De belastingheffing van inkomen uit vastgoed en vastgoedfondsen in de 2lste eeuw
O
Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde
j
I
i
mr 9.H. Elink Schuurman Leiden, 5 september 2000
,I
Scriptiebegeleider: mr T M Berkhout MRE
)
i \
,l
J l
1
INLEIDING ........................................................................................................................................3
11
KWALIFICATIE DOOR DE WET IB 2001 .......................................................................................4 l Inleiding Wet IB 2001 ....................................................................................................................... I . I Bow l . belastbaar inkomen uit werk en woning ............................................................................
4 4
i . 2 Box 2. inkomen uit aanmerkelijk belang .................... . ...............................................................
5
1.3Bm 3. inkomen uit sparen en beleggen ..............................
5
........................................................
...... 6 2 Het belang van de kwalificatievraag in de Wet IB 2001 ....................................................... . ....................................................................................... 7 3 Beleggen versus ondernemen ............... . .
3. I Ifet ondernemingsbegrip in de wetsgeschiederzi.~ ...
.................................................................
9
3.2Het begril, normaal vermogensbeheer ..................................................................................... ................................ 4 Beleggen versus resultaat uit overige werkzaamheden ......................... .
4.1Het begrip overige werkzaamheden in de wetsgeschiedcizi.~............................. ......
7 19
.............. 19
4.2,Vogmaals het begrip normaal vermogensbeheer .......................................................................
20
4.3 Uitbreiding van het begrip werkzaamheid .................................................................................... 24
111
VASTGOEDFONDSEN .................................................................................................................... 28 I Soorten vastgoedfondsen ............................................................................................................... 28 2 Fiscale kwalificatie van vastgoedfondsen ......................................................................................
29
............................................. 2 . I Behoort het belang in hetfonds tot een ondc~rnemingsvcrm~~pi~n."
31
2.2 Is het vastgoedfondsJiscaa1 transparant? ...................................................................
.... 3 1 . . .
2.3 liansparantie van fondsen naar Nederlands recht ..................................................................... 31 2 . IT'ransparantie van fondsen naar buitenlands recht ...........
..................................................39
......................................................................... 2.5Een aanmerkelijk belang in een va~t~qoedfonds
44
3 De fiscale beleggingsinstellin g.......................................................................................... 45
4 Buitenlands belastingplichtige vastgoedfiondsein ................................................................. 46
1. l Buiti.niandsc open fondsen .............................................................................................
46
4 2Buitenlandse besloten jonrisen ........................................................................................ 48
5 Weeintsvormneut~alebelsstingheffiag ............................................................................ 48 . . . ............................................................................. 50
6 De Europese REIT .......................
IV
SAMENVATTING EN CONCLUSIE ...............................................................................................54
LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR .......
. . . .......................................................56
I
Inleiding
De kwalificatie van inkomen uit onroerende zaken op basis van de Nederlandse belastingwetgeving is verre van eenduidig. Dit het gevolg van afwijkende definities en ficties opgenomen in de diverse wetten, die op hun beurt weer verder zijn geëvolueerd als gevolg van interpretatie door de rechter. Zo kan de verhuur van een winkel door de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) als ondememingsactiviteit worden aangemerkt, terwijl de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) de activiteit als beleggen of inkomen uit een werkzaamheid aanmerkt. Binnen de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) zal sprake zijn van een kwalificatie als ondernemen dan wel als beleggen afhankelijk van de wetsbepaling. Duidelijk is dat de materiële kwalificatie van de vastgoedactiviteit door de diverse belastingwetten verschilt'. In hoofdstuk I1 ga ik in op de kwalificatie van de inkomsten uit onroerende zaken door de Wet IB 2001. Deze kwalificatie werkt door in sommige bepalingen van de Wet Vpb. Op de kwalificatie door de Wet OB ga ik niet verder in en verwijs ik naar de beschikbare literatuur? In hoofdstuk I11 ga ik eerst in op de kwalificatie van inkomen uit Nederlandse en buitenlandse vastgoedfondsen door de wetten IB 2001 en de Wet Vpb. Daarna wordt een aantal problemen gesignaleerd welke verband houden met de belastingheffing van vastgoedfondsen mede in internationaal verband. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een aantal suggesties en aanbevelingen voor een meer evenwichtige belastingheffing van inkomen uit vastgoedfondsen.
'
Het harmoniseren van het ondememingsbegrip kwam ook aan de orde in het plenair debat in de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Wet IB 2001, zie V-N BP21110.4, blz. 335 1 %.H. Warning en J.S. Rijkels. Omzetbelasting en overdrachtsbeldsting in de onroerend-goedsector, Deventer, A.11, nr. 3
Kwalificatie door de Wet IB 2001 1
Inleiding Wet IB 2001
Op 9 mei 2000 zijn de wetsvoorstellen Wet Inkomstenbelasting 2001 en lnvoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 door de Eerste Kamer aangenomen. De Wet IB 2001 treedt op 1 januari 2001 in werking en is waarschijnlijk de meest vergaande wijziging in de geschiedenis van de Nederlandse inkomstenbelasting. liet invoeren van verschillende belastingtarieven voor verschillende soorten van inkomen is een fundamentele wijziging waardoor afstand is genomen van het aloude draagkrachtbeginsel. Het wekt d a l ook geen verbazing dat de nieuwe wet belangrijke gevolgen heeft voor de genietcrs van inkomen uit onroerende zaken. Het meest in het oog springende kenmerk van de Wet IB 2001 is het zogenaamde boxenstelsel. De inkomensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, worden toegerekend aan drie boxen3:
e e
belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3)
Iedere box kent zijn eigen regels met betrekking tot de wijze van het bepalen van het belastbare inkomen. Ook kent iedere box zijn eigen belastingtarief. Iedere box kan inkomsten uit vastgoed bevatten. 1.l
Box l , belastbaar inkomen uit werk en woning
De belastingheffing van inkomen uit onroerende zaken is ondergebracht an box 1 indien het inkomen wordt gekwalificeerd als belx~.tharctvinst ult ondi>r.nemzng,belnstbaur ri~sult~rac uit overige werkzaamheden o f ht.laA~lharc iizkomsten uit cigcn i.ilonzng.Box I kent een progres:;ief scbijventxief van 3240% - 52%'' Bij inkomen uit vastgoed in box !
Het begrip "box" is geen officiële door de Wet IB 2001 gedeiinieerde aanduiding van de categorien van inkomen. In de literatuur en het (parlementaire) spraakgebruik is de boxenterminologie echter algemeen aanvaard. 4 Inclusief de premieheffing volksverzekeringen
kan ook premie op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) verschuldigd zijn (tarief $,X% maximaal NLG 4.840'). In de paragrafen 3 en 4 zijn de regels voor kwalificatie als winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden nader uitgewerkt. De inkomsten uit eigen woning blijven verder buiten beschouwing. Voor dit bijzondere regime wordt verwezen naar de specifieke literatuur over dit onderwerp6.
1.2
Box S, inkomen uit aanmerkelijk belang
In box 2 is het iilkomen uit aanmerkelijk belang ondergebracht. Een aanmerkelijk belang is - kort gezegd - aanwezig bij een aandelenbezit van ten minste 5% in een veimootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal7. Inkomen uit vastgoed kan leiden tot belastingheffing op basis van box 2 indien het vastgoed is ondergebracht in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zogenaamde reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang, zoals dividenden en vermogenswinsten bij verkoop van het belang, zijn onderworpen aan een tarief van 25%. Deze belasting cumuleert met de eventueel door de vennootschap betaalde vennootschapsbelasting (maximaal 35%). Bij inkomen uit aanmerkelijk belang kan ook WAZ premie verschuldigd zijn. Inkomen uit een door een natuurlijk persoon rechtstreeks gehouden onroerende zaak wordt nooit op basis van box 2 belast. In hoofdstuk I11 zal het begrip aanmerkelijk belang nog aan de orde komen.
1.3
Box 3, inkomen uit sparen en beleggen
Inkomen uit sparen en beleggen wordt belast op basis van box 3. Inkomen uit onroerende zaken wordt toegerekend aan box 3 indien het inkomen niet kwalificeert onder één van de categorieën van box 1 (onderneming, overige werkzaamheid of eigen woning18. De vastgoedactivitelt wordt dan gekwalificeerd als belegging. 111 de Wet IR 2001 wordt uitgegaan van de fictie dat het saldo van de bezittingen en schulden die tot box 3 behoren, een vast rendeme~itoplevert. Dit rendement is vastgeyteld op 4Oh van het geiniddelde saldo gedurende het jaar en wordt belast met 30% inkomstenbelastirig
5
tarief 2000
" Drs W.J.A. Ambergen en Drs M,J.A.M. van Gijlswijk, Onroerende zaken in de 21e eeuw, blz 15 e.v., Kiuwer, Deventer 2000 Ter voorkoming van misbruik zijn bepaalde andere relaties met een vennootscliap met een in aandelen yerdeeld kapitaal aan een aanmerkelijk belang gelijkgesteld (zie artikelen 4.6-4.1 1 Wet IB 2001). Zie de toerekeningsregels van artikel 2.4.1 Wet IE3 200 1 7
(vermogensrendementsheffing). Over het (positieve) netto vermogen dat in box 3 valt, wordt derhalve effectief 1,2% inkomstenbelasting geheven. Kenmerkend voor box 3 is dat de vermogensrendementsheffing ook is verschuldigd, indien liet werkelijk resultaat negatief is. Overigens is de vermogensbelasting met ingang van 1 januari 2001 afgeschaft. 2
Wet belang van de kwalificatievraag in de Wek IB 2001
De kwalificatie van inkomen genoten uit een onroerende zaak kan een groot ijscaal belang inhouden. Dit is het gevolg van de grote verschillen iïi belastingdruk tussen de drie boxen. Indien we uitgaan van een door een natuurlijk persoon direct gehouden onroerende zaak kan het inkomen worden gekwalificeerd als winst uit onderneming (box l), resultaat uit overige werkzaamheden (box l), of inkomen uit sparen en beleggen (box 3). In zijn algemeenheid kan men stellen dat de belastingdruk op een goed renderende investering in vastgoed in box l aanmerkelijk zwaarder is dan in box 3. In box l wordt het netto exploitatieresultaat alsmede de gerealiseerde vermogenswinsten belast naar een maximaal tarief van 52%. Bovendien kan WAZ premie zijn verschuldigd. In box 3 is slechts 1,2% inkomstenbelasting verschuldigd, berekend over de waarde van de vastgoedbelegging verminderd met eventuele schulden. Stel X bezit een verhuurd winkelpand met een waarde van f: 1.000.000. De netto huuropbrengst bedraagt € 100.000. In box 1 bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting maximaal e 52.000 (exclusief WAZ premie). In box 3 bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting C? 12.600. Uit het voorbeeld blijkt een verschil in effectieve belastingdruk van maar liefst 39,4% bij een gerealiseerd rendement voor belastingen van 10%. Is het gerealiseerde rendement lager, dan wordt het verschil in belastingdruk tussen box 1 en box 3 kleiner. Komt het gerealiseerde rendement beneden de 2,4% voor belastingen, dan resulteert een heffing in box 3 in een zwaardere belastingdruk dan in box 1 . Naar verwachting zal de exploitant van goed renderend (commercieel) vdstgoed bepleiten dat het door hem genoteri inkomen dient te worden belast op basis van box 7 Voor beleggers in vastgoed met een structureel laag direct rendement". denk aan verpachte grond. kan de Wet IB 2001 een lastenverzwaring betekenen ten opzichte van de Wet op de
"
Direct rendement is het rendement op de exploitatie van vastgoed zonder de waardeinutaties, bijvoorbeeld de netto huur- of pachtinkomsten
(6)
inkomstenbelasting 1964 (Wet TB 1964)". Dit wordt deels veroorzaakt door het feit dat indirect rendement op beleggingen onder de Wet IB 1964 niet wordt belast. Voor bossen, natuurterreinen en aangewezen landgoederen voorziet de Wet IH 2001 in ecn vrijstelling1 van de vermogensrendementsheffing.
'
In box 3 wordt voor de waarde van onroerende zaken, met uitzondering van in Nederland gelegen "tweede eigen woningen"12, uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer en niet de waarde op basis van de Wet waardering onroerende zaken. Een vastgoedactiviteit wordt pas als belegging aangemerkt, met als gevolg belastingheffing in box 3, indien het inkomen niet als winst uit onderneming cn tevens niet als inkomen uit een andere werkzaamheid wordt aangemerkt. In de volgende paragrafen worden, aan de hand van de Wet IB 2001 en de onder de Wet IB 1964 gewezen jurisprudentie, de grenzen verkend tussen beleggen enerzijds en winst uit onderneming dan wel inkomen uit overige werkzaamheden anderzijds verkend.
3
Beleggen versus ondernemen
3.1
Het ondernemingsbegrip in de wetsgeschiedenis
In artikel 3.2 wordt het begrip belastbare winst uit onderneming als volgt gedefinieerd13: 'Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als onúernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 4)'
Uit de definitie kan worden afgeleid dat voor belastbare winst uit onderneming is vereist dat winst uit ondernemi~gals ondernemer wordt genoten. In artikel 3.4 wordt het begrip onderntjmt'r gedeflnicerd 31s:
1O Illiistratief is de aandacht gcvraagd door de Federatie Particulier Grondbezit, Nota naar aanleidin5 van het verslag Tweede Kamer Wet Inkomstenbelasting 200 1, V-N BP 2113 4, blz. 1386 " artikel 5 7 Wet IB 2001 12 De tweede eigen woning is de woning die de belastingplichtige niet anders dan ti.jdelijk als hoofdverblijf r:! beschikking staat (artikel 5.2.0 Wet IB 2001) Artikel 3.3 Wet IB 2001 bevat een uitbreiding van van het begrip hclastharc w~n.rtult otzdernerning De uitbreiding beoogt opbrengsten uit bepaalde winstdelende leningen alsmede winstrechten vdn commanditaire vennoten te belasten op basis van box 1
'de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming'
De essentie van deze bepaling is de beperking van het begrip ondernemer i11de Wet IB 200 1. Niet iedereen voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven is ondernemer. Als voorbeeld geldt de belastingplichtige die als commanditair vennoot gerechtigd is tot de winst uit een onderneming. Deze belastingplichtige zal niet als ondernemer kwalificeren. Het belang hiervan is dat hij niet gerechtigd is tot de volledige onderneining~faciliteiten'~. Op grond van artikel 3.3 Wet IB 2001 wordt de commanditair vennoot als niet-ondernemer toch belast op basis van box 1 I s . Het begrip winst uit onderneming is volgens artikel 3.8 Wet IB 2001 als volgt gedefinieerd: 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming'
In de Wet IB 2001 is geen verdere omschrijving van het begrip onderneming opgenomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel IB 200 1 wordt opgemerkt dat het begrip onderneming dient te worden opgevat conform het begrip onderneming in de Wet IB 196416. Ook deze wet bevat geen omschrijving van het begrip onderneming. In de memorie van antwoord bij de Wet IB 1964 wordt vermeld dat met het begrip onderneming niet anders wordt bedoeld dan de organisatie van kapitaal en arbeid, door een contribuabele opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Voor de belastbaarheid van een opbrengst onder de Wet IB 1964 (en de Wet IB 2001 ) is in zijn algemeenheid vereist dat de opbrengst voortkomt uit een bron van inkomen. Wil de onderneming een bron van inkomen zijn dan is noodzakelijk dat er sprake is van deelname: aan het economisch verkeer en dat de winst redelijkerwijs kan worden verwacht. De andere
l 4 De commanditair vennoot is niet gerechtigd tot de ondernemersaftreh (dit is het gezamanlijke bedrag van [elfstandigenaftrek, aftrek voor speur- en ontwikkelingswerl* de rneewrrlaiiftrek en de stakingsaitrek) De maximum bedragen van de investeringsafirek en de scholingsaftrek worden voortaan per onderneming bepaald, waardoor de commanditair vennoot slechts het aan hem toerekenbare deel van het maximum bedrag 2: aftrek kan brengen Op basis van het oorspronkelijke wetsvoorstel zou de commanditaire vennoot op basis van box 3 worden belast omdat de commanditair vennoot in maatschappelijke zin meer overeenkomsten zou vertonen met een belegger dan met een ondernemer (zie V N BP2 111.7, blz 2 10-2 13) I (> V-N BP2111.7, blz 2 12
voorwaarde die doorgaans voor het bestaan van een dergelijke bron worden gesteld - het winstoogmerk - is al in de definitie" van het begrip onderneming begrepen''. Het ondernemingsbegrip voor toepassing van de Wet IB 2001 kan nu volgens mij op basis van de wetsgeschiedenis als volgt worden gedefinieerd:
Een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid met het oogmerk en de verwachting door deelname aan het economisch verkeer winst te behalen. Voor de verdere beantwoording van de vraag of en in hoeverre een vastgoedactiviteit kwalificeert als een onderneming in de zin van de Wet IB 2001 zal men te rade moeten gaan bij de grillige en casuïstische jurisprudentie gewezen onder de Wet IB 1964 en haar voorgangers 19.
3.2
Erlet begrip normaal vermogensheheer
Uitgaande van de door mij in de vorige paragraaf geformuleerde definitie zou men de conclusie kunnen trekken dat de exploitatie van een onroerende zaak al vrij snel als onderneming kwalificeert. Nemen wij het voorbeeld van een verhuurd winkelpand waarbij de eigenaar zelf enige arbeid verricht (bijvoorbeeld het innen van de huren), dan moeten we concluderen dat - bij een letterlijke interpretatie - aan alle kenmerken van de definitie is voldaan. Dit gevolg is door de Hoge ~ a a d ~voorkomen ' door de introductie van het begrip "normaal vermogensbeheer". Dit begrip is in de loop der jaren door dc jurisprudentie verder vorm gegeven. In de volgende paragraaf wordt deze ontwikkeling aan de hand van de jurisprudentie uiteengezet.
3.2.1
Jurisprudentie
Uit de jurisprudentie blijkt dat de met actief vernogeiisbeheer gemoeide arbeid niet automatisch tot fiscaal ondernemerschap aanleiding geeft. Met bctrekhing tot een bastgoedexploitant niet een eigen onderhoudsdienst overwoog de Hoge ~ a a d "dat het
Volgens memorie van antwoord Wet IB 1964 Wet op de Inkomstenbelasting 1964, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs commentaar artikel 6, aantekening 2 l 9 Wet op de bedrijfsbelasting van 2 oktober 1893, Wet op de Inkomstenbelasting 1914, Besluit op de Inkomstenbelasting 194 1 'O IIR 7 maart 195 1. B nr 8963 HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz. 860 18
"
enkele feit van de aanwending van eigen arbeidskracht of die van werknemers niet dwingt tot de conclusie dat een onderneming aanwezig is. Dit is slechts het geval wanneer deze arbeid naar haar aard en relatieve omvang - dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde - omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan. Deze overweging werd door de Hoge ~ a a d ?in * overeenkomstige bewoordingen herhaald in zijn arrest met betrekking tot de verhuur van 18 kamers door een particulier. Na verwijzing besliste het Gerechtshof te ' s - ~ r a v e n h a ~inedeze ~ ~ zaak dat ds venrichte arbeid de gebruikelijke werkzaamheden te boven is gegaan. Van arbeid is volgens de jurisprudentie24 niet alleen sprake voor zover het gaat oin fysieke arbeidskracht, ook het aanwenden van eigen ervaring, eigen capaciteiten of eigen relaties kunnen leiden tot het aannemen van het begrip arbeid in de zin van de eerder geformuleerde definitie. Het Gerechtshof te ~rnsterdam?'overwoog: 'het kennelijke streven oin, in een grotere omvang of kwaliteit dan bij vermogensbeheer gebruikeli.jk is, eigen arbeidskracht, eigen ervaring, eigen capaciteiten - speculatieflair daaronder niet begrepen - of eigen relaties mede rendabel te inaken'
De jurisprudentie heeft het over eigen arbeid, waar mede toe wordt gerekend de arbeid van werknemers26of partners27(in het geval van een samenwerkingsverband of medeeigendom). Dit doet de vraag rijzen of ingehuurde arbeidskracht, ervaring of capaciteiten aanleiding kan geven tot het veronderstellen van een onderneming. Ik ben van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik verklaar dat aan de hand van het volgende voorbeeld. Stel dat een vastgoedexploitant volledig passief is en alle voor de exploitatie benodigde arbeidskracht, ervaring, of capaciteiten van derden inhuurt. De enige activiteit is het beschikbaar stellen van vermogen. Behalve het benodigde vermogen wordt de
" ?H R 7 aiigustus 1994, nr. 29755, BNB 19941319
23
Hof 's-Gravenhage 10 april 1995, nr. 9413007, V-N 1993, b l ~2799 "'of ~ m s t e r d a mI11 , MK, 20 augustus 1981, IE 1983179 (niet gepubliceerd), I-Iof 's-Gravenhage 28 juni 1989, nr. 538186, V-N 1990, blz 1279 en I-fof "-Gravenhage 79 juni 1993, nr 9212362 te v~ndenin HR 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995179 Hof Amsterdam, I11 MK, 20 augustus 1981, nr 1983179 (niet gepubliceerd) HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz. 860 " Hof .+Gravenhage 28 juni 1989, nr 538186, V-N 1990, blz 1279
" '"
onderneming als het ware door de exploitant ingehuurd. Verwacht mag worden dat de zakelijke vergoeding voor het inhuren van de onderneming zodanig hoog zal zijn dat het rendement op het door de exploitant ter beschikking gestelde vermogen beperkt zal blijven. In dat geval zou hij - behoudens speculatie - niet in staat moeten zijli een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Dit is mijn inziens slechts anders indien de derden op één of andere manier, bijvoorbeeld als partner, in het rendement meedelen. In dat geval gaan deze derden mogelijk akkoord men een lagere vergoeding of zijn ze zelfs bereid om van een vergoeding af te zien. Zij worden immers beloond door het aandeel in de winst. In dat geval telt de ingehuurde arbeid etc. wel mee voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ondernemingsgewijze exploitatie. Een bekend voorbeeld is de exploitatie van vastgoed door een commanditaire vennootschap waarin door vermogende particulieren als commanditair vennoot wordt deelgenomen. De commanditaire vennoten doen doorgaans niets anders dan het ter beschikking stellen van vermogen. De beherend vennoot verricht de arbeid en brengt de benodigde expertise in. Indien de arbeid van de beherend vennoot naar aard en omvang bepaalde grenzen te boven gaat, zal deze aan de commanditaire vennoten worden toegerekend en zullen deze vennoten op basis van box 1 in de belastingheffing worden betrokken. Een regelmatig voorkomende situatie is die waarin een belastingplichtige in eigen beheer vastgoed (ver)bouwt om het daarna te gaan verhuren. De vraag die zich dan voordoet is of de (ver)bouw in eigen beheer een ondernemingsactiviteit is en zo ja, of dit dan ook betekent dat de resultaten in de op de (ver)bouw volgende exploitatieperiode (huuropbrengsten en eventuele vermogenswinsten) eveneens als winst uit onderneming dienen te worden aangemerkt. Deze vragen zijn inmiddels door de jurisprudentie beantwoord. De Hoge ~ a a d "besliste dat het (ver)bouwen van onroerende zaken in eigen beheer, om deze geschikt te maken voor de verhuur, als onderneiningsactiviteit kan worden aangemerkt. indien de (ver)bouwing gepaard gaat met de inzet van een belangrijk deel van de eigen arbeidskracht. In het zelfde arrest is beslist dat voor de vraag of na de verbouwing ook de huuropbrengst van de panden winst uit onderneming vormt, slechts van belang is of de ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal
" HR R9 mei 1996, nr. 30 774, BNB 19961232
vermogensbeheer. Na verwijzing besliste het Hof ~ r n l i e n ~ dat ' " de inkomsten uit verhuur als inkomsten uit vermogen dienen te worden aangemerkt. In een zaak waarbij de bouw aan een aannemer werd uitbesteed besliste de Hoge ~ a a d ~ ' dat de stichting van de gebouwen en de daarop volgende verhuur niet als een onderneming kon worden aangemerkt. Interessant is nog de vraag hoe een eventuele vermogenswinst wordt behandeld indien de (ver)bouw als ondernemingsactiviteit (box l ) is aangemerkt en het inkomen in de daaropvolgende periode van verhuur als inkomen uit sparen cn beleggen (box 3)" wordt beschouwd. Naar mijn mening zal op het moment waarop de onroerende zaak aan het ondernemingsvermogen wordt onttrokken moeten worden afgerekend over het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer volgens liet progressieve tarief van box 1. Een eventuele latere waardeaangroei komt dan uitsluitend nog tot uitdrukking in een verhoging van de belastbare grondslag voor de vermogensrendemeiitsheffing (box 3).
3.2.2
Normaal vermogensbeheer als maatschappelijke norm
De Hoge Raad onderkent een verband tussen enerzijds de aard en omvang van de arbeid en anderzijds het nagestreefde rendement. De Hoge Raad hanteert een kwalitatief en een kwantitatief criterium. Indien de arbeid qua aard en omvang afwijkt van hetgeen bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en daardoor een rendement wordt nagestreefd dat uitgaat boven het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement, zal de vastgoedexploitatie als onderneming worden aangemerkt. Helaas heeft de Hoge Raad alleen universeel geformuleerde aanwijzingen gegeven met betrekking tot het beantwoorden van de vraag welke de aard en de omvalig zijn van de wcrkzaanrhcden die bij normaal vermogensbeheer gebruikel* zijn3'. tlet gebrek aan meer concrete criteria heeft geleid tot uitennate casuïstische rechtspraak van de gereclltshoven
'' Hof Arnhem, 22 augustus 1997, nr. 9610821, V-N
1997, blz, 4707, punt 12 HR 14 februari 1973. nr. 16 96 1, BNB 19731106 iI zie ook de noot van Zwemmer in BNB 19961232 " Zie Hof 's-Gravenhage 10 april 1995, nr. 9413007, V-N 1995*blz 2799 'O
waardoor het niet eenvoudig is scherpe lijnen rond het begrip nor~maalvermogensbeheer te trekken33. 3.2.2.1
Kwantitatief criterium
Zo geeft de Hoge Raad geen aanwijzingen omtrent de kwantificering van het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement Het is dus niet mogelijk om met concrete cijfers "het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement" te definiëren. Men zou aansluiting kunnen zoeken bij een benchmark zoals de index van de ROZIIPI>. De vastgoedmarkt is echter niet efficiënt, hetgeen wil zeggen dat het mogelijk is om op basis van private informatie consequent de markt te verslaan. Om die reden zou het te voeren om voor alle beleggers die min of meer duurzaam de markt (de index) weten te verslaan, het standpunt in te nemen dat sprake is van arbeid welke zich niet verhoudt met normaal vermogensbeheer. Een actieve belegger zal immers op zoek zijn naar de private informatie. Het uiteindelijk behaalde gemiddelde rendement per jaar zal afhankelijk zijn van de kwaliteit van de gevonden private informatie.
3.2.2.2
Kwalitatief criterium
Het is niet goed mogelijk om concreet aan te geven welke de aard en omvang zijn van de werkzaamheden die bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk zijn. De noodzakelijke en gebruikelijke arbeid zullen per type vastgoed maar ook per object verschillen. Zo zal het technisch en commercieel beheer van een multi-tenant kantoorgebouw of een winkelcentrum in de regel meer arbeid met zich meebrengen dan dat van een bedrijfshal. De Hoge Raad heefi met de bewoordingen "bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk" geen statische norm gesteld, maar een norm die zich aanpast aan de maatschappelijke ontwikkeling. Werkzaamheden die in het verleden voor beleggers ongebruikelijk waren kunnen na verloop van tijd - als gevolg van de maatsc11appt:lij ke en techiiologische ontwikkeling - tot de gebruikelijke werkzaamheden van een belegger gaan behoren, zonder dat de grenzen van normaal vermogensbeheer worden overschreden. Ook uit de parlementaire geschiedenis3\met betrekking tot artikel 28 Wet Vpb blijkt een dynamische benadering van het begrip normaal vermogensbeheer (zie hootilstuk 3. paragraaf 3).
11
Voor een overzicht van de jurisrudentie zie: Wet op de Inkomstenbelasting 1964, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs commentaar, artikel 6, aantekeningen 4, 5, SA, 5B, 5C. 1 1 B Memorie van Antwoord bij de Wet van 2 1 juni 1990, Stb 33 1 74
(13)
Gedwongen door de toenemende concurrentie op de beleggingsmarkt zijn beleggers genoodzaakt nieuwe activiteiten te ontwikkelen. Rij onvoldoende prestaties zullen financiële middelen en vastgoedportefueilles bij andere fondsen respectievelijk vermogensbeheerders worden ~ n d e r g e b r a c h t Ter ~ ~ . illustratie noem ik de belegger die op het internet een marketingcampagne voor zijn winkelcentrum voert, passantenstromen analyseert en omzethuur en prestatie-afhankelijk property management invoert. Ook het entameren van projectontwikkelingsactiviteiten door beleggers is mede het gevolg van de toenemende concurrentieslag op de (vastgoed)beleggingsmarkt. Als door de jurisprudentie een maatschappelijke norm wordt gesteld ben ik van mening dat de uitvoerder van de wet de ontwikkeling van die norm moet respecteren. Het mag mijns inziens niet zo zijn dat de uitvoerder van de wet door restrictief optreden de maatschappelijke norm bepaalt. 3.2.2.3
De ontwikkelende belegger
Tussen Belastingdienst en beleggers wordt thans gediscussieerd over de vraag of een belegger in eigen beheer mag ontwikkelen. Ondanks het feit dat een ontwikkeling door een belegger in fysieke zin niet hoeft te verschillen van die van een projectontwikkelaar ben ik van mening dat de verschillen tussen de omstandigheden bij de ontwikkelende belegger en die bij de projectontwikkelaar zodanig zijn dat de ontwikkelende belegger de grenzen van normaal vermogensbeheer niet overschrijdt. De thans gevoerde discussie is van belang voor zowel natuurlijke persoenen als aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen. Voor de eerste categorie is het belang gelegen in de kwalificatie van het inkomen als inkomen uit sparen en beleggen of inkomen (box 3) uit werk en woning (box 1). Voor de tweede categorie is het belang gelegen in de vraag of de vennootschap kan worden aangemerkt als Fiscale Beleggingsinstelling welke is onderwoven aan het speciale belastingtarief van 0% in plaats van het regulierc taricf variërend van 30% tot 35%. Voor de voorwaarden voor toepassing van het regime van de Fiscale Releggingsinstelling wordt venvezen naar hoofdstuk 2. paragraaf 3.
35
Zie de ontwikkelingen beschreven op pagina 7 van het Jaarverslag 1998 van de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed Nederland (IVBN)
i"")
" l
_i
Alvorens in meer detail op de "ontwikkelende belegger" in te gaan wil ik eerst aandacht besteden aan de begrippenl~rojectontwikkelaaren vastgoedheicggcr. In de literatuur3(' wordt projectontwikkeling gedefinieerd als: 'het risicodragend initiëren, organiseren, uitvoeren, (c.q. doen uitvoeren) en coördineren van alle taken die nodig zijn voor het vervaardigenenlof opwaarderen van onroerende zaken, inclusief het aankopen van de daarvoor benodigde opstallen enlof grond'
Essentiële kenmerken van de projectontwikkelaar zijn37: e o
e
De ontwikkelaar realiseert vastgoedprojeeten voor eigen rekening en risico; De ontwikkelaar is integraal betrokken bij het vastgoedproces (vanaf het initiatief tot en met de ingebruikstelling); De ontwikkelaar heeft een coördinerende tauk in het proces.
De vraag is of bovenstaande kenmerken, welke in belangrijke mate de inzet van arbeid, expertise en relaties impliceren, passen binnen het kader van het normale vermogensbeheer van een vastgoedbelegger. Beleggen in onroerend goed wordt in de literatuur38omschreven als: 'het vastleggen van vermogen gericht op rendement via objecten die aangekocht zijn met het doel van verhuur-exploitatie, waarbij bedrijfsmatig getracht wordt een object naar een hoger waardeniveau te brengen'
Als de definities van projectontwikkeling en beleggen in onroerend goed met elkaar worden vergeleken valt het volgende waar te nemen. De ontwikkelaar behaalt zijn rendement door het rendabel maken van zijn arbeid, expertise en relaties. De aanwezigheid van het element vermogen speelt geen zelfstandige rol. De beloning van de projectontwiuelaar bestaat uit een opslag op de kostprijs van het project3"ijn beloning is dus niet gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen.
16
Drs 11A. Regenboog in F.J.M. de Kousemaeker, Praktijkaspecten Vastgoed, hlphen aan den Rijn, 1998, 483 Drs. M.C. Oude Veldhuir MRE, Wat is projectontwikkeling?. Neprom, 1993. p. 18 78 Drs R.M.Weisz en drs. P.G.M. van Wettum, Onroerend goed beleggingsmaatschappijen; overzicht & aplyse, Leiden 1988, p l . Neprom 1974-2000, werken aan ruimtelijke ontwikkeling, Voorburg, 2000. p 29
De vastgoedbelegger behaalt daarentegen zijn rendement primair door het vastleggen van vermogen. Daarnaast zal de belegger door middel van bijvoorbeeld zijn arbeid en andere capaciteiten trachten waardestijging te bewerkstelligen. De beloning van de belegger is gerelateerd aan de omvang en duur van het ingelegde vermogen en niet aan de kostprijs van de onderliggende activa. De totstandkoming van de "ontwikkelende belegger" kan historisch worden verklaard4'. Traditioneel hadden de projectontwikkelaars en vastgoedbeleggers ieder een zelfstandige rol zonder dat zij zich op elkaars werkterrein bevonden. De projectontwikkelaar bracht vastgoedprojecten tot stand welke na gereedkoming aan een belegger werden verkocht. De ontwikkelaar nam het initiatief tot het ontwikkelen van projecten waarvan hij verwachtte dat in de markt vraag zou bestaan. De beleggers kochten projecten op basis van het aanbod van de ontwikkelaars. Het initiatief lag duidelijk bij de ontwikkelaars. Naarmate de belegger vaker projecten gingen afnemen kreeg de belegger meer invloed op de ontwikkelaar. Dit gevolg wordt voor een belangrijk deel toegeschreven aan de toename van de eigen expertise van de belegger. De belegger ging zich in een steeds vroeger stadium met de ontwikkeling bemoeien, waardoor hij bewerkstelligde dat de projecten beter aan zijn specifieke eisen gingen voldoen. De ontwikkelaars en beleggers troffen elkaar ook op het financiële vlak. Bij gebrek aan eigen vermogen diende de ontwikkelaar een beroep te doen op banken voor de projectfinanciering. Vanwege het aanzienlijke projectrisico (het project is immers nog niet verkocht) bracht de bank relatief hoge tarieven in rekening. Dit probleem bleek gedeeltelijk te kunnen worden ondervangen indien de belegger het project reeds tijdens de bouw financiert. De belegger hoeft in tegenstelling tot de bank geen rekening te houden met het afzetrisico. Doordat beleggers steeds vaker vanaf het initiatief bij de ontwikkeling betrokken raakten beschikten zij uiteindelijk over alle voor een succesvolle projcctont\vikkeling benodigde expertise Dit heeft er toe geleld dat diverse beleggers elgen ontwikkelingsafdelinpen gingen opzetten.
40
Zie ook O.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde, Utrecht 1992, p. 19-31 .
(16)
Als voordelen voor een belegger van ontwikkeling in eigen beheer worden genoemd: e e e e
e
Toegang tot geschikt beleggingsvastgoed dat elders niet te krijgen is Mogelijkheid eigen wensen op het gebied van locatie en kwaliteit te realiseren Door invloed op kwaliteit waardevastheid op lange termijn Lagere kosten onder andere door wegvallen tussenschakel en gunstige bouwfinanciering Mogelijkheid tot realisatie waardestijging en ontwikkelirigswinst door herwaardering bij oplevering
Uiteraard staan tegenover deze voordelen ook bepaalde risico's zoals:
e
Tijdsrisico's: de ontwikkeling van de markt (varkenscyclus) en eventuele vertraging tijdens de bouw. Het marktrisico is voor een belegger minder groot dan voor een ontwikkelaar omdat de belegger niet hoeft te verkopen. Het vertragingsrisico is contractueel in te dekken; Pri~jsvormingsrisico:beperkt door ervaring en kengetallen; In de praktijk kunnen de genoemde voordelen opwegen tegen het tijdelijk verhoogde risico tijdens de ontwikkelingsperiode. Dit verhoogde risico wordt gecompenseerd door een kwalitatief betere portefeuille waardoor het totale risico over de hele portefeuille uiteindelijk lager zal zijn dan zonder ontwikkeling in eigen beheer4'.
Uit het voorgaande trek ik de volgende conclusie. Rij de projectontwikkelaar is het rendabel maken van arbeid, expertises en relaties (=projectontwikkeling) liet doel op zich. Bij de ontwikkelende belegger is het doel het rendabel maken van vermogen, mede door het creeren van waardestijging. Het ontwikkelen van vastgoed is kén van de mogelijkheden om deze waardestijging te bewerkstellig ei^. Dit verschil 111 primaire doelstelling komt tevens tot uitdrukking bij tal van omstandigheden rond de projectontwikhel~iaren de ontwikkelende belegger. In het onderstaande schema heb ik enige verschillen in omstandigheden uiteengezet. Ilc middelste kolom koppelt deze omstandigheden aan de elementen welke ten grondslag liggen aan het in de jurisprudeiltie tot stand gekomen begrip normaal vermogensbeheer. Het overzicht dient nret statisch te
41
O.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde, Utrecht 1992, p. 19-3 1.
(17)
worden geïnterpreteerd. Zo zullen zich geregeld mengvormen voordoen van de weergegeven onderverdeling.
-
-
l
-
-
Onhvikkelende belegger Ontwikkeling is middel Financiert met relatief veel eigen vermogen Houdt project aan voor eigen portefeuille Heeft alternatieve investeringsmogelijkheden
-
Aard
-
-
Relatieve Beperkt deel van portefeuille in ontwikkeling (10%omvang 1 5%42, Lager geëist rendement op Beoogd totaal en eigen vermogen I rendement Realisatie op langere termijn Beloning op basis van I omvang en duur ingelegde vermorren l Gematigd huurrisico en geen I Risico afzetrisico Gematigd marktwaarderisico Geen renterisico Mogelijheid tot
I I
I
-
Projeetontvvikkelaar Ontwikkeling is doel Financiert met relatief veel vreemd vermogen Kan project niet aanliouden en moet (eventueel met verlies) verkopen Heeft geen alternatieve investeringsmogelijkheden
i
Hele portefeuille in ontwikkeling
- Hoger geëist rendement op totaal I
-
en eigenvermogen Realisatie op korte termijn Beloning op basis van kostprijs project Hoog verhuur- en afzetrisico Hoog marktwaarderisico Hoog renterisico Beperkte mogelij klieid tot di versificatie
Door de aard en relatieve omvang van de verrichte arbeid streeft de pro.jectontwikkelaar mede ingegeven door de hogere risico's - naar een rendement welke het aan de (ontwifielcnde) belegger opkomende rendement te boven gaat. De prqjectontwikkelaar is qua fiscaal-ondernemerschap niet vergelijkbaar met de (ontwikkelende) belegger. De
'%.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedhunde, Utrecht 1992, p. 19-3 1 .
stelling dat de ontwikkelende belegger in concurrentie treedt niet pro-jectontwikkelaars deel ik dan ook niet. Het (her)ontwikkelen van projecten bestemd voor de eigen beleggingsportefeuille brengt het beleggingskarakter mijns inziens niet in gevaar41 . Dit is niet anders indien korte tijd na de gereedkoming blijkt dat uit het oogpunt van de beleggingspolitiek besloten wordt tot verkoop. Beslissend is de bestemming op het moment van aanbesteden. In de literatuur wordt verdedigd dat het ontwikkelen van projecten bestemd voor de verkoop niet als beleggen is aan te merken4! Ik acht het onder omstandigheden echter verdedigbaar dat het (her)ontwikkelen met het oog op verkoop binnen de grenzen van normaal vermogensbeheer blijft. Een voorbeeld hiervan is de institutionele belegger waarvan de beleggingsportefeuille onbebouwde grond bevat. Na een langdurige houdsterperiode wenst de belegger de meerwaarde in de gronden te realiseren en maakt een ontwikkelingsplan. Na de realisatie van het plan verkoopt de belegger het gedeelte van de ontwikkeling waarvan hij geen verdere waardestijging meer verwacht. Het gedeelte van de ontwikkeling waarvan hij wel waardegroei verwacht houdt hij aan voor de portefeuille. Ik ben van mening dat ook bij deze belegger het rendabel maken van vermogen het primaire doel kan zijn. De ontwikkeling is geen doel op zich maar ondersteunt het beleggingsdoel door realisatie van de meerwaarde en uitbreiding van het belegd vermogen. Waarom zou een belegger wel aan het begin van de beleggingsperiode mogen ontwikkelen en niet aan het einde?
4
Beleggen versus resultaat uit overige werkaamheden
3.1
Het hegrip overige werkzaamheden in de wetsgeschiedenis
In paragraaf 2 kwam reeds aan de orde dat inkomen uit onroerende zaken ook In box 1 kan worden belast indien het inkomen wordt gekwalificeerd als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden Artikel 3.90 van de Wet IR 2001 definieert deze catzgorie van belastbaar inkomen als: 'het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.'
HR 14 februari 1973, nr. 19 961, BNB 19731106 . ook P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingeri, Deventer, 1993, zie blz. 122 43
44
Bovenstaande wetsbepaling is geformuleerd als een soort vangnet voor de belastingheffing van voordelen die voortvloeien uit een vorm van werk in brede zin. Indien werkzaamheden kwalificeren als winst of belastbaar loon worden de voordelen in box 1 belast op basis van de voor die categorieën geldende bepalingen (afdelingen 2 en 3 van hoofdstuk 3 van de Wet IR 2001). Worden werkzaamheden niet als zodanig gekwalificeerd dan vallen ze in principe onder de bepalingen van afdeling 4 van hoofdstuk 3 Wet IR 200 1 (belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden). Voor de wijze waarop het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden wordt bepaald wordt aangesloten bij het regime van de winst uit onderneming (artikel 3.95 Wet IB 2001)
4.2
Nogmaals het begrip normaal vermogensbeheer
Uit de in paragraaf 3 aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot het begrip onderneming, blijkt dat ook binnen de grenzen van normaal vermogensbeheer werkzaamheden kunnen worden verricht, zolang de werkzaamheden maar niet onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan45.Indien de werkzaamheden de grenzen van normaal vermogensbeheer niet te buiten gaan is volgens de Hoge Raad geen sprake van een ondernemen maar van beleggen. Bij letterlijke interpretatie van artikel 3.90 zouden ook de voordelen uit de binnen normaal vermogensbeheer verrichte werkzaamheden in box 1 worden belast. Deze werkzaamheden worden in artikel 3.90 expliciet namelijk niet uitgezonderd. Indien deze conclusie juist zou zijn zou men met betrekking tot de exploitatie van vastgoed nimmer aan heffing in box 3 toekomen, tenzij in het geheel geen arbeid wordt verricht. De zelfde problematiek doet zich voor onder artikel 22 lid l letter b van de Wet IB 1964, zij het dat in artikel 3 90 van de Wet IR 2001 het begrip arbeid door het begrip oi~eri~qe wi~rkzunmheidis ver\ mgm. TP7 de memorie van toelir:hting" valt te lezen d& met het begrip overige werkzczamheid is beoogd aan te sluiten bij het begrip "andere arbeid'hzals dat in de jurisprudentie tot stand is gekomen als verzan~elbegripvoor de inkomsten die onder artikel 22 lid 1 letter b van de Wet IB 1964 vallen. Ook in de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt bevestigd dat geen uitbreiding is beoogd ten opzichte van de
45 4"
HR 1 september 1976, l i r . 17 924, V-N 1976, blz. 860 V-N RP2 111.7, b17 3 17
onder de Wet IB 1964 en daarvoor gevormde jurisprudentie4'. De bestaande jurisprudentie met betrekking tot artikel 22 lid 1 letter b wet IB 1964 is dus onverkort van toepassing op artikel 3.90 van de Wet IB 2001. Uit de eindeloze reeks jurisprudentie48 onder het regime van de Wet IB 1964 en haar voorgangers blijkt dat geen sprake is van belastbare inkomsten uit arbeid indien de handelingen normaal vermogensbeheer niet te boven gaan. 4.2.1
Jurisprudentie
De jurisprudentie met betrekking tot vastgoedactiviteiten en artikel 22 lid 1 letter b wet IB 1964 is in drie hoofdgroepen in te delen: e
De eerste categorie betreft de exploitatie en transacties waarbij de omvang van de (fysieke) werkzaamheden normaal vermogensbeheer te boven gaat49.Deze categorie ligt dicht aan tegen het begrip winst uit onderneming. Indien niet alle elementen van het begrip onderneming aanwezig zijn, bijvoorbeeld omdat de duurzaamheid aan de organisatie van kapitaal en arbeid ontbreekt, kan door de omvang van de verrichte werkzaamheden sprake zijn van belastbare inkomsten uit arbeid. Een sprekend voorbeeld was het geval waarbij de belastingplichtige grond aankocht, een bouwplan met 17 woningen ontwierp, de bouw deed aanbesteden, krediet opnam ter financiering van de bouw, 16 woningen verkocht en 1 woning behield ten behoeve van zijn huwende dochter". De tweede categorie betreft aan- en verkoopsituaties, waarbij ervaring, voorkennis, deskundigheid en relaties een gewichtige factor hebben gespeeld bij het behalen van het voordeel. De hoeveelheid arbeid kan hier uitermate gering zijn. De omstandigheid dat de verkoper zelf over deskundigheid beschikt is op zich zelf onvoldoende, de deskundigheid moet cen gewichtige factor hebben gevormd bij het behalen van het voordeeli'. Een directeur-aandeelhouder X van een NV, wier zaken slecht gingen.
47
V-N BI2116.5, b l ~1942 Voor een overzicht van de jurisrudentie zie: Wet op de Inkomstenbelasting 1964. Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs cominentaar, artikel 22, aantekeningen 6, 36%.375, 379, J80 en artikel 24, aantekening 13 4 % ~ 15 juli 1987, nr 24 706, BNB 19871276 50 HR 29 april 1959, nr. 13 844, BNB l9591221 5' HR 13 januari 1948, B. nr. 8448, HR 4 april 1973, nr. 17 065, BNB 19731133, HR 22 juni 1983, nr 21 602, BNB 19831286 48
koopt een pand dat aan de NV was gehuurd. Na het faillissement van de NV wordt de huur door X opgezegd en verkoopt X het pand met een aanzienlijke winst. Het voordeel vormde belastbare inkomsten uit arbeidj2. De derde categorie betreft de situaties waarbij een onroerende zaak wordt gekocht met het oogmerk het na een bepaalde bewerking, zoals splitsing in appartementsrechten, erk kaveling^^ of ren~vatie'~, te verkopen. In een geval waarbij een belastingplichtige en perceel bosgrond koopt om het twee maanden na aankoop in kavels te verkopen besliste de Hoge Raad dat de door de verkoop gerealiseerde voordelen tot de belastbare inkomsten uit arbeid behorens5. Voor alle genoemde categorieën van belastbare inkonlsten uit arbeid geldt dat het voordeel moet zijn beoogd en redelvkerwijs te voorzien. Is aan één van deze twee elementen niet voldaan dan is geen sprake van belastbare inkomsten uit arbeid. Indien een onroerende zaak wordt aangekocht zonder het oogmerk liet met winst te verkopen, is een bij een onvoorziene voortijdige verkoop behaald voordeel niet belast5'. Aan- en verkopen met een zuiver speculatief karakter waarbij het voordeel niet is te voorzien leidt niet tot belastbare inkomsten uit arbeid. Ook indien op basis van een algemeen bekende omstandigheid verwacht mag worden dat een voordeel door aan- en verkoop zal worden behaald is geen sprake van belastbare inkomsten uit arbeid5'. Dit was bijvoorbeeld het geval bij koop gevolgd door uitponding van een flatgebouw. Het voordeel was het gevolg van de algemeen bekende omstandigheid dat een flat in o~ibewoondestaat bij verkoop meer opbrengt dan een flat in bewoonde staat'! Bovendien stond niet vast dat belanghebbende over meer wetenschap beschikte over het vrijkomen van appartementen dan de verkoper. Men mag er van uitgaan dat de algemeen bekende omstandigheden in de verkoopprijs zijn verdisconteerd.
'' HR 15 December 1963, nr
15.498, BNB 19661103 17 april 1991, nr. 27 338, BNB 19911153 "' Hof Amsterdam 1 november 1989, nr. 151188. V-N 1990, b l 1206 ~ '5 IIR 17 april 1991, nr. 27 338, RNB 19911153 5" HR 24 april 1974, nr 17 247, DNB 19741183, Hof 's-Gravenhage 1 juni 1970, nr. 3711970, BNB 19711161 s7 HR 16 juni 1982, nr. 21. 1 17, BNB 1983130, HR 22 juni 1983, nr 71 602, BNB 19831786 SR Hof Amsterdam M IV 2 maart 1983, nr 5977181, FED 15 november 1984 en HR 15 juli 1983, nr. 71.830, BNB 19831257 " HR
In een geval waarbij een huurder de door hem gehuurde woning koopt om deze direct daarna in onbewoonde staat en met winst te verkopen oordeelde de Hoge Raad wel dat het voordeel als inkomsten uit arbeid dient te worden belast, indien belanghebbende op het moment van aankoop reeds het voornemen had de woning in onbewoonde staat door te verkopenjg. Dit arrest is op zich zelf niet in strijd met de hiervoor aangehaalde rechtspraak inzake het uitponden van (flat)woningen, omdat de koper/belastingplichtige in dit arrest op het moment van aankoop wel meer wist dan de verkoper die deze wetenschap niet in de verkoopprijs kon verdisconteren. Zodra eenmaal is vastgesteld dat een voordeel is behaald ten aanzien waarvan arbeid is verricht als bedoeld in artikel 22 lid 1 letter b Wet IB 1964 is het volledig behaalde voordeel belast, zelfs indien het behaalde voordeel mede afhankelijk was van factoren, zoals een autonome stijging van de marktprijs, die niet in verband staat met de verrichte arbeidb0.
4.2.2
Conclusie normaal vermogensbeheer
Uit het voorgaande concludeer ik dat bij de afbakening van het begrip normaal vermogensbeheer in relatie tot het begrip onderneming, de accenten door de jurisprudentie anders worden gelegd dan in relatie tot het begrip inkomsten uit arbeid. Uit de jurisprudentie inzake de inkomsten uit arbeid blijkt het oogmerk en de voorzienbaarheid van het behaalde voordeel van veel groter belang dan de aard en relatieve omvang van de verrichte arbeid. Bij het ontbreken van iedere arbeid kan nog steeds sprake zijn van belastbare inkomsten6', terwijl voordelen welke het gevolg zijn van het verrichten van aanzienlijke arbeid onbelast blijven indien deze voordelen niet beoogd of voorzienbaar zijn. De in de jurisprudentie bedoelde belastbare activiteiten zouden niijns inziens kunnen worden onischreveil als: Het deelnemen aan het economisch vcrkeer ]net het oogmerk geldclijkc voordelen te behalen, die door de belustingplzchtige redelijkerwijze zijn te voorzien
HR 24 september 1980, nr 19.758, BNB 198112 HR 16 juli 1984, nr. 22 585, BNB 19841247 61 Zie de noot van Van Brunschot onder BNB 198 112 59
60
Ik concludeer dat noch het begrip inkomsten uit arbeid in de Wet IB 1964, noch het begrip belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in de Wet IB 200 1 een passende omschrijving is voor de belastingheffing van de bedoelde geldelijke voordelen. Het valt te betreuren dat de wetgever de totstandkoming van de Wet IB 2001 niet heeft benut om de bewoordingen van de wettelijke bepalingen in overeenstemming te brengen met de in de jurisprudentie tot stand gekomen definitie van de bedoelde voordelen. 4.3
Uitbreiding van het begrip werkzaamheid
In de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 wordt het begrip werkzacrmheid uitgebreid. De uitbreiding valt in drie delen uiteen. Tijdens de parlementaire behandeling zijn deze uitbreidingen aangeduid als meetrekregeling, mecsleepregeling en ~~rnentlement Bos.
4.3.1
De meetrek- en meesleepregeling
De meetrekregeling is neergelegd in het eerste lid van artikel 3.91 onderdelen a en b. De regeling is een formele kwalificatie van inkomen als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden (box l ) dat bij een materiële beoordeling zou worden gekwalificeerd als inkomen uit sparen en beleggen (box 3). De meetrekregeling ziet op voordelen behaald met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon", voor zover die vermogensbestanddelen door die persoon worden aangewend voor het behalen van belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Inkomen uit verhuurde onroerende zaken kan als gevolg van de meetrekregeling als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheid in de hefiing worden betrokken. zonder dat ten danzien van de verhuur zich ede11omstandigheid van meer dan normaal vermogensbeheer voordoet. Indien een onroerende zaak onder de rneetrekregzling valt. worden de netto huurinkomsten en vermogenswinsten in box l tegen het progressieve tabeltarief belast. De ratio van de bepaling is te voorkomen dat inkomen op basis van de
" de
partner van de belastingplichtige en de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner (artikel 3.91 lid 2 tcn vierde, letter b Wet IB 2001)
i-p
(P 3
i
vermogensrendementsheffing wordt belast terwijl een verbonden persoon de (11uur)betalingen aftrekt tegen het progressieve tarief in box l .
(1
4.3.1.2
c*>
De meesleepregeling is verwant aan de meetrekregeling en neergelegd in artikel 3.92 van de Wet IB 2001. Ook de meesleepregeling beoogt door middel van een formele kwalitlcatie inkomen op basis van box 1 als inkomen uit overige werkzaamheden te belasten in plaats van als inkomen uit sparen en beleggen in box 3. De nieesleepregeling ziet op voordelen behaald met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden een aanmerkelijk belang heeft (voor het begrip aunrnerkelìjk h e l m g zie paragraaf 1.2).
0 13 '3
r"
C
De meesleepregeling
3 0
cj 0 i'i' ) i
Inkomen uit verhuurde of verpachte onroerende zaken kan als gevolg van de meesleepregeling als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheid in de heffing worden betrokken, zonder dat ten aanzien van de verhuur zich een omstandigheid van meer dan normaal vermogensbeheer voordoet. Indien een onroerende zaak onder de meesleepregeling valt, worden de netto huurinkomsten en vermogenswinsten in box 1 tegen het progressieve tabeltarief belast. De ratio van de regeling is te voorkomen dat aanmerkelijk belanghouders bepaalde vermogensbestanddelen uit de vennootschap naar privé halen om zodoende de totale belastingdruk op het in de vennootschap werkzame vermogen te verminderen.
k ,.l
:31 i 1
I
)
4.3.1.3
De motie Rensema c.s. (nr. 202d)
Ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wet PB 2001 is in beidt: kamers zeer uitgebreid gesproken over de meetrek- en meesieepregeli~lg.Tijdens de behandeling in de 'Tweede Kamer zijn als gevolg van de gevoerde discussies en het commentaar in de literatuur de regelingen diverse malen gewijzigd Ook de regeling aoals opgenomen in de door de Tweede Kamer aangenomen wettekst blijft niet van kritische kanttekeningen gespaard. Ook in de Eerste Kamer bestond veel bezwaar tegen de meetrek- en meesleepregeling. De kritiek baseert zich op de onrechtvaardigheid en onuitvoerbaarheid van de regelingen terwijl niet vaststaat dat met de regelingen een omvangrijk budgettair
1 \
1
1 1
j
3
63
partner of duurzaam van hem gescheiden levende echtgenoot of een van de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner respectievelijk duurzaam van hein gescheiden levende echtgenoot (artikel 3.92 lid 1 letter a Wet IB 2001)
belang is gediend". De regeling is wel eens omschreven als een "brandverzekering voor betonpalen onder ate er"'^. De discussies in de Eerste Kamer hebben uiteindelijk geleid tot het aannemen van een motie waarin de regering wordt verzocht de regelingen ten principale te heroverwegen en de resultaten daarvan aan de Staten-Generaal voor te leggen. Duidelijk is dat, bij gebreke aan een recht van amendement, de Eerste kamer aanstuurt op het indienen van een reparatiewet (ook wel genoemd "de Veegwet") welke voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet IB 200 1 de meetrek- en meesleepregeling aanpast dan wel geheel afschaft. Gezien het specifieke karakter laat ik de regelingen verder buiten beschouwing.
4.3.2
Het amendement Bos (nr. 75)
Als gevolg van het amendement Bos is in de laatste fase van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer artikel 3.91 lid 1, letter c ingevoerd: Art. 3.9 1 -1 Onder werkzaamheid wordt mede verstaan: a ... b ... c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.
Het eerste wat men zich na het lezen van deze bepaling zal afvragen is of de opgesomde activiteiten zonder meer als werkzaamheid kwalificeren, of dat het een opsomming is van voorbeelden die onder omstandigheden als werkzaamheid kunnen worden aangemerkt. Eerder was namelijk bevestigd dat de jurisprudentie tot stand gekomen onder de Wet IB 1964 ook op de Wet IB 300 1 van toepassing blijft a ie paragraaf 4.2). De toelichting bij de motie bevestigt echter dat de huidige ontwikkeling van de jurisprudentie kan worden bestendigd6'. Wat is dan de juridische zin van het opnemen van een opsomming van voorbeelden in de wet? Uit de toelickiting bij het amendement bli.jkt dat de wetsbepaling beoogt de rechter aanknopingspunten voor de toekomstige rechrsoiltwikkeling te geven bij de aibakening van de grens tussen box 1 en box 3.
" V-N BP2 1110.4, blz 3269-3282 65 66
Prof Dr T. Blokland, Betonpalen onder water, Weekblad Fiscaal Kecht 6372. 3 februari 7000 V-N BP2117.3, blz. 2587
Ook tijdens de plenaire behandeling in het parlement kwam het doel van het amendement aan de orde. Tijdens de plenaire behandeling in de Tweede ~ a m e r "wordt door de staatssecretaris aangevoerd dat een aantal situaties, onder andere het uitponden van panden, normaal vermogensbeheer te boven gaat, hetgeen volgens de staatssecretaris een codificatie van de huidige rechtsontwikkeling is. De indieners van liet amendement achten het wenselijk dit vast te leggen. Na de kennelijk niet geheel heldere toeliclting van de staatssecretaris, wordt door kamerlid de Vries (VVD) nogmaals expliciet gevraagd of het gaat om codificatie van de huidige jurisprudentie of dat het iets extra's is. Daarop antwoord de heer Bos: "Nee, wij beogen geen zelfstandig extra effect. I-let gaat om een codificatie van de jurisprudentie. Hoe die zich verder zal ontwikkelen, daarop heeft geen van ons zicht". In de Eerste Kamer wordt opnieuw de vraag gesteld of artikel 3.91 eerste lid, onderdeel c moet worden opgevat als een uitbreiding van het begrip inkomsten uit arbeid. Het antwoord luidt dat het onderdeel er toe strekt duidelijk te maken dat het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief verrnogensbeheer te buiten gaat altijd in box 1 belast wordt. De in de bepaling opgenomen voorbeelden zouden ook onder de Wet IB 1964 al kwalificeren als inkomsten uit arbeid68. Naar mijn mening is het parlement hier misleid. Het uitponden van onroerende zaken is door de jurisprudentie zeker niet in alle gevallen als inkomsten uit arbeid aangemerkt (zie paragraaf 4.2.1 .). Voor belaste inkomsten uit arbeid is op basis van de huidige jurisprudentie onder meer vereist dat met de transactie een voordeel wordt behaald, dat redelijkerwijs voorzienbaar is. Indien woningen in verhuurde staat worden aangekocht en na vertrek van de huurder in onverhuurde staat met winst worden verkocht, is niet in alle gevallen sprake van belastbare inkomsten uit arbeid. Naar mijn mening is de wetsbepaling een opsomming van een aantal misleidende voorbeelden waar de rechter eerder van in verwarring zal raken dan dat hij daar steun in zal vinden bij het spreken van recht
" V-NBP2 118.2. blz. 271 1 b8
Memorie van antwoord Eerste Kamer, V-N BP2 119.4, blz. 3047
Vastgoedfondsen 1
Soorten vastgoedfondsen
Vastgoedfondsen zijn er in vele soorten en maten. Een onderverdeling kan op diverse manieren worden gemaakt. Zelf maak ik het volgende onderscheid: r
"ûpen (beursgenoteerde) vastgoedfondsen": Dit zijn de grote fondsen met omvangrijke, - soms internationaal - gespreide, portefeuilles. Verder kenmerkt deze categorie zich door een groot aantal anonieme en particuliere aandeelhouders. De strategie is doorgaans gericht op lange termijn beleggingen met een stabiele cash flow en een beperkt risico. De fondsen hebben een onbeperkte levensduur. De rechtsvorm van deze fondsen is doorgaans de Naamloze Vennootschap, of een overeenkomstige rechtsvorm naar buitenlands recht. Vaak zijn deze fondsen genoteerd aan een effectenbeurs. Soms vindt de handel plaats via een interne markt van bijvoorbeeld een bank of vermogensbeheerder. Een voorbeeld van deze laatste categorie is het Duitse fonds HausInvest, gelieerd aan de Commerzbank. "Besloten vastgoedfondsen": Qua omvang, portefeuillesamenstelling, strategie en levensduur zijn deze fondsen vergelijkbaar met de hiervoor genoemde open vastgoedfondsen. De aandelen van de niet beursgenoteerde fondsen zijn echter in handen van één belegger of een beperkt aantal institutionele beleggers. Deze fondsen zijn soms het resultaat van een verzelfstandiging van de directe vastgoedportefeuilles van institutionele beleggers. Zo hebben ABP, PGGM en Aegon hun portefeuilles verzelfstandigd door inbreng in fondsen waarvan zij vooralsnog enig aandeelhouder zijn Ook gebruikers van vastgoed hebben hun vastgoed ondergebracht in vastgoeddochters. Een recent voorbeeld is het kledingconcena C&A dut het vastgoed heeft ondergebracht in Redevco. De verzelfstandiging van de portefeuilles maakt iusies e11 derdenparticipatie eenvoudiger en daarmee het vastgoed meer liquide ""Opportunity funds": De opportunity funds (gelege~iheidsfoiidsen)onderscheiden zich in belangrijke mate van de eerder genoemde fondsen. Bij deze fondsen wordt door een beperkt aantal beleggers geparticipeerd in een specifieke vastgoedbelegging. De strategie is gebaseerd op het op relatief korte termijn realiseren van een bepaald resultaat uit de specifieke belegging waarna het vastgoed wordt verkocht cn het fonds wordt beëindigd. Een enkele keer wordt de meerwaarde door de deelnemers gerealiseerd door een beursnotering van het fonds. Vaak heeft het fonds een statutair
beperkte levensduur, zijn de aandelen beperkt overdraagbaar waardoor de beleggers gedurende de levensuur van het fonds aan elkaar gebonden zijn. Meestal wordt gestreefd naar een hoog indirect rendement (waardestijging). Het betreft vaak (her)ontwikkelingsprojecten, herstructurering van slecht renderende portefeuilles, of pure speculatie op waardestijging. De beleggers in deze fondsen zijn zowel institutionele beleggers als particulieren. De fondsen gericht op particulieren zijn vaak beperkt van omvang (minder dan € 50 miljoen). De opportunity funds gericht op institutionele beleggers kunnen een belegd vermogen hebben van €500 miljoen en meer. Qua rechtsvorm wordt voor het opportunity fund vaak gekozen voor een personenvennootschap zoals een maatschap, commanditaire vennootschap of overeenkomstige rechtsvorm naar buitenlands recht.
2
Fiscale kwalificatie van vastgoedfondsen
In deze paragraaf komt aan de orde hoe onder de Wet IR 2001 inkomen uit een vastgoedfonds wordt gekwalificeerd. Een belegging in een vastgoedfonds kan afhankelijk van de omstandigheden worden belast in box 1, box 2 of box 3. Met betrekking tot de fiscale kwalificatie van inkomen genoten uit een vastgoedfonds kan het volgende stroomschema worden gebruikt:
Belang van particulier in vastgoedfonds
Behoort belang in fonds tot een onderneming?
nee
Overschrijding normaal vermogensbeheer?
Is participatie een aanmerkelijk belang?
2.1
Behoort het belang in het-fond,s tot een ondernemi~zgsvermogen.?
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord zullen de inkomsten uit het fonds altijd in box 1 worden belast. De vermogensrendernentsheffing is dan niet van toepassing, ongeacht de fiscale kwalificatie van het fonds. Deze vraag is van belang indien de belastingplichtige zelf ondernemer is. In dat geval zou de participatie in het vastgoedfonds tot zijn ondernemingsvermogen kunnen behoren. Meestal zullen belangen in vastgoedbeleggingsfondsen echter tot het verplicht privé vermogen behoren. Tijdelijk overtollige kasgelden van de onderneming kunnen in (courante) aandelen worden belegd, zonder dat de aandelen tot het privé vermogen gaan behoren6", 2.2
Is het vastgoedfondsJiscaa1 transparant.?
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord worden het vermogen en resultaat van het fonds rechtstreeks aan de deelnemers toegerekend en aldaar in de belastingheffing betrokken. Belastingheffing vindt plaats in box 1 of box 3 afhankelijk van de kwalificatie van de activiteiten van het fonds als winst uit onderneming (box l), resultoai uit overige werkzaamheden (box 1) of inkomen uit sparen en beleggen (box 3170. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord vindt de belastingheffing plaats op basis van box 2 of box 3, afhankelijk van de vraag of de belegger een aanmerkelijk belang bezit als bedoeld in artikel 4.6 Wet IB 2001. In dat geval zal vaak dubbele belasting optreden omdat naast de van de participant geheven inkomstenbelasting, door het fonds vennootschapsbelasting zal zijn verschuldigd. Om deze reden zal de belegger het fonds vaak als fiscaal transparant willen structureren. 2.3
Transparantie van fondsen naar Nederlands recht
indie11een in Nederland gevestigd vastgoedfonds belastingplichtig is voor de venilootschapsbelasting op basis van artikel 3 Wct Vpb i? het niet transparant. De - binnen het kader van de vastgoedfondsen - belangrijkste binnenlandse belastingplichtigen voor de Wet Vpb zijn: o
69 70
naamloze vennootschappen ("NV")
H. Mobach, L.W. Sillevis en F.H. Lugt, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbela~ting),onderdeel 2.2.14.C,a Zie hoofdstuk 11, paragrafen 3 en 4
(31)
e e
e e
besloten vennootschappen ("BV") open commanditaire vennootschappen andere vennootschappen met een in aandelen verdeel kapitaal fondsen voor gemene rekening
De eerste twee rechtsvormen (NV en BV) zijn rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Rechtspersonen naar Nederlands recht met een in aandelen verdeeld kapitaal (kapitaalvennootschappen) zijn nooit fiscaal transparant. Voor de overige hierboven genoemde rechtsvormen (allen niet-rechtspersonen) ligt het wat genuanceerder.
2.3.1
Open commanditaire vennootschappen
De open commanditaire vennootschap (open CV) is in tegenstelling tot de besloten commanditaire vennootschap belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting voor het aan de commanditaire vennoten toekomende resultaat7'. De besloten commanditaire vennootschap (besloten CV) is fiscaal transparant. Het onderscheid tussen een besloten CV en een open CV is van zuiver fiscale aard. Civielrechtelijk wordt geen onderscheid gemaakt tussen besloten en open CV's. De definitie van open CV is opgenomen in artikel 2, derde lid, letter c van de Algemene Wet Rijksbelastingen ("AWR"): 'open commanditaire vennootschap: de commanditaire vennootschap waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatshebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire'
De definitie heefi tot gevolg dat CV's waarbij voor toetrcdiizg of vervanging van commanditaire vennoten niet de toestemming van allc vennotelz is vereist (bijvoorbeeld indien een meerderheidsbesluit voldoende is) als niet transparant worden dangemerkt. De wet geeft gecri definitie van het begrip besloten CV. Commanditaire veimootschappen dit; niet voldoen aan de dcflnitie van open CV worden als besloten CV aangemerkt en zijn fiscaal transparant72. De interpretatie van de definitie van open CV is regelmatig onderwerp van discussie tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen of hun adviseurs. Deze discussies zien met name op de wijze waarop de toestemming voor. toetreding en
7'
HR 7 juli 1982, nr. 20 655, BNR 19821168
'' I-IR 9 december 1992, nr. 27408, BNB 1993194
vervanging is geregeld in de bepalingen van de CV overeenkomst. In deze discussies verwijst de Belastingdienst naar het standpunt van het Ministerie van Financiën zoals dit is neergelegd in een tweetal bes1uite1-1~~ die zijn opgesteld met betrekking tot het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting en maatschappen tussen echtgenoten. De fiscale transparantie van personenvennootschappen komt in deze besluiten niede aan de orde. Ik vraag mij af of de beleidsmakers de bedoeling hebben gehad de besluiten mede toe te passen op andere personenvennootschappen dan die tussen echtgenoten. In de praktijk blij kt de ~ e l a s t i n g d i e n seen t ~ ~brede werking aan de besluiten toe te kennen.
2.3.1.1
Toetreding en vervanging van vennoten
Het toestemmingsvereiste beperkt de liquiditeit van participaties in vastgoedfondsen met de rechtsvorm van een besloten CV. De praktijk heefl getracht daar oplossingen voor te vinden, bijvoorbeeld door de vennoten vooraf toestemming te laten geven, een machtiging aan de beherend vennoot te verstrekken of door te bepalen dat indien een vennoot niet binnen een bepaalde periode heeft gereageerd hij geacht wordt zijn toestemming te hebben verleend. De staats~ecretaris~~ is van mening dat deze regelingen er toe leiden dat de CV als open CV wordt aangemerkt. Deze visie wordt door de jurisprudentie bevestigd noch ontkend. De uitkomst van een eventuele procedure is moeilijk te voorspellen. Ook overdrachten binnen de kring van bestaande vennoten vereist de toestemming van alle vennoten volgens de zienswijze van de staatssecretaris. Dit laatste is mijns inziens in strijd met de letterlijke tekst van artikel 2 derde lid AWR. Bij een wijziging in de onderlinge verhouding tussen de bestaande vennoten is noch sprake van een toetreding noch van een vervanging van een vennoot76.Dit standpunt werd overigens ook ingenomen door de heer Notenboom (later staatssecretaris) bij de parlementaire behandcling van artikel 2 lid 2 Wet ~ ~De kans b dat~ dit door ~ staatssecretaris . Vermeend in het Besluit neergelegde standpunt door de rechter wordt gehonoreerd is mijns inziens gezien de parlementaire geschiedenis en de bestaande jurisprudentie niet erg groot. 2.3.1.3
Gestvelde personenvemootscliappen
Besluit van 8 september 1999, nr. DB 9912344 en Besluit vdn 30 november 1998 zoals dit i? herdrukt bij gesluit van 5 februari 1999, nr. DB 991235M en bij Besluit van 12 april 1999, nr DB 9911 140 aanspreekpunt vastgoedfondsen, Belastingdienst ondernemingen 's-t-lertogensbosch 75 Besluit 8 september 1999, nr. DB 9912344 76 . zie tevens Hoogendoorn in zijn noot bij HR 9 december 1992, nr. 27408. RNH lC193l94 77 Wetsvoorstel 6000 Amendement van de heer Notenboom c s . nr 5 8 73
In het Besluit van 12 april 1999 gaat de staatssecretaris mede in op het fenomeen "gestapelde personenvennootschappen". Allereerst gaat hij in op de oridermaatschap tussen echtgenoten. Daarbij brengt één van de echtgenoten zijn aandeel in de oorspronkelijke personenvennootschap in een maatschap met de anderen echtgenoot in. Ook buiten het geval van de man-vrouw firma's komen gestapelde persoi~envennootschappenvoor. Aan een dergelijke structuur kan behoefte bestaan indien een investeerder niet het benodigd kapitaal bijeen kan brengen om één participatie in bijvoorbeeld een CV te verkrijgen. In dat geval kan hij samen met een aantal andere participanten een tweede CV aangaan welke de participatie in de eerste CV verkrijgt. Behalve de door de staatssecretaris genoemde voorbeelden noem ik nog het voorbeeld van een gestapelde structuur die ontstaat indien een in de vorm van een personenvennootschap gedreven onderneming, bijvoorbeeld een VOF, een joint venture aangaat met een andere onderneming, waarbij de joint venture de rechtsvorm van een CV krijgt. De VOF is dan commanditair vennoot in de CV. Deze structuur kan worden toegepast bij grote bouwprojecten waar verschillende consortiums met elkaar samenwerken. Ook bij vastgoedfondsen wordt regelmatig gebruik gemaakt van dubbele structuren. Het is meestal gewenst dat een deelname in een gestapelde personenvennootschap leidt tot volledige fiscale transparantie. Dat wil zeggen dat voor fiscale toepassing de activiteiten van de onderste personenvennootschap rechtstreeks worden toegerekend aan de vennoten van de bovenste personenvennootschap. Bij risicovolle projecten geeft dit de mogelijkheid verliezen uit de joint venture rechtstreeks te verrekenen met overige winsten van de deelnemende ondernemers. Indien de structuur niet als transparant zou worden aangemerkt zou bovendien dubbele belasting kunnen ontstaan indien belasting wordt geheven op het niveau van de joint venture en op een hoger niveau. Hoe kan nu een vastgoedfonds van twee gestapelde CV's als fiscaal trunsparrrnt worden aangemerkt? In paragraaf 2.3.1. is de wettelijke definitie van open CV (niet transparant) gegeven. Op basis van de wet zou men nu concluderen dat het fond:; als fiscaal transparant wordt aangemerkt ~ndiende statuten van heide CV9\voor de toetreding of vervanging van commanditaire vennoten de toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire, verlangen. Voor een toetreding of vervanging in de CV waarin wordt deelgenomen is dus, onder andere, de toestemming van de deelnemende CV vereist, deze is namelijk vennoot in de onderste CV. Normaal gesproken zal de beherend vennoot van de deelnemende CV deze toestemming al dan niet verlenen omdat de beherend vennoot de deelnemende CV naar buiten toe vertegenwoordigt.
De staatssecretaris is echter een andere mening toegedaan. Hij is van mening dat de CV waarin wordt deelgenomen pas als fiscaal transparant wordt aangemerkt indien alle beherende en commanditaire vennoten van de deelnemende CV hun toestemming dienen te verlenen voor de toetreding of vervanging van vennoten in de CV waarin wordt deelgenomen. De staatssecretaris gaat zelfs zover dat hij verlangt dat bij de toetreding of vervanging van vennoten in de deelnemende CV ook de toestemming dient te worden verkregen van alle vennoten in de CV waarin wordt deelgenomen. Schematisch kan één en ander als volgt worden weergegeven:
Op basis van het Besluit zou voor de toetreding van T2 de individuele toestemming van BVA, B, C, BVD en E: zi.jn vereist, wil de structuur als fiscaal transparant worden aangemerkt. Het zelfde geldt voor de toetreding van T l . Dit laatste hetekent dat commanditair vennoot E zich moet uitlaten over de toetreding van een vennoot in een CV waarin E direct noch indirect padicipeert! Volgens het Besluit wordt E gezien als vennoot in de deelnemende CV Dit is mijns inziens niet te rijmen met het civiele rccht omdat E niets heeft ingebracht in de deelnemende vennootschap. Met iernmd die niets inbrengt wordt geen vennootschap tot stand gebracht7'.
Mr A.L. Mohr, '"an maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap", Arnhem 1992. p. 32
(35)
Toepassing van het Besluit leidt er bovendien toe dat een CV die niet voldoet aan de definitie genoemd in artikel 3 AWR onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting, hetgeen strijdig is met genoemde wetsbepaling. Volgens de is het onderscheid tussen een open en besloten CV gebaseerd op het formele criterium van artikel 3 AWR en is de tekst van de statuten van de CV bepalend. Indien op enig moment het bezit van de commanditaire participaties zodanig is dat de feitelijk vereiste toestemming anders uitwerkt dan in de statuten is bepaald, blijfi hetgeen de statuten bepalen beslissend. Toepassing van het Besluit leidt mogelijk tot een door de fiscaliteit gedwongen overtreding door commanditaire vennoten van het verbod daden van beheer ter verrichten (artikel 20, tweede lid en artikel 21 van het Wetboek van Koophandel) Een daad van beheer is een voor de vennootschap verrichte externe rechtshandelings0.Alleen de beherend vennoot mag daden van beheer verrichten. De door E te verlenen toestemming voor toetreding van Tl zou mogelijk gezien kunnen worden als een extern gerichte rechtshandeling. Het ongewenste gevolg van een dergelijke overtreding is dat de commanditaire vennoot naar derden toe aansprakelijk worden als ware hij beherend vennoot. Ik concludeer dat het Besluit zich slecht verhoudt met het Nederlandse ondernemingsrecht. Verder kan men zich afvragen wat de staatssecretaris met het Besluit heeft willen bereiken. Uit de jurisprudentie waaruit het Besluit is voorgekomens1 mag men afleiden dat de staatssecretaris heeft beoogd het ondernemerschap zoveel mogelijk te ontzeggen aan niet actieve vennoten van personenvennootschappen tussen echtgenotcn. IIet beperken van toepassing van fiscale transparantie lijkt op zich zelf geen doel te zijn geweest, maar slechts een middel tot het bereiken van het eerstgenoemde doel, het beperken van het begrip ondernemerschap. Dit belang zal met ingang van 1 januari 2001 goeddeels zijn verdwenen door de wettelijke beperking van het begrip »nderneiners2. Het Besluit uit 1999 zal er in internationaal verband toe leiden dat in toenemende mate sprake is van ecn ongelijke fiscale behandeling van personenverinootscbappen in
79
HR 25 maart 1953, nr. 11 276, RNB 19531142 en HR 9 december 1992. nr. 17 408, UNI3 1993194 met 8,onclusie A-G Verburg Mr A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Arnhem 1992, 165 BNB 1999,147 en BNU 19991148 " Zie paragraaf 3.1 van hoofdstuk 2
verschillende landen. Zoals in de fiscale literatuurp3aan de orde is gesteld kan dat aanleiding zijn tot dubbele belastingheffing dan wel een hef'fingsvacuum. Tenslotte belemmert de toepassing van het Besluit de totstandkoming van joint ventures door Nederlandse ondernemingen. Binnen het vastgoedkader valt te denken aan de structurering van (internationale) consortiums betrokken bij grote bouwprojecten.
2.3.2
Andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal
Met deze categorie heeft de wetgever beoogt die vennootschappen in de belastingheffing te betrekken die in economische functie met de kapitaalvennootschap (BV of NV) of commanditaire vennootschap op aandelen (open CV) overeenstemmen maar qua rechtsvorm afwijken. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Vpb blijkt dat het doel van de bepaling is te vermijden dat gebruik wordt gemaakt van de kapitaalvennootschappen afwijkende - eventueel buitenlandse - rechtsvormen met als doel het vermijden van Nederlandse vennootschapsbelasting. De Hoge ~ a a d ' lheeft de bepaling inmiddels geïnterpreteerd voor een burgerlijke maatschap op aandelen. Volgend de Hoge Raad was sprake van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting omdat: e
het vennootschappelijk kapitaal in gelijke of evenredige delen is verdeeld; en die aandelen zonder toestemming van de andere vennoten kunnen worden vervreemd, waardoor het persoonlijk element in de onderlinge betrekkingen verdwijnt en de burgerlijke maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk nadert tot de kapitaalvennootsch~
Uit deze jurisprudentie kan worden gecoiicludeerd dat het criterium van de verharidelbaarheid van de participaties zoals dat geldt \,oor de open CV,ook van toepassing is op de andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Jt Iet feit dat het kapitaal in evenredige delen is verdeeld is op zich onvoldoende voor belastingplicht onder de Wet Vpb.
83
Mr R. Moolenburgh, Gebruik of misbruik van de commanditaire vennootschap in het grensoverschrijdende 7:rkeer. Internationaal Belasting Bulletin, februari 2000, p. 10 HR 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978113
(37)
De visies van de Belastingdienst besproken in paragrafen 2.3.1.1 en 2.3.1.2. zijn ook van toepassing op de andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal8'.
2.3.3
Fondsen voor gemene rekening
Een fonds voor gemene rekening wordt in artikel 2 lid 2 van de Wet Vpb omschreven als: 'een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid.'
Een fonds voor gemene rekening is als rechtsvorm niet benoemd in het civiele recht. In civielrechtelijke zin kan bijvoorbeeld sprake zijn van een burgerlijke maatschap. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor de vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkts6. Ook bij het fonds voor gemene rekening speelt de toestemming voor de vervreemding van participaties een cruciale rol. Indien geen sprake is van verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid is sprake van een besloten fonds voor gemene rekening dat niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De wet voorziet in twee alternatieven om de participaties als niet verhandelbaar aan te merkeil. Het eerste betreft het toestemmingsvereiste en komt overeen met het criterium voor de open CV. Damaast wordt het fonds als fiscaal transparant aangemerkt indien de participaties - zonder toestemming van de andere deelgerechtigden - aan hct fonds ~e1f.m bloed- en aanverwanten in de rechte linie kunnen worden vervreemd. Indien de twee alternatieve regelingen worden gecombineerd is het Ministerie van Financiën van mening
85
Memo d.d. 17 april 2000 "Enige vragen en antwoorden over het beleid open/beslotenn, Belastingdienst Ondernemingen 's-Hertogenbosch, Aanspreekpunt Vastgoedfondsen (niet gepubliceerd) 86 Wet Vpb, artikel 2 lid 2 derde volzin
(38)
dat het fonds als open moet worden aangemerktu. Het is de vraag of dit standpunt ook door de bij de parlementaire behandeling betrokken bewindslieden werd ingenomens8. De tekst van artikel 2 lid 2 Wet Vpb laat toe dat een fonds voor gemene rekening als besloten wordt aangemerkt indien de statuten bepalen dat de participaties uitsluitend aan het fonds zelf kunnen worden vervreemd. Dit impliceert de mogelijkheid dat het fonds vrijelijk participaties kan inkopen om ze daarna weer bij derden te plaatsen. De Belastingdienst Grote Ondernemingen in ~ m s t e r d a r n ~ thans y s van mening dat een dergelijke regeling eigelijk moet worden gezien als cen vervreemding rechtstreeks aan die derden, waardoor het fonds als open zou moeten worden gekwalificeerd. Een wetswijziging lijkt de enige reële optie voor de Belastingdienst. Op basis van de huidige wettekst zal de rechter niet met de eenheid Amsterdam meegaan omdat de "tekortkoming" reeds tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Vpb werd geconstateerd. De staatssecretarisg0concludeerde dat ". ..de omstandigheid dat bewijzen van deelgerechtigdheid niet als verhandelbaar worden aangemerkt indien ze uitsluitend aan het fonds kunnen worden vervreemd, .. ,dat migratie van open fondsen naar besloten fondsen mogelijk is geworden. Mocht de toekomstige ontwikkeling zodanig zijn , dat de gelijkstelling tussen open fondsen en NV's wordt gefrustreerd, dan zal wetswijziging moeten worden overwogen." .Naar mijn mening zijn de parlementaire discussie en het standpunt van B G 0 Amsterdam goeddeels achterhaald, nu op basis van de Wet IB 2001 beleggingsinkomsten op basis van de verrnogensredementsheffing worden belast. Het beleggen via een besloten fonds of via een open fonds met de status van fiscale beleggingsinstelling is dan fiscaal neutraal. 2.4
Transparantie van fondsen naar buitenlanu's rccht
Ook indien een belastingplichtige inkomsten verkrijgt uit een vastgoedfonds naar b~iiteialandsrecht zal de vraag moeten worden beantwoord of'dt: Nederlandse participant inkomsten uit aandelen verkrijgt of inkomsten uit buitenlancis vastgoed. D e ~ vraag e is net als bij dr: Nederlandse kastgoedfondsen van belmg om vast te sellen op basia van welke box hel inkromen moet worden belast (zie paragraaf 2).
X7
Resolutie van 29 augustus 1988, nr. DB8815 113, BNB 1988í328 Zie mw. Mr. M.G. de Jong, Open of besloten bij fondsen; een evaluatie, MBB 1998í228 89 B G 0 Amsterdam is de bevoegde eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting vaii (niet transparante) beleggingsfondsen 00 Wetsvoorstel 6000. verslag van het mondeling overleg Eerste kamer, nr 179, p. 6-7 88
Daarnaast is deze vraag van belang om vast te stellen of de participant recht heeft op een vrijstelling van Nederlandse inkomstenbelasting op grond van een belastiiigverdrag9' of het Besluit voorkoming van dubbele belasting ("BvDB")~~.Voor het verkrijgen van deze vrijstelling is doorgaans vereist dat het fonds als fiscaal transparant wordt beschouwd. Is het fonds niet transparant dan zal, naast de in het buitenland geheven belasting over het inkomen uit vastgoed, Nederlandse inkomstenbelasting worden geheven over het inkomen uit de participaties van het fonds. Vaak zal de participant het buitenlandse fonds als fiscaal transparant willen aanmerken. 2.4.1
Wettelijke criteria transparantie buitenlandse rechtsvormen
De Nederlandse belastingwet kent nauwelijks regels met betrekking tot de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen. Enige houvast biedt artikel 3 Wet Vpb, dat aangeeft welke buitenlandse rechtsvormen onderworpen kunnen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting: Art. 3. Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde: a. verenigingen en andere rechtspersonen b. open commanditaire vennootschappen en niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker
kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld: c. doelvermogens; die binnenlands inkomen genieten
De in de wet genoemde categorieën zijn vaag geformuleerd en bieden dan ook weinig steun. Met name de onder letters b en c genoemde rechtsvormen blijken in de praktijk moeilijk te duiden. Daarnaast blijkt de jurisprudentie de onder letter a ~ e n o e m d e rechtspersonen soms toch als transparant aan te merken. DL"hoeveelheid jurisprudentie is zehes gezien de uitgebreide internationale handelsrelaties van Nederland - bijzonder schaars. 2.4.2
91 92
Literatuur en jurisprudentie
artikel 8 van Model tax convention on income and capital, OESO 1997 artikel 2 lid 2 letter b ten derde, Besluit van 21 december l989 zoals gewijzigd bij Besluit van 5 juli 1997
(40)
Uit de literatuur en de schaarse jurisprudentie blijkt dat het criterium of de winst van het lichaam rechtstreeks aan de vennoten toekomt doorslaggevend is. Indien resultaten rechtstreeks toekomen aan de vennoten heeft de vennootschap geen afgescheiden vermogen ten opzichte van de achterliggende winstgerechtigden"). Een voorbeeld van een vennootschap zonder een dergelijk afgescheiden vermogen is de Belgische Vennootschap onder Firma, waarvan de winsten rechtstreeks aan de vennoten toekomen (geen afgescheiden vermogen). Ondanks het feit dat de Belgische VOF rechtspersoonlijkheid bezit en in België aan vennootschapsbelasting is onderworpen, is de ~ ~ . de rechter werden voorts als transparant VOF in Nederland fiscaal t r a n ~ p a r a n tDoor aangemerkt een Duitse Offene ~andels~esellschaft",een Duitse ~ommanditgesellschaft~~, een Franse S N C en ~ ~een Franse sc19*. Voor een Belgische PVBA werd anders beslist omdat deze vennootschap wel een afgescheiden vermogen ten opzichte van de indirecte winstgerechtigden bezit, als gevolg waarvan de winsten niet rechtstreeks aan de vennoten t o e k ~ r n e nbasis ~ ~ .van ~ ~de zelfde argumentatie besliste de rechter dat een Franse SARI.'^^, en een Franse S C I " ~als niettransparant dienen te worden aangemerkt. Bij personenvennootschappen bestaat vaak enige vrijheid met betrekking tot het inrichten van de statuten. Dit betekent dat men niet zomaar kan blindvaren op eerdere jurisprudentie over de zelfde rechtsvorm. In dit verband verwijs ik naar de aangehaalde jurisprudentie inzake de Franse SC1 welke in twee verschillende procedures verschillend is gekwalificeerd. Uit de (schaarse) jurisprudentie concludeer ik dat het niet hebben van een afgescheiden vermogen ten opzichte van de winstgerechtigden het doorslaggevende criterium voor fiscale transparantie van buitenlandse rechtsvormen is. Dit criterium is zo belangrijk, dat het het begrip rechtspersoon als bedoeld in artikel 3 letter a Wet Vpb opzij zet. Ook kan uit
C>?
H. Mobach, L.W. Sillevic en F.W. Lu@, Cursus Belastingrecht (Vennootsciiapsbelasting), onderdeel 1.0.6.A Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Fiscale encyclopedie De Vakqtudie, artikelsgewijs commentaar, ffntekening 4 HR 3 1 december 1924, B.nr. 3569 36 I1R 9 juli 1999, nr. 33 812, V-N 1'999133.13, blz. 3016 97 Hof Amsterdam 4 januari 1995, nr.9311467, Infobulletin 19951315 98 Hof Amsterdam l l november 1998, nr. 9610250, V-N 1999115.6 99 Hof 's-Gravenhage 14 juli 1981, BNB 19821264 "%R 7 juni 1939, B. 6925 I01 Hof Arnhem, l 8 maart 1992, nr. 8911926, V-N 1992, blz. 1884 94
de jurisprudentie worden geconcludeerd dat de onderworpenheid aan vennootschapsbelasting in het woonland niet beslissend is. Voor commanditaire vennootschappen naar buitenlands recht, zoals de Limited Partnership naar Amerikaans of Brits recht gelden de zelfde criteria als voor de Nederlandse commanditaire vennootschap. Artikel 3 AWR is dus van overeenkomstige toepassing'02. 2.4.3
I-Iet Besluit van 18 september 1997
Naar aanleiding van de stroom vragen of buitenlandse sanlenwerkiilgsverbai~denwaarin wordt deelgenomen door Nederlandse belastingplichtigen heeft de staatssecretaris een besluit genomen waarin hij aangeeft op basis van welke criteria buitenlandse samenwerkingsverbanden worden getoetstio3.Het Besluit hanteert de volgende criteria: 1) Is er een uitdelingsbesluit noodzakelijk om de resultaten bij de participanten te doen komen? 2) Zijn de participanten beperkt (d.w.z. tot hun kapitaaldeelname) aansprakelijk voor de schulden van het samenwerkingsverband? 3) I-Ieefi het samenwerkingsverband de eigendom van de vermogensbestanddelen waarmee de activiteiten van het samenwerkingsverband worden uitgeoefend? 4) Is voor de overdracht van een participatie niet de toestemming van alle andere participanten nodig? 5) Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal? 6) Is het samenwerkingsverband zelfstandig aan winstbelasting onderworpen? Indien op alle vragen een bevestigend antwoord wordt gegeven is het samenwerkiiigsverbzind niet fiscaal transparant. Ik ga er van uit dat indien op alle vragen een ontkennend antwoord wordt gegeven, het Besluit het sainenwerkir~gsverbandals fiscaal transpararit kwalificeert. Op de Nederlandse CV gelijkende buitenlandse samenwerkingsverbanden worden door het Besluit conform de Nederlandse CV (artikel 3 AWR) getoetst. Indien met betrekking tot een samenwerkingsverband slechts een deel van de vragen bevestigend wordt beantwoord spreekt het Besluit van een hybride snmenti~crking~svc?rband.
'O' 103
HR 27 juni 1990, nr. 26497, RNB 19901154 Besluit van I 8 september 1997, nr. D G 0 97-004 17, V-N 1997, blz. 4373
In dat geval acht het Besluit de juridische eigendomsverhoutZiyzgen doorslaggevend (vraag 3 ) . Dit impliceert dat indien het samenwerkingsverband een rechtspersoon is - en dus juridisch eigenaar is van zijn vermogensbestanddelen (zoals onroerende zaken) - de staatssecretaris van mening is dat in principe geen sprake is van het rechtstreeks genieten van de resultaten door de participanten. Deze gedachte is in strijd met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie waaruit kan worden geconcludeerd dat rechtspersoonlijkheid los staat van de vraag of resultaten rechtstreeks worden toegerekend aan de participanten. Iliteindelijk voorziet het Besluit ook in de mogelijkheid dat, indien het samenwerkingsverband de juridische eigendom van de vermogensbestanddelen bezit, de participanten rechtstreeks delen in de resultaten. Het Besluit vereist hiervoor een ontkennend antwoord op de vragen l en 2. Het criterium van vraag 1 is op basis van de aangehaalde jurisprudentie inderdaad beslissend. Of vraag 2 eveneens beslissend is, is mijns inziens niet uit de jurisprudentie af te leidenLo4.Wel valt op dat de rechtsvormen die in de aangehaalde jurisprudentie als fiscaal transparant zijn aangemerkt allen een niet beperkte aansprakelijkheid van de vennoten kennen. De relevantie van het in vraag 2 bedoelde criterium zal uit nieuwe jurisprudentie moeten blijken. Met betrekking tot de criteria gesteld in de vragen 4, 5 en 6 merk ik het volgende op. Met betrekking tot vraag 4 ben ik van mening dat deze vraag alleen beslissend is indien het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal heeft (vraag 5 bevestigend beantwoord). Dit leid ik af uit de jurisprudentieL0'inzake de in artikel 2 lid l letter a Wet Vpb genoemde andere vennootschappen met een in aandelen verdeel kapitaal. Op basis van deze jurisprudentie zijn de in vraag 4 en 5 gestelde criteria alleen in combinatie beslissendLo6.Het in vraag 6 gestelde criterium is mijns inziens niet beslissend voor de kwalificatie van het buitenlandse samenwerkingsverband. Ook het Besluit lijkt dit criterium niet als beslissend aan te merken. De relevantie van de in het Besluit gestelde criteria kunnen mijn inziens als volgt worden samengevat:
104
Deze vraag zou een rol kunnen spelen voor de Amerikaanse L,imited Liability Company. Deze rechtsvorm combineert de beperkte aansprakeli~kheidmet het niet benodigd ziJn van een uitdelingsbe~luit 'O5 HR 24 november 1976, BNB 1978113 106 Voor CV's en buitenlandse equivalenten is vraag 4 het enige beslissende criteriuin
I
/
/
Criterium Vraag 1 Vraag 2 Vraag 3 Vraag 4
P::I::
6
1
1
Is dit criterium beslissend? :nzeker
I Nee
1 Alleen in combinatie met bevestigend antwoord op vraag 5
I
Alleen in combinatie met bevestigend antwoord op vraag 4 Nee
I
I
1
Ik concludeer dat het Besluit er toe kan leiden dat buitenlandse rechtsvormen in Nederland anders worden behandeld dan in het land van vestiging. Met name het feit dat het in vraag 6 van het Besluit bedoelde criterium (onderworpenheid in het land van vestiging) niet beslissend is, werkt hybride situaties in de hand. In dit verband vind ik het opmerkelijk dat de staatssecretaris in een recent besluitlo7heeft aangegeven dat geen zekerheid vooraf wordt gegeven indien sprake is van hybride rechtsvormen.
2.5
Een aanmerkelijk belang in een vastguedfinds
Indien men een belang van ten minste 5% bezit in een niet transparant vastgoedfonds wordt het belang belast op basis van bon 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang)lo8. Zogenaamde reguliere uit aanmerkelijk belang, zoals dividenden en vermogenswinsten bij ~ e r k o o ~van ' ' ~het belang, zijn onderworpen aan een tarief van 25%. Deze belasting cumuleert met de eventueel door de vennootschap betaalde Nederlandse of buitenlandse vennootschapsbelasting. Heeft men een aanmerkelijk belang in een buitenlands vastgoedfonds dan wordt tot de reguliere voordelen gerekend een forfaitair voordeel1" ten grootte van 4% per jaar van de waarde van het belang. Dit geldt niet indien het buitenlandse liclaaani ondenvoipen is aan een belasting naar de winst m elke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In paragraaf 5 wordt de toepassing van het aanmerkel~jkbelangheffingin relatie tot vastgoedfondsen nog verder aan de orde gesteld.
107
Besluit van 26 april 2000, nr. DB9913582 M zie artikel 4.5 Wet IB 2001 "%rtikelen 4.13 - 4.15 Wet IB 2001 110 artikel 4.19 Wet IR 200 1 ' l ' artikel 4.14 Wet TB 2001 'O8
3
De fiscale beleggingsinstelling
De Wet vpb'12 voorziet in een speciaal regime voor beleggingsinstellingen. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan kan een Vpb-plichtige vennootschap gebruik maken van het bijzondere 0% vennootschapsbelasting tarief. Het regime van de Fiscale Beleggingsinstelling ("FBI") kent vele gedetailleerde bepalingen waarop ik in dit bestek niet zal ingaad 13. De belangrijkste voorwaarden voor het regime zijn: e e
0
e
Het lichaam is een in Nederland gevestigde BV, NV of fonds voor gemene rekening; Het doel en feitelijke werkzaamheid van het lichaam is uitsluitend het beleggen van vermogen; De financiering van het lichaam met vreemd vermogen blijft binnen de in de wet gestelde grenzen; De winst van het lichaam wordt niet later dan acht maanden na afloop van elk jaar aan de aandeelhouders uitgekeerd; Indien het lichaam aan de beurs in genoteerd wordt de eis gesteld dat 45% of meer van de aandelen niet berusten bij een winstbelastingplichtig lichaam; Indien het lichaam niet aan de beurs is genoteerd wordt de eis gesteld dat 75% of meer van de aandelen berusten bij natuurlijke personen enlof niet winstbelastingplichtige lichamen.
Eén van de doelstellingen van het FBI-regime is de particulier die belegt via een intermediair van een beleggingsinstelling zoveel mogelijk op dezelfde wijze te behandelen als de particulier die rechtstreeks belegt. Eigenlijk heeft de wetgever een bijzondere manier van fiscale transparantie gecreëerd. Zonder de regeling zouden beleggingsopbrengsten die door middel van een Vpb-plichtig lichaam worden behaald tweemaal worden belast: vennootschapsbelasting op het niveau van het lichaam en inko~nstenbelastingop het niveau van de paPticuliere belegger. Ten opzichte van de echt fiscaal transparante fondsen is de vrije verhandelbaarheid van de (beursgenoteerde] FBI-aaildelen een belangrijk voordeel
"'artikel 28 Wet Vpb
l 13
Voor een uitgebreide uiteenzetting van het FBI-reginie verwijs ik naar P J M. Bongaarts en P.H.J. Essers, I-Iet fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer, 1993
De activiteitentoets, aandeelhouderseisen en uitdelingsverplichting dienen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van het 0% Vpb tarief. Als gevolg van de activiteitentoets mag een FBI zich uitsluitende bezighouden met beleggen. De Wet Vpb kent geen definitie van het begrip beleggen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het begrip beleggen overeenkomt met hetgeen daaronder wordt verstaan voor de particuliere belegger114.Dit komt ook tot uitdrukking in de nadien voor de FBI gewezen jurisprudentiei1'. Bij de wet tot wijziging van het FBI regime116geeft de staatssecretaris aan dat (. . .) het hegrip normaal vermogensheheer ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doormuakt, welke nauw samenhangt met de maatschappelijke ontwikkelingen. Vermogensheheer is niet langer een statisch gebeuren; het beep zich ontwikkelt tot een activiteit g laar bij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogens~~insten. Voor de ontwikkeling van het begrip normaal vermogensbeheer onder de Wet IB 1964 verwijs ik naar hoofdstuk 11.
4
Buitenlands belastingplichtige vastgoedfondsen
De invoering van de Wet IB 2001 heeft belangrijke consequenties voor buitenlandse fondsen die beleggen in Nederlands vastgoed. Achtereenvolgens komen de open buitenlandse fondsen (niet transparant) en de besloteil buitenlandse fondsen (transparant) aan bod.
4.1
Buitenlandse open,fondsen
Een belangrijke categorie van in Nederland opererende vastgoedbeleggers zijn de (niet besloten) buitenlandse vastgoedfondsen. De Duitse K A G G ' ' ~fondsen maken een belangrijk deel uit van deze categorie. Door de vrije verhandelbaarheid van de participaties zijn deze buitenlandse fondsen zelfstandig aan Nederlandse vei~nootschapsbelristing onderworpen voor de inkomsten uit Nederlands vastgoed1l". Onder de Wet iB 1964 zijn deze fondsen vennootschapsbelasting verschuldigd over het netto exploitatieresultaat
I l4
P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer, 1993, blz. 124-125 HR 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz. 860 ' l 6 Memorie van Antwoord bij de Wet van 21 juni 1990, Stb 33 1 I ' ' Gesetz uber Kapitalanlagegesellschafien 118 artikel 3 letter c Wet Vpb 115
behaald met het Nederlandse va~tgoed"~. Op de vastgoedbeleggingen gerealiseerde vermogenswinsten zijn niet belast. Indien de resultaten en vermogenswinsten uit Nederlands vastgoed in het land van vestiging zijn vrijgesteld, resulteert dit regime in een lage belastingdruk.
Op basis van het nieuwe artikel 17a Wet vpb120 worden de Nederlandse onroerende zaken geacht steeds een Nederlandse onderneming te vormen, als gevolg waarvan de vermogenswinsten op deze beleggingen voortaan met vennootschapsbelasting zullen worden belast. Het bovenstaande brengt met zich mee dat de buitenlandse niet-besloten vastgoedfondsen door de wetswijziging per l januari 2001 een Nederlandse onderneming zullen aanvangen. De exploitatieresultaten alsmede de vermogenswinsten behaald met het Nederlandse vastgoed, zullen onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting (maximaal 35%). Het wetsvoorstel Ondernemingspakket 200 112' waarin de vervangingsreserve (straks: herinvesteringreserve) voor ter belegging gehouden vermogensbestanddelen komt te vervallen maakt de gevolgen van de Belastingherziening 2001 voor deze fondsen nog sterker. De lange termijn investeringen die de buitenlandse fondsen in Nederland hebben gedaan zijn gebaseerd op een bepaald verwacht rendement. Deze verwachtingen zullen door de aanmerkelijke verhoging van de belastingdruk mogelijk niet uitkomen. Dit rechtvaardigt een overgangsregeling, net als voor andere belastingplichtigen waarvan reeds eerder genomen (lange termijn) financiële beslissingen worden doorkruist door de Belastingherziening 200 1. De wetswijziging voorziet slechts in een beperkte overgaiigsmaatregel. Deze maatregel houdt in dat deze fondsen de Nederlandse onroerende zaken per 1 januari 2001 opwaarderen naar de marktwaarde. De na die datum gerealiseerde vermogenswinsten zullen aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen.
De buitenlandse open fondsen kunnen geen FBI status aanvragen. Ilierdoor ontstaat een ongelijkheid tussen beleggingen van Nederlandse FBI's en Iseleggingen vali buitenlandse vastgoedfondsen die niet voos het FBI regime kunnen opteren. De vraag is of een dergelijke bevoordeling van in Nederland gevestigde vastgoedfondsen ten opzichte van,
artikel 17 Wet Vpb juncto artikel 49 lid 1 letter c ten tweede Wet IB 1964 artikel VI1I.R. van de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 121 . rngediend op 26 juni 2000 'l9
I ?O
ook op de Nederlandse markt opererende en overigens vergelij kbare. buitenlandse vastgoedfoiidsen in overeenstemming is met Europees recht.
4.2
Buitenlandse besloten fondsen
Het voorgaande geldt niet voor buitenlandse besloten fondsen waarvan het inkomen door de Nederlandse fiscus rechtstreeks aan de particuliere participanten wordt toegerekend. De (buitenlandse) particuliere participanten van deze besloten fondsen worden met ingang van 2001 op basis van box 3 belast en zijn onderworpen aan de vermogensreildementsheffing. 5
Reehtsvormneutrale belastingheffing
In paragraaf 2 kwam aan de orde onder welke omstandigheden een vastgoedfonds naar Nederlands of vreemd recht voor Nederlandse belastingdoeleinden als fiscaal transparant wordt aangemerkt. Indien het fonds een kapitaalvennootschap of rechtspersonen naar Nederlands recht is zal er geen sprake zijn van fiscale transparantie. Kiest men voor een personenvennootschap dan is men eigenlijk vrij om te kiezen tussen fiscale transparantie of zelfstandige belastingplicht. Deze keuze komt louter aan op het juist formuleren van de bepalingen in de vennootschapsovereenkomst die betrekking hebben op de winsttoerekening en/of de regeling voor toetreding of vervanging van vennoten. Men kan zich de vraag stellen of deze subtiele verschillen in de bepalingen van een vennootschapsovereenkomst - welke in de praktijk vaak van weinig praktische betekenis zijn - een groot verschil in effectieve belastingdruk rechtvaardigen. Met de invoering van de Wet IB 2001 wordt het verschil in fiscale behandeling nog meer geaccentueerd. In het nieuwe belastingstelsel zal fiscale transparantie van een beleggende persorienvennootschap leiden tot de gematigde vermogensrendementsheffing van box 3. Is het fonds met transparant dan zal er cumulatie optreden van 35% vennootschapsbelasting inet de .terniogensrendenlentsheffing of - b0 een belang van 504 meer - zclG met aaninerhelijk belangheffing (box 2). In beginsel zou men zich een overeenkomstige vraag kunnen stellen bij het beleggen via De kapitaalvennootschap is nooit fiscaal transparant, maar een ka~~itaalvemootschap. rechtvaardigt dit de extra heffing van vennootschapsbelasting ten opzichte van een directe belegging? IIet FBI regime voorkomt de dubbele heffing voor de kleine belegger bij wie de aandelen tot box 3 behoren. De beleggers met een aanmerkelijk belang in een FBI worden belast in box 2 en zouden beter af zijn met een directe belegging in vastgoed, waarbij de belastingheffing beperkt zou blijven tot de verniogensrendementsheff-ing. Wat
is de rechtvaardiging van het verschil in belastingheffing tussen aannierkelijkbelanghouders en overige aandeelhouders van een FBI? Het bestaande aanmerkelijk belang regime is gebaseerd op de gedachte dat de aanmerkelijkbelanghouder is te vergelijken met een ondernemer, omdat hij bij een belang van deze omvang een bepaalde mate van betrokkenheid bij een onderneming wordt verondersteld. Dit argument gaat niet op bij een aanmerkelijk belang in een FBI, omdat bij gebreke aan een onderneming ook niet van betrokkenheid bij een zodanige onderneming kan worden gesproken. Een ander voor het huidige aanmerkelijkbelangregime aangevoerd argument is de lizogelijkheid belastingheffing over vermogensnzutaties in de onderneming te vermijden door het verkopen van de aandelen in de enn noot schap'^^. Dit argument gaat na de invoering van de vermogensrendementsheffing niet meer op voor zover het gaat om belangen in vennootschappen die louter beleggen. Op basis van het voorgaande ben ik van mening dat het heffen van vennootschapsbelasting van lichamen die louter beleggen niet is gerechtvaardigd. Ook aan het toepassen van een aanmerkelij kbelangheffing bij belangen in dergelijke lichamen ontbreekt mijns inziens een re~htvaardigin~sgrond'~~. Voor het opheffen van de geconstateerde problemen bestaan mijns inziens twee mogelijkheden: de louter beleggende lichamen worden onderworpen aan een tarief van O%, of de beleggende lichamen worden als fiscaal transparant aangemerkt. De eerste oplossing zou een aanpassing van het FBI-regime betekenen. Door de toepassing van een 0% tarief gecombineerd met een uitdelingsverplichting worden de beleggingsresultaten belast bij de aandeelhouders op basis van het voor hen geldende fiscale regime. Zoals gezegd zou geen aanmerkelijkbelangheffing mogen worden toegepast op beleggers met een belang van 5% of meer. Ook de aandeelhouderseisen zouden uit het FBI regime kunnen verdwijnen. De aandelen van de FBI vallen voor particuliere aandeelhouders in box 3 en - indien de aandelen tot een onderiiemingsvermogen behoren in box 1. Bij de niet-particuliere aandeelhouder zal C ennootscliapsbelas~ingworden geheven over de dividenden en vemoge~iswinstenop de aandelen, tenzij het lichaam dat de aandelen bezit van vennootschapsbelasting is vrijgesteld.
'"
Aandeelhouders zonder aanmerkelijk belang hebben deze mogelijkheid wel
"' Zie ook M L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en be1ai;tingplicht van vennootschappen, Deveilter 1999, hoofdstuk 6, paragraaf 4 5
De tweede oplossing zou simpelweg leiden tot het rechtstreeks toerekenen van het vermogen en resultaat van de beleggende vennootschap aan de aandeelhouders. Belastingheffing vindt plaats al naar gelang de fiscale positie van de aandeelhouder. Dit is echter uitermate complex indien de aandelen van het lichaam regelmatig worden verhandeld. Daarom lijkt deze oplossing niet werkbaar voor de grote vastgoedfondsen met vrij verhandelbare aandelen.
6
De Europese REIT
In internationaal verband leidt de in de vorige paragraaf gesuggereerde aanpassing van het FBI-regime nog niet tot een bevredigend resultaat. In dit verband verwijs ik naar de in paragraaf 4.1 geconstateerde ongelijkheid tussen Nederlandse en buitenlandse fondsen die beleggen in Nederlands vastgoed. De tweede categorie komt thans niet in aanmerking voor het FBI-regime hetgeen in een aanmerkelijke verhoging van de belastingdruk resulteert. Aan de andere kant zou het toekennen van het FBI regime aan de buitenlandse fondsen tot een belastinglek leiden omdat de door deze fondsen aan de doorgaans buitenlandse aandeelhouders uitgekeerde dividenden niet meer in de Nederlandse (vermogensrendements)heffing zijn te betrekken. Ook zijn deze dividenden niet onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting. Dit lek zou mijns inziens alleen op te lossen zijn door het invoeren van een relatief complexe heffingstechniek voor vastgoed-FBI's. In grote lijnen zou men kunnen denken aan een stelsel van voorheffingen op het niveau van de FBI. Men zou aan liet verkrijgen van FBI status - door Nederlandse en buitenlandse fondsen met Nederlands vastgoed - de voorwaarde kunnen verbinden dat de FBI 35%124belasting inhoudt op de uitgekeerde winsten. Resultaten behaald met buiten Nederland gelegen vastgoed zijn vrijgesteld van deze voorheffing. De Nederlandse aandeelliouders van de FBI kunnen de oorheffing verrekenen met de door hen verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting of ~ennootscha~sbelasting~~~'. Van vennootschapsbelasting vrijgestelcle lichamen, zoals pensioenfondsen kunnen de voorheffing op verzoek terugvragen. Ook buitenlandse aandeelhouders van de binnen of buitel? Nederland gevestigde FBI zouden in de gelegenheid moeten worden gesteld om als buitenlands belastingplichtige aangifte te doen in Nederland. Buitenlandse pensioenfondsen met aandelen in de FBI
124 dan wel het hoogste belastingtarief waaraan een aandeelhouder van een FBI kan zijn onderworpen, in casu een Vpb-plichtige vennootschap. Denkbaar is ook een gematigd tarief over de bruto inkomsten. op de zelfde wijze als dat dit thans met de dividendbelasting gebeurt
'"
zouden net als Nederlandse pensioenfondsen recht moeten hebben op terruggaaf van de Nederlandse voorheffing. De buitenlandse particuliere aandeelhouder zou uiteindelijk 1,2% Nederlandse inkomstenbelasting zijn verschuldigd over zijn aandeel in de gemiddelde waarde van het Nederlandse vastgoed gehouden door de buitenlandse F B I ' ~ ~ . De buitenlandse vennootschap zou er belang bij kunnen hebben een Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting in te dienen met het oog op de verrekening van winsten met verliezen uit Nederlandse bron. De 35% voorheffing mag door de buitenlands belastingplichtigen worden verrekend met de Nederlandse inkonlstenbelasting of vennootschapsbelasting. Het grote probleem aan het invoeren van dit heffingssysteem is dat het niet in overeenstemming is met de bestaande belastingverdragen. Op basis van de belastingverdragen wordt de belastingheffing over inkomsten uit onroerende zaken toegewezen aan het land waarin de onroerende zaken zijn gelegen"'. De zelfde verdragen, echter, wijzen de belastingheffing over dividenden en vermogenswinsten op aandelen meestal toe aan het land van vestiging van de aandeelhouder. Het bronland mag slechts een beperkte bronheffing inhouden. Het heffen van Nederlandse inkomstenbelasting van buitenlandse aandeelhouders van een FBI zal meestal niet in overeenstemming zijn met de bestaande belastingverdragen. De belastingverdragen zijn echter aan het veranderen. Steeds meer landen behouden zich (en soms ook in belastingverdragen de belastingheffing voor over vermogen~winsten'~~ di~idendenl*~) behaald met aandelen in vennootschappen waarvan de bezittingen voornamelijk bestaan uit onroerende zakenI3O. Ook Het commentaar bij het OECD modelverdrag voorziet in deze mogelij kheidi3'. Hoewel de verdragspraktij k zich ontwikkelt op basis van de gedachte dat de belastingheffing over inkomen uit vastgoed moet worden toegewezen aan het land waar het vastgoed is gelegen, ongeacht de gekozen vennootschappelijk stmctuuï, zijn de verdragen nog lang niet geschikt voor invoering van het door mij gesuggereerde stelsel. Een complete herziening van alle belastingverdragen
'" na aftrek van het heffingsvrij vermogen "'artikel 6 van het OECD modelverdrag bijvoorbeeld Australie. Canada, Finland, Frankrijk, Spanje, Korea en de Verenigde Staten '" bijvoorbeeld Finland, Frankrijk, Spanje en de Verenigde Staten 128 130
Een bekend voorbeeld is de Amerikaanse Foreign Investrnent in Real Property Tax Act (FIRPTA) welke is doorgevoerd in de bepalingen van het belastingverdrag Nederland-Verenigde Staten (artikel 10 lid 2 letter hi(i) en artikel 14 lid I letter b) zie Commentary no 23 on article 13 concerning the taxation of capital gains of the OECD Model Tax Convention on Income and Capital
vergt vele jaren van diplomatiek overleg. Een snelle invoering van dit stelsel vereist een andere aanpak. In het Europees verband hebben we de mogelijkheid supranationale wetgeving in te voeren, welke qua hiërarchie uitgaat boven de nationale wetgeving en de tussen EGlidstaten onderling afgesloten belastingverdragen. In dit verband zou de Europese wetgever kunnen overwegen een richtlijn uit te vaardigen met als titel: Belastingheflìng naar inkomen en vermogen terzake van binnen de EUgelegen onroerende zaken. Deze richtlijn zou een nieuw fiscaal regime kunnen introduceren, dat van de Europese R F I T ' ~ ~De . richtlijn zou de invoering van het hiervoor beschreven heffingsstelsel in alle EG-lidstaten dwingend voorschrijven. De richtlijn zou ten minste moeten voorschrijven dat: e e e e
e
een vennootschap die als enige activiteit heeft het beleggen in vastgoed kan opteren voor een speciaal regime (Europese REIT); de Europese REIT is onderworpen aan 0% vennootschapsbelasting in het land van vestiging; de Europese REIT een uitdelingsverplichting heeft; de Europese REIT een voorheffing moet afdragen in de lidsta(a)t(en) waarbinnen zij in vastgoed belegt; de aandeelhouders van de Europese REIT aangifte kunnen doen in de landen waarbinnen wordt belegd, met een recht op verrekening of teruggaaf van de v~orheffing'~~; over dividenduitkeringen en kapitaalstortingen geen dividend- en kapitaalbelasting wordt geheven;
Samengevat zou liet regime de volgende voordelen bieden: recl.itsvomneut~a1ebelastingheffing van vastgoedbeleggingen; gelijke behandeling van binnenlands- en buitenlands belastingpliclitige vastgoedfondsen;
112
REIT staat voor Real Estate Investment Trust en is de naam van de Amerikaanse equivalent van de vastgoed-FBI li3 om omvangrijke formaliteiten en kasstromen zo veel mogelijk te vermijden zou een centraal verrekensysteem dienen te worden ingesteld
e
gelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders van vastgoedfondsen; behoud van soevereiniteit door lidstaten met betrekking tot belastingtarief en heffingsgrondslag; vrije kapitaalstroom van en naar pan-Europese vastgoedfondsen
Op dit moment wordt er veelvuldig gesproken over fusies en overnames van vastgoedfondsen in Europa. De verwachting is dat uit deze fusiegolf een aantal zeer grote pan-Europese vastgoedfondsen zullen ontstaan. Deze fondsen zullen naast een Europees gespreide vastgoedportefeuille worden gekenmerkt door een even grote spreiding van aandeelhouders. Als gevolg van het principe dat inkomsten uit onroerende zaken worden belast in het land waar de onroerende zaken zijn gelegen, is het onvermijdelijk dat panEuropese vastgoedfondsen dan wel hun beleggers in aanraking komen met diverse fiscale jurisdicties. Willen deze fondsen in alle Europese markten op voet van gelijkwaardigheid kunnen concurreren met de locale vastgoedfondsen, dan zullen de door de huidige fiscale regelgeving opgeworpen barrières moeten worden geslecht. Belastingheffing dient slechts plaats te vinden in de landen waar het vastgoed is gelegen. I-Iet land van vestiging van het fonds en de participanten zou fiscaal irrelevant moeten zijn. Alleen in die situatie kan ook internationaal een rechtsvormneutrale belastingheffing op beleggingsvastgoed worden gerealiseerd.
IV Samenvatting en conclusie Inkomsten uit onroerende zaken worden in de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting betrokken op basis van één van de drie boxen van de Wet IR 2001. Rechtstreeks gehouden onroerende zaken worden in de heffing betrokken op basis van box I (inkomen uit werk en woning) of box 3 (inkomen uit sparen en beleggen). Beleggers in vastgoedfondsen worden in de heffing betrokken op basis va11box 1. box 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang) of box 3 . Indien de inkomsten uit onroerende zaken worden gekwalificeerd als winst uit onderneming of resz~ltaatuit overige werkzaamheden vindt de heffing van inkomstenbelasting plaats in box 1. Deze box kent een progressief tarief dat oploopt tot 52%. Een onderneming is een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid met het oogmerk en de verwachting door deelname in het economisch verkeer winst te behalen. Indien de werkzaamheden daden van normaal vermogensbeheer niet te boven gaan, worden de inkomsten niet als winst uit onderneming worden belast. Het begrip normaal vermogensbeheer is in de jurisprudentie gewezen onder de voorgangers van de Wet IB 2001 nader uitgewerkt. Uit de jurisprudentie blijkt dat het begrip normaal vermogensbeheer een dynamische norm is welke zich aanpast aan de maatschappelijke ontwikkelingen. Deze ontwikkelingen dienen door de uitvoerder van de wet te worden gerespecteerd. Het begrip resultaat uit overige werkzaamheden komt overeen met het begrip inkomsten uit arbeid zoals dat gold onder de Wet IB 1964 De belastbare activiteiten kimnen worden omschreven dis: het deelnemen aan het economisch kerkeer met het oogmerk voorzienbare geldelijke voordelen te behalen. Indien de inkomsten niet als winst uit ondelxeming of Inkomsten uit overige werkzaamheden worden belast vindt de belastingheffing plaats door middel van een vermogensrendementsheffing (box 3). Bij de fiscale kwalificatie van inkomsten uit een vastgoedfonds zijn een aantal feiten en omstandigheden van belang. Eén van de belangrijkste vragen is of het vastgoedfonds fiscaal transparant is. Bij een fiscaal transparant fonds worden de inkomsten en
vermogensbestanddelen rechtstreeks toegerekend aan de participanten. Fiscale transparantie voorkomt dubbele belastingheffing. Of een fonds fiscaal transparant is hangt in belangrijke mate af van de vraag of een uitdelingsbesluit noodzakelijk is om de resultaten bij de participanten te doen komen. Bij sommige rechtsvormen hangt de fiscale transparantie af van de mate van overdraagbaarheid van de participaties. De door de staatssecretaris ingenomen standpunten met betrekking tot fiscale transparantie zijn niet geheel in overeenstemming met de bestaande jurisprudentie. Is geen sprake van een fiscaal transparant fonds dan kan tevens sprake zijn van een aanmerkelijk belang. De belastingheffing van de inkomsten uit het fonds vindt dan plaats in box 2. Dividenden en vermogenswinsten zijn onderworpen aan 25% inkomstenbelasting. Daarnaast kan door het fonds vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. De aanmerkelijkbelangheffing bij aandeelhouders van fondsen die louter beleggen lijkt niet goed te rechtvaardigen. De huidige tweedeling in belastingplichtige en fiscaal transparante rechtsvormen is gebaseerd formeel-juridische criteria en is gezien de beperkte economische verschillen niet altijd even goed te rechtvaardigen. Lichamen die louter beleggen zouden van vennootschapsbelasting moeten worden vrijgesteld dan wel onderworpen moeten zijn aan het 0% tarief. Door het FBI-regime in de huidige vorm wordt dubbele belastinghcffing niet in alle gevallen voorkomen en is daardoor niet effectief: Ook in internationaal verband is het huidige stelsel van belastingheffing over inkomsten uit vastgoedfondsen verre van evenwichtig. Er bestaan grote ongerechtvaardigde verschillen in belastingdruk tussen binnen en buiten Nederland gevestigde vastgoedfondsen. Om te voorkomen dat de aanboudende consolidatie van vastgoedfondsen in Europa niet vastloopt op fiscale barrieres, dient te worden gedacht aan een Europees belastingregime voor vastgoedfondsen; de Europese IREIT.
Lijst van geraadpleegde literatuur W.J.A. Ambergen en M.J.A.M. van Gijlswijk, Onroerende zaken in de 21e eeuw, Deventer, 2000 W.M.M. van der Beek e.a. Vakstudie Nieuws W.M.M. van der Beek e.a. Vakstudie Nieuws Belastingplan 2 1e eeuw T. Blokland, Betonpalen onder water, WFR 6372, 3 februari 2000 P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer 1993 P. van Cool, R.M. Weisz en P.G.M. van Wetten, Onroerend goed als belegging, Culemborg, 1993 Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen, Het ondernemersbegrip in de inkomstenbelasting, Deventer 1999 M.G. de Jong, Open of besloten bij fondsen; een evaluatie. MBB 19981228 O.D.J. de Jong, Kopen of Ontwikkelen?, Postdoctorale Opleiding Vastgoedkunde, Utrecht 1992 M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen, Deventer 1999 Kohnstamm, Vismans., de Vries, van Wetten en van Hulten, Organisatie van de vastgoedsector, Amsterdam 1998 F.J.M. de Kousemaeker, Pr&tijkaspec:ten Vastgoed, Alphen aan den Rijn, 1998 Neprom 1974-2000, werken aan ruimtelijke ontwikkeling, Voorburg, 2000
M.C. Oude Veldhuis M E , Wat is projectontwikkeling"!, Neprom, 1 993 H.Mobach, L.W. Sillevis en F.H. Eugt, Cursus Belastingrecht, Deventer
A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Arnhem 1992
R. Moolenburgh, Gebruik of misbruik van de commanditaire vennootschap in het grensoverschrijdende verkeer, Internationaal Belasting Bulletin, februari 2000 Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed Nederland (IVBN), Jaarverslag 1998 R.M. Weisz en drs. P.G.M. van Wettum, Onroerend goed beleggingsmaatschappijen; overzicht & analyse, Leiden 1988 Wet op de inkomstenbelasting 1964, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer
