DE BOM- EN BIMWET VANUIT PRIVACYPERSPECTIEF

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

DE BOM- EN BIMWET VANUIT PRIVACYPERSPECTIEF

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Ines Houtsaeger (studentennr. 00603862) (major: burgerlijk en strafrecht)

Promotor: Prof dr. Tom Vander Beken Commissaris: Prof dr. Gert Vermeulen

VOORWOORD Deze masterproef heeft mij bloed, zweet en tranen gekost, maar het neemt niet weg dat ik het een ongelofelijk boeiend onderzoek vond en het dan ook wat ruimer is uitgevallen dan verwacht. Voor u aan het lezen gaat, wil ik toch nog enkele mensen bedanken die er altijd voor me waren in een jaar waar ik veel interessante inzichten verworven heb. Om te beginnen wil ik mijn promotor professor Tom Vander Beken bedanken die mij goed op weg gezet heeft en altijd bereid was om de gepaste feedback te geven wanneer ik eventjes geen uitweg meer zag. Bedankt daarvoor. Vervolgens wil ik ook mijn ouders bedanken die er altijd voor mij waren in het afgelopen jaar en mij veel steun hebben gegeven. Bedankt daarvoor. Tot slot wil ik ook mijn vele vrienden bedanken die mij altijd door dik en dun gesteund hebben wanneer ik het even niet meer zag zitten. Toch wil ik nog eens speciaal Emmeline Marreyt, Freya Younes en Ruth Cheyns bedanken.

I

DE BOM- EN BIMWET VANUIT PRIVACYPERSPECTIEF I Het concept en doelstelling .................................................................................................................. 1 II. Algemeen: privacy ............................................................................................................................... 5 1. Ontstaan van het privacyconcept.................................................................................................... 5 1.1. De ontwikkeling van de verschillende niveaus van privacybescherming................................. 6 1.1.1. Bescherming van het publiek afgezonderd leven ............................................................. 6 1.1.2. Bescherming van de relaties met de medemens .............................................................. 7 1.1.3. Bescherming van het zelfbeschikkingsrecht van het individu ........................................... 7 1.1.4. Bescherming van het informationele privéleven .............................................................. 7 1.1.5. Bescherming van het elektronisch handelen en de geautomatiseerde besluitvorming... 9 1.2. Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens van 8 december 1992 ....................................................................................... 9 1.2.1. Inhoud van de bescherming .............................................................................................. 9 1.2.2. De Privacycommissie ....................................................................................................... 10 1.2.3. De plichten in hoofde van de verantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens ..................................................................................................................... 10 1.2.4. De rechten in hoofde van de betrokkene ....................................................................... 12 1.2.5. De uitzonderingen in hoofde van de gerechtelijke autoriteiten en de inlichtingenen veiligheidsdiensten .................................................................................................................... 13 1.3. Privacyaanspraken ontwikkeld door de rechterlijke macht op basis van art. 8 EVRM, art. 22 GW, art. 15 GW en art. 29 GW ...................................................................................................... 15 1.3.1 Algemeen.......................................................................................................................... 15 1.3.2. Het privacyrecht is een grondrecht ................................................................................. 17 a) Voorrang indien conflict met andere rechten? ................................................................. 17 b) Het privacyrecht is een subjectief recht en heeft meestal ook horizontale werking ....... 18 1.3.3. De tweetrapstest indien er geen wettelijke regeling voorhanden is .............................. 18 a) Wordt de privacyaanspraak beschermd door ons rechtssysteem? .................................. 18 b) Aanwezigheid rechtsgrond die de privacyinbreuk rechtvaardigt? ................................... 19 1.3.4. De voorwaarden die een potentiële inbreuk op art. 8 EVRM en art. 22 GW rechtvaardigen .......................................................................................................................... 19 a) De legaliteitseis ................................................................................................................. 19 

Aanwezigheid van een wettelijke grondslag ............................................................. 20



Toegankelijkheid van de wetgeving .......................................................................... 21



Voorzienbaarheid van de wetgeving ......................................................................... 21

b) De noodzakelijkheidseis .................................................................................................... 23 II

c) De legitimiteitseis .............................................................................................................. 24 1.3.5. De inhoud van de bescherming geboden ex art. 15 GW................................................. 25 1.3.6. De inhoud van de bescherming van het briefgeheim ex art. 29 GW .............................. 27 III. Comparatieve analyse van de toepassing van de methoden in het licht van de privacywetgeving 28 1. De observatie................................................................................................................................. 31 1.1. De notie observatie als bijzondere opsporingsmethode ....................................................... 31 1.2. De notie observatie als bijzondere inlichtingenmethode ...................................................... 32 1.3. De vergelijking tussen de observatie als bijzondere opsporingsen inlichtingenmethode ... 34 1.3.1. De observatie zonder technische hulpmiddelen als bijzondere opsporingsmethode en de observatie als gewone methode in de W.I&V. ..................................................................... 34 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW ............................................................................ 34 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 35 




Toegankelijkheid van de wettelijke grondslag .......................................................... 35



Voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag ......................................................... 35

b) De noodzakelijkheidstoets ................................................................................................ 43 c) De legitimiteitstoets .......................................................................................................... 44 1.3.1.2. De observatie als gewone methode en het privacyrecht ........................................ 45 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW ................................................................................ 45 a) De legaliteitstoets ............................................................................................................. 45 








1.3.1.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ............................ 51 1.3.2. De observatie met technische hulpmiddelen en de observatie als specifieke methode in de W.I&V. .................................................................................................................................. 53 1.3.2.1. De observatie met technische hulpmiddelen en het privacyrecht .......................... 53 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW ............................................................................ 53 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 53 








b) De noodzakelijkheidstoets ................................................................................................ 56 c) De legitimiteitstoets .......................................................................................................... 56

III

1.3.2.2. De observatie als specifieke methode en het privacyrecht ..................................... 56 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW................................................................................ 56 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 56 








1.3.2.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ............................ 67 1.3.3. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning en de observatie als uitzonderlijke methode in de W.I&V. .......................................... 69 1.3.3.1. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning en het privacyrecht ............................................................................................ 69 Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW ........................................................ 69 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 69 








1.3.3.2. De observatie als uitzonderlijke methode en het privacyrecht ............................... 74 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 15 GW ........................................................ 74 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 74 








1.3.3.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ............................ 81 2. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode en de doorzoeking in de BIM-Wet. ............... 84 2.1. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode in de BOM-Wet ...................................... 85 2.1.1. De notie inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode ................................................ 85 2.1.2. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode en het privacyrecht ......................... 86 Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW ........................................................ 86 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 86 








b) De noodzakelijkheidstoets ................................................................................................ 94 c) De legaliteitstoets .............................................................................................................. 94 IV

2.2. De doorzoeking in de BIM-Wet .............................................................................................. 94 2.2.1. De notie doorzoeking ...................................................................................................... 94 2.2.2. De doorzoeking en het privacyrecht ............................................................................... 95 Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW ........................................................ 95 a) De legaliteitstoets.............................................................................................................. 96 




Toegankelijkheid van een wettelijke grondslag ........................................................ 96



Voorzienbaarheid van een wettelijke grondslag ....................................................... 96

2.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ........................................ 101 3. De infiltratie als bijzondere opsporingsmethode, de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode en de frontstore als uitzonderlijke methode in de BIM-Wet........................ 106 3.1. De infiltratie in de BOM-Wet................................................................................................ 106 3.1.1. De notie infiltratie als bijzondere opsporingsmethode................................................. 106 3.1.2. De infiltratie als bijzondere opsporingsmethode en de privacyvereisten ................... 107 Toetsing aan art. 8 EVRM, art. 22 GW ......................................................................... 108 a) De legaliteitstoets........................................................................................................ 108 

Aanwezigheid van een wettelijke grondslag ........................................................... 108



Toegankelijkheid van de wettelijke grondslag ........................................................ 108



Voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag ....................................................... 108

b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 115 c) De legimiteitstoets........................................................................................................... 115 3.2. De uitgestelde tussenkomst in de BOM-Wet ....................................................................... 115 3.2.1. De notie uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode ............................. 115 3.2.2. De uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode en de privacyvereisten 116 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW .......................................................................... 116 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 116 








b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 119 c) De legitimiteitstoets ........................................................................................................ 120 3.3. De frontstore als bijzondere inlichtingenmethode .............................................................. 120 3.3.1. De notie frontstore in de BIM-Wet ............................................................................... 120 3.3.2. De frontstore als uitzonderlijke methode en de privacyvereisten................................ 120 V

Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW .......................................................................... 121 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 121 








3.4. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ........................................ 126 4. De informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode en het beroep op menselijke bronnen als gewone methode in de BIM-Wet ................................................................................ 129 4.1. De informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode............................................... 129 4.1.1. De notie informantenwerking in de BOM-Wet ............................................................. 129 4.1.2. De informantenwerking en het privacyrecht ................................................................ 130 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW .......................................................................... 130 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 131 

Wettelijke grondslag ............................................................................................... 131







b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 137 c) De legimiteitstoets........................................................................................................... 137 4.2. De informantenwerking als bijzondere inlichtingenmethode ............................................. 137 4.2.1. De notie informantenwerking als gewone inlichtingenmethode ................................. 137 4.2.2. De informantenwerking en het privacyrecht ................................................................ 138 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW .......................................................................... 138 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 138 








4.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ........................................ 141 5. Het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode en het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode .............................................................................................................. 143 5.1. Het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode........................................................ 143 5.1.1. De notie direct afluisteren in de BOM-Wet .................................................................. 143 5.1.2. Het direct afluisteren en de privacyvereisten ............................................................... 144 Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW ...................................................... 144 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 145

VI










b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 151 c) De legitimiteitstoets ........................................................................................................ 152 5.2. Het onderscheppen van communicatie in de BIM-Wet ....................................................... 152 5.2.1. De notie onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode .................... 152 5.2.2. Het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode en het privacyrecht ................................................................................................................................................. 153 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 15 GW .................................................. 153 a) De legaliteitseis ............................................................................................................... 153 








5.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ........................................ 158 6. Het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode, het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode ...................................................................................................... 161 6.1. De het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode .................... 162 6.1.1. De notie onderscheppen en openen van post in de BOM-Wet .................................... 162 6.1.2. Het onderscheppen en openen van post en het privacyrecht ...................................... 162 Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 29 GW ...................................................... 162 a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 162 




Toegankelijkheid van een wettelijke grondslag ...................................................... 162



Voorzienbaarheid van een wettelijke grondslag ..................................................... 163

b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 166 c) De legitimiteitstoets ........................................................................................................ 166 6.2. Het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode .................................................. 166 6.1.1. De notie vorderen van identificatiegegevens en het openen en kennisnemen van post in de BIM-Wet ............................................................................................................................. 166 6.1.2. Het vorderen van identificatiegegevens als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode en het privacyrecht ................................ 167 Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 29 GW .................................................. 167 VII

a) De legaliteitstoets............................................................................................................ 167 








6.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten ........................................ 171 7. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties als andere onderzoeksmethode en het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode .................. 173 7.1. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties als andere onderzoeksmethode ................................................................................................................... 173 7.1.1. De notie inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties in de BOMWet .......................................................................................................................................... 173 7.1.2. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties en het privacyrecht ............................................................................................................................. 174 Toetsing aan het privacyrecht van art. 8 EVRM en art. 22 GW ................................... 174 a) De legaliteitseis ............................................................................................................... 174 

Aanwezigheid van een wettelijke grondslag. .......................................................... 174







b) De noodzakelijkheidstoets .............................................................................................. 177 c) De legitimiteitstoets ........................................................................................................ 178 7.2. Het vorderen van bankgegevens als bijzondere inlichtingenmethode ................................ 178 7.2.1. De notie vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode ............................... 178 7.2.2. Het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode ....................................... 178 Toetsing aan art. 8 EVRM en art. 22 GW ..................................................................... 178 a) De legaliteitseis ............................................................................................................... 178 








7.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot privacyvereisten ............................................. 182 8. Algemeen Besluit ......................................................................................................................... 183 IV. BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................. 185

VIII

I Het concept en doelstelling 1.In het afgelopen decennium kregen twee fenomenen in onze maatschappij een wettelijke grondslag. Om te beginnen zagen de bijzondere opsporingsmethoden het licht met de Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden van 6 januari 20031, dat verschillende nieuwe bepalingen in het Wetboek van Strafvordering invoerde. Deze wet is dan ook als een bom ingeslagen want ze heeft sindsdien al verschillende wetswijzigingen2 ondergaan rekening houdende met de verschillende arresten die door het Grondwettelijk Hof3 sinds 2003 geveld zijn. 2.Daarnaast bestaat er sinds de Wet betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten van 4 februari 20104 de mogelijkheid voor de inlichtingenen veiligheidsdiensten om dwangmiddelen aan te wenden. Deze wet werd ingevoegd in de Wet houdende regeling van de inlichtingenen veiligheidsdiensten van 30 november 19985 zodat hierna meestal over de W.I&V. zal gesproken worden. 3.Beide wetten hebben een verschillende finaliteit. De BOM-Wet heeft een gerechtelijke finaliteit en breidt de mogelijkheden tot verzamelen van bewijs door de politie of het openbaar ministerie (die de actoren zijn in deze wetgeving) in het opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek aanzienlijk uit.6 De BIM-Wet heeft tot doel in een vroeg stadium veranderingen op te sporen die een samenleving ondergaat en wanneer hierbij sommigen overgaan tot acties, dit een bedreiging kan gaan vormen. Hoewel deze niet meteen gewelddadig zijn, is er wel een reële kans dat het overgaat tot gewelddadige bedreigingen. Hierbij dient ook rekening gehouden te worden met fenomenen die zich in het buitenland voordoen en al dan niet gewelddadige effecten kunnen sorteren op het nationale

1

Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden van 6 januari 2003, BS 12 mei 2003.(hierna verkort BOM-Wet) 2 Wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit van 27 december 2005, BS 30 december 2005;Wet tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering van 16 januari 2009, BS 16 januari 2009. 3 Cfr. GwH 21 december 2004, nr. 202/2004; GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007; GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. 4 Wet betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten van 4 februari 2010, BS 10 maart 2010. (hierna verkort BIM-Wet) 5 Wet houdende regeling van de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 18 december 1998.(hierna verkort W.I&V.) 6 Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 3.

1

grondgebied.7 Deze inlichtingenfinaliteit wordt nagestreefd door de Staatsveiligheid en Algemene Dienst Inlichting en Veiligheid van de Krijgsmacht8. 4.De totstandkoming van de BOM-Wet was niet alleen noodzakelijk vanuit de rechtstatelijke finaliteit maar ook vanuit de groeiende behoefte aan rechtszekerheid voor de politiediensten.9 In de praktijk bestaat het al van in de jaren ’80. De maatschappij werd geconfronteerd met vormen van georganiseerde criminaliteit en er was nood aan bijzondere opsporingsmethoden. Dit werd voor het eerst gecodificeerd in een ministeriële omzendbrief van 1990.10 Daarin stonden een aantal richtlijnen voor politie en parket. Maar een ministeriële omzendbrief is geEn formele bron van recht en heeft dus geen juridische draagwijdte. Dit belet niet dat, indien het hen wordt medegedeeld, de rechterlijke macht ze kan toepassen bij stilzwijgen van de wet.11 Een burger kent geen ministeriële omzendbrieven en kan zijn gedrag dus daaraan niet aanpassen. Daarnaast zijn ze abstract opgesteld en hebben ze maar een beperkt dwingend karakter. Dit strookt niet met het legaliteitsprincipe in art. 12, lid 2 GW dat stelt dat niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft.12 De toenmalige minister van Justitie Marc Verwilghen vond dan ook dat er nood was aan een regelgeving die niet voor dubbelzinnigheid vatbaar is, transparant en waarbij er een afdoende controlemechanisme is ingebouwd. In dit juridisch kader met als doel om de georganiseerde criminaliteit en het zware banditisme beter te kunnen aanpakken, kunnen er meer en betere bewijzen in strafzaken verkregen worden en tegelijkertijd worden de rechten van verdediging gerespecteerd.13

5.De totstandkoming van de BIM-Wet had twee oorzaken. Enerzijds kon België niet op een gelijkaardig niveau met buitenlandse inlichtingendiensten informatie verzamelen en aanbieden waardoor de samenwerking met buitenlandse inlichtingendiensten op een laag pitje kwam te staan. Aangezien de inlichtingendiensten onderling vertrekken vanuit het principe quid pro quo was de informatiepositie van de Belgische inlichtingendienst zwak. Anderzijds leidde de onvoldoende 7

Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 8 Hierna verkort “ADIV” 9 Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 5. 10 Circulaire van de Minister van Justitie van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingstechnieken om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden. 11 C. DE VALKENEER, “Proactieve recherche en observatie”, Vigiles 2000, (18) 18-20. 12 P. TRAEST en J. MEESE, “De geschiedenis van de regelgeving inzake de bijzondere opsporingsmethoden” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie. De normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, (9) 12-14. 13 Ontwerp van wet (Inleidende uiteenzetting van de Minister van Justitie Marc Verwilghen) betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/013, 3-5.

2

uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor het al dan niet heimelijk verzamelen van informatie tot spanningen met het EVRM, meer bepaald met art. 8 EVRM dat het privacyrecht waarborgt.14 Aangezien de inlichtingenen veiligheidsdiensten in een gerechtelijk onderzoek kunnen tussenkomen door technische bijstand te bieden en de verkregen informatie door opsporingsdiensten in rechte gebruikt kan worden,15 was de noodzaak aan een uitdrukkelijke wettelijke basis dus zeer reëel. 6.Waar bij deze twee nieuwe fenomenen prima facie niets aan schort, mag het fundamentele recht van eerbiediging van het privéleven, dat wettelijk verankerd is sinds 8 december 199216, niet uit het oog verloren worden. Zoals hier verder besproken zal worden valt niet alles onder de bescherming van de Privacywet 1992 en zijn er ook heel wat uitzonderingen voor de opsporingsen inlichtingendiensten op bepaalde rechten en plichten van deze wet voorzien. Bovendien zal zoals in het volgende deel aangehaald zal worden, blijken dat sommigen deze term niet correct vinden aangezien het vooral de verhouding met andere rechtsbronnen waaruit privacyaanspraken geput kunnen worden, regelt.17 Indien er door de rechter dan toch een erkende privacyaanspraak wordt vastgesteld zal deze dan aan de hand van de vooropgestelde toetsingscriteria uit art. 8 EVRM, dat het privacyrecht behelst,18 of er bij de toepassing van de BOM- of BIM-Wet sprake is van een schending van de privacy. 7.Een methode wordt bijzonder genoemd wanneer ze een heimelijk karakter heeft, de integriteit van het rechtssysteem in gevaar kan brengen aangezien het van overheidswege mogelijk is om misdrijven te plegen en een inbreuk op onder andere het privacyrecht kan inhouden.19 Bij de bijzondere opsporingsmethoden vallen de observatie, de infiltratie en de informantenwerking te onderscheiden. Daarnaast omvat de BOM-Wet nog vijf andere onderzoeksmethoden die nauw aansluiten bij de bijzondere opsporingsmethoden, maar waarvan hun wettelijke grondslag voorafgaandelijk twijfelachtig was.20 Deze zijn de inkijkoperatie, het onderscheppen en openen van post, het direct 14

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 63. (hierna verkort B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”) 15 Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 7. 16 Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993. (hierna verkort Privacywet 1992) 17 R. DE CORTE, “De achterkant van de privacy. Kan het beroep op privacy leiden tot straffeloosheid?”, NjW 2003, (798) 802. (hierna verkort R. DE CORTE, “Achterkant privacy”) 18 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 805. 19 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 216/16) B216/24 (hierna verkort H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”); K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtsstaat?”, Vigiles 2002, afl.3, (69) 69. 20 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/25.

3

afluisteren, de uitgestelde tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en – transacties. In de BIM-Wet worden er naargelang de mogelijke privacyinbreuk drie soorten categorieën van methoden onderscheiden, namelijk de gewone, specifieke en uitzonderlijke methoden. Het vorderen van informatie van overheidsinstanties of private organisaties, het betreden van voor het publiek toegankelijke plaatsen, de informantenwerking en de observatie en doorzoeking kunnen als gewone methoden worden beschouwd. Als specifieke methoden heb je naast de observatie en doorzoeking, ook het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer of elektronisch communicatieverkeer en het vorderen of opsporen van verkeersgegevens en de lokalisering van elektronisch communicatieverkeer. Onder de uitzonderlijke methoden vallen naast wederom de observatie en doorzoeking, het oprichten van frontstores en infiltratie, het openen en kennisnemen van post, het vorderen van bankgegevens, het binnendringen in een informaticasysteem en het onderscheppen van communicatie. 8.In deze masterproef zullen de bijzondere opsporingsen inlichtingenmethoden voornamelijk bekeken worden vanuit de privacyrechtelijke bescherming van art. 8 EVRM. Ook de bijkomende grondwettelijke bescherming van het privacyrecht, de bescherming van de woning en het briefgeheim dat zich respectievelijk situeert in de arttn. 22 GW, 15GW en 29 GW, zullen hierbij betrokken worden. In alle vier de artikelen is er een legaliteitsvereiste ingebouwd, maar art. 8 EVRM voegt daarbij nog een noodzakelijkheids- en legitimiteitseis bij. Het zal snel blijken dat de legitimiteitstoets de belangrijkste en daarom ook de omvangrijkste toets is. Aan de hand van de verscheidene criteria die in de rechtspraak van het Europees Hof Voor de Rechten van de Mens gevonden wordt, zal er worden nagegaan of dat deze gedifferentieerde methoden voldoende wettelijke waarborgen bieden tegen een adequate privacyinbreuk. De doelstelling van deze masterproef is een comparatieve analyse tussen de bijzondere opsporingsen inlichtingenmethoden te voeren aan de hand van de verschillende criteria gedistilleerd uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in verband met de privacybescherming. Zoals uit bovengemaakte opsomming blijkt kan niet voor elke bijzondere inlichtingenmethode een gelijkaardige weerslag in de BOM-Wet gevonden worden. Vanuit de finaliteit van de masterproef bekeken en mede omdat het onderzoek anders te uitgebreid zal worden, zullen zes bijzondere inlichtingenmethoden die geen gelijkaardige weerslag vinden in de BOM-Wet niet besproken worden. De onderbouw van de bij elkaar geplaatste methoden om zo tot een vergelijkende conclusie te kunnen komen en de zes inlichtingenmethoden die niet worden besproken, zal toegelicht worden in het deel “Comparatieve analyse van de toepassing van de 4

methoden in het licht van de privacy.” Na het analyseren van elke methode in zowel de BOM- als BIM-Wet zal een vergelijkende conclusie volgen om zo na te gaan in hoeverre de privacywaarborgen gelijkaardig zijn en wat de grote verschillen zijn. Tot slot zal er afgerond worden met een algemeen besluit. 9.Vooraleer er kan worden overgegaan tot deze comparatieve analyse, zal dus eerst de notie privacy en het ontstaan ervan verduidelijkt moeten worden. Vervolgens zal de wettelijk verankerde grondslag in de Privacywet 1992 worden toegelicht. Aangezien deze bescherming in het licht van de bijzondere opsporingsen inlichtingenmethoden vaak niet zal volstaan, wordt dit gevolg door de een bespreking van de mogelijke privacyaanspraken uit art. 8 EVRM en art. 22 GW en dergelijke. Voordat er dan met de effectieve analyse vanuit privacyrechterlijk oogpunt van start gegaan wordt, zullen de criteria die gebruikt worden om de legaliteits- , proportionaliteitsen legitimiteitstoets te voeren eerst nader toegelicht worden. Dit zal de analyse van elke methode op zich vergemakkelijken aangezien eerst het algemene toetsingsschema wordt aangereikt. 10.De aangewende methodologie om tot deze masterproef te komen, is begonnen met een kijkje te nemen in de parlementaire werken. Na zich daar verdiept te hebben, om zo de geest van de wet beter te vatten, werd overgegaan naar opzoekingswerk in de Bibliotheek van de Rechten van de Universiteit Gent. Na vervolgens enkele algemene naslagwerken te hebben geraadpleegd, kon ik me verder verdiepen in rechtsleer en rechtspraak. JURA en JURISQUARE werden in de kader van dit onderzoek ook geregeld aangewend. Evenals HUDOC, ALEPH, websites van het de hoogste rechtscolleges van het land en natuurlijk JURIDAT. Ook op de website van de Orde van de Vlaamse Balies valt geregeld iets interessants op te pikken.

II. Algemeen: privacy 1. Ontstaan van het privacyconcept 11. Allereerst dient er een kleine terminologische discussie tussen het begrip “privacy” en “persoonlijke levenssfeer” uitgeklaard worden. Het concept privacy of privéleven verwijst naar het in de jaren ’50 en ’60 gebruikte “right to be let alone”. Dit houdt in dat men recht heeft om een gedeelte van zijn privéleven niet aan de buitenwereld bekend te maken. Terwijl persoonlijke levenssfeer een ruimere bescherming biedt. Naast het afgeschermde deel van het privéleven, biedt het ook bescherming bij onder andere de verwerking van persoonsgegevens en intermenselijke communicatie.21 Sinds het KB met betrekking tot de (voormalige) Raadgevende Commissie voor de 21

R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 800.

5

bescherming van de persoonlijke levenssfeer van 20 april 1984 kunnen ze toch als synoniemen gebruikt worden, aangezien persoonlijke levenssfeer daar als synoniem voor privéleven werd gehandhaafd.22 12.In ons rechtsstelsel vormen art. 22 GW, dat grondwettelijke verankering kreeg sinds de grondwetswijzing van 1993/199423, en art. 8 EVRM de fundamenten voor het recht op eerbiediging van het privéleven. Toch bepalen deze artikelen niet de concrete inhoud van dit recht en is een analyse van de evolutie van privacy in de rechtspraak en rechtsleer noodzakelijk om een beter begrip te krijgen van dit concept.

1.1. De ontwikkeling van de verschillende niveaus van privacybescherming 13.De privacybescherming heeft voor het eerst echt vorm gekregen in de jaren ’60 en met een tijdsperiode van ongeveer tien jaar is er daar telkenmale een bescherming bij gekomen. Vandaag de dag kunnen er in de verscheidene rechtspraak en rechtsleer vijf niveaus van privacybescherming onderscheiden worden. 1.1.1. Bescherming van het publiek afgezonderd leven 14.In de jaren ’60 vindt the right to be let alone zijn ingang in de Nederlandstalige rechtsleer.24 Dit houdt in dat ieder persoon het recht heeft voor zichzelf te bepalen hoe en in welke mate informatie over zichzelf wordt doorgegeven aan anderen waaronder de overheid.25 Deze bescherming richtte zich later ook op zaken die zich wel afspelen in de private levenssfeer maar toch door de buitenwereld waarneembaar zijn, hoewel dit niet de bedoeling is. Bewaken en schaduwen van personen, recht op bescherming van persoonsafbeelding,… zijn dan ook domeinen die onder deze bescherming vallen.26 15.De grenzen van die bescherming zijn wel afhankelijk van de al dan niet publieke functie die een persoon bekleedt.27 Zo stelde het EHRM in 1978 dat politici die mededelingen doen in het publiek, zich niet op deze bescherming kunnen beroepen. Een inmenging in het recht op vrije meningsuiting ex art. 10 EVRM diende hier niet in het licht van art.8 EVRM beoordeeld te worden28

22

P. LEMMENS, “Het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in het algemeen en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder” in P. A RNOU, L. DELWAIDE, E. DIRIX, L. DUPONT en R. VERSTRAETEN (eds.), Om deze redenen: liber amicorum Armand Vandeplas, Gent, Mys en Breesch, 1994,(313) 315. (hierna verkort P. LEMMENS, “Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer”) 23 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 3. (hierna verkort P. DE HERT, Artikel 8 EVRM) 24 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 800. 25 P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 316. 26 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 800. 27 P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 316. 28 ECRM, Lingens v. Austria, 1986.

6

1.1.2. Bescherming van de relaties met de medemens 16.Een individu heeft bij het onderhouden van zijn intermenselijke relaties ook recht op privacy. Deze rechtsbescherming begon zich in de rechtspraak en rechtsleer te ontwikkelen in de jaren 70. In situaties zoals in de gevangenis, op het werk,… speelt privacy expectation een belangrijke rol. Afhankelijk van de situatie heeft het individu meer of minder recht op privacy.29 Maar hieruit kan je wel afleiden dat de intermenselijke contacten zich niet noodzakelijk dienen af te spelen in een vertrouwelijke omgeving.30 Domeinen zoals briefwisseling, telefoongesprekken en elektronisch contacten vallen dan ook onder deze bescherming. 1.1.3. Bescherming van het zelfbeschikkingsrecht van het individu 17.Binnen het kader van de bescherming van het privéleven kwam vanaf de jaren ’80 de nadruk op het autodeterminatierecht van het individu te liggen.31 Onder het privacyrecht valt dus ook de keuzemogelijkheid van het individu tot het nemen van fundamentele beslissingen los van enige inmenging van overheidswege. Daaronder vallen toepassingsgebieden als het recht op een eigen identiteit, recht op fysieke en morele integriteit, recht op het uiten van zijn persoonlijkheid,… Bij dit laatste voorbeeld stelde de Europese Commissie eind jaren ’70 dat niet elke begrenzing van het zelfbeschikkingsrecht een inmenging in het recht op een privéleven inhoudt. De begrenzing moet een zekere zwaarwichtigheid hebben.32 Ook het meedelen van informatie over de eigen persoon en het aanbieden van menselijke stalen voor DNA-onderzoek vallen onder dit beschermingsgebied. 1.1.4. Bescherming van het informationele privéleven 18.Deze nadruk verschoof in de jaren ’90 naar de informationele privacy. Bij verwerking van persoonsgegevens dienden ook garanties voor privacybescherming ingebouwd te worden.33 19.De grootste oorzaak van de totstandkoming van deze bescherming is de onduidelijke notie “privéleven”. Het is immers niet altijd duidelijk of dat art.8 EVRM bescherming kan bieden bij een verwerking van persoonsgegevens.34 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens probeerde enige duidelijkheid te scheppen door te bepalen dat er een inmenging is onder het recht van art. 8 EVRM indien er gegevens met betrekking tot het privéleven van een individu bewaard en

29

R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 801. P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 317. 31 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 801. 32 P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 318-321. 33 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 801. 34 P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 322. 30

7

medegedeeld worden. Evenals indien die persoon zijn recht tot verbetering van die persoonsgegevens uitoefent en dit geweigerd wordt.35 20.De boven aangehaalde reden is ook deze waarom op 28 januari 1981 binnen de Raad van Europa het Verdrag tot bescherming van personen ter zake van de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens36 tot stand kwam. De Belgische wettelijke grondslag voor deze bescherming is de Privacywet en vindt haar fundamenten in het Europees Verdrag van 1981.37 Deze wet wordt soms ook wel eens Privacywet genoemd. DE CORTE vindt deze term niet correct aangezien het inhoudelijk niet gaat over een bescherming van ‘de privacy’. Daarnaast kan uit art. 2 Privacywet 199238 afgeleid worden dat naast de Privacywet zelf ook regelen eigen aan de privacy(ontwikkeld in de hedendaagse of toekomstige rechtspraak) in acht genomen dienen te worden zodat deze wet eigenlijk de verhouding met andere privacywaarborgen regelt.39 21.De Privacywet 1992 werd in 199840 aangepast ter omzetting van de Privacyrichtlijn.41 Daarin is er een duidelijke verschuiving waarneembaar van de mogelijkheid tot verwerkingsbevoegdheid in de wet van 1992 naar de informationele zelfbeschikking in de wet van 1998.42 Het art. 5 Privacywet 1992 werd zo in 1998 gewijzigd dat ieder individu in principe zelf de beschikkingsbevoegdheid over zijn persoonsgegevens heeft. Zo kan alleen maar in de zes gevallen vermeld in dat artikel aanvaard worden dat een andere burger of overheid die persoonsgegevens verwerkt. De toestemming van de burger begint centraal te staan.43 22.In het licht van de informationele privacybescherming moet ook de Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

35

EHRM, Leander v. Sweden, 1987. Verdrag van de Raad van Europa van 28 januari 1981 tot bescherming van personen ter zake van de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, http://www.privacycommission.be/nl/static/pdf/wetgeving/verdrag_108.pdf. 37 P. LEMMENS, Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, supra noot 22, 323. 38 Art. 2 WVP: “Iedere natuurlijke persoon heeft in verband met de verwerking van persoonsgegevens die op hem betrekking hebben, recht op bescherming van zijn fundamentele rechten en vrijheden, inzonderheid op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer.” 39 R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 802. 36

40

Wet tot omzetting van de richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van die gegevens van 11 december 1998, BS 3 februari 1999. 41 Richtlijn 95/46/EG, Pb. L. 23 november 1995, http://eur-lex.europa.eu/ 42 43

R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 801. R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 802.

8

privécommunicatie en –telecommunicatie44 worden aangehaald. Deze wet, tevens in 199845 aangepast, moet als één van de weinige wetgevende regelingen los van de WVP aanzien worden, mits het hier om communicatiebescherming gaat.46 1.1.5. Bescherming van het elektronisch handelen en de geautomatiseerde besluitvorming 23.Tot slot omkadert de bescherming van het privacyrecht sinds vorig decennium ook het elektronisch handelen en de geautomatiseerde besluitvorming. Voorbeelden hiervan zien we in art. 12bis Privacywet 1992 en art. 4§1 Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, die respectievelijk bepalen dat ieder zich kan verzetten tegen de toepassing van een besluit dat tot stand gekomen is op basis van een geautomatiseerde besluitvorming en dat enkel de wet een burger kan verplichten rechtshandelingen te verrichten op een elektronische manier.47 Sinds 2001 erkent het EHRM ook uitdrukkelijk dat een individu zijn privacyrecht kan uitoefenen binnen de publieke sfeer.48

1.2. Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens van 8 december 1992 24.In het kader van de hierboven besproken evolutie van het privacyrecht, zag in 1992 de Privacywet het licht. Eerst zal aangegeven worden wat deze wet nu eigenlijk precies beschermt om vervolgens een kort woordje uitleg te geven over de Privacycommissie. Daarna zullen in het algemeen de rechten en plichten die uit de Privacywet 1992 kunnen worden geput, toegelicht worden om tot slot de bestaande uitzonderingen voor de opsporingsen inlichtingendiensten aan te halen. 1.2.1. Inhoud van de bescherming 25.Om te beginnen zal er een onderscheid gemaakt worden tussen persoonsgegevens49 en gegevens die niet op een identificeerbaar persoon betrekking hebben. In het eerste geval kan gedacht worden aan de identiteit en het adres van een postbushouder dat door de Post verstrekt kan worden. Grondplannen waar er potentiële observaties zullen plaatsvinden is een mooi voorbeeld van de 44

Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995. (hierna verkort Afluisterwet) 45 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en – telecommunicatie, BS 22 september 1998. 46

R. DE CORTE, Achterkant privacy, supra noot 17, 801. R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 801. 48 EHRM, P.G. en J.H. v.United Kingdom, 2001. 49 Art. 1 §1 Privacywet 1992: “Voor de toepassing van deze wet wordt onder “persoonsgegevens” iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon verstaan, hierna “betrokkene” genoemd; als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit.” 47

9

tweede soort “informatie”.50 Om onder de bescherming van de Privacywet te vallen dient het te gaan om persoonsgegevens die op een geautomatiseerde wijze zijn verwerkt of vastgelegd zijn op een bestand ex art. 1 §2 Privacywet 1992.51 Zo wordt bij de aanwending van een technisch hulpmiddel als een fototoestel, ook al wordt er maar één foto getrokken, op een geautomatiseerde wijze persoonsgegevens verwerkt.52 1.2.2. De Privacycommissie 26.Door de Privacywet van 1992 werd dan ook de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer(CBPL) opgericht, die tot doel heeft controle en toezicht te houden op de aanwending van de persoonsgegevens. Wanneer een bepaalde aangelegenheid de basisprincipes opgenomen in de Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens van 8 december 1992 raakt, brengt zij hierover een advies53 of aanbeveling54 uit. 27.De Commissie bestaat uit acht vaste leden, waarvan de voorzitter altijd een magistraat is en acht plaatsvervangende leden, waaronder één magistraat. Verder bepaalt art. 24 Privacywet 1992 dat de leden alle waarborgen moeten bieden met het oog op een onafhankelijke uitoefening van hun opdracht alsmede volkomen deskundig moeten zijn op het stuk van de bescherming van gegevens. Ze is op een zodanige wijze vastgesteld dat in haar midden altijd een evenwicht bestaat tussen de verschillende sociaal-economische groepen. 28.Binnen de Commissie worden sectorale comités opgericht, die bevoegd zijn om aanvragen met betrekking tot de verwerking of de mededeling van gegevens, waarvoor bijzondere wetgevingen gelden, te onderzoeken en er uitspraak over te doen binnen de door de wet vastgestelde perken.55 1.2.3. De plichten in hoofde van de verantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens 29.De plichten situeren zich vooral in hoofde van de verantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens of diens vertegenwoordiger, welke laatste een externe instantie kan zijn. Om de verantwoordelijke te bepalen, kijkt men dus naar wie de beslissingsbevoegdheid heeft.56 50

W. VAN LAETHEM, “Kan, mag of moet een inlichtingendienst op uw medewerking rekenen?”, Vigiles 2004, (116) 118. 51 W. VAN LAETHEM, “Kan, mag of moet een inlichtingendienst op uw medewerking rekenen?”, Vigiles 2004, (116) 118. 52 J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik, (private) recherche en privacy” in G. VERMEULEN (ed.), Privacy en strafrecht. Nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen, Maklu, 2007, (565) 568. (hierna verkort J. THIEREN en T. VLAMINCK, Cameragebruik en privacy) 53 Art. 29 Privacywet 1992. 54 Art. 30 Privacywet 1992. 55 Art. 31bis Privacywet 1992.

10

30.Om te beginnen heeft de houder van de persoonsgegevens de plicht dit te melden aan de Privacycommissie. Deze instantie houdt dan een controle op het verwerkingsproces.57 Deze melding moet gebeuren voordat wordt overgegaan tot de gehele of gedeeltelijke geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens en wordt bij overtreding bestraft met geldboetes.58 Het openbaar register waarin alle geautomatiseerde verwerkingen opgeslagen worden, staat hier los van.59 31.Vervolgens moet de houder het finaliteitsbeginsel van art. 5 Privacywet naleven. Zo kan deze bepalen of de geplande verwerkingen van bepaalde wettelijke verplichtingen ontheven worden of helemaal niet onder het toepassingsgebied van de Privacywet 1992 vallen. In samenhang hiermee moet de houder ook het openbaarheidsbeginsel respecteren. Naargelang van het aantal finaliteiten dat een verwerking van persoonsgegevens rechtvaardigt, moet dit voorafgaandelijk gemeld worden aan de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.60 De verwerving van persoonsgegevens is dan ook alleen maar rechtmatig indien dit gebeurt voor de voorafgaandelijk uitdrukkelijke aangegeven doeleinden.61 Het kan dan ook niet zijn dat de inlichtingendiensten bijvoorbeeld zogezegd voor het voorkomen van een ernstige bedreiging bepaalde post laat openen en dit eigenlijk alleen gebeurt om deze gegevens meteen door te geven aan de procureur des Konings wiens opsporingsonderzoek vastzit. 32.Daarbij komt het in art. 5 Privacywet vooropgestelde proportionaliteitsbeginsel dat de houder moet naleven. Vooraleer deze overgaat tot de verwerking, moet hij zich vergewissen van eventueel andere even adequate en minder verregaande alternatieven.62 Het moet dus “toelaatbaar” zijn om bepaalde verwerkingen te kunnen stellen.63 Aangezien in deze masterproef de houder altijd ofwel gerechtelijke instanties ofwel bestuurlijke instanties zullen zijn, moet de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor de vervulling van een taak van openbaar belang of moet het een deel uitmaken van de uitoefening van het openbaar gezag.64 Aangezien de doelstellingen van de BOM-Wet en de BIM-Wet respectievelijk het bestrijden van de georganiseerde criminaliteit en andere zware vormen van criminaliteit65 en het opsporen in een vroeg stadium van veranderingen in

56

J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 569. J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 569. 58 Art. 17 §1 Privacywet 59 J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 569. 60 J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 570. 61 Art. 4 §1, 2° Privacywet 1992. 62 J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 570. 63 D. DE BOT, “Verwerking van persoonsgegevens”, in Recht en praktijk, Antwerpen, Kluwer, 2001, 111. 64 Art. 5 e) Privacywet 1992. 65 Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 7. 57

11

een samenleving waarbij de overgang naar een actie een bedreiging kan vormen,66 is het noodzakelijk dat zij persoonsgegevens kunnen verwerken. 33.Tot slot heeft de houder een informatieplicht. De persoon die het voorwerp is van de verwerking van de persoonsgegevens heeft volgens art. 9 Privacywet het recht te weten dat er gegevens over hem worden verwerkt. 34.Wat wel van belang is te melden, is dat de houder, op straffe van een geldboete ex 39, 1° Privacywet 1992, de persoonsgegevens in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkenen te identificeren, niet langer mag bewaren dan noodzakelijk voor de verwezenlijking van de doeleinden waarvoor zij werden verkregen of verder werden verwerkt.67 Dit is logisch want de lengte van de bewaartermijn zal de grootte van schending van de privacy bepalen. De Privacycommissie stelde dat naast de invloed van de bewaringsmogelijkheid van een systeem, er ook gekeken dient te worden of dat de verwerking van persoonsgegevens van overheidswege gebeurt. Indien dit laatste het geval is, is er een maximumtermijn van één jaar voorzien, tenzij er inbeslagname van beelden aan te pas komt.68 In een advies stelde ze zelfs dat wanneer er een camera gericht is op een openbare plaats om een potentiële aantasting van personen of goederen vast te stellen en er geen misdrijf is vastgesteld, deze beelden na een halve of volledig dag zeker gewist dienen te worden.69 Er zal ook geen beroep gedaan kunnen worden op de Camerawet, mits deze wet geen betrekking heeft op: “heimelijk gebruik van bewakingscamera’s.”70 1.2.4. De rechten in hoofde van de betrokkene 35.De belangrijkste omschreven rechten in de Privacywet van 1992 situeren zich dus vooral in hoofde van de persoon die het voorwerp uitmaakt van een verwerking van persoonsgegevens. 36.Om te beginnen heeft de betrokkene ex art. 9 Privacywet recht op informatie, namelijk voordat de verwerking van persoonsgegevens van start gaat, moet hij ervan op de hoogte gebracht worden. Art. 10 Privacywet stelt dan dat hij beschikt over een recht op toegang tot de gegevens die over hem verwerkt worden jegens de verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens. In art. 10

66

Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 67 Art 4, 5° Privacywet 68 J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 572. 69 Advies Privacycommissie nr. 34/99 van 13 december 1999, http://www.privacycommission.be/nl/docs/Commission/2000/advies_03_2000.pdf. 70 Art. 8 Wet van 21 maart 2007 tot regeling van de plaatsing en het gebruik van bewakingscamera’s, BS 31 mei 2007.

12

§2 Privacywet is het ook mogelijk via een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg onrechtstreeks aan deze informatie te geraken. Het gaat dan om de verwerking van gevoelige gegevens.71 37.Indien informatie omtrent een burger wordt opgenomen en bewaard heeft deze ex art. 12 Privacywet het recht op verbetering, verwijdering en niet-aanwending.72 38.De betrokkene kan ook altijd beroep instellen bij de Privacycommissie, die deze klachten ex art. 31 Privacywet onderzoekt. Dit geldt onverminderd de mogelijkheid tot beroep bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, zitting houdende zoals in kort geding.73 1.2.5. De uitzonderingen in hoofde van de gerechtelijke autoriteiten en de inlichtingenen veiligheidsdiensten 39.Het is niet meer dan normaal dat je bij aanwending van de bijzondere opsporingsmethoden de Privacywet 1992 naleeft. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden74 werd gewezen op het feit dat de politiediensten in het kader van de bijzondere opsporingsmethoden (dus met de gerechtelijke finaliteit in het achterhoofd) ook gegevens en inlichtingen kunnen inwinnen en verwerken. Gedurende heel de operatie dienen ze deze finaliteit in acht te nemen evenals art. 44/1 tot en met 44/11 Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt.75 In art. 44/2 van de Wet Van 5 augustus 1992 staat dan dat het inwinnen , verwerken en toezenden van gegevens en inlichtingen gebeurt overeenkomstig de Privacywet van 1992. 40.Wel dient opgemerkt te worden dat tijdens het vooronderzoek in strafzaken ex art. 3 §5 Privacywet 199276 niet alle rechten van de betrokken persoon, die het voorwerp is van een verwerking van persoonsgegevens, van toepassing is. Het is logisch dat wanneer er een bepaalde opsporingsmethode wordt toegepast, deze weinig zinvol zou zijn indien de betrokkene er voorafgaandelijk van in kennis zou worden gesteld. Het recht op informatie ex art.9 Privacywet 1992 wordt de betrokkene dus tijdelijk ontnomen. Het recht op toegang en het recht op kosteloze

71

J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 571. J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik en privacy”, supra noot 52, 572. 73 Art. 14 Privacywet 74 Ontwerp van wet (Inleidende uiteenzetting van de Minister van Justitie Marc Verwilghen) betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/013, 9. 75 Ontwerp van wet (Inleidende uiteenzetting van de Minister van Justitie Marc Verwilghen) betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/013, 8-9. 76 Art. 3 §5 Privacywet.: De artikelen 9, 10, §1 en 12 zijn niet van toepassing: 1° op de verwerkingen van persoonsgegevens beheerd door openbare overheden met het oog op de uitoefening van hun opdrachten van gerechtelijke politie;” 72

13

verbetering, verwijdering en niet-aanwending kan daarentegen ex art.13 Privacywet 1992 via de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer indirect worden uitgeoefend.77 41.Art. 13 lid 1 en 2 W.I&V.: “In het raam van hun opdrachten kunnen de inlichtingenen veiligheidsdiensten inlichtingen en persoonsgegevens opsporen, verzamelen, ontvangen en verwerken die nuttig kunnen zijn om hun opdrachten te vervullen en een documentatie bijhouden, meer bepaald met betrekking tot de gebeurtenissen, de groeperingen en de personen die een belang vertonen voor de uitoefening van hun opdrachten. De in de documentatie vervatte inlichtingen moeten in verband staan met de doeleinden van het gegevensbestand en beperkt blijven tot de vereisten die eruit voortvloeien.” De Privacywet van 1992 dient ook hier in acht genomen te worden want in onze BIMWet is niet zoals bij onze Noorderburen de verwerking van de persoonsgegevens in de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten uitdrukkelijk geregeld. Niet alle regelen van de Privacywet van 1992 gelden onverkort voor de W.I&V.. Zo wordt het recht op informatie uit art.9 Privacywet aan banden gelegd en mag de inlichtingenen veiligheidsdienst wel gevoelige gegevens verwerken in tegenstelling tot het verbod van art. 6 Privacywet 1992.78 Uit art. 1 §2 Privacywet 199279 valt af te leiden dat het loutere verzamelen van persoonsgegevens begrepen wordt als een verwerking van persoonsgegevens en dat naast de inlichtingenen veiligheidsdienst ook de derden, die informatie ter beschikking stellen, aan de voorwaarden van de Privacywet 1992 moeten voldoen.80 42.Hier dient wel een opmerking gemaakt te worden met betrekking tot de bestuurlijke Commissie die met de a priori controle belast is in de W.I&V, mits deze niet is opgenomen in art. 3 §4 Privacywet 1992.81 dat toelaat dat er voor bepaalde instanties van de inlichtingenen veiligheidsdiensten wordt afgeweken van de gebruikelijke regels van inzage en verbetering van de persoonsgegevens. Tot de 77

Y. LIEGEOIS, “De bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens en het strafprocesrecht, van een schijnhuwelijk naar een schijnscheiding?”, NC 2007, (303) 307. 78 Art. 3 §4 Privacywet 1992 79 Art. 1 §2 Privacywet 1992: “Onder “verwerking” wordt verstaan elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde procédés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van persoonsgegevens.” 80 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 31-33. 81 Art. 3 §4 Privacywet 1992: “De artikelen 6 tot 10, 12, 14, 15, 17, 17bis eerste lid, 18, 20 en 31, §§ 1 tot 3, zijn niet van toepassing op de verwerkingen van persoonsgegevens door de Veiligheid van de Staat, door de Algemene Dienst inlichting en veiligheid van de Krijgsmacht, door de overheden bedoeld in de artikelen 15, 22ter en 22quinquies van de wet van 11 december 1998 betreffende de classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen en het beroepsorgaan opgericht bij wet van 11 december 1998 tot oprichting van een beroepsorgaan inzake veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen, door de veiligheidsofficieren en door het Vast Comité van Toezicht op de inlichtingendiensten en de Dienst Enquêtes ervan, en door het Coördinatieorgaan voor de dreiginganalyse indien die verwerkingen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun opdrachten.”

14

wetgever de bestuurlijke Commissie opneemt in art. 3 §4 Privacywet 1992 zal deze met betrekking tot de inzageverplichting zich dienen te beroepen op de Classficatiewet82 dat toelaat om toch de inzage van de geclassificeerde stukken te weigeren. De verantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens, die de bestuurlijke Commissie is, zal zich met betrekking tot de kennisgevingsplicht in de Privacywet dienen te beroepen op art. 9§2, lid 2 Privacywet: “De verantwoordelijke voor de verwerking wordt van de in deze paragraaf bedoelde kennisgeving vrijgesteld: b) wanneer de registratie of de verstrekking van de persoonsgegevens verricht wordt met het oog op de toepassing van een bepaling voorgeschreven door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie.”83 43.Tot slot dient ook gewezen te worden op het volgende ‘effectieve’ rechtsmiddel. Door art. 13 Privacywet 1992 kan het rechtssubject via de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer op een indirecte manier inzage verwerven in de gegevens waarover de inlichtingendienst beschikt, evenals deze gegevens doen verbeteren. Daarnaast kan het Vast Comité I als rechtsprekende instantie door de Privacycommissie gevat worden ex art. 43/4 W.I&V. om zo de gegevens die op een onwettige manier door een specifieke of uitzonderlijke methode zijn ingewonnen te doen vernietigen. Deze twee procedures samen kunnen op het eerste zicht leiden tot een effectief rechtsmiddel bij de specifieke en uitzonderlijke methoden. Maar er kunnen vragen gesteld worden bij de effectiviteit van dit rechtsmiddel want de Privacycommissie kan niet controleren of dat de gegevens wel stroken met de werkelijkheid want hij mag het rechtssubject niet confronteren met het feit dat er gegevens over hem verwerkt worden. Evenmin kan de Privacycommissie ontkennen of bevestigen dat er dossier over het rechtssubject lopende is. Daarnaast kan ze geen bindende beslissingen richten tot de inlichtingendiensten en enkel maar aanbevelingen.84 Aangezien het rechtssubject meestal niet op de hoogte van het lopende inlichtingenonderzoek zal zijn, zodat behalve wanneer de Privacycommissie zelf het initiatief neemt, hier niet echt sprake is van een effectief rechtsmiddel om de gegevens te doen vernietigen.

1.3. Privacyaanspraken ontwikkeld door de rechterlijke macht op basis van art. 8 EVRM, art. 22 GW, art. 15 GW en art. 29 GW 1.3.1 Algemeen

82

Wet van 11 december 1998 betreffende de classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen, BS 7 mei 1999. 83 W. VAN LAETHEM, “’Daadwerkelijke rechtsmiddelen’ na de BIM-Wet”, ” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (175) 187-188. (hierna verkort W. VAN LAETHEM, “Daadwerkelijke rechtsmiddelen”) 84 W. VAN LAETHEM, “Daadwerkelijke rechtsmiddelen”, supra noot 83, 186-187.

15

44.Art. 8 EVRM omschrijft het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven als volgt: “1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” 45.Art. 22 GW stelt het volgende: “Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht.” 46.Wanneer beide artikelen vergeleken worden, kunnen er twee opmerkingen gemaakt worden. Ten eerste is de bescherming van de communicatie, zoals correspondence uit art. 8, lid 1 EVRM eigenlijk dient geïnterpreteerd te worden, niet overgenomen.(zie infra) Er is dus geen grondwettelijk recht op communicatiegeheim. Wel bestaat er een recht op briefgeheim dat omschreven staat in art. 29 GW. Ten tweede garanderen zowel art. 8 EVRM als art. 22 GW geen absolute bescherming van het recht op privacy.85 Bij art. 8 EVRM moet er aan drie criteria getoetst worden alvorens de inmenging gerechtvaardigd is. De potentiële inbreuk op het privacyrecht moet bij wet voorzien zijn (legaliteitstoets), noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (noodzakelijkheidstoets) en een legitiem doel nastreven (legitimiteitstoets).86 Bij art. 22 GW daarentegen is er maar één toetsingscriterium, namelijk de legaliteitstoets, maar deze is wel strenger dan in art. 8 EVRM. Er zijn enkel uitzonderingen mogelijk “in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald”. Het is gereserveerd voor de wetgevende en niet de uitvoerende macht en het vereist dus een formele wettelijke grondslag.87 Volledigheidshalve dient in het kader van dit onderzoek ook geduid te worden op de grondwettelijke bescherming van de woning in art. 15 GW. 47.Wanneer er zich een privacyprobleem voordoet moet men altijd eerst gaan kijken of er een wettelijke regeling voorhanden is, waaraan men het probleem kan toetsen. Vervolgens dient men te kijken of dat er ook geen bescherming kan afgeleid worden uit de rechtspraak die met betrekking tot 85

P. DE HERT en S. GUTWIRTH, “Grondrechten: Vrijplaatsen voor het strafrecht? Dworkins Amerikaans trumpmetafoor getoetst aan de hedendaagse Europese mensenrechten” in R.H. HAVEMAN en H.C. WIERSINGA (eds.), Langs de randen van het strafrecht, Nijmegen, Wolf Legal Publications, 2005, 10. 86 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 9. 87 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 23.

16

het restgebied van de privacy voorhanden is. Zo kan het zijn dat de houder bij de verwerking van persoonsgegevens alle regelen uit de Privacywet in acht heeft genomen, terwijl er toch nog een schending van de privacy is. Daarom moet deze tweede stap ook altijd gebeuren en is het irrelevant of dat er bij de eerste stap een wettelijk kader voorhanden is.88 48.Wanneer er een wettelijk kader bestaat, zijn de voorwaarden van de toepassing en de rechtsgevolgen nauwkeurig bepaald en doen er zich bijgevolg geen moeilijkheden voor bij de kwalificatie van privacyaanspraken. Bij het steeds groter wordende restgebied van privacyaanspraken waarvoor er geen wettelijke regeling voorhanden is, doen er zich meer problemen voor bij de kwalificatie.89 Daarom is het van belang na te gaan op wat die privacyaanspraken uit het restgebied gestoeld kunnen worden. 1.3.2. Het privacyrecht is een grondrecht 49.Door art. 8 EVRM en art. 22 GW bestaat er geen mogelijkheid tot twijfel dat het privacyrecht een grondrecht is. Grondrechten hebben een transversale werking. Ze kunnen op ieder ogenblik worden ingeroepen bij gelijk welk rechtsdomein en het resultaat van de toepassing is niet altijd voorspelbaar. Het is niet mogelijk om afstand te doen van uw grondrechten.90 a) Voorrang indien conflict met andere rechten? 50.In de rechtsleer wordt sporadisch beweerd dat door het feit dat het privacyrecht een grondrecht is, dit voorrang heeft op andere conflicterende rechten. Dit klopt niet want de rechter bepaalt de inhoud van de mogelijke privacyaanspraken uit het restgebied. Hij bepaalt dus eerst of hij dergelijke privacyaanspraak zal laten primeren en pas daarna gaat hij het gewicht en de inhoud ervan nader preciseren.91 51.Daarnaast is het gewoon moeilijk om dit in het algemeen vast te leggen. Het is pas bij het zich voordoen van een privacyconflict dat de inhoud, werking en strekking van het tegen de privacy ingaande rechtssysteem onder de loep genomen kan worden. Zo is het noodzakelijk dat het recht op fysieke integriteit altijd primeert, maar bij het recht op anonimiteit en dergelijke is dit niet altijd zo zwart-wit.92Ook de advocaat-generaal bij het Hof van Cassatie Vandermeersch bevestigde dit door te stellen dat niet elk grondrecht absoluut is en dat de bescherming tegen telefoontap,

88

R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 802. R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 802. 90 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 803. 91 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 803. 92 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 804. 89

17

onschendbaarheid van de woonst, het beroepsgeheim, … aan beperkingen kunnen onderworpen worden.93 b) Het privacyrecht is een subjectief recht en heeft meestal ook horizontale werking 52.Verticale werking hebben privacyrechten sowieso. De overheid mag niets ondernemen waardoor de burger zijn privacyrechten niet zou kunnen uitoefenen. Daarnaast moet de overheid positieve maatregelen nemen zodat verhinderd wordt dat een burger de privacy van een medeburger schendt. Bij privacyaanspraken die een wettelijk kader hebben, is er sowieso horizontale werking. Privacyaanspraken uit het restgebied hebben in de meeste gevallen ook horizontale werking. Zeker in takken zoals het arbeidsrecht waar gezagsverhoudingen van belang zijn.94 53.Omdat privacyaanspraken een brede horizontale werking genieten, dienen ze eerder als subjectieve rechten gekwalificeerd te worden dan als uitoefening van een vrijheid. Dit onderscheid is enkel relevant wanneer een bepaalde beschermde persoon afstand wil doen van zijn privacyrecht95 en is in het kader van dit onderzoek niet van toepassing zodat er hier niet verder op wordt ingegaan. 1.3.3. De tweetrapstest indien er geen wettelijke regeling voorhanden is 54.Indien er geen wettelijke regeling voorhanden is, dient naar het restgebied van de privacyrechten gekeken te worden. Om aanspraak te kunnen maken op een dergelijk recht, dienen er respectievelijk twee vragen gesteld te worden. De eerste vraag is of dat er al dan niet een privacyaanspraak is die beschermd wordt door ons rechtssysteem. Indien het antwoord daarop ja is dient de vraag gesteld te worden of dat er een rechtsgrond voorhanden is die een privacyinbreuk van een partij kan rechtvaardigen.96 a) Wordt de privacyaanspraak beschermd door ons rechtssysteem? 55.De rechter dient in concreto na te gaan bij een vermeende inbreuk op de privacy of er wel sprake kan zijn van een privacyaanspraak. De notie privacy wordt noch op internationaal noch op nationaal vlak duidelijk gedefinieerd waardoor er aan de ondergeschikte wetgever en rechter heel wat vrijheid wordt gelaten om de inhoud ervan te bepalen. Door het ontbreken van deze precieze inhoud is dit onderzoek bij de eerste trap nuttig. Er wordt pas overgegaan naar de tweede trap indien de rechter de aanspraak als een erkende privacyaanspraak kwalificeert.97

93

Cass., 2 maart 2005, J.T.2005, 211 met concl. adv.-gen. VANDERMEERSCH.

94

R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 804. 95 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 803-804. 96 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 804. 97 R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 804-805.

18

b) Aanwezigheid rechtsgrond die de privacyinbreuk rechtvaardigt? 56.Nadat de erkende privacyaanspraak is vastgesteld, gaat de rechter na of de privacyinbreuk gerechtvaardigd kan worden op grond van de voorwaarden opgesteld in art. 22 GW en art. 8 EVRM.98 Art. 8 EVRM stelt uitdrukkelijk dat er enkel van het grondrecht privacy afgeweken kan worden indien er voldaan wordt aan de voorwaarden in het tweede lid van het artikel. 57.Enkel het legaliteitsbeginsel is in art. 22 GW als toetsingscriterium opgenomen, maar is deze wel strikter dan in art. 8 EVRM. 1.3.4. De voorwaarden die een potentiële inbreuk op art. 8 EVRM en art. 22 GW rechtvaardigen 58.Art. 8 EVRM en art. 22 GW die beiden het privacyrecht behelzen stellen dat er enkel onder strikte voorwaarden van overheidswege een gewettigde inmenging in dit recht mogelijk is. Art. 8 EVRM en art. 22 GW poneren in beide gevallen dat de wet de legaliteitstoets moet doorstaan. In België zal er bovendien altijd een formele wettelijke grondslag voorhanden dienen te zijn, aangezien art. 22 GW dit vereist. Daarnaast eist art. 8, lid 2 EVRM ook dat de wetgeving de proportionaliteitsen legitimiteitstoets moet doorstaan. Deze vereisten dienen wel strikt geïnterpreteerd te worden aangezien grondrechten in de normenhiërarchie hoger staan dan gewone, legitieme belangen. Niet om het even welk belang kan dus worden aangehaald, maar ze moet passen binnen de grenzen opgenomen in art. 8, lid 2 EVRM.99 Het Hof bevestigde reeds in Klass dat deze paragraaf strikt diende geïnterpreteerd te worden.100 Aangezien beide rechtsgrondslagen een legaliteitsvereiste vooropstellen, zullen de aangereikte criteria van het Hof gebruikt worden om dit te toetsen. Naast het feit dat de legaliteitstoets van art. 8 EVRM in de rechtspraak veel duidelijker is uitgewerkt dan deze bij art. 22 GW, primeert de rechtspraak en de daarin gereikte criteria van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op deze van de de hoogste Belgische rechtscolleges en zal er daar meer gehoor aan gegeven worden.101 Dit neemt niet weg dat wel rekening dient gehouden te worden met de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW, aangezien dit het rechtssubject meer waarborgen biedt voor de handhaving van zijn privacy en daar kan dan ook geen bezwaar tegen zijn. a) De legaliteitseis 59.Om te beginnen voorziet art. 8, lid 2 EVRM in de legaliteitseis, dewelke het belangrijkste toetsingscriterium voor het Hof is en daarom ook het meest uitgebreid. Immers indien een

98

R. DE CORTE, “Achterkant privacy”, supra noot 17, 805. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 9. 100 EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. 101 E. ANKAERT en J. PUT, “Bestuurlijke punitieve sancties in België in het licht van europeesrechtelijke vereisten” in E. ANKAERT, J. PUT, T. BARKHUYSEN, M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Antwerpen, Kluwer, 2006, (53) 61. 99

19

heimelijke opsporingsmethode geen wettelijke grondslag heeft, is het weinig zinvol om verder te gaan met de toetsing aan de overige grenzen gesteld in art. 8 EVRM. 60.In arrest P.G. en J.H.(2001)102 erkent het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voor het eerst uitdrukkelijk de publieke privacy. Het Hof stelt daarbij dat aan de legaliteitseis van art. 8 EVRM in het kader van opsporingsmaatregelen pas voldaan wordt indien er een wettelijke grondslag is, deze toegankelijk en voorzienbaar is.103 Deze drie elementen zal ik nu kort toelichten. 

Aanwezigheid van een wettelijke grondslag

61.Ingevolge het arrest Jean Kruslin vs. France (1990) en Huvig vs. France (1990) trad er een verandering op voor het continentale recht: rechtspraak en ongeschreven recht kunnen naast het geschreven recht ook de wettelijke basis vormen. Er is enkel een kwaliteitsvereiste dat toegankelijkheid en voorzienbaarheid omvat.104 Deze uitspraak is sterk gebaseerd op de uitspraak in de zaak Sunday Times (1979) waarin het Hof concludeerde dat de oorspronkelijke bedoeling van de verdragsvaders miskend wordt indien men in het common law-systeem de notie wet enkel interpreteert als een formele tekst.105 Ook hier werd gesteld dat naast het feit dat de wetgeving voldoende toegankelijk diende te zijn voor het rechtssubject, het toepassingsgebied en de inhoudelijke regeling voldoende precies moesten worden bepaald om met redelijke voorspelbaarheid de rechtsgevolgen te kunnen voorzien. Het argument dat de zaak Sunday Times handelde over art. 10, lid 2 EVRM en deze redenering niet kan doorgetrokken worden naar art. 8, lid 2 EVRM werd door het Hof verworpen in het Silverarrest (1983). Bovendien specifieerde het Hof hier dat naast het feit dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn, deze hoe dan ook een basis diende te hebben in het interne recht.106 62.In de zaak P.G. en J.H.107 vereist het Hof bij diepgaande onderzoeksmaatregelen, zoals het doorzoeken van een private plaats, wel een specifieke wettelijke regeling voorhanden dient te zijn.108 Hoe dan ook door het strengere art. 22 GW zal in het civil law-land België toch altijd een formele wettelijke grondslag noodzakelijk zijn.

102

EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. P. DE HERT, “Het Europees Hof Rechten van de Mens erkent publieke privacy. De legaliteitseis en het politioneel optreden in het licht van artikel 8 EVRM”, NjW 2002, (116) 116-117. (hierna verkort P. DE HERT, “EHRM erkent publieke privacy”) 104 EHRM, Huvig vs. France, 1990; EHRM, Kruslin vs. France, 1990. 105 EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979. 106 EHRM, Silver v. United Kingdom, 1983; P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 19. 107 EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. 108 EHRM, P.G. en J.H. vs. VK, 2001. 103

20



Toegankelijkheid van de wetgeving

63.Zoals hierboven reeds vermeld moet het rechtssubject de mogelijkheid hebben tot zich informeren over de rechtsregels die op hem van toepassing zijn. Naast een publicatie in een officieel staatsmedium, voorbeeld het Belgisch Staatsblad, van in een parlement gestemde wet, wordt ook rechtspraak als voldoende toegankelijk beschouwd. Uiteraard moet dit laatste wel gepubliceerd worden of moet de bestemmeling er attent op worden gemaakt.109 64.In het arrest P.G. en J.H.110 gaat de discussie over richtlijnen die enkel beschikbaar zijn in het Britse Parlement en maar in bepaalde omstandigheden aan het publiek bekend gemaakt worden. Het Hof stelde dat de richtlijnen noch wettelijk bindend noch direct toegankelijk voor het publiek waren en daaruit kan afgeleid worden dat de overheid een actieve openbaarheidsplicht heeft. De ministeriële omzendbrieven, die de enige basis waren voor de totstandkoming van de BOM-Wet, voldeden dus niet aan de vereisten van de Europese rechtspraak.111 

Voorzienbaarheid van de wetgeving

65.In de Kruslin en Huvig112-arresten werd reeds gesteld dat bij het afluisteren van telefoongesprekken de wetgeving precies moet zijn door middel van duidelijk gedetailleerde regelen.113 Er moet dus voldoende informatie worden verleend met betrekking tot het bestaan, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van de inmenging. De rechtsonderhorige moet op basis van grondslag in het intern recht een duidelijke en precieze voorstelling kunnen maken van wat de rechtsgevolgen zijn bij de uitoefening van zijn vrijheid. Hij moet zijn gedrag dus kunnen afstemmen. Algemene begrippen hanteren in de wet mag wanneer de justitiabele de betekenis ervan kan achterhalen door zaken als voorbereidende werken van wetten, vaste rechtspraak,… en zo de onzekerheid beperkt wordt.114 Zo besloot het Europees Hof in P.G en J.H. dat er geen risico op misbruik van informatie was, mits het hier ging over een opvraging van gedraaide telefoonnummers in een bepaalde periode en dat er toch interne regels voor de opsporingsdiensten omtrent het gebruik, opslag en vernietiging van de gegevens voorhanden waren.115 Hieruit kan afgeleid worden dat de mate van precisie van de wetgeving ook bepaald wordt door het risico op misbruik van de informatie verkregen door een onderzoekshandeling . De Belgische Privacywet van 1992 wordt hierbij door het Hof bevestigd. Wanneer er geen wettelijke basis is, kunnen private en publieke instanties toch persoonsgegevens verwerken en beslissen over het doel van de verwerking, de 109

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 19. EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. 111 P. DE HERT, “EHRM erkent publieke privacy”, supra noot 103, 117-118. 112 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 113 EHRM, Huvig vs. France,1990; EHRM, Kruslin vs. France, 1990. 114 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 20. 115 EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. 110

21

toegangsgerechtigden en meer bepaald over het gebruik, opslag en vernietiging van de gegevens. Dit alles op voorwaarde dat een rechter een mogelijkheid tot toetsen krijgt en dat dit alles vervat ligt in interne richtlijnen.116 66.Reeds in Silver (1983) stelde het Hof dat hoewel de inmenging in de persoonlijke levenssfeer een wettelijke grondslag heeft en er discretionaire bevoegdheden worden toegekend aan de overheid er voldoende waarborgen tegen misbruik moeten worden ingebouwd. De limieten waarbinnen gehandeld kan worden moet dus duidelijk worden aangegeven.117 Dit werd ook herhaald in de Malonezaak (1984) waarbij door onvoorzienbare wetgeving het mogelijk werd gemaakt om de overheid geheime dwangmiddelen te laten gebruiken.118 Er wordt dus een behoefte gevoeld tot inbouw van waarborgen in de wetgeving119 en aan deze tweede kwaliteitsvereiste ewerd in de zaken Kruslin en Huvig120 heel wat aandacht gegeven. Er kunnen elf criteria uit respectievelijk §34-35 en §33-34 van voormelde zaken afgeleid worden, die als algemene toetsingsrichtlijnen van het Hof beschouwd worden om de voorzienbaarheid van de wetgeving na te gaan. Het gaat om de volgende criteria: - de categorieën van mensen wie aan dergelijke methode onderworpen kunnen worden, moet duidelijk zijn - voor welke soort delicten dergelijke methode kan worden toegepast - de methode moet beperkt worden in de tijd - er moeten regels zijn over het opmaken van proces-verbaal over de uitvoering van de aangewende methode, in casu waren dit de afgeluisterde gesprekken - voorzorgen dienen genomen te worden met betrekking tot het integraal en ongeschonden ter beschikking stellen van het gevolg van de toegepaste methode (i.c. de afgeluisterde gesprekken) aan de rechter en aan de verdediging - er dienen regels voorhanden te zijn in verband met het wissen of vernietigen van gegevens (i.c. de banden), in het bijzonder wanneer er vrijspraak volgt of de zaak geseponeerd wordt. - het is niet voldoende dat de zonet vermelde regelen louter steunen op een reeds bestaande praktijk want bij deze regelen moeten er controlemechanismen voorzien zijn. - de machtiging tot dergelijke methode al dan niet toe te passen dient van dezelfde onafhankelijke onderzoeksrechter te komen die toeziet politieambtenaren belast met de uitvoering van de methode 116

P. DE HERT, “EHRM erkent publieke privacy”, supra noot 103, 118-119. EHRM, Silver and others v. United Kingdom, 1983. 118 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984. 119 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 20. 120 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 117

22

- er moet ook een controle van die onderzoeksrechter zijn door zijn beslissing tot machtiging te kunnen onderwerpen aan hoger beroep en/of cassatie - er moet ook een verbod zijn op trucage, misleidingen en provocaties die ontstaan door de aangewende methode, in casu taps - plicht tot het naleven van de confidentialiteit in de relatie tussen de verdachte en zijn advocaat121 67.Uit de overwegingen van het Hof blijkt wel dat de lijst exemplatief is en dat dus niet aan alle voorwaarden dient voldaan te worden, het belangrijkste is dat de rechtsonderhorige zich een beeld kan vormen van het bereik en de manier waarop deze methode wordt aangewend.122 68.In de zaken Kruslin en Huvig123 werd dan ook geconcludeerd dat hoewel de interne tapwetgeving niet op alle punten voldeed aan de criteria in bovenvermelde zaken, dit niet meteen de onwettigheid van telefoontap met zich meebrengt. De rechter dient bij elke zaak in haar geheel na te gaan of er voldaan is aan voldoende kwalitatieve eisen, de concrete omstandigheden en de specifieke context van iedere individuele zaak in acht nemende.124 b) De noodzakelijkheidseis 69.Wanneer de inmenging een wettelijke grondslag heeft die aan de kwaliteitsvereisten voldoet, moet dus nog nagegaan worden of dat deze strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is. Opdat deze toets zo objectief mogelijk dient te gebeuren hanteert het hof enkele principes.125 70.Zo stelt het Hof in de zaak Handyside v. United Kingdom dat het in de eerste plaats aan de nationale autoriteiten toekomt om te bepalen wat nodig is en dat dient te gebeuren vanuit een oogpunt van “dwingende maatschappelijke behoefte”.126 Het Hof hanteert in haar rechtspraak twee criteria om te bepalen of dat er van een dringende maatschappelijke behoefte sprake is, namelijk de relevantie of pertinentie en proportionaliteit.127 Het pertinentiecriterium houdt in dat een maatregel maar noodzakelijk is, wanneer deze relevant is om het beoogde doel te bereiken. Het Hof controleert daarbij of dat er redelijkerwijze aanvaard mag worden dat de maatregel die wordt betwist, nuttig, 121

EHRM, Kruslin v. France, 1990, §34-35; EHRM, Huvig v. France, 1990, §33-34; T. PRAKKEN, “De arresten Kruslin en Huvig van het EHRM. Gevolgen voor het telefoontappen in Nederland”, NJB 1991, (731) 733-734. 122 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 123 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 124 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de “Afluisterwet” van 30 juni 1994”, RW 1995-1996,(449) 450. 125 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 31. 126 EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, §48. 127 K. RIMANQUE, “Noodzakelijkheid in een democratische samenleving – een begrenzing van beperkingen aan grondrechten” in X. (ed.), Liber amicorum Fréderic Dumon, II, Antwerpen, Kluwer, 1983,(1217) 1228.

23

relevant en toereikend is om het beoogde doel te bereiken. Het tweede criterium, dat van de proportionaliteit, is moeilijk na te gaan en zelfs subjectief. Hierbij wordt nagegaan of dat er een redelijke verhouding bestaat tussen de aantasting van het privacyrecht en de legitieme doelstelling die wordt nagestreefd. Hoe belangrijker de legitieme doelstelling, hoe groter de inbreuk op de privacy kan zijn.128 In de zaak Klass (1978) benadrukte het Hof ook dat het tot dan toe gevoerde beleid van de lidstaten, naast de appreciatievrijheid van de lidstaten mede in acht genomen dient te worden bij de beoordeling van de noodzakelijkheid.129 71.Een tweede principe waarmee het Hof de toets zo objectief mogelijk laat verlopen, is dat de noodzakelijkheidseis strikt geïnterpreteerd dient te worden aangezien zij een uitzondering op een vrijheid mogelijk maakt.130 72.DE SCHUTTER stelt wanneer de noodzakelijkheidseis strikt geïnterpreteerd wordt, rekening moet gehouden worden met het feit dat er een keuze is tussen verschillende soorten maatregelen die bijvoorbeeld een geheime inbreuk plegen op het privacyrecht en deze gekozen moet worden die een minst zware inbreuk pleegt op het recht vervat in art. 8 EVRM. Het subsidiariteitscriterium moet volgens hem dus in acht genomen worden131 Helaas vindt dit geen grondslag in de rechtspraak van het EHRM. ‘Noodzakelijk in een democratische samenleving’ mag geen hol begrip worden en daarom kan het subsidiariteitsbeginsel hoogstens worden aangewend ter aanvulling van het proportionaliteitsbeginsel. Dit laatste staat immers al haaks op het hoogste rechtstatelijke belang dat de grondrechten representeren.132 c) De legitimiteitseis 73.Tot slot hebben we nog de legitimeitsvereiste die inhoudt dat er pas kan afgeweken worden van het in art 8, lid 1 EVRM vooropgestelde recht indien één van de legitieme doelstellingen vooropgesteld in art. 8, lid 2 EVRM wordt nagestreefd. Het betreft de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Hoewel deze opsomming limitatief is, worden deze beperkingsgronden zeer ruim geïnterpreteerd dat in principe elke potentiële

128

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 31. EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. 130 EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. 131 O. DE SCHUTTER, “La vidéosurveillance et le droit au respect de la vie privée”, Journal des procès 1996, nr. 298, (10) 12. 132 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 42. 129

24

vrijheidsbeperking hieronder kan geplaatst worden. Er is dan ook geen interessante bestaande rechtspraak met betrekking tot deze eis.133 1.3.5. De inhoud van de bescherming geboden ex art. 15 GW 74.Naast art. 22 GW dat het privacyrecht sensu lato omvat, krijgt de woning grondwettelijke bescherming in art. 15 GW: “De woning is onschendbaar; geen huiszoeking kan plaatshebben dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft.” De bescherming van de woning is ook in art. 8, lid 1 EVRM opgenomen, maar dit slaat meer op de bescherming van de persoonlijke vrijheid van de mens. Door het feit dat de woning beschermd wordt, kan dit doorgetrokken worden naar degene die er woont.134 Dus dit artikel kan aangewend worden wanneer het rechtssubject wil opkomen tegen het voortdurende en opdringerige cameragebruik door de medeburger of overheid.135 75.‘Woning’ in art. 15 GW moet in die ruime zin geïnterpreteerd worden als “elke feitelijke verblijfplaats mits zij in hoofdzaak tot woning is bestemd.” Ook de tuin en garage kunnen hierin begrepen worden136 mits Cassatie het volgende stelt: “Onder woning moet worden verstaan de plaats, met inbegrip van de erdoor omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn verblijf of zijn werkelijke verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zijn rust en meer in het algemeen zijn privéleven.”137 Zowel art. 15 GW als art. 8, lid 1 EVRM bieden naast de eigenlijke woning ook bescherming aan kamers, gastenverblijven en tijdelijke verblijfplaatsen. De duur en intensiteit zijn irrelevant, mits de betrokken ruimte als woning kan aanzien worden.138 76.Het Hof van Cassatie stelde in oktober 1992 dat bedrijfslokalen niet beschermd worden door art. 15 GW,139terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in december 1992 uitdrukkelijk stelde dat er geen enkele reden is om beroepsactiviteiten of activiteiten van zakelijke aard niet onder de term privéleven van art. 8 EVRM te doen vallen. Om te voorkomen dat er een ongelijke behandeling zou ontstaan tussen degenen die zelfstandig en werknemer zijn, moet dit er juist wel onder vallen mits je in het zakelijke leven (en zeker bij zelfstandigen) de grootste kans hebt om relaties te ontwikkelen met anderen, waarbij het niet altijd duidelijk is of dit nu een louter 133

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 25. H. KRABBE, “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in A. HARTEVELD, B. KEULEN en H. KRABBE (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, (141) 142, 155. 135 P. DE HERT, Privacy en het gebruik van visuele technieken door overheid en burger, Brussel, Politeia, 1998, 197. 136 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 288. 137 Cass. 23 juni 1993, RW 1993-1994, 467. 138 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 289. 139 Cass. 21 oktober 1992, www.cass.be. 134

25

professionele relatie is. Het Hof verwijst hierbij naar Huvig140 waarbij het stelde dat er door de telefoontap inmenging was onder het recht van art. 8 EVRM en dit zowel bij het onderscheppen van privételefoongesprekken als van professionele aard. Daarnaast staafde ze dit aan haar uitspraak in de zaak Chappell (1989)141 waarbij een huiszoeking gebeurde naar aanleiding van zijn beroepsactiviteiten, dit niet art. 8 EVRM buiten spel zette. Het Hof stelde wel dat niet iedere inmenging onder het recht met even zware waarborgen diende beschermd te worden.142Er kan uit afgeleid worden dat het zich begeven in kantoren met minder zware waarborgen dient omgeven te zijn dan het betreden van woningen. In Niemietz (1992) wordt het kantoor van een advocaat als een woning beschouwd.143 77.Uiteindelijk draaide het Hof van Cassatie in 2002 bij door het volgende te stellen: “Dat het door artikel 8, lid 1, EVRM erkende recht ook bedrijfsruimten omvat in de mate dat de daar ontwikkelde activiteiten een privékarakter vertonen of er vertrouwelijke briefwisseling wordt bewaard; Dat slechts onder die voorwaarde aan deze bedrijfsruimten eveneens de bescherming toekomt van artikel 15 Grondwet;”144 Naast het vaste kantoor van een advocaat, arts of journalist vallen ook lokalen die occasioneel gebruikt worden voor de activiteiten hieronder.145 Er kan dus besloten worden dat art. 15 GW net als art. 8 EVRM146, dat de bescherming van het huis poneert, ook meer betrekking heeft op de bescherming van de persoonlijke vrijheid dan op de bescherming van de woning zelf. Ook in het Strafwetboek vindt het begrip woning een ruime omschrijving. Art. 479 Sw. omschrijft het als volgt: “Als bewoond huis wordt beschouwd elk gebouw, appartement, verblijf, loods, elke zelfs verplaatsbare hut of elke andere gelegenheid die tot woning dient.” Uit art. 480-481 Sw. valt af te leiden dat ook de aanhorigheden onder dit begrip vallen.147 Wegens de hierboven vermelde redenen148 zal aan de hand van de criteria uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de privacytoets gebeuren dat ook de bescherming van

140

EHRM, Huvig v. France, 1990 EHRM, Chappell v. United Kingdom, 1989. 142 EHRM, Niemietz v. Germany, 1992. 143 H. KRABBE, “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in A. HARTEVELD, B. KEULEN en H. KRABBE (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, (141) 155. 144 Cass. 19 februari 2002, www.cass.be. 145 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 69. (hierna verkort B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”) 146 H. KRABBE, “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in A. HARTEVELD, B. KEULEN en H. KRABBE (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, 133-134. 147 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 294. 148 E. ANKAERT en J. PUT, “Bestuurlijke punitieve sancties in België in het licht van europeesrechtelijke vereisten” in E. ANKAERT, J. PUT, T. BARKHUYSEN, M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Antwerpen, Kluwer, 2006, (53) 61. 141

26

de woning omvat. Wel zal de formele legaliteitsvereiste van art. 15 GW in acht genomen worden, mits dit het rechtssubject meer waarborgen biedt. 1.3.6. De inhoud van de bescherming van het briefgeheim ex art. 29 GW 78.Art. 29 GW houdt een bescherming van het briefgeheim in: “Het briefgeheim is onschendbaar. De wet bepaalt welke agenten verantwoordelijk zijn voor de schending van het geheim der aan de post toevertrouwde brieven.” Art. 8, lid 1 EVRM beschermt volgens de Belgische vertaling van correspondence ook enkel de ‘briefwisseling’. Dit kan misleidend werken aangezien eigenlijk alle soorten van communicatie onder dit begrip dienen te vallen, namelijk ook telefoongesprekken, e-mails,…149 De vertaling correspondentie zoals men in Nederland gebruikt, zou dus beter worden gehandhaafd.150 79.Reeds in 1978 stelde het Hof dat zowel telefoongesprekken als het onderscheppen van communicatie onder de bescherming van art. 8, lid 1 EVRM valt.151 Enkele jaren later stipt het Hof aan dat er onderscheid dient gemaakt te worden tussen het onderscheppen van telefoongesprekken en het onderscheppen van informatie over de bij de telefoongesprekken betrokken aansluitingen zoals de gedraaide telefoonnummers. Dit laatste net als de duur en de tijdstippen van de gesprekken vallen ook onder de bescherming van het in art. 8 EVRM vooropgestelde recht.152 In de Leanderzaak in 1987 besloot het Hof dat ook elke verwerking van persoonsgegevens verkregen door observatie door de geheime politiediensten onder art. 8 EVRM vallen153 80.Aangezien de bescherming van art. 8 EVRM ruimer is zal de toetsing aan het privacyrecht, naast eveneens de reeds aangehaalde redenen van duidelijkere criteria in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het gezag van diens rechtspraak154, gebeuren aan de legaliteits, proportionaliteitsen legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM. Wel zal de formele legaliteitsvereiste van art. 29 GW in acht genomen worden, mits dit meer bescherming aan de burger biedt.

149

J. VELU en R. ERGEC, La convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 1990, 560. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 322. 151 EHRM, Klass and others v. Germany, 1971. 152 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984. 153 EHRM, Leander v. Sweden, 1987. 154 E. ANKAERT en J. PUT, “Bestuurlijke punitieve sancties in België in het licht van europeesrechtelijke vereisten” in E. ANKAERT, J. PUT, T. BARKHUYSEN, M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Antwerpen, Kluwer, 2006, (53) 61. 150

27

III. Comparatieve analyse van de toepassing van de methoden in het licht van de privacywetgeving 81.In dit deel zal het eigenlijke onderzoek gevoerd worden. De doelstelling van deze masterproef is een comparatieve analyse te houden tussen de gedifferentieerde BOM- en BIM-methoden, waarbij de BOM-Wet als vertrekpunt voor de vergelijking zal dienen. Om te beginnen heb je bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode evenals bij de observatie als bijzondere inlichtingenmethode een drieledig getrapt systeem dat naargelang de mogelijke inbreuk op het privacyrecht aan meer voorwaarden gekoppeld wordt. Zo zal eerst de observatie zonder technische hulpmiddelen als bijzondere opsporingsmethode en de observatie als gewone methode in de W.I&V. getoetst worden aan het privacyrecht. Daarna zal de analyse in het licht het privacyrecht van observatie met technische hulpmiddelen als bijzondere opsporingsmethode en de observatie als specifieke methode in de W.I&V. getoetst worden. Tot slot zal de observatie met technische middelen om zicht te verwerven in een woning naast de observatie als uitzonderlijke methode geplaatst worden. Tussenin zal er telkenmale een vergelijkende conclusie gemaakt worden. 82.In de BOM-Wet is er ook de inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode voorhanden. Dit bestaat eveneens uit een drieledig getrapt systeem, mits het kan gaan over het heimelijk betreden van een publieke plaats, een private plaats andere dan een woning of een beroepslokaal van arts of advocaat en het heimelijk betreden van een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat. Mits het naast het heimelijk betreden ook mogelijk is om stalen te nemen of verpakkingen te openen,155 sluit deze methode zeer nauw aan bij de doorzoeking als bijzondere inlichtingenmethode. Het is niet zoals bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode dat naargelang de inbreuk op de privacy er een verhoging van de strafdrempel en dergelijke voorzien is. Bovendien stelt art. 26 Wet op het politieambt156 dat de politieambtenaren, met als doel de opdrachten van gerechtelijke politie uit te voeren, steeds de voor het publiek toegankelijke plaatsen alsook de verlaten onroerende goederen betreden zodat er hier zelfs geen machtiging vereist is. Het geheel zal beter te vatten zijn als eerst de vereisten van de inkijkoperatie wordt nagegaan en vervolgens deze van de doorzoeking als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode. Mits deze laatste heel wat overeenkomsten heeft met de observatie als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode is het bovendien niet noodzakelijk hier telkenmale uitgebreid op in te gaan. 155

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 19. (hierna verkort B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie”) 156 Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, BS 22 december 1992. (hierna verkort WPA)

28

Hier zal dan een vergelijkende conclusie op volgen die een duidelijk overzicht geeft. Aangezien het uitgangspunt van dit onderzoek de BOM-Wet is en er daar op zich geen pendant te vinden is voor het betreden van voor het publiek toegankelijke plaatsen als gewone methode in de BIM-Wet, wordt dit hier dan ook buiten beschouwing gelaten. 83.Vervolgens zal de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode vergeleken worden met het opzetten van een frontstore als uitzonderlijke methode in de W.I&V. Enkel bij de infiltratie kunnen de politionele onderzoekstechnieken, waaronder een frontstore, aangewend worden157 zodat deze vergelijking opgaat. Ook de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode zal bij deze vergelijking betrokken worden. Deze andere onderzoeksmethode uit de BOM-Wet zal meestal ter ondersteuning van de infiltratie aangewend worden en mits de politionele onderzoekstechnieken enkel in het kader van de infiltratie aangewend kunnen worden en deze afgeleiden van de uitgestelde tussenkomst zoals de gecontroleerde doorlevering omvatten, is het verantwoord om de uitgestelde tussenkomst mee in deze vergelijking te betrekken. Een vergelijkende conclusie zal dan het geheel afsluiten. 84.Daarna komt de informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode aan bod, dat zal vergeleken worden met het beroep op menselijke bronnen of informantenwerking als gewone methoden in de W.I&V. Een vergelijkende conclusie zal hierbij dit deel afsluiten. Het vorderen van informatie van overheidsinstanties en private organisaties als gewone methode zal hierbij niet besproken worden, mits informantenwerking gaat over een beroep doen een persoon waarvan vermoed wordt dat hij nauwe banden heeft met het criminele milieu. Dit onderzoek heeft als finaliteit een vergelijking door te voeren en aangezien deze twee bovenvermelde gewone methodes niet voldoende raakvlakken in de BOM-Wet hebben, zullen ze dan ook niet besproken worden. 85.Aangezien het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode door middel van het plaatsen van afluisterapparatuur tijdens een geldige huiszoeking de betreding van woning of een private plaats omvat158 zal dit geplaatst worden naast het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode, gevolgd door een vergelijkende conclusie. 86.Het onderscheppen van post en het openen en kennisnemen van post als andere onderzoeksmethode zal ook in het licht van het privacyrecht een analyse ondergaan. Dit zal vergeleken worden met de waarborgen in de W.I&V. met betrekking tot het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode. Ook het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als 157

Art. 47octies, §2, lid 2 Sv.

158

P. VANWALLEGHEM, “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren”, T.Strafr. 2006, (21) 22. 29

specifieke methode in de W.I&V. zal erbij betrokken worden, aangezien deze methode de inlichtingen omtrent een afzender of een geadresseerde van de post of identificatie van de houder van een postbus omvat.159 Er bestaat geen gelijkaardige regeling in het wetboek van strafvordering dat specifiek slaat op het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer. Aangezien bij het onderscheppen van post, het mogelijk is voor de opsporingsdiensten om eveneens identificatiegegevens van postverkeer te vorderen, lijkt het logisch deze drie methoden hier samen te behandelen.Een vergelijkende conclusie zal dit deel afsluiten. 87.Tot slot zal het inwinnen van bankgegevens als andere onderzoeksmethode vanuit het privacyoogpunt vergeleken worden met het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode in de W.I&V. Dit zevende deel zal eveneens afgerond worden met een vergelijkende conclusie. 88.Naast het niet bespreken van het heimelijk betreden van publieke plaatsen en het vorderen van informatie van overheidsinstanties en private organisaties als gewone methoden om de hierboven vermelde redenen, worden er nog drie bijzondere inlichtingenmethoden niet besproken. Om te beginnen wordt het vorderen van identificatiegegevens van elektronisch communicatieverkeer als specifieke methode niet besproken omdat deze bijzondere inlichtingenmethode een gelijkaardige regeling vindt in art. 46bis Sv., dewelke niet in de BOM-Wet is opgenomen. Dit is ook zo voor het vorderen of opsporen van verkeersgegevens en de lokalisering van elektronisch communicatieverkeer als specifieke methode dat eerder zijn pendant in art. 88bis Sv. vindt, dewelke ook geen deel uitmaakt van de BOM-Wet. Tot slot kan het binnendringen in een informaticasysteem als uitzonderlijke methode ook niet vergeleken worden met een bepaalde methode uit de BOM-Wet (want de tegenhanger hiervan situeert zich eerder in 88ter-88quater Sv.), zodat dit ook buiten beschouwing gelaten zal worden. 89.Wanneer blijkt dat de wettelijke grondslag van een bepaalde methode niet voldoende toegankelijk en voorzienbaar is, is de overgang naar de noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets eigenlijk irrelevant. Wanneer bij de legaliteitstoets wordt vastgesteld dat een methode onvoldoende wettelijke verankerde waarborgen omvat, zal de proportionaliteitstoets irrelevant zijn aangezien er dan geen redelijke verhouding tussen de waarborgen en de mogelijke privacyinbreuk zal bestaan. Het legitieme doel van die methode zal wel kort worden toegelicht om zo de vergelijkende conclusie overzichtelijker te maken. De legaliteitstoets is in het kader van het onderzoek van deze thesis immers het belangrijkst.

159

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 46.

30

1. De observatie 1.1. De notie observatie als bijzondere opsporingsmethode 90.Ex art. 47sexies, §1, eerste lid Sv. : “Observatie in de zin van dit wetboek is het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen.” 91.Observatie dient stelselmatig te zijn en de gewone observatie valt bijgevolg niet als een bijzondere opsporingsmethode te beschouwen. Gewone observatie kan voordien gebeuren en behoeft geen machtiging. De procedure in art. 47sexies dient pas nageleefd te worden wanneer de observatie stelselmatig wordt.160 De observatie is pas stelselmatig indien ze meer dan vijf opeenvolgende dagen of meer dan vijf nietopeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand inneemt. De observatie is ook stelselmatig indien er technische hulpmiddelen worden aangewend, ze een internationaal karakter heeft of dat ze wordt uitgevoerd door gespecialiseerde eenheden van de federale politie. (art. 47sexies, §1, tweede lid Sv.) Voordat deze bijzondere opsporingsmethode wordt toegepast, dient de beoordeling of dat deze al dan niet stelselmatig is te gebeuren in het kader van de doelstelling van de wetgeving.161 92.Volgens het Hof van Cassatie moet de zinsnede in art. 47sexies §1 Sv.: “in de zin van dit wetboek” geïnterpreteerd worden dat alleen maar de politieambtenaren, dit wil zeggen de federale politie en de korpsen van de lokale politie, een observatie in de zin van art. 47sexies Sv. kunnen uitvoeren. Het gaat dus over de reguliere politie en ongeacht het feit dat er een bijzondere wetgeving voorhanden is voor bijvoorbeeld bijzondere inspectiediensten, kunnen deze daartoe niet overgaan.162 93.In het licht van de bijzondere opsporingsmethoden bestaan er drie soorten observaties die als een drieledig getrapt systeem beschouwd worden. Om te beginnen heb je observatie zonder technische hulpmiddelen, vervolgens observatie met technische hulpmiddelen en tot slot observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning.163 94.De vraag die hier kan gesteld worden is, wat is de notie technisch hulpmiddel precies omvat. Art. 47sexies §1, lid 3 Sv.: “een technisch hulpmiddel in de zin van dit wetboek is een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert, met uitzondering van de technische middelen die worden aangewend om een maatregel 160

KI Antwerpen 18 oktober 2007, NC 2009,211-213, noot L. HUYBRECHTS. H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/58. 162 Cass. 2 september 2008, T. Strafr. 2009, 304-305, noot X. 163 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/62. 161

31

als bedoeld in art. 90ter uit te voeren.” De notie signaal heeft betrekking op elke door een technisch hulpmiddel aantoonbare gebeurtenis. De parlementaire onderzoekscommissie haalt onder andere het volgende aan: lokalisatie-en bewakingsapparatuur, explosieven- en audiosweeping, het verrichten en verbeteren van geluidsopnamen, de installatie van telefoonbewakingsapparatuur, het gebruik van metaaldetectoren.164 Een fototoestel wordt enkel in het kader van een observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning als een technisch hulpmiddel aanschouwd.165 Dit is zo sinds de wetswijziging van 2005, aangezien hoewel louter technisch een fototoestel als een technisch hulpmiddel aanschouwd kan worden, het in concreto louter gaat om het opnemen van met het oog zichtbare beelden en wanneer dit niet stelselmatig gebeurt dit zelfs geen schending van de privacy zou inhouden. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat het niet logisch zou zijn dat aan politieambtenaren meer beperkingen opgelegd zouden worden dan aan elke burger of meer specifiek aan een privédetective die zich niet aan de beperkingen van legaliteit, proportionaliteit,… moet houden.166 Verrekijkers of camera’s die dienen om de zintuigen te versterken vallen hier ook niet onder. Evenmin een infraroodkijker om in het donker te zien wat men normaal bij daglicht waarneemt en de bekomen beelden niet registreert.167 Het gaat ook niet over het afluisteren of kennisnemen van privé-communicatie of –telecommunicatie want deze kunnen enkel op grond van art. 90ter en volgende Sv. worden aangewend.168(infra) 95.De film- of videocamera bijvoorbeeld kan gericht zijn met zicht op een openbare plaats, op of in een private plaats of met zicht op een woning. Bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning, worden er ex art. 56bis, technische hulpmiddelen geplaatst om zicht te verwerven in een woning, of in de door deze woning omsloten eigen aanhorigheid169, of in een lokaal dat aangewend wordt voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of een arts.

1.2. De notie observatie als bijzondere inlichtingenmethode 96.De observatie, is naast de doorzoeking (infra), de enige methode in de W.I&V. dat zowel als gewone, als specifieke of als uitzonderlijke methode kan worden aangewend. Afhankelijk van het al

164

Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 32. 165 Art. 47sexies §1, lid 4 Sv. 166 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/60. 167 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/59-60. 168 Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 32. 169 Voor een definitie van dit concept wordt verwezen naar de arttn. 479-481 Sw.

32

dan niet aanwenden van technische hulpmiddelen, de plaats van uitvoering behoort ze tot één van de drie categorieën. Ook de aard van de observatie dient in acht genomen te worden om te bepalen in welke categorie het dient geplaatst te worden. Een technisch hulpmiddel moet in de zin van de toepassing van de gerechtelijke observatie met technische hulpmiddelen begrepen worden, zodat een fototoestel hier niet onder valt.170 97.Daarom zal nu een overzicht gegeven worden met betrekking tot de observatie welke methode in welke omstandigheid nu precies dient aangewend te worden. Er staan vele vraagtekens omdat er een wettelijke differentiatie ‘van’ en ‘in’ een plaats is gemaakt, maar dit onderscheid werd niet consequent in de wetgeving doorgetrokken. Het is wel enkel maar van toepassing “indien de plaats omsloten is en aan het zicht is onttrokken.” Zo is de parking bij Delhaize buiten de openingsuren niet toegankelijk voor het publiek. De observatie van die parking houdt dan “de waarneming van personen, voorwerpen of gebeurtenissen op deze plaats” in. Wanneer men aan het clublokaal van een extremistische organisatie de ingang observeert om te weten wie binnen en buiten gaat, is de observatie ‘van’ het clublokaal een specifieke methode, terwijl een observatie ‘in’ het clublokaal om de gedragingen waar te nemen een uitzonderlijke methode vormt.171 Hierbij rijst al meteen de eerste vraag of dat een dergelijke wet die vatbaar is voor meerdere interpretaties, een dergelijke inmenging in het privacyrecht kan rechtvaardigen.172 Aan de hand van dit schema zal dan de toets gebeuren aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW per categorie van methode. 98.De observatie kan met het schema van VANGEEBERGEN en VAN DAELE het duidelijkst geschetst worden173: Publieke plaats

Private plaats

Toegankelijk voor het publiek

Niet toegankelijk voor het publiek


Zonder technische

Gewone methode

Specifieke methode

Gewone methode (art. 16/1 W.I&V)

hulpmiddelen van

(art. 16/1 W.I&V)

? (1)

Beroepslokaal

Woning

Uitzonderlijke methode


?

?


Specifieke methode (art. 18/4 W.I&V)

170

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 66. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 73. 172 Ontwerp van wet betreffende methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Kamer 2009-10, nr.2128/007, 38-39. 173 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 90. 171

33

Met technische hulpmiddelen van

Zonder technische hulpmiddelen in

Met technische hulpmiddelen in

Specifieke methode

Specifieke methode

Specifieke methode

? (2)

? (1)

? (2)

Specifieke methode


Specifieke methode

? (2)

?(1)

? (2)

Specifieke methode



(art. 18/4 W.I&V)

? (1)




?

?

Uitzonderlijke methode (art. 18/11 W.I&V)

(1) In die zin dat de niet voor het publiek toegankelijke plaatsen gelijkgesteld worden met de niet voor het publiek toegankelijke private plaatsen.(Publieke plaatsen in de W.I&V. dienen immers altijd als voor het publiek toegankelijke publieke plaatsen aanschouwd te worden. Deze redenering vindt haar grondslag in de W.I&V.)174 (2) A maiore ad minus: wanneer een bepaalde vorm van observatie zwaarder doorweegt dan een andere vorm en de zwaarste vorm in een bepaalde categorie valt dan mag die minder zware vormt, waarvoor er een hiaat is in de wet, zeker in dezelfde categorie ,waarbinnen die zwaardere vorm wordt uitgeoefend, plaats vinden.175

1.3. De vergelijking tussen de observatie als bijzondere opsporingsen inlichtingenmethode 1.3.1. De observatie zonder technische hulpmiddelen als bijzondere opsporingsmethode en de observatie als gewone methode in de W.I&V. 1.3.1.1. De observatie zonder technische hulpmiddelen en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 99.In dit onderdeel zal de observatie zonder technische hulpmiddelen getoetst worden aan het privacyrecht van art. 8 EVRM en art. 22 GW. Deze bijzondere opsporingsmethode moet de legaliteits,proportionaliteitsen legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM doorstaan. Bij de legaliteitstoets zal naast het feit dat de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW in acht genomen dient te worden, bij de kwaliteitsvereiste voorzienbaarheid gewerkt worden met de criteria uit de rechtspraak van Kruslin en Huvig.176

174

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 81. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 88. 176 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 175

34

a) De legaliteitstoets 100.In de zaken Kruslin en Huvig177 werd gesteld dat er een wettelijke grondslag, al dan niet geschreven, voorhanden dient te zijn en deze aan bepaalde kwaliteitsvereisten, nl. toegankelijkheid en voorzienbaarheid moet voldoen. Deze wettelijke grondslag moet zich wel in het interne recht situeren.178 


101.Bij de stelselmatige observatie zonder technische hulpmiddelen is er met de invoering van de BOM-Wet in 2003 meer dan voldaan aan het criterium van de wettelijke grondslag ex art. 8, lid 2 EVRM. Bovendien is er voldaan aan de strikte eis van een ‘formele’ wettelijke grondslag in het interne recht.179 De specifieke regeling van de observatie is immers terug te vinden in de arttn. 47sexies tot 47septies Sv., wat dus een formele wettelijke grondslag omvat. 

Toegankelijkheid van de wettelijke grondslag

102.De eerste kwaliteitsvereiste van de wet zoals die in Kruslin en Huvig180 gesteld wordt is deze van de toegankelijkheid van de wettelijke basis. Aangezien de arttn. 47sexies tot 47septies Sv. deel uitmaken van een door een parlement gestemde wet en deze in het Belgisch Staatsblad verschenen zijn en zo officieel werden medegedeeld, kan er op dit punt geen sprake zijn van discussie. 

Voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag

103.Zoals hierboven reeds vermeld, werd aan deze tweede kwaliteitsvereiste in de zaken Kruslin en Huvig181 heel wat aandacht gegeven. Er zal dan ook gewerkt worden met de in deze rechtspraak uitgewerkte criteria. Om het geheel wat overzichtelijker te maken zal de toetsing aan de vereisten opgesplitst worden in algemene en controlevereisten. Bij de algemene vereisten zullen de volgende vereisten uit Kruslin en Huvig182 besproken worden: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden, vereiste tijdslimiet, provocatieverbod en in die lijn het verbod van plegen van misdrijven voor politieambtenaren, regelgeving omtrent het wissen van gegevens, naleving confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte. 177

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. EHRM, Silver and others v. United Kingdom, 1983. 179 Ex art. 22 GW. 180 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 181 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 182 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 178

35

In de controlevereisten wordt naast de controle en het mogelijke cassatieberoep, ook nagegaan of dat er een regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode voorhanden is en of dat het nodig is dat alles in verband met de uitvoering van die methode wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Bij de algemene conclusie zal dan een summier besluit gestaafd worden, aangezien daarna nog een vergelijkende conclusie volgt. Algemene vereisten 104.De observatie zonder technische hulpmiddelen is deze waarbij de kans op een inbreuk op het privacy het minst groot is. Er kunnen hooguit enkele foto’s genomen worden aangezien dit niet als een technisch hulpmiddel geldt.(art. 47sexies §1, lid 4 Sv; infra) De vereiste van machtiging door een onafhankelijk onderzoeksrechter die eveneens toezicht houdt op de politieambtenaren, kan niet volledig getransponeerd worden op de observatie zonder technische hulpmiddelen. Telefoontap leidt tot een veel grotere reële inbreuk op de privacy waarbij het logisch lijkt dat dit dient gemachtigd te worden te worden door een onafhankelijk onderzoeksrechter. Het Grondwettelijk Hof heeft dit in zijn arrest van 2004 zelf aangehaald, toen ze stelde dat de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning een even verregaande maatregel was als telefoontap.183 De observatie zonder technische hulpmiddelen als de observatie met technische hulpmiddelen heeft ze hierbij niet vermeld, bijgevolg staat het volgens haar dus ook buiten kijf dat de procureur des Konings in dit geval de machtiging kan verlenen. De procureur des Konings heeft de leiding in het opsporingsonderzoek ex art. 28bis §1 laatste lid Sv. en ziet dus ook toe op de politieambtenaren die zijn beslissing ten uitvoer leggen zodat aan deze vereiste voldaan is. 105.Het grootste storende punt aan de regeling van deze methode is art. 47sexies §6 Sv.: “De procureur des Konings kan steeds op gemotiveerde wijze zijn machtiging tot observatie wijzigen, aanvullen of verlengen.” Hoewel de observaties slechts wettelijk één maand mogen duren184, strookt het niet met het criterium dat de methode in de tijd beperkt moet worden. Ongeacht het feit dat de procureur des Konings deze beslissing moet motiveren, bestaat er geen twijfel over dat de kans op een inbreuk van de privacy serieus vergroot wordt wanneer de procureur des Konings een observatie onbeperkt kan blijven verlengen. De wetgeving is op dit punt dus niet precies en kenbaar aangezien er hier geen adequate waarborg werd ingebouwd. Opmerkelijk is dat het Hof van Cassatie slechts lage kwaliteitsvereisten voor de machtiging tot observatie vooropstelt185, dit is ook zo met de duur waarbij het Hof van Cassatie het in de omstandigheid dat de bekendmaking van de periode 183

GwH 21 december 2004, nr. 202/2004. Art. 47sexies §3, 3° Sv. 185 J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, (139) 143. (hierna verkort J. VAN CAUTER, “BOM gered?”) 184

36

waarbinnen de observatie gebeurde, een inlichting kan vormen die de gebruikte technieken en tactieken onthult of de veiligheid van iemand in het gedrang brengt, verantwoord vindt dat dit geheim blijft. Dit valt dan in het vertrouwelijk dossier en het behoort aan de Kamer van Inbeschuldigingstelling om hierover te oordelen.186 106.Art. 47sexies §3 Sv.bepaalt wat er in die machtiging moet komen: “De machtiging tot observatie is schriftelijk en vermeldt: 1° de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de observatie wettigen en indien de observatie zich situeert in het proactieve onderzoek zoals omschreven in artikel 28bis, § 2, de bijzondere aanwijzingen met betrekking tot de elementen omschreven in deze laatste bepaling; 2° de redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen; 3° de naam of indien die niet bekend is, een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de geobserveerde persoon of personen, alsmede van de zaken, plaatsen of gebeurtenissen bedoeld in § 1; 4° de wijze waarop aan de observatie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de toelating tot het gebruik van technische hulpmiddelen in de gevallen bepaald bij § 2, tweede lid, en artikel 56bis, tweede lid. In dit laatste geval vermeldt de machtiging van de onderzoeksrechter het adres of een zo nauwkeurig mogelijke plaatsbepaling van de woning waarop de observatie betrekking heeft; 5° de periode tijdens welke de observatie kan worden uitgevoerd en die niet langer mag zijn dan één maand te rekenen van de datum van de machtiging; 6° de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie, die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie.” 107.Het is jammer om te zien dat deze formele vereisten niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Een strafdrempel voor een observatie zonder technische hulpmiddelen is er niet. Alle misdrijven kunnen in aanmerking komen, voorbeeld mondelinge bedreigingen.187 Daarnaast zijn er in de wet ook geen categorieën van mensen opgenomen die aan deze vorm van observatie onderworpen kunnen worden. De procureur des Konings moet wel enkele beginselen van behoorlijk procesrecht naleven, nl.

186

Cass. 2 maart 2010, www.cass.be. G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 147. (hierna verkort G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”) 187

37

subsidiariteit en proportionaliteit, 188 zodat hij geen willekeurige beslissing zal nemen. Bovendien moet hij die proportionaliteitseis nog eens motiveren in zijn schriftelijke machtiging tot observatie en aangeven wat nu juist de concrete aanleiding tot deze beslissing was. Helaas is dit niet op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat de effectiviteit betwijfeld kan worden. Wel kan gewezen worden op de rechtspraak van het Hof van Cassatie die met betrekking tot de beschrijving van het voorwerp in de machtiging niet te streng is. Zo stelde ze dat er geen miskenning is van de door art. 47sexies §3, 3° Sv. bepaalde specificiteit wanneer er aanwijzingen zijn dat de vervolgde misdrijven gepleegd worden door meerdere nog niet-geïdentificeerde personen op uitgestrekte gebieden en er enkel een algemene beschrijving van de geobserveerde personen, zaken, plaatsen of gebeurtenissen ex art. 47sexies §3, 3° SV. voorhanden is.189 Hiermee wordt aanvaard dat de procureur des Konings ook nooit alles in detail kan voorzien en dat “dat de observatie kan worden toegestaan voor alle strafbare feiten door een organisatie en haar leden begaan, alle feiten en omstandigheden ter voorbereiding of voltrekking van die misdrijven en op alle plaatsen waar de leden van de organisatie kunnen worden aangetroffen en waar strafbare feiten worden gepleegd of vermoed.”190 108.Het kan niet betwijfeld worden dat de procureur des Konings een weloverwogen beslissing dient te nemen en enkel in spoedeisende gevallen191 is het voor hem mogelijk een mondelinge toelating te geven. Deze moet zo snel mogelijk in schriftelijke vorm bevestigd worden en er moet dus wederom aan de voormelde formele vereisten voldaan worden. 109.In het Belgisch strafrecht geldt een algemeen verbod op provocatie vanwege politieambtenaren dat is opgenomen in art. 30 VtSv. Het verbod op het plegen van misdrijven is voor de bijzondere opsporingsmethoden nog eens expliciet vermeld in art. 47quinquies Sv. Enkel wanneer het strikt noodzakelijk is en mits uitdrukkelijk akkoord van de procureur des Konings kan hiervan worden afgeweken. Bovendien moet ook het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen worden. De waarborg van een ingebouwd verbod op trucage, misleidingen en provocaties is dus goed voorzien in de wet. 110.Voor het toetsingcriterium van het wissen of vernietigen van gegevens dient verwezen te worden naar de rechtspraak uit P.G. en J.H. waaruit afgeleid kan worden dat het niet erg is dat er geen uitgewerkte regeling omtrent vernietiging van gegevens is, mits het om een minder zware inbreuk op de privacy gaat en het risico op misbruik van informatie dus ook kleiner is. Zoals het Hof 188

Art. 47sexies, §2, lid 1 Sv. :“De procureur des Konings kan in het kader van het opsporingsonderzoek een observatie machtigen wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te leggen.” 189 Cass. 12 januari 2010, www.cass.be. 190 Cass. 12 januari 2010, www.cass.be. 191 Art. 47sexies §5 Sv.

38

in dat arrest ook stelde waren er wel interne regels voorzien omtrent het vernietigen van gegevens.192 In België193 kan voor persoonsgegevens dan ook verwezen worden naar art. 4, §1, 5° Privacywet 1992 waarin gesteld wordt dat deze gegevens door de verantwoordelijke voor de verwerking niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk. 111.De politionele instanties dienen bij de verkrijging van bewijs altijd de loyaliteit en de rechten van verdediging te respecteren. Het beroepsgeheim van een advocaat is essentieel bij de vrijwaring van de rechten van verdediging. Zo is de briefwisseling tussen een advocaat en zijn verdachte vertrouwelijk aangezien het onder zijn beroepsgeheim valt.194 Het Hof van Cassatie heeft hieromtrent in 2007 een arrest geveld waarin het stelde dat een rechter de rechten van verdediging schendt door op basis van een brief tussen een advocaat en zijn verdachte, waaruit een vermoeden van schuld bleek, deze laatste te veroordelen.195 In verband met de plicht tot de confidentialiteit te garanderen met betrekking tot het verkeer tussen de verdachte en zijn advocaat zitten we in België dus zeer goed. Controlevereisten 112.Om dit gedeelte wat overzichtelijker te maken zal met de volgende onderverdeling gewerkt worden: de controle door het openbaar ministerie en de parlementaire controle, de twee soorten dossiers en de rechterlijke controle hierop, de sanctie op het niet respecteren van de essentiële voorwaarden bij de aanwending van de bijzondere opsporingsmethode en tot slot wie wat krijgt voordat de eigenlijke rechtspleging van start gaat. 1° Controle door het openbaar ministerie en de parlementaire verslaggeving 113.De controle door het openbaar ministerie is zeer belangrijk want de politiediensten kunnen nooit tot observatie zonder technische hulpmiddelen overgaan zonder machtiging door de procureur des Konings. Art. 47ter §2 Sv. bepaalt immers het volgende: “De procureur des Konings staat in voor de permanente controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden door de politiediensten binnen zijn gerechtelijk arrondissement.” Dit biedt grote voordelen mits alles gecentraliseerd ligt bij één individu en dat deze het centrale aanspreekpunt voor de politiediensten en de parketmagistraten zowel binnen als buiten zijn arrondissement vormt. Hij houdt toezicht op alle vertrouwelijke dossiers binnen zijn arrondissement en kent dus de huidige stand van zaken.196 De 192

EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. Cfr. P. DE HERT, “EHRM erkent publieke privacy”, supra noot 103, 118-119. 194 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. (hierna verkort L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”) 195 P. VANWALLEGHEM, “Brief van verdachte aan zijn advocaat valt onder beroepsgeheim. Bever kan cliënt de das niet omdoen”, Juristenkrant 2007, nr. 151, 12; Cass. 9 mei 2007, www.cass.be. 196 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 142. 193

39

procureur-generaal moet eveneens door de procureur des Konings op de hoogte gebracht worden van de observatie die in zijn gerechtelijk arrondissement aan de gang is.197 Daarnaast worden de dossiers waarin deze vorm van observatie werd aangewend en die leiden tot seponering sowieso om de drie maanden overgezonden naar de procureur-generaal voor een wettigheidscontrole.198 In art. 47ter §2, laatste lid Sv. wordt de BTS-officier of de officier bijzondere technieken vermeld die eveneens permanente controle op de bijzondere opsporingsmethoden binnen zijn arrondissement houdt. Hij maakt deel uit van de federale gerechtelijke politie en staat in voor de aanwending van de bijzondere opsporingsmethoden binnen zijn arrondissement.199 114.Daarnaast brengt de Minister van Justitie jaarlijks verslag uit aan het parlement over de aanwending van deze vorm van observatie.200 2° De twee soorten dossiers en de rechterlijke controle hierop 115.Er zijn twee soorten dossiers: het strafdossier (open dossier) en het vertrouwelijk dossier. Niet alles komt in het strafdossier aangezien men de rechtszekerheid en de rechten van verdediging niet in het gedrang wil brengen.201 Het vertrouwelijk dossier omvat de vertrouwelijke verslagen, opgemaakt door de BTS-officier, en de machtigingen tot observatie uitgeschreven door de procureur des Konings.202 Uiterlijk na het beëindigen van de observatie komt het volgende in het strafdossier ex art. 47septies §2, lid Sv. : - de schriftelijke bevestigingen door de procureur des Konings van het bestaan van de door hem verleende machtiging tot observatie (cf. art. 47septies §2 lid 3 Sv.) - de opgestelde processen-verbaal die de verschillende fasen van de uitvoering van de observatie omvatten, opgesteld door de officier van gerechtelijke politie die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie.203 116.Hierbij is dus aan de vereiste uit Kruslin en Huvig204 voldaan, waarbij gesteld wordt dat er regels voorhanden dienen te zijn omtrent het opstellen van processen-verbaal over de uitvoering van de observatie.

197

Art. 47ter §2, lid 2 Sv. Art. 47undecies, lid 1 Sv. 199 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 143. 200 Art. 90decies, lid 3 Sv. 201 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 150. 202 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 144. 203 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 150 204 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 198

40

117.Wanneer de gehanteerde technieken en tactieken zouden openbaar gemaakt worden, zou dit bekend worden in het criminele milieu en om te beginnen al minder efficiënt werken. Daarnaast zou het vrijgeven van onder andere de identiteit van personen die de observatie machtigden kunnen aanleiding kunnen geven tot represailles vanuit het criminele milieu. Daarom worden in de processen-verbaal niet alle technieken en tactieken vermeldt. Evenals de machtiging waarbij de politieambtenaar toestemming krijgt een misdrijf te plegen, vindt men alleen terug in het vertrouwelijk dossier.205 Dit neemt niet weg dat het vertrouwelijk dossier gecontroleerd wordt door een onafhankelijk rechter. De Kamer van Inbeschuldigingstelling is ex art. 235ter Sv. belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethode observatie. Hiertegen is dan nog cassatieberoep mogelijk binnen een termijn van vijftien dagen of vierentwintig uur indien de verdachte van zijn vrijheid werd beroofd.206 Uit art. 235bis Sv. j° art. 416bis, lid 2 Sv. valt af te leiden dat bij het gewone strafdossier dat terecht komt bij de Kamer van Inbeschuldigingstelling, ook direct cassatieberoep mogelijk is. 118.Wel kunnen er vragen gesteld worden bij het directe cassatieberoep met betrekking tot het vertrouwelijk dossier, aangezien de zinsnede in art. 235ter §3 het volgende stelt: “Enkel de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling hebben het recht dit vertrouwelijk dossier in te zien.” Dit is in strijd met de redenering van het Grondwettelijk Hof207 dat stelt dat magistraten van het Hof van Cassatie juist inzage moeten hebben in het vertrouwelijk dossier want anders is een effectief cassatietoezicht niet mogelijk. Door de recente stelling van het Hof van Cassatie208 dat de Kamer van Inbeschuldigingstelling het feit of dat de gegevens van het open dossier overeenstemmen met het vertrouwelijk dossier authentiek en ontastbaar vaststelt en zodoende een feitenonderzoek voert dat niet tot bevoegdheid van het Hof van Cassatie behoort ex art. 147, lid 2 GW, blijft het cassatieberoep relatief. In art. 235ter §4 valt immers te lezen dat de Kamer van Inbeschuldigingstelling geen gewag mag maken van enige inhoud van het vertrouwelijk dossier. De vraag dat hierbij kan gesteld worden is hoe een cassatietoezicht onregelmatigheden met betrekking tot arresten van de Kamer van Inbeschuldigingstelling gaat vaststellen als deze laatste zelf geen tegenstrijdigheden tussen het open en vertrouwelijk dossier kan vermelden, mits ze in haar arrest niets mag melden over de inhoud van het vertrouwelijk dossier.209

205

G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 150-151. Art. 235ter §6 Sv. j° art. 416, lid 2 Sv. 207 GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007 208 Cass. 27 april 2010, www.cass.be. 209 J. VAN CAUTER, “BOM gered?”, supra noot 186, 142. 206

41

3° Sanctie 119.Eveneens dient vermeld te worden dat hoewel de vereisten voor de toepassing van de bommethoden zoals art. 47sexies §3 Sv. bijvoorbeeld niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, er door het Grondwettelijk Hof toch een zware sanctie aan wordt verbonden. Indien de essentiële voorwaarden bij aanwending van de bijzondere opsporingsmethoden niet worden gerespecteerd, wordt elk bewijs bekomen door dergelijke verzuim als ongeldig geacht. Het Hof staaft dit door de ingrijpende aard van de bijzondere opsporingsmethoden te benadrukken en dat de aanwending ervan een reële inmenging op de grondrechten van rechtssubjecten kan uitmaken. Bovendien mag de aandacht die de wetgever besteed heeft aan een juridisch kader hieromtrent, ook niet uit het oog verloren worden.210 Helaas is deze redenering wel in strijd met de Antigoonrechtspraak211 van Cassatie. De kamer van inbeschuldigingstelling zal een oplossing moeten vinden in deze tegenstrijdige stellingen van de hoogste rechtscolleges van het land. De rechtszekerheid heeft hier dus geen baat bij.212 4° Wie krijgt wat voor de eigenlijke rechtspleging? 120.Wat wel positief is, is dat het strafdossier volledig voorafgaand aan de rechtspleging ter inzage van de partijen wordt gebracht213 en dus ook aan de strafrechter. Dit is niet zo met het vertrouwelijk dossier, dit mag immer noch door de partijen noch door de rechters worden ingezien.214 Zo heeft de strafrechter niet meer stukken dan de verweerder en kan hij zich ook niet onbewust laten leiden door zaken waarvan de verwerende partij geen weet heeft. Zo worden de rechten van verdediging dus gerespecteerd. Ook het Grondwettelijk Hof beaamde dat de rechten van verdediging niet geschonden waren indien de inverdenkinggestelde en de burgerlijke partij het vertrouwelijk dossier niet konden inzien. In de procedure voor de kamer van inbeschuldigingstelling ex art. 235ter Sv., hoewel niet tegensprekelijk worden de partijen toch gehoord en kunnen zij een nuttig verweer voeren op basis van het strafdossier. Mede in acht nemende dat de stukken uit het vertrouwelijk dossier niet het bewijs kunnen staven, worden de rechten van verdediging dus niet onevenredig

210

GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. “De omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen heeft in de regel slechts tot gevolg dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen, hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid, hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast dan wel wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.” uit Cass. 14 oktober 2003, RABG 2004, (333) 333. 212 J. VAN CAUTER, “BOM gered?”, supra noot 186, 142. 213 R. VERSTRAETEN en PH. TRAEST, “Het recht van verdediging in de onderzoeksfase”, NC 2008, (85) 91(in kader van opsporingsonderzoek) en 101(in kader van het gerechtelijk onderzoek) 214 T. DECAIGNY, “De BOM-controle anno 2008”, T. Strafr. 2008, (183) 183. 211

42

geschonden.215 Het Hof van Cassatie had voorheen reeds gesteld dat er geen schending van bovenvermeld recht was wanneer de procureur des Konings, de onderzoeksrechter en de Kamer van Inbeschuldigingstelling inzage hadden in het vertrouwelijk dossier terwijl de inverdenkinggestelde dit niet kon.216 Algemene conclusie217 121.In een recent arrest van het Grondwettelijk Hof werd gesteld dat art. 47sexies Sv. art. 10 en 11 GW in samenhang met art. 8 EVRM niet schendt. Het Grondwettelijk Hof komt hiertoe mits het wetboek van strafvordering voor zowel de observatie als voor de infiltratie voldoende waarborgen biedt tegen arbitraire overheidsinmengingen en meer algemeen tegen misbruik. Mede in acht nemende dat sinds 2005 de Kamer van Inbeschuldigingstelling ex art. 235ter Sv. als onafhankelijk en onpartijdig rechter controle houdt op het vertrouwelijk dossier, zijn de waarborgen in de arttn. 47sexies tot 47septies Sv. voldoende om de observatie als bijzondere opsporingsmethode te rechtvaardigen. 122.Deze rechtspraak in acht nemende, het feit dat de observatie zonder technische hulpmiddelen geen grote inbreuk op de privacy mogelijk maakt en dat er aan de overgrote meerderheid van de toetsingscriteria voldaan is, leidt dit tot het feit dat de wettelijke grondslag voorzienbaar is. 123.Er kan dan ook besloten worden dat de observatie zonder technische hulpmiddelen de legaliteitstoets doorstaat. b) De noodzakelijkheidstoets 124.Nu duidelijk is gebleken dat de observatie zonder technische hulpmiddelen een wettelijke grondslag heeft die toegankelijk en voorzienbaar is, moet de noodzakelijkheidstoets gebeuren. Hierbij wordt nagegaan opdat deze bijzondere opsporingsmethode strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving en dat het niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is.218 125.Er moet dus een ‘dwingende maatschappelijke noodzaak’219 voorhanden zijn en dit gaat men na aan de hand van het pertinentiecriterium en proportionaliteitscriterium.220 Daarnaast moet er ook rekening gehouden worden met het principe van in de zaak Klass waarbij het Hof stelde dat de noodzakelijkheidsvereiste strikt opgevat moet worden, aangezien het wel nog altijd gaat om

215

GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007 Cass. 7 juni 2006, www.cass.be. 217 Supra 218 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 31. 219 EHRM, Silver and others v. United Kingdom, 1983. 220 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 31. 216

43

bijzondere methoden die potentieel een inbreuk kunnen maken op grondrechten.221 Vanaf dan gaat het Hof benadrukken dat de noodzakelijkheid niet alleen in verband dient gebracht te worden met de appreciatievrijheid van de lidstaten maar ook met het door de lidstaten tot dan toe gevoerde beleid omtrent dat punt.222 In een maatschappij met steeds complexer wordende en georganiseerde criminaliteit223, kan wel gesteld worden dat nieuwe technieken en tactieken voor de opsporingsdiensten nuttig, relevant en toereikend zijn om dergelijke vormen van criminaliteit aan te pakken. Zeker observatie zonder technische hulpmiddelen, waarbij de kans op een schending van de privacy het kleinst is van de drie soorten observatie als bijzondere opsporingsmethode224, moet deze aangewend kunnen worden in onze maatschappij. Verder dient benadrukt te worden dat ook het Grondwettelijk Hof in haar proportionaliteitstoets benadrukte dat: “Het staat aan de wetgever om, onder toezicht van het Hof, de bepalingen waarbij de aanwending van die opsporingsmethoden wordt toegestaan, op die manier te formuleren dat de erin vervatte inbreuk op de grondrechten wordt beperkt tot hetgeen noodzakelijk is om de beschreven doelstelling te bereiken.” Wat verder kwam ze dan tot het besluit dat de observatie ex art. 47sexies Sv. onderworpen wordt “aan voorwaarden die verschillend zijn naar gelang van de graad van de erin vervatte inmenging in het privéleven.”225 Er zijn in de wetgeving dus voldoende waarborgen voorzien die de proportionaliteit benadrukken waarmee kan geconcludeerd worden dat de observatie zonder technische hulpmiddelen de noodzakelijkheidstoets doorstaat. c) De legitimiteitstoets 126.Tot slot wordt nagegaan opdat de observatie zonder technische hulpmiddelen voldoet aan één van de legitieme doelstellingen opgesomd in art. 8, lid 2 EVRM om af te wijken van het privacyrecht verwoord in art. 8, lid 1 EVRM. Zoals het Grondwettelijk Hof ook meldt moet de actie tegen bepaalde soorten criminaliteit ook als een legitiem doel beschouwd worden. “De wet beoogt aldus de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.”226Er kan dus tot het besluit gekomen worden dat de observatie zonder technische hulpmiddelen voldoet aan de legitimiteitsvereiste. 127.De observatie zonder technische hulpmiddelen heeft een wettelijke grondslag in art. 47sexies – art. 47septies Sv. die toegankelijk en voorzienbaar is en daarbij dus voldoet aan de legaliteitsvereiste 221

EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 34. 223 Ontwerp van wet (Inleidende uiteenzetting van de Minister van Justitie Marc Verwilghen) betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/013, 7. 224 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden”, supra noot 19, B216/62. 225 GwH 30 september 2009, nr. 150/2009, B.9 en B. 11. 226 GwH 30 september 2009, nr. 150/2009, B.9. 222

44

van zowel art.8, lid 2 EVRM als aan de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW. Deze bijzondere opsporingsmethode is bovendien noodzakelijk in een democratische samenleving en streeft een legitiem doel na. Er kan dus geconcludeerd kan worden dat de observatie zonder technische hulpmiddelen geen ongewettigde inmenging inhoudt noch op het privacyrecht van art. 8 EVRM, noch op dat van art. 22 GW. 1.3.1.2. De observatie als gewone methode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 128.Hier zal eveneens nagegaan worden of dat aan de vereisten van legaliteit, noodzakelijkheid en legitimiteit opgenomen in art. 8, lid 2 EVRM, voldaan is. In België vereist de legaliteitsvereiste zelfs een formele wettelijke grondslag ex art. 22 GW. a) De legaliteitstoets




129.Art. 16/1 W.I&V. is een voldoende rechtsbasis in het interne recht, dat zelfs een formele wettelijke grondslag is zodat tegemoet wordt gekomen aan deze strikte eis uit art. 22 GW. In Kruslin en Huvig227 werd ook gesteld dat hiernaast de wetgeving voldoende toegankelijk en voorzienbaar diende te zijn. 


130.Art. 16/1 W.I&V. maakt deel uit van een in het parlement gestemde wet dat vervolgens in het Belgisch Staatsblad – dat een officieel staatsmedium is – gepubliceerd werd228, zodat het voldoende toegankelijk is. 


131.Deze vereiste houdt in dat de grondslag in het interne recht dus precies en/of kenbaar dient te zijn en er adequate waarborgen voorhanden dienen te zijn. De aangereikte criteria uit Kruslin en Huvig229 kunnen gebruikt worden om deze kwaliteitsvereiste van de wettelijke grondslag na te gaan. Aangezien alles vanuit de inlichtingenfinaliteit bekeken moet worden, moeten enkele vereisten niet zo letterlijk genomen worden. Het doel is immers in een vroeg stadium de veranderingen die een maatschappij ondergaat op te sporen en de mogelijke bedreigingen die omgezet kunnen worden in

227

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 19. 229 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 228

45

acties te verhinderen.230 Het zijn dus vooral de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie die duidelijk in de wet moeten worden aangegeven.231 Ook de limieten waarbinnen de inlichtingendiensten handelen moet duidelijk aangegeven worden232, zodat de inbouw van een wettelijke tijdslimiet zal worden nagegaan evenals wat er in de machtiging al dan niet moet worden opgenomen. Vervolgens zal het provocatieverbod en het criterium vernietiging van gegevens worden nagegaan. Aangezien het hier gaat om inlichtingendiensten dient ook bij de controlevereisten niet alle criteria van Kruslin en Huvig233 letterlijk overgenomen te worden. Zo zal nagegaan worden of dat er voldoende controle is tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek als bij de overlevering van de informatie naar de gerechtelijke autoriteiten. Daarbij zal nagegaan worden of dat er een procesverbaal dient opgesteld te worden omtrent de uitvoering van de observatie, evenals de naleving van de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte. Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid van de observatie als gewone methode. Dit zal summier zijn, aangezien dit nog in de daaropvolgende vergelijkende conclusie terugkomt. Algemene vereisten 132.De locatie waar deze methode kan plaats vinden is duidelijk aangegeven in de wet, namelijk in publieke als in private plaatsen toegankelijk voor het publiek.234 Art. 3, 12° W.I&V. stelt dat een private plaats “kennelijk” geen woning of een beroepslokaal van arts, advocaat of journalist omvat. Dit houdt in dat een voorafgaande inschatting dient gemaakt te worden over de aard van de plaats. Wanneer de inschatting te goeder trouw over de aard van de plaats achteraf fout blijkt te zijn, betekent dit niet dat de aangewende methode sowieso onrechtmatig is.235 Er kan hier alleen maar sprake zijn over observatie ‘van’ een plaats zonder technische hulpmiddelen. Enkel binnen het kader van haar opdracht kan de Staatsveiligheid en de Algemene Dienst inlichting en veiligheid van de Krijgsmacht236 op eigen initiatief overgaan tot de observatie als gewone methode. De vier opdrachten van de Staatsveiligheid worden in art. 7 W.I&V. omschreven waarbij in het kader van dit onderzoek de eerste de belangrijkste is: “namelijk het inwinnen, analyseren en verwerken van inlichtingen die betrekking hebben op elke activiteit die de inwendige veiligheid van de Staat en het voortbestaan van de democratische en grondwettelijke orde, de uitwendige veiligheid 230

Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 231 EHRM, Leander v. Sweden, 1987. 232 233

EHRM, Rotaru v. Romania, 2000.

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. Art. 16/1 W.i&V. 235 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Observatie en doorzoeking”, supra noot 145, 68. 236 Hierna verkort: ADIV 234

46

van de Staat en de internationale betrekkingen , het wetenschappelijk of economisch potentieel of elk ander fundamenteel belang van het land bedreigt of zou kunnen bedreigen.” De ADIV heeft vooral tot doel om in het kader van militaire en fundamentele belangen van het land gegevens in te zamelen en diens bevoegdheid wordt bepaald in art. 11 W.I&V.237 In de wet staat dat bij de specifieke en uitzonderlijke methoden de principes van subsidiariteit en proportionaliteit gerespecteerd moet worden.238 Hoewel dit dus niet voor de gewone methoden gesteld wordt, gaat een a contrario-redenering van art. 2 W.I&V. volgens sommigen toch niet op.239 Het is helaas niet duidelijk wat er nu gevolgd moet worden en dit strookt niet met de voorzienbaarheid. Indien het gaat om persoonsgegevens kan voor de proportionaliteit nog teruggevallen worden op art. 5 e) Privacywet 1992240 dat door de verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens, in casu de betrokken inlichtingen- of veiligheidsdienst, in acht genomen moet worden. Dit gaat helaas alleen om persoonsgegevens zodat er geen garantie is dat dit altijd in acht genomen zal worden. Er is hoe dan ook een grens gesteld mits de observatie enkel toelaatbaar is in de publieke en private plaatsen toegankelijk voor het publiek en binnen het kader van de opdrachten van de Staatsveiligheid en de ADIV. Mits dit op initiatief van elke agent van de betrokken diensten kan gebeuren,241 is er hiertoe geen machtiging vereist van een toezichthoudende instantie. 133.De mensenrechten primeren en wanneer er een inbreuk van overheidswege op de privacy plaatsvindt, moet dit noodgedwongen tijdelijk blijven. Zo kunnen “taken van gemeenrecht, zoals het opsporen en berechten van misdrijven van gemeenrecht, nooit met dergelijke uitzonderingwetten of – technieken op regelmatige wijze worden nagekomen.” Zo zou het anders gemakkelijk kunnen worden voor de opsporingsdiensten om telkenmale een beroep te doen op de inlichtingendiensten wanneer hun opsporingsof gerechtelijk onderzoek in het slop zit om zo informatie te verzamelen omtrent misdrijven die niets te maken hebben met de wettelijk bepaalde bevoegdheden van de inlichtingendiensten.242 Het ontbreken van een wettelijk verankerde tijdslimiet kan vanuit het

237

H. VANDENBERGHE en T. VAN ONGEVAL, “Genese en krachtlijnen van de Wet van 4 februari 2010 op de bijzondere inlichtingenmethoden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (1) 2. 238 Art. 2, lid 4 W.I&V. 239 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 37. 240 Art. 5 e) Privacywet 1992: “Persoonsgegevens mogen slechts verwerkt worden in één van de volgende gevallen: e) wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van openbaar belang of die deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag, die is opgedragen aan de verantwoordelijke voor de verwerking of aan de derde aan wie de gegevens worden verstrekt;” 241 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 37. 242 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 2-3.

47

oogpunt van art. 8 EVRM niet aanvaard worden en is al een grote hinderpaal voor de voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag. 134.Het feit dat het verbod op provocatie niet in de wet is opgenomen doet de voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag ook al niet veel deugd. Wat het verbod op misdrijven betreft, is er voor de observatie als gewone methoden enkel een strafuitsluitende verschoningsgrond wat betreft de verkeersovertredingen zodat het plegen van misdrijven hier beperkt wordt.243 Mits er hier geen sprake is van ernstige misdrijven, kan er hier dan ook geen bezwaar tegen zijn. 135.Bij de inlichtingendiensten moet er zeker een regeling omtrent het vernietigen van gegevens voorhanden zijn indien er geen enkel gevaar bestaat voor de veiligheid van de staat. Helaas is dit een lapsus in de wetgeving en dat komt het democratisch gehalte van de inlichtingendienst niet ten goede. Indien het gaat om persoonsgegevens kan er wel teruggevallen worden op art. 4, §1, 5° Privacywet 1992 maar dit biedt hier geen rechtszekerheid omtrent het feit dat er geen misleidende informatie naar het strafrechtelijk onderzoek zou doorsijpelen.244 Het risico op misbruik is te groot245 dus deze regeling kan niet als afdoende beschouwd worden. Controlevereisten 136.De controlevereisten zullen in twee delen opgesplitst worden om het geheel wat overzichtelijker te maken, namelijk in de vraagstelling of dat er een bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle voorhanden is en de overlevering informatie aan de gerechtelijke autoriteiten 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 137.Bij de gewone methoden is er geen bijzonder controlemechanisme ingebouwd, noch een parlementaire controle voorzien. Het gaat hier om inlichtingendiensten en zoals de Raad van Ministers van de Raad van Europa het in 2006 nog gesteld had is een rechtstreeks gezag van het federale parlement een absolute vereiste.246 2° Overlevering informatie aan de gerechtelijke autoriteiten 138.Om te beginnen dient opgemerkt te worden dat blijkt dat er een fundamenteel onevenwicht ten voordele van de gerechtelijke finaliteit gecreëerd werd.247 “De inlichtingenen veiligheidsdiensten 243

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 35. A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 245 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001. 246 P. HOFSTRÖSSLER, “Nieuwe bevoegdheden inlichtingendienstnen miskennen fundamentele rechten”, Juristenkrant 2007, afl. 147, 4. 247 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, 244

48

waken erover geen onderzoeken te voeren die een bewuste aantasting uitmaken van de bevoegdheden van de procureur des Konings, de federale procureur of de onderzoeksrechter en die het goede verloop van opsporingsonderzoeken of gerechtelijke onderzoeken kunnen schaden.” 248 139.Op grond van art. 19 W.I&V. kan de informatie verworven bij de observatie als gewone methode worden overgeleverd aan de gerechtelijke autoriteiten. Bij het vooronderzoek leidt dit tot geen problemen mits de inlichtingen die een onderzoek doen opstarten, bijsturen of het gebruik van dwangmiddelen doet rechtvaardigen geen beletsel vormen voor het feit dat de bewijsgaring volgens de waarborgen in het Wetboek van Strafvordering verloopt.249 Het Hof van Cassatie250 heeft wel steeds benadrukt dat anonieme informatie een voldoende graad van ernst en betrouwbaarheid moet hebben en met voldoende precisie in de richting van een bepaald strafbaar feit moet wijzen. Het is jammer dat in het GICM-arrest251, waarop teruggevallen dient te worden wanneer art. 19/1 W.I&V252 niet voldoet, dit niet beklemtoond werd.253 140.Het Hof van Cassatie zegt al geruime tijd dat de feitenrechter zijn besluit niet exclusief of in overwegende mate mag laten steunen op anonieme informatie.254 Daarnaast heeft het in 2005 gesteld dat anonieme getuigenverklaringen die niet onder de toepassing van art. 75bis, art. 75ter Sv., art. 86bis e.v. Sv. vallen, aangewend kunnen worden om de samenhang tussen de overige bewijselementen te beoordelen.255 Daarnaast is volgens het Hof van Cassatie de feitenrechter ook niet verplicht aan te geven welke bewijswaarde hij aan een bepaald bewijselement geeft.256In het GICM-arrest bevestigde het Hof van Beroep van Brussel de duale cassatierechtspraak en kent het in feite wel bewijswaarde toe aan inlichtingen. Het zal dus als partij niet zo evident zijn om na te gaan of dat de rechter zich overwegend heeft gesteund op de bekomen inlichtingen. Daarbij ging de rechter in het GICM-arrest nog verder door te stellen dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen de inlichtingen waarbij de oorsprong of bron niet duidelijk is en die waarbij dat wel zo is. In dit laatste geval kan de rechter op basis van een inlichtingenrapport tot een veroordeling

Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 208-210. (hierna verkort B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Verhouding tussen”) 248 Ex art. 13/2 W.I&V. 249 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Verhouding tussen”, supra noot 249, 229. 250 Cass. 4 januari 2006, T.Strafr. 2006, 90: “Het is noodzakelijk maar voldoende dat deze aangifte naar de vorm, de inhoud of de omstandigheden waarin ze werd verkregen, beschouwd kan worden als een ernstige aanwijzing.” 251 HvB Brussel 19 januari 2007, T.Strafr. 2008, 281-324, noot F. SCHUERMANS. 252 Dit heeft enkel betrekking op specifieke en uitzonderlijke methoden. 253 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Verhouding tussen”, supra noot 249, 222-223. 254 Cass. 2 mei 1990, JT 1990, 469-470, met noot J.M. 255 Cass. 13 april 2005, Arr.Cass. 2005, 858-860. 256 Cass. 19 december 2006, www.cass.be.

49

overgaan mits in dat geval de gewone bewijsregeling in strafzaken geldt.257 Dit werd door het Hof van Cassatie bevestigd.258 Noch een regeling omtrent het opstellen van een niet-geclassificeerd proces-verbaal waarin de informatie over de uitvoering van de observatie zou moeten worden in opgenomen is voorhanden, noch een effectieve controle op informatie die van het inlichtingenonderzoek naar de vonnisrechter doorsijpelt.259 141.Aangezien er geen effectieve controle is ingebouwd op de informatie die niet wordt overgeleverd en dat er op de informatie die wordt overgeleverd ook al geen daadwerkelijke controle is ingebouwd, kan besloten worden dat de wettelijk uitgebouwde controle niet voorzienbaar is. 142.Er moet wel opgemerkt worden dat de confidentialiteit bij de relatie tussen de advocaat en de verdachte gerespecteerd wordt,260 mits in België algemeen aanvaard wordt dat zonder het beroepsgeheim van een advocaat de rechten van verdediging niet kunnen worden gevrijwaard261 Algemene conclusie262 143.In art. 16/1 W.I&V. zijn er duidelijk geen voldoende waarborgen opgenomen om over een voorzienbare wettelijke grondslag te kunnen spreken, zodat besloten kan worden dat de observatie als gewone methode niet voorzienbaar is. 144.Aan de legaliteitseis van art. 8, lid 2 EVRM, evenals aan die van art. 22 GW is dus niet voldaan, mits de wettelijke grondslag niet voldoende voorzienbaar is. Dat in het GICM-arrest art. 13 W.I&V263 wel als voldoende grondslag werd beschouwd is alleen maar te betreuren en hier kwam dan ook veel kritiek op.264 Zelfs bij de totstandkoming van de W.I&V. in 1998 had de Raad van State reeds gemeld dat de ‘actiemiddelen’ niet voldeden aan de vereisten van art. 8 EVRM en art. 22 GW.265 Aangezien art. 16/1 W.I&V. de legaliteitseis niet doorstaan heeft, is de proportionaliteitstoets zinloos

257

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Verhouding tussen”, supra noot 249, 224-226. Cass. 27 juni 2007, www.cass.be. 259 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9. 260 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 261 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 262 Supra 263 Art. 13 W.I&V. is een algemene bepaling die de een algemene omschrijving geeft van de uitoefening van de bevoegdheden van de inlichtingenen veiligheidsdiensten. (Cfr. ook informantenwerking) 264 W. VAN LAETHEM, “Een (on)duidelijke regeling voor de observatiebevoegdheid van de Veiligheid van de Staat”, RW 2008-09, 1635-1638. 265 Ontwerp van Wet houdende regeling van de inlichtingen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Kamer 1995-96, nr. 638/1, 30-35. 258

50

mits er geen voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd bestaat er dan ook geen redelijke verhouding tussen de privacyinbreuk en het dreigingsniveau.266 Wel is het zinvol kort nog eens het legitieme doel van die grondslag toe te lichten. Dit zal de vergelijkende conclusie dan ook vatbaarder maken. Aangezien het doel van de wetgeving is om in een vroeg stadium veranderingen dat een maatschappij ondergaat op te sporen en waarvan sommigen tot actie overgaan dat een bedreiging kan vormen267, is het legitieme doel dan ook overeenstemmend met art. 8 lid 2 EVRM, namelijk het nastreven van de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 1.3.1.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten268 145.Zowel de observatie zonder technische hulpmiddelen als de observatie met technische hulpmiddelen, hebben beide een wettelijke grondslag die voldoende toegankelijk is, het is enkel bij de kwaliteitsvereiste van de voorzienbaarheid dat er nogal wat verschillen zitten. 146.Om te beginnen dient bij de observatie zonder technische hulpmiddelen, hoewel de categorieën van personen en misdrijven niet precies zijn aangegeven in de wet, toch voldoende proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen te worden. Er zijn bovendien heel wat formele vereisten die in machtiging dienen te worden opgenomen te worden maar waarbij het Hof van Cassatie slecht lage kwaliteitsvereisten vooropstelt. Temeer, breidt zij contra legem de zaken die tot het vertrouwelijk dossier behoren uit, zodat de facto bijna enkel alleen de afwezigheid van een machtiging tot observatie, aanleiding zou kunnen geven tot onregelmatigheid van de observatie. Het is wel jammer dat de zaken die in de machtiging dienen te komen niet op straffe van nietigheid worden opgenomen. Bij de observatie als gewone onderzoeksmethode zijn de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten kunnen overgaan tot observatie, wel voldoende aangegeven in de wet, maar dient hierbij geen proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen te worden. Aangezien elke agent op eigen initiatief kan overgaan tot deze vorm van observatie is er dan ook geen machtiging voorhanden die bepaalde zaken verplicht op te nemen.

266

M. SCHUILENBURG en P. VAN CALSTER, “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, (66) 70. 267 Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 268 Supra

51

147.Beiden omvatten geen wettelijk verankerde tijdslimiet. Dit weegt zwaarder door bij de observatie als gewone methode aangezien er geen tijdslimiet en geen regeling omtrent vernietiging van de gegevens voorhanden is, niets belet dat deze gegevens doorsijpelen naar een strafrechtelijk onderzoek enkel en alleen om een strafrechtelijk onderzoek dat vastzit weer vooruit te helpen. Het Grondwettelijk Hof ziet bij het feit dat het rechtssubject niet weet hoe verstrekkend en omvattend de observatie zonder technische hulpmiddelen is, geen schending van art. 8 EVRM ziet. Deze vorm van observatie maakt geen zware inbreuk op de privacy mogelijk zodat het ook niet erg is dat er geen regeling omtrent vernietiging van gegevens in de wet is ingebouwd. Voor persoonsgegevens kan trouwens teruggevallen worden op art. 4 §1, 5° Privacywet 1992. Deze stelling die kan afgeleid worden uit P.G. en J.H., kan niet doorgetrokken worden naar de observatie als gewone methode mits het risico op misbruik van informatie te groot is aangezien het kan doorsijpelen naar een opsporingsof gerechtelijk onderzoek zonder dat dit dan nog gecontroleerd wordt. 148.Bij de observatie zonder technische hulpmiddelen is er een algemeen provocatieverbod voorzien in art. 30 VTSv., maar bij de observatie als gewone onderzoeksmethode is dit een groot hiaat. Wel is het bij de observatie zonder technische hulpmiddelen in bepaalde omstandigheden mogelijk om misdrijven te plegen, terwijl dit bij de observatie in de W.I&V. beperkt wordt tot verkeersovertredingen. 149.Bij de observatie zonder technische hulpmiddelen is er een voldoende doordacht controlesysteem uitgebouwd. Naast het openbaar ministerie is er zelfs een parlementaire verslaggeving door de Minister van Justitie voorzien. Bij de observatie als gewone onderzoeksmethode is er helemaal geen controle voorzien, zelfs niet bij het doorgeven van inlichtingen aan de gerechtelijke autoriteiten. 150.Regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de uitvoering van de observatie zonder technische hulpmiddelen zijn voorhanden en deze komen in het strafdossier terecht en enkel ter bescherming van de aangewende technieken of veiligheid van de betrokken politieambtenaren worden er terecht dergelijke zaken uitgelaten. Wanneer er inlichtingen doorsijpelen naar het gerechtelijk onderzoek is er zelfs geen nietgeclassificeerd proces-verbaal voorzien die de uitvoering van de observatie omschrijft en zoals hierboven reeds vermeld, ontbreekt alle controle hierop. De kans is dus reëel dat er verkeerde informatie naar de vonnisrechter doorsijpelt, terwijl de verdedigende partij bij de observatie zonder technische hulpmiddelen niet in zijn rechten geschaad wordt aangezien hij en de vonnisrechter evenveel processtukken in handen hebben en er geen verkeerde, niet-gecontroleerde informatie op tafel gegooid kan worden. 52

151.Tot slot zal bij de observatie zonder technische hulpmiddelen en bij de observatie als gewone onderzoeksmethode wel de confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte dienen te worden gerespecteerd. 152.Er bestaat dan ook een redelijke verhouding tussen de wettelijk ingebouwde waarborgen van de observatie zonder technische hulpmiddelen en de inbreuk op de privacy. Dit is niet zo bij de observatie als gewone methode in de W.I&V. 153.Hoewel beiden een verschillende finaliteit hebben, streven ze toch de gelijkaardige legitieme doelen van in art. 8, lid 2 EVRM na. 1.3.2. De observatie met technische hulpmiddelen en de observatie als specifieke methode in de W.I&V. 1.3.2.1. De observatie met technische hulpmiddelen en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 154.Wederom dienen hier de drie toetsen van art. 8, lid 2 EVRM doorlopen te worden maar dit zal hier korter kunnen gebeuren, mits sommige wettelijke waarborgen van bij de observatie zonder technische hulpmiddelen hier herhaald kunnen worden. Eveneens geldt hier de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW. a) De legaliteitstoets 155.De legaliteitstoets bestaat uit de vereiste van de aanwezigheid van een wettelijke grondslag, die voldoende toegankelijk en voorzienbaar dient te zijn.269 


156.Deze bevindt zich in art. 47sexies – art. 47septies Sv. waarbij voldaan is aan de formele eis uit art. 22 GW als aan de vereiste dat art. 8 EVRM met betrekking tot de legaliteitstoets vooropstelt, namelijk dat het een basis dient te hebben in het interne recht. 


157.Aangezien deze bijzondere opsporingsmethode dezelfde wettelijke grondslag heeft als de observatie zonder technische hulpmiddelen, werd deze door het parlement gestemde wet eveneens gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad270 en is deze dus voldoende toegankelijk voor de rechtsonderhorigen.

269 270

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM, supra noot 23, 19.

53




158.De vereisten uit de rechtspraak van Kruslin en Huvig271 zullen wederom gebruikt worden om de voorzienbaarheid van deze wettelijke grondslag na te gaan. Bij de algemene vereisten zal het volgende aan bod komen: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijke onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden, vereiste tijdslimiet, provocatieverbod en in die lijn het verbod van plegen van misdrijven voor politieambtenaren, regelgeving omtrent het wissen van gegevens, naleving confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte. De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. De controlevereisten zijn identiek als bij de observatie zonder technische hulpmiddelen zodat het volstaat hiernaar te verwijzen. Een korte algemene conclusie zal het geheel afronden, mits er nog een vergelijkende conclusie volgt die op het meeste terugkomt. Algemene vereisten 159.Ook bij de algemene vereisten kunnen de meeste conclusies van de algemene toetsingspunten van bij de observatie zonder technische hulpmiddelen herhaald worden. 160.Het is eveneens de procureur des Konings die overgaat tot de machtiging van de observatie met technische hulpmiddelen en die tevens het opsporingsonderzoek leidt ex art. 28bis §1, laatste lid Sv. en dus de leiding heeft over de politieambtenaren die de observatie uitvoeren. In de redenering van het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 2004272 werd de observatie met technische hulpmiddelen evenmin vermeld, dus dit behoeft evenmin de machtiging van een onderzoekrechter. 161.Voor art. 47sexies §6 Sv. geldt dezelfde opmerking, namelijk dat de rechtszekerheid niet gebaat is bij het feit dat de procureur des Konings onbeperkt deze vorm van observatie kan verlengen. Hoewel dit niet strookt met de vereiste van een wettelijk verankerde tijdslimiet, kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie waarbij lage kwaliteitsvereisten aan de machtiging tot observatie vooropsteld werden273 en dat dit eveneens zo is bij de duurtijd274, hierbij in het achterhoofd gehouden worden.

271 272

273

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. Gwh 21 december 2004, nr. 202/2004.

J. VAN CAUTER, “BOM gered?, supra noot 186, 143. 54

162.Naast de formele vereisten in art. 47sexies §3 Sv., moet ook art. 47sexies §2, lid 2 Sv. in rekening worden gebracht: “Een observatie met gebruik van technische hulpmiddelen kan enkel gemachtigd worden wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat er strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg hebben.” De observatie met technische hulpmiddelen houdt een zwaardere inbreuk op het privacyrecht in en hierbij is er dus wel een strafdrempel bepaald. De categorieën van mensen die voor deze bijzondere opsporingsmethode in aanmerking komen, worden dus eveneens al een stuk beperkter maar is niet letterlijk in de wet opgenomen. Naast het feit dat de procureur des Konings de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht dient te nemen, zal hij ook mede door voormelde artikelen zich er niet vanaf kunnen maken met een willekeurige beslissing. Het geval van art. 47sexies §5 Sv. dat in spoedeisende gevallen een tijdelijke mondelinge machtiging mogelijk maakt, maar achteraf schriftelijk bevestigd moet worden met alle formele vereisten ter zake, geldt hier eveneens. 163.Aan de vereiste van het verbod op trucage, misleidingen en provocaties die ontstaan door de observatie met technische hulpmiddelen is voldaan door het algemene verbod op provocatie vanwege politieambtenaren en het verbod op het plegen van misdrijven, respectievelijk in art. 30 VtSv. en in art. 47quinquies Sv. 164.De rechtspraak van P.G. en J.H.275 kan hier doorgetrokken worden, hoewel dit een grotere inbreuk op de privacy mogelijk maakt dan de observatie zonder technische hulpmiddelen is het risico op misbruik van de verkregen informatie toch bijzonder klein. Bovendien kan voor de vernietiging van de persoonsgegevens, waarover het meestal wel zal gaan bij observatie met technische hulpmiddelen, verwezen worden naar art.4 §1 5° Privacywet 1992. 165.Ook het principe dat het beroepsgeheim van een advocaat een noodzakelijk onderdeel is voor de rechten van verdediging te garanderen,276 geldt hier en leidt dus tot het feit dat de confidentialiteit bij de relatie tussen de advocaat en de verdachte gerespecteerd wordt. Controlevereisten 166.Hierbij kan integraal verwezen worden naar de controlevereisten bij de observatie zonder technische hulpmiddelen.277 Algemene conclusie278

274

Cass. 2 maart 2010, www.cass.be. EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. 276 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. 277 Supra 278 Supra 275

55

167.De algemene conclusie van de observatie zonder technische hulpmiddelen, gestaafd door het recente arrest van het Grondwettelijk Hof, kan hier worden doorgetrokken. 168.De wettelijke grondslag voor de observatie met technische hulpmiddelen is dan ook voorzienbaar, mits aan de meeste toetsingscriteria voldaan is en er nergens een groot hiaat in de waarborgen zit, dat niet op een andere manier wordt opgevangen. 169.De observatie met technische hulpmiddelen doorstaat dan ook de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en voldoet eveneens aan de formele legaliteitseis van art. 22 GW. b) De noodzakelijkheidstoets 170.Hier geldt hetzelfde als wat voor de observatie zonder technische hulpmiddelen gesteld is. Ook al situeert deze vorm van observatie zich een trap hoger qua mogelijke inbreuk op het privacyrecht, toch biedt de BOM-Wet voldoende waarborgen met betrekking tot de observatie waarbij de proportionaliteit voldoende in acht genomen wordt.279 c) De legitimiteitstoets 171.Hierbij kan ook verwezen worden naar de observatie zonder technische hulpmiddelen. 172.Ook voor de observatie met technische hulpmiddelen kan gesteld worden dat deze voldoet aan de voorwaarden van art. 8, lid 2 EVRM evenals aan de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW. 1.3.2.2. De observatie als specifieke methode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW. 173.Wanneer de inlichtingenen veiligheidsdiensten een gerechtvaardigde inmenging in het privacyrecht willen doen plaatsvinden, moet voldaan worden aan de voorwaarden van legaliteit, proportionaliteit en legitimiteit. Daarbij moet rekening gehouden worden met de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW. a) De legaliteitstoets 174.Er moet dus een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden zijn, die toegankelijk en voorzienbaar is.280 


175.Art. 18/4 W.I&V. is de wettelijke grondslag in het interne recht, waarbij de vereiste van formele wettelijke grondslag ex art. 22 GW ook meteen bereikt is.

279 280

GwH 30 september 2009, nr. 150/2009 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990.

56




176.Art. 18/4 W.I&V. maakt deel uit van de W.I&V., dewelke een in het parlement gestemde wet is en vervolgens in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd werd, zodat aan deze vereiste ook voldaan is. 


177.Er zal eveneens weer gewerkt worden met de criteria uit de rechtspraak van Kruslin en Huvig.281 Aangezien de zaken vanuit een inlichtingenfinaliteit bekeken moeten worden zal bij de algemene vereisten om te beginnen de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie nagegaan worden.282 Vervolgens de beperking in de tijd, want dit is een vooropgestelde grens waarbinnen de inlichtingendienst moet handelen 283, ook of dat er in de wet bepaald wordt dat er een machtiging voorhanden moet zijn en hetgeen daarin opgenomen. Tot slot komt het provocatieverbod, en het criterium van de vernietiging van gegevens aan bod. Ook de inlichtingenfinaliteit laat zich bij de controlevereisten doorschijnen, mits niet alle criteria van Kruslin en Huvig284 letterlijk overgenomen dienen te worden. Zo zal bekeken worden of dat er voldoende controle is tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek als bij de overlevering van de informatie naar de gerechtelijke autoriteiten. Daarbij zal nagegaan worden of dat er een procesverbaal dient opgesteld te worden omtrent de uitvoering van de observatie als specifieke methode, evenals de naleving van de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte. Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid van de observatie als gewone methode. Dit zal summier zijn, aangezien dit nog in de daaropvolgende vergelijkende conclusie terugkomt. Algemene vereisten 178.De observatie als specifieke methode kan hier evenmin in een woning of in een beroepslokaal plaatsvinden. Het kan alleen maar gebeuren wanneer er een potentiële bedreiging voorhanden is in het kader van de inlichtingentaak van de Staatsveiligheid en de ADIV op het Belgisch grondgebied.285 De observatie ‘van’ een publieke of private plaats, beiden niet toegankelijk voor het publiek en zonder aanwending van technische hulpmiddelen is mogelijk. Daarnaast is ook de observatie ‘van’ publieke als private plaatsen ongeacht of deze toegankelijk voor het publiek zijn met technische hulpmiddelen toegelaten. De observatie ‘in’ publieke of private plaatsen toegankelijk voor het publiek ongeacht of dit gebeurt met of zonder technische hulpmiddelen is tenslotte ook mogelijk. 281 282 283 284

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. Cfr.EHRM, Leander v. Sweden, 1987.

EHRM, Rotaru v. Romania, 2000. EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990.

285

Art. 18/1 j° art. 7, 1° en 8, 1° tot 4° W.I&V.; art. 18/1 j° art. 11§1, 1° tot 3°, en §2 W.I&V.; art. 18/1, 1° en 2° W.I§V 57

Deze multi-interpreteerbare mogelijkheden in de wet286 stoten op zich al met art. 8 EVRM mits een leek zich geen voldoende duidelijk beeld zal kunnen vormen wat nu waar en wanneer kan. Bovendien zou het geen kwaad kunnen om eens in de wet te verduidelijken wat nu precies verstaan dient te worden onder ‘potentiële” bedreiging. Immers wanneer de observatie als uitzonderlijke methode zou worden aangewend, moet dit gekozen worden in functie van de ernst van de ‘potentiële’ bedreiging.287 Dit leidt weer tot verwarring voor het rechtssubject zodat deze zich hier weer geen duidelijk beeld over kan vormen.288 Daarnaast is vereist dat de personen, zaken, gebeurtenissen die geobserveerd worden een belang vertonen voor de inlichtingentaak van de ADIV en de Staatsveiligheid en de gegevens die daarop betrekking hebben, kunnen worden geregistreerd.289 Hier dienen de inlichtingenen veiligheidsdiensten wel subsidiariteit en proportionaliteit290 in acht te nemen en ook een voorafgaande inschatting over de aard van de plaats te maken.291 179.Ten slotte zijn er gelijkaardige hiaten als bij de observatie als gewone methoden aanwezig, namelijk er wordt weer geen tijdslimiet vooropgesteld en ook de afwezigheid van het provocatieverbod stoot tegen de borst. Daarnaast is er mits voorafgaandelijk en uitdrukkelijk akkoord van de bestuurlijke Commissie een strafuitsluitende verschoningsgrond voor het plegen van misdrijven mogelijk.292 Dit zal dus niet zomaar toegestaan worden en de ingebouwde controle volstaat hier wel. Voor de machtiging tot observatie als specifieke methode is verder niets specifieks bepaald qua inhoudelijke vereisten. 180.Indien er geen enkel gevaar voor de Staatsveiligheid is, moeten die gegevens sowieso worden vernietigd. Dit is hier weer niet voorzien zodat de mogelijkheid tot het doorgeven van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden reëel is.293 Indien het gaat om persoonsgegevens kan wel

286

Art. 18/4 W.I&V.; B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 91. 287 Art. 18/9 §3 W.I&V. 288 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6. 289 Art. 18/4, lid 1 W.I&V. 290 Art. 18/3 §1 W.I&V. j° art. 2 §1, lid 4 W.I&V. 291 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 68. 292 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 35. 293 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5.

58

teruggevallen worden op art. 4 §1, 5° Privacywet 1992, maar dit biedt hier niet voldoende rechtszekerheid aangezien het risico op misbruik te groot is.294 Bij de controlevereisten zal besproken worden dat het Vast Comité I een a posteriori controle kan doorvoeren en wanneer ze onwettigheid vaststelt omtrent gegevens is er een wel een termijn voor de vernietiging van de gegevens voorzien. Art. 13 Uitvoeringskb W.I&V. bepaalt: “Voor de toepassing van artikel 43/6, §1, eerste lid, van de wet van 30 november 1998, indien het Vast Comité I beslist dat de gegevens verzameld werden in omstandigheden die de geldende wettelijke bepalingen niet naleven, worden de gegevens zo snel mogelijk vernietigd en ten laatste een maand na de mededeling van de beslissing aan het betrokken diensthoofd.” Controlevereisten 181.In het oog om alles wat vatbaarder te maken, zullen de controlevereisten opgesplitst worden in enerzijds de vraagstelling of dat er een bijzonder toezichtsmechanisme voorhanden is en parlementaire controle en anderzijds de overlevering van informatie aan de gerechtelijke overheden. 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 182.Het Europees Hof stelde in de zaak Klass reeds dat er voldoende controle moet ingebouwd worden voor de rechtssubjecten en dat zij beroep moeten kunnen aantekenen. Deze controle hoeft niet noodzakelijk rechterlijke controle te zijn, mits de inlichtingendiensten een andere finaliteit hebben dan de opsporingsdiensten.295 Daarom zal blijken dat de controle bij de specifieke methode observatie zal afwijken van de normale controlemechanismen in het strafrecht.296 183.Bij de specifieke methoden is er een wettelijke drievoudige controle verankerd. Ten eerste dient de inlichtingenofficier zijn diensthoofd regelmatig op de hoogte brengen van de uitvoering van de observatie. Bovendien controleren ook de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I tijdens de uitvoering van de observatie en het Vast Comité I controleert zelfs nog eens na de uitvoering ervan.297

294

Cfr. EHRM, P.G. en J.H. v. United Kingdom, 2001. EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. 296 P. DE HERT, “De glans van de nieuwe bijzondere inlichtingenbevoegdheden”, Juristenkrant 2010, nr. 206, (1) 1. 297 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 45. 295

59

184.De observatie als specifieke methode moet om te beginnen steeds gemachtigd te worden door het diensthoofd van de inlichtingendienst.298Dit is de administrateur-generaal bij de Staatsveiligheid of het hoofd van de ADIV.299 185.“Er wordt een bestuurlijke commissie opgericht die is belast met toezicht op de in artikel 18/2 bedoelde specifieke en uitzonderlijke methoden voor het verzamelen van gegevens door inlichtingenen veiligheidsdiensten.”300 De bestuurlijke commissie beslist met meerderheid van stemmen als er wordt gesproken over ‘eensluidend advies’.301 De bestuurlijke commissie wordt op het einde van elke maand met een lijst van de aanwending van de specifieke methoden op de hoogte gebracht.302Art. 18/3 §3 stelt dat de volgende zaken in die lijsten dienen vermeld te worden: “1° de aard van de specifieke methode voor het verzamelen van gegevens; 2° de graad van de ernst van de bedreiging die de specifieke methode voor het verzamelen van gegevens wettigt; 3° naargelang het geval , de natuurlijke of rechtsperso(o)n(en), verenigingen of groeperingen, voorwerpen, plaatsen, gebeurtenissen of informatie die het voorwerp uitmaken van de specifieke methode voor het verzamelen van gegevens; 4° het technisch middel dat gebruikt wordt om de specifieke methode voor het verzamelen van gegevens aan te wenden; 5° de periode tijdens welke de specifieke methode voor het verzamelen van gegevens kan worden uitgevoerd te rekenen van de beslissing.” Hierbij valt te betreuren dat hierbij nergens een nietigheidssanctie vermeldt wordt indien er gegevens ontbreken. Dit komt het controlemechanisme niet ten goede. 186.Art. 18/3, §2, lid 2 W.I&V bepaalt dat de commissie “op elk ogenblik” een controle omtrent de wettigheid van de methode, die zal worden aangewend, kan houden. Dit geldt ook voor de subsidiariteit en proportionaliteit. Hier wordt er geen zekerheid geboden dat deze controle effectief zal gebeuren, mits dit geen verplichting inhoudt.303 Wanneer de bestuurlijke commissie merkt dat er gegevens bewaard worden die bekomen zijn op een onwettige manier, worden deze dan onder het toezicht van de commissie bewaard en wordt het de inlichtingenen veiligheidsdiensten verboden deze gegevens nog te exploiteren en schorst ze de eventueel lopende methode. Het Vast Comité I

298

P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 96. 299 Art. 3, 8° W.I&V. 300 Art. 43/1, §1 W.I&V. 301 P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 96. 302 Art. 18/3, §2, lid 1 W.I&V. 303 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7.

60

wordt hier dan ook op de hoogte van gebracht en deze zal dan de eindbeslissing nemen.304 Wanneer zoals hierboven geponeerd de bestuurlijke commissie zijn controle niet uitoefent, mits het niet verplicht is, kunnen er ook geen onwettigheden ontdekt worden305 en zal de bestuurlijke commissie deze gegevens niet onder zijn toezicht bewaren noch verbieden dat ze worden geëxploiteerd.306 187.Het Vast Comité I houdt zich in het kader van de W.I&V. grotendeels bezig met de a posteriori controle doordat ze ex art. 43/5 W.I&V van alle beslissingen, adviezen en machtigingen omtrent de specifieke en uitzonderlijke methoden op de hoogte dient gebracht te worden. Daarnaast worden de in het kader van de specifieke methoden opgestelde maandelijkse lijsten ex art. 18/3, §2 W.I&V. haar eveneens ter kennis gebracht. Leden van de bestuurlijke commissie, inlichtingendiensten en het diensthoofd kunnen hierover worden gehoord door het Vast Comité I. Elke agent van de betrokken diensten is dan verplicht om de geheimen waarvan hij op de hoogte is te melden aan het Vast Comité I. Maar indien er geheimen zijn die betrekking hebben op een lopend opsporingsof gerechtelijk onderzoek zal het Vast Comité eerst voorafgaand overleg plegen met de bevoegde magistraat. Hier is er in het licht van de privacywetgeving ook een controle ingebouwd want de zaak zal worden voorgelegd aan de voorzitter van het Vast Comité I na het betrokken diensthoofd te hebben gehoord indien een agent van de inlichtingendienst een geheim niet kan bekendmaken indien anders de persoonlijke levenssfeer van derden of het bronnengeheim aangetast zou worden. Indien de agent meent dat de opdrachten ex art. 7, 8 en 11 W.I&V. door die onthulling niet meer kunnen gebeuren, zal dit eveneens gebeuren. Het kan gebeuren dat de advocaat en zijn klager op hun verzoek worden gehoord.307 Dit kan mits het Vast Comité I ook gevat kan worden door een schriftelijke klacht die alle grieven omvat vanwege elke persoon die hierbij persoonlijk en rechtmatig belang vertoont.308 Art. 43/5 W.I&V. stelt dan ook dat: “De klager en zijn advocaat kunnen op de griffie van het Vast Comité I, gedurende vijf werkdagen, het dossier raadplegen op de dagen en uren medegedeeld door dit Comité. Dit dossier bevat alle informatie en inlichtingen die ter zake relevant zijn, met uitzondering van die welke afbreuk doen aan de bescherming van bronnen, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden, de classificatieregels bepaald bij wet van 11 december 1998 betreffende de classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen, of de vervulling van de in de artikelen 7, 8 en 11 omschreven opdrachten van de inlichtingenen veiligheidsdiensten.” 304

P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 97-98. 305 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7. 306 Art. 18/3, §2, lid 4 W.I&V. 307 P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 112-113. 308 Art. 43/4, lid 1, 3de streepje W.I&V.

61

Aangezien de inlichtingendienst in casu voorafgaand zijn advies mag verlenen over wat er in het dossier komt, zal dat dossier waarschijnlijk “meer kaft dan inhoud” omvatten.309 Daarom is er in art. 43/5 §3, lid 3 W.I&V hiervoor een waarborg ingebouwd: “Uit het voor de klager en diens advocaat toegankelijke dossier blijkt evenwel minstens: 1° het juridisch kader dat het gebruik van de specifieke of uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens heeft gerechtvaardigd; 2°de aard van de bedreiging en de graad van de ernst ervan die het beroep op de specifieke of uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens hebben gerechtvaardigd; 3° het type van persoonsgegevens verzameld tijdens het gebruik van de specifieke of uitzonderlijke methode voor zover die persoonsgegevens enkel betrekking hebben op de klager.” 188.Daarnaast wordt het Vast Comité I ook een rechterlijke bevoegdheid toegekend, mits zij de wettelijkheid van de beslissingen, met inbegrip van de proportionaliteit en subsidiariteit dient na te gaan. Hierbij zullen ook de vormvereisten van de machtiging tot observatie worden gecontroleerd.310 Ze kan de uitvoering van een bijzondere inlichtingenmethode schorsen en de reeds verworven gegevens doen vernietigen, alsook een geschorste methode en de gegevensexploitatie laten heropleven.311Art. 43/6 W.I&V. bepaalt dat in geval van klacht de klager op de hoogte wordt gebracht van de beslissing maar dat in deze kennisgeving elke informatie, die indien ze onthuld zou worden onder andere het bronnengeheim of het privéleven van derden zou schenden, eruit geweerd wordt. Dit gebeurt ook indien de bekendmaking van een geheim een lopend opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek zou kunnen aantasten. Er is wel geen hoger beroep mogelijk tegen de beslissingen van het Vast Comité I.312 189.Wel dient een opmerking gemaakt te worden bij art. 43/4, lid 1 derde streepje W.I&V.: “Het Vast Comité I handelt ofwel op klacht, die op straffe van nietigheid schriftelijk gebeurt en de grieven vermeldt, van een ieder die een persoonlijk en rechtmatig belang kan aantonen, tenzij de klacht kennelijk niet gegrond is.” Mits de vrijstelling van kennisgevingsplicht door zowel de bestuurlijke Commissie als het Vast Comité I aan de burger, kan de vraag hier gesteld worden hoe dat een burger klacht kan indienen bij het Vast Comité I wanneer hij er niet van op de hoogte is dat er een observatie op hem of een doorzoeking van zijn huis heeft plaats gevonden.313 Deze bedenking kan 309

P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 114. 310 P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 114. 311 P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 111. 312 Art. 43/8 W.I&V. 313 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9.

62

eveneens doorgetrokken worden naar art. 2 §3 W.I&V. dat stelt dat onverminderd de werking van de Privacywet van 1992, iedere natuurlijke persoon met een wettelijk belang op zijn verzoek en onder bepaalde voorwaarden314 het recht heeft te vernemen van het diensthoofd dat hij het voorwerp is geweest van een specifieke of uitzonderlijke methode. 190.Hoe dan ook dient nog eens te verwezen worden naar de zaak Iordachi (2009), waarbij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de controle op dergelijke intrusieve maatregelen zo omschreven had dat het precies als ontwerp gediend had voor de controleregeling in de W.I&V.: “the body issuing authorisations for interception (met andere woorden de bestuurlijke Commissie) should be independent and there must be either judicial control or control by an independent body (met andere woorden door het Vast Comité I) over the issuing body’s activity.”315 Aangezien de controle dus ook verstrengt naarmate de inmenging onder het privacyrecht groter wordt en dat er een effectieve mogelijkheid tot ingrijpen bestaat voor het controleorgaan,316 lijkt er op het eerste zicht aan de voorwaarde, dat er een effectief controlemechanisme in de wet zou ingebouwd worden, voldaan. Helaas is het systeem niet helemaal waterdicht want zoals hierboven al vermeld is er niet altijd een verplichting tot controle voor de bestuurlijke commissie als voor het Vast Comité I. Daarnaast komt dan nog dat wanneer het Vast Comité I in het kader van haar andere bevoegdheden, reeds inlichtingen over die observatie als specifieke methode heeft ingewonnen en zich hierover heeft uitgesproken, kan zij niet meer beschouwd worden als een onafhankelijk jurisdictioneel orgaan.317 191.De Orde van Vlaamse Balies wijst erop dat het ontbreken van een daadwerkelijke parlementaire controle op de inlichtingendiensten niet kan en het a posteriori verslag van het Vast Comité I aan het parlement verhelpt hier niets aan. Dit was reeds voorheen door de Raad van Ministers van de Raad van Europa ook gesteld. De OVB stelt dat het Vast Comité I totaal niet vergeleken kan worden met een parlementaire instelling, zowel niet qua taken als qua samenstelling.318

314

Er moet vijf jaar verstreken zijn sinds de beëindiging van die methode en sinds die stopzetting mogen er ook geen nieuwe inlichtingen meer omtrent deze persoon werden ingewonnen. Bovendien duidt die methode enkel het juridisch kader aan waarbinnen die methode toen werd aangewend. 315 EHRM, Iordachi and others v. Moldova, 2009, §40; P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 116-117. 316 P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 117. 317 Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009, 5. 318 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5.

63

2° Overlevering informatie aan de gerechtelijke overheden 192.Er dient opgemerkt te worden dat in het kader van de observatie als specifieke methode de inlichtingen- of veiligheidsdienst geen eigen onderzoek mag starten indien dit een weerslag kan hebben op het gerechtelijk onderzoek. De inlichtingendienst brengt de Bestuurlijke Commissie dan op de hoogte die in overleg met de gerechtelijke overheden bepaalt of en volgens welke modaliteiten het onderzoek kan worden verdergezet. Een gelijkaardige regeling voor wanneer de gerechtelijke overheden een onderzoek starten dat een weerslag kan hebben op een onderzoek van de inlichtingen- of veiligheidsdienst is niet voorhanden.319 193.Wanneer op grond van art. 19/1 W.I&V. informatie wordt overgeleverd aan de procureur des Konings of de onderzoeksrechter leidt dit in de fase van het vooronderzoek tot geen problemen mits de bewijsgaring nog altijd volgens de waarborgen in het Wetboek van Strafvordering verloopt.320 De raadkamer kan ex art. 131bis Sv. het advies van het Vast Comité I omtrent de wettigheid van de aangewende observatie als specifieke methode kan vragen, maar niet de Kamer van Inbeschuldigingstelling. Verder dient gemeld te worden dat de raadkamer ervoor kan zorgen dat bepaalde inlichtingen sowieso de vonnisrechter nooit onder ogen komen, mits ex art. 131 Sv. de raadkamer de stukken nietig kan doen verklaren en ze uit het dossier kan laten verwijderen.321 194.Bij de eigenlijke vonnisfase dient er om te beginnen verwezen worden naar het beperkte toepassingsgebied van art. 19/1, lid 1 W.I&V: “Wanneer de aanwending van de specifieke of uitzonderlijke methoden ernstige aanwijzingen aan het licht brengt over het plegen van een misdaad of wanbedrijf of, op grond van een redelijk vermoeden wijst op te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht gebrachte strafbare feiten, brengen de betrokken diensten dit onverwijld ter kennis aan de commissie met het oog op de toepassing van artikel 29 van het Wetboek van strafvordering. Deze commissie onderzoekt de verzamelde gegevens ongeacht de drager waarop ze vastgelegd werden” Daarvan stelt de bestuurlijke commissie dan een niet-geclassificeerd proces-verbaal op dat onverwijld wordt overgezonden aan de procureur des Konings of aan de federale procureur. Dit proces-verbaal omvat in welke context de inlichtingenopdracht gebeurde en eveneens in welke context ernstige aanwijzingen werden verzameld die door de gerechtelijke overheden zouden 319

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 208-210. 320 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 229. 321 R. LANDUYT en S. BEKAERT, “De gevolgen van de nieuwe inlichtingenwet voor het strafprocesrecht en de positie van de advocaat”, RW 2010-2011, nr. 2, (50) 52-54.

64

kunnen worden gebruikt. Hier is er dus regelgeving voorhanden omtrent het opstellen van een nietgeclassificeerd proces-verbaal voorzien, maar de zaken die er in moeten komen zijn wederom niet op straffe van nietigheid bepaald. Art. 19/1, lid 4 W.I&V bepaalt dan: “Dit proces-verbaal mag niet de exclusieve grond, noch de overheersende maatregel zijn voor de veroordeling van een persoon. De elementen vervat in dit proces-verbaal moeten in overheersende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen.” Dit is wel een bijkomende waarborg in vergelijking met de gewone methoden, mits daar op de rechtspraak voortvloeiende uit het GICM-arrest gesteund zal moeten worden. Maar dit weegt niet op tegen de onduidelijkheid dat art. 19/1 W.I&V. schept want het geldt enkel in het kader van specifieke of uitzonderlijke methoden en kan enkel aangewend worden indien er ernstige aanwijzingen over het plegen van een misdaad of een wanbedrijf voorhanden zijn of dat er een redelijk vermoeden van te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht gebrachte feiten. Enkel bij een redelijk vermoeden van te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht gebrachte overtredingen is er een aangifteverplichting in hoofde van de ambtenaren van de inlichtingendienst.322 Daarnaast biedt de wet ook geen rechtszekerheid want ze blijft zwijgen wanneer er bijvoorbeeld een observatieverslag op tafel ligt dat contacten tussen bepaalde personen aangeeft maar dat er geen misdaad of wanbedrijf op dat ogenblik werd gepleegd.323Dit is allemaal zeer verwarrend voor het rechtssubject die zichzelf wil informeren over de wet zodat de wetgever hier op de vingers dient getikt te worden voor de onduidelijkheid. 195.Maar de beperkte mogelijkheden die de procespartijen bezitten om de rechtmatigheid van de bekomen inlichting te laten toetsen werd deels weggewerkt door de mogelijkheid dat er bestaat om bij de vonnisrechter het advies van het Vast Comité I te vragen.324 De zittingsrechter kan, dit naast ambtshalve, vragen indien het op straffe van verval voor ieder ander rechtsmiddel wordt opgeworpen door het openbaar ministerie, de beklaagde, de burgerlijke partij of hun raadsmannen. Hierbij moet wel de beperking van art. 19/1 W.I&V. aangehaald worden mits dit enkel kan gebeuren op basis van een niet-geclassificeerd proces-verbaal die handelt over de aanwending van een uitzonderlijke of specifieke methode. 196.Dat niet alles in het proces-verbaal kan opgenomen worden is gerechtvaardigd aangezien er toch een zekere bescherming van de bronnen en methoden van de inlichtingdiensten voorhanden dient te

322

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 215-217. 323 B. VANGEEBERGEN, “BIM-voorstel dreigt verwarring in de hand te werken”, Juristenkrant 2009, afl. 196, 14. 324 art. 189quater Sv.; 279bis Sv.

65

zijn.325 Het advies van het Vast Comité is niet bindend en hoewel gesteld kan worden dat het wel een groot moreel gezag zal hebben, is er geen zekerheid dat de rechter dit zal volgen. Er kan hoe dan ook geconcludeerd worden dat het wel goed is voor de rechtsbescherming van de burger dat de controle op de onrechtmatigheid de facto verschuift naar het Vast Comité I, die waarschijnlijk in het licht van de bestaande onderzoeksmogelijkheden en procedures in het kader van de a posteriori controle, een veel grondigere toetsing zal kunnen doorvoeren. Helaas is dit ook niet helemaal zeker aangezien de wettekst zelf en de parlementaire debatten niets over deze procedure melden en het is dus moeilijk om deze naar waarde te schatten zolang het Vast Comité I deze procedure nog niet heeft uitgewerkt.326 Hoe dan ook kan de eigenlijke vonnisrechter nooit controleren of dat de doorgesijpelde gegevens stroken met de realiteit zodat het mogelijk is dat er misleidende informatie wordt doorgegeven.327 Dit kan niet en strookt dan ook niet met de vereiste voorzienbaarheid uit art. 8 EVRM. 197.Daarnaast is een tegenstrijdigheid waar te nemen tussen de fase dat er een onderzoek vanwege de inlichtingen- of veiligheidsdienst gevoerd wordt en waarbij onwettige gegevens vernietigd worden ex art. 43/6 W.I&V. en de vonnisfase waarbij ze enkel op basis van de Antigoondoctrine geweerd kunnen worden. Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is hier geschonden en dit biedt weer geen duidelijkheid voor de rechtspositie van het rechtssubject.328 198.Om tot slot het plaatje volledig te maken, is ook aan de laatste vereiste van het respecteren van de confidentialiteit bij de relatie tussen de advocaat en de verdachte voldaan,329 mits in België algemeen aanvaard wordt dat zonder het beroepsgeheim van een advocaat de rechten van verdediging niet kunnen worden gevrijwaard.330 Algemene conclusie331

325

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 219. 326 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 228-229. 327 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9. 328 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 329 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 330 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. 331 Supra

66

199.Aangezien de wet om te beginnen al multi-interpreteerbaar is, er geen wettelijk verankerde tijdslimiet voorhanden is, geen regeling voor vernietiging van gegevens wanneer de veiligheid van de staat niet in gevaar is,… Evenmin is er een adequaat controlemechanisme in de wet voorzien en is er ook geen effectieve controle voorhanden wanneer er informatie van het inlichtingenonderzoek naar het gerechtelijk onderzoek doorsijpelt. Art. 18/4 W.I&V. is dan ook niet voorzienbaar.

200.De observatie als specifieke methode doorstaat dan ook niet de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en voldoet dus evenmin aan de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW. Het is dus ook zinloos om hier de proportionaliteitstoets te voeren, mits er geen voldoende wettelijke waarborgen die een redelijke verhouding met de mogelijke dreiging zouden kunnen verantwoorden, bestaan. Voor het legitieme doel kan hetzelfde herhaald worden als bij de observatie als gewone methode gesteld werd. 1.3.2.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten332 201.Zowel de observatie met technische hulpmiddelen als de observatie als specifieke methode hebben beiden een formele wettelijke grondslag die toegankelijk is. 202.Bij de observatie met technische hulpmiddelen wordt er voldoende proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen en zijn er heel wat formele vereisten die in de machtiging dienen opgenomen te worden, maar waarbij het Hof van Cassatie slechts lage kwaliteitsvereisten vooropstelt. Aangezien zij eveneens de zaken die tot het vertrouwelijk dossier behoren contra legem uitbreidt, kan besloten worden dat er in haar ogen enkel de afwezigheid van een machtiging leidt tot de onregelmatigheid van een observatie met technische hulpmiddelen. Hieruit kan afgeleid worden dat de afwezigheid van een duidelijke afbakening van de personen en misdrijven die voor deze methode in aanmerking komen niet zo zwaar doorweegt. Het is enkel jammer dat de zaken die in de machtiging dienen te komen, niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Hoewel er bij de observatie als specifieke methoden niet bepaalde zaken op straffe van nietigheid in de machtiging dienen worden opgenomen, moeten de inlichtingenen veiligheidsdiensten wel de proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen. Helaas zijn de juiste omstandigheden waarbij de betrokken diensten kunnen overgaan tot deze vorm van observatie door de multi-interpreteerbare wet en de notie ‘potentieel’ te vaag. Er wordt ook al wettelijk niet bepaald wat er allemaal in de machtiging tot observatie van specifieke methode moet komen. 203.Beiden hebben geen wettelijk verankerde tijdslimiet en zoals bij de voorgaande vergelijkende conclusie gesteld weegt dit zwaarder door voor de inlichtingendiensten, aangezien er zo informatie 332

Supra

67

zou kunnen doorgegeven worden aan de gerechtelijke overheden enkel en alleen om hun onderzoek uit het slop te helpen. Bovendien heeft het Grondwettelijk Hof in een recent arrest gesteld dat ook al weet het rechtssubject niet hoe verstrekkend en omvattend de observatie kan zijn, er toch voldoende wettelijke waarborgen voorhanden zijn evenals een onafhankelijke controle op het vertrouwelijk dossier, en dit niet art. 8 EVRM schendt. Met dit in het achterhoofd en rekening houdende met de rechtspraak van P.G en J.Hdat het risico op misbruik beperkt is en dat er voor de persoonsgegevens teruggevallen kan worden op art. 4 §1, 5° Privacywet 1992, stelt de afwezigheid van een wettelijke regeling omtrent het vernietigen van gegevens geen probleem. Het is een groot hiaat voor de democratische rechtsstaat dat de gegevens die niet de staatsveiligheid in gedrang brengen, niet sowieso vernietigd moeten worden door de rechtsstaat. Enkel in het Uitvoeringskb W.I&V. is er een termijn voor het vernietigen van gegevens voorhanden wanneer het Vast Comité I gesteld heeft dat deze onwettig zijn. Dit is helaas niet afdoende. 204.Daarnaast kan er voor de observatie met technische hulpmiddelen teruggevallen worden op het algemene provocatieverbod van art. 30 VTsv. en is het enkel onder strikte voorwaarden mogelijk om een misdrijf te plegen. Bij de observatie als specifieke methode is er geen provocatieverbod en is het ook onder strikte voorwaarden mogelijk om misdrijven te plegen. 205.Bij de observatie met technische hulpmiddelen is hetzelfde goed doordachte controlesysteem als van bij de observatie zonder technische hulpmiddelen van toepassing. Eveneens is er een parlementaire verslaggeving door de Minister van Justitie voorzien in art. 90decies, lid 3 Sv. Bij de observatie als specifieke methode is er wel een duaal controlesysteem ingebouwd, maar beiden zijn niet afdoende. Niet alleen zijn de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I niet verplicht te controleren, daarnaast wordt de onafhankelijkheid van het Vast Comité I niet altijd gegarandeerd. Hierbij komt dan nog dat er geen adequate parlementaire controle voorhanden is aangezien het Vast Comité I niet kan vergeleken worden met een parlementair orgaan, zodat het controlesysteem een lege doos is. 206.Bij de observatie met technische hulpmiddelen zijn er regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal omtrent de uitvoering van deze vorm van observatie voorhanden en deze komen in het open strafdossier terecht. Wanneer er bij de observatie als specifieke methode inlichtingen doorsijpelen naar de gerechtelijke autoriteiten dient dit altijd te gebeuren door middel van een niet-geclassificeerd proces-verbaal en hoewel art. 19/1, lid 4 W.I&V. stelt dat de rechter zijn oordeel niet in overheersende mate hierop mag laten steunen, biedt dit toch geen voldoende waarborgen. Er is immers geen controle van de vonnisrechter op de informatie die doorstroomt van het inlichtingenonderzoek. Het feit dat het Vast 68

Comité I wel advies kan uitbrengen doet geen afbreuk aan deze stelling, mits de vonnisrechter het advies niet kan toetsen aan de realiteit. De rechtspositie van het rechtssubject is bovendien verschillend naargelang de onrechtmatigheid wordt vastgesteld tijdens het inlichtingenonderzoek waarbij de gegevens sowieso vernietigd worden of bij de vonnisrechter waarbij er gewerkt wordt op basis van de Antigooncriteria. 207.Wel wordt bij beide methoden de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte gerespecteerd. 208.Bij de observatie met technische hulpmiddelen is de noodzakelijkheidstoets dan ook doorstaan, maar dit is niet zo bij de observatie als specifieke methode aangezien er voldoende wettelijke waarborgen voorzien zijn. Er bestaat dan ook geen redelijke verhouding met de mogelijke privacyinbreuk. 209.Zoals bij de voorgaande vergelijkende conclusie gesteld streven ze de gelijkaardige legitieme doelen van art. 8, lid 2 EVRM na. 1.3.3. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning en de observatie als uitzonderlijke methode in de W.I&V. 1.3.3.1. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW 210.Naast art. 8 EVRM en art. 22 GW die beiden het privacyrecht omvatten, moet bij deze vorm van observatie ook art. 15 GW worden betrokken dat de bescherming van de woning omvat. 211.Zoals reeds voorheen gesteld is er van een inbreuk op het privacyrecht geen sprake indien voldaan is aan de in art. 8, lid 2 EVRM vooropgestelde vereisten, nl. aan de legaliteitseis, de noodzakelijkheidseis en de legitimiteitseis. Dit geldt ook zo voor de inmengingen op de bescherming van de woning die eveneens is opgenomen in art. 8, lid 1 EVRM.333 a) De legaliteitstoets 212.De legaliteitstoets wordt dus nagegaan door de aanwezigheid van wettelijke grondslag, die toegankelijk en voorzienbaar is, na te gaan.334

333

P. DE HERT, Privacy en het gebruik van visuele technieken door overheid en burger, Brussel, Politeia, 1998, 80. 334 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990.

69




213.Art. 56bis Sv. vormt de wettelijke grondslag voor de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning. Het voldoet niet alleen aan de substantiële vereiste als in Kruslin en Huvig, maar eveneens aan de formele vereiste ex art. 22 GW en art. 15 GW. 


214.Art. 56bis Sv. maakt net zoals de andere artikelen met betrekking tot observatie deel uit van de BOM-Wet, die een in het parlement gestemde wet is, en eveneens in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd. De rechtsonderhorige is dus voldoende attent gemaakt op het bestaan van deze wetgeving335 waardoor art. 56bis Sv. toegankelijk is. 


215.De aangereikte criteria uit Kruslin en Huvig336 zullen eveneens weer gebruikt worden. Bij de algemene vereisten zullen de volgende vereisten aan bod komen: het feit dat de machtiging dient te worden verkregen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden, vereiste tijdslimiet, provocatieverbod en in die lijn het verbod van plegen van misdrijven voor politieambtenaren, regelgeving omtrent het wissen van gegevens, naleving confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte. De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Aangezien de controlevereisten identiek zijn als bij de observatie met of zonder technische hulpmiddelen, zullen er enkel wat bijkomende opmerkingen gemaakt worden en zal niet met de vierdelige indeling van bij de observatie zonder technische hulpmiddelen gewerkt worden. 216.Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid van de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning. Dit zal summier zijn, aangezien dit nog in de daaropvolgende vergelijkende conclusie terugkomt. Algemene vereisten 217.Het Grondwettelijk Hof besliste in 2004337 dat de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning evenals de inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode enkel

335

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 336 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 337 Gwh 21 december 2004, nr. 202/2004.

70

toegelaten is bij een gerechtelijk onderzoek onder leiding van de onderzoeksrechter. “Vanwege de ernst van de erdoor teweeggebrachte inmenging in grondrechten, kan de maatregel enkel worden toegelaten onder dezelfde voorwaarden als diegene die gelden in verband met de huiszoeking en het afluisteren van telefoongesprekken.”338 De mogelijkheid om de procureur des Konings de verantwoordelijke te laten zijn en enkel deze dwangmaatregelen via minionderzoek te vragen, werd daarmee teniet gedaan. De verantwoordelijkheid tot machtiging van dergelijke observatie die komt van de onderzoeksrechter kan dus al beschouwd worden als een bijkomende voorwaarde.339 Deze is onafhankelijk en heeft de leiding en gezag340 over de politieambtenaren die met de uitvoering van de observatie belast zijn. Dit neemt niet weg dat de procureur des Konings de machtiging van de onderzoeksrechter ten uitvoer legt en instaat voor de controle.341 Uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof kan afgeleid worden dat naast de machtigingsbevoegdheid, in principe ook de andere waarborgen voorzien bij het direct afluisteren zouden moeten overeenstemmen met de waarborgen van de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning.342 Bovendien kan de onderzoeksrechter enkel deze vorm van observatie machtigen “bij strafbare feiten in het kader van een criminele organisatie of voorzien op de zogenaamde taplijst van art. 90ter §2, 3 en 4 Sv.”343 Het kan ook niet in om het even welk lokaal aangewend voor de beroepsdoeleinden of woning van een advocaat of arts want art. 56bis, lid 3 bepaalt dat de advocaat of arts zelf verdacht moet worden van dergelijke strafbare feiten of dat derden het lokaal van de advocaat of arts gebruikt hebben om één van deze strafbare feiten te plegen. De strafdrempel is dus zeer hoog344 en is duidelijk verwoord in art. 56bis Sv zodat niet elk rechtssubject het potentiële voorwerp zal kunnen uitmaken van dergelijke vorm van observatie en deze er toch indirect uit kunnen worden afgeleid. Daarnaast moet de machtiging van de onderzoeksrechter eveens voldoen aan de formele vereisten in art. 47sexies, §3 Sv en aan art. 47sexies §5 Sv. Er zijn dus heel wat voorwaarden opgelegd om over

338

GwH 21 december 2004, nr. 202/2004, B.5.7.6. J. THIEREN en T. VLAMINCK, “Cameragebruik, (private) recherche en privacy” in G. VERMEULEN (ed.), Privacy en strafrecht. Nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen, Maklu, 2007, (565) 575-576; H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 216/16) B216/38-39 EN B216/62. 340 Art. 55 Sv. 341 Art. 56bis Sv. 342 Dit zal het uitgangspunt zijn omdat deze regeling ook vervat zit in de BOM-Wet en dat is niet zo bij de huiszoeking zodat het verantwoord is om binnen het kader van dit onderzoek dit buiten beschouwing te laten. 343 G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 148-149. 344 G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 148. 339

71

te gaan tot dergelijke observatie en de onderzoeksrechter kan dus wettelijk gezien niet zomaar willekeurig een beslissing tot machtiging nemen mits hij ook enige proportionaliteit en subsidiariteit in acht dient te nemen.345 218.Er is wederom niet voldaan aan de vereiste dat de bijzondere methode in de tijd beperkt moet worden. Art. 56bis, lid 5 Sv. bepaalt dat de onderzoeksrechter steeds op gemotiveerde wijze kan verlengen. Los van het argument dat de rechtszekerheid hierbij niet gebaat is, is de rechtspraak van P.G en J.H.346 hier moeilijk door te trekken, mits deze vorm van observatie de zwaarst mogelijke inbreuk op de privacy inhoudt en het risico op misbruik te groot is. In dit licht terugvallen op het proportionaliteitsbeginsel van art. 4 §1, 5°Privacywet 1992 voor de persoonsgegevens, biedt hier dus geen voldoende rechtszekerheid. 219.Aangezien de procureur des Konings instaat voor de uitvoering van deze observatie347 zal deze ook erop letten dat het algemene verbod op provocatie uit art. 30 VtSv. wordt nageleefd evenals het expliciete verbod op het plegen van misdrijven in art. 47 quinquies Sv.348 220.Voor het criterium van de regels die voorhanden dienen te zijn in verband met het wissen of vernietigen van gegevens, in casu de opgenomen beelden door het gebruik van technische hulpmiddelen kan geen steun gevonden worden in de rechtspraak van P.G. en J.H.349 Het risico op misbruik is te groot en het is hier dan ook geen lichte vorm van inbreuk op de privacywet. Voor persoonsgegevens kan wel teruggevallen op art. 4 §1, 5° Privacywet 1992 dat stelt dat de gegevens door de verantwoordelijke voor de verwerking niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk, maar in het licht van de mogelijk zware inbreuk op de privacy is de wet hier niet precies en kenbaar. 221.Het criterium van de plicht tot naleven van het vertrouwelijk verkeer tussen de verdachte en zijn advocaat is eveneens nageleefd en dit kan gestaafd worden aan de hand van dezelfde argumenten bij de observatie met technische hulpmiddelen. Controlevereisten 222.Zoals gesteld kunnen de grote lijnen van bij de observatie met technische hulpmiddelen doorgetrokken worden. Wat wel vermeld dient te worden, is dat wanneer er een observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning plaatsvindt in een advocatenkantoor 345

H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 216/16) B216/52.4-52.6. 346 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001. 347 Art. 56bis, lid 1 Sv. 348 Art. 56bis, lid 1 Sv. 349 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001.

72

of in praktijk van een arts, moet ook de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren op de hoogte gebracht worden.350 Het is jammer dat deze voorafgaande mededeling niet verplicht gemeld dient te worden in de beschikking tot machtiging op straffe van nietigheid, want dit zou deze waarborg meer effectief maken. 351 223.Daarnaast heeft de onderzoeksrechter ook in het algemeen een controlefunctie bij de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning of een beroepslokaal van arts of advocaat. Daarnaast kan nog eens beklemtoond worden dat de onderzoeksrechter in tegenstelling tot de verdediging altijd het recht heeft het vertrouwelijk dossier in te zien ex art. 56bis, lid 5 Sv. en indien hij dit doet door zijn beroepsgeheim gebonden is. 352 Algemene conclusie353 224.Door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof werd de mini-instructie voor de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat een even grote inbreuk op de privacy mogelijk maakt als de telefoontap terecht uitgesloten, aangezien dit enkel zou mogen toegelaten worden onder dezelfde voorwaarden als de telefoontap. Aangezien de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning vergeleken kan worden met de telefoontap, dient deze redenering niet beperkt te blijven tot de machtigingsvoorwaarde, maar kan deze doorgetrokken worden naar alle voorwaarden in de wettelijke grondslag. Een wettelijk verankerde tijdslimiet die afgedwongen wordt door de bepaalde zaken op straffe van nietigheid in de machtiging te doen opnemen en een regeling omtrent de vernietiging van de gegevens zijn nog maar twee belangrijke vereisten voor de voorzienbaarheid, die toch adequater geregeld worden bij de telefoontap. Mits deze vorm van observatie een zeer zware vorm van privacyschending mogelijk maakt en dit niet gecompenseerd wordt door gelijkaardige waarborgen als bij de telefoontap, kan gesteld worden dat deze regelgeving niet voorzienbaar is. 225.De legaliteitstoets is dan ook niet doorstaan voor wat betreft art. 8, lid 2 EVRM, evenmin de formele legaliteitstoets van art. 22 GW en art. 15 GW. Het heeft dan ook weinig zin om de noodzakelijkheidstoets te doen, aangezien er geen voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd die in redelijke verhouding met de mogelijke privacyinbreuk 350

Art. 56bis, lid 4 Sv. Cfr. T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 177. (hierna verkort T. FREYNE, “Bewaking”) 352 G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 142-144. 353 Supra 351

73

staan. Dezelfde legitieme doelen worden nagestreefd als bij de observatie zonder of met technische hulpmiddelen. 226.Er kan dus besloten worden dat de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning voldoet aan de voorwaarden van art. 8, lid 2 EVRM en de inmenging onder het recht van overheidswege kan gerechtvaardigd worden. Dit is ook zo bij art. 22 GW en art. 15 GW, waar deze vorm van observatie een formele legaliteitstoets vooropstelt. 1.3.3.2. De observatie als uitzonderlijke methode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 15 GW 227.De observatie als uitzonderlijke methode zal enkel maar een gerechtvaardigde inmenging in het privacyrecht doen plaats vinden, indien voldaan wordt aan de legaliteits-, noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM. Daarnaast komt dan nog dat art. 22 GW en art. 15 GW een formele legaliteitseis vooropstellen. a) De legaliteitstoets 228.Zoals in Kruslin en Huvig354 gesteld moet er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden zijn, die voorzienbaar en toegankelijk is. 


229.Art. 18/11 W.I&V. is de formele wettelijke grondslag in het interne recht zodat ook meteen aan de formele legaliteitseis van de arttn. 22 GW en 15 GW tegemoet wordt gekomen. 


230.Mits art. 18/11 W.I&V. een onderdeel uitmaakt van de W.I&V dat een in het parlement gestemde wet is en vervolgens in het Belgisch Staatsblad bekend werd gemaakt355, kan dus gesteld worden dat art. 18/11 W.I&V. voldoende toegankelijk is. 


231.Vanuit het oogpunt van de inlichtingenfinaliteit, moeten de vereisten van Kruslin en Huvig356 niet allemaal letterlijk overgenomen worden, aangezien het daar om een bijzondere opsporingsmethode ging. Bij de algemene vereisten zal het volgende nagegaan worden: de omstandigheden waarbij de

354

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 356 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 355

74

inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie,357 een wettelijk verankerde tijdslimiet358, ook of dat er in de wet bepaald wordt dat er een machtiging voorhanden moet zijn en hetgeen daarin opgenomen. Bij het provocatieverbod en het criterium van de vernietiging van gegevens zal verwezen worden naar de analyse bij de observatie als specifieke methode. Bij de controlevereisten zullen de volgende twee zaken worden nagegaan: namelijk de controle tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek en de parlementaire controle hierop. Voor de overlevering van de informatie aan de gerechtelijke autoriteiten, de regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal als de naleving van de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte, kan verwezen worden naar de observatie als specifieke methode. (Dit valt onder het subonderdeel overlevering van de inlichtingen aan de gerechtelijke overheden) Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid van de observatie als uitzonderlijke methode. Dit zal summier zijn, aangezien dit nog in de daaropvolgende vergelijkende conclusie terugkomt. Algemene vereisten 232.De observatie ‘van’ een beroepslokaal of woning al dan niet met technische hulpmiddelen kan in dit kader plaats vinden. Zelfs de observatie ‘in’ laatstgenoemde plaatsen, ongeacht er met technische hulpmiddelen gewerkt wordt, is mogelijk. Daarnaast ook de observatie ‘in’ publieke als private plaatsen niet toegankelijk voor het publiek ongeacht de aanwezigheid van technische hulpmiddelen. Mits weer niet alle hierboven vermelde mogelijkheden duidelijk aangegeven zijn in de wet359, is de wet dus niet precies en kenbaar op dit punt. De inlichtingenen veiligheidsdiensten zullen er enkel toe kunnen overgaan in het kader van de inlichtingentaak van de Staatsveiligheid en ADIV en wanneer er een ernstige bedreiging aanwezig is.360 De betrokken diensten moeten ook de nodige proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen,361 evenals moet de observatie als uitzonderlijke methode gekozen worden in functie van onder andere de graad van de ernst van de potentiële bedreiging.362 Het zou dan ook geen kwaad kunnen, mocht er in de wet eens duidelijk gemaakt worden wat nu juist onder potentiële bedreiging dient te verstaan worden.363 De personen, zaken of gebeurtenissen die het voorwerp van de methode vormen, dienen bovendien een belang te vertonen 357

Cfr.EHRM, Leander v. Sweden, 1987.

358

EHRM, Rotaru v. Romania, 2000.

359

Art. 18/11 W.I&V.;B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 91. 360 361

Art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V.

Art.18/9 §2 W.I&V. j° art. 2 §1, lid 4 W.I&V. 362 Art. 18/9 §3 W.I&V. 363 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6.

75

voor de uitoefening van de opdrachten van de inlichtingen –en veiligheidsdienst.364 Uit art. 18/9 W.I&V. valt bovendien af te leiden dat in tegenstelling tot bij de specifieke methoden er een ernstige bedreiging voor de daarin alle opgesomde belangen dient te bestaan. Indien er bij de advocaten, journalisten of artsen een doorzoeking of observatie plaats vindt, moeten er vooraf ernstige aanwijzingen zijn dat deze persoonlijk en actief meewerken of hebben meegewerkt aan de bedreigingen ex art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V.365 233.De observatie als uitzonderlijke methode wordt onderworpen aan een maximumtermijn van twee maanden.366Maar art. 18/10 §5 stelt dan weer dat het diensthoofd mag verlengen voor weer een periode van maximum twee maanden na voorafgaand eensluidend advies van de commissie, “onverminderd zijn verplichting om de methode te beëindigen zodra de bedreigingen die haar wettigden weggevallen zijn of wanneer de methode niet langer nuttig is voor het doel waarvoor zij werd beslist. Hij schorst de methode indien hij een onwettigheid vaststelt.” Bij de tweede en elke volgende verlenging moeten er wel bijzondere omstandigheden voorhanden zijn die de verlenging noodzaken en die worden in de beslissing opgenomen. Hierdoor wordt de rechtsonderhorige wederom geen rechtszekerheid geboden en mits het gaat om de zwaarst mogelijke inbreuk op de privacy die door een observatie kan verwezenlijkt worden, strookt dit niet met art. 8 EVRM. Art. 18/10, §4, lid 1 W.I&V stelt: “Ingeval van uiterste hoogdringendheid en wanneer elk uitblijven van de beslissing van aard is om de belangen bedoeld in artikel 18/9 ernstig in het gedrang te brengen kan het diensthoofd, nadat hij wegens de hoogdringendheid het eensluidend advies van de voorzitter van de commissie heeft verkregen, de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens schriftelijk machtigen voor ten hoogste achtenveertig uur.” Na de opstelling van de machtiging, die alle redenen van uiterste hoogdringendheid omvat, wordt dit ter kennis gebracht aan alle leden van de bestuurlijke commissie.367 Deze duidelijk goed doordachte beslissing is wel aan een tijdslimiet onderworpen en strookt dus met de vereiste dat de observatie als uitzonderlijke methode in de tijd beperkt dient te worden.

234.Wel worden de vereisten die in de machtiging dienen te komen hier op straffe van onwettigheid voorgeschreven. Art. 18/10 §2 W.I&V. bepaalt: “Op straffe van onwettigheid is het ontwerp van machtiging bedoeld in § 1 schriftelijk en gedagtekend en vermeldt het: 1° de ernstige bedreigingen die de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens wettigen en, in voorkomend geval, de ernstige aanwijzingen waaruit blijkt dat de advocaat, de arts 364

Art. 18/11, lid 1 en 18/12, lid 1 telkens W.I&V. R. VERSTRAETEN, “Het beroeps- en bronnengeheim en de BIM-Wet” in in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (151) 165. 366 Art. 18/10 §1 W.I&V. 367 Art. 18/4, §4, lid 1 W.I&V. 365

76

of de journalist persoonlijk en actief meewerkt of meegewerkt heeft aan het ontstaan of aan de ontwikkeling van de bedreiging; 2° de redenen waarom de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens onontbeerlijk is; 3° naargelang het geval, de natuurlijke of rechtspersonen, verenigingen of groeperingen, voorwerpen, plaatsen, gebeurtenissen of informatie die het voorwerp uitmaken van de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens; 4° het technische middel dat gebruikt wordt om de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens aan te wenden; 5° de periode tijdens welke de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens kan worden uitgeoefend te rekenen vanaf de machtiging; 6° de namen en de hoedanigheden van de inlichtingenofficieren aangesteld voor de aanwending van de uitzonderlijke methode voor het verzamelen van gegevens, die zich kunnen laten bijstaan door leden van hun dienst.” Naast het feit dat er in de wet niet bepaald wordt wat onwettigheid nu juist inhoudt, is hier dus geen effectieve nietigheidssanctie voorhanden indien deze bepalingen niet worden nageleefd368 zodat dit de voorzienbaarheid wederom beperkt. 235.Wat betreft de lapsus in verband met het provocatieverbod en een adequate regeling omtrent vernietiging van gegevens kan verwezen worden naar hetgeen gesteld werd bij de observatie als specifieke methode. Het plegen van misdrijven is enkel mogelijk mits voorafgaandelijk en uitdrukkelijk akkoord van de bestuurlijke Commissie.369 Dit zal dus niet zomaar toegestaan worden en de ingebouwde controle volstaat hier wel. Controlevereisten 236.Bij de analyse van de controlevereisten zal dit overzichtelijker worden door de zaken in twee delen op te splitsen namelijk in de vraagstelling of dat er een bijzonder toezichtsmechanisme en een parlementaire controle voorhanden is en de overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden. 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 237.Bij de uitzonderlijke methoden is er een viervoudige controle naast het feit dat de inlichtingenofficier zijn diensthoofd regelmatig op de hoogte dient te brengen van de uitvoering van 368

A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 369 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 35.

77

de observatie, is deze laatste in de gevallen bepaald ex art. 18/10, §1, lid 3 W.I&V. verplicht de uitzonderlijke methoden te beëindigen. Ook hier controleren de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I tijdens de uitvoering van de uitzonderlijke methoden en het Vast Comité I ook na de uitvoering ervan.370 238.Zoals in Klass werd gesteld, moet er voldoende controle ingebouwd worden voor de rechtssubjecten zodat zij beroep kunnen aantekenen. Aangezien de inlichtingendiensten een andere finaliteit hebben dan de opsporingsdiensten, is het niet erg dat deze controle een andere vorm aanneemt dan rechterlijke controle.371 239.Nadat het diensthoofd dus een ontwerp van machtiging gemaakt heeft, moet de bestuurlijke commissie hieromtrent advies verlenen. Zoals hierboven vermeld zijn de zaken die in het ontwerp van machtiging moeten komen, niet op straffe van nietigheid gesteld.372 240.Zoals bij de specifieke methoden is aangehaald houdt art. 18/10 §6, lid 1 W.I&V. geen verplichting tot controle in.373 Wanneer de bestuurlijke commissie merkt dat er gegevens bewaard worden die bekomen zijn op een onwettige manier, worden deze dan onder het toezicht van de commissie bewaard en wordt het de inlichtingenen veiligheidsdiensten verboden deze gegevens nog te exploiteren en schorst ze de eventueel lopende methode.374 Het Vast Comité I wordt hier dan ook op de hoogte van gebracht en deze zal dan de eindbeslissing nemen.375 Wanneer zoals hierboven geponeerd de bestuurlijke commissie zijn controle niet uitoefent, mits het niet verplicht is, kunnen er ook geen onwettigheden ontdekt worden376 en zal noch de bestuurlijke commissie noch het Vast Comité I enige controle uitoefenen. 241.Daarnaast dient ook gemeld te worden dat bij de observatie als uitzonderlijke methode de Staatsveiligheid en de ADIV zich respectievelijk kunnen wenden tot de minister van justitie of de minister van landsverdediging indien de bestuurlijke commissie, binnen de vier dagen na de

370

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 54. 371 EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. 372 Art. 18/10 §2 W.I&V. 373 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7. 374 Art. 18/10 §6 W.I&V. 375 Art. 18/10 §7 W.I&V.; P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 97-98. 376 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7.

78

ontvangst van het voorstel tot machtiging, niet antwoordt.377 “De minister deelt zijn beslissing mee aan de voorzitters van de commissie en het Vast Comité I.”378 In het geval van uiterste hoogdringendheid waarbij de observatie voor ten hoogste achtenveertig uur gemachtigd kan worden door het diensthoofd, waarbij voorafgaand advies van de voorzitter van de bestuurlijke Commissie vereist is, en deze laatste niet onmiddellijk advies verleent, kan ook hier naar de bevoegde minister worden gegaan. Hierbij dient de vraag gesteld worden of dat de in de wet ingebouwde waarborg van onafhankelijk toezichtsorgaan hier niet aan de kant geschoven wordt door een meer partijdig individu. Hoewel de observatie die bij uiterste hoogdringendheid door de minister gemachtigd worden na achtenveertig uur automatisch beëindigd worden, is er geen wettelijk verplichte a posteriori controle door het Vast Comité I voorzien.379 De minister moet in het geval van de hoogdringendheid en in het geval van het verstrijken van de termijn van vier dagen waarbinnen de commissie niet antwoordt, immers gewoon zijn beslissing melden aan de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I en mits er geen verplichting tot controle is bij die mededeling is er dus geen zekerheid dat dit zal gebeuren,380 zodat de kans bestaat dat in uiterste hoogdringendheid de minister de prioriteiten van de inlichtingendiensten kan beïnvloeden381 zonder dat dit gecontroleerd wordt. 242.In geval er een observatie als uitzonderlijke methode plaatsvindt in het beroepslokaal van een arts, advocaat of journalist dient de voorzitter van de bestuurlijke Commissie of een door hem aangeduid lid aanwezig te zijn tijdens de observatie zelf. Nadat het heeft plaats gevonden dient hij ook post factum na te gaan of dat er een rechtstreeks verband bestaat met de bedreiging. Bovendien dient de voorzitter van de orde van de Vlaamse Balies of van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of de voorzitter van de Vereniging van Beroepsjournalisten op de hoogte gebracht te worden van de geplande observatie.382 Het is jammer dat deze voorafgaande mededeling niet

377

P. DE SMET, “Checks and balances. A priori en a posteriori controle” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (93) 100. 378 Art. 18/10 §3, lid 1 W.I&V. 379 Art. 43/4, vijfde streepje W.I&V. stelt enkel dat het Vast Comité dient te handelen indien de minister een beslissing genomen heeft nadat , de termijn van vier dagen waarbinnen de bestuurlijke commissie diende te antwoorden, verstreken is. 380 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7. 381 M. SCHUILENBURG en P. VAN CALSTER, “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, (66) 68. 382 R. VERSTRAETEN, “Het beroeps- en bronnengeheim en de BIM-Wet” in in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (151) 168-171.

79

verplicht gemeld dient in de machtiging, want dit zou de afdwingbaarheid van de regeling verzekeren.383 243.Het Vast Comité I houdt zich in het kader van de W.I&V. grotendeels bezig met de a posteriori controle doordat ze ex art. 43/5 W.I&V van alle beslissingen, adviezen en machtigingen omtrent de observatie als uitzonderlijke methode op de hoogte dient gebracht te worden. Daarnaast beziet het Vast Comité I ook een rechterlijke bevoegdheid maar hier kan dezelfde opmerking gemaakt worden als bij de observatie als specifieke methode want hoe zal een burger een zaak aanhangig maken bij het Vast Comité I als hij er niet van op de hoogte is dat er een maatregel op hem wordt uitgevoerd. 384

Dit zelfde geldt met de schriftelijke verstrekking van informatie door het diensthoofd aan een

persoon die onderworpen is geweest aan de methode nadat een termijn van vijf jaar verstreken is na de beëindiging van de methode en er sindsdien geen nieuwe inlichtingen omtrent deze persoon ingewonnen zijn.385 244.Hoe mooi de tweekoppige controle van de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I ook de iure mogen overeenstemmingen met de rechtspraak uit de zaak Iordachi386, de facto wordt de effectieve controle niet altijd gegarandeerd. Los van het feit dat de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I niet altijd wettelijk verplicht zijn te controleren, is het Vast Comité niet altijd onafhankelijk mits ze in het kader van haar andere bevoegdheden reeds inlichtingen omtrent die observatie als uitzonderlijke methode kan hebben ingewonnen en hierover advies kan verstrekt hebben.387 245.Aangezien er enkel een a posteriori verslag van het Vast Comité I aan het parlement voorhanden is, is dit niet overeenstemmend met de vereiste - dat zelfs de Raad van Ministers van de Raad van Europa gesteld hadden – van daadwerkelijke parlementaire controle in een democratische samenleving.388

383

Cfr. T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 177. 384

VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9. 385 Art. 2 §3 W.I&V. 386 EHRM, Iordachi and others v. Moldova, 2009 387 Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009, 5. 388 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5.

80

2° Overlevering van de inlichtingen aan de gerechtelijke overheden Deze is identiek zoals bij de observatie als specifieke zodat daarheen verwezen kan worden. Algemene conclusie389 246.De afwezigheid van een wettelijk verankerde tijdslimiet, regeling van vernietiging van gegevens, de multi-interpreteerbare wet,… en bij de controlevereisten is het al niet veel beter, zodat besloten kan worden dat de wettelijke grondslag van art. 18/11 W.I&V niet voorzienbaar is. 247.De observatie als uitzonderlijke methode doorstaat dan ook niet de legaliteitstoets ex arttn. 8, lid 2 EVRM en art. 22 GW. Aangezien er geen voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd is het zinloos om de proportionaliteitstoets te doen, mits er toch geen redelijke verhouding met het dreigingsniveau voorhanden is.390 Het legitieme doel is identiek als bij de observatie als gewone of specifieke methode zodat daarheen verwezen kan worden. 1.3.3.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten391 248.Zowel de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning als de observatie als uitzonderlijke methode hebben een voldoende wettelijke grondslag die toegankelijk is. 249.Wat betreft de kwaliteitsvereiste voorzienbaarheid zijn er gelijkaardige hiaten merkbaar zodat snel duidelijk zal worden waarom beide bijzondere inlichtingenmethoden niet stroken met art. 8 EVRM. De observatie met technische hulpmiddelen kan enkel maar gemachtigd worden door de onderzoeksrechter die de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit in acht moet nemen en er is een duidelijke afbakening van de plaatsen waar deze methode kan uitgevoerd worden voorhanden. Bij de observatie als uitzonderlijke methode is de wet wederom multi-interpeteerbaar en wordt het eens tijd dat de wetgever duidelijkheid schept omtrent het begrip ‘potentiële’ bedreiging. Wel moet er ook hier subsidiariteit en proportionaliteit in acht genomen worden. De precieze omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten overgaan tot observatie als uitzonderlijke methode, zijn dus te onduidelijk. Bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verweven in een woning of een beroepslokaal van een advocaat of arts, dient deze zelf verdacht te worden van de strafbare feiten in art. 56bis Sv. vermeldt of moeten derden het lokaal van de advocaat of arts gebruikt hebben om één 389

Supra M. SCHUILENBURG en P. VAN CALSTER, “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, (66) 70. 391 Supra 390

81

van deze strafbare feiten te plegen. Bij de observatie als uitzonderlijke methode moet er een persoonlijke en actieve medewerking van de advocaat, arts en journalist zijn om de belangen van de ADIV of Staatsveiligheid in gevaar te brengen. Beide bieden dus bijkomende waarborgen om het beroepsgeheim te waarborgen en de W.I&V. zelfs voor het bronnengeheim veilig te stellen. 250.De observatie zonder technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning heeft geen wettelijk verankerde tijdslimiet en hier kan de rechtspraak van P.G. en J.H. niet worden doorgetrokken mits het om een zware inbreuk op de privacy gaat. Dus de ondersteuning van art. 4 §1, 5° Privacywet 1992 bij de verwerking van persoonsgegevens is hier dus ook onvoldoende, aangezien het risico op misbruik te groot is. In spoedeisende gevallen moet deze observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning zo snel mogelijk bevestigd worden, maar hier is weer geen tijdslimiet voorzien. Aangezien het Grondwettelijk Hof in 2004 gesteld heeft dat er aan dezelfde voorwaarden voldaan dient te zijn als bij de telefoontap, doet de afwezigheid van een wettelijk verankerde tijdslimiet afgedwongen op basis van op straffe van nietigheid bepaalde waarborgen in de machtiging op te nemen en de afwezigheid van een regeling omtrent het vernietigen van gegevens deze vorm van observatie de das om qua voorzienbaarheid. Bij de observatie als uitzonderlijke methode is er evenmin een tijdslimiet voorhanden, behalve in het geval van hoogdringendheid waarbij de wet stelt dat de machtiging in uiterste hoogdringendheid automatisch na achtenveertig uur beëindigd wordt. Voor de rest is er een tijdslimiet van twee maanden die verlengbaar is, zodat de wet op dit punt wederom niet voorzienbaar is en het niet aanvaardbaar is in een democratische samenleving dat de inlichtingendiensten niet verplicht worden de gegevens te vernietigen wanneer er geen gevaar voor de staatsveiligheid bestaat. 251.In beide gevallen zijn de vereisten die in de machtiging dienen te komen niet op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat dit weer de voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag niet ten goede komt. Bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning strookt dit met de redenering die uit het arrest van het Grondwettelijk Hof kan doorgetrokken worden dat stelt dat er aan dezelfde waarborgen als bij de telefoontap voldaan moet worden. Mits daar de zaken die in de machtiging dienen te komen op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven is dit effectiever te handhaven en is deze waarborg dus veel duidelijker dan hetgeen voor de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning werd bepaald. 252.Bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning kan er teruggevallen worden op het provocatieverbod van art. 30 VTSv. en kan er enkel onder beperkende 82

voorwaarden misdrijven gepleegd worden ex art. 47quinquies Sv. Bij de observatie als uitzonderlijke methode is er geen provocatieverbod voorzien, maar wel kan er mits uitdrukkelijk voorafgaandelijk akkoord van de bestuurlijke commissie – dat weloverwogen zal zijn – een misdrijf gepleegd worden , zodat er hier geen bezwaar tegen kan zijn mits de voorafgaande controle 253.Zoals hierboven reeds gesteld is bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning een afdoende controlesysteem ingebouwd, dat in 2009 door het Grondwettelijk Hof zelfs nog bevestigd werd. Aangezien alvorens de woonplaats of het beroepslokaal van een advocaat of arts te betreden, ook de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren op de hoogte gebracht dient te worden, is er dus een bijkomende waarborg voor de bescherming van het beroepsgeheim voorzien. Het is alleen jammer dat deze voorafgaandelijke mededeling niet verplicht dient opgenomen te worden in de machtiging op straffe van nietigheid. Daarnaast is er ook voorzien dat de Minister van Justitie aan het parlement jaarlijks verslag uitbrengt over de aanwending van deze vorm van observatie. 254.Bij de observatie als uitzonderlijke methode is geen waarborg voor een adequate controle ingebouwd. Naast het feit dat de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I niet altijd wettelijk verplicht zijn te controleren, komt daar nog eens bij dat indien de bestuurlijke commissie niet meteen antwoordt deze aan de kant geschoven kan worden door de minister. Wanneer deze een beslissing in hoogdringendheid genomen heeft is het Vast Comité zelfs niet verplicht om een a posteriori controle te voeren zodat het kan dat de minister de prioriteiten van de betrokken diensten bepaalt zonder hierbij op de vingers getikt te worden. Ook de onafhankelijkheid van het Vast Comité I kan betwijfeld worden indien het in het licht van zijn andere bevoegdheden met betrekking tot dezelfde observatie als uitzonderlijke methode reeds inlichtingen heeft ingewonnen. Wel dient opgemerkt te worden dat bij dergelijke vorm van observatie in een woning of beroepslokaal van een arts, advocaat of journalist de voorzitter van de orde van de Vlaamse Balies of van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of de voorzitter van de Vereniging van Beroepsjournalisten voorafgaandelijk op de hoogte gebracht dient te worden. De voorzitter van de bestuurlijke Commissie of een door hem aangeduid lid moet aanwezig zijn tijdens de observatie zelf. Nadat het heeft plaats gevonden gaat hij ook post factum controleren of dat er een rechtstreeks verband bestaat met de bedreiging. Het is enkel jammer dat deze voorafgaandelijke mededeling niet verplicht gemeld dient te worden in de beschikking tot machtiging op straffe van nietigheid, want dit zou de afdwingbaarheid verzekeren. De post-parlementaire controle is dan ook louter een verslag van het Vast Comité I dat geen 83

parlementair orgaan is zodat deze vereiste, dat zelfs de Raad van Ministers van de Raad van Europa vooropstelt, eigenlijk niet te veel voorstelt. 255.Bij de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning zijn er regels omtrent het opstellen van de processen-verbaal met betrekking tot de uitvoering van deze methode voorhanden, dewelke in het strafdossier terecht komen. Bij de observatie als uitzonderlijke methode wordt er door middel van een niet-geclassificeerd proces-verbaal informatie overgeleverd aan de gerechtelijke overheden, dewelke niet kunnen controleren of dat de informatie wel strookt met de realiteit. Vandaar dat ze het advies dat gevraagd wordt aan het Vast Comité I evenmin naar waarde kunnen schatten. Dat de rechtspositie van de burger afhankelijk is naargelang de onwettigheid wordt vastgesteld tijdens het inlichtingenonderzoek of bij de vonnisrechter, strookt ook niet met de vereiste voorzienbaarheid uit art. 8 EVRM. 256.In beide gevallen zal wel altijd de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte hoog in het vaandel gedragen worden. 257.Noch de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning , noch de observatie als uitzonderlijke methode omvatten voldoende wettelijke waarborgen zodat de proportionaliteitstoets nutteloos is aangezien deze methoden nooit in een redelijke verhouding met de mogelijke privacyinbreuk kunnen komen te staan. Beiden streven wel gelijkaardige legitieme doelen na overeenstemmend met deze in art. 8, lid 2 EVRM.

2. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode en de doorzoeking in de BIM-Wet. 258.Aangezien de inkijkoperatie naast het heimelijk betreden van een publieke of een private plaats, een woning of het beroepslokaal van een arts of advocaat, het ook mogelijk maakt ook stalen te nemen of verpakkingen te openen392 en deze zodoende zeer nauw aansluit bij de doorzoeking in de W.I&V. zullen deze hier vergeleken worden. Dit bestaat eveneens uit een drieledig getrapt systeem, maar het is zoals hierboven geponeerd niet vergelijkbaar met de observatie als bijzondere opsporingsmethode dat naargelang de mogelijke inbreuk op de privacy er bijkomende vereisten in de strafdrempel en dergelijke vervat zitten. Bovendien is voor de inkijkoperatie in een publieke plaats geen machtiging nodig mits art. 26 WPA stelt dat politieambtenaren, met als doel de opdrachten van gerechtelijke politie uit te voeren, steeds de voor het publiek toegankelijke plaatsen alsook de 392

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 19.

84

verlaten onroerende goederen kunnen betreden. Daarom is het beter om eerst de vereisten van de inkijkoperatie na te gaan en vervolgens deze van de doorzoeking als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode. Bovendien heeft deze laatste heel wat overeenkomsten met de observatie als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode zodat hier niet telkenmale uitgebreid op in dient gegaan te worden en zal de vergelijkende conclusie duidelijker zijn.

2.1. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode in de BOM-Wet 2.1.1. De notie inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode

259.Deze ‘andere’ onderzoeksmethode behoort niet tot de eigenlijke bijzondere opsporingsmethoden observatie, infiltratie en informantenwerking maar is toch in de BOM-Wet opgenomen omdat het een onderzoeksmaatregel is die nauw aansluit bij de bijzondere opsporingsmethoden. Voor de inwerkingtreding van de BOM was hun wettelijke grondslag immers betwijfelbaar.393 260.Het heimelijk karakter lijkt op het eerste zicht geen noodzakelijke voorwaarde want er wordt in art. 46quinquies Sv. en art. 89ter Sv., vermeld “buiten medeweten…of zonder hun toestemming”. Naast de klassieke inkijkoperatie die gebeurt buiten medeweten en zonder toestemming kan het dus dat deze plaats vindt met medeweten van de eigenaar, rechthebbende of bewoner maar zonder toestemming van deze laatste. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een inkijkoperatie bij een huurder zonder diens toestemming maar met medeweten van de verhuurder. Toch dient opgemerkt te worden dat het doel van de inkijkoperatie verloren gaat indien alle betrokken op de hoogte ervan zijn, zodat besloten kan worden dat het heimelijk karakter toch een essentiële voorwaarde is voor de inkijkoperatie.394 261.Bij de inkijkoperatie worden zoals bij sommige vormen van observatie eveneens technische hulpmiddelen aangewend, zij het dat deze bij de inkijkoperatie onbeperkt en dus veel ruimer zijn. Naast het gebruik van een endoscoop of infraroodkijker wordt ook het boren van een gat in het dak van een private plaats als een inkijkoperatie aanzien mits er een technisch hulpmiddel, namelijk een boormachine wordt aangewend. Het louter binnengluren door een openstaande deur wordt een inkijkoperatie wanneer er hierbij een verrekijker wordt aangewend om de plaats in kwestie op te nemen en zich te vergewissen van de eventuele aanwezigheid van zaken. Wanneer dus door het 393

H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 216/16) B216/25. 394 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 7-8.

85

gebruik van technische hulpmiddelen de finaliteit van de inkijkoperatie wordt nagestreefd, wordt dit gelijk geacht aan het daadwerkelijk betreden van de private plaats.395 262.Tot slot dient nog benadrukt te worden dat er bij de inkijkoperatie “een daadwerkelijk betreden” van de private plaats mogelijk is, evenals het nemen van stalen en openen van verpakkingen. Dit is niet mogelijk bij de observatie en worden aanzien als de belangrijkste onderscheidingspunten.396 2.1.2. De inkijkoperatie als andere onderzoeksmethode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW 263.Om na te gaan of dat de inkijkoperatie een gerechtvaardigde inmenging in het privacyrecht omvat ,waaronder ook de bescherming van de woning schuil gaat397, moet de legaliteits-, noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM doorstaan worden. Daarbij zal ook aan de formele legaliteitsvereiste van de arttn. 22 GW en 15 GW, dat respectievelijk het grondwettelijk verankerde privacyrecht en de bescherming van de woning omvat, voldaan moeten zijn. a) De legaliteitstoets 264.De legaliteitseis houdt in dat wordt nagegaan of dat er een wettelijke grondslag voorhanden is in het interne recht, die toegankelijk en voorzienbaar is.398 


265.Art. 46quinquies Sv. en art. 89ter Sv. vormen de wettelijke grondslag in het interne recht en mits het hier echt gaat om een in het parlement gestemde wet, is ook meteen aan de formele legaliteitseis uit de arttn. 22 GW en 15 GW voldaan. 


266.Zoals hierboven vermeld gaat het om een in het parlement gestemde wet die hierna verschenen is een officieel staatsmedium399, in casu het Belgisch Staatsblad zodat de burger zich voldoende kan informeren hieromtrent.

395

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 9-10. 396 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 19. 397 H. KRABBE, “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in A. HARTEVELD, B. KEULEN en H. KRABBE (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, 133-134. 398 EHRM, Kruslin v. France, 1990. EHRM, Huvig v. France, 1990. 399 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19.

86




267.De rechtsonderhorige moet op basis van de wettelijke grondslag in het interne recht een duidelijke en precieze voorstelling kunnen maken van wat de rechtsgevolgen zijn bij de uitoefening van zijn vrijheid en zo zijn gedrag hierop kunnen afstemmen.400 Er zal hier dan ook weer gewerkt worden met de in Kruslin en Huvig401 vermelde criteria om dit te toetsen. Bij de algemene vereisten zullen de volgende vereisten aan bod komen: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden en in die lijn wat er allemaal in de machtiging dient te komen, de vereiste tijdslimiet, het provocatieverbod en in die lijn het verbod op het plegen van misdrijven, regelgeving omtrent het wissen van gegevens, naleving confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte. De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Algemene vereisten

268.Wanneer het gaat om een inkijkoperatie in een woning of een beroepslokaal van een advocaat of arts ex art. 89ter Sv., is er sprake van een gerechtelijk onderzoek waarbij alleen de onderzoeksrechter de inkijkoperatie kan machtigen. Aan de andere kant heb je dan art. 46quinquies Sv. dat stelt dat de procureur des Konings in het kader van een opsporingsonderzoek kan beslissen tot machtiging van een inkijkoperatie in een private plaats die kennelijk geen woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat is. In het Wetboek van Strafvordering wordt dus duidelijk een verschil aangegeven tussen enerzijds een woning of een beroepslokaal en anderzijds een andere private plaats ,402 dewelke loodsen, erven, garageboxen, fabrieksruimten, kantoren, bedrijfsruimten, … kunnen omvatten.403 Ex art. 26 WPA kunnen politieambtenaren, met als doel de opdrachten van gerechtelijke politie uit te voeren, steeds de voor het publiek toegankelijke plaatsen alsook de verlaten onroerende goederen betreden. Hieruit kan afgeleid worden dat zij het recht hebben om openbare plaatsten te betreden, 400

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 20. 401 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 402 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 7-8. 403 M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, J. BRYSSINCKX, J. DEWINNE, Y. GEYSKENS, A. LINERS, L. MARES, D. MEERT, I. SUPEENE, K. VAN DIJCK, De zoeking onderzocht, Antwerpen, Maklu, 2009, 85.

87

maar enkel wanneer die plaatsen voor het publiek toegankelijk zijn. Hier moet de hal van een ziekenhuis, de verkoopsruimte van een winkel, de gelagzaal van een café, de danszaal van een discotheek, de eetzaal van een restaurant,… onder begrepen worden.404 Hier stelt de inkijkoperatie dus geen problemen mits niets hen belet om buiten medeweten van de eventuele rechthebbenden de publiek toegankelijke plaats te betreden. Enkel in het kader van een inkijkoperatie met als finaliteit het plaatsen van technische hulpmiddelen, zullen de voorwaarden van de stelselmatige observatie dienen gerespecteerd te worden.405 De plaatsen waar de inkijkoperatie kan gebeuren worden duidelijk afgebakend in de wet. 269.De procureur des Konings is degene die de inkijkoperatie kan machtigen in een private plaats die “kennelijk” geen woning, beroepslokaal van arts of advocaat is.406 De onderzoeksrechter kan dit ook doen in het kader van een gerechtelijk onderzoek ex art. 56 Sv. want dat stelt dat deze ook de handelingen mag verrichten die behoren tot het opsporingsonderzoek. Het woord “kennelijk” houdt in dat de procureur des Konings of de onderzoeksrechter een inschatting van de aard van de private plaats dient te nemen voordat deze overgaat tot machtiging van de inkijkoperatie. Indien deze een verkeerde conclusie te goeder trouw had genomen, houdt dit niet sowieso meteen in dat deze inkijkoperatie onrechtmatig is gebeurd.407 De inkijkoperatie in een woning, lokaal van een arts of advocaat ex art. 89ter Sv. kan alleen maar gebeuren door een onderzoeksrechter Dit kan dus niet gebeuren in het kader van proactieve recherche.408 Er is dus voldaan aan de vereiste van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens die stelt dat bij even ingrijpende methoden als telefoontap de machtiging moet komen van een onafhankelijk onderzoeksrechter.409 Mits de inkijkoperatie in een private plaats die geen woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat is, kan gebeuren door de procureur des Koning doet hieraan geen afbreuk. Dit kan zelfs gestaafd worden door het Grondwettelijk Hof die in 2004 stelde dat enkel de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning een even verregaande maatregel is als telefoontap en daarom door de onderzoeksrechter gemachtigd moet worden en uitgesloten dient te worden van de mini-instructie.410 Dit rechtscollege gaat zelfs nog een stap verder door te stellen dat: “Vanwege de ernst van de erdoor teweeggebrachte inmenging in grondrechten, kan de maatregel

404

H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De inkijkoperatie” in M. BOCKSTAELE (ed.), Huiszoeking en beslag, Politeia, Brussel, Custodes 2004, (125) 125-126. 405 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 11. 406 Art. 46quinquies, §1 Sv. 407 M. BOCKSTAELE et al., De zoeking onderzocht, Antwerpen, Maklu, 2009, 85. 408 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 26. 409 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 410 GwH 21 december 2004, nr. 202/2004.

88

enkel worden toegelaten onder dezelfde voorwaarden als diegene die gelden in verband met de huiszoeking en het afluisteren van telefoongesprekken.”411 Hieruit kan afgeleid worden dat dezelfde zware inbreuk op de privacy mogelijk is als bij het afluisteren van telefoongesprekken zodat naast de machtigingsvoorwaarde, in feite ook de andere waarborgen zoals het vernietigen van gegevens dienen te overeenstemmen met de waarborgen verankerd bij het direct afluisteren.412

270.In art. 46quinquies §2 Sv. zijn er drie finaliteiten opgenomen waarbinnen een private plaats heimelijk betreden kan worden. Deze gelden ook voor art. 89ter Sv. Het gaat om het vaststellen van de aanwezigheid van bepaalde zaken, het verzamelen van bewijzen van de aanwezigheid van bepaalde zaken of in het kader van een observatie een technisch hulpmiddel in de zin van art. 47sexies,§1, lid 3 te plaatsen. Bij deze laatste finaliteit dient de opmerking gemaakt te worden dat wanneer er in het kader van een inkijkoperatie door microfoontjes, videocamera’s het mogelijk wordt geluiden te registreren, de voorwaarden van art. 90ter Sv. met betrekking tot het afluisteren van privécommunicatie eveneens dienen gerespecteerd te worden. Ook al gaat het hier om een private plaats, de onderzoeksrechter dient dit te machtigen ex art. 89ter Sv.413 Arttn. 46quinquies en art. 89ter, 1ste lid Sv.414stellen ook dat ofwel de procureur des Konings ofwel de onderzoeksrechter enkel kunnen beslissen tot machtiging indien: “de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen.” Daarnaast zal de hierboven vermelde persoon enkel maar tot machtiging kunnen overgaan indien er ernstige aanwijzingen zijn van misdrijven in het kader van een criminele organisatie of misdrijven waarvoor een tap kan worden toegestaan. Er kan besloten worden dat er in de wet een hoge strafdrempel is opgenomen die niet zomaar toelaat een inkijkoperatie te machtigen. Er moeten trouwens ook ernstige aanwijzingen voorhanden zijn dat de zaken bedoeld als in art. 46quinquies, §2, 1° Sv.415 voorhanden zijn, er bewijzen omtrent kunnen verzameld worden of aangewend worden door personen op wie een verdenking rust.416 Het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel is wel degelijk in acht genomen en ze voldoet 411

GwH 21 december 2004, nr. 202/2004, B.13.9. Dit zal het uitgangspunt zijn omdat deze regeling ook vervat zit in de BOM-Wet en dat is niet zo bij de huiszoeking zodat het verantwoord is om binnen het kader van dit onderzoek dit buiten beschouwing te laten. 413 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 22. 414 Art. 89ter Sv. verwijst immers naar art. 46quinquies Sv.: “In het kader van de uitvoering van de in artikel 46quinquies bepaalde maartregel, en onder de voorwaarden daar vermeld,…3 415 Art. 46quinquies, §2, 1° Sv.: “Het betreden van de private plaats zoals bedoeld in §1 kan enkel geschieden teneinde die plaats op te nemen en zich te vergewissen van de eventuele aanwezigheid van zaken die het voorwerp van het misdrijf uitmaken, die gediend hebben of bestemd zijn tot het plegen ervan of die uit een misdrijf voortkomen, van de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, van de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld of van de inkomsten uit de belegde voordelen;” 416 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 23. 412

89

bovendien aan de vereiste van het Hof dat stelt dat de soorten delicten waarbij dergelijke methode kan worden toegepast duidelijk in de wet omschreven dient te zijn. Hoewel de categorieën van mensen, dewelke onderworpen kunnen worden aan deze methode, niet letterlijk zijn opgenomen, kunnen deze er toch indirect uit afgeleid worden. Wanneer dit plaatsvindt in een woonplaats of praktijk van een arts of een advocaat moet deze zelf verdacht worden van één van de feiten die aanleiding geeft tot een inkijkoperatie of derden die ervan verdacht worden hun praktijk gebruiken.417 Het is dus goed dat de wetgever in dit geval een bijkomende waarborg voorzien heeft. 271.De beslissing moet hoe dan ook met redenen omkleed zijn en kan enkel in spoedeisende gevallen mondeling gebeuren die erna zo snel mogelijk schriftelijk dient bevestigd te worden418, zodat een willekeurige beslissing echt uit den boze is. Het strookt helaas niet met de voorzienbaarheid dat er niet wettelijk bepaald wordt wat er precies in de machtiging dient opgenomen te worden. 272.Wat de duurtijd van de machtiging door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter betreft, moet voor de inkijkoperatie met als doel het plaatsen van technische hulpmiddelen in het kader van een observatie gekeken worden naar de regelgeving met betrekking tot de observatie. VANGEEBERGEN stelt dat om discussie te vermijden over de duur van de inkijkoperatie indien deze wordt verlengd of gewijzigd, meteen verwezen dient te worden naar de machtiging van de observatie in plaats van de duur van de observatie te vermelden.419 Deze stelling strookt niet met de rechtszekerheid en mits het hier toch mogelijk is om een serieuze inbreuk op de privacy te plegen. Bij de inkijkoperatie in een private plaats andere dan een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat, kan er nog steun gevonden worden in de rechtspraak van P.G. en J.H. die stelt dat wanneer het niet om de zwaarste inbreuk op de privacy gaat en het risico op misbruik klein is wegens de aanwezigheid van interne regels dit niet automatisch art. 8 EVRM schendt.420 Er kan hier inderdaad voor persoonsgegevens teruggevallen worden op art. 4 §1 5° Privacywet 1992 dat stelt dat de houder van deze persoonsgegevens ze niet langer mag bewaren dan noodzakelijk. Deze rechtspraak kan niet doorgetrokken worden voor de inkijkoperatie in een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat, mits dit een te zware inbreuk op de privacy mogelijk maakt en hoewel er voor de persoonsgegevens interne regels voorhanden zijn, is het risico op misbruik hier te groot.

417

Art. 56bis, lid 3 Sv; H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De inkijkoperatie” in M. BOCKSTAELE (ed.), Huiszoeking en beslag, Politeia, Brussel, Custodes 2004, (125) 136. 418 Art. 46quinquies §1 Sv. en art. 89ter Sv. verwijst hiernaar. 419 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 27. 420 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001.

90

273.Wanneer er met medeweten van een eigenaar of een rechthebbende een private plaats of woning betreden wordt, is de kans op uitlokking reëel. Gelukkig voorziet de wet in een algemeen provocatieverbod ex art. 30 VtSv. waarop teruggevallen kan worden. De kans bestaat ook dat bij het openbreken van deuren of ramen er soms geweld aan te pas komt. Dit kan alleen maar wanneer het strikt noodzakelijk is421 in het licht van de nagestreefde finaliteit en er gebeurt hier dus weer een zekere proportionaliteitsafweging. Bovendien zal degene die schade opgelopen heeft, hiervoor vergoed dienen te worden.422 Een regeling omtrent het verbod op misdrijven is niet voorhanden, maar dit zal bij het al dan niet heimelijk betreden van de private plaatsen of woningen meestal niet gebeuren. 274.Met betrekking tot de plicht tot het respecteren van het vertrouwelijk verkeer tussen de advocaat en de verdachte, geldt hier eveneens het beginsel dat het beroepsgeheim van een advocaat een noodzakelijk onderdeel is voor de rechten van verdediging te garanderen.423 Controlevereisten 275.Aangezien het hier gaat om een andere onderzoeksmethode en er hierbij geen vertrouwelijk dossier voorhanden is zal er hier dan ook een andere opdeling gemaakt worden om de hierboven vermelde vereisten na te gaan. Dit zal opgesplitst worden in controle en mogelijkheid tot cassatieberoep , de vraagstelling of dat er een proces-verbaal omtrent de uitvoering van de inkijkoperatie voorhanden is en sanctie. 1° Controle en mogelijkheid tot cassatieberoep 276.Tijdens de inkijkoperatie zal ofwel de procureur des Konings die instaat voor het opsporingsonderzoek ex art. 28bis Sv., ofwel de onderzoeksrechter die instaat voor het gerechtelijk onderzoek ex art. 56 Sv. de controle houden over de inkijkoperatie. Wel dient in geval het plaatsvindt in een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat, de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de hoogte gebracht te worden. Helaas dient hiervan niet melding gemaakt te worden op straffe van nietigheid in de machtiging. Dit zou de waarborg immers meer voorzienbaar maken.424 Het gaat hier om een ‘andere’ onderzoeksmethode en de processen-verbaal en de machtiging tot inkijkoperatie dienen dan ook onmiddellijk in het strafdossier gevoegd te worden, inclusief de 421

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 9. 422 H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De inkijkoperatie” in M. BOCKSTAELE (ed.), Huiszoeking en beslag, Politeia, Brussel, Custodes 2004, (125) 138. 423 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. 424 Cfr. T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 181.

91

vermelding van de aangewende technieken en namen van de betrokken politieambtenaren. Enkel de mogelijkheid tot uitstel van opname in het strafdossier is mogelijk indien de inkijkoperatie als een hulpbevoegdheid werd aangewend bij een bijzondere opsporingsmethode. Dit is nodig want indien een verdachte wordt aangehouden en zijn inzagerecht in het strafdossier opeist zou dit de effectiviteit van de lopende observatie, infiltratie of informantenwerking in het gedrang kunnen brengen.425 Alles wordt dus integraal en ongeschonden aan de rechter en de verdediging overgebracht zodat de wet op dit punt voorzienbaar is. Uit art. 416, lid 2 Sv. en art. 235bis Sv. kan afgeleid worden, dat onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is tegen de arresten van de Kamer van Inbeschuldigingstelling met betrekking tot de inkijkoperatie. Enkel over de inkijkoperatie gemachtigd door de onderzoeksrechter wordt er door de Minister van Justitie jaarlijks verslag uitgebracht bij het parlement.426 2° Proces-verbaal? 277.Er kan al meteen gesteld worden dat er in de wetgeving een lapsus is aangezien er geen regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal met betrekking tot de uitvoering van de inkijkoperatie voorhanden zijn, tenzij dit gebeurt in het kader van een observatie of andere bijzondere opsporingsmethode dan kan er teruggevallen worden op die regeling. Wel kan teruggevallen worden op art. 40 WPA, dat bepaalt dat overeenkomstig de algemene regeling een proces-verbaal dient opgemaakt te worden “nopens misdrijven verkregen inlichtingen en gedane vaststellingen”. Dit bevat een nauwkeurig objectief relaas, chronologisch opgesteld over de vaststellingen en opsporingen bekomen door het inkijken.427 3° Sanctie 278.Het zou beter geweest zijn, indien de wetgever enkele zaken bepaald zou hebben die op straffe van nietigheid in de machtiging moesten worden opgenomen. Nu valt een onregelmatigheid zoals voorbeeld het niet in acht nemen van de subsidiariteit, moeilijker te bestraffen. Indien de inkijkoperatie werd aangewend ter ondersteuning van een bijzondere opsporingsmethode, kan er nog steun gevonden worden in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat stelt dat bij het niet respecteren van de essentiële voorwaarden van de bijzondere opsporingsmethoden, dit sowieso de nietigheid van het reeds verworven bewijs met zich meebrengt.428 Hoewel dit in strijd is met de 425

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 28.-30. 426 Art. 90decies, lid 3 Sv. 427 B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 28. 428 GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007.

92

Antigoondoctrine van het Hof van Cassatie en het uiteindelijk de kamer van inbeschuldigingstelling is die zal beslissen, neemt dit niet weg dat de beklaagde hier toch al een serieuze stok achter de deur heeft.429 Algemene conclusie430 279.Bij de inkijkoperatie in een woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat door de onderzoeksrechter gemachtigd heeft het Grondwettelijk Hof in 2004 zelf gesteld dat er aan dezelfde voorwaarden als bij de telefoontap zouden voldaan moeten zijn, mits het hier om een even zeer zware inbreuk op de privacy gaat. Naast dezelfde waarborg qua machtigingsbevoegdheid, zou dit ook moeten gelden bij de andere voorwaarden. Als we alleen maar al kijken naar de hiaten in de regeling omtrent het vernietigen van gegevens, de beperking in de tijd, sanctionering kan gesteld worden dat er geen gelijkaardige waarborgen als bij de telefoontap voorhanden zijn. Bij een inkijkoperatie in een plaats die geen woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat is gemachtigd door de procureur des Konings kunnen sommige hiaten van hierboven vermeld door de beugel. Wat betreft de afwezigheid van een regeling voor de vernietiging van gegevens kan gesteund worden op P.G. en J.H. mits het hier niet om een minder zware inbreuk van de privacy gaat en er voor de vernietiging van de persoonsgegevens – wat meestal bekomen zal worden met deze methode- teruggevallen kan worden op de Privacywet van 1992. Bovendien blijkt uit de wet dat het al niet meer gaat om categorieën van misdrijven die tot de lichte orde behoren, zodat niet iedereen er zal aan onderworpen worden. Er is aan de meeste vereisten uit Kruslin en Huvig voldaan en zoals reeds in het algemene deel gesteld betekent het niet - en zeker bij een minder zware inbreuk op de privacy – dat wanneer er aan een paar vereisten niet voldaan is, de regeling sowieso als onrechtmatig zal beschouwd worden. De rechter zal in ieder individueel geval de omstandigheden van de zaak nagaan en wanneer bij een regeling aan de meeste vereisten is voldaan, zal er niet snel tot een schending van art. 8 EVRM worden overgaan.431 Er kan dan ook besloten worden dat enkel de regeling waarbij de procureur des Konings de inkijkoperatie machtigt, voorzienbaar is. 280.De procureur des Konings die de inkijkoperatie machtigt ex art. 46quinquies Sv. in een plaats die geen woning of een beroepslokaal van een advocaat of arts is, zal de legaliteitseis zoals vooropgesteld in art. 8, lid 2 EVRM, evenals de formele legaliteitseis ex art. 22 GW en art. 15 GW met betrekking tot de inkijkoperatie doorstaan. Daarom zal dan ook alleen de noodzakelijkheidseis

429

J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, (139) 142. Supra 431 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de “Afluisterwet” van 30 juni 1994”, RW 1995-1996,(449) 450. 430

93

van de inkijkoperatie gemachtigd door de procureur des Konings worden nagegaan, aangezien indien het gemachtigd wordt door de onderzoeksrechter er geen voldoende wettelijke waarborgen voorhanden zijn die in redelijke verhouding staan met de inbreuk op de privacy. Volledigheidshalve zal ook het legitieme doel van deze regelgeving worden nagegaan. b) De noodzakelijkheidstoets

281.De dwingende maatschappelijke noodzaak ontstond voor deze ‘andere’ onderzoeksmethode eveneens in de jaren ’70, maar was niet opgenomen in de ministeriële omzendbrief van 1990. Het kreeg dus voor het eerst een formele wettelijke grondslag in 2003.432 Gelet op de hoge strafdrempel en de finaliteiten die worden nagestreefd alvorens de procureur des Konings de inkijkoperatie kan machtigen, is deze techniek wel relevant, nuttig en toereikend om de misdrijven in het kader van een criminele organisatie of die voorkomen op de taplijst433 aan te pakken. De waarborgen in de wet zijn zoals hierboven gesteld voldoende voorzienbaar zodat er een redelijke verhouding bestaat met de potentiële privacyinbreuk. c) De legaliteitstoets

282.Het Grondwettelijk Hof heft het volgende gesteld: “De wet beoogt aldus de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.”434 Los van het feit dat dit gesteld werd in het licht van de observatie als bijzondere opsporingsmethode, geldt dit hier eveneens aangezien de inkijkoperatie deel uitmaakt van dezelfde wet. Enkel de inkijkoperatie gemachtigd door de procureur des Konings heeft een wettelijke grondslag die voldoende toegankelijk en voorzienbaar is, noodzakelijk in een democratische samenleving en streeft legitieme doelen na zodat deze inmenging van overheidswege onder art. 8 EVRM, evenals onder art. 22 GW en art. 15 GW gerechtvaardigd is.

2.2. De doorzoeking in de BIM-Wet 2.2.1. De notie doorzoeking 283.De doorzoeking, is naast de observatie de enige methode in de BIM-Wet die zowel als gewone, als specifieke of als uitzonderlijke methode kan worden aangewend. Afhankelijk van het al dan niet 432

B. VANGEEBERGEN, “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 3. 433 Art. 46quinquies, §1 Sv.j° art. 89ter Sv. 434 GwH 30 september 2009, nr. 150/2009, B.9.

94

aanwenden van technische hulpmiddelen en de plaats van uitvoering behoort de doorzoeking tot één van de drie categorieën.435 Om een duidelijker overzicht van de doorzoeking te schetsen wordt het volgende schema van VANGEEBERGEN en VAN DAELE aangereikt 436: Publieke plaats

Zonder technische hulpmiddelen

Private plaats




Gewone methode(art. 16/1 W.I&V)


Gewone methode (art. 16/1 W.I&V)

Beroepslokaal

Woning


? (enkel zoekend rondkijken) Met technische hulpmiddelen

Specifieke methode(art. 18/5 W.I&V)

(1) Uitzonderlijke methode

(enkel zoekend rondkijken) Specifieke methode(art. 18/5 W.I&V)

Uitzonderlijke methode (art. 18/12 W.I&V) > doorzoeken van gesloten voorwerpen

? (1) > doorzoeken van gesloten voorwerpen

> doorzoeken van gesloten voorwerpen

> te allen tijde heimelijk betreden

> te allen tijde heimelijk betreden

> meenemen van voorwerpen

> meenemen van voorwerpen

> te allen tijde heimelijk betreden > meenemen van voorwerpen

(1) In die zin dat de niet voor het publiek toegankelijke plaatsen gelijkgesteld worden met de niet voor het publiek toegankelijke private plaatsen.(Publieke plaatsen in de W.I&V. dienen immers altijd als voor het publiek toegankelijke publieke plaatsen aanschouwd te worden. Deze redenering vindt haar grondslag in de W.I&V.)437 2.2.2. De doorzoeking en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW 284.De inlichtingenen veiligheidsdiensten zullen enkel maar een gerechtvaardigde inmenging in het privacyrecht kunnen verwezenlijken indien de legaliteits-, proportionaliteitsen legitimiteitstoets van 435

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM, D. VAN DAELE, B. VANGEEBERGEN (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 66. 436 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 82. 437 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 81.

95

art. 8, lid 2 EVRM doorstaan wordt. Art. 22 GW en art. 15 GW die enkel een legaliteitseis vooropstellen, poneren dat de wettelijke grondslag formeel dient te zijn. a) De legaliteitstoets 285.Er moet een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden zijn, die toegankelijk en voorzienbaar is.438 


286.De doorzoeking als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode, vindt respectievelijk haar weerslag in de arttn. 16/1 W.I&V., 18/5 W.I&V. en 18/12 W.I&V. zodat er sprake is van een formele wettelijke grondslag in het interne. Er wordt dus ook meteen voldaan aan de formele legaliteitseis van de arttn. 22 GW en 15 GW. 

Toegankelijkheid van een wettelijke grondslag

287.Deze artikelen maken onderdeel uit van de W.I&V. dat een in het parlement gestemde wet is, die vervolgens in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd439 zodat deze artikelen voldoende toegankelijk werden gemaakt. 

Voorzienbaarheid van een wettelijke grondslag

288.In Kruslin en Huvig440 ging het om een bijzondere opsporingsmethode en daarom moet vanuit het perspectief van de inlichtingenfinaliteit deze vereisten niet allemaal letterlijk overgenomen worden. De algemene vereisten omvatten: de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie,441 een wettelijk verankerde tijdslimiet442, ook of dat er in de wet bepaald wordt dat er een machtiging voorhanden moet zijn en hetgeen daarin opgenomen. Bij het provocatieverbod en het criterium van de vernietiging van gegevens zal verwezen worden naar de analyse bij de observatie als specifieke methode. Bij de controlevereisten kan verwezen worden naar hetgeen gesteld is geweest bij de observatie als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode. Er zal enkel nog één bijkomende opmerking gemaakt worden.

438

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 440 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 441 Cfr.EHRM, Leander v. Sweden, 1987. 439

442

EHRM, Rotaru v. Romania, 2000. 96

Er zal geëindigd worden met een beknopte conclusie, aangezien daarop meteen een vergelijkende conclusie volgt die alle knelpunten nog eens aanhaalt. Algemene vereisten 289.De doorzoeking als gewone methode kan plaatsvinden in publieke als in private plaatsen toegankelijk voor het publiek.443 Indien er een doorzoeking plaats vindt, zal dit niets anders inhouden dan wat “zoekend rondkijken”, mits art. 16/1 W.I&V. niet bepaalt dat de inhoud van de gesloten voorwerpen onderzocht kan worden. Wel is het toegelaten om zonder geweld kasten of dozen die niet vergrendeld zijn te openen.444Art. 3, 12° W.I&V. stelt dat een private plaats “kennelijk” geen woning of een beroepslokaal van arts, advocaat of journalist omvat. Dit houdt in dat een voorafgaande inschatting dient gemaakt te worden over de aard van de plaats. Wanneer de inschatting te goeder trouw over de aard van de plaats achteraf fout blijkt te zijn, betekent dit niet dat de aangewende methode sowieso onrechtmatig is.445 Bovendien gebeuren de doorzoeking als gewone methoden altijd zonder technische hulpmiddelen en kan dit enkel binnen het kader van de opdracht van de Staatsveiligheid en de ADIV.446 Deze kunnen steeds op eigen initiatief overgaan tot doorzoeking als gewone methode.447 Dat de vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit voor de gewone methoden niet letterlijk in de wet staat, valt wel te betreuren. Indien het gaat om persoonsgegevens kan er wel altijd op art. 5 e) Privacywet 1992 gesteund worden dat stelt dat de verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens de proportionaliteit in acht dient te nemen. Hoewel er dus geen rechtszekerheid wordt geboden indien er geen persoonsgegevens worden verwerkt, kan wel gewezen worden op de duidelijke afbakening van omstandigheden waarbij de inlichtingen-en veiligheidsdiensten zullen overgaan tot de doorzoeking als gewone methode. 290.De doorzoeking als specifieke methode kan nooit aangewend worden in een woning of in een beroepslokaal van een arts, advocaat of journalist. De observatie en doorzoeking kan hier alleen maar gebeuren in het kader van de inlichtingentaak van de Staatsveiligheid en de ADIV op Belgisch grondgebied.448 Art. 18/5 W.I&V. bepaalt dat in dat licht de doorzoeking altijd gebeurt met technische hulpmiddelen in een voor het publiek of private plaats die toegankelijk is voor het publiek. Dit artikel stelt ook dat de gesloten voorwerpen kunnen doorzocht worden en er kan uit 443

Art. 16/1 W.i&V. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 75. 445 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 68. 446 Voor de Staatsveiligheid wordt dit vermeld in art. 7 W.I&V. en voor de ADIV in art. 11 W.I&V. 447 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 37. 448 Art. 18/1 j° art. 7, 1° en 8, 1° tot 4° W.I&V.; art. 18/1 j° art. 11§1, 1° tot 3°, en §2 W.I&V.; art. 18/1, 1° en 2° W.I§V. 444

97

afgeleid worden dat geweld of valse sleutels toegelaten zijn om deze voorwerpen te openen. Mits de inlichtingenen veiligheidsdiensten niet beschikken over een inbeslagnamebevoegdheid kunnen zij de voorwerpen enkel tijdelijk meenemen. De wet stelt dat deze zo spoedig mogelijk dienen teruggeplaatst te worden tenzij het bijvoorbeeld uit veiligheidsoverwegingen niet gaat.449 De plaatsen die worden doorzocht dienen een belang te vertonen voor de uitoefening van de opdrachten van de Staatsveiligheid en de ADIV en de inlichtingenen veiligheidsdiensten moeten subsidiariteit en proportionaliteit450 in acht te nemen, evenals een voorafgaande inschatting over de aard van de plaats maken.451 De doorzoeking als specifieke methode moet gekozen worden in functie van de graad van de ernst van de potentiële bedreiging452 en bij de doorzoeking als uitzonderlijke methode moet het gaan om een ernstige bedreiging, maar moet deze eveneens gekozen worden in functie van de graad van de ernst van de potentiële bedreiging.453 Dit begrip wordt jammer genoeg niet gedefinieerd in de wet en schept dan ook onduidelijkheid.454 Voor de rest is de doorzoeking als specifieke methode voorzienbaar. 291.De doorzoeking als uitzonderlijke methode kan naast de woning en het beroepslokaal van een advocaat of arts, plaatsvinden in private als in publieke plaatsen niet toegankelijk voor het publiek. Dit laatste moet impliciet uit de wet word worden afgeleid, maar de redenering vindt haar grondslag in de wetgeving.455 Voor een jurist is dit misschien duidelijk maar er kunnen vragen gesteld worden bij het feit of dat een leek die redenering ook zal vatten. Naast het feit dat er ernstige bedreigingen voor alle belangen van de ADIV of Staatsveiligheid vermeld in art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V. aanwezig moeten zijn, kunnen deze enkel aangewend worden in het kader van de inlichtingentaak van de Staatsveiligheid en ADIV op Belgisch grondgebied.456 De inlichtingenen veiligheidsdiensten nemen de proportionaliteit en subsidiariteit in acht457en de personen, zaken of gebeurtenissen die het voorwerp van de methode vormen, dienen bovendien een belang te vertonen voor de uitoefening

449

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 76-77. 450 Art. 18/3 §1 W.I&V. j° art. 2 §1, lid 4 W.I&V. 451 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 68. 452 Art. 18/3 §1 W.I&V. 453 Art. 18/9 §3 W.I&V. 454 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6. 455 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 81. 456 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 50-51. 457 Art. 18/9 §2 W.I&V.

98

van de opdrachten van de inlichtingen –en veiligheidsdienst.458 De doorzoeking maakt hier ex art. 18/12 W.I&V. eveneens het doorzoeken van gesloten voorwerpen als te allen tijde het heimelijk betreden van de plaats en het meenemen van gesloten voorwerpen mogelijk. Indien er bij de advocaten, journalisten of artsen een doorzoeking plaatsvindt, moeten er vooraf ernstige aanwijzingen zijn dat deze persoonlijk en actief meewerken of hebben meegewerkt aan de bedreigingen ex art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V.459 292.Bij geen enkele methode wordt de doorzoeking in de tijd beperkt. Officieel wordt de doorzoeking als uitzonderlijke methode wettelijk onderworpen aan een maximumduur van vijf dagen.460Dit houdt gewoon in dat de doorzoeking binnen de vijf dagen na de machtiging dient plaats te vinden en wanneer dit niet lukt is er steeds een nieuwe machtiging mogelijk. De wet biedt geen oplossing voor het feit dat meegenomen voorwerpen teruggeplaatst dienen te worden en dit buiten de voorziene termijn valt. VANGEEBERGEN en VAN DAELE stellen dat een nieuwe machtiging hier niet noodzakelijk is, mits wegens operationele redenen er vaak niet anders gehandeld kan worden en dat de bestuurlijke commissie geen negatief advies zal uitbrengen omtrent de terugplaatsing van de meegenomen voorwerpen.461 Wel mag in geval van uiterste hoogdringendheid en om de belangen van art. 18/9 W.I&V. te dienen, de doorzoeking als uitzonderlijke methode worden aangewend voor maximum achtenveertig uur. De voorzitter van de bestuurlijke commissie moet hiertoe wel zijn eensluidend advies geven en na de opstelling van de machtiging moet dit wel aan alle leden van de bestuurlijke commissie bekend gemaakt worden.462 Dit zal duidelijk goed doordacht zijn en het is de enige plaats in de BIM-wet waar een tijdslimiet voorhanden is. Dit kan ook niet gecompenseerd worden door de op straffe van onwettigheid vermelde gegevens in de machtiging bij de doorzoeking als uitzonderlijke methode463, mits dit niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven en dus moeilijk afdwingbaar.464 Bij gewone methode is er geen machtiging vereist en bij de specifieke methode wordt niet bepaald wat deze dient te omvatten.

458

Art. 18/11, lid 1 en 18/12, lid 1 telkens W.I&V. R. VERSTRAETEN, “Het beroeps- en bronnengeheim en de BIM-Wet” in in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (151) 165. 460 Art. 18/12 §1, lid 2 W.I&V. 461 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (65) 79-80. 462 Art. 18/10 §4, lid 1 W.I&V. 463 Art. 18/10 §2 W.I&V. 464 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 459

99

293.Er is weer geen provocatieverbod in de wet opgenomen en bij de doorzoeking als gewone methode is de uitzondering voor het plegen van een verkeersovertreding irrelevant. Wel kan bij de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode een misdrijf gepleegd worden, wanneer er hier een voorafgaandelijk en uitdrukkelijk akkoord van de bestuurlijke Commissie voor verkregen is.465 De mogelijkheid tot misdrijven wordt hier dus strikt beperkt. 294.Het kan niet in een democratische rechtsstaat dat er voor de inlichtingendiensten geen regeling omtrent het vernietigen van gegevens is voorzien indien deze geen enkel gevaar voor de Staatsveiligheid opleveren.466 Hoewel er voor persoonsgegevens strikt gezien gesteund kan worden op art. 4, §1, 5° Privacywet 1992, gaat dit hier niet op want de rechtszekerheid is er niet bij gebaat dat er misleidende informatie naar het strafrechtelijk onderzoek zou doorsijpelen.467 Het risico op misbruik is te groot468 dus deze regeling kan niet als afdoende beschouwd worden. Daarnaast bestaat in art. 13 Uitvoeringskb W.I&V. wel een regeling omtrent het vernietigen van gegevens indien deze door het Vast Comité onwettig werden bevonden, maar deze regeling is niet voldoende. Controlevereisten 295.Bij de controlevereisten is hetgeen gesteld is geweest bij de observatie als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode integraal van toepassing op respectievelijk de doorzoeking als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode.469 296.Wanneer de doorzoeking als uitzonderlijke methode wordt aangewend in een woning of beroepslokaal van een arts, advocaat of journalist, heeft naast het feit dat de voorzitter van de orde van de Vlaamse Balies of van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of de voorzitter van de Vereniging van Beroepsjournalisten op de hoogte wordt gebracht van de geplande doorzoeking de voorzitter van de OVB en van de Orde van Geneesheren de mogelijkheid om bij de uitvoering van de doorzoeking ex art. 18/12 W.I&V. aanwezig te zijn. Er bestaat geen verplichte beroepsorde voor journalisten waarbij elke reguliere journalist zich moet aansluiten, zodat het niet nodig werd geacht dat een dergelijke voorzitter aanwezig zou zijn indien een beroepslokaal van een journalist werd

465

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 35. 466 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 467 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 468 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001. 469 Supra

100

doorzocht.470Deze bijkomende waarborg om te voorkomen dat het beroeps- en bronnengeheim geschonden zou worden, is dan ook een lichtpunt in deze wetgeving. Algemene conclusie471 297.Ongeacht of dat het nu gaat om de doorzoeking als gewone methode ex art. 16/1 W.I&V., als specifieke methode ex art. 18/5 W.I&V. of uitzonderlijke methode ex art. 18/12 W.I&V. kan besloten worden dat er niet voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd. Het ontbreken van een adequaat controlesysteem, afwezigheid van een regeling omtrent het vernietigen van gegevens, geen beperking in de tijd, … zijn nog maar enkele van de zaken die ervoor zorgen dat deze drie wettelijke grondslagen niet voorzienbaar zijn. 298.De arttn. 16/1 W.I&V., 18/5 W.I&V. en 18/12 W.I&V. doorstaan dan ook niet de legaliteitstoets ex de arttn. 8, lid 2 EVRM, 22 GW en 15 GW. Het is dan ook nutteloos om de noodzakelijkheidstoets te doen. De inlichtingenen veiligheidsdiensten hebben tot doel in een vroeg stadium veranderingen dat een maatschappij ondergaat op te sporen en waarvan sommigen tot actie overgaan zodat het een bedreiging kan vormen.472 Het legitieme doel is dan ook overeenstemmend met art. 8, lid 2 EVRM, namelijk het nastreven van de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

2.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten473 299.Er kan gesteld worden dat zowel de inkijkoperatie als de doorzoeking als bijzondere inlichtingenmethode een formele wettelijke grondslag hebben in het interne recht dat voldoende toegankelijk is. 300.Zoals in de algemene conclusie bij de inkijkoperatie gesteld is geweest, is enkel deze die door de procureur des Konings gemachtigd kan worden voorzienbaar. De procureur des Konings kan enkel een inkijkoperatie machtigen in een private plaats die geen woning of een beroepslokaal van een arts of advocaat is. Om de vergelijking duidelijker te maken zullen de onderzochte vereisten van de inkijkoperatie gemachtigd door de procureur des Konings naast die van de doorzoeking als gewone

470

R. VERSTRAETEN, “Het beroeps- en bronnengeheim en de BIM-Wet” in in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (151) 169-173 471 Supra 472 Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 473 Supra

101

methode geplaatst worden. De doorzoeking als gewone methode kan immers enkel gebeuren in publieke of private plaatsen toegankelijk voor het publiek en zonder technische hulpmiddelen zodat dergelijk heimelijk betreden in de BOM-Wet onder de bevoegdheid van de procureur des Konings zou vallen. Helaas zijn er in de BIM-Wet niet voldoende waarborgen voor de privacy voorzien voor deze methode zodat deze regeling wel niet voorzienbaar is, maar dit zal in deze vergelijkende conclusie wel duidelijk worden. 301.De vereisten van de inkijkoperatie gemachtigd door de onderzoeksrechter zal dan naast de vereisten van de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode geplaatst worden. Beiden hebben geen voorzienbare wettelijke grondslag. De inkijkoperatie ex art. 46quinquies Sv. versus de doorzoeking als gewone methode 302.De inkijkoperatie gemachtigd door de procureur des Konings omvat het al dan niet heimelijk betreden van een private plaats dat geen woning of een beroepslokaal van arts of advocaat omvat. Hoewel de categorieën van personen niet letterlijk in de wet worden bepaald kunnen deze er wel indirect uit worden afgeleid, mits de categorieën van misdrijven wel bepaald worden. Er dienen immers ernstige aanwijzingen voorhanden te zijn dat het om misdrijven die voorkomen op het taplijstje of die gepleegd worden in het kader van een criminele organisatie gaat, zodat gesteld kan worden dat niet zomaar om het even wie aan deze maatregel zal worden onderworpen. Bovendien moet de procureur des Konings voldoende proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen en kan hij enkel handelen in het licht van de drie finaliteiten in de wetgeving bepaald. De doorzoeking als gewone methode omvat het zoekend rondkijken in publieke en private plaatsen, beiden toegankelijk voor het publiek. Elke agent van de inlichtingenen veiligheidsdienst kan overgaan tot doorzoeking, zodat het te betreuren valt dat de proportionaliteit en subsidiariteit niet letterlijk in de wet werd opgenomen werden. De omstandigheden waarbij kan overgegaan worden tot de doorzoeking als gewone methode zijn dus duidelijk aangegeven. 303.Bij de inkijkoperatie is er wel een machtiging vereist dat gemotiveerd moet zijn, maar er is niet bepaald wat er zou moeten instaan. Aangezien de inkijkoperatie in spoedeisende gevallen mondeling gemachtigd kan worden en achteraf schriftelijk bevestigd wordt, zou het de voorzienbaarheid in de hand werken, moest er op straffe van nietigheid bepaald worden wat er in de machtiging dient te komen. De doorzoeking als gewone methode gaat nog een stap verder, aangezien er daarbij geen machtiging vereist is. 304.In beide gevallen is er geen wettelijk verankerde tijdslimiet. Bij de inkijkoperatie kan dit nog aanvaard worden, mits het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in P.G en J.H. zelf gesteld 102

heeft dat wanneer de inbreuk op de privacy niet zo groot is en het risico op misbruik beperkt wordt door interne regels. Voor de persoonsgegevens kan er inderdaad teruggevallen worden op art. 4 §1 °5 Privacywet 1992 dat stelt dat de gegevens niet langer bewaard kunnen worden dan noodzakelijk voor de doeleinden waarvoor ze werden verkregen. Bij de doorzoeking als gewone methode valt deze rechtspraak niet door te trekken, mits hier de kans gecreëerd wordt op het onbeperkt doorgeven van informatie aan gerechtelijke autoriteiten, louter en alleen om hun strafonderzoek vooruit te helpen. Bovendien komt daar dan nog eens dat er ook geen regeling voorzien is in het geval de ingewonnen inlichtingen de staatsveiligheid absoluut niet in gevaar brengen, deze vernietigd zouden worden. 305.Voor elke politieambtenaar die meewerkt aan de inkijkoperatie geldt het algemeen provocatieverbod uit art. 30 VTSv. Dit staat schril tegenover de doorzoeking als gewone methode. Bij de inkijkoperatie is er regeling omtrent het verbod op misdrijven te plegen, terwijl bij de doorzoeking als gewone methode het voor de agenten van de betrokken diensten enkel in beperkte gevallen mogelijk wordt om een verkeersovertreding te begaan. 306.De controle bij de inkijkoperatie gebeurt door de procureur des Konings en alles komt in het strafdossier terecht zodat alles integraal aan de rechter en aan de verwerende partij wordt overgeleverd. Enkel in het geval dat de inkijkoperatie als hulpbevoegdheid werd aangewend bij de observatie of andere opsporingsmethode is er mogelijkheid tot uitstel van opname in het strafdossier tot na de beëindiging van de bijzondere opsporingsmethode. Tegen arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling is trouwens ook altijd cassatieberoep mogelijk. Er is hier geen jaarlijkse verslaggeving door de Minister van Justitie aan het parlement, maar in het licht van de gerechtelijke finaliteit en met dat het niet altijd heimelijk gebeurt, is dit niet zo erg. Bij de doorzoeking als gewone methode is er noch een ingebouwd controlesysteem, noch enige parlementaire controle. Dit laatste weegt hier zwaarder door, mits in een democratische rechtsstaat er toezicht moet zijn van een parlementair orgaan op de inlichtingenen veiligheidsdiensten. Zo zijn er ook geen regels omtrent het opstellen van niet-geclassificeerd proces-verbaal voorhanden en is het mogelijk dat de inlichtingen zonder controle worden doorgegeven aan de gerechtelijke autoriteiten. Bij de inkijkoperatie is er ook niet specifiek vermeld omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de uitvoering van de methode, maar er kan wel altijd teruggevallen worden op art. 40 WPA. 307.In beide gevallen wordt de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte altijd nageleefd. De inkijkoperatie ex art. 89ter Sv versus de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode

103

308.De inkijkoperatie wordt hier gemachtigd door de onderzoeksrechter en omvat het al dan niet heimelijk betreden van een woning of een beroepslokaal van een advocaat of arts. Naast het feit dat de categorieën van misdrijven in de wet worden opgesomd en hierbij de mogelijk onderworpen personen eveneens uit kunnen worden afgeleid, wordt er voor advocaten en artsen een bijkomende waarborg voorzien. Deze personen moeten zelf verdacht worden van één van de feiten die aanleiding geeft tot een inkijkoperatie of derden die ervan verdacht worden hun praktijk te gebruiken voor dergelijke zaken. De omstandigheden waarbij tot een doorzoeking als specifieke methode kan overgegaan worden, zijn ook duidelijk in de wet bepaald. Dit is niet zo bij de uitzonderlijke methode. Hoewel de redenering haar grondslag vindt in de wetgeving, zal het enkel als jurist mogelijk zijn te vatten dat de uitzonderlijke methode ook kan aangewend in een publieke plaats niet toegankelijk voor het publiek. Zowel bij de inkijkoperatie als bij de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode moet de proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen worden. Bij de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode moet het respectievelijk gaan om een potentiële of ernstige bedreiging. Beiden moeten wel gekozen worden in functie van de potentiële bedreiging, zodat hier onduidelijkheid troef is over wat potentieel nu eigenlijk inhoudt. De wetgever zou dit wel eens mogen verduidelijken. Bij de doorzoeking als uitzonderlijke methode in een woning of een lokaal van een arts of advocaat, dienen deze eveneens actief en persoonlijk mee te werken of hebben meegewerkt aan een bedreiging voor de belangen van de Staatsveiligheid of ADIV. 309.Dezelfde machtiging dient voorhanden te zijn als bij de procureur des Konings. Er zijn geen bijkomende vereisten en dit is op zich al betwijfelbaar, aangezien je de redenering van het Grondwettelijk Hof kan doortrekken dat stelt dat dezelfde voorwaarden als bij de telefoontap voorhanden dienen te zijn. Er dient niets op straffe van nietigheid opgenomen te worden. 310.Dit is ook zo bij de machtiging van de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode want daar dient ook niets op straffe van nietigheid opgenomen te worden. 311.In geen van beide gevallen is er een adequate regeling omtrent beperking in de tijd voorhanden en evenmin een regeling omtrent het vernietigen van gegevens. De rechtspraak van P.G. en J.H. kan voor geen van beiden worden doorgetrokken, mits het om een zeer zware inbreuk op de privacy gaat. Het enige lichtpunt is dat wanneer de doorzoeking als uitzonderlijke methode in uiterste hoogdringendheid gemachtigd wordt, dit binnen de achtenveertig uur automatisch beëindigd dient te worden.

104

312.Bij de inkijkoperatie geldt het algemene provocatieverbod ex art. 30 VtSv., maar is er geen regeling omtrent het verbod op het plegen van misdrijven. Bij de doorzoeking zowel als specifieke, als bij de uitzonderlijke methode is het eerste er niet, maar het tweede wel. 313.Bij de inkijkoperatie geldt dezelfde controleregeling als hierboven vermeldt474, met dat verschil dat er hier wel een jaarlijkse verslaggeving door de Minister van Justitie aan het parlement gebeurt. Bovendien wordt stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren hiervan voorafgaandelijk op de hoogte gebracht. Hier kan natuurlijk de bedenking gemaakt worden, mits dit niet op straffe van nietigheid in de machtiging vermeld dient te worden, of dat dit wel afdwingbaar is. Voor de regeling omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de uitvoering van de methode is er sensu stricto een hiaat, maar kan er wel gesteund worden op art. 40 WPA. Bij de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode is er geen adequaat controlesysteem voorzien. Zo zijn de bestuurlijke commissie en het Vast Comité niet altijd wettelijk verplicht om te controleren en kan de minister in sommige gevallen de bestuurlijke commissie aan de kant schuiven en zo de prioriteiten van de betrokken diensten bepalen. Daarnaast komt dan nog dat de onafhankelijkheid van het Vast Comité I betwijfeld kan worden. Hier zijn eveneens bijkomende voorwaarden voorzien omtrent het doorzoeken van een woning of beroepslokaal van arts, advocaat of journalist, waarbij van sommige de afdwingbaarheid in vraag gesteld kan worden. De parlementaire controle hierbij stelt ook al niet te veel voor, mits het een louter a posteriori verslag door het Vast Comité I aan het parlement is en Europa hier wel reeds op gehamerd heeft dat dit van belang is voor de inlichtingenen veiligheidsdiensten. Wanneer er informatie wordt overgeleverd aan de gerechtelijke autoriteiten, dient bij de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methode wel een niet-geclassificeerd proces-verbaal voorhanden te zijn. Hierin wordt enkel louter de context geschetst en moeten geen zaken vermeld worden op straffe van nietigheid. Hoewel de rechter wel het advies aan het Vast Comité I kan vragen, kan hij dus niet nagaan of dit strookt met de realiteit zodat het mogelijk is dat er misleidende informatie doorsijpelt. Afhankelijk van in welke fase de onwettigheid wordt vastgesteld, worden de gegevens ofwel vernietigd ofwel uitgesloten op grond van de Antigooncriteria. Dit strookt niet met art. 8 EVRM dat de rechtspositie van de burger voorzienbaar dient te zijn. 314.Natuurlijk wordt in beide gevallen de confidentialiteit gerespecteerd tussen de advocaat en zijn verdachte.

474

Supra inkijkoperatie ex art. 46quinquies Sv. versus de doorzoeking als gewone methode

105

315.Zodoende kan dus besloten worden dat het enkel nuttig is om voor de inkijkoperatie gemachtigd door de procureur des Konings na te gaan en dan ook te beslissen dat er voldoende waarborgen voorhanden zijn die in redelijke verhouding met de privacyinbreuk staan. 316.Zowel de inkijkoperatie als de doorzoeking als specifieke of uitzonderlijke methoden streven de identieke doelen van in art. 8, lid 2 EVRM na.

3. De infiltratie als bijzondere opsporingsmethode, de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode en de frontstore als uitzonderlijke methode in de BIM-Wet 317.Aangezien het uitgangspunt van deze vergelijking de BOM-Wet is en de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode het meest wordt aangewend ter ondersteuning van de infiltratie, zal deze bij deze vergelijking betrokken worden. De uitgestelde tussenkomst op zich vergelijken met de BIM-Wet zouden minder mooie conclusies opleveren.

3.1. De infiltratie in de BOM-Wet 3.1.1. De notie infiltratie als bijzondere opsporingsmethode 318.Infiltratie is ex art. 47octies Sv.: “het door een politieambtenaar, infiltrant genoemd, onder een fictieve identiteit, duurzaam contact onderhouden met een of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat zij strafbare feiten in het kader van een criminele organisatie, zoals bedoeld in artikel 324bis van het Strafwetboek, of misdaden of wanbedrijven als bedoeld in artikel 90ter, §§ 2 tot 4 plegen of zouden plegen.” 319.Het blijkt dus duidelijk dat het dient te gaan om politieambtenaren en eigenlijk zelfs om politieambtenaren die daartoe zijn opgeleid en een specifieke training hebben ondergaan. Zo blijkt dus duidelijk dat met de invoering van deze bepaling rekening gehouden is met de delicate aard van deze methode en dat er belang is gehecht aan de juiste sturing en strikte controle van de betrokken infiltranten.475 Om over infiltratie te kunnen spreken, moet het contact met personen uit het milieu zich meer dan éénmaal voordoen. 476 320.De infiltranten mogen wel in uitzonderlijke omstandigheden beroep doen op een burger zijn deskundigheid indien dit noodzakelijk is voor het welslagen van de opdracht. Wel dient dit

475 476

Berkmoes p. 583 en mvt, kamer 2001-02, nr 1688/001, 34. G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 152.

106

uitdrukkelijk gemachtigd te worden door de procureur des Konings.477 Hierbij kan gedacht worden aan een kunstkenner die zijn kennis ter beschikking stelt om een organisatie van kunstvervalsers op te rollen.478 Hierbij dient wel gelet te worden op het feit dat de informant ex art. 47decies Sv. niet begint af te glijden van zijn normaal voorziene taak. Hij mag dus wel actief informatie inwinnen, maar mag daarbij niet de taak van de wettelijk verboden burgerinfiltrant uitoefenen.479 321.De procureur des Koning is degene die binnen het opsporingsonderzoek de infiltratie kan machtigen.480 Ook de onderzoeksrechter kan de infiltratie machtigen binnen een gerechtelijk onderzoek ex art. 56bis Sv., maar de procureur des Konings staat wel in voor de tenuitvoerlegging van de machtigingen.481 322.Art. 47octies, §2, lid 2 Sv. bepaalt dat: “de procureur des Konings kan de politiedienst machtigen om, binnen het wettelijk kader van een infiltratie en met inachtneming van de finaliteit ervan, bepaalde politionele onderzoekstechnieken aan te wenden. *…+Deze politionele onderzoekstechnieken kunnen slechts worden aangewend door leden van de directie van de speciale eenheden van de federale politie en, desgevallend, mits bijkomend voorafgaand akkoord van de federale procureur, in samenwerking met buitenlandse speciaal daartoe opgeleide en bevoegde ambtenaren.” Deze technieken, zoals opgenomen in het Koninklijk besluit van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken482, kunnen enkel worden aangewend bij een infiltratie ter ondersteuning ervan en dus niet als zelfstandige onderzoeksdaad. Het gaat onder meer om de gecontroleerde aflevering, testkoop, gecontroleerde doorlevering,…483 Ook een frontstore is mogelijk en bij de toets aan het privacyrecht, zal hierbij even stilgestaan worden mits dit van pas kan komen bij de vergelijkende conclusie met de BIM-Wet waarbij de inlichtingendiensten een fronstore als uitzonderlijke methode kunnen gebruiken. 3.1.2. De infiltratie als bijzondere opsporingsmethode en de privacyvereisten

477

Art. 47octies §1, lid 2 Sv. MvT, nr 1688/013, 12. Inleidende uiteenzetting door de minister van Justitie, verslag namens de commissie voor de justitie, parl st, kamer 2001-2002 479 H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De infiltratie” in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, losbl., (579) 582-583. (hierna verkort H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De infiltratie”) 478

480

Art. 47octies §2, lid 1 Sv. Art. 47octies §7, lid 1 Sv. 482 Koninklijk Besluit van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken, BS 12 mei 2003. (hierna verkort KB-POT) 483 H. VAN BAVEL, “Recente ontwikkelingen van strafprocesrecht” in VRG-Alumni, Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2005, (215) 221. 481

107

Toetsing aan art. 8 EVRM, art. 22 GW 323.Om in te mengen in het privacyrecht van art. 8 EVRM dient de infiltratie de legaliteitstoets, de noodzakelijkheidstoets en de legitimiteitstoets te doorstaan. Evenals dient aan de formele legaliteitseis van art. 22 GW tegemoet gekomen te worden. a) De legaliteitstoets 324.Hierbij wordt nagegaan of dat er een wettelijke grondslag voorhanden is, dat toegankelijk en voorzienbaar is.484 


325.Een wettelijke grondslag is met art. 47octies – art. 47novies Sv. wel degelijk voorhanden. Daarbij komt dan nog dat het een formele grondslag is zodat ook aan de vereiste van art. 22 GW voldaan is. 


326.Mits het om een in het parlement gestemde wet gaat, die via een officieel staatsmedium gepubliceerd wordt485, kan besloten worden dat de wettelijke grondslag toegankelijk is. 


327.Dit zal worden nagegaan aan de hand van de criteria uit Kruslin en Huvig486 zoals hierboven reeds vermeld. 328.Bij de algemene vereisten zullen de volgende vereisten aan bod komen: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden, vereiste tijdslimiet, provocatieverbod en in die lijn het verbod van plegen van misdrijven voor politieambtenaren, regelgeving omtrent het wissen van gegevens, naleving confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte. 329.De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Bij het analyseren van de controlevereisten werd opgemerkt dat er vele identieke zaken zijn als bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode zodat het volstaat hier naar te verwijzen. Een korte algemene conclusie zal het geheel afronden, mits er nog een vergelijkende conclusie volgt die op het meeste terugkomt. 484

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Privacy en het gebruik van visuele technieken door overheid en burger, Brussel, Politeia, 1998, 19. 486 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 485

108

Algemene vereisten 330.De machtiging die van de procureur des Konings komt, heeft de leiding in het opsporingsonderzoek ex art. 28bis Sv., zodat deze sowieso de leiding heeft over de politieambtenaren die met de uitvoering belast zijn. Het komt wel niet van een onafhankelijk onderzoeksrechter maar zoals het Grondwettelijk Hof gesteld heeft is er voor de infiltratie geen schending van art. 8 EVRM, mits het voldoende gecontroleerd word door onafhankelijke en onpartijdige magistraten en dat het rechtssubject zich wel een beeld kan vormen van hoe verstrekkend en omvattend de infiltratie is.487 Daarnaast kan de onderzoeksrechter binnen een gerechtelijk onderzoek ex art. 56bis Sv. ook altijd de infiltratie machtigen en dit stelt dan geen probleem voor de vereiste dat het van een onafhankelijk onderzoeksrechter komt. 331.De machtiging tot infiltratie is schriftelijk en kan enkel in spoedeisende gevallen mondeling verstrekt worden, mits het nadien schriftelijk bevestigd wordt.488 332.De machtiging moet sowieso het volgende omvatten: “1° de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de infiltratie wettigen; 2° de redenen waarom de infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen; 3° indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de persoon of personen bedoeld in § 1; 4° de wijze waarop aan de infiltratie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de toelating kortstondig een beroep te doen op de deskundigheid van een burger, zoals bepaald in § 1, tweede lid, en de toelating politionele onderzoekstechnieken, zoals bepaald in § 2, tweede lid, aan te wenden; 5° de periode tijdens welke de infiltratie kan worden uitgevoerd en die niet langer mag zijn dan drie maanden te rekenen van de datum van de machtiging; 6° de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie, die de leiding heeft over de uitvoering van de infiltratie.”489 333.Helaas is in de wet niet bepaald dat deze formele vereisten op straffe van nietigheid dienen nageleefd te worden. Hiervoor is er een zeer hoge strafdrempel ingebouwd want er zal enkel maar geïnfiltreerd worden in milieus van personen die strafbare feiten zouden plegen in het licht van een criminele organisatie of misdrijven die voorkomen op het taplijstje van art. 90ter §2-4.490 Hieruit blijkt dat de procureur des Konings dus een zekere proportionaliteit in acht dient te nemen en dit ook schriftelijk in zijn 487

GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. Art. 47octies §5 Sv. 489 Art. 47octies §3 Sv. 490 Art. 47octies §1, lid 1 Sv. 488

109

machtiging dient te vermelden ex art. 47octies §3, 1° SV. De subsidiariteit, die hij in acht dient te nemen dat vloeit voort uit art. 47octies §2, lid 1 Sv. waarbij gesteld wordt de infiltratie enkel maar gemachtigd kan worden indien: “het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen.” Daarnaast is er ook al op gewezen dat niet om het even welke politieambtenaar dit kan uitvoeren, maar speciaal daartoe opgeleide en getrainde politieambtenaren. Het is en blijft een delicate opdracht491 en ze zullen de infiltratie dan ook niet zomaar laten plaats vinden. Uit de hoge strafdrempel, de specifieke politieambtenaren en de gemotiveerde machtiging valt dus wel indirect af te leiden dat het niet om misdrijven van lichte orde gaat en dat dus niet iedereen er zal aan onderworpen worden. Enkel de personen die zich op dergelijk glad ijs bewegen, zullen er rekening mee moeten houden dat ze aan de infiltratie zullen kunnen worden onderworpen. 334.De infiltratie als bijzondere opsporingsmethode wordt wettelijk beperkt tot drie maanden492, maar is verlengbaar.493 Er is dus geen wettelijk verankerde tijdslimiet voorhanden. 335.Hier is art. 30 VTSv. ook van toepassing dat het algemene provocatieverbod voor elke Belgische politieambtenaar en voor de derde die handelt op zijn uitdrukkelijk verzoek omvat, zoals bijvoorbeeld de hierboven aangehaalde kunstkenner. In dit licht moet de bijzondere opsporingstechniek van de frontstore besproken worden. “De frontstore is de techniek waarbij door of vanwege de politiediensten één of meerdere bedrijven, desgevallend aan de hand van fictieve gegevens, daadwerkelijk worden opgericht of uitgebaat, door middel waarvan ondersteuning in de vorm van goederen of diensten aan het criminele milieu kan worden aangeboden.”494Dit kan enkel de federale procureur voorafgaandelijk en schriftelijk machtigen en hierbij is er geen mogelijkheid tot mondelinge machtiging omdat hoogdringendheid hier niet aan de orde is. Dergelijke politionele onderzoekstechniek eist heel wat voorbereidingstijd en een dringende noodzaak tot het opzetten van een frontstore waardoor de federale procureur dit mondeling zou kunnen machtigen, is niet mogelijk.495 Het is verkeerd wanneer sommigen stellen dat deze bepaling in strijd is met het provocatieverbod. Door het scheppen van gunstige omstandigheden waarbij een individu tot een misdrijf overgaat zonder dat het optreden van overheidswege dit veroorzaakt heeft, kan er immers geen sprake zijn van provocatie. Achteraf moeten wel de rechten van verdediging gevrijwaard

491

G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 153. 492 Art. 47octies §3, 5° Sv. 493 Art. 47octies §6 Sv.;Art. 56bis, lid 5 Sv. 494 Art. 7 KB-POT 495 Berkmoes P.613

110

worden evenals de voorziening van een deftige rechterlijke controle.496 Dit zal nagegaan worden bij de controlevereisten. 336.De infiltranten mogen in bepaalde gevallen misdrijven plegen indien dit strikt noodzakelijk is voor het welslagen van hun opdracht of ter verzekering hun eigen veiligheid of andere betrokken personen bij de operatie en mits uitdrukkelijk voorafgaand akkoord van de procureur des Konings.497 Dit is ook zo in het kader van een gerechtelijk onderzoek, mits het beter toekomt aan de procureur des Koning in het licht van zijn functie en zijn verantwoordelijkheid hieraan gekoppeld, om de grenzen te bepalen van de potentieel strafbare feiten.498 Uit noodzaak voor de bescherming van de veiligheid van de infiltrant en om mogelijke represailles te verhinderen, wordt deze laatste bovendien altijd een fictieve identiteit gegeven.499 Hoe dan ook zullen er enkel wegens zeer goede redenen misdrijven gepleegd kunnen worden en aangezien er hier een adequate controle voorzien bij is (infra), kan er hier dan ook geen bezwaar tegen zijn. 337.De procureur des Konings kan “toelating verlenen om de noodzakelijke maatregelen te nemen ter vrijwaring van de veiligheid en de fysieke, psychische en morele integriteit van de infiltrant.”500 Hierbij kunnen twee soorten redenen voorhanden zijn. Om te beginnen is het mogelijk dat de infiltrant lijfsgevaar loopt omdat hij daadwerkelijk in het criminele milieu zonder directe politionele bijstand opereert. Een microfoon waarmee gesprekken tussen de infiltrant en zijn doelwit worden afgeluisterd, is geen zeldzame maatregel. Enkel wanneer de onderzoeksrechter de machtiging verleent, zullen deze gesprekken voor de strafrechter kunnen worden aangewend.501 Daarnaast kan het voorvallen dat de leidinggevende magistraten en politieambtenaren verplicht dienen tussen te komen om te vermijden dat de infiltrant te dicht bij de criminele organisatie komt te staan en dat er normvervaging optreedt. Dit is ook zo wanneer deze zijn veiligheid in gevaar is.502 In het licht van de eerste reden dient nu de afwezigheid van de regeling omtrent het vernietigen van gegevens benadrukt te worden. In de memorie van toelichting werd gesteld dat wanneer de procureur des Konings dergelijke maatregel machtigt, deze gegevens verwijderd dienen te worden

496

J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, CBR JAARBOEK 20062007, Antwerpen, Intersentia, 2007, (113) 117. 497 Art. 47quinquies §2, lid 3 Sv. 498 Berkmoes P.619 499 G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 152. 500 Art. 47octies §2, lid 3 Sv. 501 Berkmoes p. 614-615, 502 Berkmoes p.615

111

omdat het niet door de onderzoeksrechter ex art. 90ter Sv. gemachtigd werd.503 Het is jammer dat dit niet werd opgenomen in de wet zodat de regelgeving op dit punt niet voorzienbaar is voor het rechtssubject. Het is blijkbaar geen probleem als de onderzoeksrechter dit machtigt.504 Helaas is ook in dit laatste geval in de arttn. 47octies – 47novies Sv. niets bepaald omtrent het vernietigen van gegevens zodat de wetgeving op dit punt niet strookt met de vereiste voorzienbaarheid uit art. 8 EVRM. Bovendien wordt er in de regelgeving van het afluisteren van communicatie ex art. 90ter Sv. wel voorzien in een regeling omtrent vernietigen van gegevens zodat deze een bijkomende waarborg voorziet. Het louter laten machtigen door de onderzoeksrechter maar verder niets voorzien omtrent het vernietigen van gegevens is dus niet voldoende. 338.In het algemeen kan dan ook gesteld worden dat afwezigheid van een regeling omtrent het vernietigen van gegevens dan ook een echte lapsus in de regeling omtrent de infiltratie is. Het louter terugvallen op art. 4 §1 5° Privacywet dat de persoonsgegevens beschermt en stelt dat deze niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk, is dan ook niet altijd voldoende, mits de potentiële privacyinbreuk wel zeer groot kan zijn en het risico op misbruik reëel is.505 339.Wel wordt het vertrouwelijk verkeer tussen de verdachte en zijn advocaat gevrijwaard, mits dit een onderdeel is van het beroepsgeheim van de advocaat en essentieel is om de rechten van verdediging te vrijwaren.506 Controlevereisten 340.Bij de controle gebeurt een gelijkaardige opdeling als bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode: namelijk controle door het openbaar ministerie en de parlementaire controle, de twee soorten dossiers en de rechterlijke controle hierop, de voorziene sanctie en de vraagstelling van wie wat krijgt voor de eigenlijke rechtspleging. Er kan voorafgaandelijk wel al opgemerkt worden dat vele zaken uit de controlevereisten van de observatie zonder technische hulpmiddelen kunnen worden doorgetrokken.507 1° Controle door het openbaar ministerie en de parlementaire verslaggeving 341.De procureurs des Konings houdt de controle over de infiltratie mits hij ex art. 47ter §2 Sv. met de permanente controle is belast. Wanneer in een kader van een gerechtelijk onderzoek de onderzoeksrechter de infiltratie gemachtigd zou hebben, controleert de procureur des Konings naast 503

Wetsontwerp P.40 Wetsontwerp p;40 505 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001. 506 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195. 507 Supra 504

112

de onderzoeksrechter. Deze laatste heeft immers een inzagerecht in het vertrouwelijk dossier.508 Dit werd bevestigd door het Grondwettelijk Hof.509 De procureur des Konings zal dan ook niet de machtiging uitvoeren, wanneer hij oordeelt dat het kennelijk onwettig is zodat hier eigenlijk gesproken kan worden van een dubbele controle.510 Daarnaast is er ook nog altijd de officier bijzondere technieken, die tevens de permanente controle houdt binnen het gerechtelijk arrondissement.511 342.Daarnaast mag niet vergeten worden dat indien de aanwending van de infiltratie leidt tot seponering dit toch sowieso ter controle wordt verstuurd naar de procureur-generaal.512 343.Tot slot is er ook een jaarlijkse verslaggeving door de Minister van Justitie aan het parlement over de aangewende infiltratie.513 2° De twee soorten dossiers en de rechterlijke controle hierop 344.Net zoals bij de observatie heb je een strafdossier en een vertrouwelijk dossier. De procureur des Konings bewaart het laatstgenoemde dossier en de onderzoeksrechter heeft de mogelijkheid tot het in te kijken.514 Dit vertrouwelijk dossier bevat515: -

de machtiging tot infiltratie(inclusief de eventuele verlenging en dergelijke)

-

in het kader van een gerechtelijk onderzoek, de tenuitvoerlegging door de procureur des Konings en indien er strafbare feiten gepleegd zouden worden, de afzonderlijke en schriftelijke beslissing van de procureur des Konings hiertoe

-

machtiging tot noodzakelijke maatregelen om de veiligheid van de infiltrant te waarborgen

-

de schriftelijke vertrouwelijke verslagen over de uitvoeringsfasen van de infiltratie

-

indien er politionele onderzoekstechnieken werden aangewend, wordt het akkoord met de federale procureur hier ook in gestoken.

345.In het strafdossier komt dan de schriftelijke bevestiging van de machtiging tot infiltratie en eventuele verlengingen door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter evenals de gekuiste versie van de processen-verbaal van de uitvoering van de infiltratie.516 Hier is dus een adequate 508

Ex art. 56bis, lid 5 Sv. GwH 21 december 2004, nr. 202/2004. 510 Berkmoest P.619 511 Art. 47ter §2, lid 4 Sv. 512 Art. 47octies §1, lid 1 Sv. 513 Art. 90decies, lid 1 Sv. 514 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 157. 515 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 157 516 G. SCHERRENS, “BOM nuttig instrument”, supra noot 188, 157. 509

113

regeling omtrent het opstellen van processen-verbaal voorhanden en het vertrouwelijk dossier ondergaat een onafhankelijke rechterlijke controle door de kamer van inbeschuldigingstelling ex art. 235ter Sv. Er is mogelijkheid tot een direct cassatieberoep ex art. 235ter §6 Sv. Maar dezelfde opmerkingen in verband met het feit dat de rechters van het Hof van Cassatie het vertrouwelijk dossier niet kunnen inkijken, zoals bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode kunnen ook hier gesteld worden. Ook gelden dezelfde redenen als bij de observatie voor het gebruik van een vertrouwelijk dossier, namelijk ter afscherming van de tactieken en ter voorkoming van represailles.517 3° de voorzien sanctie en wie krijgt wat voor de eigenlijke rechtspleging 346.Deze twee subdelen worden hier samengevoegd, mits identiek hetzelfde geldt als bij de observatie als bijzondere opsporingsmethode.518 Algemene conclusie519 347.Zoals het Grondwettelijk Hof in 2009 stelde dat er voor de infiltratie voldoende wettelijk verankerde waarborgen zijn om misbruik en willekeur te voorkomen en bijgevolg art. 8 EVRM niet schendt, kan dit ook hier gevolgd worden, mits er aan voldoende waarborgen zoals in Kruslin en Huvig vooropgesteld, voldaan is. De rechter gaat immers in iedere zaak de concrete omstandigheden na en wanneer er aan de meeste vereisten voldaan is, zal er dan ook niet vlug tot een schending van art. 8 EVRM besloten worden.520 Wanneer er echter bij de infiltratie een bijzondere machtiging tot het opnemen van gesprekken voorhanden is, dewelke later gebruikt kunnen worden bij de strafrechter, dient de vinger nog eens op de wonde gelegd te worden, aangezien er geen regeling omtrent het vernietigen van gegevens voorhanden is. Voor deze bijzondere machtiging zou de wetgever een regelgeving dienen uit te werken waarbij dezelfde voorwaarden als bij de telefoontap zouden moeten gelden. In dit geval kan er ook geen steun gevonden worden in de Privacywet, aangezien het risico op misbruik te groot is. Er kan dus gesteld worden dat behalve indien er een bijzondere machtiging voorhanden is tot opname van gesprekken, de wettelijke grondslag van de infiltratie wel voorzienbaar is . 348.Behalve indien er een dergelijke bijzondere machtiging voorhanden is, wordt de legaliteitstoets ex art. 8 EVRM en art. 22 GW voor de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode doorstaan.

517

Supra Supra 519 Supra 520 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de “Afluisterwet” van 30 juni 1994”, RW 1995-1996,(449) 450. 518

114

b) De noodzakelijkheidstoets 349.Zoals het Grondwettelijk Hof in 2009 ook stelde zijn er voldoende waarborgen in de wetgeving omtrent de infiltratie ingebouwd521 zodat er een redelijke verhouding bestaat tussen de noodzaak tot infiltratie en de inbreuk op het privacyrecht zodat besloten kan worden dat de infiltratie de noodzakelijkheidstoets van art. 8 EVRM doorstaat. Helaas kan dit niet worden doorgetrokken indien er een infiltratie is waarbij de onderzoeksrechter de maatregel machtigt tot gesprekken op te nemen zonder dat hier aan de vereisten van de telefoontap is voldaan. c) De legimiteitstoets 350.“De wet beoogt aldus de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.” Zoals het grondwettelijk hof in 2009 reeds stelde streven de arttn. 47octies- 47novies Sv. legitieme doelen na, zodat aan de legaliteitstoets van art. 8 EVRM voldaan is. 351.Er kan dan ook geconcludeerd worden dat de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode, behalve wanneer er een bijzondere machtiging tot opname van gesprekken bijkomt, art. 8 EVRM en art. 22 GW niet schendt.

3.2. De uitgestelde tussenkomst in de BOM-Wet 3.2.1. De notie uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode 352.Zoals reeds opgemerkt, wordt de uitgestelde tussenkomst meestal aangewend ter ondersteuning van de infiltratie en aangezien de BOM-Wet het uitgangspunt is van de vergelijking, is het interessant om deze andere onderzoeksmethode hier ook te behandelen. Een ander bijkomend argument hiertoe is dat de politionele onderzoekstechnieken enkel kunnen aangewend worden in het kader van de infiltratie. Deze politionele onderzoekstechnieken omvatten onder andere ook de gecontroleerde aflevering en doorlevering, dewelke afgeleiden zijn van de uigestelde tussenkomst zodat het beter past de uitgestelde tussenkomt hier te betrekken dan bij de informantenwerking bijvoorbeeld. 353.“De procureur des Konings kan, in het belang van het onderzoek, de politiediensten machtigen de vatting van de vermoedelijke daders van misdrijven en de inbeslagname van alle in artikel 35

521

GwH 30 september 2009, nr. 150/2009.

115

bedoelde zaken uit te stellen.”522 In dit kader dient het niet om speciaal daartoe opgeleide politieambtenaren te gaan.523 3.2.2. De uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode en de privacyvereisten Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 354.De opsporingsdiensten schenden niet art. 8 EVRM indien de legaliteitstoets, de proportionaliteitstoets en de legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM doorstaan is. In België moet zelfs aan een formele legaliteitsvereiste ex art. 22 GW voldaan zijn. a) De legaliteitstoets 355.Zoals in Kruslin en Huvig524 gesteld omvat dit een wettelijke grondslag in het interne recht, dat toegankelijk en voorzienbaar is. 


356.De wettelijke grondslag in het interne recht is art. 40bis Sv., zodat meteen ook voldaan is aan de formele legaliteitseis ex art. 22 GW. 


357.Art. 40 bis Sv. is een onderdeel van een in het parlement gestemde wet, dat daarna gepubliceerd wordt in het Belgisch Staatsblad,525 zodat dit artikel toegankelijk is voor het rechtssubject. 


358.Nu zal nagegaan worden of dat art. 40bis Sv. voldoende waarborgen biedt om willekeurige beslissingen van de opsporingsdiensten te verhinderen. Dit zal wederom gebeuren aan de vereisten uit Kruslin en Huvig.526 Algemene vereisten 359.De procureur des Koning, of de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek, kunnen dit in beide gevallen enkel machtigen in het belang van het onderzoek. Mits het hier niet om zo’n zware inbreuk op de privacy gaat, is het gerechtvaardigd dat ook de procureur des Konings dit kan machtigen. In het belang van het onderzoek wijst erop dat beiden telkenmale de proportionaliteit dienen te handhaven.

522

Art. 40bis, lid 1 Sv. A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 949. 524 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 525 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 526 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 523

116

360.De uitgestelde tussenkomst kan opgesplitst worden in twee delen. Om te beginnen gaat het over de uitgestelde inbeslagname van zaken opgenomen in art. 35 Sv, dat verwijst naar de zaken in artikelen 42 en 43quater Sw. Volgens art. 35, §2, lid 1 Sv. kan het ook om voertuigen gaan. Art. 42 Sw. bepaalt dat het om zaken gaat die “1° *…+ het voorwerp van het misdrijf uitmaken, en die welke gediend hebben of bestemd waren tot het plegen van het misdrijf, wanneer zij eigendom van de veroordeelde zijn; 2° *…+ uit het misdrijf voortkomen; 3° *…+ vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, op de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en op de inkomsten uit de belegde voordelen.” Art. 43quater Sv. verwijst naar de zaken voorvloeiende uit strafbare feiten gepleegd in het kader van een criminele organisatie of misdrijven die ook opgenomen zijn in het taplijstje van art. 90ter Sv. Daaruit blijkt dus dat het om misdrijven met een zeer hoge strafdrempel gaat en dat niet om het even wie zijn goederen aan de uitgestelde inbeslagname zal worden onderworpen, zodat de wetgeving op dit punt wel voorzienbaar is. 361.Op het eerste zicht lijkt dit minder duidelijk bij de uitgestelde vatting van daders van misdrijven. “In het belang van het onderzoek” dient naast de voor de hand liggende reden om pas bij de eindbestemming in te grijpen om zo meer bewijsmateriaal te verzamelen of andere criminelen te vatten, ook begrepen te worden dat soms zo uit noodzaak gehandeld dient te worden om de veiligheid van de met uitvoering belaste politieambtenaar of de informant of infiltrant niet in het gedrang te brengen.527 Het zal bij de uitgestelde vatting van daders dus ook al niet meer gaan om misdrijven die niet van lichte orde zijn evenmin zullen de personen die er aan onderworpen worden doetjes zijn, mits deze methode ook vaak bevolen wordt uit veiligheidsoverwegingen voor de optredende politieambtenaar. 362.Er is hier wel geen wettelijk verankerde tijdslimiet voorzien, zodat het rechtssubject zich geen duidelijk beeld kan vormen van hoelang deze methode kan worden aangewend. Mits het om een uitgestelde inbeslagname en aanhouding gaat, zal deze uitgestelde tussenkomst meestal geen onbeperkte tijd in beslag nemen, zodat aan deze vereiste niet te zwaar getild dient te worden. 363.De schriftelijke machtiging tot uitgestelde tussenkomst moet met redenen omkleed zijn. Indien deze mondeling verleend wordt in spoedeisende gevallen, moet ze zo snel mogelijk schriftelijk bevestigd worden. Het is jammer dat er niets bepaald wordt dat op straffe van nietigheid in de machtiging zou moeten worden opgenomen.

527

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 952.

117

364.Art. 30 VTSv. houdt het algemene provocatieverbod voor politieambtenaren in, wat ook hier van toepassing is zodat aan deze vereiste voldaan is. In dit geval zullen de politieambtenaren geen misdrijven plegen zodat het niet letterlijk opnemen van dit verbod in de regelgeving niet erg is. 365.Er is hier geen regeling omtrent het vernietigen van persoonsgegevens voorhanden, maar mits het hier niet om zo’n zware inbreuk op de privacy gaat en er weinig risico op misbruik is kan dit getolereerd worden.528 Bovendien kan er voor de verwerking van persoonsgegevens gesteund worden op art. 4 §1, 5° Privacywet dat stelt dat de gegevens niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk. 366.Ook hier zal de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte altijd gerespecteerd worden.529 Controlevereisten 367.Het ingebouwde controlemechanisme is gelijkaardig als bij de inkijkoperatie zodat een gelijkaardige indeling kan aangewend worden, namelijk controle en mogelijkheid tot cassatieberoep, de vraagstelling omtrent een proces-verbaal en de voorziene sanctie. 1° Controle en mogelijkheid tot cassatieberoep 368.Het is dus ofwel de procureur des Konings die de controle houdt ofwel de onderzoeksrechter in het licht van een gerechtelijk onderzoek. Hier is er geen vertrouwelijk dossier zodat alle processtukken zowel aan de rechter als aan de verdedigende partij zullen worden overgedragen. Ex art. 416, lid 2 Sv. en art. 235bis Sv. kan afgeleid worden dat er tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling ook direct cassatieberoep mogelijk is. De Minister van Justitie brengt ook jaarlijks verslag uit over de aanwending van deze methode in het parlement.530 2° Proces-verbaal? 369.Er is geen regeling voorzien omtrent het opstellen van processen-verbaal over de uitvoering, maar hier kan wel nog altijd gesteund worden op art. 40 WPA dat stelt dat er sowieso een procesverbaal dient opgemaakt te worden “nopens misdrijven verkregen inlichtingen en gedane vaststellingen”.

528

EHRM, P.G and J.H. v. United Kingdom, 2001; P. DE HERT, “EHRM erkent publieke privacy”, supra noot 103, 118-119. 529 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 530 Art. 90decies, lid 3 Sv.

118

3° Sanctie 370.Het is jammer dat er niets op straffe van nietigheid in de machtiging dient te komen. Dit zou de sanctionering bij een onrechtmatigheid effectiever kunnen maken. Maar indien de uitgestelde tussenkomst wordt aangewend ter ondersteuning van de infiltratie bijvoorbeeld, kan de uitspraak van het Grondwettelijk Hof dat bij niet-naleving van de essentiële voorwaarden het hierdoor verworven bewijs als ongeldig dient beschouwd te worden,531 aangewend worden door de verdedigende partij. Hoewel het uiteindelijk de kamer van inbeschuldigingstelling is die beslist532, heeft de verweerder met deze uitspraak van het Grondwettelijk Hof toch al een serieuze stok achter de deur. 371.De uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode maakt nu niet de grootste inbreuk op de privacy mogelijk en mede in acht nemende dat aan de meeste vereisten van Kruslin en Huvig wel voldaan is, weegt dit hier niet zo zwaar door. Algemene conclusie met betrekking tot de uitgestelde tussenkomst533 372.Aangezien er toch wel een min of meer duidelijke aflijning is van welke delicten en wie er aan onderworpen kan worden, het provocatieverbod in acht genomen wordt, er een goed ingebouwd controlemechanisme is, … stoot de afwezigheid van een tijdslimiet (wat meestal toch niet overdreven lang zal duren) en de afwezigheid omtrent een regeling in verband met het vernietigen van de gegevens, hier niet tegen de borst. Een grote inbreuk op de privacy lijkt bij het aanwenden van deze andere onderzoeksmethode immers toch niet mogelijk zodat het risico op misbruik beperkt is. Er kan dan ook besloten worden dat de uitgestelde tussenkomst ex 40bis Sv. voorzienbaar is. 373.De legaliteitstoets ex art. 8, lid 2 EVRM en art. 22 GW is dan ook doorstaan, zodat kan overgegaan worden naar de noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets. b) De noodzakelijkheidstoets 374.Sommige beweren dat de internationale verdragen, zoals art. 73 van het Schengenverdrag van 1990 dat gecontroleerde leveringen van verdovende middelen onder toezicht van de bevoegde magistraat tussen lidstaten toestaat, voldoende rechtsbasis vormden die zo voor de invoering van de BOM-Wet de rechtsonzekerheid wegnam.534 Dit kan toch niet gevolgd worden mits enkel de partijen en enkele niet duidelijk afgebakende modaliteiten bepaald werden om zo de interlidstatelijke samenwerking te bewerkstelligen zonder een concreet uitgewerkte regeling voor te 531

GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007.

532

J. VAN CAUTER, “BOM gered?, supra noot 186, 142.

533

Supra 534 F. VERSPEELT, “Vertrouwen is goed, controle is beter. De gecontroleerde zending als bijzondere opsporingsmethode”, Vigiles 2001, (150) 151-152.

119

leggen.535 Er kan dus wel geconcludeerd worden dat er nood was aan dergelijke wettelijke regeling. Mits het niet zo’n grote inbreuk op de privacy bewerkstelligt en vele waarborgen omvat, bestaat er dan ook een redelijke verhouding met het nagestreefde doel, namelijk de bestrijding van zware criminaliteit. De uitgestelde tussenkomst is dan ook nuttig, relevant en toereikend zodat het de noodzakelijkheidstoets ex art. 8, lid 2 EVRM doorstaat. c) De legitimiteitstoets 375.Zoals het Grondwettelijk Hof onlangs nog gesteld heeft is de finaliteit van de BOM-wet de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen evenals criminaliteit te verhinderen.536 Dit is een legitiem doel dat ook in art. 8, lid 2 EVRM wordt opgenomen zodat aan deze vereiste voldaan is. 376.Er kan dan ook besloten worden dat de uitgestelde tussenkomst binnen de grenzen van art. 8, lid 2 EVRM valt, evenals binnen art. 22 GW., zodat er niet van een ongewettigde inmenging in het privacyrecht sprake is.

3.3. De frontstore als bijzondere inlichtingenmethode 3.3.1. De notie frontstore in de BIM-Wet 377.“In het belang van de uitoefening van hun opdrachten kunnen de inlichtingenen veiligheidsdiensten gemachtigd worden om rechtspersonen op te richten en in te zetten ter ondersteuning van de operationele activiteiten, teneinde op gerichte wijze gegevens te verzamelen omtrent gebeurtenissen, voorwerpen, groeperingen en natuurlijke personen of rechtspersonen die een belang vertonen voor de uitoefening van hun opdrachten.”537 378.Uit art. 18/13 W.I&V. kan afgeleid worden dat een undercoveragent enkel kan ingezet worden ter ondersteuning van een frontstore. De infiltratie en de frontstore kunnen dus niet los van elkaar gezien worden.538 3.3.2. De frontstore als uitzonderlijke methode en de privacyvereisten

535

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 952. 536 GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. 537 Art. 18/13, lid 1 W.I&V. 538 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 55-56.

120

Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 379.Om van overheidswege in te mengen in art. 8 EVRM dat het privacyrecht behelst, moet voldaan zijn aan de legaliteitseis, de proportionaliteitseis en de legitimiteitseis. Art. 22 GW stelt zelfs dat voor een inmenging van overheidswege in België er een formele legaliteitstoets doorstaan moet worden. a) De legaliteitstoets 381.Er moet een wettelijke grondslag zijn in het interne recht en die moet voldoen aan twee kwaliteitsvereisten, namelijk ze moet toegankelijk en voorzienbaar zijn.539 


382.Art. 18/13 W.I&V. is de grondslag in het interne recht540 voor de frontstore, zodat ook meteen tegemoet wordt gekomen aan de formele legaliteitseis van art. 22 GW. 


383.Mits de wettelijke grondslag onderdeel uitmaakt van een door het parlement gestemde wet dat vervolgens via het Belgisch Staatsblad bekend werd gemaakt541, is ook aan deze vereiste voldaan. 


384.Vanuit het oogpunt van de inlichtingenen veiligheidsdiensten, moeten enkele vereisten uit Kruslin en Huvig542 niet zo letterlijk overgenomen worden, mits deze vereisten daar meer werden gesteld vanuit een gerechtelijke finaliteit. Hier zullen dus vooral de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie nagegaan worden. Ook de limieten waarbinnen de inlichtingendiensten handelen moet duidelijk aangegeven worden543, zodat de inbouw van een wettelijke tijdslimiet zal worden nagegaan evenals wat er in de machtiging al dan niet moet worden opgenomen. Vervolgens zal het provocatieverbod, en het criterium vernietiging van gegevens worden geanalyseerd. Bij de controlevereisten zal nagegaan worden of dat er voldoende controle is tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek als bij de overlevering van de informatie naar de gerechtelijke autoriteiten. Daarbij zal nagegaan worden of dat er een proces-verbaal dient opgesteld te worden omtrent de uitvoering van de observatie, evenals de naleving van de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte.

539

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. EHRM, Silver v. United Kingdom, 1983. 541 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 542 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 540

543


Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid hiervan. Algemene vereisten 385.Enkel in het kader van de inlichtingentaak van de inlichtingenen veiligheidsdiensten kan de frontstore worden aangewend, die eveneens de proportionaliteit en subsidiariteit in acht dienen te nemen.544 Ook moeten de betrokken gebeurtenissen, voorwerpen, groeperingen en dergelijke een belang vertonen voor de uitoefening van de opdracht van de inlichtingenen veiligheidsdiensten. Bovendien dienen alle belangen vermeld in art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V . ernstig bedreigd te worden. Verder dient de fronstore als uitzonderlijke inlichtingenmethode gekozen te worden in functie van onder andere de graad van de ernst van de potentiële bedreiging.545 Het is jammer dat deze notie niet duidelijk in de wet gedefinieerd wordt546 want dit maakt de omstandigheden waarbij de betrokken diensten kunnen overgaan tot het opzetten van een fronstore minder duidelijk. 386.De bijzondere inlichtingenmethode frontstore kan zolang uitgevoerd worden als het noodzakelijk is voor het aangewende doel.547 De limieten waarbinnen de inlichtingendiensten kunnen handelen moeten duidelijk in de wet gesteld worden548 en dit is enkel zo wanneer er in uiterste hoogdringendheid een frontstore wordt opgezet. Deze wordt automatisch na achtenveertig uur beëindigd.549 387.Het is jammer dat het ontwerp van machtiging hiertoe wederom niets bepaalt dat op straffe van nietigheid moet worden opgenomen.550 388.De OVB stelt dat de frontstore nauw aanleunt bij de provocatie.551 Dit kan niet ontkend worden mits er geen verbod op provocatie in de wet is opgenomen en er dus geen wettelijke grenzen gesteld worden aan de manier waarop deze frontstore zal worden aangewend. Hoewel regering stelde dat er in het kader van de inlichtingenen veiligheidsdiensten geen sprake kan zijn van provocatie en dit verbod enkel in politionele context moet benadrukt worden, kan dit toch niet gevolgd worden. Het is

544

Ex art. 18/9 §2, lid 1 W.I&V. j° art. 2 §1, lid 4 W.I&V. Art. 18/9 §3 W.I&V. 546 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6. 547 Art. 18/13, lid 3 W.I&V. 548 EHRM, Rotaru v. Romania, 2000. 549 Art. 18/10 §4, lid 1 W.I&V. 550 Art. 18/10 §2 W.I&V. 551 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 545

122

immers niet logisch om wel gevolgen te koppelen aan uitgelokte gedragingen door de bestuurlijke autoriteiten, aangezien provocatie toch niet conform de beginselen van behoorlijk bestuur is?552 389.Daarbij komt dan nog eens dat er geen regeling omtrent het vernietigen van gegevens voorhanden is, zodat deze gegevens zomaar kunnen worden doorgegeven aan de gerechtelijke autoriteiten louter en alleen om hun strafrechtelijk vooronderzoek vooruit te helpen. Het is toch niet in overeenstemming met art. 8 EVRM dat de gegevens die geen gevaar voor de staatsveiligheid met zich meebrengen niet automatisch vernietigd worden.553 390.Enkel mits voorafgaandelijk en uitdrukkelijk akkoord van de bestuurlijke commissie, kunnen er strafbare feiten gepleegd worden.554 Mits er hier een duidelijke a priori controle in de wetgeving voorzien is, zal er geen willekeurige beslissing genomen worden. Het gebruiken van een valse identiteit kan enkel in het kader van een frontstore.555 Controlevereisten 391.Dit zal opgesplitst worden in de vraagstelling bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle en overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden. 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 392.Naast het feit dat de inlichtingenofficier verplicht is zijn diensthoofd regelmatig op de hoogte te houden van de uitvoering van de observatie, is er hier wel een degelijke a priori controle van de bestuurlijke commissie mits art. 18/13, lid 4 W.I&V. stelt dat de inlichtingenen veiligheidsdienst tweemaandelijks de bestuurlijke commissie op de hoogte brengen van de uitvoeringsfase van de infiltratie. “Dit verslag benadrukt de elementen die hetzij het behoud, hetzij de stopzetting van de uitzonderlijke methode rechtvaardigen. Indien het verslag het einde van deze methode aanbeveelt, stelt de commissie de nadere regels vast volgens welke de aldus opgerichte rechtspersoon moet verdwijnen.”556 Mits de bestuurlijke Commissie sowieso op de hoogte gebracht wordt, zal wanneer de minister in de plaats van de bestuurlijke commissie beslist heeft dit sowieso gecontroleerd worden door de bestuurlijke commissie. Toch kan de vraag gesteld worden of dat het wel strookt met art. 8 EVRM dat bij zo’n zware inbreuk op de privacy het onafhankelijk toezichtsorgaan aan de kant gezet wordt door een beslissing van een meer partijdig individu. Bovendien wordt het ook 552

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 56. 553 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 554 Art. 13/1 §2 W.I&V. 555 Art. 6, lid 1 Uitvoeringskb BIM-Wet 556 Art. 18/13, lid 4 W.I&V.

123

mogelijk gemaakt om de frontstore bij hoogdringendheid te machtigen, zelfs door de minister, terwijl een frontstore - zoals bij de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode gesteld - toch heel wat voorbereidingstijd vergt.557 Aangezien er hier dus geen daadwerkelijke controle van het Vast Comité I op volgt,558 wordt het dus zo mogelijk gemaakt dat de minister ongecontroleerd de prioriteiten van de betrokken diensten bepaalt.559 Misschien moet de frontstore uitgesloten worden van deze mogelijkheid? 393.Hetgeen gemeld is bij de a posteriori controle bij de observatie als uitzonderlijke methode geldt hier evenzeer560 en er moet nog eens de nadruk gelegd worden op het feit dat het Vast Comité I haar controle niet volledig waterdicht is. Zo kan deze in het licht van haar andere bevoegdheden inlichtingen met betrekking tot de frontstore verzameld hebben en hierover advies verstrekt hebben en indien dezelfde instelling nadien a posteriori controle houdt, kan wel terecht vragen gesteld worden over haar onafhankelijkheid.561 394.Het jaarlijkse verslag van het Vast Comité I aan het parlement valt niet gelijk te stellen met een daadwerkelijke parlementaire controle, aangezien het Vast Comité I niet gelijk te stellen valt met een parlementair orgaan.562 2° Overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden 395.Dat de ingezamelde inlichtingen ook gebruikt kunnen worden bij het vooronderzoek, schept geen problemen, mits dit niet verhindert dat de bewijsverzameling nog altijd verloopt volgens de waarborgen in het wetboek van strafvordering.563 Indien er bij de raadkamer twijfel is over de rechtmatigheid van de verstrekte inlichtingen, kan het advies van het Vast Comité I immers verleend worden. Helaas geldt dit niet voor de kamer van inbeschuldigingstelling.564 In de eigenlijke vonnisfase

557

G. SCHERRENS, “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, (139) 153. 558 de Dit kan afgeleid worden uit art. 43/4, 5 streepje W.I&V. 559 M. SCHUILENBURG en P. VAN CALSTER, “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, (66) 68. 560 Supra 561 Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009, 5. 562 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 563 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 229. 564 R. LANDUYT en S. BEKAERT, “De gevolgen van de nieuwe inlichtingenwet voor het strafprocesrecht en de positie van de advocaat”, RW 2010-2011, nr. 2, (50) 54.

124

kan de rechter ook het advies omtrent de wettigheid van de frontstore vragen, maar hoewel deze dan kan beslissen dat het onwettig is, kan de rechter dit naast zich neerleggen.565 De inlichtingen voortvloeiende uit de frontstore worden via een niet-geclassificeerd proces-verbaal overgemaakt.566 Hoewel er dus wel voldaan lijkt te zijn aan de vereiste van regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal, die de context van de frontstore en de ingewonnen inlichtingen omtrent ernstige aanwijzingen tot strafbare feiten aangeeft,567 zijn deze moeilijk afdwingbaar mits deze inhoud niet op straffe van nietigheid voorgeschreven is en de facto zeer vaag blijft. Zo is de kans reëel dat er misleidende informatie doorsijpelt naar de vonnisrechter die deze niet naar waarheid kan beoordelen aangezien deze enkel het niet-geclassificeerd proces-verbaal in handen krijgt.568 Mede is de burger zijn rechtspositie ook niet voorzienbaar, mits wanneer de onrechtmatigheid wordt vastgesteld tijdens een lopend inlichtingenonderzoek deze gegevens sowieso vernietigd worden en wanneer hetzelfde gebeurt bij de bodemrechter moet deze zich op de Antigoondoctrine beroepen.569 De wet biedt qua ingebouwde controlemechanismen dus niet voldoende waarborgen. 396.Het respecteren van het vertrouwelijk verkeer tussen de advocaat en de verdachte wordt wel altijd in acht genomen.570 Algemene conclusie571 397.Er kan dan ook besloten worden dat voor dergelijk zware inbreuk op de privacy, waarbij geen tijdslimiet, geen provocatieverbod, geen afdoend controlesysteem voorhanden is,… er geen voorzienbare regeling is uitgewerkt voor de frontstore als bijzondere inlichtingenmethode 398.Het opzetten van een frontstore zoals in art. 18/13 W.I&V. bepaald, doorstaat dan ook niet de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM noch die van art. 22 GW, zodat de proportionaliteitstoets zinloos is.

565

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 228. 566 Art. 19/1, lid 2 W.I&V. 567 Art. 19/1, lid 3 W.I&V. 568 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9. 569 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 570 571

L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. Supra

125

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het wel de bedoeling was van de wetgever om de legitieme doelen bepaald in art. 8, lid 2 EVRM na te streven.572 Helaas is dit niet gelukt.

3.4. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten573

399.Voor zowel de infiltratie, de uitgestelde tussenkomst en het opzetten van een fronstore zijn in alle drie de gevallen wettelijke grondslagen in het interne recht, die voldoende toegankelijk zijn. 400.Dit is anders met betrekking tot de voorzienbaarheid. Uit dit overzicht zal snel duidelijk worden waarom de uitgestelde tussenkomst en de infiltratie, behalve dan wanneer er een bijzondere machtiging tot het opnemen van privégesprekken voorhanden is, voorzienbaar zijn en het opzetten van een fronstore als uitzonderlijke methode onvoorzienbaar is. 401.Bij de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode is er een duidelijke afbakening van de categorieën van misdrijven, waarbij gesteld kan worden dat niet om het even wie er zal aan onderworpen worden. De procureur des Konings of de onderzoeksrechter dienen altijd voldoende proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen bij de aanwending ervan. Belangrijk hierbij is dat de frontstore als politionele onderzoekstechniek kan aangewend worden binnen de infiltratie, maar dat deze evengoed los van elkaar kunnen staan. Bij de uitgestelde tussenkomst worden de zaken die voor uitgestelde inbeslagneming in aanmerking komen eveneens gekoppeld aan misdrijven die niet van de lichte orde zijn, zodat de personen wiens zaken hiervoor in aanmerking kunnen komen, uit de wet kunnen worden afgeleid. Bij de uitgestelde vatting van daders blijkt dit op het eerste zicht minder duidelijk. De bevoegde magistraat dient eveneens proportionaliteit in acht te nemen, zodat dit methode ook meestal verantwoord is door hoogst noodzakelijke redenen zoals de veiligheid van de infiltrant. Bij de frontstore als uitzonderlijke methode is het duidelijk dat de betrokken inlichtingenen veiligheidsdiensten dit enkel opzetten indien er ernstige bedreigingen voorhanden zijn voor al hun belangen en daarbij eveneens subsidiariteit en proportionaliteit handhaven. Helaas wordt dit dan weer vager door het feit dat ze dit moeten doen in functie van onder andere de graad van de ernst van de potentiële bedreiging. Het wordt dringend tijd dat de wetgever deze notie eens verduidelijkt. 402.Bij de infiltratie zijn er heel wat vereisten die in de machtiging dienen opgenomen te worden, maar deze zijn niet op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat dit weinig rechtszekerheid biedt. Deze kan eveneens mondeling worden verstrekt in spoedeisende gevallen, maar niet wanneer er een 572

Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 573 Supra

126

frontstore ter ondersteuning wordt gebruikt. De federale procureur moet zijn beslissing in dit geval zeer goed overwegen. Bij de uitgestelde tussenkomst moet de machtiging met redenen omkleed zijn, maar wordt er niets bepaald dat op straffe van nietigheid in de machtiging zou moeten komen. Dit kan eveneens in spoedeisende gevallen gebeuren. Bij de machtiging tot het opzetten van een frontstore zijn er heel wat vereisten op straffe van onwettigheid die moeten worden opgenomen. Dit strekt immers niet tot rechtszekerheid aangezien de notie onwettigheid nergens bepaald wordt in de wet zodat dit evenmin een nietigheidssanctie omvat. Er is ook geen uitzondering voorzien op het feit dat in gevallen van uiterste hoogdringendheid een uitzonderlijke methode kan aangewend worden voor ten hoogste achtenveertig uur. Aangezien dit toch een weloverwogen beslissing dient te zijn die toch heel wat inbreuken op de privacy kan inhouden, zou deze mogelijkheid toch niet mogen bestaan? 403.In geen één van de drie methodes is er een adequate wettelijk verankerde tijdslimiet voorzien, behalve dan het geval dat de frontstore als uitzonderlijke methode gemachtigd in uiterste hoogdringendheid na achtenveertig automatisch wordt beëindigd. Maar dit is ook al helemaal niet toe te juichen. Wanneer dit gekoppeld wordt aan de afwezigheid van een regeling voor vernietiging van gegevens, is het dus mogelijk dat bij het opzetten van een frontstore als uitzonderlijke inlichtingenmethode er gegevens doorsijpelen naar de gerechtelijke overheden die louter en alleen hun strafonderzoek wat vooruit helpen. In een democratische samenleving is het dan ook niet te verantwoorden dat de gegeven van de inlichtingendiensten niet automatisch worden verwijderd indien deze geen gevaar voor de staatsveiligheid met zich meebrengen. Bij de uitgestelde tussenkomst is dit minder erg aangezien deze andere onderzoeksmethode toch niet zo lang zal aangewend worden en is er hierbij niet zo’n zware inbreuk op de privacy zodat nog kan teruggevallen worden op de rechtspraak van P.G. en J.H. Het risico op misbruik is niet groot en de betrokken diensten kunnen voor wat betreft de persoonsgegevens altijd terug vallen op de Privacywet. 404.Bij de infiltratie als andere onderzoeksmethode die wel een zware inbreuk op de privacy mogelijk maakt, valt dit helaas niet door te trekken. Dit kan wel nog gecompenseerd worden indien er voldoende andere adequate waarborgen zoals een afdoend controlesysteem wettelijk verankerd zijn. Dit is hier gelukkig het geval en zelfs het Grondwettelijk Hof heeft dit zelfs bevestigd. Helaas werd de mogelijkheid tot bijzondere machtiging door de onderzoeksrechter van het opnemen van privécommunicatie hier niet bij betrokken. Deze gegevens kunnen immers bij de strafrechter aangewend worden en er zouden dan ook dezelfde waarborgen als bij de telefoontap voorzien 127

moeten zijn. Helaas biedt deze regeling niet dezelfde waarborgen qua duur en vernietiging van gegevens. 405.Er is een algemeen provocatieverbod voorzien voor de uitgestelde tussenkomst als voor de infiltratie, ook dus wanneer deze laatste methode ondersteund wordt door de frontstore. Dit is niet het geval bij het opzetten van een frontstore als uitzonderlijke inlichtingenmethode zodat het mogelijk is dat de inlichtingendiensten inlichtingen inwinnen op een provocerende manier en deze vervolgens doorgeven aan de gerechtelijke autoriteiten. Zowel bij de infiltratie als bijzondere inlichtingenmethode als bij de frontstore als uitzonderlijke methode is er een adequate regeling omtrent de uitzonderingen op het verbod van het plegen van misdrijven voorzien. 406.Zoals reeds gesteld wordt bij de infiltratie veel goed gemaakt door de adequate controle door het openbaar ministerie als op het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijk rechter, namelijk de Kamer van Inbeschuldigingstelling. Naast de mogelijkheid tot direct cassatieberoep, heeft het Grondwettelijk Hof gesteld dat bij niet-naleving van de essentiële voorwaarden van de infiltratie de verworven informatie als ongeldig moet beschouwd worden Dit is niet zo bij de frontstore als uitzonderlijke methode. Naast de afwezigheid van een effectieve controle tijdens het inlichtingenonderzoek is er zelfs geen controle mogelijk bij de vonnisrechter. Deze kan wel het advies vragen aan het Vast Comité I maar kan de juistheid ervan niet nagaan, zodat het mogelijk wordt dat er misleidende informatie doorsijpelt naar de vonnisrechter. Bovendien is de rechtspositie van de burger dubieus. Wanneer de onrechtmatigheid van de inlichtingen van de gegevens worden vastgesteld tijdens het inlichtingenonderzoek worden deze sowieso vernietigd, maar dit geldt niet wanneer er een onregelmatigheid wordt vastgesteld bij de vonnisrechter. Deze zal dan op basis van de Antigooncriteria beslissen of dat deze gegevens als ongeldig worden beschouwd. Bij de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode zijn is er zelfs een betere controle voorzien. Naast de controle van het openbaar ministerie, komt alles in het open strafdossier terecht zodat zowel de rechter als de verdedigende partij evenveel processtukken bezitten. Er zal hier dus geen misleidende informatie lekken naar de vonnisrechter. 407.Bij de infiltratie als bijzondere opsporingsmethode en de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode is er zelfs een jaarlijkse verslaggeving door de Minister Van Justitie aan het parlement. Bij de inlichtingendiensten gebeurt dit door een a posteriori verslag van het Vast Comité I, dat niet als een parlementair orgaan kan beschouwd worden.

128

408.Er zijn regels voorhanden omtrent het opstellen van processen-verbaal over de uitvoering van de infiltratie. Dit is niet zo bij de uitgestelde tussenkomt waarbij art. 40 WPA zal moeten worden aangewend indien er inlichtingen omtrent misdrijven of andere zaken dienen te worden vastgesteld. Bij de frontstore als uitzonderlijke methode is er enkel een niet-geclassificeerd proces-verbaal dat redelijk vaag blijft en niet op straffe van nietigheid zaken dient op te nemen zodat er ongecontroleerde informatie kan doorsijpelen naar de gerechtelijke autoriteiten. 409.Bij elke methode zal wel altijd de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte dienen te worden gerespecteerd. 410.De noodzakelijkheidstoets is dan ook nutteloos voor de frontstore als uitzonderlijke methode aangezien er toch geen redelijke verhouding bestaat tussen de privacyinbreuk en de waarborgen die de regeling omvat. Bij de uitgestelde tussenkomst als andere onderzoeksmethode en infiltratie als bijzondere opsporingsmethode is er wel een redelijke verhouding voorhanden. Behalve natuurlijk wanneer er in het licht van de infiltratie een bijzondere machtiging tot het opnemen van privécommunicatie verstrekt wordt. Wat de legitieme doelen betreft, kan wel gesteld worden dat ze gelijkaardige doelen van in art. 8, lid 2 EVRM nastreven ondanks dat ze als methode in se een andere finaliteit hebben.

4. De informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode en het beroep op menselijke bronnen als gewone methode in de BIM-Wet 4.1. De informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode 4.1.1. De notie informantenwerking in de BOM-Wet 411.Informantenwerking is “het onderhouden van regelmatige contacten door een politieambtenaar met een persoon, informant genoemd, waarvan vermoed wordt dat hij nauwe banden heeft met één of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen, en die de politieambtenaar hierover, al dan niet gevraagd, inlichtingen en gegevens verstrekt. Deze politieambtenaar wordt contactambtenaar genoemd.”574 412.Zoals bij de infiltratie, moeten ook hier alle betrokken politieambtenaren een specifieke opleiding gevolgd hebben. Eén informant wordt aan een bepaalde dienst van de politie toegewezen. De contactambtenaar en de informant hebben een strikt professionele relatie en enkel wanneer er fysieke contacten voorkomen met de bedoeling te manipuleren, dienen er twee contactambtenaren aanwezig te zijn. Enkel bij lokale kleine recherches en met toestemming van de magistraat 574

Art. 47decies §1 Sv.

129

bijzondere opsporingsmethoden, kan een onderzoeker en een contactambtenaar één en dezelfde persoon zijn, anders dient hun professionaliteit strikt gescheiden te worden.575 413.Naast het openbaar ministerie, ic de procureur des Konings die de permanente controle heeft en daarin wordt bijstaan door magistraten bijzondere opsporingsmethoden van zijn parket, heb je ook de nationale en lokale informantenbeheerder.576 414.De nationale informantenbeheerder, lid van de federale politie, heeft de verantwoordelijkheid voor de algemene werking en de coördinatie van de informantenwerking op federaal als op lokaal niveau. Daarnaast legt hij de algemene verplichtingen, zoals de manier van aanmelding van informanten door de lokale informantenbeheerder in het centrale controlesysteem, met kennis van zaken uit. Deze verplichtingen dienen wel voorafgaandelijk de goedkeuring van de federale procureur te krijgen.577 Hij staat in voor de contacten met het federale parket evenals voor de rechtstreekse internationale contacten.578 415.De procureur des Konings oefent gezag uit over de lokale informantenbeheerder. Dit is ook een lid van de federale politie en hij houdt zich bezig met de algemene werking en de coördinatie van de informantenwerking op arrondissementeel vlak. Hij kan ook uitleg verstrekken omtrent de algemene verplichtingen in het licht van de nationale beheerder nadat hij een voorafgaande goedkeuring van de magistraat bijzondere opsporingsmethoden gekregen heeft. Hij werkt nauw samen met officieren van de lokale politie, mits hij geen gezag uitoefent over de contactambtenaren. De lokale informantenbeheerder is het aanspreekpunt tussen de lokale politieambtenaren en de nationale informantenbeheerder of de magistraat bijzondere opsporingsmethoden. In verband met de contacten met deze laatste zijn er uitzonderingen mogelijk. Hij oordeelt of dat iemand in aanmerking komt om informant te zijn en duidt de contactambtenaar aan.579 4.1.2. De informantenwerking en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 416.De overheid kan enkel maar een gewettigde inmenging onder het privacyrecht van art. 8 EVRM doen, als de regeling in verband met de informantenwerking de formele (want art. 22 GW eist dit) legaliteits-, proportionaliteitsen legitimiteitstoets doorstaat.

575

X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 88. X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 87. 577 X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 87. 578 Art. 2, §4 en §6 Koninklijk Besluit van 6 januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, BS 18 januari 2011.(Vanaf nu: KB informantenwerking) 579 Art. 15 KB informantenwerking; X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 87. 576

130

a) De legaliteitstoets 417.De informantenwerking moet een wettelijke grondslag hebben, dat zeker alle basisregels vastlegt. Het moet voldoende toegankelijk en voorzienbaar zijn.580 Het vorige KB informantenwerking van 2003 voldeed hier niet aan en daarom werd het door de Raad van State vernietigd.581 

Wettelijke grondslag

418.Art. 47decies Sv. vormt de wettelijke grondslag. Art. 47decies §4 Sv. vormt de juridische basis voor de Koning om de werkingsregels van de informantenwerking in een KB vast te leggen. De Raad van State oordeelde dat dit op zich geen probleem vormt in licht van art. 22 GW en art. 8 EVRM, maar dat enkel louter bijkomstige aspecten van de werking van zo’n systeem aan de nationale informantenbeheerder kunnen worden toegewezen. Dit was in het vorige KB informantenwerking niet zo geregeld en op vraag van mensenrechtenorganisaties werd het vernietigd aangezien men vreesde voor de privacy van de informanten.582 De werkingsregels voor de informantenwerking werden nu vastgelegd in artikel 15 KB informantenwerking. Hoe dan ook is er nu dus aan de vereiste van een formele wettelijke grondslag voldaan. 


419.Mits art. 47decies Sv. deel uitmaakt van een in het parlement gestemde wet en vervolgens in het Belgisch Staatsblad werden gepubliceerd, is deze voldoende toegankelijk. 


420.Of dat de wetgeving voldoende waarborgen omvat, zal dit worden geanalyseerd aan de hand van de vereisten uit Kruslin en Huvig.583 Dit wordt opgesplitst in twee soorten vereisten, namelijk in de algemene en de controlevereisten. Aangezien de informantenwerking een beetje een buitenbeentje is op de bijzondere opsporingsmethoden en aangezien de informant zelf wel op de hoogte is van de aanwending van deze methode zullen niet alle vereisten van uit Kruslin en Huvig584 letterlijk dienen te worden overgenomen. Bij de algemene vereisten zal het volgende worden nagegaan: wie de informantenwerking machtigt en of dat deze onder het gezag van een onafhankelijk magistraat staat, de personen die hiervoor in aanmerking komen, vereiste tijdslimiet, provocatieverbod en in die lijn het verbod van plegen van misdrijven voor politieambtenaren en een regelgeving omtrent het vernietigen van gegevens. Bij de controlevereisten zal de controle en de jaarlijkse parlementaire verslaggeving nagegaan 580

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. Raad van State 19 november 2009 198.040 van de Raad van State wordt inzonderheid gesteld vernietigingsbesluit 582 X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 87. 583 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 584 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 581

131

worden. Evenals of dat er regels omtrent het opstellen van een proces-verbaal voorhanden zijn omtrent de uitvoering van de informantenwerking. Tot slot ook of dat alles integraal aan de beklaagde en rechter wordt overhandigd en of dat er cassatieberoep mogelijk is. Het is dan ook beter om hier in de controle de confidentialiteit tussen de advocaat en de beklaagde na te gaan, mits het niet altijd de informant zal zijn die op het beklaagdenbankje zal zitten. Een korte algemene conclusie zal het geheel afronden, mits er nog een vergelijkende conclusie volgt die op het meeste terugkomt. Algemene vereisten 421.Hier is het de lokale informantenbeheerder die beslist of dat iemand informant kan worden. Hij oefent wel geen gezag uit over de andere lokale officieren die hem bijstaan, maar werkt nauw met hem samen. De lokale informantenbeheerder staat wel onder het gezag van de procureur des Konings , dewelke een onafhankelijk magistraat is. Aangezien het een beslissing is die toekomt aan de lokale informantenbeheerder kan ieder die nauwe banden heeft met het criminele milieu, er zelf passief of uitzonderlijk actief aan participeert hiervoor in aanmerking komen. Mits er ook geen proportionaliteit of subsidiariteit in acht dient genomen te worden, is er geen bepaalde strafdrempel voorhanden en moeten er niet eerst andere opsporingsmethoden aangewend worden alvorens men tot de informantenwerking kan overgaan.585 Hoe dan ook kan gesteld worden dat er toch wel min of meer in de wet wordt afgebakend dat de personen die hiervoor in aanmerking kunnen komen niet om het even wie zullen zijn. 422.Er is geen wettelijk bepaalde tijdslimiet voorhanden, wat de voorzienbaarheid niet vooruit helpt, maar mits de informant altijd op de hoogte is van de bijzondere opsporingsmethode en ex art. 8 KB informantenwerking zelfs begunstigd kan worden zodat het in zijn voordeel speelt, is dat hier niet zo erg. 423.Het algemene provocatieverbod van art. 30 VtSv. voor politieambtenaren of degenen die handelen op hun uitdrukkelijk verzoek is ook hier van toepassing. Daarnaast mogen informanten geen misdrijven meer plegen, sinds het Grondwettelijk Hof art. 47decies §7 vernietigd heeft. In het vernietigde artikel werden niet voldoende misdrijven opgenomen waarbij de informant niet kon overgaan tot het plegen van misdrijven en dit creëerde bovendien een ongerechtvaardigd verschil tussen de strafrechtelijke positie en de controle van de politieambtenaar en de informant.586

585

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 945. 586 GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007.

132

424.Er is geen regeling omtrent de vernietiging van de gegevens voorhanden en hier zal het hiaat voor persoonsgegevens dus moeten worden opgevuld door art. 4 §1, 5° Privacywet. Hoewel het om een zware inbreuk op de privacy kan gaan, dient wel meteen aangehaald te worden dat er een goeie regeling omtrent het afschermen van de identiteit van de informant voorhanden is en dat de informant wel op de hoogte zal zijn wanneer hij in de gegevensbank over informanten zit. Hij kan zich dus een duidelijk beeld vormen over de toepassing van de wet zodat deze voor hem wel op dit punt voorzienbaar is. Controlevereisten 425.Mits het hier om een andere vorm van bijzondere opsporingsmethode gaat, mits er iemand die zelf nauwe banden met het criminele milieu heeft, bij betrokken wordt, zit de controle ook wat anders dan bij de observatie en infiltratie. Er zal de volgende opdeling gemaakt worden: eerst zal het controlemechanisme worden geanalyseerd en of dat er jaarlijkse parlementaire verslaggeving gebeurt, vervolgens of er een noodzaak is aan het opstellen van een proces-verbaal en tot slot of de beklaagde toch nog een stok achter de deur heeft 1° Controle en parlementaire verslaggeving 426.Zoals in art. 44/ 7 WPA gesteld wordt er een nationale gegevensbank opgericht en de gegevens bevatten ook informatie omtrent informanten. “Deze gegevensbank heeft als doel de opvolging van de betrouwbaarheid en de activiteit van de informanten te verzekeren en de coördinatie van de informantenwerking te vergemakkelijken.”587 Dit kan enkel door de contactambtenaar of de lokale/nationale informantenbeheerder geraadpleegd worden.588 Het beheer van dit controlesysteem wordt door de nationale informantenbeheerder gedaan.589 Informanten die in dit controlesysteem worden opgenomen, kunnen genieten van de gunstregeling ex art. 8 KB informantenwerking. 427.Daarnaast is er een bijzondere jaarlijkse controle van de contactambtenaar door de lokale informantenbeheerder.590 Hij ziet immers ex art. 4 §3 KB informantenwerking toe op de vrijwaring van de fysieke, psychische en morele integriteit van de contactambtenaren. Daarnaast kan hij ook beslissen dat de contactambtenaar dient te worden bijgestuurd.591 Deze brengt de lokale informantenbeheerder altijd schriftelijk op de hoogte over alle contacten met informanten, over alle informatie dat deze contacten hebben opgebracht en over alle zaken die al dan niet op een zekere

587

Art 7, lid 3 KB informantenwerking Art. 7, lid 4 KB informantenwerking 589 Art. 2, §3 KB informantenwerking 590 Art. 4 §4 KB informantenwerking 591 X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 88. 588

133

betrouwbaarheid van de informant wijzen.592 De lokale informantenbeheerder dient ervoor te zorgen dat bij de uitwisseling van gegevens dat de identiteit van de informant goed afgeschermd wordt.593 Enkel de lokale/nationale informantenbeheerder, de betrokken contactambtenaren en de magistraat bijzondere opsporingsmethoden mogen kennisnemen van zijn identiteit, behalve in uitzonderlijke gevallen en indien laatstgenoemde uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming geeft.594 Deze regeling vindt zijn oorsprong in de rechtspraak van Cassatie in verband met de bronbescherming . Zo stelde Cassatie dat de veiligheid van de informant en in het belang van de misdaadbestrijding een officier van gerechtelijke politie de naam van een informant mag verzwijgen.595 De onderzoeksrechter krijgt in het licht van een gerechtelijk onderzoek dus niet sowieso kennis van de identiteit van de informant, maar hij kan wel het vertrouwelijk dossier inkijken waarvan hij ex art. 56bis, lid 5 Sv. geen gewag van mag van maken.596 Ook het informantendossier, dat persoons- en informatiegebonden gegevens bevat, mag enkel door de lokale/nationale informantenbeheerder, de betrokken contactambtenaren en de magistraat bijzondere opsporingsmethoden worden ingezien.597 Dit vindt weer zijn oorsprong in de afscherming van de identiteit en er het feit dat door bepaalde stukken door te nemen het wel duidelijk zou worden wie de informant nu juist is.598 428.Ook de informant wordt door de lokale informantenbeheerder jaarlijks geëvalueerd ( tenzij hij al meer dan een jaar geen nieuwe informatie heeft aangebracht) Er vindt ook een evaluatie plaats telkenmale de informant nieuwe informatie aanbrengt. 429.In het kader van de lokale politie, oefent de lokale officier eigenlijk de opdrachten van de lokale informantenbeheerder uit, behalve dan de aanduiding van de informant en de contactambtenaar. De lokale officier dient wel altijd de lokale informantenbeheerder op de hoogte te brengen van zijn opdrachten en ze kunnen altijd samen overeenkomen dat de lokale informantenbeheerder toch zelf een bepaalde opdracht zou uitvoeren. Dit kan wel enkel en alleen indien de magistraat bijzondere opsporingsmethoden hiertoe toestemming verleent.599 Deze is immers belast met de permanente controle over de informantenwerking en mag daarom zoals hierboven reeds vermeld, de ware

592

Art. 14 KB informantenwerking; X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 88. Art. 12 artikelsgewijze bespreking KB informantenwerking. 594 Art. 12 , lid 2 KB informantenwerking 595 Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881-882. 596 Art. 12 artikelsgewijze bespreking KB informantenwerking 597 Art. 13 KB informantenwerking 598 Art. 13 artikelsgewijze bespreking KB informantenwerking 599 X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, (87) 88. 593

134

identiteit van de informant kennen. Hij moet immers de geloofwaardigheid en de aanleiding tot geheimhouding kunnen onderzoeken.600 430.Tot slot is er ook een trapsgewijze controle, namelijk de lokale informantenbeheerder brengt de procureur des Konings sowieso om de drie maanden verslag uit en hetzelfde gebeurt door de nationale informantenbeheerder aan de federale procureur.601 Indien er ernstige aanwijzingen zijn over strafbare feiten kan de lokale informantenbeheerder de procureur des Konings hiervan op de hoogte brengen en deze laatste kan stellen dat er omtrent bepaalde verstrekte informatie van de informant niet mag worden verder gewerkt.602 431.Er kan dus wel gesteld worden dat de controle door het openbaar ministerie met daarnaast de intern ingebouwde controle voldoende is. Het feit dat er rekening wordt gehouden met het belang van het afschermen van de identiteit van de informant, is in het licht van de privacybescherming een lichtpunt. Bovendien brengt de Minister van Justitie jaarlijks verslag uit in het parlement over de toepassing van de informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode. 2° Opstellen van een proces-verbaal? 432.Het is de procureur des Konings die de vertrouwelijke verslagen in een afzonderlijk dossier bewaart en samen met de onderzoeksrechter als enige toegang heeft tot dit dossier.603 “Hij beslist of, in functie van het belang van de aangebrachte informatie en met inachtneming van de veiligheid van de informant, hiervan proces-verbaal wordt opgesteld.”604Zoals in Kruslin en Huvig605 gesteld wordt er dus niet sowieso een proces-verbaal opgemaakt, maar is dit een opportuniteitsbeslissing van de procureur des Konings. Dit werd ook bevestigd door het Hof van Cassatie. Met het belang van de aangebrachte informatie worden de inlichtingen bedoeld die indicaties van misdrijven omvatten of die de oorzaak kunnen zijn tot het starten van een strafonderzoek. En zelfs wanneer dit laatste niet het geval is, dient er nog altijd rekening gehouden te worden met de veiligheid van de informant. Indien dit niet zo zou zijn, zou dit soms tot levensbedreigende informantenwerking kunnen leiden. Er moet immers rekening mee gehouden worden dat soms de loutere bekendmaking van een bepaald tijdstip in het proces-verbaal de aanleiding kan zijn tot het onthullen van de identiteit van de informant . Daarom is de bronbescherming zo belangrijk.606 Het resultaat zal vaak

600

Art. 12 artikelsgewijze bespreking KB informantenwerking Art. 47decies, §5, lid 1 en 2 Sv. 602 Art. 47decies, §6 lid 1 en 2 Sv. 603 Art. 47decies §6, lid 3 Sv. 604 Art. 47decies §6, lid 4 Sv. 605 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 606 F. SCHUERMANS, “*Informatie uit informantenwerking op proces-verbaal?], T. Strafr. 2010, afl. 6, 339. 601

135

een eerder beknopt proces-verbaal zijn.607 Indien de procureur des Konings beslist om een procesverbaal te laten opstellen en het is in het licht van een lopend opsporingsof gerechtelijk onderzoek, dan staat hij in voor de voeging ervan bij het strafdossier.608 433.De bovengehaalde argumenten lijken voldoende om niet alles in het proces-verbaal te laten opnemen, mede door het feit dat het EVRM niet poneert dat de beklaagde sowieso de betrouwbaarheid van de bron of de manier waarop de inlichtingen werden verworven dient te kunnen controleren. Het is niet omdat art. 8 EVRM van toepassing is, dat het verboden is dat in bepaalde omstandigheden het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces beperkt wordt.609 Zoals Cassatie ook reeds stelde kan het soms noodzakelijk zijn dat er een dergelijke inperking is om bepaalde zware vormen van criminaliteit te bestrijden of de veiligheid van de informant of infiltrant veilig te stellen.610 Er is dus enkel recht op tegenspraak met betrekking tot de opgestelde processen-verbaal ex art. 47decies §6, lid 4 Sv. Naargelang die processtukken een invloed hebben op het oordeel van de rechter, dienen de partijen wel op gelijke wijze toegang hier toe te hebben.611 Hetgeen dat geen levensbedreigende gevaren voor de informant teweegbrengt, zal dus aan de verdedigende partij en aan de rechter worden overgeleverd. 3° Stok achter de deur? 434.Ex art. 253bis, §6 j° 416, lid 2 Sv. valt af te leiden dat tegen de uitspraken van de kamer van inbeschuldigingstelling ook altijd cassatieberoep mogelijk is. Daarnaast heeft het Grondwettelijk Hof ook gesteld dat bij de niet-naleving van de essentiële voorwaarden van de bijzondere opsporingsmethoden, de verworven informatie niet als bewijs zal worden aanvaard.612 Hoewel dit ingaat tegen de Antigoondoctrine van Cassatie en de kamer van inbeschuldigingstelling zich hier uiteindelijk zal dienen over uit te spreken613, neemt dit niet weg dat de beklaagde een serieuze stok achter de deur heeft. 435.Bovendien wordt de confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte altijd gerespecteerd614 zodat ook aan deze vereiste uit Kruslin en Huvig615 voldaan wordt. Algemene conclusie616 607

F. VANNESTE, “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-2007, (1011) 1011. Art. 47decies, §6, lid 4 Sv. 609 F. VANNESTE, “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-2007, (1011) 1012. 610 Cass. 23 augustus 2005, www.cass.be. 611 F. VANNESTE, “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-2007, (1011) 1012. 612 Gwh 19 juli 2007, nr. 105/2007. 613 J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, (139) 142. 608

614 615 616

L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. Supra

136

436.Door het goede ingebouwde controlesysteem en het onlangs in voege getreden KB informantenwerking, die de werkingsregels nu vastlegt in het KB zijn extra waarborgen voor de privacy. Dat niet alles opgenomen wordt in het proces-verbaal ter vrijwaring van het belang van de aangebrachte informatie of de veiligheid van de informant zijn hier aanvaardbaar. Er kan dan ook besloten worden dat art. 47decies Sv. voorzienbaar is. 437.Art. 47decies Sv. doorstaat dan ook de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en voldoet aan de formele legaliteitseis van art. 22 GW. b) De noodzakelijkheidstoets 438.Er is al tientallen jaren nood om zware vormen van criminaliteit aan te pakken617 en de informantenwerking staat mits haar goede waarborgen voor de bescherming van de privacy dan ook in redelijke verhouding tot de inbreuk van overheidswege. De informantenwerking is dan ook nuttig, relevant en toereiken om de criminaliteitsbestrijding aan te pakken.618 Het helpt soms de ‘kleinere garnalen’ te overtuigen samen te werken met de opsporingsdiensten, eventueel met een gunst eraan gekoppeld, om zo de grotere heren vast te kunnen klitten en dat kan alleen maar toegejuicht worden. De informantenwerking doorstaat dan ook met glans de noodzakelijkheidstoets. c) De legimiteitstoets 439.Zoals het Grondwettelijk Hof stelde in 2009 is het legitieme doel van de wet: “de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.” Aangezien deze legitieme doelen ook in art. 8, lid 2 EVRM zijn opgenomen, kan dan ook besloten worden dat art. 47decies Sv. voldoet aan de legitimiteitseis. 440.De informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode omvat dan ook in hoofde van de gerechtelijke autoriteiten een gewettigde inmenging in het privacyrecht van art. 8, lid 2 EVRM, alsmede in dat van art. 22 GW.

4.2. De informantenwerking als bijzondere inlichtingenmethode 4.2.1. De notie informantenwerking als gewone inlichtingenmethode 441.Op grond van art. 18 W.I&V. kan er beroep worden gedaan op menselijke bronnen om inlichtingen te verzamelen en art. 13, lid 3 W.I&V. stelt dat de inlichtingenen veiligheidsdiensten ongeacht welke methode ze hebben aangewend om hun bevoegdheden uit te oefenen, een oogje in 617

Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001, 7. 618 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 31.

137

het zeil dienen te houden met betrekking tot de veiligheid van de gegevens afkomstig van informanten evenals over de informatie in se die ze verschaffen. 4.2.2. De informantenwerking en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 442.Indien de inlichtingenen veiligheidsdiensten bij de aanwending van de informantenwerking een gewettigde inmenging in het privacyrecht van art. 8 EVRM willen realiseren, dient er aan de legaliteits-, noodzakelijkheids- en legitimiteitseis van art. 8, lid 2 EVRM voldaan te worden. Art 22 GW beoogt zelfs een formele legaliteitseis. a) De legaliteitstoets 443.Om te voldoen aan de legaliteitseis dient er een wettelijke grondslag , die toegankelijk en voorzienbaar is, in het interne recht voorhanden te zijn.619 


444.Art. 18 W.I &V. is een formele wettelijke grondslag in het interne recht zodat voldaan is aan het eerste onderdeel van de legaliteitsvereiste. 


445.Art. 18 W.I&V is een onderdeel van een in een democratisch verkozen parlement gestemde wet en wordt vervolgens via een officieel staatsmedium bekend gemaakt620, zodat ook voldaan is aan deze vereiste. 


446.Het zijn dus vooral de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie die duidelijk in de wet moeten worden aangegeven.621 Daarnaast zal de voorziene tijdslimiet, het provocatieverbod, en het criterium vernietiging van gegevens worden nagegaan. In het subonderdeel van de controlevereisten zal naast het feit of er voldoende controle tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek als bij de overlevering van de informatie naar de gerechtelijke autoriteiten, nagegaan worden of dat er een proces-verbaal dient opgesteld te worden omtrent de uitvoering van de informantenwerking. Ook de naleving van de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte zal hier worden bekeken. Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid van

619

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 621 EHRM, Leander v. Sweden, 1987. 620

138

de informantenwerking als gewone methode. Dit zal summier zijn, aangezien dit nog in de daaropvolgende vergelijkende conclusie terugkomt. Algemene vereisten 447.Mits dit nergens letterlijk in de wet staat, is het niet verplicht voor de inlichtingenen veiligheidsdiensten om een zekere proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen. Wel kan dit enkel gebeuren binnen de bevoegdheden van de inlichtingenen veiligheidsdiensten en dient het te gaan om “gebeurtenissen, voorwerpen, groeperingen en natuurlijke personen of rechtspersonen, die een belang vertonen voor de uitoefening van hun opdrachten.”622 Iedere agent van de betrokken diensten kan op eigen initiatief een beroep doen op menselijke bronnen.623 Vanuit de inlichtingenfinaliteit bekeken moeten niet de soort delicten en categorieën van personen letterlijk aangegeven worden, maar wel dient voldoende duidelijk de omstandigheden en de voorwaarden waarbij een inlichtingendienst kan inmengen in het privéleven aangegeven te worden.624 Rekening houdende met het feit dat het niet verplicht is om een zekere subsidiariteit, maar misschien wel de proportionaliteit ex art. 5 e) Privacywet in acht dient te nemen en dat gelijk welke agent van de inlichtingenen veiligheidsdienst op eigen initiatief hier toe kan overgaan625, is het hier toch niet echt duidelijk waar en wanneer men tot deze gewone methode over zal gaan. 448.Er is ook geen wettelijk verankerde tijdslimiet opgenomen maar dit kan hier nog door de beugel, aangezien de informant meestal wel zelf op de hoogte zal zijn wanneer er bij hem inlichtingen worden ingewonnen. 449.Ook is er hier geen regeling in verband met het verbod op provocatie uitgewerkt. Er is wel een verbod op misdrijven opgenomen in art. 13/1 §2 W.I&V., maar dat zal hier niet van toepassing zijn. 450.Indien de gegevens geregistreerd zouden worden, dient er toch een regeling uitgewerkt te worden dat deze gegevens binnen een bepaalde termijn zouden worden verwijderd, indien staatsveiligheid niet in gevaar is.626 In dit licht is het niet voldoende dat er naar art. 4 §1 5° Privacywet, dat stelt dat de persoonsgegevens niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk, wordt verwezen. Het risico op misbruik is te groot, aangezien de kans immers reëel is dat de

622

Art. 18 W.I&V. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “BIM-Wet in vogelvlucht”, supra noot 14, 37. 624 EHRM, Leander v. Sweden, 1987. 625 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 37. 626 A. VERSTRAETE , Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 623

139

betrokken diensten gegevens doorgeven aan de gerechtelijke overheden louter en alleen om hun strafonderzoek vooruit te helpen. 627 Controlevereisten 451.Deze controlevereisten opgesplitst worden in twee delen, namelijk aan de ene kant of dat er een bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle voorhanden is en aan de andere kant zal nagegaan worden hoe dat het zit met de overlevering van informatie aan de gerechtelijke autoriteiten. 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 452.In het geval er gebruik wordt gemaakt van menselijke bronnen zullen de inlichtingenen veiligheidsdiensten toch extra controleren over de veiligheid van de gegevens evenals op de aangebrachte informatie.628 Dit is toch een extra bescherming, maar dit volstaat niet mits er anders bij de aanwending van de gewone methoden noch een wettelijk ingebouwd controlemechanisme, noch een parlementaire controle op de inlichtingendienst is voorzien. 2° Overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden 453.Zoals reeds vroeger gesteld mogen de betrokken inlichtingenen veiligheidsdiensten geen onderzoek starten dat een bewuste aantasting inhoudt van de bevoegdheden van de gerechtelijke autoriteiten.629 Het strafrechtelijk onderzoek lijkt dus te primeren op het inlichtingenonderzoek. 454.Wanneer dergelijke inlichtingen worden doorgegeven aan de gerechtelijke autoriteiten, is er zelfs geen controle mogelijk van het Vast Comité I op de rechtmatigheid van de informantenwerking bij de vonnisrechter. Het is ook gelijk in welke vorm het wordt overgeleverd, mits er ook geen vereiste is van het opstellen van een niet-geclassificeerd proces-verbaal. 455.Het is hier de plaats om te melden dat de vereiste van het respecteren van het vertrouwelijk verkeer tussen de advocaat en zijn verdachte hier wel altijd zal worden nageleefd.630 Algemene conclusie631 456.Hier weegt de afwezigheid van een regeling voor het vernietigen van gegevens zwaarder door, er is geen goed ingebouwd controlemechanisme voorzien,… zodat besloten kan worden dat de

627

A. VERSTRAETE , Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 628 Art. 13, lid 2 W.I&V. 629 Art. 13/2, lid 1 W.I&V. 630 631

L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “Rechten van verdediging”, supra noot 195, 112-113. Supra

140

wettelijke grondslag hier evenmin voorzienbaar is. worden dat het wettelijke kader van art. 18 W.I&V. niet voldoende duidelijk is uitgewerkt. Het feit dat het Ministerieel Comité richtlijnen kan uitwerken hieromtrent, kan hier misschien enige soelaas bieden.632 457.Er kan dan ook besloten dat art. 18 W.I&V. de legaliteitstoets van noch van art. 8 EVRM noch van art. 22 GW doorstaat, zodat het hier niet meer nodig is om de noodzakelijkheidstoets van art. 8, lid 2 EVRM te doen. Volledigheidshalve dient wel opgemerkt te worden dat de finaliteit van de betrokken diensten de opsporing is van beginnende veranderingen die een maatschappij ondergaat om zo bedreigingen te voorkomen633, zodat besloten kan worden dat de legitieme doelen als de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen uit art. 8, lid 2 EVRM worden nagestreefd.

4.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten634

458. Zowel de informantenwerking in de BOM-Wet als in de BIM-Wet hebben een wettelijke grondslag in het interne recht dat voldoende toegankelijk en voorzienbaar is. 459.Met betrekking tot de voorzienbaarheid zal meteen opvallen dat de informantenwerking eigenlijk een buitenbeentje is bij de bijzondere methoden. Er wordt immer zelf iemand van uit het criminele milieu bij de bijzondere opsporingsof inlichtingenmethode betrokken. 460.In geen van beide gevallen is het wettelijk verplicht om de proportionaliteit en subsidiariteit bij de aanwending van de informantenwerking na te leven. Bij de aanwending van de informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode moet de informant zelf passief of uitzonderlijk actief participeren in het criminele milieu. Bij de informantenwerking als gewone methode moeten de gebeurtenissen, personen en dergelijke wel een belang vertonen voor de uitoefening van hun opdrachten. Bij de informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode is het de informantenbeheerder, wel onder het gezag van een onafhankelijk magistraat,635 die bepaalt wie in aanmerking kan komen om

632

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 43. 633 Voorstel van wet (H. VANDENBERGHE e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 12. 634 Supra 635 In casu de procureur des Konings

141

informant te worden. In de BIM-Wet is het anders aangezien elke agent op eigen initiatief kan overgaan om een beroep te doen op de informantenwerking. 461.Er is geen van beide gevallen een wettelijk verankerde tijdslimiet voorhanden. Dit is eigenlijk niet zo erg aangezien de informant op de hoogte is van de methode die op hem van toepassing is en bovendien werkt het in het kader van de BOM-Wet soms nog in zijn voordeel mits er een gunstregeling aan gekoppeld wordt. In dit licht moet opgemerkt worden dat er wel geen regeling omtrent vernietiging van gegevens voorhanden is. Bij de informantenwerking als bijzondere opsporingsmethode is het verantwoord, in acht nemende dat er een zware inbreuk op de privacy mogelijk is, dat er voor de verwerking van persoonsgegevens op art. 4 §1 5° Privacywet gesteund wordt. Er is immers een goeie regeling omtrent de afscherming van de identiteit de informant aanwezig en de informant is er altijd zelf van op de hoogt dat zijn persoonsgegevens in de nationale gegevensbank verwerkt worden. Bij de informantenwerking als gewone methode is dit problematischer aangezien de kans gecreëerd wordt om zo inlichtingen te laten doorsijpelen naar de gerechtelijke overheden zonder dat er hierbij controle is. 462.Voor de informantenwerking ex art. 47decies Sv. is er een algemeen provocatieverbod in art. 30 VtSv geponeerd, dat van toepassing is op alle politieambtenaren en degenen die handelen op hun uitdrukkelijk verzoek. Het is wel een groot hiaat dat er geen dergelijk verbod van toepassing is op de bijzondere inlichtingenmethoden. Het verbod op het plegen van misdrijven is in beide gevallen van toepassing. 463.Bij de informantenwerking dient het controlesysteem toch wel een pluim te krijgen. Zo kan de nationale gegevensbank enkel maar geraadpleegd worden door de contactambtenaar of de lokale/nationale informantenbeheerder. De informant die zich heeft laten opnemen in de gegevensbank kan dan een gunstregeling verkrijgen. Bovendien kunnen enkel de lokale/nationale informantenbeheerder, de betrokken contactambtenaren en de magistraat bijzondere opsporingsmethoden zijn identiteit kennen. De onderzoeksrechter kan wel het vertrouwelijk dossier inkijken maar deze wordt dan sowieso gebonden door zijn beroepsgeheim. Daarnaast houdt het openbaar ministerie, in casu de procureur des Koning en de federale procureur controle toezicht aangezien er hen om de drie maanden verslag wordt uitgebracht respectievelijk door de lokale of nationale informantenbeheerder. Er is ook een jaarlijkse verslaggeving in het parlement hierover door de Minister van Justititie. Bij de informantenwerking als gewone methode is zullen de betrokken diensten wel extra controleren op de veiligheid van gegevens, maar is er daarnaast geen controle van een 142

onafhankelijke instantie en is er ook geen controle voorzien op het doorgeven van informatie aan de gerechtelijke overheden. Dat er dan nog eens bijkomend geen parlementaire controle voorzien is, werkt de voorzienbaarheid van het controlesysteem niet inde hand. 464.De bronbescherming bij de informantenwerking wordt in de BOM-Wet hoog in het vaandel gedragen aangezien er met de veiligheid van de informant rekening wordt gehouden om sommige informatie niet in het proces-verbaal te laten opnemen. Dat ook informatie die de indicatie van misdrijven of aanleiding kan zijn tot het openen van een strafonderzoek niet wordt opgenomen is verantwoord in het licht van de gerechtelijke finaliteit van de bijzondere opsporingsmethoden. Het doel is immers onder andere criminele netwerken te onthullen en toekomstige misdrijven te verhinderen. Ook al dient er rekening gehouden te worden met de bescherming van het privacyrecht, dit zijn dan ook twee verantwoorde redenen waarom dat het in bepaalde omstandigheden toegelaten wordt om de rechten van verdediging wat in te perken. Er kan dus wel tegenspraak uitgeoefend met betrekking tot de andere opgestelde processen-verbaal. Bovendien krijgt de vonnisrechter niet meer onder ogen dan de verdedigende partij zodat de rechten van tegenspraak hier wel gehandhaafd wordt. Dit is niet zo bij de informantenwerking als gewone methode aangezien er geen regeling omtrent het opstellen van een proces-verbaal voorhanden is zodat het mogelijk wordt gemaakt dat er misleidende informatie ongecontroleerd doorsijpelt naar de gerechtelijke autoriteiten. 465.Wel wordt in beide gevallen altijd de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte gerespecteerd. 466.Er kan dan ook besloten worden dat alleen de informantenwerking ex art. 47decies Sv. voldoende adequate waarborgen voorziet zodat er enkel hier een redelijke verhouding met de mogelijke privacyinbreuk voorhanden is. 467.In zowel de BOM- als BIM-Wet worden gelijkaardige legitieme doelen nagestreefd.

5. Het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode en het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode 5.1. Het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode 5.1.1. De notie direct afluisteren in de BOM-Wet 468.Het onderscheppen van communicatie met technische hulpmiddelen werd al langer geregeld in de arttn. 90ter-90novies Sv., deze werden ingevoerd met de Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

143

privécommunicatie en telecommunicatie. 636 Het was immers niet toegelaten om ten allen tijde een woning of een private plaats binnen te dringen tijdens een geldige huiszoeking en daar afluisterapparatuur te plaatsen. Dit werd mogelijk gemaakt door de BOM-Wetswijziging die art. 90ter §1, lid 2 Sv. invoerde.637 Dezelfde regeling van bij de gewone telefoontap, ic arttn. 90ter-90novies Sv. is hier van toepassing.638 Het dient niet altijd heimelijk te gebeuren en is eigenlijk meer als een uitvoeringsmodaliteit van de telefoontap te beschouwen.639 469.Art. 90ter §1, lid 2 Sv. omvat dus een uitzondering op het verbod van kennisnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie in een woning of een andere private plaats. Het gaat om de onderschepping van de communicatie in de overbrengingsfase tussen de verzender en bestemmeling zodat e-mails die reeds zijn aangekomen bij de ontvanger, beelden, voicemailberichten, reeds ontvangen SMS’jes,… hier niet onder kunnen vallen. Om dit te doen zal moeten overgegaan worden tot een inbeslagname bij huiszoeking.640 470.Volledigheidshalve dient opgemerkt te worden dat het afluisteren van politieambtenaren op hoorafstand zonder aanwending van technische hulpmiddelen, legaal is en niet voorafgaandelijk gemachtigd dient te worden.641 5.1.2. Het direct afluisteren en de privacyvereisten Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW 471.Zoals bij het algemene deel reeds gesteld, dient briefwisseling in art. 8, lid 1 EVRM als communicatie geïnterpreteerd te worden. Dit werd zelfs bevestigd door het Hof van Cassatie dat communicatie ook onder de notie ‘privéleven’ of ‘briefwisseling’ uit art. 8, lid 1 EVRM kan vallen.642 Mits het hier gaat over onderscheppen van communicatie in een private plaats of woning wordt art. 15 GW er ook bij betrokken. Indien de gerechtelijke instanties een gewettigde inmenging in het privacyrecht willen laten plaatsvinden, dient voldaan te worden aan de legaliteits-, proportionaliteitsen legitimiteitsvereiste van art. 8, lid 2 EVRM. Art. 22 GW en art. 15 GW vereisen zelf een formele legaliteitsvereiste. 636

Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 24 januari 1995.(Hierna verkort: Afluisterwet) 637 P. VANWALLEGHEM, “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren”, T.Strafr. 2006, (21) 22. 638 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 952. 639 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 181. 640 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 170. 641 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 951. 642 Cass. 26 januari 1993, www.cass.be.

144

a) De legaliteitstoets 472.Zoals in Kruslin en Huvig643 gesteld dient er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden te zijn, die bovendien toegankelijk en voorzienbaar is. 


473.Zoals hierboven reeds aangegeven is art. 90ter §1, lid 2 Sv. sinds de BOM-Wetswijziging ingevoerd en dient bij toepassing de bepalingen van de arttn. 90ter-90novies Sv. (die bij de Afluisterwet werden ingevoerd), gevolgd te worden zodat het direct afluisteren een formele wettelijke grondslag heeft. 


474.Aangezien dit artikel onderdeel uitmaakt van een in het parlement gestemde wet, dewelke vervolgens in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd644, is deze voldoende toegankelijk. 


475.De aangereikte criteria uit Kruslin en Huvig645 zullen gebruikt worden om de voorzienbaarheid te toetsen. Bij de algemene vereisten zullen de volgende vereisten aan bod komen: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden en in die lijn wat er allemaal in de machtiging dient te komen, de vereiste tijdslimiet, het provocatieverbod en in die lijn het verbod op het plegen van misdrijven. Hier zal ook de regelgeving omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de afgeluisterde gesprekken worden behandeld, mits dit ook in verband gebracht dient te worden met het wissen van gegevens. Tot slot wordt de naleving van de confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte nagegaan. De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Algemene vereisten

643

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch Recht. De Bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 19. 645 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 644

145

476.Om te beginnen wordt het onderscheppen van communicatie646 altijd bevolen door een onderzoeksrechter, die ook de leiding heeft over de politieambtenaren in het gerechtelijk onderzoek. Enkel in geval van betrapping op heterdaad bij een gijzeling of afpersing kan de procureur des Konings het direct luisteren machtigen.647 Deze maatregel is van korte duur en moet het binnen de vierentwintig uur bevestigd worden door de onderzoeksrechter648, zodat er hier geen bezwaar tegen is. 477.Daarnaast worden het aantal categorieën personen op wie de maatregel wordt toegepast duidelijk in de wet opgesomd. Om te beginnen gaat het over “personen die op grond van precieze aanwijzingen ervan verdacht worden het strafbare feit te hebben gepleegd.”649 Voldoende aanwijzingen van schuld in hoofde van deze persoon moet uit het dossier blijken.650 Een louter vermoeden van misdrijf is niet voldoende, mits het misdrijf al gepleegd moet zijn. De aanwijzing moet wel niet zo precies zijn dat de persoon met naam en toenaam wordt aangeduid, objectieve aanduidingen volstaan.651 “De maatregel kan eveneens worden bevolen ten aanzien van personen van wie op grond van precieze feiten vermoed wordt dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust.”652 Het vermoeden van geregelde contacten moet eveneens uit het dossier blijken en kan dus niet ten aanzien van om het even welk familielid of vriend bevolen worden.653 478.Ook de soorten communicatiemiddelen die aan de telefoontap onderworpen worden als de plaats waar het kan worden uitgevoerd, zijn bij het direct afluisteren duidelijk aangegeven. Het gaat om te beginnen over de “communicatie- of telecommunicatiemiddelen die geregeld worden gebruikt door een persoon op wie een verdenking rust.” Hier kan je een eventuele samenhang zien met de identificatie van de telecommunicatiemiddelen ex art. 46bis Sv. of met de opvraging van de telecommunicatiegegevens ex art 88bis Sv., mits deze communicatiemiddelen hierdoor kunnen

646

Art. 90ter §1 Sv. Art. 90ter §5 Sv. 648 L. ARNOU, “Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 44-45. 649 Art. 90ter, §1, lid 3 Sv. 650 L. ARNOU, “Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 29. 651 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 171. 652 Art. 90ter §1, lid 3 Sv. 653 L. ARNOU, “Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 34. 647

146

aangeduid worden. Hoe dan ook moeten deze telecommunicatiemiddelen uit de elementen van het onderzoek gehaald worden.654 479.De plaatsen waar de telefoontap kan plaats vinden ex art. 90ter Sv. zijn deze waar de verdachte geregeld vertoefd. Dit houdt niet in dat de verdachte daar permanent dient te verblijven.655 Bij het direct afluisteren gaat het om een woning of een private plaats, zodat ook garages, opslagplaatsen, loodsen,… hier onder kunnen vallen.656 Aangezien het direct afluisteren als een uitvoeringsmodaliteit bij de telefoontap wordt beschouwd, zal de onderzoeksrechter de nodige proportionaliteit en subsidiariteit (infra), de mogelijkheid tot betreding en eventueel later opnieuw om de technische hulpmiddelen te verwijderen, in de machtiging dienen op te nemen.657 480.Indien er direct afgeluisterd wordt in een woning of beroepslokaal van advocaten of artsen, of dat er een telefoontap wordt geplaatst op hun communicatiemiddelen, moeten deze wel zelf verdacht worden van dergelijke strafbare feiten te hebben gepleegd of eraan deelgenomen te hebben. Het kan ook gebeuren indien er vermoed wordt dat derden, die van dergelijke strafbare feiten verdacht worden, de woning, beroepslokaal of telecommunicatiemiddelen van een advocaat of arts gebruiken.658 De stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren moet steeds op de hoogte worden gebracht.659 Helaas dient deze voorafgaande mededeling niet verplicht opgenomen te worden in de beschikking tot machtiging op straffe van nietigheid. Dit zou deze waarborg ten goede komen. De bevoegde tuchtoverheid kan helaas enkel over de resultaten van het direct afluisteren oordelen aangezien de communicatie die onder het beroepsgeheim valt, niet wordt opgenomen in het proces-verbaal van de onderzoeksrechter zodat dit post factum oordeel ex art. 90octies, lid 2 Sv. slechts een beperkte waarborg is.660 481.Bij het aanwenden van een maatregel die toch een serieuze inbreuk op de privacy kan inhouden, dient de proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen te worden. Zo wordt bij het nalezen van art. 90ter §2-4 duidelijk dat er een hoge strafdrempel gehanteerd wordt. De subsidiariteit blijkt dan uit het feit dat er enkel tot direct afluisteren kan overgegaan worden “indien de overige middelen van 654

T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 171. 655 L. ARNOU, “Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., (1) 29. 656 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 952. 657 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 181. 658 Art. 90octies, lid 1 Sv. 659 Art. 90octies, lid 2 Sv. 660 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 177.

147

onderzoek niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen.”661 Mits de regeling van telefoontap van toepassing is op het direct afluisteren is dat ook zo met de subsidiariteit. Bovendien dient de subsidiariteit ex art. 90quater §1, lid 2 2° Sv.662 gemotiveerd te worden in de beschikking op straffe van nietigheid. 482.Er kan dan ook besloten worden dat voor het direct afluisteren de personen, plaatsen, de communicatiemiddelen als de categorieën van misdrijven voldoende duidelijk werden aangegeven zodat dit strookt met art. 8 EVRM. 483.Iedere maatregel tot direct afluisteren moet door de onderzoeksrechter schriftelijk gemachtigd worden en onder andere de duur ervan omvatten dat niet langer dan een maand mag duren en dit op straffe van nietigheid. Deze periode kan ex art. 90quinquies Sv. maximaal vijf keer verlengd worden en dus zes maanden omvatten. Mits er in de machtiging heel wat bepalingen op straffe van nietigheid moeten worden opgenomen en dat dit ook bij elke verlenging geldt, zijn er voldoende waarborgen in de wet opgenomen om deze wettelijk verankerde tijdslimiet te handhaven. Dit is niet zo wanneer de onderzoeksmethode ten einde is en er nieuwe en ernstige omstandigheden aanwezig zijn die opnieuw die maatregel noodzaken. Deze nieuwe en ernstige omstandigheden moeten immers niet op straffe van nietigheid in de machtiging worden opgenomen zodat er geen garantie voorhanden is dat er geen willekeurige beslissingen genomen worden.663 484.De beschikking tot direct afluisteren dient op straffe van nietigheid de volgende vereisten te omvatten: “1° de aanwijzingen en de concrete feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen overeenkomstig artikel 90ter Sv. 2° de redenen waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen; 3° de persoon, het communicatie- of telecommunicatiemiddel of de plaats die het voorwerp is van de bewaking; 4° de periode tijdens welke de bewaking kan worden uitgeoefend, welke niet langer mag zijn dan één maand te rekenen van de beslissing waarbij de maatregel wordt bevolen; 5° de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie aangewezen voor de uitvoering van de maatregel.”

661

Art. 90ter §1, lid 1 Sv. Art. 90quater §1, lid 2, 2° Sv.: “de redenen waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen” 663 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 175-177. 662

148

485.De onderzoeksrechter dient naast de concrete feiten ook in zijn beschikking op nemen waarom de andere onderzoeksmaatregelen niet tot hetzelfde resultaat kunnen leiden.664 Het feit dat deze beschikking op straffe van nietigheid is voorgeschreven, biedt dan ook een extra waarborg dat naast het feit dat alles weloverwogen dient te zijn, ze deze redenen effectief zullen opnemen in de beschikking wat de voorzienbaarheid alleen maar in de hand werkt. Bovendien kan dit nooit eerst mondeling gemachtigd en naderhand schriftelijk bevestigd worden, want de nietigheidssanctie in acht nemende, moet dit strikt geïnterpreteerd worden.665 486.Het provocatieverbod van art. 30 VtSv. is hier ook van toepassing. In de lijn daarvan werd er wel niets opgenomen over het verbod op plegen van misdrijven, maar aangezien dit hier irrelevant is, kan het buiten beschouwing gelaten worden. 487.“De aangewezen officieren van gerechtelijke politie brengen ten minste om de vijf dagen schriftelijk verslag uit aan de onderzoeksrechter over de tenuitvoerlegging van de beschikking.”666Hoewel niet letterlijk in de wet opgenomen, dient dit in een proces-verbaal te gebeuren of anders zou dit vernietigd moeten worden.667 Dit is een technisch verslag dat de onderzoekrechter slechts beperkt inlicht over de inhoud van de opgevangen gesprekken, maar meer meldt wanneer de maatregel gestart werd en of dat er reeds communicatie geregistreerd werd en zo kan de onderzoeksrechter oordelen of het nog nodig is dat er verder communicatie wordt onderschept. Indien er bij een advocaat of arts direct wordt afgeluisterd en communicatie wordt opgevangen die onder het beroepsgeheim valt, wordt enkel het loutere bestaan ervan vermeld evenals de genomen maatregelen om het beroepsgeheim te vrijwaren. Desgevallend na de tuchtoverheden van de artsen of advocaten op de hoogte gebracht te hebben, moet deze informatie zo snel mogelijk in een gesloten en verzegelde omslag ter griffie worden neergelegd.668 De onderzoeksrechter laat dan onder zijn toezien proces-verbaal opstellen van alle gesprekken die relevant zijn en die dan in de daaropvolgende strafprocedure gebruikt zal worden. Indien er andere strafbare feiten ontdekt worden, wordt dit ex art. 29 Sv. doorgestuurd naar de procureur des Konings. Indien de beschikking tot machtiging van het direct afluisteren regelmatig is opgesteld en er toevallig elementen die wijzen op strafbare feiten worden ontdekt, leidt dit niet van rechtswege tot

664

P. VANWALLEGHEM, “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap”, Juristenkrant 2005, afl. 116, 1. 665 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 173. 666 Art. 90quater §3, lid 2 Sv. 667 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 179. 668 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 176.

149

de nietigheid.669 Het Hof van Cassatie heeft dit bevestigd.670 Er kan dus wel duidelijk gesteld worden dat de regels omtrent het opmaken van een proces-verbaal voorhanden zijn en dat de wet voorzienbaar is op dit punt. 488.Wanneer er aantekeningen gemaakt worden die niet in het proces-verbaal worden opgenomen, worden deze vernietigd. Hier bestaan twee uitzonderingen op. Om te beginnen het verslag die de voorselectie van de gerechtelijke officier omvat ex art. 90quater §3, lid 2 Sv dat relevant kan zijn voor het gedane onderzoek. De andere uitzondering is het verslag dat onderwerpen omvat die in de gesprekken zijn aangehaald. Deze gespreksonderwerpen zijn niet uitgeschreven aangezien ze irrelevant zijn voor het gedane onderzoek en het privéleven van de afgeluisterde persoon toch zoveel mogelijk beschermd moet worden.671 Er is dus een regeling voorhanden dat gegevens vernietigd moeten worden, zeker indien er niets relevant uit de bus komt. Bovendien wordt iedereen die aan de maatregel onderworpen werd ten laatste 15 dagen na de beslissing over de rechtspleging op de hoogte op de hoogte hiervan gebracht alsmede wanneer dit werd uitgevoerd.672 489.Tot slot dient hier nog opgemerkt te worden dat de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte sowieso gegarandeerd wordt in België.673 Controlevereisten 490.Aangezien het noodzakelijk was om het proces-verbaal in verband te brengen met de regeling omtrent het vernietigen van gegevens, worden de controlevereisten hier opgesplitst in controle en de mogelijkheid tot cassatieberoep en de mogelijke sanctie. 1° Controle en de mogelijkheid tot cassatieberoep 491.Ten laatste bij het beëindigen van de afluistermaatregel worden de processen-verbaal in het strafdossier gevoegd. Er is geen vertrouwelijk dossier zodat de rechter niet meer processtukken heeft om te oordelen dan de beklaagde. Bovendien kan tijdens het onderzoek door de beklaagde of de burgerlijke partij of hun respectievelijke advocaten aan de onderzoeksrechter gevraagd worden om de stukken van opnames die ter griffie zijn neergelegd en niet zijn opgetekend in het proces-verbaal in te kijken.674 Sowieso oefent de onderzoeksrechter tijdens de uitvoering van het direct afluisteren

669

T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 179-180. 670 Cass. 1 juni 2005, www.cass.be. 671 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 178. 672 Art. 90novies Sv. 673 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 674 Art. 90septies, lid 6 Sv.

150

controle uit en er kan tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling altijd cassatieberoep ingesteld worden.675 Daarnaast wordt het parlement ook jaarlijks op de hoogte gebracht door de Minister van Justitie van het aantal maatregelen, de duur, betrokken personen en resultaten676 zodat er toch ook wel een soort parlementaire controle bestaat. 2° Sanctie 492.Er zijn heel wat bepalingen op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat de naleving van de regelgeving effectief wordt. Bovendien kan indien het direct afluisteren gebeurt ter ondersteuning van een bijzondere opsporingsmethode, gesteund worden op de uitspraak van het Grondwettelijk Hof dat stelde dat indien er een essentiële voorwaarde voor de handhaving van een bijzondere opsporingsmethode niet gerespecteerd wordt dit sowieso de uitsluiting van het bewijs met zich meebrengt.677 Hoewel het uiteindelijk de kamer van inbeschuldigingstelling zal zijn die beslist, aangezien deze stelling ingaat tegen de Antigoondoctrine van het Hof van Cassatie678, heeft de beklaagde hier toch weer een serieuze stok achter de deur. Algemene conclusie679 493.Er kan dan ook besloten worden dat deze regelgeving praktisch aan alle waarborgen voldoet, behalve dan dat een hernieuwing van de maatregel niet op straffe van nietigheid de precieze nieuwe en ernstige omstandigheden dient te vermelden, zodat ze dus voorzienbaar is. 494.Mits er voor het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode een toegankelijke en voorzienbare wettelijke grondslag voorhanden is, is aan de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM. Dit geldt ook voor de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW en art. 15 GW. Dit werd zelfs onlangs nog bevestigd door het Hof Van Cassatie.680 b) De noodzakelijkheidstoets 495.Er kan geen twijfel over bestaan dat in het licht van de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit en het zware banditisme het direct afluisteren in een woning of een private plaats nuttig relevant en toereikend zijn om het beoogde doel te bereiken. Aangezien er een uitgebreid aantal waarborgen in de wet zijn opgenomen, kan er niet gesteld worden dat de privacyinbreuk niet

675

Cfr. art. 235bis §6 Sv. j° art. 416, lid 2 Sv. Art. 90decies, lid 2 Sv. 677 GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 678 J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, (139) 142. 679 Supra 680 Cass. 26 maart 2003, www.cass.be. 676

151

evenredig is met het beoogde doel. Er kan dan ook besloten worden dat het direct afluisteren de noodzakelijkheidstoets doorstaat. c) De legitimiteitstoets 496.De finaliteit van de wet is volgens het Grondwettelijk Hof: “de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.”681 Aangezien deze legitieme doelen overeenstemmen met deze in art. 8, lid 2 EVRM kan gesteld worden dat het art. 90ter §1, lid 2 Sv. de legitimiteitstoets doorstaat. 497.Er kan dan ook besloten worden dat het direct afluisteren een gewettigde inmenging vanwege de gerechtelijke autoriteiten in het privacyrecht van art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 15 GW inhoudt.

5.2. Het onderscheppen van communicatie in de BIM-Wet 5.2.1. De notie onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode 498.Art. 18/17 W.I&V. voert eveneens een uitzondering in voor de inlichtingenen veiligheidsdiensten op het verbod van het opname en registratie van elektronische en privécommunicatie. Deze communicatie wordt onderschept met technische hulpmiddelen en de agenten van de bovenvermelde diensten kunnen gemachtigd worden dit te plaatsen, herstellen of verwijderen in publieke plaatsen, private plaatsen ongeacht of ze toegankelijk zijn voor het publiek, woningen, de door een woning omsloten eigen aanhorigheden, lokalen aangewend voor beroepsdoeleinden of als woonplaats aangewend door een advocaat, arts of journalist. Dit houdt dus in dat ze op elk ogenblik en zonder medeweten of toestemming van de eigenaar of zijn rechthebbende deze plaatsen kunnen betreden.682 499.Hier wordt het kennisnemen en registreren van de communicatie niet beperkt tot het moment van overbrenging van de communicatie, maar kan dit ook gebeuren bij voicemailberichten, reeds ontvangen e-mails, …683 500.Tot slot valt het afluisteren van een agent van de inlichtingenen veiligheidsdienst op hoorafstand hier niet onder, maar eerder onder de observatie dat naargelang als gewone, specifieke of uitzonderlijke methode zal gemachtigd worden.684

681

GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. Art. 18/17, §2 W.I&V. 683 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 61. 684 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 61. 682

152

5.2.2. Het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 15 GW 501.Indien de inlichtingenen veiligheidsdiensten bij het onderscheppen van communicatie een gewettigde inmenging onder het privacyrecht van art. 8 EVRM willen bewerkstelligen, dient er voldaan te worden aan de legaliteits-, proportionaliteitsen legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM. Dit artikel omvat naast de bescherming van de privacy ook de bescherming van de woning.685 Voor art. 22 GW dat het privacyrecht omhelst in de Grondwet en art. 15 GW dat de grondwettelijke bescherming van de woning voorziet, is een formele legaliteitsvereiste voorhanden. a) De legaliteitseis 502.Uit Kruslin en Huvig686 kan afgeleid worden dat er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden dient te zijn, die voorzienbaar en toegankelijk is. 


503.Art. 18/17 W.I&V. is de formele wettelijke grondslag in het interne recht zodat aan deze vereiste al meteen voldaan is. 


504.Het onderscheppen van communicatie is een uitzonderlijke methode dat een onderdeel vormt van de BIM-Wet. Deze wet is in het parlement gestemd en vervolgens in het Belgisch Staatsblad bekend gemaakt687 zodat deze voldoende toegankelijk is. 


505.Vanuit het oogpunt van de inlichtingenen veiligheidsdiensten, moeten enkele vereisten uit Kruslin en Huvig688 niet zo letterlijk overgenomen worden, mits deze vereisten daar meer werden gesteld vanuit een gerechtelijke finaliteit. Hier zullen dus vooral de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten zullen kunnen overgaan tot actie nagegaan worden. Ook de limieten waarbinnen de inlichtingendiensten handelen moet duidelijk aangegeven worden689, zodat de inbouw van een wettelijke tijdslimiet evenals al de zaken die al dan niet in de machtiging dienen worden opgenomen. Tot slot ook nog het provocatieverbod en het criterium vernietiging van gegevens.

685

H. KRABBE, “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in A. HARTEVELD, B. KEULEN en H. KRABBE (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, (141) 142, 155. 686 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 687 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 688 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 689


Bij de controlevereisten zal nagegaan worden of dat er voldoende controle is tijdens de uitvoering van het inlichtingenonderzoek als bij de overlevering van de informatie naar de gerechtelijke autoriteiten. Daarbij zal nagegaan worden wat er allemaal in dat proces-verbaal van overlevering dient te komen evenals het feit of dat de naleving van de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte in acht genomen wordt. Tot slot zal er een algemene conclusie gesteld worden met betrekking tot de voorzienbaarheid hiervan. Algemene vereisten 506.Het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode is enkel mogelijk binnen de inlichtingenbevoegdheid van de inlichtingenen veiligheidsdiensten690 en indien het een belang vertoont voor de uitoefening van hun opdrachten.691 Het dient te gaan om een ernstige bedreigen voor alle belangen van de ADIV of de Staatsveiligheid vermeld in de art. 18/9 §1 W.I&V. Indien de inlichtingenen veiligheidsdiensten communicatie onderscheppen zullen ze proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten nemen.692 Daarbij komt dan ook dat dit enkel mag aangewend worden in functie van de graad van de ernst van de potentiële bedreiging en van de risico’s die de uitvoering van de inlichtingenopdracht met zich meebrengt voor de veiligheid van de agenten van de diensten en van derden.693 Hier dient al meteen de eerste onduidelijk aangevinkt te worden, aangezien nergens in de wet bepaald wordt wat deze notie omvat.694 507.Indien er communicatie onderschept wordt van advocaten, artsen of journalisten, dient de bestuurlijke Commissie -zoals altijd bij de uitzonderlijke methoden- eerst voorafgaandelijk advies te verlenen.695 Er wordt naast het voorafgaandelijk op de hoogte brengen van de voorzitter van de OVB of de Waalse pendant, de voorzitter van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of van de Vereniging van Beroepsjournalisten696 vereist dat ze persoonlijk of actief hebben medegewerkt of meewerken aan de bedreigingen in de arttn. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V.697 Er is dus voldaan aan het feit dat de omstandigheden waarbij een inlichtingen- of veiligheidsdienst communicatie kan onderscheppen voldoende duidelijk zijn aangegeven in de W.I&V, mits het bij de uitzonderlijke

690

B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 51. 691 Art. 18/17, §1 W.I&V. 692 Art. 2§1, lid 4 W.I&V. j° art. 18/9 §2 W.I&V. 693 Art. 18/9 §3 W.I&V. 694 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6. 695 Art. 18/10 §1 W.I&V. 696 Art. 18/2 §3, lid 1 W.I&V. 697 Art. 18/9 §4 W.I&V.

154

methoden werd ondergebracht en er bijkomende voorwaarden voor de advocaten, artsen of journalisten zijn gesteld .698 508.Helaas wordt er in de machtiging niets op straffe van nietigheid bepaald zodat de afdwinging van waarborgen als die voorafgaande melding aan de bevoegde voorzitter hier minder gehandhaafd kunnen worden.699 509.De inlichtingenen veiligheidsdiensten kunnen maximum twee maanden communicatie onderscheppen. Helaas kan deze termijn onbeperkt verlengd worden en hoewel het aanwezig zijn van dezelfde bijzondere omstandigheden als in het begin vereist wordt, is dit niet op straffe van nietigheid voorgeschreven.700 Er wordt dus geen effectieve sanctie gekoppeld aan het langer onderscheppen van communicatie dan nodig zodat dit geen rechtszekerheid biedt. Het is mogelijk dat deze uitzonderlijke methode in uiterste hoogdringendheid onmiddellijk gemachtigd wordt, maar deze moet dan wel binnen de achtenveertig uur automatisch beëindigd worden zodat dit de enige plaats in de regeling is waar een tijdslimiet is voorzien. 510.Alle communicaties worden dus opgenomen en daarbij wordt telkenmale het voorwerp, als mede de dagen en uren van het begin en einde van de opname vermeldt. Het is dan het diensthoofd of indien hij delegeert aan de directeur Operaties701 of een specifieke aangeduide persoon van de Staatsveiligheid of voor de ADIV de officier of burgerambtenaar die minstens de graad van commissaris heeft, die bepaalt welke opnames relevant zijn en die zullen worden overgeschreven. Iedere notitie van het diensthoofd of de gedelegeerde persoon met betrekking tot de onderschepping van communicatie die niet in het verslag werd opgenomen, wordt vernietigd en vermeld in een bijzonder register.702 Hierbij kan al een eerste bedenking gemaakt worden, aangezien niet alle communicatie wordt overgeschreven, kan de voorzitter van de bestuurlijke commissie zijn post factum controle of dat de onderschepte communicatie van advocaten, artsen en journalisten niet onder het beroepsgeheim valt,703 toch maar beperkt houden? 511.De opnamen worden samen met de eventuele overschrijving van de relevante communicaties (en desgevallend met een vertaling erbij) op een beveiligde plaats bewaard. Daarnaast wordt in het

698

EHRM, Leander v. Sweden, 1987. Cfr. T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, (165) 177. 700 Art. 18/10 §5, lid 2 W.I&V. 701 Art. 3, 18° W.I&V. stelt : “’Directeur Operaties van de Veiligheid van de Staat’: de agent van de buitendiensten van de Veiligheid van de Staat, bekleed met de graad van commissaris-generaal, die belast is met de leiding van de buitendiensten van de Veiligheid van de Staat.” 702 Art. 18/17 §4 703 Art. 18/2 §3, lid 2 W.I&V. 699

155

bijzonder register elke onderschepping van communicatie bewaard met de datum en uur van het begin en einde van de opname. De exploitatie van de opnamen door de inlichtingenen veiligheidsdiensten kan maximum één jaar duren vanaf de dag dat de opname is begonnen. Deze opnames en de eventuele overschrijving ervan dient ten laatste twee maanden na de beëindiging van de exploitatie te worden vernietigd. Deze vernietiging wordt eveneens in het bijzonder register opgenomen.704 Dit biedt weer geen voldoende waarborgen mits de exploitatie wel nog door de gerechtelijke autoriteiten verder kan gebeuren enkel de verslagen bij de inlichtingenen veiligheidsdiensten zullen vernietigd moeten worden. De gegevens die door die reeds vernietigde opnames werden ingewonnen, kunnen dus nog aangewend worden door de gerechtelijke autoriteiten zonder dat er een adequate a posteriori controle mogelijk is, mits de opnames bij de inlichtingen en veiligheidsdiensten werden vernietigd.705 512.De afwezigheid van een provocatieverbod en de regeling omtrent het verbod op plegen van misdrijven is hier niet echt relevant en kan dus buiten beschouwing gelaten worden. Controlevereisten 513.Deze zullen weer opgesplitst worden in de vraagstelling bijzonder toezichtmechanisme en parlementaire controle enerzijds en overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden anderzijds. 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 514.Naast de regelmatige controle van het diensthoofd tijdens het onderscheppen van de communicatie,706 is er verder geen goede a priori of a posteriori controle voorhanden. Niets dat er in de ontwerpmachtiging dient opgenomen te worden is op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat er geen zekerheid is omtrent hetgeen zal worden gemeld aan de bestuurlijke commissie.707 Daarnaast komt dan nog eens dat de bestuurlijke commissie niet eens verplicht is om zijn controle uit te oefenen.708 Het gaat zelfs zo ver dat de bestuurlijke commissie in sommige gevallen opzij gezet kan worden door de minister, dat nu toch een meer partijdig toezicht uitoefent dan een onafhankelijke instantie.709 Bij het onderscheppen van communicatie van een arts, advocaat of journalist, zelfs wanneer het in zijn beroepslokaal plaats vindt, dient de voorzitter van de bestuurlijke 704

Art. 18/17 §5-7 W.I&V. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 62-63; A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 706 Art. 18/10 §1, lid 3 W.I&V. 707 Art. 18/10 §2 W.I&V. 708 Art. 18/10 §6, lid 1 W.I&V. 709 Art. 18/10 §3 en §4 W.I&V. 705

156

commissie bij de uitvoering aanwezig te zijn.710 Deze controleert bovendien post factum of dat er niets werd onderschept dat onder het beroepsgeheim valt,711 maar zoals hierboven reeds gesteld kunnen er vragen gesteld worden bij deze controle. 515.De a posteriori controle biedt helaas ook geen effectieve bescherming aangezien de onafhankelijkheid van het Vast Comité I die deze controle dient uit te oefenen, niet altijd gewaarborgd wordt. Het kan immers zijn dat ze in het kader van haar andere bevoegdheden hierover reeds inlichtingen heeft ingewonnen en zelfs advies verleend heeft.712 Daarnaast wordt er jaarlijks een verslag door het Vast Comité I aan het parlement overgemaakt, maar dit valt niet gelijk te stellen met een daadwerkelijke parlementaire controle, aangezien het Vast Comité I geen parlementair orgaan is.713 2° Overlevering van inlichtingen aan gerechtelijke overheden 516.Indien er inlichtingen worden doorgegeven bij een strafrechtelijk vooronderzoek stelt dit geen problemen mits het onderzoek nog altijd kan verlopen volgens de waarborgen uit het wetboek van Strafvordering.714 Bij de vonnisrechter is naast het hierboven vermelde feit, geen effectieve controle op het niet-geclassificeerd proces-verbaal mogelijk. Dit is immers het enige wat hem wordt voorgelegd715 en dit zal enkel de context en het doel van het onderschepte van communicatie schetsen. Dit is zelfs nog niet eens op straffe van nietigheid voorgeschreven.716 De rechter, behalve die van de kamer van inbeschuldigingstelling717, heeft de mogelijkheid advies te vragen aan het Vast Comité I maar kan daarbij dus niet nagaan in hoeverre dit strookt met de realiteit.718 De rechtspositie van degene die onderworpen werd aan het onderscheppen van communicatie is dus verschillend naargelang de onrechtmatigheid ontdekt wordt tijdens het inlichtingenonderzoek of bij de 710 711

Art. 18/2 §3, lid 3 W.I&V. Art. 18/2 §3, lid 2 W.I&V.

712

Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009, 5. 713

. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 714 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (207) 229. 715 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9. 716 Art. 19/1, lid 3 W.I&V. 717 R. LANDUYT en S. BEKAERT, “De gevolgen van de nieuwe inlichtingenwet voor het strafprocesrecht en de positie van de advocaat”, RW 2010-2011, nr. 2, (50) 54. 718 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 9.

157

vonnisrechter. Deze laatste zal enkel het bewijs uitsluiten op grond van de Antigoondoctrine.719 Er is dus ook niet eens een adequate regeling omtrent het opstellen van het niet-geclassificeerd procesverbaal voorhanden. 517.Gelukkig wordt het vertrouwelijk verkeer tussen de advocaat en de verdachte altijd gehandhaafd.720 Algemene conclusie721 518.Aangezien er wederom geen adequate vernietigingsregeling en controlesysteem is ingebouwd en mits dit niet gecompenseerd wordt door het aangeven in welke gevallen er kan overgegaan worden tot het onderscheppen van communicatie, dient beslist te worden dat de art. 18/17 W.I&V. niet voorzienbaar is. 519.Art. 18/17 W.I&V. doorstaat dan ook niet de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en doorstaat evenmin de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW en art. 15 GW. Eigenlijk kan de proportionaliteitstoets hier dan buiten beschouwing gelaten worden en mits er toch geen voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd bestaat er dan ook geen redelijke verhouding tussen de privacyinbreuk en het dreigingsniveau.722 De legitieme doelen zijn zoals hierboven geponeerd wel in overeenstemmening met art. 8 lid 2 EVRM.

5.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten723 520.Zowel het direct afluisteren in de BOM-Wet als het onderscheppen van communicatie hebben beiden een formele wettelijke grondslag die voldoende toegankelijk is. Met betrekking tot de voorzienbaarheid zijn er minder gelijkaardigheden zodat snel duidelijk zal worden waarom het direct afluisteren in de BOM-Wet wel voorzienbaar is en het onderscheppen van communicatie in de BIM-Wet niet.

719

A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 720 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 721 Supra 722 M. SCHUILENBURG en P. VAN CALSTER, “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, (66) 70. 723 Supra

158

521.Bij het direct afluisteren in de BOM-Wet gaat het om een woning of een private plaats al dan niet heimelijk te betreden tijdens een geldige huiszoeking om daar technische hulpmiddelen te plaatsen teneinde de communicatie op te vangen. De plaatsen, categorieën van misdrijven, de personen en de communicatiemiddelen die hiervoor in aanmerking komen, zijn voldoende duidelijk in de wet aangegeven. Wel gaat het enkel om het onderscheppen van gesprekken tijdens de overbrengingsfase zodat voicemailberichten hier niet onder vallen. De onderzoeksrechter of bij betrapping op heterdaad de procureur des Konings moeten ook altijd de proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen. Bij het onderscheppen van communicatie in de BIM-Wet wordt dit niet beperkt tot het onderscheppen van communicatie in de overbrengingsfase zodat hier wel voicemailberichten kunnen onder vallen. Hier worden de omstandigheden waarbij de betrokken diensten kunnen overgaan in principe duidelijk aangegeven. Helaas doet het onduidelijke begrip “potentieel” hier weer afbreuk aan. De inlichtingenen veiligheidsdiensten moeten sowieso de nodige proportionaliteit en subsidiariteit aan de dag leggen. 522.Het direct afluisteren kan enkel maar in een woning of beroepslokaal van een arts, advocaat of journalist gebeuren indien deze zelf verdacht worden van dergelijke strafbare feiten te hebben gepleegd of eraan deelgenomen te hebben. Ook wanneer er vermoed wordt dat derden die van dergelijke strafbare feiten verdacht worden de woning beroepslokaal of telecommunicatiemiddelen van de arts of advocaat gebruiken om dergelijke strafbare feiten te plegen. De stafhouder of vertegenwoordiger moet steeds op de hoogte gebracht worden, maar het valt te betreuren dat dit niet op straffe van nietigheid mee moet opgenomen worden in de machtiging. Bij het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode zijn er gelijkaardige vereisen voor artsen, advocaten en journalisten en dient deze voorafgaande melding eveneens niet mee opgenomen te worden in de machtiging die op straffe van onwettigheid is voorgeschreven. Deze notie wordt nergens uitgelegd in de BIM-Wet zodat dit ook geen nietigheidssanctie inhoudt. De machtiging bij het direct afluisteren is wel op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat dit leidt tot waarborgen die effectief zijn af te dwingen. Dit brengt met zich mee dat de beschikking van de onderzoeksrechter altijd schriftelijk dient verleend te worden en het niet eerst mondeling gemachtigd en achteraf schriftelijk bevestigd kan worden. 523.Bij het direct afluisteren is er een strikte tijdslimiet die maximaal vijf keer verlengd kan worden zodat het maximum zes maanden gehandhaafd kan worden. Elke verlenging moet bovendien op straffe van nietigheid alle formele vereisten van in de oorspronkelijke machtiging opnieuw omvatten. Aangezien er hier een zware nietigheidssanctie aan gekoppeld wordt, is deze tijdslimiet voldoende afdwingbaar. Dit is helaas niet zo bij een hernieuwing en is dan ook het enige punt uit deze 159

regelgeving dat in conflict kan komen met art. 8 EVRM. Bij het onderscheppen van communicatie is er geen tijdslimiet voorzien, enkel bij het aanwenden van deze uitzonderlijke methode bij uiterste hoogdringendheid. Dit is helaas niet voldoende. 524.Bij het direct afluisteren is er ook een duidelijke regeling omtrent het vernietigen van gegevens voorzien. Bij het onderscheppen van communicatie moet de ingewonnen gegevens binnen de twee maanden vanaf de dag dat de opname is begonnen, vernietigd worden. Helaas is de exploitatie van de opname mogelijk tot één jaar na de dag van de opname zodat deze gegevens nog kunnen aangewend worden door de gerechtelijke overheden terwijl de opnames reeds vernietigd zijn. Doordat de exploitatie langer gehandhaafd wordt dan dat de gegevens bewaard worden, wordt hierbij iedere a posteriori controle onmogelijk gemaakt. 525.Er is ook een adequate controle ingebouwd bij het direct afluisteren. Om de vijf dagen wordt de onderzoeksrechter op de hoogte gebracht door middel van een technisch verslag waaruit hij kan afleiden of dat het nog nodig is deze methode verder te handhaven. De onderzoeksrechter laat onder zijn toezien van alle relevante gesprekken proces-verbaal opmaken. Bij opgenomen gesprekken van een advocaat of arts wordt enkel het loutere bestaan ervan vermeld evenals de genomen maatregelen om het beroepsgeheim te vrijwaren. Helaas kan de bevoegde tuchtoverheid enkel over het resultaat van het direct afluisteren oordelen, aangezien de communicatie die onder het beroepsgeheim valt niet opgenomen wordt in het proces-verbaal van de onderzoeksrechter. Deze worden ten laatste bij het beëindigen van het direct afluisteren in het strafdossier gestoken. Bij het onderscheppen van communicatie komt de beslissing toe aan het diensthoofd of een gedelegeerde die bepaalt welke gesprekken relevant zijn voor de overschrijving. Hier kan dezelfde opmerking gemaakt worden als bij het direct afluisteren dat de post factum controle van de voorzitter van de bestuurlijke commissie of dat er niets opgenomen wordt dat onder het beroepsgeheim valt, toch maar beperkt is aangezien niet alles van in de gesprekken wordt overgeschreven. 526.Naast de permanente controle door de onderzoeksrechter op het direct afluisteren, wordt alles in het strafdossier opgenomen zodat zowel de rechter als de verdedigende partij dezelfde processtukken hebben. Tegen de arresten van de Kamer van Inbeschuldigingstelling is ook altijd direct cassatieberoep mogelijk. Bovendien is het altijd mogelijk voor de beklaagde om de irrelevante gesprekken die in een gesloten omslag bewaard worden en ter griffie werden neergelegd, in te zien. Daarnaast gebeurt over deze methode sowieso jaarlijkse verslaggeving in het parlement door de Minister van Justitie. 160

527.Bij het onderscheppen van de communicatie als uitzonderlijke methode is naast het feit dat het diensthoofd regelmatig controleert, geen effectieve a priori controle door de bestuurlijke commissie of a posteriori controle door het Vast Comité I voorzien. Dit is evenmin zo bij het overleveren van informatie aan de gerechtelijke overheden. Aangezien deze wel het advies kunnen vragen aan het Vast Comité I, kunnen ze dit niet stroken met de realiteit. De kans is dus reëel dat er misleidende informatie doorsijpelt naar de gerechtelijke autoriteiten. De opgenomen gesprekken die niet relevant zijn en op een beveiligde plaats door de betrokken diensten bewaard worden, zal door de beklaagde dus niet in te zien vallen zijn. De inhoud van het niet-geclassificeerd proces-verbaal ex art. 19/1 W.I&V. is bovendien niet op straffe van nietigheid voorgeschreven en redelijk vaag omschreven. Dit slaat bovendien enkel op misdaden en wanbedrijven, zodat in het geval van overtredingen deze gegevens kunnen worden doorgegeven op grond van art. 29 Sv. Ook de onderzoeksrechter moet wanneer hij strafbare feiten ontdekt bij het direct afluisteren deze doorgeven aan de procureur des Konings ex art. 29 Sv. Het verschil is hier echter dat de mogelijkheid tot het doorsijpelen van misleidende informatie veel minimer is. 528.Het is ook niet verantwoord dat de rechtspositie van de burger verschillend is naargelang de onwettigheid van de ingewonnen gegevens wordt vastgesteld tijdens het inlichtingenonderzoek of bij de vonnisrechter. Daarnaast is de jaarlijkse verslaggeving door het Vast Comité I aan de parlement ook niet afdoende aangezien het Vast Comité I geen parlementair orgaan is. 529.De naleving van de vereiste confidentialiteit tussen advocaat en verdachte zal in beide gevallen wel altijd gerespecteerd worden. 530.De noodzakelijkheidstoets is dus irrelevant voor het onderscheppen van communicatie als uitzonderlijke methode aangezien deze niet voldoende waarborgen biedt. Beide methoden streven wel gelijkaardige legitieme doelen na uit art. 8, lid 2 EVRM.

6. Het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode, het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode 531.Deze drie methodes zullen hier samen besproken worden, aangezien het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode openvalt in een regeling omtrent het onderscheppen van post ex art. 46ter Sv. en in een regeling omtrent het openen van post ex art. 88sexies Sv. Aangezien bij het onderscheppen van post het ook mogelijk wordt gemaakt om de 161

identificatiegegevens van de postbushouder te vorderen zal deze bij deze analyse dan ook betrokken worden. Bovendien is er nergens anders in het wetboek van strafvordering een regeling opgenomen omtrent het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer zodat het wel degelijk verantwoord is dat deze methode mee wordt genomen in dit onderzoek.

6.1. De het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode 6.1.1. De notie onderscheppen en openen van post in de BOM-Wet 532.Zoals uit art. 46ter §1, lid 4 Sv. blijkt, gaat het om brievenpost. De zinsnede “bestemd voor of afkomstig van een verdachte of die op hem betrekking heeft” houdt in dat het dus niet alleen maar gaat om brievenpost die de verdachte als bestemmeling heeft of van hem afkomstig is, maar ook die op de hem betrekking heeft. Postoperator is dan De Post of andere private koerierdiensten die instaan voor het transporteren van post.724 Zoals het ook in art. 29 GW725 staat, gaat het om post die aan de postoperator is toevertrouwd is en niet zoals bij art. 8 EVRM dat ook brieven beschermt die nog niet op de post zijn gedaan.726 6.1.2. Het onderscheppen en openen van post en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM, art. 22 GW en art. 29 GW 533.Indien de gerechtelijke autoriteiten een gewettigde inmenging in het privacyrecht willen verwezenlijken, dient voldaan te worden aan de legaliteits-, noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM. Art. 22 GW en art. 29 GW poneren zelfs een formele legaliteitseis. a) De legaliteitstoets 534.Zoals in Kruslin en Huvig727 gesteld, moet er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden zijn, die toegankelijk en voorzienbaar is. 


535.Art. 46ter Sv. en art. 88sexies Sv. vormen de formele wettelijke grondslag in het interne recht. 

Toegankelijkheid van een wettelijke grondslag

536.Beide artikelen maken deel uit van de BOM-Wet, dat een in het parlement gestemde wet is en nadien bekend werd gemaakt in het Belgisch Staatsblad728, zodat ook aan deze vereiste voldaan is.

724

B. DE SMET, “De bevoegdheid van de politie tot het openen van postpaketten”, RW 2000-2001, (1200) 1201. Art. 29 GW: “Het briefgeheim is onschendbaar. De wet bepaalt welke agenten verantwoordelijk zijn voor de schending van het geheim der aan de post toevertrouwde brieven.” 726 H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De bijzondere opsporingsmethodes en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, afl.1, (45) 48. 727 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 728 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 725

162



Voorzienbaarheid van een wettelijke grondslag

537.Bij de algemene vereisten zullen enkel de relevante vereisten met betrekking tot deze bepalingen uit Kruslin en Huvig729 geanalyseerd worden: het feit dat de machtiging dient te komen van dezelfde onafhankelijk onderzoeksrechter als degene die de leiding heeft over de politieambtenaren, duidelijke wettelijke afbakening van de categorieën van misdrijven en personen die eraan onderworpen kunnen worden en in die lijn wat er allemaal in de machtiging dient te komen, de vereiste tijdslimiet, regeling omtrent vernietiging van gegeven en naleving vereiste confidentialiteit tussen advocaat en verdachte De controlevereisten omvatten het volgende: de controle en het mogelijke cassatieberoep hierbij, de mogelijke regelgeving omtrent het opstellen van het proces-verbaal over de uitvoering van die methode en of dat alles integraal wordt overgeleverd aan de rechter en aan de verdedigende partij. Algemene vereisten 538.Er is een onderscheid gemaakt naargelang de inbreuk op de privacy: zo kan de procureur des Konings het onderscheppen van post machtigen ex art. 46ter §1 Sv. en kan de onderzoeksrechter de post openen ex art. 88sexies §1 Sv.730 Bij betrapping op heterdaad kan de procureur des Konings ook de post openen en kennis nemen van de inhoud.731 Naast het feit dat er rekening gehouden wordt met de privacy bij het toekennen van de bevoegdheid hiertoe, moet deze ook het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen. Er moeten immers ernstige aanwijzingen voorhanden zijn dat de verdachte strafbare feiten zou plegen, dewelke een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar tot gevolg kunnen hebben.732 Dit is ook zo bij art. 88sexies Sv.733 en er worden zelfs bijkomende voorwaarden verbonden wanneer de post van een arts of advocaat wordt geopend en er kennis van wordt genomen. Zo moet de arts of advocaat zelf verdacht worden van de ernstige aanwijzingen en de uitvoering ervan kan niet beginnen zonder dat de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de hoogte is.734 Het gaat dus om wanbedrijven en misdaden en de personen die onder deze maatregel zullen vallen, kunnen dus impliciet uit de wet worden afgeleid.

729

EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 949. 731 Art. 88sexies, §1, lid 2 Sv. 732 H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De bijzondere opsporingsmethodes en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, afl.1, (45) 48. 733 Art.88sexies, lid 1 Sv. stelt immers: “In het kader van de uitoefening van de maatregel voorzien bij artikel 46ter …” 734 Art. 88sexies, lid 3 Sv. 730

163

539.Omtrent hetgeen allemaal in deze machtiging zou moeten komen, blijft de wetgever redelijk vaag. 540.Zoals de Raad van State reeds poneerde in het wetsontwerp735, is er nog altijd geen wettelijke verankerde tijdslimiet voorhanden. De procureur des Konings kan zelf de duur van het onderscheppen van post bepalen736 en dit strookt niet met art. 8 EVRM. Nadat de post wordt onderschept en eventueel wordt geopend, wordt deze ofwel in beslag genomen ofwel terug overhandigd aan de postoperator die het dan verder zal versturen.737 Aangezien de finaliteit van deze onderzoeksmaatregel het blootleggen van criminele netwerken is, kan voor het welslagen van het onderzoek het soms noodzakelijk zijn de brief nadien weer te posten zodat de verdachte niets in de gaten krijgt.738 541.Helaas is er geen regeling omtrent het vernietigen van gegevens vermeld zodat voor de persoonsgegevens zal moeten teruggevallen worden op art. 4 §1 5° Privacywet. Bij het onderscheppen van post ex art. 46ter Sv. kan de rechtspraak van P.G. en J.H. nog worden doorgetrokken, aangezien de privacyinbreuk niet zo groot is en het risico op misbruik redelijk klein aangezien er voor de verwerking van persoonsgegevens nog altijd gesteund kan worden op de Privacywet. Bij het openen van post en kennisnemen van de inhoud is er wel een grote inbreuk op de privacy, zodat er vragen kunnen gesteld worden bij de mogelijkheid tot kennisname van de inhoud van bepaalde gegevens en deze op een bepaald bestand gezet worden zonder dat er een regeling tot vernietigen van de gegevens voorhanden is. 542.In verband met het naleven van de vereiste confidentialiteit tussen de advocaat en zijn verdachte739, stelt er zich in België geen probleem. Controlevereisten 543.Hierbij zal een opdeling gemaakt worden tussen de vraagstelling mogelijke controle en parlementaire verslaggeving, het opstellen van een proces-verbaal en tot slot het sanctiemechanisme.

735

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 950. 736 Art. 46ter §2, lid 2 Sv. 737 H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De bijzondere opsporingsmethodes en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, afl.1, (45) 48. 738 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 950. 739 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113.

164

1° Controle en parlementaire verslaggeving 544.Naast het feit dat het openbaar ministerie toezicht houdt op de uitoefening van deze andere onderzoeksmethode, is er cassatieberoep740 mogelijk. Alles komt in het open strafdossier dat zowel de verdedigende partij als de rechter integraal wordt overgeleverd. Jaarlijks brengt de Minister van Justitie ook verslag uit in het parlement omtrent deze methodes. 2° Proces-verbaal? 545.Er zal ex art. 40 WPA altijd een proces-verbaal dienen opgemaakt te worden “nopens de misdrijven verkregen inlichtingen en gedane vaststellingen” maar er wordt niets in de wet bepaald omtrent een regeling van het opstellen van processen-verbaal over de uitvoering van de methode. 2° sanctie? 546.Aangezien de wetgever al zeer vaag is omtrent de machtiging, is er ook niets over een sanctie bepaald. Indien deze andere onderzoeksmethode aangewend wordt ter ondersteuning van een bijzondere opsporingsmethode, kan misschien soelaas gevonden worden in het feit dat het Grondwettelijk Hof gesteld heeft dat bij niet-naleving van de essentiële voorwaarden het hierdoor verkregen bewijs uitgesloten wordt.741 Algemene conclusie742 547.Wat betreft het onderscheppen van post, dat meestal tijdelijk zal zijn gezien de finaliteit van de wetgeving en mits het niet zo’n grote inbreuk op de privacy inhoudt en er in dit geval terecht kan terug gevallen worden op art. 4 §1 5° Privacywet dat stelt dat gegevens niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk en er bovendien alles in het open strafdossier terecht komt zodat de beklaagde zich goed kan verweren, kan besloten worden dat de regeling van art. 46ter Sv. voorzienbaar is. Dit is niet allemaal door te trekken bij het openen en kennisnemen van de inhoud van de post, aangezien dit toch wel een grotere inbreuk op de privacy inhoudt. Maar aangezien alles in het open strafdossier terecht komt en er voldoende controle in de wetgeving is ingebouwd, kan gesteld worden dat de regelgeving van art. 88sexies Sv. ook voorzienbaar is. 548.Het onderscheppen en openen en kennisnemen van post, heeft de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en zelfs de formele van art. 22 GW doorstaan.

740

Ex art. 235bis §6 Sv. en art. 416, lid 2 Sv GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 742 Supra 741

165

b) De noodzakelijkheidstoets 549.Voor de invoering van de BOM-Wet bestond er geen voldoende wettelijke grondslag743, en mits het wetsontwerp het aanpakken van de georganiseerde criminaliteit beoogt,744 is een onderzoeksmaatregel die criminele organisaties helpt bloot te leggen alsmede de functie van de verdachte745 hierbij nuttig, relevant en toereikend om het beoogde doel te bereiken. De waarborgen in de regeling zijn dan ook voldoende adequaat zodat er een redelijke verhouding bestaat met de inbreuk op de privacy. Het onderscheppen, openen en kennisnemen van de post doorstaat dan ook de noodzakelijkheidstoets van art. 8, lid 2 EVRM. c) De legitimiteitstoets 550.Het doel van de wet is “de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen.”746 Deze legitieme doelen komen ook voor in art. 8, lid 2 EVRM zodat kan gesteld worden dat art. 46ter Sv. en art. 88sexies Sv. de legitimiteitstoets doorstaat. 551.De algemene conclusie is dan ook dat het onderscheppen, openen en kennisnemen van post als andere onderzoeksmethode een gewettigde inmenging in het privacyrecht van art. 8 EVRM inhoudt, alsmede in art. 22 GW en art. 29 GW.

6.2. Het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode 6.1.1. De notie vorderen van identificatiegegevens en het openen en kennisnemen van post in de BIM-Wet 552.In de BIM-Wet wordt er eveneens een onderscheid gemaakt naargelang de inbreuk op de privacy aangezien het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als een specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als een uitzonderlijke methode wordt gehandhaafd. De post verwijst in art. 3, 13° W.I&V. naar dezelfde definitie als in art. 46ter, §1, lid 4 Sv. zodat er ook hier brievenpost onder verstaan dient te worden. Mits de identieke definities in beide wetten kan de stelling dan ook doorgetrokken worden dat post getransporteerd door private koerierdiensten hier ook onder dient te vallen want anders zou de eerlijke concurrentie op de markt

743

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 949. 744 Wetsontwerp p.7 745 H. BERKMOES, “Briefgeheim” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 305/02) B 305/07. 746 GwH 30 september 2009, nr. 150/2009.

166

van de snelpost niet bewerkstelligd kunnen worden.747 Daarnaast zal de bescherming van art. 29 GW tekort schieten want hier kan het ook over brieven gaan die nog niet op de post gedaan zijn of waarbij de inlichtingendiensten de gegevens zelfstandig vaststellen.748 Maar zoals hierboven reeds gesteld zal de bescherming van art. 29 GW hier niet altijd voldoen en moet soms direct worden overgegaan naar de bescherming in art. 8 EVRM. 6.1.2. Het vorderen van identificatiegegevens als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode en het privacyrecht Toets aan art. 8 EVRM en art. 22 GW en art. 29 GW 553.De inlichtingenen veiligheidsdiensten kunnen maar een gewettigde inmenging in het privacyrecht van art. 8 EVRM laten plaatsvinden bij het vorderen van informatie van overheidsinstanties of private organisaties indien de legaliteits-, de noodzakelijkheids- en legitimiteitstoets doorstaan wordt. Art. 22 GW en art. 29 GW eisen zelfs een formele legaliteitsvereiste. a) De legaliteitstoets 554.In Kruslin en Huvig749 werd gesteld dat om de legaliteitstoets te doorstaan: er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden dient te zijn, die voorzienbaar en toegankelijk is. 


555.Art. 18/6 W.I&V. is de formele wettelijke grondslag voor het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en art. 18/13 W.I&V. is dat voor het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode. 


556.Mits deze artikelen onderdeel uitmaken van de BIM-Wet, dat een in het parlement gestemde wet is, en nadien gepubliceerd werd in het Belgisch Staatsblad is de wettelijke grondslag toegankelijk. 


557.Dit zal weer gebeuren aan de hand van de aangereikte criteria uit Kruslin en Huvig.750 Algemene vereisten

747

B. DE SMET, “De bevoegdheid van de politie tot het openen van postpaketten”, RW 2000-2001, (1200) 1201. B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 57. 749 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 750 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 748

167

558.Om te beginnen is het dus wel goed dat er ook naargelang de potentiële inbreuk op de privacy bij de toepassing van het vorderen van identificatiegegevens of het openen en kennisnemen van post respectievelijk aan de voorwaarden van een specifieke of een uitzonderlijke methode dient voldaan te worden. Beiden kunnen enkel maar aangewend worden wanneer de identificatiegegevens of de post een belang vertonen751 binnen de inlichtingenbevoegdheid van de Staatsveiligheid en de ADIV. Bovendien volstaat bij het vorderen van de identificatiegegevens een potentiële bedreiging en bij het openen en kennisnemen van post dient er een ernstige bedreiging voorhanden te zijn.752 Hier duikt wederom het hiaat in de regelgeving omtrent de notie potentieel op zodat dit de omstandigheden waarbij de inlichtingendiensten kunnen overgaan tot deze methoden onduidelijker maakt.753 In beide gevallen moeten de betrokken diensten de nodige proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen.754 Het blijkt ook uit de wet dat de inlichtingendiensten de identificatiegegevens autonoom kunnen verkrijgen of ook post kunnen openen en kennis nemen van de inhoud wanneer het nog niet op de post gedaan is. De inlichtingenen veiligheidsdiensten kunnen dus ook een brief onderscheppen van iemand die niet als postoperator te beschouwen valt.755 559.Wanneer de advocaat, journalist of arts persoonlijk en actief heeft meegewerkt aan het ontstaan of aan de ontwikkeling van de potentiële bedreigingen ex arttn. 7, 1°; 8, 1° tot 4° en 11 W.I&V. kunnen er identificatiegegevens gevorderd worden. Er moet een medewerking zijn vanwege de advocaat, arts, journalist aan de ernstige bedreigingen ex arttn. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V. om de post te mogen openen of kennis te nemen van de inhoud. Bovendien dient telkenmale de voorzitter van de OVB, de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of van de Vereniging van Beroepsjournalisten hiervan op de hoogte te zijn756. 560.Omtrent hetgeen in de machtiging tot het vorderen van identificatiegegevens moet komen, wordt wettelijk niets bepaald. Wel dient er maandelijks een verslag opgestuurd te worden naar de bestuurlijke commissie over de vordering van de identificatiegegevens van postgegevens, maar de vermeldingen in dit verslag zijn eveneens niet op straffe van nietigheid verplicht voorgeschreven.757 Ook bij het ontwerp van machtiging van het openen en kennisnemen van de inhoud van de post

751

Art. 18/6 §1 W.I&V en art. 18/18 §1, lid 1 W.I&V. Art. 18/1, 1° en 2° W.I&V.; art. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V. j° art. 2 §1, lid 4 W.I&V. 753 A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 754 Art. 2 §1 lid 4 W.I&V. 755 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 46, 57. 756 R. VERSTRAETEN, “Het beroeps- en bronnengeheim en de BIM-Wet” in in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (151) 165, 170. 757 Art. 18/3 W.I&V. 752

168

wordt er niets op straffe van nietigheid gesanctioneerd,758 zodat het effect van naleving ervan fel verminderd wordt. 561.Wat niet strookt met art. 8 EVRM is dat er weer geen wettelijk verankerde tijdslimiet in de wet is opgenomen. Noch voor het vorderen van de identificatiegegevens, noch voor het openen en kennisnemen van de post. Strikt genomen is deze laatste methode wel onderworpen aan een maximumtermijn van twee maanden759, maar deze kan wel verlengd worden en hoewel dezelfde bijzondere omstandigheden als van in het begin voorhanden dienen te zijn,760 schept deze regeling geen klaarheid voor het rechtssubject. Enkel in uiterste hoogdringendheid kan het diensthoofd het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode voor ten hoogste achtenveertig uur machtigen. Nadat deze termijn verstreken is, komt er automatisch een einde aan deze regelgeving zodat de wetgeving op dit punt wel voorzienbaar is.761 Maar na het afronden van het onderzoek waarbij de brieven werden geopend, moet deze wel meteen overhandigd worden aan de postoperator om verder te zenden. Ook hier zal het meestal zo zijn, dat de inlichtingendiensten er geen baat bij hebben om de post langer bij zich te houden dan nodig voor het onderzoek want zo zal de verdachte niets doorhebben en is het mogelijk om eventuele criminele netwerken bloot te leggen. 562.Wederom dient opgemerkt te worden dat er geen regeling is uitgewerkt indien er gegevens geen potentiële of ernstige bedreiging voor de staatsveiligheid uitmaken. Dit weegt zwaarder door dan bij de opsporingsdiensten aangezien de kans bestaat dat deze gegevens doorsijpelen naar de gerechtelijke overheden louter en alleen om hun strafonderzoek uit het slop te halen.762 Dit hiaat kan niet gecompenseerd worden door louter te verwijzen naar art. 1 §4, 5° Privacywet. Controlevereisten 563.Dit zal opgesplitst worden in de vraagstelling bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle en overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden.

758

Art. 18/10 §2 W.I&V. Art. 18/10 §1 W.I&V. 760 Art. 18/10 §5, lid 2 W.I&V. 761 Art. 18/10 §4 W.I&V. 762 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 759

169

1° Bijzonder toezichtmechanisme en parlementaire controle? 564.Er dient herhaald te worden dat de ingebouwde controle bij de specifieke en uitzonderlijke methoden niet volstaat.763 De belangrijkste punten zullen hier nog eens kort geschetst worden. 565.Daarnaast is de a priori controle van de bestuurlijke commissie in beide gevallen sowieso onvoldoende mits uit de wet geen verplichting blijkt tot het uitvoeren van deze controle.764 Bovendien wordt bij het vorderen van identificatiegegevens van het postverkeer de mogelijkheid aan het diensthoofd geboden om dit mondeling te machtigen in uiterste noodzakelijkheid.765 Dit zal hoogstwaarschijnlijk tot gevolg hebben dat in de praktijk altijd eerst deze gegevens gevorderd zullen worden en bij resultaat zal dan achteraf pas een machtiging verstrekt worden zodat eventuele onrechtmatigheden gedekt kunnen worden.766 Daarnaast komt dan nog dat bij het openen en kennisnemen van post in bepaalde omstandigheden de minister de bestuurlijke commissie, als onafhankelijk toezichtsorgaan, aan de kant kan schuiven.767 Het blijkt dat de wetgeving dus vaak helemaal geen rechtszekerheid biedt bij de a priori controle. 566.Wanneer het gaat over identificatiegegevens of brieven van advocaten, artsen of journalisten, moet de bestuurlijke commissie altijd voorafgaand een advies verlenen.768 Voor de rest zal de voorzitter van de bestuurlijke commissie post factum altijd dienen na te gaan of dat er van niets werd kennis genomen dat onder het beroeps- of bronnengeheim valt.769 567.De a posteriori controle door het Vast Comité bij de specifieke en uitzonderlijke methoden biedt zoals bij de andere methoden reeds gemeld, al evenmin rechtszekerheid. Dat er dan ook nog geen volwaardige a posteriori parlementaire controle is op de uitvoering door de inlichtingendiensten doet de vereiste voorzienbaarheid uit art. 8 EVRM al evenmin deugd.770 2° Overlevering inlichtingen aan de gerechtelijke overheden 568.Zoals bij de observatie als specifieke of uitzonderlijke methode reeds voldoende is aangetoond, ontbreekt adequate controle op de overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden. De 763

Supra bij de observatie als specifieke en uitzonderlijke methode werd bij de controlevereisten alles uitdrukkelijk aangetoond. 764 Art. 18/3, §2, lid 2 W.I&V.; art. 18/10 §6, lid 1 W.I&V. 765 Art. 18/6 §2 W.I&V. 766 VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 7-8. 767 Art. 18/10 §3 en §4 W.I&V. 768 Art. 18/3 §1, lid 3 W.I&V. j° art. art. 18/10 § 1 W.I&V. 769 Art. 18/2 §3, lid 2 W.I&V. 770 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5.

170

rechtspositie van de burger varieert bovendien naargelang hij de onrechtmatigheid van de gegevens vernietigd worden in het inlichtingenonderzoek of bij de vonnisrechter.771 569.Het enige positieve is dat de naleving van de confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte in België772 sowieso wordt gegarandeerd. Algemene conclusie773 570.Hoewel er naargelang de inbreuk op de privacy hier bijkomende voorwaarden aan gekoppeld worden, neemt de afwezigheid van een daadwerkelijke interne, parlementaire controle en controle op de verstrekking van informatie aan de gerechtelijke autoriteiten veel voorzienbaarheid van de wetgeving weg. Daarbij komt dan nog eens dat er zelfs geen regeling in verband met de vernietiging van de gegevens opgenomen is, wanneer de staatsveiligheid niet in gevaar is zodat de arttn. 18/6 en 18/14 W.I&V. die zelfs een inbreuk op het briefgeheim van nog niet geposte brieven mogelijk maken, niet voorzienbaar zijn. 571.Er kan dan ook besloten worden dat het vorderen van identificatiegegevens van het postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en die van art. 29 GW niet doorstaan. De noodzakelijkheidstoets is hier dan ook nutteloos. Wat betreft de legitieme doelen kan gemeld worden dat deze overeenstemmen met de legitieme doelen in art. 8, lid 2 EVRM.

6.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot de privacyvereisten774 572.Er kan gesteld worden dat zowel het onderscheppen en openen van post als andere onderzoeksmethode, evenals het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode, een wettelijke grondslag hebben die voldoende toegankelijk is. 573.Om te beginnen gaat het in de BOM-Wet enkel om brieven die aan een postoperator zijn toevertrouwd, terwijl de BIM-Wet nog een stap verder gaat en ook brieven die nog niet op de post gedaan zijn kan onderscheppen. 771

A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 8. 772 L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 773 Supra 774 Supra

171

574.Naargelang het gaat over onderscheppen of openen van post kan respectievelijk de procureur des Konings of de onderzoeksrechter dit machtigen. Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen en het kan enkel gaan om wanbedrijven of misdrijven. Bij het openen van post van advocaten of artsen moet deze wel zelf verdacht worden van een wanbedrijf of misdaad en kan dit niet gebeuren zonder dat de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren hiervan op de hoogte is. Dit is blijkbaar niet zo bij het onderscheppen van post. Over de machtiging blijft de wetgever redelijk vaag. In de BIM-Wet dienen de betrokken diensten de nodige proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen en zijn de omstandigheden wanneer zij tot deze methodes kunnen overgaan in principe duidelijk in de wet aangegeven. Het is helaas jammer dat de notie potentieel niet verduidelijkt wordt in de wet, want dit zou de voorzienbaarheid in de hand werken. Wanneer het gaat over de vorderen van identificatiegegevens als specifieke methode of het openen van de post als uitzonderlijke methode bij de post van een arts, advocaat of journalist moet deze zelf actief en persoonlijk hebben meegewerkt aan de ernstige bedreigingen voor de belangen van de betrokken diensten. De voorzitter van elke tuchtoverheid moet tevens voorafgaandelijk op de hoogte gebracht worden. Wat betreft de machtiging wordt er bij het vorderen van identificatiegegevens van het postverkeer niet wettelijk bepaald wat hier dient in te komen. Bij het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode wordt er wel bepaald wat er in de machtiging moet komen, maar dit niet op straffe van nietigheid zodat dit niet leidt tot meer waarborgen. 575.Buiten het geval dat het openen van post als uitzonderlijke methode in uiterste hoogdringendheid voor achtenveertig uur kan gemachtigd worden, is er anders in geen enkel geval is een wettelijk verankerde tijdslimiet voorhanden. In de BOM-Wet kan dit nog gecompenseerd worden door dat alles in het open strafdossier terechtkomt en er dus geen kans is tot misleidende informatie die doorsijpelt naar de vonnisrechter. Er is dus een daadwerkelijke rechterlijke controle achteraf. Bovendien controleert naargelang de procureur des Konings of de onderzoeksrechter. In de BIM-Wet is de kans bestaande dat er gegevens worden ingewonnen en dat deze doorsijpelen naar de gerechtelijke overheden louter en alleen om het strafrechtelijk vooronderzoek vooruit te helpen. 576.Noch in de BOM-Wet noch in de BIM-Wet is er een regeling omtrent het vernietigen van gegevens voorzien. Wat betreft het onderscheppen van post als andere onderzoeksmethode kan dit voor de persoonsgegevens gecompenseerd worden door art. 4§1 5° Privacywet, aangezien de inbreuk op de privacy niet zo groot is en het risico op misbruik beperkt blijft. Bij het openen van de post in de BOM-Wet is dit moeilijker door te trekken omdat de potentiële inbreuk op de privacy groot is. Maar mits het adequate controlesysteem achteraf en het feit dat deze maatregel meestal niet zo lang zal aanhouden aangezien het de bedoeling is om het criminele netwerk bloot te leggen, 172

kan dit nog aanvaard worden. Dit is niet zo bij het vorderen van identificatiegegevens als specifieke methode of het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode. Wanneer er geen gevaar is voor de Staatsveiligheid, dienen deze niet langer bewaard te worden. 577.In de BOM-Wet is er zoals reeds geponeerd voldoende controle ingebouwd en is er zelfs een jaarlijkse verslaggeving door de Minister van Justitie aan het parlement voorzien. In de BIM-Wet is er geen waterdichte controle van de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I en daarnaast komt dan nog eens dat er geen daadwerkelijke controle is de doorstroom van informatie naar de gerechtelijke overheden. Deze informatie wordt via een niet-geclassificeerd proces-verbaal doorgegeven maar omvat maar vaag de context en het doel waarin deze gegevens werden verzameld. De vonnisrechter kan wel het advies van het Vast Comité I vragen, maar kan dit niet stroken met de realiteit. Zo komt het dat er een dubieuze toestand ontstaat voor de rechtspositie van de burger afhankelijk van in welke fase de onrechtmatigheid wordt vastgesteld. 578.Met betrekking tot het onderscheppen en openen en kennisnemen van post als andere onderzoeksmethode werd er niets bepaald omtrent de opstelling van een proces-verbaal. Er zal indien er vaststellingen dienen gedaan te worden, dus moeten teruggevallen worden op art. 40 WPA. 579.De confidentialiteit tussen de advocaat en de verdachte wordt zowel in de BOM als in de BIMWet gerespecteerd. 580.Het is dus duidelijk dat de proportionaliteitstoets voor het vorderen van identificatiegegevens van postverkeer als specifieke methode en het openen en kennisnemen van post als uitzonderlijke methode niet in redelijke verhouding staat met de potentiële privacyinbreuk. Wel streven deze methoden in zowel de BOM- als in de BIM-Wet gelijkaardige doelen na, ongeacht ze in se een andere finaliteit hebben.

7. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties als andere onderzoeksmethode en het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode 7.1. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties als andere onderzoeksmethode 7.1.1. De notie inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties in de BOM-Wet

173

581.Met de BOM-Wet werd het art. 46quater Sv. ingevoerd dat de procureur des Konings de mogelijkheid gaf de drie soorten inlichtingen bij banken of andere financiële instellingen in te winnen. Om te beginnen valt hier de opvraging van een lijst van bankrekeningen (de aard is irrelevant) en alle gegevens hierover onder waarvan de verdachte titularis, gevolmachtigde of de uiteindelijk gerechtigde is. Daarnaast kan het ook gaan om de opvraging van bankverrichtingen die op deze bankrekeningen hebben plaatsgevonden gedurende een specifieke periode, inclusief de bijzonderheden betreffende de rekening ven herkomst of bestemming. Tot slot kan een bankrekening onder het toezicht van de procureur des Konings geplaatst worden.775 7.1.2. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties en het privacyrecht Toetsing aan het privacyrecht van art. 8 EVRM en art. 22 GW 582.Bij deze andere onderzoeksmethode is er dus wel degelijk sprake van een inmenging in het privacyrecht en indien de gerechtelijke autoriteiten deze inmenging gewettigd willen laten verlopen, dient voldaan te worden aan de legaliteits-, proportionaliteitsen legitimiteitstoets ex art. 8, lid 2 EVRM. Voor de inmenging in art. 22 GW is er zelfs een formele legaliteitseis. a) De legaliteitseis 583.Uit Kruslin en Huvig776 kon worden afgeleid dat er een wettelijke grondslag in het interne recht aanwezig dien te zijn, die toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. 

Aanwezigheid van een wettelijke grondslag.

Art. 46quater Sv. is de formele wettelijke grondslag in het interne recht. 


584.Aangezien art. 46quater Sv. onderdeel uitmaakt van een in het parlement gestemde wet, dewelke nadien via een officieel staatsmedium bekend werd gemaakt777, kan besloten worden dat deze wettelijke grondslag voldoende toegankelijk is. 

Voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag Algemene vereisten

585.Het is de procureur des Konings die deze inlichtingen kan vorderen want dit moet in samenhang gezien worden met de bevoegdheid van de procureur des Konings in het bijzonder onderzoek naar

775

A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, (921) 953. 776 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 777 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19.

174

de vermogensvoordelen dat ook onder leiding en gezag van hem gebeurt(art. 524bis Sv.).778 Het kan hier wel aanvaard worden dat dit gebeurt door de procureur des Konings, mits deze het opsporingsonderzoek leidt en om zo de compatibiliteit in het strafrechtelijk vooronderzoek te garanderen. Indien het de onderzoeksrechter ex art. 56 Sv. is, die deze onderzoeksmaatregel binnen het gerechtelijk onderzoek laat stellen, is helemaal voldaan aan de vereiste uit Kruslin en Huvig.779 586.De proportionaliteit wordt in acht genomen, mits het dient te gaan om ernstige aanwijzingen tot wanbedrijven of misdaden. Blijkens de wet dient er wel geen subsidiariteit in acht genomen te worden.780 Bij het verbod tot uit handen geven is er wel een hogere proportionaliteitseis voorzien.781 Deze stelt dat het enkel maar kan met betrekking tot de misdrijven die voorkomen op het telefoontaplijstje en dat er ernstige en uitzonderlijke omstandigheden dit dienen te verantwoorden. Aangezien dit serieuze misdrijven zijn, zullen de personen die hier mogelijk kunnen onder vallen, impliciet uit de wet worden afgeleid. Bij de opvraging van dergelijke gegevens of het onder toezicht plaatsen is er eveneens een aangeduide strafdrempel en hoewel minder strikt bepaald, zijn de personen hier eveneens impliciet uit af te leiden. 587.Voor de opvraging van de gegevens is er hier geen wettelijk verankerde tijdslimiet maar dit zal ook niet echt nodig zijn, mits deze opvraging maar ene keer zal kunnen gebeuren en daarmee is het afgelopen. Het onder toezicht plaatsen van een bankrekening gedurende een bepaalde periode is wel wettelijk beperkt tot twee maanden, maar dit is vernieuwbaar. Hier wordt geen rechtszekerheid geboden, mits nergens wordt aangegeven hoeveel keer het vernieuwd kan worden en onder welke voorwaarden. Het verbod tot uit handen geven is aan een termijn van drie dagen onderworpen, mits nadien de procureur des Konings sowieso de beslissing dient te maken of dat hij tot inbeslagneming ex art. 37 Sv. gaat overgaan.782 Deze beperking in de tijd is conform art. 8 EVRM. 588.Over de machtiging tot het vorderen van bankgegevens en wat deze moet omvatten blijft de wetgever vaag. 589.Wel is het jammer is, is dat indien er persoonsgegevens verwerkt worden er geen regeling tot vernietiging is opgenomen, zeker indien het onderzoek tot seponering leidt. Voor de verwerking van persoonsgegevens louter terugvallen op art. 4, 5° Privacywet kan hier geen soelaas bieden, mits het 778

H. BERKMOES en J. DELMULLE, “De bijzondere opsporingsmethodes en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, afl.1, (45) 62. 779 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 780 Art. 46quater §1 Sv. 781 H. BERKMOES, “Bankrekeningen en banktransacties” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 12/02) B 12/10. 782 H. BERKMOES, “Bankrekeningen en banktransacties” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 12/02) B 12/10.

175

hier toch wel om een zware inbreuk op de privacy gaat. Zeker wanneer er een rekening van een rechtssubject onder toezicht wordt geplaatst. 590.De vereiste van het vertrouwelijk verkeer tussen de verdachte en de advocaat na te leven, wordt ook hier gegarandeerd.783 Controlevereisten 591.Deze controlevereisten zullen hier opgesplitst worden in controle en parlementaire verslaggeving, de vraagstelling omtrent de opstelling van een regeling in verband met het procesverbaal en de sanctie. 1° Controle en parlementaire verslaggeving 592.De procureur des Konings of de onderzoeksrechter houdt controle over de uitvoering van de toegepaste maatregel. Alles komt dus in het strafdossier terecht zodat alles integraal aan de rechter en de verdediging wordt overhandigd voordat de eigenlijke rechtspleging van start gaat. Tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling is er ook direct cassatieberoep mogelijk.784 Tot slot is er ook hier jaarlijks parlementaire verslaggeving voorzien door de Minister van Justitie.785 2° Proces-verbaal? 593.Art.46quater Sv. voorziet geen speciale regeling omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de uitvoering van deze methode. Er zal alleen maar een proces-verbaal moeten opgemaakt worden “nopens de misdrijven verkregen inlichtingen en gedane vaststellingen.”786 Als er niets gevonden wordt, is het ook niet nodig om hieromtrent vaststellingen te doen in een proces-verbaal. 3° Sanctie? 594.Helaas is deze regelgeving niet op straffe van nietigheid voorgeschreven en is de niet-naleving van de vereisten moeilijk te bestraffen. Wanneer dit wordt aangewend ter ondersteuning van een bijzondere opsporingsmethode die niet alle essentiële voorwaarden heeft nageleefd, dient het verworven bewijs niet als geldig beschouwd te worden volgens het Grondwettelijk Hof.787 Hoewel de eindbeslissing aan de kamer van inbeschuldigingstelling toekomt,788 heeft de verdachte hier toch al een serieuze stok achter de deur.

783

L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, (106) 112-113. 784 Cfr. art. 235bis §6 Sv. j° art. 416, lid 2 Sv. 785 Art. 90decies, lid 3 Sv. 786 Art. 40 WPA 787 GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 788 J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, (139) 142.

176

Algemene conclusie789 595.Hier kan er een onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende soorten maatregelen. Bij de opvraging van bankgegevens over bankverrichtingen zijn er wel voldoende waarborgen voorzien in de wetgeving. De proportionaliteit dient in acht genomen te worden, hier is geen noodzakelijke tijdslimiet voorhanden, de gegevens zullen sowieso vernietigd worden wanneer het niet meer noodzakelijk is om deze te gebruiken en er is voldoende controle ingebouwd. Dit is ook zo bij het verbod tot uithandengeven en hierbij is er zelfs een verhoogde proportionaliteitstoets 790en een wettelijke verankerde tijdslimiet zodat besloten kan worden dat deze twee maatregelen sowieso verzoenbaar zijn. Enkel bij het onder toezicht plaatsen van een bankrekening kunnen er vragen gesteld worden, mits deze maatregel precies onbeperkt kan voortduren en er ook geen sanctie in de wet voorzien is op het opnieuw verlengen zonder geldige reden. Hoewel niet aan alle voorwaarden uit Kruslin en Huvig791 voldaan dient te zijn om over een voorzienbare wettelijke grondslag te spreken792, kunnen er hier toch vragen gesteld worden omtrent de voorzienbaarheid van deze maatregel. 596.Er kan dan ook besloten worden dat art. 46quater Sv. de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM en zelfs de formele legaliteitsvereiste van art. 22 GW doorstaat voor wat betreft de opvraging van bankgegevens en het verbod tot uithandengeven maar dat dit twijfelachtig is bij het onder toezicht plaatsen van een bankrekening. b) De noodzakelijkheidstoets 597.Om de georganiseerde criminaliteit en het zware banditisme aan te pakken, dienen er relevante, nuttige en toereikende maatregelen mogelijk te zijn. Bij het opvragen van bankgegevens en het tijdelijk verbod tot uithandengeven zijn er voldoende waarborgen in de wet opgenomen zodat deze inmenging in het privacyrecht in verhouding staat met het beoogde doel. Er kunnen vragen gesteld worden of dat er ook een redelijke verhouding bestaat tussen de maatregel tot het onder toezicht plaatsen van een bankrekening en de hiermee gepaard gaande privacyschending en het nagestreefde doel.

789

Supra H. BERKMOES, “Bankrekeningen en banktransacties” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., (B 12/02) B 12/10. 791 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 792 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de “Afluisterwet” van 30 juni 1994”, RW 1995-1996,(449) 450. 790

177

c) De legitimiteitstoets 598.Zoals het Grondwettelijk Hof gesteld heeft is het doel van deze wetgeving “de openbare veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, alsook strafbare feiten te voorkomen”793 zodat art. 46quater Sv. de legitimiteitstoets dan ook doorstaat. 599.Wat betreft het inwinnen van gegevens over bankverrichtingen en banktransacties kunnen de gerechtelijke autoriteiten enkel een gewettigde inmenging onder het privacyrecht doen bij de aanwending van het opvragen van dergelijke gegevens en bij het verbod tot uithandengeven. Bij het onder toezicht plaatsen van een bankrekening kunnen vragen gesteld worden en dan ook door het ontbreken van voldoende rechtszekerheid, geconcludeerd worden dat het onbeperkt onder toezicht plaatsen van een bankrekening niet strookt met art. 8 EVRM en art. 22 GW.

7.2. Het vorderen van bankgegevens als bijzondere inlichtingenmethode 7.2.1. De notie vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode 600.Het gaat hier ook om een opvraging van een lijst van de bankrekeningen en dergelijke (desgevallend de gegevens hieromtrent) waarvan de geviseerde persoon, titularis, gevolmachtigde of de uiteindelijk gerechtigde is. Evenals de opvraging van de gedane bankverrichtingen in een specifiek bepaalde periode, inclusief de bijzonderheden omtrent de oorsprong of bestemming. Tot slot kunnen ook de gegevens over degenen die in een bepaalde periode toegang hebben gehad tot deze bankkluizen, worden opgevraagd.794 7.2.2. Het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode Toetsing aan art. 8 EVRM en art. 22 GW 601.Indien de inlichtingen – en veiligheidsdiensten bij het vorderen van bankgegevens een gewettigde inmenging onder het privacyrecht van art. 8 EVRM willen laten plaats vinden, dient er aan de legaliteits-, noodzakelijkheids- en legitimiteitseis voldaan te worden. Art. 22 GW vereist zelfs een formele wettelijke grondslag. a) De legaliteitseis 602.In Kruslin en Huvig795 werd gesteld dat er een wettelijke grondslag in het interne recht voorhanden dient te zijn, die toegankelijk en voorzienbaar is. 


603.Art. 18/15 W.I&V. voldoet aan de vereiste van het voorhanden zijn van een formele wettelijke grondslag in het interne recht. 793

GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. Art. 18/15, §1 W.I&V. 795 EHRM, Kruslin v. France, 1990; EHRM, Huvig v. France, 1990. 794

178




604.Mits art. 18/15 W.I&V. onderdeel uitmaakt van een in het parlement gestemde wet en vervolgens gepubliceerd werd in het Belgisch Staatsblad,796 is de regelgeving met betrekking tot het vorderen van bankgegevens voldoende toegankelijk. 

Voorzienbaarheid van de wettelijke grondslag Algemene vereisten

605.Deze bevoegdheid kan enkel binnen het kader van de inlichtingentaak797 van de Staatsveiligheid en de ADIV aangewend worden indien er een ernstige bedreiging bestaat ex art. 18/9 §1 W.I&V. en indien de bankgegevens die gevorderd worden een belang vertonen voor de opdracht van de inlichtingenen veiligheidsdiensten.798 Bij het vorderen van bankgegevens moeten de inlichtingenen veiligheidsdiensten tevens subsidiariteit en proportionaliteit in acht nemen,799 evenals dient het vorderen van bankgegevens gekozen te worden in functie van de graad van de ernst van de bedreigingen en de risico’s voor de veiligheid van de agenten van de betrokken diensten en derden.800 Alleen is het jammer dat het niet echt duidelijk is wat het begrip ‘potentieel’ wil omvatten zodat dit de voorzienbaarheid van de regeling niet in de hand werkt.801 Indien er bankgegevens worden gevorderd van advocaten, artsen of journalisten moet er eveneens ernstige aanwijzingen zijn van persoonlijke en actieve medewerking zijn aan de bedreigingen in de arttn. 18/9 §1, 1° en 2° W.I&V.802 De voorzitter van de OVB, Nationale Raad van de Orde van Geneesheren of van de Vereniging van Beroepsjournalisten moet hier eveneens voorafgaandelijk van op de hoogte gebracht worden.803 606.Er is een wettelijk verankerde tijdslimiet van twee maanden804 die verlengbaar is indien dezelfde omstandigheden als van bij het begin aanwezig zijn.805 Dit is wel niet op straffe van nietigheid voorgeschreven, maar hier leidt deze onbeperkte mogelijkheid tot verlengen niet tot praktische onvoorzienbaarheden, mits het opvragen van bankgegevens en dergelijke een eenmalige 796

P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, 19. 797 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, (29) 51. 798 Art. 18/15 §1 W.I&V. 799 Art. 2 §1, lid 4 W.I&V. j° art. 18/9 §2 W.I&V. 800 Art. 18/9 §3 W.I&V. 801 A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 6. 802 Art. 18/9 §4 W.I&V. 803 Art. 18/2 §3, lid 1 W.I&V. 804 Art. 18/10 §1, lid 2 W.I&V. 805 Art.18/10 §5, lid 2 W.i&V.

179

aanwending is en er voor een nieuwe opvraging een nieuwe machtiging vereist is. Ongeacht het feit dat het gedoogd kan worden, is dit niet in overeenstemming met art. 8 EVRM aangezien de limieten in de wet duidelijk moeten opgenomen worden.806 607.Het valt te betreuren dat de zaken die in de machtiging dienen te worden opgenomen, niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. 608.De afwezigheid van een uitgewerkte regeling indien de gegevens geen gevaar voor de staatsveiligheid inhouden, ze dienen vernietigd te worden, kan hier niet opgelost worden door de loutere verwijzing naar art.4, 5° Privacywet. Anders wordt de mogelijkheid tot het louter doorgeven van informatie aan de gerechtelijke autoriteiten om hun strafonderzoek vooruit te helpen, niet verhinderd.807 Controlevereisten 1° Bijzonder toezichtsmechanisme en parlementaire controle? 609.Deze controlevereisten worden opgedeeld in de vraagstelling omtrent een bijzonder toezichtmechanisme en parlementaire controle enerzijds en overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden anderzijds. Bij de overlevering van inlichtingen aan de gerechtelijke overheden, zal verwezen worden naar de observatie als uitzonderlijke methode aangezien dezelfde zaken gelden. 610.Het is jammer dat het ontwerp van machtiging dat door het diensthoofd voorgelegd wordt aan de bestuurlijke commissie, niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven.808 Naast dit feit dat de rechtsonzekerheid in de hand werkt, wordt er niet eens gegarandeerd dat de bestuurlijke commissie zijn controle effectief zal uitoefenen.809 Naast het ontbreken van deze wettelijke verplichting kan ze dan ook nog in bepaalde gevallen aan de kant geschoven worden door de minister.810 Het enige positieve is dat bij het vorderen van bankgegevens van een advocaat, arts of journalist de voorzitter post factum kan controleren of dat er gegevens onder vallen die door het beroepsgeheim beschermd dienen te worden.811 Het feit dat iemand gaat naar een bepaalde arts of dergelijke wordt in se al beschermd door het beroepsgeheim zodat dit men zeer streng controleert.812 Bovendien dient de

806

EHRM, Silver v. United Kingdom, 1983. A. VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 808 Art. 18/10 §2 W.I&V. 809 Art. 18/10 §6, lid 1 W.I&V. 810 Art. 18/10 §3 en §4 W.I&V. 811 Art. 18/2 §3, lid 2 W.I&V. 812 Tekst vanwalleghem 807

180

voorzitter van de commissie of de bestuurlijke commissie bij de vordering van de bankgegevens aanwezig te zijn.813 611.De a posteriori controle door het Vast Comité is ook niet helemaal waterdicht, aangezien haar onafhankelijkheid soms betwijfeld kan worden indien ze voorheen reeds inlichtingen binnen haar andere bevoegdheden heeft ingewonnen en zich hierover heeft uitgesproken.814 Zeker het ontbreken van een daadwerkelijke a posteriori parlementaire controle kan niet verantwoord worden in een democratische samenleving.815 2° Overlevering van inlichtingen aan gerechtelijke overheden 612.Hier kan verwezen worden naar de observatie als uitzonderlijke methode aangezien deze regelgeving identiek is.816 Algemene conclusie817 613.Hoewel er bijkomende voorwaarden voor het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode werden ingebouwd, kan door het ontbreken van een daadwerkelijk controlesysteem, afwezigheid van regels in verband met de vernietiging van gegevens indien de inlichtingen tot niets leiden zodat ongecontroleerd informatie kan doorsijpelen naar de gerechtelijke overheden,… kan er dan ook maar gesteld worden dat er niet voldoende waarborgen in de wet zijn ingebouwd zodat art. 18/15 W.I&V. niet als voorzienbaar beschouwd kan worden. 614.Er kan dan ook besloten dat het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke inlichtingenmethode noch de legaliteitstoets van art. 8, lid 2 EVRM noch de formele legaliteitstoets van art. 22 GW doorstaat zodat de proportionaliteitstoets hier irrelevant is aangezien er niet voldoende waarborgen in de wet zijn opgenomen die in redelijke verhouding tot de privacyinbreuk staan. Het vorderen van bankgegevens streeft wel de legitieme doelen na die vermeld worden in art. 8, lid 2 EVRM.818

813

Art. ½ §3 lid 3 W.I&V.

814

Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009, 5. 815

A.VERSTRAETE, Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 5. 816 Supra 817 Supra 818 Supra

181

7.3. Vergelijkende conclusie met betrekking tot privacyvereisten 615.Zowel het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en –transacties als andere onderzoeksmethode als het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode hebben een wettelijke grondslag die voldoende toegankelijk is. 616.In beide gevallen gaat het om dezelfde soort inlichtingen, met dit verschil dat er bij het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en -transacties de procureur des Konings de mogelijkheid heeft tot een verbod tot uit handen te geven en het onder toezicht plaatsen van een bankrekening. De procureur des Konings moet altijd de proportionaliteit handhaven en bij het verbod tot uit handen geven wordt zelfs gekoppeld aan een verhoogde proportionaliteitseis. De wetgever blijft wel vaag over de machtiging hiertoe. Bij het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode dienen de betrokken diensten altijd de nodige proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen. Het is alleen jammer dat de onduidelijkheid van het begrip ‘potentieel’ weer roet in het eten komt strooien want dit maakt de wetgeving minder voorzienbaar. Hier is ook voorzien dat dit enkel maar kan op rekeningen van advocaten, journalisten of artsen indien deze persoonlijke medewerking hebben verleend of verlenen aan ernstige bedreigingen voor de belangen van de betrokken diensten. De machtiging hiertoe is helaas niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. 617.Wat betreft het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en –transacties, is enkel het verbod tot uit handen geven, gekoppeld aan een wettelijk verankerde tijdslimiet van 3 dagen. Aangezien de procureur des Konings hierna moet beslissen of hij overgaat tot inbeslagname zal dit wel degelijk gehandhaafd worden. Het is anders bij het onder toezicht plaatsen van een bankrekening. Deze wordt in beginsel beperkt tot twee maanden, maar is onbeperkt verlengbaar zodat dit ook niet strookt met de vereiste voorzienbaarheid. Aan het opvragen van rekeningen of dergelijke inlichtingen wordt geen tijdslimiet gekoppeld, maar dit is niet echt nodig aangezien dit maar om een éénmalige opvraging gaat. Bij het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode is er geen tijdslimiet voorzien, behalve in geval van uiterste hoogdringendheid dan. Maar dit kan hier in het licht van de inlichtingenfinaliteit nog altijd niet door de beugel en daar zijn verschillende redenen voor. Om te beginnen is er geen regeling voor het vernietigen van gegevens voorzien. In een democratische rechtsstaat valt het niet te verantwoorden dat de betrokken diensten de gegevens die geen gevaar voor de staatsveiligheid met zich meebrengen deze gegevens niet automatisch dienen te vernietigen. Ten tweede is er geen hier adequate controleregeling voorzien. Naast het feit dat de bestuurlijke commissie en het Vast Comité I niet altijd wettelijk verplicht worden om te controleren, kan het 182

gebeuren dat de minister de bestuurlijke commissie aan de kant schuift en in zijn plaats een beslissing neemt en zo de prioriteiten van de betrokken diensten bepaalt. Daarnaast wordt er jaarlijks enkel maar een a posteriori verslag over de aanwending van deze methoden door het Vast Comité I aan het parlement geleverd. Dit is geen parlementair orgaan zodat er van een daadwerkelijke parlementaire controle moeilijk sprake kan zijn. Daarbij komt dan ook nog dat er geen controlemogelijkheid bestaat voor de vonnisrechter indien deze gegevens van de inlichtingendiensten door middel van een niet-geclassificeerd proces-verbaal ontvangt. Dit zal maar de vage context omvatten en ongeacht het feit dat de vonnisrechter advies kan vragen aan het Vast Comité I, kan hij niet nagaan in hoeverre dit strookt met de realiteit. Tot slot is het feit de rechtspositie van de burger varieert naargelang het stadium waar de onrechtmatigheid wordt vastgesteld al helemaal niet voorzienbaar ex art. 8 EVRM. 618.Hoewel bij het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en -transacties er evenmin een regeling tot het vernietigen van gegevens voorhanden is, wordt dit toch gecompenseerd door het feit dat alles in het strafdossier terecht komt en dat alles integraal aan de rechter en de verdedigende partij wordt overgeleverd. Bovendien is altijd direct cassatieberoep mogelijk tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling. Daarbij komt dan nog dat er zelfs een jaarlijkse verslaggeving door de Minister van Justitie aan het parlement gebeurt. 619.In art. 46quater Sv. is er wel geen regeling bepaald omtrent het opstellen van een proces-verbaal over de uitvoering van de methode, maar hier zal dan beroep gedaan moeten worden op art. 40 WPA. 620.Tot slot dient gemeld te worden dat in beide gevallen de confidentialiteit tussen advocaat en verdachte dient gerespecteerd te worden. 621.Zodoende is het dus zinloos om de proportionaliteitstoets te doen voor het vorderen van bankgegevens als uitzonderlijke methode, mits er geen voldoende waarborgen in de wet zijn opgenomen die in redelijke verhouding staan met de privacyinbreuk. Wel wordt in beide gevallen gelijkaardige legitieme doelen van in art. 8, lid 2 EVRM nagestreefd.

8. Algemeen Besluit819 622.Mits er rekening gehouden moet worden met de beperking van de capaciteit van een masterproef en aangezien er reeds al vele vergelijkende conclusies gemaakt zijn, zullen er kort nog enkele algemene opmerkingen gemaakt worden.Wanneer er gekeken wordt naar de finaliteiten van zowel de BOM- als BIM-Wet blijkt dat deze telkenmale overeenstemmen met de legitieme doelen 819

Supra

183

van art. 8 EVRM. Helaas heeft de wetgever zijn goeie bedoelingen niet altijd op een even adequate manier naar buiten gebracht, zodat er toch nog wat werk aan de winkel is en dan vooral voor de BIMWet. 623.In de BIM-Wet zitten grote hiaten vervat die de voorzienbaarheid van het rechtssubject niet ten goede komen. Daarbij kan gedacht worden aan een afwezigheid van regeling voor vernietiging van gegevens wanneer deze geen gevaar voor de Staatsveiligheid opleveren, alsmede aan het feit dat er geen tijdslimiet in de wet gesteld wordt. Enkel voor de uitzonderlijke methoden is de iure een maximumtermijn van twee maanden opgelegd, maar de facto is het verlengbaar en voorziet de wet geen nietigheidssanctie dat deze waarborg gevolg zou kunnen verstrekken. Wat de BIM-Wet eigenlijk helemaal de das om doet, is dat er ongecontroleerd informatie kan stromen naar de vonnisrechter. Hoewel deze het advies van het Vast Comité I kan vragen, kan zij niet nagaan in hoeverre dit strookt met de realiteit. Wat ten laatste ook nog dient opgemerkt te worden als belangrijk hiaatbij deze regelgeving, is dat de rechtspositie van de burger varieert afhankelijk van het feit of dat zijn gegevens onrechtmatig worden bevonden tijdens het inlichtingenonderzoek of bij de vonnisrechter. Dit strookt evenmin met art. 8 EVRM. 624.Bij de BOM-Wet loopt enkel de inkijkoperatie en de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning zwaar tegen de lamp. De redenering van het Grondwettelijk Hof van 2004 kan hier immers doorgetrokken worden, aangezien ze stelde dat deze maatregelen gelijk te stellen zijn met de telefoontap. Naast het feit dat de onderzoeksrechter sindsdien deze twee methoden machtigt, moet naar mijn mening ook aan de andere waarborgen van de telefoontap voldaan zijn. Hierbij kan gedacht worden aan een machtiging waaraan een effectieve nietigheidssanctie wordt gekoppeld, een adequate regeling omtrent de vernietiging van gegevens, een wettelijke verankerde tijdslimiet,… 625.Wel kan opgemerkt worden dat het direct afluisteren als andere onderzoeksmethode praktisch aan alle vereisten uit Kruslin en Huvig voldoet , zodat kan gesteld worden dat de regeling van deze methode eigenlijk als een voorbeeld voor de andere methoden zou moeten dienen. Maar er zijn veranderingen op til. Zo heeft de OVB onlangs een advies verstrekt over een vertrouwelijk voorontwerp van wijzing aan de BOM-Wet , waaruit bleek dat de wetgever wil dat het Hof van Cassatie ook inzage zou hebben in het vertrouwelijk dossier wanneer er beroep bij hem wordt aangetekend, zodat er nog een betere bescherming voor het rechtssubject zou zijn.820

820

A.VERSTRAETE, Standpunt voorontwerp van wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, http://www.advocaat.be/Page.aspx?positionid=19&genericid=105&year=2010.

184

626.Bij de BOM-Wet is al een lange weg afgelegd om tot een regelgeving te komen met redelijk voldoende waarborgen. Laat het mogelijk zijn dat dit met de BIM-Wet hetzelfde zal zijn.

IV. BIBLIOGRAFIE Wetgeving Interne normen Ontwerp van wet betreffende methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Kamer 2009-10, nr.2128/007. Voorstel van wet (VANDENBERGHE H. e.a.) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1. Ontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/001. Ontwerp van wet (Inleidende uiteenzetting van de Minister van Justitie Marc Verwilghen) betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl. Doc. Kamer 2001-02 , nr. 1688/013. Advies Privacycommissie nr. 34/99 van 13 december 1999, http://www.privacycommission.be/nl/docs/Commission/2000/advies_03_2000.pdf. Ontwerp van Wet houdende regeling van de inlichtingen veiligheidsdiensten, Parl. Doc. Kamer 1995-96, nr. 638/1. Circulaire van de Minister van Justitie van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingstechnieken om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden. Wetgeving in se Koninklijk Besluit van 6 januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, BS 18 januari 2011. Koninklijk besluit van 12 oktober 2010 houdende uitvoering van diverse bepalingen van de wet van 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 8 november 2010. Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010.

185

Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, BS 12 oktober 2009. Wet tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering van 16 januari 2009, BS 16 januari 2009. Wet van 21 maart 2007 tot regeling van de plaatsing en het gebruik van bewakingscamera’s, BS 31 mei 2007. Wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit van 27 december 2005, BS 30 december 2005. Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. Koninklijk Besluit van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken, BS 12 mei 2003. Wet tot omzetting van de richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van die gegevens van 11 december 1998, BS 3 februari 1999. Wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en – telecommunicatie, BS 22 september 1998. Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 24 januari 1995. Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, BS 22 december 1992. Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993.

Rechtspraak Cass. 12 januari 2010, www.cass.be. Cass. 2 maart 2010, www.cass.be. EHRM, Iordachi and others v. Moldova, 2009. GwH 30 september 2009, nr. 150/2009. 186

Cass. 2 september 2008, T. Strafr. 2009, 304-305, noot X. KI Antwerpen 18 oktober 2007, NC 2009,211-213, noot L. HUYBRECHTS. GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. Cass. 27 juni 2007, www.cass.be. Cass. 9 mei 2007, www.cass.be. HvB Brussel 19 januari 2007, T.Strafr. 2008, 281-324, noot F. SCHUERMANS. Cass. 19 december 2006, www.cass.be. Cass. 7 juni 2006, www.cass.be. Cass. 4 januari 2006, T.strafr. 2006, 90-92, noot X. Cass. 1 juni 2005, www.cass.be. Cass. 13 april 2005, Arr.Cass. 2005, 858-860. Cass., 2 maart 2005, J.T.2005, 211 met concl. adv.-gen. VANDERMEERSCH. Gwh 21 december 2004, nr. 202/2004. Cass. 26 maart 2003, www.cass.be.

Cass. 14 oktober 2003, RABG 2004, 333-335.

Cass. 14 oktober 2003, RABG 2004, 333-335.

Cass. 19 februari 2002, www.cass.be. EHRM, P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001. EHRM, Rotaru v.Romania, 2000. EHRM, Murray v.United Kingdom, 1994.

EHRM, Modinos vs. Cyprus, 1993.

Cass. 23 juni 1993, RW 1993-1994, 467. 187

Cass. 26 januari 1993, www.cass.be. EHRM, Niemietz v. Germany, 1992. Cass. 21 oktober 1992, www.cass.be. EHRM, Kruslin v. France, 1990.

EHRM, Huvig v. France, 1990.

Cass. 2 mei 1990, JT 1990, 469-470, met noot J.M. EHRM, Chappell v. United Kingdom, 1989. EHRM, Leander v. Sweden, 1987. ECRM, Lingens v. Austria, 1986. Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881-882. EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984. EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979. EHRM, Klass and others v. Germany, 1978. EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976.

Rechtsleer E. ANKAERT, E. en PUT, J., “Bestuurlijke punitieve sancties in België in het licht van europeesrechtelijke vereisten” in ANKAERT E., PUT J., BARKHUYSEN T., VAN EMMERIK M.L., Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Antwerpen, Kluwer, 2006, 53-95. ARNOU, L., “Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., 1-95. BERKMOES, H., “Afluisteren” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., A 77/19 – A 77/56. BERKMOES, H., “Bankrekeningen en banktransacties” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., B 12/02 - B 12/11.

188

BERKMOES, H., “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., B 216/16 – B 216/106. BERKMOES, H., “Briefgeheim” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, Antwerpen, losbl., B 305/02 - B 305/08. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “De infiltratie” in BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, losbl., 579-631. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “De bijzondere opsporingsmethodes en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, afl.1, 4563.

BERKMOES, H., en DELMULLE, J. “De inkijkoperatie” in BOCKSTAELE, M. (ed.), Huiszoeking en beslag, Politeia, Brussel, Custodes 2004, 125-138.

BOCKSTAELE, M., BRUGGEMAN, W., BRYSSINCKX, J., DEWINNE, J., GEYSKENS, Y., LINERS, A., MARES, L., MEERT, D., SUPEENE, I., VAN DIJCK, K. De zoeking onderzocht, Antwerpen, Maklu, 2009, 403.

DE BOT, D., “Verwerking van persoonsgegevens”, in Recht en praktijk, Antwerpen, Kluwer, 2001, XXVII+403. DE CORTE, R., “De achterkant van de privacy. Kan het beroep op privacy leiden tot straffeloosheid?”, NjW 2003, 798-810.

DECAIGNY, T., “De BOM-controle anno 2008”, T. Strafr. 2008, 183-187. DE HERT, P., “De glans van de nieuwe bijzondere inlichtingenbevoegdheden”, Juristenkrant 2010, afl. 206, 1-2.

DE HERT, P. en DECAIGNY, T., “De Wet bijzondere methoden inlichtingenen veiligheidsdiensten (BIM). Het perspectief van de rechten van de verdediging”, Ad Rem 2009, nr. 1, 24-35. DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., “Grondrechten: Vrijplaatsen voor het strafrecht? Dworkins Amerikaans trumpmetafoor getoetst aan de hedendaagse Europese mensenrechten” in R.H. HAVEMAN en H.C. WIERSINGA (eds.), Langs de randen van het strafrecht, Nijmegen, Wolf Legal Publications, 2005, 175.

DE HERT, P. “Het Europees Hof Rechten van de Mens erkent publieke privacy. De legaliteitseis en het politioneel optreden in het licht van artikel 8 EVRM”, NjW 2002, (116) 116-117.

189

DE HERT, P., Artikel 8 EVRM en hetBelgisch recht: de bescherming van de privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys en Breesch, 1998, VIII+367 p. DE HERT, P., Privacy en het gebruik van visuele technieken door overheid en burger, Brussel, Politeia, 1998, 197.

DE NAUW, A. en SCHUERMANS, F., “Wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-2004, 921-953. DE SCHUTTER, O., “La vidéosurveillance et le droit au respect de la vie privée”, Journal des procès 1996, afl. 298, 10-16.

DE SMET, B., “Registratie en lokalisatie van telecommunicatie”, in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., 1-36.

DE SMET, B., “De bevoegdheid van de politie tot het openen van postpaketten”, RW 2000-2001, 1200 - 1201. DE SWAEF, M., “Tapverbod en tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de “Afluisterwet” van 30 juni 1994”, RW 1995-1996,449-453.

DE VALKENEER, C., “Proactieve recherche en observatie”, Vigiles 2000, 18-22. FREYNE, T., “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, 165-182.

HOFSTRÖSSLER, P., “Nieuwe bevoegdheden inlichtingendienstnen miskennen fundamentele rechten”, Juristenkrant 2007, afl. 147, 4. HUYBRECHTS, L. en ROZIE, M., “De rechten van de verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, 106-129. KRABBE, H., “Artikel 8. De eerbiediging van het privé-leven” in HARTEVELD, A., KEULEN, B. en KRABBE, H. (eds.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1996, 141-177.

LANDUYT, R. en BEKAERT, S., “De gevolgen van de nieuwe inlichtingenwet voor het strafprocesrecht en de positie van de advocaat”, RW 2010-2011, nr. 2, 50-56. LEMMENS, P., “Het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in het algemeen en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder” in ARNOU, P., DELWAIDE, L., DIRIX, E., DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R. (eds.) Om deze redenen: liber amicorum Armand Vandeplas, Gent, Mys en Breesch, 313-326. 190

LIEGEOIS, Y., “De bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens en het strafprocesrecht, van een schijnhuwelijk naar een schijnscheiding?”, NC 2007, (303-329) 307. MEESE, J., “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 113-151.

PRAKKEN, T., “De arresten Kruslin en Huvig van het EHRM. Gevolgen voor het telefoontappen in Nederland”, NJB 1991, 731-739. RIMANQUE, K., “Noodzakelijkheid in een democratische samenleving – een begrenzing van beperkingen aan grondrechten” in X. (ed.), Liber amicorum Fréderic Dumon, II dln., Antwerpen, Kluwer, 1983, 1217-1234.

SCHERRENS, G., “ ‘BOM’, een nuttig instrument in de bestrijding van de zware criminaliteit” in Departement vorming en opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk (ed.), Recente ontwikkelingen in het strafrecht, Gent, Larcier, 2008, 139-168. SCHUERMANS, F., “*Informatie uit informantenwerking op proces-verbaal?], T. Strafr. 2010, afl. 6, 339.

SCHUILENBURG, S., en VAN CALSTER, P., “De BIM-wet anders gelezen. Over inlichtingenmethoden ten behoeve van de openbare orde en het wetenschappelijk en economisch potentieel”, Panopticon 2010, afl. 4, 66-71. THIEREN, J. en VLAMINCK, T., “Cameragebruik, (private) recherche en privacy” in VERMEULEN, G. (ed.), Privacy en strafrecht. Nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen, Maklu, 2007, 565-610.

TRAEST, P. en MEESE, J., “De geschiedenis van de regelgeving inzake de bijzondere opsporingsmethoden” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie. De normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, XXXIV+838. VAN BAVEL, H., “Recente ontwikkelingen van strafprocesrecht” in VRG-Alumni, Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2005, 215-243.

VAN CAUTER, J., “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, 139-144.

VAN CAUWENBERGHE, K. en HUTSEBAUT, F., “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtsstaat?”, Vigiles 2002, afl.3, 69-73.

191

H. VANDENBERGHE en T. VAN ONGEVAL, “Genese en krachtlijnen van de Wet van 4 februari 2010 op de bijzondere inlichtingenmethoden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, 1-26.

VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “De Wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, Nullum Crimen 2010, (147-170). VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “De BIM-Wet in vogelvlucht” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, 29-63. VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “De observatie en doorzoeking van plaatsen” in VAN LAETHEM, W., VAN DAELE, D., VANGEEBERGEN, B. (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, 65-92. VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “De verhouding tussen de inlichtingenen veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207-230.

VANGEEBERGEN, B., “BIM-voorstel dreigt verwarring in de hand te werken”, Juristenkrant 2009, afl.196, 14-15.

VANGEEBERGEN, B., “Inkijkoperatie” in X (ed.), Strafrecht en strafvordering. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Antwerpen, losbl., 1-34.

W. VAN LAETHEM, “’Daadwerkelijke rechtsmiddelen’ na de BIM-Wet”, ” in W. VAN LAETHEM et al (eds.), De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Intersentia, Antwerpen, 2010, 175-205. VAN LAETHEM, W.,“Een (on)duidelijke regeling voor de observatiebevoegdheid van de Veiligheid van de Staat”, RW 2008-09, 1635-1638.

VAN LAETHEM, W., “Kan, mag of moet een inlichtingendienst op uw medewerking rekenen?”, Vigiles 2004, 116-127. VANNESTE, F., “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-2007, 1011-1013.

VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren”, T.Strafr. 2006, 21-23. VANWALLEGHEM, P., “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap”, Juristenkrant 2005, afl. 116, 1. VELU, J., en ERGEC, R., La convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 1990, 1185. P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch Recht. De Bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, VIII+367.

192

VERSTRAETE, A., Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 10. VERSTRAETE, A., Standpunt voorontwerp van wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, http://www.advocaat.be/Page.aspx?positionid=19&genericid=105&year=2010,10.

VERHAEGHE, D., “Camerabewaking als private beveiligingsmaatregel”, Panopticon 2000, 496-513. VERSPEELT, F., “Vertrouwen is goed, controle is beter. De gecontroleerde zending als bijzondere opsporingsmethode”, Vigiles 2001, 150-152. VERSTRAETE, A. , Standpunt wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingenen veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-2121/001, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2009, 10. VERSTRAETEN, R. en TRAEST, Ph., “Het recht van verdediging in de onderzoeksfase”, NC 2008, 85-105 X, “Informanten”, NJW 2011, afl. 236, 87-88.

193

DE BOM- EN BIMWET VANUIT PRIVACYPERSPECTIEF

Recommend Documents