147 4.5.3 De fiscale behandeling van in Nederland gevestigde vennootschappen Vennootschapsbelastingplichtige lichamen die een belang in een VBI houden, worden in beginsel via de schakelbepaling van artikel 8, eerste lid Wet Vpb 1969 met de jaarlijkse herwaarderingsplicht van artikel 3.29a Wet IB 2001 geconfronteerd. Indien het lichaam een belang van minimaal 25 procent heeft in de VBI geldt de reeds bestaande herwaarderingsplicht van artikel 13a Wet Vpb 1969. Met de introductie van artikel 3.29 Wet IB 2001 geldt de herwaarderingsplicht ongeacht het bezitspercentage. Door de herwaarderingsregeling(en) worden in Nederland gevestigde vennootschappen jaarlijks belast voor waardemutaties in de VBI. Vrijgestelde institutionele beleggers, zoals pensioenfondsen, worden niet geraakt door de verplichte herwaardering. FBI’s kunnen de herwaardering in principe verwerken in de herbeleggingsreserve en ondervinden daardoor geen nadeel van de herwaarderingsverplichting. 148 Beleggers die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting en een deelneming hebben in de VBI, kunnen in beginsel geen beroep doen op de deelnemingsvrijstelling, tenzij sprake is van een vastgoeddeelneming in de zin van artikel 13, dertiende lid Wet Vpb 1969.149 4.5.4 De fiscale behandeling van buiten Nederland gevestigde vennootschappen Een in het buitenland gevestigde vennootschap wordt in principe in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken indien een belang van ten minste 5 procent (aanmerkelijk belang) in een VBI wordt gehouden. Dit is alleen het geval als dat belang niet tot zijn ondernemingsvermogen behoort. Lichamen met een aanmerkelijk belang in een VBI zijn vaak institutionele beleggers die het belang tot hun ondernemingsvermogen kunnen rekenen waardoor het belang niet met Nederlandse vennootschapsbelasting wordt belast. Ten behoeve van de rechtszekerheid heeft de wetgever een belang in een VBI expliciet uitgesloten van de aanmerkelijk belangregeling in de vennootschapsbelasting waardoor in het buitenland gevestigde vennootschappen niet in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting worden betrokken.150 4.6 Samenvatting en conclusies Een VBI valt in principe onder toezicht van de AFM, tenzij er een uitzonderings- of vrijstellingsbepaling van toepassing is. De VBI is subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, kent geen doorstootverplichting en is niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en kent (in principe) geen aandeelhouderseisen en financieringseisen. De prijs die hiervoor wordt betaald is terug te vinden in strengere eisen aan de beleggingen zelf en in de fiscale behandeling van de beleggers in een VBI. Natuurlijk personen/ondernemers en vennootschapsbelastingplichtige lichamen moeten hun belang in de VBI jaarlijks waarderen op de waarde in het economische verkeer. Aanmerkelijk belanghouders worden 146
Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 5: ’Bij buitenlandse pensioenfondsen zal artikel 17, derde lid Wet Vpb 1969 niet aan de orde zijn omdat hun belangen in VBI’s tot het ondernemingsvermogen zullen behoren. Ten behoeve van de rechtszekerheid is desalniettemin een belang in een VBI expliciet uitgesloten van artikel 17, derde lid Wet Vpb 1969.’ 147 Naar aanleiding van vragen van de CDA fractie heeft de staatssecretaris hierover gezegd dat er geen reden is om in het buitenland woonachtige natuurlijke personen anders te behandelen dan (grote) Nederlandse particuliere beleggers die altijd zijn onderworpen aan de heffing over inkomen uit aanmerkelijk belang. Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 3. 148 Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 533, nr. 7, p. 11 149 Op grond van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 is de deelnemingsvrijstelling vanaf 1 januari 2010 niet meer van toepassing op een belang in een VBI. 150 Artikel 17, derde lid, onderdeel b Wet Vpb 1969.
34
geconfronteerd met een forfaitair rendement in box 2.151 Bovendien heeft de VBI vanwege de subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting geen recht op verrekening of teruggave van (binnenlandse en buitenlandse) bronbelasting en heeft de VBI geen toegang tot belastingverdragen. Voor een aantal voorwaarden in artikel 6a Wet Vpb 1969 wordt verwezen naar de Wft. Hoewel aanvankelijk is gesteld dat de aan de Wft ontleende begrippen autonoom moeten worden uitgelegd lijkt het ministerie een aantal begrippen toch een fiscale inhoud te geven.152 De voorwaarden voor toepassing van het VBI-regime volgens de Wft en in fiscale zin en kunnen als volgt in schema worden samengevat:
Rechtsvorm
Wft
Fiscaal
Deze voorwaarde staat los van het begrippenkader van de Wft
NV, FGR of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm. Primaat: fiscaalrechtelijke betekenis
Vormvereisten
Open-end eis
Het open-end vereiste is ontleend aan de definitie van ICBE. In de Een open-end beleggingsinstelling is doorlopend verplicht tot inkoop en wetsgeschiedenis is bevestigd dat aan de open-end eis tenminste is voldaan indien de beleggingsinstelling op vooraf in het beleggingsbeleid uitgifte van deelnemingsrechten. De AFM is van oordeel dat de bekend gemaakte tijdstippen rechten van deelneming inkoopt of voorwaarden van een open-end beleggingsinstelling de inkoop niet mogen belemmeren danwel feitelijk onmogelijk mogen maken. Dit geldt uitgeeft (semi open-end). Hoe het semi open-end vereiste precies moet worden ingevuld is onduidelijk. Mijns inziens moet deze voorwaarde voor (i) een beleggingsinstelling die bij verzoeken tot inkoop vrije fiscaal minder strikt worden geïnterpreteerd dan de AFM. Indien beoordelingsruimte heeft of (ii) een beleggingsinstelling die het aantal beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek of tot in te kopen deelnemingsrechten per jaar maximeert tot een aantal of institutionele beleggers zal dit vereiste marginaal moeten worden percentage dat niet in verhouding staat tot het aantal uitstaande getoetst. deelnemingsrechten en/of de verplicht aan te houden liquiditeit. Primaat: fiscaalrechtelijke betekenis
Van belang is of er sprake is van een gezamenlijk lopen van risico’s en Voor de beleggingsinstellingeis wordt verwezen naar artikel 1:1 van de Wft. In fiscale zin moeten twee of meer deelnemers daadwerkelijk een gezamenlijk delen van opbrengsten. De Wft bevat tevens de eis Beleggingsinstelling in de dat er minimaal twee deelnemers moeten zijn. Er worden geen harde beogen om samen risico’s te lopen en samen opbrengsten te delen. Het gaat erom of er een materieel oogmerk is en of de feitelijke regels gesteld aan het percentage waarvoor de beleggers in hun zin van de Wft omstandigheden duiden op collectiviteit. onderlinge verhouding moeten hebben bijgedragen in het kapitaal van de beleggingsinstelling. Primaat: fiscaalrechtelijke betekenis Beleggingseis
Doel- en werkzaamheidseis
Deze voorwaarde staat los van het begrippenkader van de Wft
In de statuten moet tot uitdrukking komen dat het doel bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen. De feitelijke werkzaamheid moet hiermee in overeenstemming zijn. De doel en werkzaamheidseis is een fiscaal begrip. Hiervan is sprake als de werkzaamheden naar hun aard en omvang zijn gericht op het verkrijgen van een rendement dat mag worden verwacht bij normaal vermogensbeheer. Dit zal moeten worden bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden en de fiscale jurisprudentie op dit gebied. Primaat: fiscaalrechtelijke betekenis
Financiële instrumenten
Artikel 1:1 Wft bevat een limitatieve opsomming van instrumenten die worden aangemerkt als financiële instrumenten. Onder dit begrip wordt mede begrepen effecten. Het kenmerk van effect is dat het verhandelbaar is. Een voorwaarde voor verhandelbaarheid is de mogelijkheid van overdraagbaarheid. Dit vereist een bepaalde mate van standaardisatie. Een niet-verhandelbaar instrument kan nog steeds een financieel instrument zijn bijvoorbeeld als er sprake is van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect.
Voor het begrip financieel instrument is artikel 1:1 Wft bepalend. Er wordt geen eigen fiscale invulling gegeven aan dit begrip. Er is wel een wettelijke uitbreiding van dit begrip voor banktegoeden. En er is een wettelijke beperking om te voorkomen dat in Nederlands vastgoed kan worden belegd. Tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt dat een VBI geen (hypothecaire) leningen mag verstrekken. Mijns inziens is het VBI regime wel van toepassing indien wordt belegd in schuldinstrumenten die, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld. Primaat: Wft betekenis
Risicospreiding
Een nadere invulling van het begrip risicospreiding wordt niet in de Wft maar alleen in de ICBE richtlijn gegeven. De risicospreidingseis in de ICBE richtlijn is dusdanig stringent dat doorlopend de portefeuille gemonitord dient te worden.
De risicospreidingseis is ontleend aan de ICBE richtlijn. Fiscaal wordt een autonome materiële maar marginale toets aangelegd. Zolang de VBI zich richt tot een breed publiek, zal mijns inziens aan de risicospreidingseis zijn voldaan. Primaat: fiscaalrechtelijke betekenis
Activa
151 152
Vergelijk Kuijper, B.S.R. De vrijgestelde beleggingsinstelling. FED, 2007/64. Vergelijk Vermeulen, H. Tussen belastingrecht en effectenrecht. NTFR, 26 juni 2008.
35
Hoofdstuk 5 Theoretische analyse Luxemburgse FCP en Ierse VCC 5.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is gebleken dat de Luxemburgse FCP veruit het meeste toegepaste fondsregime voor vastgoed FoF’s is. Na de Luxemburgse FCP wordt in de Europese FoF markt veelal de Ierse VCC toegepast. In dit hoofdstuk breng ik de karakteristieken van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC in kaart. Allereerst bespreek ik de toezichtregels voor de FCP (§5.2). Daarna bespreek ik de kenmerken (§5.3) en de voorwaarden (§5.4) van de FCP. Ook komt de belastingheffing op het niveau van de buitenlandse belegger in een FCP aan de orde (§5.5). Daarna bespreek ik de toezichtregels (§5.6), de kenmerken (§5.7) en de voorwaarden (§5.8) van de VCC. Ook bespreek ik de belastingheffing op het niveau van de buitenlandse belegger in een VCC (§5.9). Ik sluit af met een samenvatting en conclusies (§5.10). 5.2 Toezichteisen FCP Alle beleggingsinstellingen in Luxemburg staan onder toezicht van de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). Er kan voor verschillende toezichtregimes worden gekozen. Voor het structureren van een vastgoed FoF wordt in Luxemburg veelal gekozen voor een Undertaking for Collective Investment (‘UCI’) of een Specialised Investment Fund (‘SIF’). Daarnaast bestaat nog het UCITS regime. Dit regime ligt niet voor de hand voor een vastgoed FoF (zie verder §4.4.2). Afhankelijk van het type belegger in een vastgoed FoF is een FCP dus veelal een UCI of een SIF. Bij een UCI kunnen de deelnemingsrechten zowel aan natuurlijke personen, vennootschappen als aan institutionele beleggers worden uitgegeven. De toezichtregels voor een UCI zijn minder strikt dan voor een UCITS omdat de deelnemingsrechten in een UCI alleen op de Luxemburgse markt worden aangeboden.153 De deelnemingsrechten in een SIF kunnen alleen aan ‘professionele beleggers’ worden aangeboden. De reikwijdte van de in aanmerking komende beleggers in een SIF omvat niet alleen institutionele beleggers, maar ook ervaren beleggers. Deze laatste categorie omvat particulieren die in staat zijn te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan de belegging in een SIF-fonds. Dit vereist een minimale inleg van €125.000. Een SIF staat onder een nog mindere mate van toezicht dan een UCI omdat de deelnemingsrechten in een SIF alleen aan professionele beleggers worden aangeboden. Een UCI heeft vooraf goedkeuring van de CSSF nodig om de deelnemingsrechten op de Luxemburgse markt te kunnen aanbieden. Een SIF kan zijn deelnemingsrechten wel al aan het publiek aanbieden maar moet binnen een maand na oprichting een verzoek tot goedkeuring indienen bij de CSSF. Het aanstellen van een bank als bewaarder is in Luxemburg verplicht. Dit moet een Luxemburgse bank of een Luxemburgs filiaal van een EU-bank zijn. Luxemburgse regelgeving vereist verder dat er een Luxemburgse administrateur wordt aangesteld die onder andere verantwoordelijk is voor de berekening van de intrinsieke waarde van het fonds. Ook vereist de Luxemburgse regelgeving dat alle Luxemburgse gereglementeerde fondsen jaarlijks worden gecontroleerd door een Luxemburgse accountant. De keuze van de accountant moet worden goedgekeurd door de CSSF. Indien er niet aan deze vereisten wordt voldaan mogen de deelnemingsrechten niet aan beleggers worden aangeboden. 5.3 Kenmerken FCP 5.3.1 Vrijstelling van belastingheffing Een FCP (UCI of SIF) wordt in Luxemburg zowel voor de Luxemburgse vennootschapsbelasting als voor de Luxemburgse dividendbelasting als fiscaal transparant aangemerkt. Dit betekent dat een FCP niet belastingplichtig is voor de Luxemburgse vennootschapsbelasting en in Luxemburg ook geen dividendbelasting hoeft in te houden. Een FCP is in Luxemburg wel onderworpen aan een jaarlijkse subscription tax van 0,05 procent, die wordt betaald en berekend per kwartaal, gebaseerd op de nettovermogenswaarde aan het einde van elk kwartaal. Een verlaagd tarief van 0,01 procent per jaar is
153
Een UCITS of ICBE kan kiezen voor één vestigingsplaats om diensten in de gehele Europese markt aan te bieden.
36
van toepassing op FCP-SIF fondsen. Er zijn een aantal vrijstellingen van toepassing, onder andere voor deelnemingsrechten in andere Luxemburgse fondsen die zelf zijn onderworpen aan de subscription tax. 5.3.2 Bronbelastingen Omdat een FCP als transparant wordt aangemerkt kunnen (binnenlandse en buitenlandse) bronbelastingen die worden ingehouden op inkomsten ontvangen door de FCP niet worden gerestitueerd of verrekend. Beleggers in een FCP kunnen echter proberen om de ingehouden bronbelasting te verrekenen op het niveau van de belegger indien het woonland van de belegger de FCP als fiscaal transparant beschouwd. 5.3.3 Verdragsbescherming Een FCP heeft geen toegang tot belastingverdragen (behalve tot het belastingverdrag met Ierland). Beleggers in een FCP kunnen echter proberen om een beroep te doen op het belastingverdrag tussen het land van hun woon- of vestigingsplaats en het land van herkomst van het FCP inkomen. Een inwoner van de US die via een FCP in Japan investeert kan bijvoorbeeld proberen een beroep te doen op de voordelen van het belastingverdrag tussen de US en Japan. 5.4 Voorwaarden FCP Een FCP kent alleen voorwaarden ten aanzien van vorm en risicospreiding en in het geval van een UCI ten aanzien van financiering. Er worden geen voorwaarden gesteld ten aanzien van een open-end of closedend structuur. Ook worden geen voorwaarden gesteld aan de toegestane beleggingen. Alle typen vastgoedinvesteringen en aan vastgoed gerelateerde investeringen zijn toegestaan. 5.4.1 Vormvereiste Een FCP is geen zelfstandige juridische entiteit. Op grond van Luxemburgse regelgeving dient de FCP te worden gemanaged door een Luxemburgse managementvennootschap. 5.4.2 Risicospreidingseis De beleggingsinstelling moet voldoen aan het beginsel van risicospreiding. Op het moment van investeren door een UCI mag een investering niet groter zijn dan 20 procent van de totale intrinsieke waarde van de UCI. Dit vereiste geldt niet gedurende een periode van maximaal vier jaar vanaf het moment van de inschrijving in het UCI-fonds. Als de FCP een SIF is is het beginsel van risicospreiding ook van toepassing, maar wordt risicospreiding bereikt zodra het fonds niet meer dan 30 procent van haar intrinsieke waarde in één investering belegd. Voor een SIF geldt dit vereiste vanaf de beginfase van het fonds. Indien de verwachting is dat hier niet aan voldaan kan worden dan kan dit worden afgestemd met de CSSF. 5.4.3 Financieringseis Het totaal van alle schulden van een UCI mag niet meer bedragen dan 50 procent van de waarde van de activa van de UCI. Afhankelijk van het beleggingsbeleid van de UCI kunnen uitzonderingen individueel worden besproken met de CSSF. Een SIF kent deze eis niet. 5.5 Belastingheffing bij buitenlandse belegger in een FCP Buiten Luxemburg woonachtige natuurlijke personen en buiten Luxemburg gevestigde vennootschappen die beleggen in een FCP zijn vrijgesteld van Luxemburgse belasting op inkomsten en vermogenswinsten uit hoofde van een FCP.154
154
De regeling voor een Luxemburgse SICAV waarbij meerwaarden gerealiseerd bij vervreemding van deelnemingsrechten in een SICAV onderworpen zijn aan belasting in Luxemburg, indien de aandeelhouder meer dan 10 procent van de aandelen in een SICAV bezit, en de aandeelhouder haar aandelen verkoopt binnen zes maanden na aankoop, is niet van toepassing op deelnemingsrechten in een FCP, aangezien een FCP vanuit Luxemburgse optiek als fiscaal transparant wordt aangemerkt
37
5.6 Toezichteisen VCC In Ierland valt het toezicht door de Ierse Financial Regulator uiteen in fondsen die als UCITS worden opgezet en fondsen die als Qualifying Investor Fund (‘QIF’) of Professional Investor Fund (‘PIF’) worden opgezet. QIF-fondsen worden het meest gebruikt voor vastgoed FoF’s vanwege de flexibiliteit met betrekking tot de toegestane beleggingen. De minimale inleg van een belegger in een QIF bedraagt €250.000 en een QIF is alleen toegankelijk voor ‘gekwalificeerde beleggers’. Een gekwalificeerde belegger is: 1) een institutionele belegger die ten minste €25 miljoen belegt, hoewel niet noodzakelijkerwijs in de QIF; 2) een particulier die beschikt over een eigen vermogen (exclusief hoofdverblijf en huishoudelijke goederen) van meer dan €1.250.000. De basis voor een QIF is dat beleggers in deze fondsen een hoge mate van kennis en ervaring van de markt hebben en een goed begrip van de aan de investering verbonden risico's. Een PIF vereist een minimale inleg van €125.000. Andere vereisten zijn er niet. Zowel een QIF als een PIF heeft vooraf goedkeuring van de Financial Regulator nodig om de deelnemingsrechten op de Ierse markt te kunnen aanbieden. In Ierland is het aanstellen van een bank als bewaarder verplicht. Dit moet een Ierse bank of een Iers filiaal van een EU-bank zijn. Verder vereist de Ierse regelgeving dat er een Ierse administrateur wordt aangesteld die onder andere verantwoordelijk is voor de berekening van de intrinsieke waarde van het fonds en dat er een Ierse accountant wordt aangesteld. Indien er niet aan de vereisten wordt voldaan mogen de deelnemingsrechten niet aan beleggers worden aangeboden. 5.7 Kenmerken VCC 5.7.1 Vrijstelling van belastingheffing Een VCC is vrijgesteld van de Ierse vennootschapsbelasting en niet inhoudingsplichtig voor de Ierse dividendbelasting. Wel moet er een bronbelasting worden ingehouden op betalingen aan niet vrijgestelde Ierse beleggers. De Ierse beleggers betalen vervolgens zelf geen inkomsten- of vennootschapsbelasting bij ontvangst van de inkomsten uit de VCC. 5.7.2 Bronbelastingen Vanwege de vrijgestelde status kunnen bronbelastingen die worden ingehouden op inkomsten ontvangen door de VCC niet worden gerestitueerd of verrekend. 5.7.3 Verdragsbescherming Ierland heeft met 44 landen belastingverdragen afgesloten. Een VCC heeft onder bepaalde voorwaarden toegang tot enkele van deze belastingverdragen. Vanwege de subjectieve vrijstelling is de beantwoording van de vraag of een VCC verdragsbescherming heeft echter complex. In de praktijk kan de mogelijkheid van een belastingverdrag niet op voorhand worden uitgesloten, maar kan er ook niet op worden vertrouwd. 5.8 Voorwaarden VCC Een VCC kent voorwaarden ten aanzien van de toegestane beleggingen en de risicospreiding. Er worden geen voorwaarden gesteld ten aanzien van de vorm en de open-end of closed-end structuur van de beleggingsinstelling. 5.8.1 Toegestane beleggingen In het algemeen geldt dat hoe professioneler de beleggers zijn, hoe flexibeler het toepasselijke beleggingsbeleid is. Een VCC dat is opgericht als een QIF geniet de grootste mate van flexibiliteit. Een QIF mag maximaal 50 procent van de totale intrinsieke waarde van de QIF investeren in een onderliggend
38
vastgoedfonds. Een investering door een PIF mag niet groter zijn dan 20 procent van de totale intrinsieke waarde van de PIF. 5.8.2 Risicospreidingseis Een VCC moet als doel hebben het spreiden van het investeringsrisico. De Financial Regulator houdt geen toezicht op de spreiding van de investeringen. Dit is een verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur van de VCC. Het is uiteindelijk aan de directeuren op welke wijze aan de spreiding wordt voldaan. 5.9 Belastingheffing bij buitenlandse belegger in een VCC Buiten Ierland woonachtige natuurlijke personen en buiten Ierland gevestigde vennootschappen die beleggen in een VCC zijn vrijgesteld van Ierse belasting op inkomsten en winsten die voortvloeien uit een VCC. 5.10 Samenvatting en conclusies Afhankelijk van het type belegger in een vastgoed FoF is een Luxemburgse FCP veelal een UCI of een SIF. Hiertoe moet een FCP worden gemanaged door een Luxemburgse managementvennootschap en moet er een verplichte aanstelling plaatsvinden van een Luxemburgse bank als bewaarder, een Luxemburgse administrateur en een Luxemburgse accountant. Een FCP is vanwege haar fiscale transparantie vrijgesteld van de Luxemburgse vennootschapsbelasting en niet inhoudingsplichtig voor de Luxemburgse dividendbelasting. Een FCP moet voldoen aan het beginsel van risicospreiding en er worden eisen gesteld aan de financieringen van een UCI. De beleggingen van een FCP zijn niet aan voorwaarden verbonden en een FCP kan zowel als open-end en als closed-end beleggingsinstelling worden opgezet. Buitenlandse beleggers worden in Luxemburg niet belast voor inkomsten en winsten behaald met betrekking tot de FCP. In Ierland is een VCC als vastgoed FoF veelal een QIF vanwege de flexibiliteit met betrekking tot de toegestane beleggingen. Ook een PIF is mogelijk. Het aanstellen van een Ierse bank als bewaarder, een Ierse administrateur en een Ierse accountant is verplicht. Een VCC is vrijgesteld van de Ierse vennootschapsbelasting en niet inhoudingsplichtig voor de Ierse dividendbelasting. Wel moet er een bronbelasting worden ingehouden op betalingen aan niet vrijgestelde Ierse beleggers. Een QIF mag maximaal 50 procent van de totale intrinsieke waarde van de QIF investeren in een onderliggend vastgoedfonds. Een investering door een PIF mag niet groter zijn dan 20 procent van de totale intrinsieke waarde van de PIF. En er moet voldaan worden aan het beginsel van risicospreiding. Een VCC kan zowel als een open-end als closed-end beleggingsinstelling worden opgezet. Buitenlandse beleggers worden in Ierland niet belast voor inkomsten en winsten die voortvloeien uit een VCC.
39
Hoofdstuk 6 Toepassing in de praktijk 6.1 Inleiding In dit hoofdstuk inventariseer ik in hoeverre het VBI-regime geschikt is als vastgoed FoF ten opzichte van haar concurrenten, de Luxemburgse FCP en Ierse VCC. Allereerst vergelijk ik de kenmerken, voorwaarden en overige aandachtspunten van de VBI met die van de FCP en de VCC (§6.2). Vervolgens beoordeel ik in hoeverre de kenmerken (§6.3), de voorwaarden (§6.4) en de overige aandachtspunten (§6.5) van de VBI, FCP en VCC tegemoet kunnen komen aan de voorkeuren uit de vastgoed FoF praktijk. Er wordt afgesloten met een samenvatting en conclusies (§6.6). Hoe de voorkeuren van de vastgoed FoF praktijk zich vertalen in voorwaarden voor een competitief VBI-regime zal ik in hoofdstuk 7 bespreken. 6.2 Vergelijking fondsregimes In figuur 9 is een vergelijking gemaakt van de kenmerken, voorwaarden en overige aandachtspunten van de VBI, FCP en VCC. In de vergelijking heb ik zelf een weging aangebracht naar aanleiding van mijn interpretatie van de interviews. De weging is aangebracht om aan te geven in hoeverre nadelige en voordelige kenmerken en voorwaarden ook als zodanig in de praktijk worden ervaren. Figuur 9: Vergelijking voor- en nadelen van de VBI ten opzichte van de FCP en VCC Beleggingsinstelling
VBI
FCP
VCC
Vpb
++
++
++
Dividendbelasting
Andere belastingen
+
+
+
UCI-fondsen betalen jaarlijks een 0,05% subscription tax over de NVW. SIF-fondsen betalen jaarlijks 0,01%.
+
+
Verrekening bronbelasting
--
Verdragsbescherming
-
+
Beleggers Beleggers kunnen kunnen onder ingehouden omstandigbronbelasting heden beroep verrekenen doen op indien het belastingwoonland van de verdrag tussen belegger de FCP woonland en als fiscaal land van transparant herkomst FCP beschouwd. inkomen.
--
Vormvereiste
Een VCC heeft in bepaalde gevallen toegang tot belastingverdragen.
+
+
Open-end/ closed-end
Alleen (semi) open-end beleggingsinstellingen.
++
++
Toegestane beleggingen
Alleen financiële instrumenten.
+
•QIF: max 50% van NVW investeren in onderliggend fonds. •PIF: max 20% van NVW investeren in onderliggend fonds.
Risicospreidingseis
+
+
+
Belastingheffing buitenlandse beleggers
Toezicht/ minimale inleg
Niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen worden bij een belang van ≥ 5% in principe in de NL belasting-heffing betrokken.
• Vrijstellingsmogelijkheden • Minimale inleg is nihil indien toezicht • Indien de bi is uitgezonderd van toezicht minimale inleg €50.000.
++
• Alle bi's staan onder toezicht • Verplichte Lux manco, bank, administrateur en accountant • Minimale inleg is €125.000 voor particulier in SIF.
++
• Alle bi's staan onder toezicht • Verplichte Ierse bank, administrateur en accountant • Minimale inleg €250.000 indien QIF, minimale inleg €125.000 indien PIF.
++ zeer positief + positief +/- neutraal - negatief - - zeer negatief
6.3 Voorkeuren vastgoed FoF praktijk ten aanzien van kenmerken 6.3.1 Vrijstelling van belastingheffing Een fondsregime is alleen interessant als vastgoed FoF als de beleggers in de beleggingsinstelling niet tegen meer belastingheffing oplopen dan bij een directe belegging in de onderliggende vastgoedfondsen het geval zou zijn. Zowel de VBI, FCP als de VCC komen hieraan tegemoet doordat alle fondsregimes zijn
40
vrijgesteld van de vennootschapsbelasting en niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting. Om voor de vrijstelling in aanmerking te komen kent het VBI-regime onder andere het vereiste dat er sprake moet zijn van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft en in de statuten van de VBI moet tot uitdrukking komen dat het doel bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen. De feitelijke werkzaamheid van de VBI moet hiermee in overeenstemming zijn. De FCP en VCC kennen deze vereisten niet maar bij een vastgoed FoF zal mijns inziens te allen tijde aan deze twee voorwaarden zijn voldaan.155 De FCP is onderworpen aan een jaarlijkse subscription tax gebaseerd op de nettovermogenswaarde van de beleggingsinstelling. De subscription tax van 0,05 procent (0,01 procent in het geval van een SIF) is een nadeel ten opzichte van de VBI en VCC die deze belasting niet kennen. 6.3.2 Bronbelastingen Doorgaans wordt er door de onderliggende vastgoedfondsen, waarin vastgoed FoF’s beleggen, geen bronbelasting ingehouden. Fiscale efficiëntie speelt een belangrijke rol bij de selectie van vastgoedfondsen door de FoF managers. In gevallen dat er door een vastgoedfonds wel bronbelasting wordt ingehouden die door het vastgoed FoF niet zou kunnen worden verrekend of teruggevorderd, wordt in de praktijk veelal een fiscale structuur opgezet om deze belastingdruk te voorkomen. In de gevallen dat een fondsmanager verwacht dat er veel belegd gaat worden in vastgoedfondsen die bronbelasting inhouden, kan een FCP voordeliger zijn dan een VBI of VCC. Beleggers in een FCP kunnen de ingehouden bronbelasting namelijk verrekenen op het niveau van de belegger indien het woon- of vestigingsland van de belegger de FCP als fiscaal transparant beschouwd. Dit is echter niet altijd het geval. In Nederland bijvoorbeeld wordt de FCP veelal als niet-transparant beschouwd. 6.3.3 Verdragsbescherming Zoals in §6.3.2 beschreven houden de onderliggende vastgoedfondsen doorgaans geen bronbelasting in. Mocht verdragsbescherming in een specifiek geval benodigd zijn om extra belastingheffing te voorkomen, dan zijn er in de praktijk veelal mogelijkheden om deze belastingheffing te ontgaan. In de gevallen dat een fondsmanager verwacht dat er veel belegd gaat worden in vastgoedfondsen waarvoor verdragsbescherming benodigd is, kan een FCP of VCC voordeliger zijn dan een VBI omdat deze fondsregimes (al dan niet op het niveau van de beleggers) verdragsbescherming genieten.156 De (beleggers in een) FCP en VCC hebben niet in alle gevallen toegang tot een belastingverdrag. In de praktijk blijkt toepassing van belastingverdragen door een VCC vaak moeilijk te zijn en beleggers in een FCP kunnen alleen een beroep doen op het belastingverdrag tussen het land van hun woon- of vestigingsplaats en het land van herkomst van het FCP inkomen indien het woon- of vestigingsland van de belegger de FCP als fiscaal transparant beschouwd. 6.4 Voorkeuren vastgoed FoF praktijk ten aanzien van voorwaarden 6.4.1 Vormvereiste Het rechtsvormvereiste zoals de VBI dat kent, is in de praktijk geen belemmering om voor een VBI te kiezen. Ditzelfde geldt voor de verplichte Luxemburgse managementvennootschap van een FCP. 6.4.2 Open-end/closed-endeis Meer dan 60 procent van de Europese vastgoed FoF’s wordt opgezet als een closed-end beleggingsinstelling. De achterliggende reden is dat het bijeengebrachte vermogen veelal wordt belegd in niet-liquide vastgoedfondsen. Het (semi) open-endvereiste van de VBI maakt de VBI ongeschikt voor alle vastgoed FoF’s die voor een closed-end structuur kiezen. De vastgoed FoF’s die wel een open-end structuur bieden leggen soms in de praktijk dusdanige beperkingen op dat er in de visie van de AFM sprake kan zijn van een closed-end beleggingsinstelling. Hoe het semi open-end vereiste precies moet worden ingevuld én of de Belastingdienst de interpretatie van de AFM voor het open-end vereiste volgt is nog 155
Mede omdat de VBI vooral is bedoeld voor en de voorwaarden geënt zijn op beleggingsinstellingen die zich richten tot een breed publiek zoals dat in het geval van vastgoed FoF’s altijd het geval is. 156 Op grond van een belastingverdrag is er veelal geen of een verlaagd bronbelastingtarief van toepassing.
41
onduidelijk. Het lijkt voor de hand te liggen dat deze voorwaarde fiscaal niet zo strikt zal worden geïnterpreteerd. Niettemin is de open-endeis onvoldoende afgebakend waardoor er rechtsonzekerheid kan ontstaan. De FCP en VCC kennen dit vereiste niet. De FCP en VCC kunnen zowel een open-end als closed-end beleggingsinstelling zijn. 6.4.3 Toegestane beleggingen Een VBI mag uitsluitend beleggen in financiële instrumenten. Een VCC die is opgericht als een QIF mag maximaal 50 procent van de totale intrinsieke waarde van de QIF investeren in een onderliggend vastgoedfonds. Een VCC dat is opgericht als PIF mag maximaal 20 procent van de totale intrinsieke waarde van de PIF in een onderliggend vastgoedfonds beleggen. De beleggingen van een FCP zijn niet beperkt of aan voorwaarden verbonden. Met de financiële instrumenteneis lijken de toepassingsmogelijkheden van de VBI in beginsel beperkt. Bij nadere analyse blijken de beleggingsmogelijkheden onder de financiële instrumenteneis echter breder te zijn dan in eerste instantie zou worden gedacht. Beleggingen van vastgoed FoF’s worden veelal aangemerkt als effect. De participaties en de schuldinstrumenten waarin een vastgoed FoF belegt zijn over het algemeen overdraagbaar en kennen een bepaalde mate van standaardisatie. Indien een belegging niet wordt aangemerkt als een effect is er veelal sprake van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect. Wel is nog onduidelijk in hoeverre een VBI onder de financiële instrumenteneis leningen kan verstrekken. 6.4.4 Risicospreidingseis Zowel de VBI, de FCP en de VCC moeten voldoen aan het beginsel van risicospreiding. Voor de VBI wordt dit vereiste marginaal getoetst. Voor een FCP worden er kwantitatieve beperkingen opgelegd en bij een VCC is het uiteindelijk aan de directeuren op welke wijze aan de risicospreiding wordt voldaan. Het wezen van een vastgoed FoF is dat er spreiding wordt aangebracht door in verschillende vastgoedfondsen te beleggen. Dit neemt niet weg dat de risicospreidingseis onvoldoende is afgebakend waardoor er in de praktijk rechtsonzekerheid kan ontstaan. 6.5 Overige aandachtspunten 6.5.1 Belastingheffing buitenlandse beleggers Niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen die een belang van ten minste 5 procent in een VBI houden, en voor wie de participatie niet tot het vermogen van een onderneming behoort, worden in de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit is alleen anders als een belastingverdrag deze aanmerkelijk belangheffing beperkt. De aanmerkelijk belangheffing in de inkomstenbelasting maakt het minder eenvoudig deelnemingsrechten in een VBI bij vermogende buitenlandse particulieren te plaatsen. Terwijl de verwachting is dat er meer vastgoed FoF’s in de markt worden gezet die zich zullen richten op (vermogende) particulieren. Buitenlandse beleggers in een FCP en VCC worden in Luxemburg respectievelijk Ierland niet belast uit hoofde van deze fondsregimes. 6.5.2 Toezichtregels Nederland kent vrijstellingsmogelijkheden voor de AFM-vergunningplicht die het VBI-regime het voordeel van een flexibel fondsregime geven dat niet in alle gevallen is onderworpen aan toezicht. Alleen indien een vergunning is vereist om deelnemingsrechten op de Nederlandse markt aan te kunnen bieden dient een beleggingsfonds een onafhankelijke bewaarder te hebben. Beleggingsmaatschappijen hoeven hun activa niet in bewaring te geven aan een onafhankelijke bewaarder. Zowel in Luxemburg als in Ierland staan alle beleggingsinstellingen (vooraf) onder toezicht. De FCP kent in alle gevallen een verplichting tot het aantrekken van een Luxemburgse managementvennootschap en een Luxemburgse bank als bewaarder. Ook is een FCP verplicht tot het aantrekken van een Luxemburgse administrateur en accountant. Ook voor een VCC is het aanstellen van een Ierse bank als bewaarder, een Ierse administrateur en een Ierse accountant verplicht. Deze vereisten zullen in de praktijk geen reden zijn om niet voor een bepaald fondsregime te kiezen. De kosten die dit met zich meebrengt zijn wel een nadeel ten opzichte van de VBI.
42
6.6 Samenvatting en conclusies Het (semi) open-endvereiste maakt de VBI ongeschikt voor alle vastgoed FoF’s die voor een closed-end structuur kiezen. Ook doet de onzekerheid over de invulling van het (semi) open-end vereiste afbreuk aan de toepassing van de VBI voor vastgoed FoF’s die wel een open-end structuur bieden maar die de inkoop van deelnemingsrechten onder omstandigheden willen beperken. Daarnaast zal de VBI waarschijnlijk niet geschikt zijn als de deelnemingsrechten bij (vermogende) buitenlandse particulieren geplaatst gaan worden. Ook als de verwachting is dat de buitenlandse particulieren een belang van minder dan 5 procent in de VBI zullen verkrijgen, is niet op voorhand uit te sluiten – bijvoorbeeld in de beginfase - dat deze particulieren tegen de aanmerkelijk belangheffing aanlopen. Deze onzekerheid maakt de VBI ongeschikt ten opzichte van de FCP en VCC.
43
Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen 7.1 Inleiding Vastgoed FoF’s spelen een belangrijke rol bij het tot stand brengen van de oudedagsvoorziening. Dit geldt niet alleen voor pensioenfondsen die in vastgoed FoF’s beleggen maar naar verwachting ook voor particuliere beleggers in de nabije toekomst. De fiscale fondsregimes om in Nederland collectief te beleggen voldeden niet altijd meer aan de behoeften van de belegger. Met name Luxemburg en Ierland hebben hard aan de weg getimmerd in de strijd om het aanbieden van een aantrekkelijk fiscaal klimaat voor beleggingsinstellingen. Ook een aantal vastgoed FoF’s gemanaged door een Nederlandse manager heeft de afgelopen jaren gebruik gemaakt van de Luxemburgse FCP. Het valt toe te juichen dat met het VBI-regime een belangrijke stap wordt gezet om Nederland als fondsenland weer op de kaart te zetten. De VBI is een welkome aanvulling op de reeds bestaande transparante CV en FGR en de FBI. Doordat de Nederlandse wetgever met de introductie van de VBI snel heeft willen reageren op de ontwikkelingen in de markt ontbreken uitgebreide voorafgaande studies en consultaties met de praktijk.157 Dit maakt dat in de praktijk nog tegen onvolkomenheden van het VBI-regime kan worden aangelopen. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft de minister een evaluatie van het regime toegezegd.158 Uit mijn onderzoek blijkt dat de kenmerken van de vastgoed FoF praktijk de mogelijkheid bieden om een VBI als vastgoed FoF toe te passen.159 Wel heb ik een aantal knelpunten gesignaleerd die afbreuk doen aan de toepassing van het VBI-regime ten opzichte van de Luxemburgse FCP en Ierse VCC. Hierna zal ik voor de gesignaleerde knelpunten aanbevelingen doen die recht doen aan een redelijke wetstoepassing. 7.2 Aanbevelingen 7.2.1 Voorwaarden VBI-regime Uit mijn onderzoek blijkt dat er in artikel 6a Wet Vpb 1969 uitgebreide voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van de VBI. Ik heb verder geconstateerd dat de uitleg van een aantal voorwaarden nog vragen oproept. De open-endeis en de risicospreidingseis zijn onvoldoende afgebakend waardoor er in de praktijk rechtsonzekerheid kan ontstaan. Ook is onduidelijk in hoeverre een VBI onder de financiële instrumenteneis leningen kan verstrekken. Een ander punt dat de toepassing van de VBI niet eenvoudig maakt is de veelvuldige verwijzing naar de Wft. Bij de interpretatie van de voorwaarden is nu nog onduidelijk in hoeverre de Wft maatgevend is voor de uitleg van de begrippen in artikel 6a Wet Vpb 1969. De concurrentiepositie van de VBI is gebaat bij duidelijkheid vooraf en ruime interpretaties om zoveel mogelijk tot toepasbaarheid van de VBI te komen. Aanbeveling Het aanpassen cq. uitbreiden van het Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, als volgt. Onderdeel 3 (Toetsing aan de beleggingseisen) wordt als volgt gewijzigd: Voor de twee na laatste volzin wordt ingevoegd: Aan de beleggingseisen wordt voldaan indien wordt belegd in schuldinstrumenten die, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld. Na onderdeel 3 wordt een nieuw onderdeel 4 (Toetsing van de risicospreidingseis) ingevoegd, luidende: Aan het risicospreidingsvereiste is in ieder geval voldaan indien een beleggingsinstelling maximaal 50 procent van de totale intrinsieke waarde van de beleggingsinstelling belegd in één financieel instrument. Indien er in één fonds wordt belegd, vindt deze toets op het niveau van dit enkele fonds plaats.
157
Zoals bijvoorbeeld in het geval van het consultatiedocument Vennootschapsbelasting 2010. Handelingen II, 2006/07, 30 533, nr. 42, p. 2471. 159 Dit hangt wel af van de aard van de beleggingen. Indien de verwachting is dat er veel zal worden belegd in vastgoedfondsen die bronbelasting inhouden kan het voordeliger zijn om een fondsregime te kiezen dat verdragsbescherming heeft en/of de mogelijkheid kent om de bronbelasting te verrekenen dan wel terug te vorderen (eventueel op het niveau van de beleggers in het vastgoed FoF). 158
44
Na onderdeel 4 wordt een nieuw onderdeel 5 (Toetsing semi open-end vereiste) ingevoegd, luidende: Het semi open-end vereiste zal materieel worden getoetst. Het gaat erom dat er een reële mogelijkheid wordt geboden om deelnemingsrechten in te kopen. Dit betekent dat dit vereiste niet zal worden gekoppeld aan een jaarlijks minimaal inkooppercentage. Indien beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek of tot institutionele beleggers zal dit vereiste marginaal worden getoetst (onder voorbehoud van de aanbeveling in § 7.2.2). Na onderdeel 5 wordt een nieuw onderdeel 6 (Interpretatieverschillen Belastingdienst en AFM) ingevoegd, luidende: Ter bevordering van de rechtszekerheid bevestig ik dat er altijd een fiscale toets wordt aangelegd in de gevallen dat de AFM begrippen beperkter uitlegt dan uit de wetsgeschiedenis en/of wetsystematiek van artikel 6a Wet Vpb 1969 blijkt. 7.2.2 Open-endeis Het VBI-regime kan alleen worden toegepast door open-end of semi open-end beleggingsinstellingen. De FCP en VCC kennen dit vereiste niet. De FCP en VCC kunnen zowel een open-end als closed-end beleggingsinstelling zijn. Uit mijn onderzoek blijkt dat meer dan 60 procent van de Europese vastgoed FoF’s kiest voor een closed-end structuur. Doordat de wetgever lijkt vast te houden aan het openendvereiste zijn de toepassingsmogelijkheden van het VBI-regime voor vastgoed FoF’s beperkter ten opzichte van de FCP en VCC. De oorsprong van het open-end vereiste ligt in de oorspronkelijke aansluiting van de fiscale wetgever bij de definitie van ICBE voor het VBI-regime. Het open-end vereiste voor ICBE’s beoogt beleggers te beschermen tegen risico’s die samenhangen met een gebrek aan liquiditeit. De fiscale wetgeving streeft echter andere doelen na waaronder het voorkomen van concurrentieverstoring tussen beleggen en ondernemen. Bovendien ben ik van mening dat een VBI niet noodzakelijkerwijs een ICBE hoeft te zijn maar zeker ook geschikt is voor reguliere beleggingsinstellingen die onder de toepassing van de Wft vallen maar die geen open-end structuur bieden. Het is daarmee zuiverder om in plaats van het open-end vereiste aansluiting te zoeken bij de definitie van het begrip ‘beleggingsinstelling’ in de Wft (waaronder ook een ICBE valt). Het begrip ‘beleggingsinstelling’ kent het open-end vereiste niet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de open-endeis mede is ingegeven ter waarborging van een scheiding tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten, dit is een cruciale voorwaarde voor toepassing van het VBIregime. Het is mij echter niet duidelijk in welk opzicht het open-end karakter bepalend is voor het ondernemings- of beleggingskarakter van de activiteiten van de VBI zelf. Het open-end karakter ziet op de verhandelbaarheid van rechten van deelneming, en niet op de mate van actieve betrokkenheid en bijvoorbeeld de risicofactor van de beleggingen. De voorwaarden dat het VBI-regime alleen is voorbehouden aan een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft en de doel- en werkzaamheidseis zijn mijns inziens al voldoende waarborgen om het genoemde misbruik tegen te gaan. Aanbeveling Het open-end vereiste laten vervallen in artikel 6a Wet Vpb 1969. Met deze aanpassingen wordt de wettekst van artikel 6a Wet Vpb 1969 als volgt: 1. Van de belasting wordt op verzoek vrijgesteld een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen en die uitsluitend belegt in financiële instrumenten, met toepassing van het beginsel van risicospreiding (vrijgestelde beleggingsinstelling).
Dit is een relatief eenvoudige aanpassing in de wetgeving die de bruikbaarheid van de VBI vergroot met betrekking tot een illiquide belegging zoals (indirect) vastgoed. 7.2.3 Belastingheffing buitenlandse particulieren Niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen die een belang van ten minste 5 procent in een VBI houden en voor wie de participatie niet tot het vermogen van een onderneming behoort, zullen in de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting worden betrokken als inkomen uit aanmerkelijk belang.
45
Dit is alleen anders als een belastingverdrag deze aanmerkelijk belangheffing beperkt. De FCP en VCC kennen deze belastingheffing voor buitenlandse beleggers niet. Tijdens de interviews is de verwachting uitgesproken dat meer vastgoed FoF’s zich in de toekomst zullen richten op (vermogende) particulieren. De aanmerkelijk belangheffing in de inkomstenbelasting maakt het echter minder eenvoudig deelnemingsrechten in een VBI bij buitenlandse particulieren te plaatsen. Aanbeveling De wettekst van artikel 7.5, eerste lid Wet IB 2001 als volgt wijzigen: 1. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap is het inkomen uit een niet tot het vermogen van een onderneming behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, verminderd met de verliezen uit aanmerkelijk belang, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4, met uitzondering van de in artikel 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek. Voor de toepassing van de eerste volzin is afdeling 4.2 van overeenkomstige toepassing. Voor de beoordeling van de vraag of er een aanmerkelijk belang is, is artikel 1.2, derde lid, onderdeel b, niet van toepassing.
Met deze relatief eenvoudige aanpassing in de wetgeving wordt de VBI ook internationaal aantrekkelijk voor de retailmarkt. 7.3 Conclusie De VBI zal met name op de twee laatste punten verbeterd moeten worden om daadwerkelijk te kunnen concurreren met de FCP en VCC. Op dit moment is de VBI nog niet in alle gevallen fiscaal competitief in de vastgoed FoF praktijk ten opzichte van de FCP en VCC. De geïnventariseerde knelpunten kunnen tijdens de toegezegde evaluatie worden meegenomen. Met het vervallen van de open-endeis en de aanmerkelijk belangheffing zet de VBI zichzelf op de kaart als zeer interessant vastgoed FoF regime in gevallen dat er veelal wordt geïnvesteerd in vastgoedfondsen die geen of slechts beperkt bronbelasting inhouden. In sommige opzichten lijkt de VBI zelfs aantrekkelijker dan de FCP en VCC. De VBI is immers niet onderworpen aan de jaarlijkse subscription tax zoals die geldt voor de FCP. Bovendien kent Nederland, in tegenstelling tot Luxemburg en Ierland, vrijstellingsmogelijkheden voor de AFM-vergunningplicht die het VBI-regime het voordeel van een flexibel fondsregime geven dat niet in alle gevallen is onderworpen aan toezicht.
46
Literatuurlijst o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
Auerbach, A., en P. Tekofsky. De vrijgestelde beleggingsinstelling. WB nieuwsflits, 2007/73, uitgegeven door PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. Bartel, J.C.K.W. Beleggingsinstellingen, NTFR 2006-990 Bliek, C.A.P. van den. De vrijgestelde beleggingsinstelling. Belastingbrief, 2007/05. Boers, S.H. Enkele grensoverschrijdende aspecten van de vrijgestelde beleggingsinstelling. Forfaitair 2008/183. Borsjé, P. Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen, Forfaitair, 2007/176. Bouwman, J.N. De vrijgestelde beleggingsinstelling. O&F, nr. 77/78. Brandsma, R.P.C.W.M. (2007). Wetsvoorstel fiscale en vrijgestelde beleggingsinstellingen. Rijswijk: Licent Fiscale en Juridische uitgevers BV. Brief van de Minister en Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 2005, nr. FM 2005-00317 U Brief van de Minister van Financiën van 13 juli 2007, nr. FM 2007-1776 M Bruins Slot, W. De ruime baan voor de VBI. NTFR Beschouwingen, 2008-25. Bruins Slot, W. De vrijgestelde beleggingsinstelling. NTFR Beschouwingen, 2007-40. Geppaart, CH.P.A. Fiscale rechtsvinding, Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1965. Gool, P. van, e.a., Onroerend goed als belegging, Groningen: Wolters-Noordhoff 2007. Gool, P. van, en M. Bosma-Verhaegh, Uitdagingen bij Privaat (niet beursgenoteerd) indirect vastgoed. Onderzoekspaper ASRE Onderzoeksseminar 3 juli 2009. Grundmann-van de Krol, G.M. Koersen door het effectenrecht, Den Haag: Boom 2008. Grundmann-van de Krol, G.M. Wennen aan een nieuw effectenbegrip: enkele vraagpunten. Ondernemingsrecht, 2004/11. Hoefsmit, J.A. Een nieuw regime voor beleggingsinstellingen, het werd hoog tijd! Weekblad fiscaal recht, 2007/1189. INREV (2008). Fund of Funds study. INREV (2008). Fund of Fundsdatabase. Kluft, J., en P.V. Bruin. Naar een duaal regime voor niet-transparante beleggingsinstellingen. Weekblad fiscaal recht, 2006/1405. Kluft, J., en P.V. Bruin. De modernisering van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen afgerond. Weekblad fiscaal recht, 2007/7640. Kuijper, B.S.R. De vrijgestelde beleggingsinstelling. FED, 2007/64. Mangelmans, R.W.G. Het perspectief van de Europese markt voor private vastgoedfondsen. MSRE scriptie 2005. Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (2006). NOB commentaar op wetsvoorstel 30 533. Niet, H.A.J.P. te. Beleggingslichamen in Nederland. Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht, 2008/29. Ruiter, E. de. Wordt de VBI Nederlands nieuwe exportproduct? Fiscaal praktijkblad. 1 april 2008. Satumalay, P. Ex-ondernemer mag belastingvrij beleggen. Het Financieele Dagblad. 6 mei 2008. Spoelder, E.J. Techniek en toepassing van de vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI). Maandblad belasting beschouwingen, 2007/215. Stafford, P., en M. Kavanagh. Private investor sales lift Man Group. Financial Times, 10 juli 2009. Veldhuizen, M.W.W., en B.M. Beek, van. VBI-regime voor dga’s: maar wat zijn nu de civielrechtelijke en effectenrechtelijke vereisten? Fiscaal tijdschrift Vermogen. April 2008. Vermeulen, H. Het fonds voor gemene rekening en Titel 7.13 BW (deel I). Fiscale Berichten voor het Notariaat. April 2009. Vermeulen, H. Tussen belastingrecht en effectenrecht. NTFR, 26 juni 2008. Verwilst, G.A.M. De Europese toekomst van icbe’s. Tijdschrift voor financieel recht, april 2007. Vos, P. De VBI: een alternatief om mee te rekenen. NDFR, februari 2009. Wetvoorstel 30 533. Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting.
i
Bijlage: Overzicht geïnterviewde personen Andrea Carpenter INREV Bart Coenraads Fortis Investments Peter de Haas Protego Real Estate Investors Geert de Nekker Cordares Vastgoed Hidde Frequin Aberdeen Property Investors Gerritjan Kerstholt Syntrus Achmea Real Estate Harm-Zwier Medendorp TKP Investments Willem-Jan Pelle Composition Capital Partners Sander van Riel ING Real Estate Select Guido Verhoef PGGM Gijs Verwilst AFM
ii
Bijlage: Overzicht vragen interviews 1. 2.
Wat is volgens u de reden voor de toename van het aantal vastgoed fund of funds (FoF) de afgelopen jaren? Welke gevolgen heeft de kredietcrisis voor uw vastgoed FoF? [deelnemers, kapitaal, vastgoedinvesteringen]
Beleggers 3. 4. 5. 6.
Wat is het profiel van uw beleggers? Uit welke landen of regio’s komen jullie beleggers? Wat zijn jullie verwachtingen voor de toekomst ten aanzien van jullie beleggers? Waar is dit op gebaseerd? Wat is uw verwachting ten aanzien van investeringen in FoF van huidige beleggers? Zal dit toenemen, afnemen of gelijk blijven en waarom?
Fonds 7. 8. 9.
Wat ziet u als voordelen van een investering in een FoF? En wat als nadelen? Is uw fondsstructuur closed-ended, open-ended of semi open-ended? Wat is de achterliggende reden hiervan? Indien (semi) open-end, hoe is dit ingekleed? 10. Zou u voor een open-end structuur willen kiezen? Investeringen 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.
In hoeveel fondsen beleggen jullie momenteel? Wat is jullie strategie ten aanzien van jullie investeringen? Is onderdeel van jullie strategie om een plek te krijgen in de investmentboard/advisoryboard? Hoe zijn de participaties van de onderliggende vastgoedfondsen vormgegeven? Zijn deze participaties overdraagbaar? Beleggen jullie in vastgoedfondsen die bronbelastingen inhouden? Nemen jullie vastgoedfondsen die bronbelasting inhouden voor lief of wordt hier omheen gestructureerd? Zien jullie problemen bij de onderliggende vastgoedfondsen? Wat verwacht u van de toekomstige investeringen van uw FoF? Wat is uw verwachting ten aanzien van Azië? Wat is uw verwachting ten aanzien van Latijns Amerika?
Toekomst 22. Verwacht u een verdere toe- of afname van het aantal FoF’s? Wat zijn de achterliggende oorzaken? 23. Verwacht u een groei van beleggers die op dit moment nog niet actief zijn in de markt van private vastgoedfondsen (ten gevolge van hun bescheiden omvang, gebrek aan specifieke kennis van dit marktsegment en managementcapaciteit)? En van beleggers die nog niet internationaal beleggen? 24. Verwacht u dat het strategisch gewicht van vastgoed in de beleggingsportefeuilles van institutionele beleggers zal toe- of afnemen?
iii
Bijlage: Overzicht relevante wetteksten Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Artikel 6a: 1. Van de belasting wordt op verzoek vrijgesteld een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaat uit de belegging van gelden of andere goederen en die uitsluitend belegt in financiële instrumenten, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, waarbij de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald (vrijgestelde beleggingsinstelling). 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de beleggingsinstelling een naamloze vennootschap of een fonds voor gemene rekening is, of een lichaam dat is opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar is met het hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichaam. 3. Voor de toepassing van dit artikel worden onder financiële instrumenten verstaan: a. financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, met uitzondering van zaken en rechten als omschreven in artikel 17a, eerste lid, onderdelen a en b, van deze wet; b. banktegoeden. 4. Een lichaam wordt uitsluitend met ingang van een jaar als vrijgestelde beleggingsinstelling aangemerkt. 5. Het verzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt uiterlijk ingediend in het jaar met ingang waarvan het lichaam als vrijgestelde beleggingsinstelling wil worden aangemerkt. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. 6. Indien een lichaam in de loop van een jaar niet langer voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling van de belasting, wordt het lichaam met ingang van dat jaar bij een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur niet meer als vrijgestelde beleggingsinstelling aangemerkt. 7. Op verzoek van de vrijgestelde beleggingsinstelling wordt zij niet meer als zodanig aangemerkt. Het verzoek, bedoeld in de eerste volzin, moet zijn ingediend voorafgaande aan het jaar met ingang waarvan het lichaam niet meer als vrijgestelde beleggingsinstelling wil worden aangemerkt. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. Artikel 17: 1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; artikel 7, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een kalenderjaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen. 3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van: a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming); b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. 4. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing. Artikel 17a: 1. Tot een Nederlandse onderneming worden gerekend: a. in Nederland gelegen onroerende zaken, daaronder begrepen: 1. rechten die direct of indirect betrekking hebben op in Nederland gelegen onroerende zaken en 2. rechten die samenhangen met de exploratie en de exploitatie van in Nederland aanwezige natuurlijke rijkdommen waaronder ook wordt gerekend de opwekking van energie uit het water, de stromen en de winden, of rechten waaraan deze zijn onderworpen;
iv
b. rechten op aandelen in de winst of de medegerechtigdheid tot het vermogen van een onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd voorzover zij niet opkomen uit effectenbezit; […] Wet op de dividendbelasting 1965: Artikel 1, vierde lid: […] 4. In afwijking van het eerste lid zijn van de belasting vrijgesteld degenen, die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd zijn tot de opbrengsten van aandelen in of winstbewijzen van een lichaam als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. […] Artikel 10, eerste lid: 1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule: T = Di - ((Di : Dt) x Bbr), waarin T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting; Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting; Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid; Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerstel lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. […] Wet inkomstenbelasting 2001 Artikel 3.29a: 1. Een belang in een lichaam dat ingevolge artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, wordt gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing op een belang in een niet in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, die belegt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 6a, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die niet is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst en niet verplicht is om jaarlijks de winst aan de aandeelhouders ter beschikking te stellen, om voor de vrijstelling van de belastingheffing naar de winst in aanmerking te komen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot een belang in een lichaam indien de bezittingen van dat lichaam in enigszins belangrijke mate bestaan uit een belang in een lichaam als bedoeld in het eerste lid. Artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a: 1. Tot de reguliere voordelen bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, behoren: a. een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een lichaam dat ingevolge artikel 6a van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting alsmede een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen grotendeels, direct of indirect, bestaan uit beleggingen; […]
v
Artikel 4.14, eerste lid: 1. Het forfaitaire voordeel bedoeld in artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, wordt gesteld op 4 procent per jaar van de waarde in het economische verkeer die bij het begin van het kalenderjaar aan de tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend, verminderd met de overige op grond van artikel 4.12, onderdeel a, ter zake van die aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen reguliere voordelen, doch niet verder dan tot nihil. […] Artikel 4.27, eerste lid: 1. Indien een voordeel als bedoeld in artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, in aanmerking is genomen, wordt de verkrijgingsprijs van het desbetreffende aandeel of winstbewijs daarmee verhoogd. […] Artikel 7.5, eerste lid: 1 Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap is het inkomen uit een niet tot het vermogen van een onderneming behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, verminderd met de verliezen uit aanmerkelijk belang, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4, met uitzondering van de in artikel 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek. Voor de toepassing van de eerste volzin is afdeling 4.2 van overeenkomstige toepassing. Voor de beoordeling van de vraag of er een aanmerkelijk belang is, is artikel 1.2, derde lid, onderdeel b, niet van toepassing. […]
vi
Wet financieel toezicht Artikel 1:1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder: beleggingsfonds: een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds; […] beleggingsmaatschappij: een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; […] deelnemer: een aandeelhouder of een deelgerechtigde in een beleggingsinstelling; […] effect: a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, niet zijnde een appartementsrecht; b. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; of c. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld; […] financieel instrument: a. effect; b. geldmarktinstrument; c. recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde effect; d. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten; e. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; f. optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, alleen kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en wordt verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit; g. andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft; h. afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico; i. financieel contract ter verrekening van verschillen; j. optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezit; […] gekwalificeerde belegger: a. rechtspersoon of vennootschap die een vergunning heeft of anderszins gereglementeerd is om op de financiële markten actief te mogen zijn; b. rechtspersoon of vennootschap die geen vergunning heeft of niet anderszins gereglementeerd is om op de financiële markten actief te mogen zijn en waarvan het enige ondernemingsdoel het beleggen in effecten is; c. nationaal of regionaal overheidslichaam, centrale bank, internationale of supranationale financiële organisatie of andere soortgelijke internationale instelling; d. rechtspersoon of vennootschap met zetel in Nederland die: 1°. volgens bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen regels wordt aangemerkt als kleine onderneming; en 2°. op eigen verzoek door de Autoriteit Financiële Markten als gekwalificeerde belegger is geregistreerd;
vii
e. rechtspersoon of vennootschap, niet zijnde een rechtspersoon of vennootschap als bedoeld in onderdeel d, aanhef en onder 1°; f. natuurlijke persoon met woonplaats in Nederland die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels en op eigen verzoek door de Autoriteit Financiële Markten als gekwalificeerde belegger is geregistreerd; of g. in een andere lidstaat als gekwalificeerde belegger aangemerkte natuurlijke persoon of onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder iv onderscheidenlijk v, van de richtlijn prospectus;
viii
Bijlage: Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, Stcrt. nr. 49 Vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) Belastingdienst/Centrum voor proces- en productontwikkeling, Sector brieven & beleidsbesluiten Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, Stcrt. nr. 49 De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten. In dit besluit zijn enkele standpunten opgenomen over de toepassing van het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, alsmede enkele aanwijzingen voor de uitvoering door de Belastingdienst. Bovendien bevat dit besluit twee goedkeuringen. 1.
Inleiding
Door middel van de Wet van 21 juli 2007, Staatsblad 2007, 269, is met ingang van 1 augustus 2007 in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) artikel 6a opgenomen (introductie van de vrijgestelde beleggingsinstelling). Voor beleggingsinstellingen die aan de gestelde voorwaarden voldoen, geldt op verzoek een algehele vrijstelling voor de vennootschapsbelasting. De inspecteur beslist op het verzoek bij beschikking. Doel van de vrijstelling is, Nederland aantrekkelijker te maken voor de vestiging van beleggingsinstellingen. De vrijstelling stelt blijkens de parlementaire behandeling onder meer de eis, dat sprake moet zijn van collectief beleggen, alsmede van een oogmerk daartoe. Tevens moet de beleggingsinstelling een zogenoemd open-end karakter hebben. Met dit besluit verstrek ik de belastingdienst praktische richtlijnen ter beantwoording van de vraag, of in een concreet geval aan deze beide eisen wordt voldaan. Voorts is een tweetal goedkeuringen opgenomen. Ten slotte wordt centrale afdoening door de belastingdienst geregeld. 2.
Geen VBI regime voor situaties van (materieel) individueel vermogensbeheer
In de praktijk wordt het regime ook aangevraagd voor beleggingsvennootschappen van individuele beleggers. Om aan de vereisten voor het VBI regime te voldoen is daarbij dan sprake van een beperkte toetreding, bijvoorbeeld vanuit de familiekring, die soms door middel van een schenking of lening in de gelegenheid wordt gesteld toe te treden. Het kan zijn, dat de individuele belegger de wettelijke vertegenwoordiger is van de beperkte toetreder(s), of dat de beperkte participatie in een huwelijksgemeenschap met de individuele belegger valt. Materieel blijft de situatie echter ongewijzigd. Vanuit het perspectief van de overheersende aandeelhouder blijft sprake van individueel vermogensbeheer. Noch de beleggingen, noch zijn zeggenschap daarover wijzigt (substantieel). De belastingdienst zal dergelijke verzoeken afwijzen. Deze afwijzing stoelt op de volgende gronden: a. Het VBI regime is niet bedoeld voor individueel vermogensbeheer Het VBI regime is bedoeld – voor zover hier van belang – voor beleggingsinstellingen die zich richten tot een breed publiek of tot institutionele beleggers. Het beoogt de positie van de Nederlandse beleggingsinstelling verder te versterken (zie o.a. Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 533, nr. 3, blz. 4 en 5). Het VBI regime is dan ook niet bedoeld voor vehikels van individueel vermogensbeheer. b. Collectief beleggen is hier niet beoogd Kenmerk van een beleggingsinstelling is dat de deelnemers haar gebruiken als instrument voor collectieve belegging, met het oog op de aan collectieve belegging verbonden schaalvoordelen, zoals grotere risicospreiding, lagere kosten en dergelijke. Daarom eist het VBI regime (o.a.) dat sprake moet zijn van ter collectieve belegging verkregen vermogen (artikel 6a, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 jo. artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht). Aan dit zogenoemde materiële collectiviteitsvereiste wordt niet voldaan bij een beleggingsvennootschap met een overheersende aandeelhouder, indien de overige aandeelhouders slechts zijn bijgezocht om naar de vorm sprake te doen zijn van collectief beleggen. Voor de overheersende aandeelhouder is de vennootschap dan immers geen instrument voor collectieve belegging. Van krachtenbundeling is voor hem geen sprake. Zijn beleggingen ondergaan geen (substantiële) wijziging. Hij verkrijgt geen grotere risicospreiding of andere schaalvoordelen. Er is voor hem geen substantieel verschil met individueel vermogensbeheer. Bij een vennootschap die voor haar overheersende aandeelhouder fungeert als vehikel voor individueel vermogensbeheer is (materieel) geen sprake van ter collectieve belegging verkregen vermogen en wordt hierdoor niet voldaan aan het (materiële) collectiviteitsvereiste.
ix
Dit vloeit voort uit wat ik daarover in de Eerste Kamer heb opgemerkt bij de totstandkoming van artikel 6a: ”De vraag of in een concreet geval wordt voldaan aan de collectiviteitseis zal worden bepaald door de feitelijke omstandigheden van het geval (…) Een verhouding van 99% en 1% is echter een bijzondere situatie die zou kunnen leiden tot een andersluidend oordeel. Het lijkt dan alsof die 1% alleen maar is toegevoegd om te voldoen aan de collectiviteitseis. In zijn algemeenheid kan ik echter niet op voorhand stellen dat het in zo’n situatie is uitgesloten dat aan het collectiviteitsvereiste is voldaan. Op zijn zachtst gezegd, is het echter ook niet zeker (…) Het percentage is namelijk niet het springende punt. Het gaat erom of er een materieel oogmerk is en of de feitelijke omstandigheden duiden op de collectiviteitseis.” (10 juli 2007 EK 38 38-1245). c. Het vereiste open-end karakter ontbreekt Het VBI regime vereist (ook) dat "de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald." (artikel 6a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). In de bovengeschetste situatie ontbreekt ook dit vereiste open-end karakter. De beperkte toetreding van (veelal) het familielid is een incidentele mutatie. Het kapitaal van de vennootschap ligt in beginsel vast. Verdere mutaties zijn niet beoogd. De vennootschap heeft (feitelijk) geen open-end, maar een closed-end karakter. Ook om deze reden moet het verzoek om toepassing van het VBI regime worden afgewezen. 3.
Toetsing aan de beleggingseisen
Het VBI regime kan alleen van toepassing zijn indien doel en feitelijke werkzaamheid uitsluitend bestaan uit beleggen in financiële instrumenten, met toepassing van het beginsel van risicospreiding. Aan de beleggingseisen wordt niet voldaan, indien de beleggingsinstelling direct of indirect een of meer leningen verstrekt aan de vennootschap waarin de niet-beleggingsactiviteiten, bijvoorbeeld na de splitsing, bedoeld onder punt 4 hierna, zijn of worden ondergebracht. Ook een lening aan de aandeelhouder zelf, dan wel aan een particulier, hoe gering van betekenis die lening ook is in het vermogen van de vennootschap, zal leiden tot de conclusie dat niet is voldaan aan de beleggingseisen. Evenmin wordt aan de beleggingseisen voldaan, indien hetzij activa van de beleggingsinstelling, hetzij aandelen daarin, op enigerlei wijze dienen tot voorwerp van zekerheid voor schulden van de vennootschap, waarin niet-beleggingsactiviteiten, bijvoorbeeld na de splitsing zijn of worden ondergebracht. Dat is een vorm van indirect financieren van andere activiteiten. Ook mag de beleggingsinstelling geen voertuigen bezitten, (mede) bestemd voor gebruik door aandeelhouders, of beleggen in andere waarden dan genoemde financiële instrumenten. Het verstrekken van kredieten aan (andere) ondernemingen, zal van geval tot geval worden beoordeeld aan de hand van de concrete feitelijke omstandigheden. Het voldoen aan de beleggingseisen acht ik van groot belang. Toetsing dient dan ook geregeld te geschieden. 4.
Splitsing omwille van het VBI regime kan vrijgesteld plaatsvinden (onder voorwaarden)
In veel gevallen waarin het VBI regime wordt aangevraagd is sprake van een voorafgaande splitsing van bestaande vennootschappen (met geen of niet uitsluitend beleggingsactiviteiten) en wordt verzocht om deze splitsing fiscaal vrijgesteld te mogen uitvoeren. Voor deze vrijstelling is onder andere vereist dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (zie o.a. artikel 3.56, vierde lid, van de Wet IB 2001). Ik keur goed dat een splitsing die enkel gericht is op de verkrijging van de voordelen van het VBI regime niet wordt aangemerkt als een splitsing die gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (in de zin van onder andere artikel 3.56, vierde lid, van de Wet IB 2001). 5.
Goedkeuring voor middellijke belangen in buitenlandse beleggingslichamen
De regeling van het aanmerkelijk belang in de Wet IB 2001 bepaalt onder andere dat een forfaitair voordeel in aanmerking wordt genomen bij belangen in vrijgestelde beleggingsinstellingen en buitenlandse beleggingslichamen (artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001). Wat betreft buitenlandse beleggingslichamen geldt dit (onder omstandigheden) ook indien het belang wordt aangehouden via een in Nederland gevestigde vennootschap (artikel 4.14, negende lid, van de Wet IB 2001). Deze zogenoemde doorkijkregeling geldt uitdrukkelijk niet voor belangen in vrijgestelde beleggingsinstellingen (artikel 4.14, tiende lid, van de Wet IB 2001). Volgens de Memorie van toelichting zou anders “in enige mate sprake kunnen zijn van overkill” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 533, nr. 3, blz. 13). Verwezen wordt daarbij naar het waarderingsvoorschrift van artikel 3.29a van de Wet IB 2001, dat de Nederlandse vennootschap die het belang houdt in de vrijgestelde beleggingsinstelling verplicht tot waardering van dit belang op de waarde in het economische verkeer.
x
Gezien deze parlementaire geschiedenis keur ik goed dat de doorkijkregeling van artikel 4.14, negende lid, van de Wet IB 2001 ook niet wordt toegepast op belangen in buitenlandse beleggingslichamen waarvoor het waarderingsvoorschrift van artikel 3.29a van de Wet IB 2001 ook geldt. Er zijn naar mijn mening geen relevante verschillen tussen samenloop van dit waarderingsvoorschrift en de doorkijkregeling bij de vrijgestelde beleggingsinstelling en bij de buitenlandse beleggingsinstelling. Naar aanleiding van deze goedkeuring ben ik voornemens een dienovereenkomstig voorstel tot wetswijziging te doen. 6.
Centrale uitvoering door de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo
Ter bevordering van de eenheid van rechtstoepassing en de snelheid van afhandeling wijs ik hierbij voorts de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo aan als bevoegde eenheid voor het afgeven van beschikkingen en de beoordeling of na het afgeven van een positieve beschikking aan de eisen wordt voldaan. Alle verzoeken dienen onverwijld aan deze eenheid te worden doorgeleid. Dat geldt ook voor reeds ingediende verzoeken. Dit regiokantoor draagt in overleg de bevoegdheid over aan Belastingdienst/Amsterdam wanneer sprake is van vergunningplicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht zonder vrijstelling of ontheffing, en daarmee vergelijkbare gevallen. Belastingdienst Oost/kantoor Almelo wijs ik hierbij ook aan als bevoegd, te beslissen op splitsingsverzoeken (zie paragraaf 4 van dit Besluit) die (mede) zijn gericht op het verkrijgen van de VBI-status. Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 10 maart 2008. De staatssecretaris van Financiën, namens deze: de directeur-generaal Belastingdienst, mr. J. Thunnissen
xi
i
