DE AFBAKENING TUSSEN DE INSOLVENTIEVERORDENING EN DE EEX- VERORDENING MET BETREKKING TOT HERSTRUCTURERINGSPROCEDURES

DE AFBAKENING TUSSEN DE INSOLVENTIEVERORDENING EN DE EEXVERORDENING MET BETREKKING TOT HERSTRUCTURERINGSPROCEDURES MET NAME DE SCHEME OF ARRANGEMENT, DE SCHUTZSCHIRMVERFAHREN EN HET GERECHTELIJK MINNELIJK AKKOORD.

Masterscriptie voor de Master Burgerlijk Recht bij het vak Internationaal Privaatrecht Radboud Universiteit Nijmegen, 11 februari 2014 Scriptiebegeleidster: mr. S. van Dongen Tweede lezer: Prof. dr. mr. H.L.E. Verhagen Anne-Marie van Dijk S3021610

Inhoud Voorwoord .............................................................................................................................................. 6 Afkortingenlijst ........................................................................................................................................ 7 Hoofdstuk 1: Inleiding ............................................................................................................................. 8 1.1. Afbakeningsproblematiek van hybride en pre-insolventieprocedures ............................................ 8 1.1.1. Hybride procedures en pre-insolventie procedures ................................................................. 9 1.1.2. De verordeningen .................................................................................................................... 10 1.1.3. De centrale vraag .................................................................................................................... 10 1.2. Methode van onderzoek en gebruik van literatuur en jurisprudentie .......................................... 11 1.2.1. Belang van dit onderzoek ........................................................................................................ 11 1.2.2. Plan van aanpak....................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 2: De verschillende herstructureringsprocedures ............................................................... 13 2.1. Algemeen........................................................................................................................................ 13 2.2. De Scheme of Arrangement ........................................................................................................... 13 2.2.1. Algemene kenmerken van een Scheme of Arrangement ....................................................... 13 2.2.2. De procedure rondom een Scheme of Arrangement.............................................................. 14 2.3. De Schutzschirmverfahren ............................................................................................................. 16 2.3.1. Algemene kenmerken van een Schutzschirmverfahren ......................................................... 16 2.3.2. De procedure rondom een Schutzschirmverfahren ................................................................ 17 2.3.3. Het Insolvenzplan na een Schutzschirmverfahren .................................................................. 20 2.4. Het gerechtelijk minnelijk akkoord ................................................................................................ 21 2.4.1. Algemene kenmerken van het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord als mogelijke optie binnen de procedure van gerechtelijke reorganisatie ...................................................................... 21 2.4.2. De procedure rondom het gerechtelijk minnelijk akkoord ..................................................... 22 2.5. De Nederlandse situatie ................................................................................................................. 24 2.5.1. Het Nederlandse voorstel voor een herstructureringsprocedure .......................................... 24 2.5.2. Idee Vriesendorp, Hermans, De Vries ..................................................................................... 25 2.5.3. Het huidige crediteurenakkoord ............................................................................................. 26 2.6. Tussenconclusie.............................................................................................................................. 27 Hoofdstuk 3: De toepassing van de verschillende herstructureringsprocedures ................................. 29 3.1. Algemeen........................................................................................................................................ 29 3.2. De Scheme of Arrangement ........................................................................................................... 29 3.2.1. Insolventieverordening ........................................................................................................... 29 3.2.2. EEX-Verordening ..................................................................................................................... 30 3

3.2.2.1. Rechtsmacht van de Engelse rechter ................................................................................... 33 3.2.2.2. Erkenning.............................................................................................................................. 41 3.2.2.3. Tenuitvoerlegging................................................................................................................. 44 3.3. De Schutzschirmverfahren ............................................................................................................. 44 3.3.1. Insolventieverordening ........................................................................................................... 44 3.3.1.1. Rechtsmacht ......................................................................................................................... 45 3.3.1.2. Erkenning.............................................................................................................................. 46 3.3.2. Andere mogelijkheden ............................................................................................................ 47 3.4. Het gerechtelijk minnelijk akkoord ................................................................................................ 50 3.4.1. De Insolventieverordening ...................................................................................................... 50 3.4.2. De EEX-Verordening ................................................................................................................ 51 3.4.2.1. Rechtsmacht van de Belgische rechter ................................................................................ 51 3.4.2.2. Erkenning.............................................................................................................................. 53 3.4.2.3. Tenuitvoerlegging................................................................................................................. 55 3.5.De Nederlandse situatie .................................................................................................................. 55 3.6. Tussenconclusie.............................................................................................................................. 56 Hoofdstuk 4: De veranderende verordeningen .................................................................................... 58 4.1. Algemeen........................................................................................................................................ 58 4.1.1. De Insolventieverordening ...................................................................................................... 58 4.1.2. EEX-Verordening ..................................................................................................................... 60 4.2. Uitwerking van de wijzigingen voor de herstructureringsprocedures ........................................... 61 4.2.1. De Scheme of Arrangement .................................................................................................... 62 4.2.2. De Schutzschirmverfahren ...................................................................................................... 64 4.2.3. Het gerechtelijk minnelijk akkoord ......................................................................................... 65 4.2.4. De Nederlandse situatie .......................................................................................................... 66 4.3. Tussenconclusie.............................................................................................................................. 66 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen ............................................................................................ 67 5.1. De huidige Insolventieverordening en EEX-Verordening ............................................................... 67 5.1.1. De Scheme of Arrangement .................................................................................................... 67 5.1.2. De Schutzschirmverfahren. ..................................................................................................... 68 5.1.3. Het gerechtelijk minnelijk akkoord ......................................................................................... 69 5.1.4. De Nederlandse situatie .......................................................................................................... 69 5.2. De vernieuwde Insolventieverordening en EEX-Verordening ........................................................ 70 5.3. Eindconclusie .................................................................................................................................. 71 4

Bronnenlijst ........................................................................................................................................... 72 Arresten ................................................................................................................................................. 72 Common Law ..................................................................................................................................... 72 EHRM ................................................................................................................................................. 72 Hof van Justitie .................................................................................................................................. 72 Duitse rechter .................................................................................................................................... 73 Nederlandse rechter ......................................................................................................................... 73 Boeken................................................................................................................................................... 74 Tijdschriften........................................................................................................................................... 75 Andere bronnen .................................................................................................................................... 77 Wet- en regelgeving .............................................................................................................................. 79 Amerikaanse wetgeving .................................................................................................................... 79 Belgische wetgeving .......................................................................................................................... 79 Duitse wetgeving ............................................................................................................................... 79 Engelse wetgeving ............................................................................................................................. 79 Europese wetgeving .......................................................................................................................... 79 Nederlandse wetgeving..................................................................................................................... 80 Verdragen .......................................................................................................................................... 80

5

Voorwoord Het vak ´Internationaal Privaatrecht´ heeft mij altijd gefascineerd. De complexe vraagstukken, die ontstaan vanwege de verschillende nationale rechtsstelsels van privaatrecht in de wereld, vind ik interessant om op te lossen. Tijdens de voorbereiding van de tentamens ´Internationaal Privaatrecht Verdiept´ en ´Faillissementsrecht´ in 2013 vroeg ik mij af hoe de Insolventieverordening en de EEXVerordening ten opzichte van elkaar dienen te worden afgebakend. De vraag ontstond naar aanleiding van het arrest German Graphics, dat bij beide vakken behandeld is. 1 In dit arrest kwam de afbakeningsproblematiek tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening ook aan de orde. Toen ik na enige verdieping in dit onderwerp tot de ontdekking kwam dat het antwoord op deze vraag zeer complex is, heb ik besloten van dit onderwerp mijn scriptieonderwerp te maken. In overleg met mijn scriptiebegeleidster mr. S. van Dongen heb ik deze afbakeningskwestie beperkt tot hybride procedures en pre-insolventieprocedures. Van deze procedures bleek het onduidelijk of zij onder de Insolventieverordening of de EEX-Verordening vallen. Om het onderwerp nog verder te beperken, heb ik drie verschillende hybride en/of pre-insolventieprocedures uitgekozen, namelijk de Engelse Scheme of Arrangement, de Duitse Schutzschirmverfahren en het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord. Op dit moment kent Nederland nog geen hybride procedure of preinsolventieprocedure. Daarom heb ik ter vergelijking de procedures van de buurlanden van Nederland gekozen. Voordat ik verder zal gaan met het onderwerp van mijn scriptie wil ik graag mijn dank richten aan alle mensen die mij op welke manier dan ook gesteund hebben met het schrijven van deze scriptie. Mijn dank gaat allereerst uit naar mijn scriptiebegeleidster mr. S. van Dongen voor de goede begeleiding, de prettige gesprekken en de vele uren die zij hieraan besteed heeft. Daarnaast wil ik mijn ouders, mijn vriend Robbert en mijn vrienden bedanken voor de steun en de kritische commentaren die zij gegeven hebben gedurende het schrijfproces. Ten slotte gaat mijn dank uit naar de vele hoogleraren en promovendi in het buitenland, die mijn vragen beantwoord hebben, mij literatuur hebben toegestuurd of hun publicatie aan mij hebben toegelicht. Ik wil met name noemen Prof. dr. A. Piekenbrock (Universiteit Heidelberg), Prof. dr. G. van Calster (Universiteit Leuven), Prof. dr. iur. C. Thole (Tübingen), dr. iur. C. Keller (Pluta Rechtsanwälte München), B. de Bock, LL.M. (Loyens & Loeff Brussel), iur. S. Spancken (Universiteit Heidelberg), iur. S. Reitzug (Universiteit Keulen) en J. Watson, LL.M. (Universiteit Münster). Nijmegen, 11 februari 2014 Anne-Marie van Dijk

1

HvJ 10 september 2009, zaak C-292/08, (German Graphics), NJ 2010, 541.

6

Afkortingenlijst BB BGH BverwG BW CA 2006 EEX EG EHRM ESUG EU EuGVVO EuInsVO EVRM FIP FS Fw HR HvJ IA 1986 InsO InsVo IPR JOR JUR NJ NZI OLG RIW RvdW Tvl WCO WIPR WM WPNR ZGR ZInsO

Betriebs-Berater Bundesgerichtshof Bundesverwaltungsgericht Burgerlijk Wetboek Companies Act 2006 EEX-Verordening Europese Gemeenschap Europees Hof voor de Rechten van de Mens Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Europese Unie EEX-Verordening Insolventieverordening Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk Festschrift Faillissementswet Hoge Raad Hof van Justitie Insolvency Act 1986 Insolvenzordnung Insolventieverordening Internationaal Privaatrecht Jurisprudentie Onderneming & Recht Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG Nederlandse Jurisprudentie Neue Zeitschrift für das Recht der Inzolvenz und Sanierung Oberlandesgericht Recht der internationalen Wirtschaft Rechtspraak van de Week Tijdschrift voor Insolventierecht Wet Continuïteit Ondernemingen Wetboek van Internationaal Privaatrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

7

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1.

Afbakeningsproblematiek van hybride en pre-insolventieprocedures

De vraag hoe de Insolventieverordening 2 en de EEX-Verordening 3 ten opzichte van elkaar dienen te worden afgebakend, doet veel stof opwaaien. De afbakening tussen deze twee verordeningen wordt niet als eenvoudig gezien. Volgens sommigen is deze afbakeningskwestie zelfs het meest bediscussieerde en omstreden probleem met betrekking tot grensoverschrijdende faillissementen. 4 De Europese wetgever heeft beoogd om de toepassingsgebieden van deze twee verordeningen bijna zonder leemtes probleemloos op elkaar te laten aansluiten. 5 De toepassingsgebieden van de beide verordeningen sluiten elkaar namelijk uit. 6 Dit wordt onderbouwd door de toelichtingsrapporten van de beide verordeningen. 7 Ook wilde de Europese wetgever met de invoering van de Insolventieverordening de interne markt verbeteren en door een goede en duidelijke afbakening tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening ‘forum shopping’ voorkomen. 8 De Europese wetgever heeft zijn best gedaan, maar toch sluiten de verordeningen nog steeds niet zonder leemtes op elkaar aan en is het probleem rondom forum shopping niet opgelost. Van verschillende onderwerpen is het onduidelijk onder welke verordening zij vallen. 9 In de praktijk zullen zich namelijk iedere keer weer nieuwe gevallen voordoen, waarover de Europese wetgever niet heeft nagedacht en destijds ook niet hoefde na te denken. Het Hof van Justitie heeft geprobeerd een handje te helpen door arresten over deze problematiek te wijzen, maar ondanks deze arresten bestaat over verschillende onderwerpen nog onduidelijkheid onder welke verordening zij vallen. 10 Sinds een aantal jaren is de positie van hybride procedures en pre-insolventieprocedures in deze afbakeningsproblematiek een belangrijk punt van discussie. Deze procedures zijn voor Nederland een 2

Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures; Brussel, 29 mei 2000 (PbEG 2000, L 160/1). 3 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de gerechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Brussel, 22 december 2000, (PbEG 2001, L 12/1). 4 P. Oberhammer, ´Europäisches Insolvenzrecht: EuGH Seagon/Deko Marty Belgium und die Folgen´, FS Helmut Koziol 2010, p. 1240, J. Lüttringhaus & J. Weber, ´Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO und EuInsVo´, RIW 2010/1-2, p. 45. 5 Virgos/Schmidt, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, nrs. 77 en 197, Jenard Rapport, 1979, C 59/12, p. 11 – 12 en B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p 179. 6 Artikel 1 lid 1 Insolventieverordening (hierna: InsVo) en Artikel 1 lid 2 sub b EEX-Verordening (hierna: EEX). 7 Virgos/Schmidt, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, nrs. 77 en 197, Jenard Rapport, 1979, C 59/12, p. 11 – 12. 8 Overweging 4 InsVo. 9 Strobel behandelt in zijn proefschrift over de afbakening tussen de Insolventieverordening en de EEXVerordening jurisprudentie uit verschillende landen als voorbeelden van bestaande problemen. F. Strobel, Die Abgrenzung zwischen EuGVVO und EUinsVo im Bereich insolvenzbezogener Einzelentscheidungen, Frankfurt am Main: Peter Lang 2006. 10 HvJ 22 februari 1979, (Gourdain / Nadler), zaak 133/74, NJ 1979, 564, HvJ 12 februari 2009, zaak C-339/07, (Seagon/Deko Marty Belgium), RvdW 2009, 547, HvJ 2 juli 2009, zaak C-111/08, (Alpenblume), RvdW 2009, 1079, HvJ 10 september 2009, zaak C-292/08, (German Graphics), NJ 2010, 541, HvJ 19 april 2012, zaak C213/10, (F-Tex), JOR 2012, 303.

8

tamelijk nieuw fenomeen. Dit maakt deze actuele afbakeningskwestie van deze procedures voor ons land een bijna ongerept gebied voor onderzoek. Daarom is de eerste vraag die gesteld moet worden wat hybride procedures en pre-insolventieprocedures zijn.

1.1.1. Hybride procedures en pre-insolventie procedures Pre-insolventieprocedures zijn collectieve procedures onder toezicht van een rechter of een overheidsorgaan, die een schuldenaar in financiële problemen de mogelijkheid bieden van herstructurering van de onderneming in een pre-insolventiefase. 11 Daarmee wordt geprobeerd de aanvang van een insolventieprocedure te vermijden. De kern van de pre-insolventieprocedure is de herstructurering van een vennootschap. Bij een hybride procedure kan ook een herstructurering plaatsvinden. Bij deze procedure behoudt de schuldenaar enige controle over zijn activa en zaken. 12 Dit vindt wel plaats onder toezicht of controle van een rechter of een met insolventiezaken belaste functionaris. 13 Bij een pre-insolventieprocedure hoeft dit niet het geval te zijn. Bij de hybride procedure wordt het bestaande bestuur of management in stand gelaten. Er is bij een hybride procedure geen sprake van een faillissement in de klassieke betekenis. Men spreekt wel van een tussenvorm tussen formele insolventieprocedures en informele buitengerechtelijke procedures. 14 Een hybride procedure hoeft niet per se in de pre-insolventiefase plaats te vinden. De hybride procedure en de pre-insolventieprocedure hebben als effect dat de kans op geslaagde herstructurering vergroot wordt. 15 Daarbij hebben de procedures tot doel gezonde ondernemingen te redden en banen te behouden. De economische voordelen hiervan worden algemeen erkend. 16 Indien sprake is van een aangewezen begeleidende of toezichthoudende persoon bij een preinsolventieprocedure of een hybride procedure speelt deze een andere rol dan een curator bij een faillissement. De taken en bevoegdheden van deze persoon zijn over het algemeen beperkt tot overleg, ondersteunende hulp, bemiddeling en begeleiding. 17 Pre-insolventieprocedures en hybride procedures hoeven elkaar niet uit te sluiten. Zoals later in dit onderzoek zal blijken, zullen bepaalde procedures kenmerken van beide categorieën vertonen. De vraag of een bepaalde procedure een hybride of een pre-insolventieprocedure is, zal voor dit 11

SWD(2012) 416 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessment, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings, p. 11. In de Europese Unie definieert men de pre-insolventieprocedure als volgt in het kort: ´the restructuring of a company in a pre-insolvency stage´. 12 SWD(2012) 416 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessment, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings, p. 11. In de Europese Unie definieert men de hybride procedure als volgt in het kort: ´leave the existing management in place´. 13 COM(2012) 743 final, verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures. p. 4. Hierin worden de definities van de pre-insolventieprocedure en de hybride procedure uitgebreid behandeld. 14 F. Van Koppen, ´Literatuuroverzicht goederen- en insolventierecht 1 juli 2011 t/m 31 juli 2012´, Tvl 2013/09. 15 COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, p. 2. 16 SWD(2012) 417 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessement, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings, p. 4. 17 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 64.

9

onderzoek niet van primair belang zijn. Dit onderzoek richt zich voornamelijk op de afbakeningsproblematiek. Daarom zal ik in dit onderzoek met regelmaat spreken over een herstructureringsprocedure, waarmee ik dan een hybride of een pre-insolventieprocedure zal bedoelen. Herstructureringsprocedures hebben een karakter, waarvan het de vraag is of het meer insolventierechtelijk of meer civielrechtelijk getint is. Het toepassingsbereik van de Insolventieverordening en de EEX-Verordening is zeer verschillend waardoor deze vraag nog interessanter wordt. Daarom zal ik eerst een korte introductie van de beide verordeningen geven.

1.1.2. De verordeningen De EEX-Verordening is op 1 maart 2002 in werking getreden. De verordening is de opvolger van het EEX-Verdrag dat op 27 september 1968 gesloten werd. 18 De EEX-Verordening bevat niet alleen regels die de internationale bevoegdheid van de rechter bepalen, maar ook regels inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. De verordening is van toepassing op burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. 19 De verordening is niet van toepassing op faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures, zoals uit artikel 1 lid 2 sub b EEX blijkt. Omdat de EEX-Verordening insolventieprocedures uitsluit, was voor deze procedures een aparte regeling nodig. In eerste instantie werd het Europees Insolventieverdrag vastgesteld. Dit verdrag is echter nooit in werking getreden.20 De Europese wetgever acht de goede werking van de interne markt van belang. Hiervoor zijn efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures nodig. 21 Ter verwezenlijking hiervan is de Insolventieverordening, als vervanging van het Europees Insolventieverdrag, op 31 mei 2002 in werking getreden. 22 De Insolventieverordening is kort gezegd van toepassing op collectieve insolventieprocedures met uitsluiting van insolventieprocedures betreffende verzekeringsondernemingen, kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en instellingen voor collectieve belegging. 23 De Insolventieverordening bepaalt de rechtsmacht, de erkenning en tenuitvoerlegging en regelt in tegenstelling tot de EEXVerordening ook het toepasselijke recht.

1.1.3. De centrale vraag Nu de problematiek van dit onderzoek is geschetst en de verordeningen kort zijn toegelicht, kan de centrale vraag gesteld worden. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:

18

Artikel 68 EEX, EEX-Verdrag, Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968. 19 Artikel 1 lid 1 EEX. 20 Europees Verdrag betreffende Insolventieprocedures van 25 september 1995, Kamerstukken II 1995/1996, 23 490, nr. 41, p. 1, waarin de uitstelling van dit verdrag wordt genoemd. 21 Overweging 2 InsVo. 22 Artikel 47 InsVo. 23 Artikel 1 InsVo. Voor faillissementen van verzekeringsondernemingen of kredietinstellingen bestaan twee richtlijnen, namelijk Richtlijn 2001/17/EG (BpEG 2001, L 110/28), en Richtlijn 2001/24/EG (BpEG 2001, L 125/15).

10

Hoe worden de Insolventieverordening en de EEX-Verordening ten opzichte van elkaar afgebakend met betrekking tot hybride procedures en pre-insolventieprocedures, met name de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse situatie aan de hand van de huidige versie en de toekomstige versie van deze verordeningen? Voor de beantwoording van de centrale vraag heb ik een aantal herstructureringsprocedures uitgekozen als voorbeeld. Allereerst heb ik de Engelse Scheme of Arrangement uitgekozen, die wordt gezien als de meest bekende herstructureringsprocedure. Daarnaast heb ik de Duitse Schutzschirmverfahren uitgekozen, waarvan de positie nog altijd onduidelijk is. Ook zal ik het gerechtelijk minnelijk akkoord, dat recentelijk in België is ingevoerd, bespreken. Ten slotte is in Nederland de vraag gerezen of wij in navolging van de zojuist genoemde landen ook een hybride of pre-insolventieprocedure zouden moeten invoeren. De voorstellen en de toekomstige praktische uitwerking hiervan zal ik ook bespreken. De hoofdvraag valt uiteen in drie deelvragen: 1. Wat houden de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse situatie in? 2. Vallen de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse situatie onder een verordening of een verdrag en, zo ja, onder welke verordening of welk verdrag? 3. Hebben de toekomstige veranderingen van de EEX-Verordening en de Insolventieverordening invloed op de vraag of de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse situatie onder een verordening of een verdrag vallen en, zo ja, onder welke verordening of welk verdrag?

1.2.

Methode van onderzoek en gebruik van literatuur en jurisprudentie

In dit onderzoek zal ik aan de hand van een internationaal literatuur- en jurisprudentieonderzoek de vragen beantwoorden. De hoeveelheid Nederlandse rechtspraak over dit onderwerp is zeer summier. Ook het Hof van Justitie heeft nog geen uitspraak gedaan over dit onderwerp. In het buitenland, met name Engeland en Duitsland bestaat veel meer jurisprudentie. Ik ben dus grotendeels afhankelijk van buitenlandse arresten. Ook is in de Nederlandse literatuur geen duidelijke kijk op dit onderwerp. Er zijn slechts enkele schrijvers met een mening over de kwestie hoe wij deze vraag en het antwoord daarop op Nederland zouden moeten betrekken. In onze buurlanden bestaat meer literatuur met betrekking tot de vraag onder welke verordening de specifieke herstructureringsprocedures vallen of dat zij onder geen van beide vallen.

1.2.1. Belang van dit onderzoek Dit onderzoek naar de vraag of en, zo ja, onder welke verordening de hybride procedures en preinsolventieprocedures vallen, is van praktisch en wetenschappelijk belang. In Nederland is ten opzichte van het buitenland nog niet veel over dit onderwerp geschreven. Ik verwacht dat dit komt, omdat Nederland een van de weinige landen is, die geen herstructureringsprocedures kent. Daarom 11

is een Nederlands onderzoek naar deze kwestie zeer relevant. Ondanks dit onderzoek zal over een aantal jaren het vraagstuk rondom de herstructureringsprocedures hoogstwaarschijnlijk duidelijker zijn. De Insolventieverordening en de EEX-Verordening zullen namelijk worden gewijzigd. Toch zal tot die tijd een oplossing nodig zijn voor curatoren, rechters en advocaten hoe zij met dit vraagstuk moeten omgaan. Daarnaast is het maar de vraag of de voorgenomen veranderingen in de Insolventieverordening wel de meest redelijke en gepaste zijn. Ook zodra deze vraagstukken zijn opgelost, zullen in de toekomst nieuwe onderwerpen zijn, waarvan wederom de vraag is onder welke verordening zij vallen. Met dit onderzoek hoop ik dat dit vraagstuk duidelijker zal zijn geworden en dat ik enige ideeën voor oplossing van dit vraagstuk heb kunnen geven.

1.2.2. Plan van aanpak In hoofdstuk 2 betreft een algemene uiteenzetting van de hybride procedures en de preinsolventieprocedures. De kenmerken, die van belang zijn voor de beantwoording van de tweede deelvraag, zullen worden benadrukt. De Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de huidige en toekomstige situatie in Nederland zal ik uitgebreid en stapsgewijs bespreken. Hoofdstuk 3 zal de kern van de centrale vraag zijn. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van verschillende jurisprudentie en literatuur antwoord geven op de vraag of en, zo ja, onder welke verordening de verschillende herstructureringsprocedures vallen. De verordeningen en de alternatieven hiervoor bij toepassing van de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de huidige en toekomstige situatie in Nederland zullen uitgebreid worden besproken. Bij deze herstructureringsprocedures zal steeds de vraag gesteld worden of een Nederlandse onderneming gebruik kan maken van deze procedure. Hierbij is het van belang om te bepalen of de rechter van het land van herkomst van de herstructureringsprocedure rechtsmacht heeft. Ook zal antwoord gegeven worden op de vraag of de genoemde procedures in Nederland erkend kunnen worden, indien Nederlandse schuldeisers of belanghebbenden door een dergelijke herstructureringsprocedure worden getroffen. De erkenning en de tenuitvoerlegging van de verschillende herstructureringsprocedures zullen uitgebreid aan bod komen. Hoofdstuk 4 betreft de toekomstige situatie van de Insolventieverordening en de EEX-Verordening. In dit hoofdstuk zullen de toekomstplannen voor de wijzigingen van de verordeningen en de eventuele alternatieven hiervoor besproken worden. De toekomstplannen kunnen verregaande gevolgen voor het antwoord op de tweede deelvraag hebben. Hoofdstuk 5 bevat de belangrijkste conclusies van elk hoofdstuk en een aantal aanbevelingen.

12

Hoofdstuk 2: De verschillende herstructureringsprocedures 2.1. Algemeen In dit hoofdstuk zullen drie verschillende herstructureringsprocedures behandeld worden. Allereerst zal ik de Scheme of Arrangement behandelen, daarna de Schutzschirmverfahren en ten slotte het gerechtelijk minnelijk akkoord. Ook zal ik de huidige en toekomstige situatie bespreken van dergelijke procedures in Nederland. Deze informatie uit dit hoofdstuk wordt in het volgende hoofdstuk uitgewerkt. De procedures zullen op het einde van dit hoofdstuk met elkaar vergeleken worden. Van elke herstructureringsprocedure zal ik eerst een algemene beschrijving geven en daarna zal de procedure rondom elke herstructureringsprocedure stapsgewijs beschrijven.

2.2. De Scheme of Arrangement In deze paragraaf zal de Scheme of Arrangement besproken worden.

2.2.1. Algemene kenmerken van een Scheme of Arrangement De Scheme of Arrangement is wellicht de bekendste herstructureringsprocedure. Sinds 1870 kent het Engelse recht de Scheme of Arrangement. 24 In de Companies Act 2006 (hierna: CA 2006) is deze procedure in afdeling 26 vanaf section 895 e.v. geregeld. De kern van een Scheme of Arrangement is dat een overeenkomst 25 tot stand komt tussen de vennootschap en haar schuldeisers of haar aandeelhouders, die leidt tot de gedeeltelijke of volledige voldoening van openstaande schulden. De Scheme of Arrangement is zeer flexibel en kan voor verschillende doeleinden worden gebruikt. 26 Een belangrijk doel is de herstructurering van de schulden van de vennootschap onder toezicht van de rechter. Een vennootschap kan met een Solvent Scheme of Arrangement buiten faillissement, maar ook met een Insolvent Scheme of Arrangement binnen faillissement, een herstructurering van schulden doorvoeren, zonder dat daarvoor toestemming van alle betreffende schuldeisers is vereist. Een Insolvent Scheme of Arrangement kan worden toegepast op vennootschapen die in staat van faillissement verkeren. De Scheme of Arrangement dient in zo’n geval als een soort akkoord in het faillissement. 27 Het feit dat een Scheme of Arrangement ook buiten faillissement kan worden gebruikt, wordt als een groot voordeel gezien. De Scheme of Arrangement biedt hierdoor in crisis verkerende vennootschappen de mogelijkheid een saneringsconcept te ontwikkelen, dat voor de schuldeisers bindend is.28 Zo bestaat voor de vennootschap uiteindelijk een grotere kans om een frisse start te maken door een nieuwe lening aan te gaan om de vennootschap op die manier te herstructureren. Het nadeel van de Scheme of Arrangement is dat deze procedure geen moratorium

24

The Joint-Stock Companies Arrangement Act 1870. De Companies Act 2006 spreekt over ‘compromise or arrangement’. 26 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1011. 27 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1009. 28 R. Petrovic, ´Die rechtliche Anerkennung von Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland – Eine Chance für die Restrukturierungspraxis´, ZInsO 2010, p. 265. 25

13

kent. 29 Hierdoor kan elke schuldeiser de Scheme of Arrangement onderuit halen door een faillissement aan te vragen. Dit onderzoek gaat over herstructureringsprocedures. De Solvent Scheme of Arrangement is een herstructureringsprocedure. Het is een pre-insolventieprocedure, omdat nog geen sprake is van een faillissement. Bovendien staat de reorganisatie van de vennootschap centraal. Daarom zal ik steeds de Solvent Scheme of Arrangement bedoelen, indien ik over de Scheme of Arrangement spreek, hoewel in de komende paragraaf van toepassing is op de Solvent en de Insolvent Scheme of Arrangement varianten.

2.2.2. De procedure rondom een Scheme of Arrangement Het gebruik van een Scheme of Arrangement is aan een aantal voorwaarden verbonden. Het akkoord komt in drie stappen tot stand.

Stap 1 de aanvraag De eerste stap betreft de aanvraag van de Scheme of Arrangement. De aanvraag van een Scheme of Arrangement kan door de vennootschap zelf, een aandeelhouder of een schuldeiser gedaan worden. 30 De Scheme of Arrangement kan niet zonder toestemming van de vennootschap tot stand komen. 31 Het proces begint met een verzoek van een van deze partijen aan de High Court of Justice. Hierin wordt de rechter gevraagd een oproep te doen voor een meeting. Bij de aanvraag moet een toelichting worden gevoegd. Daarna vindt op bevel van de High Court een convening hearing plaats. 32 Alle partijen moeten de gelegenheid krijgen zich over de Scheme of Arrangement uit te spreken. Vervolgens geeft de High Court een gerechtelijk bevel voor de opening meeting, ook wel een scheme meeting genoemd. Dit is een vergadering, waarin schuldeisers stemmen over een beschikking om de voorgestelde Scheme of Arrangement goed te keuren. Deze meeting kan in het buitenland plaatsvinden. 33 In de meeting roept de High Court de schuldeisers of groepen van schuldeisers bijeen en deelt zij de schuldeisers in verschillende groepen in aan de hand van de toelichting op het voorstel. Het is een verplichting van de vennootschap om de schuldeisers en de relevante groepen goed te onderscheiden. Volgens section 897 CA 2006 moeten de schuldeisers van dit voorstel op de hoogte worden gebracht. Wanneer het niet mogelijk is alle schuldeisers te identificeren kan een adjudication process worden ingesteld. Hierbij kunnen vorderingen worden ingediend tot een bepaalde datum. Een onafhankelijke adjudicator beslist of de vorderingen worden toegelaten of niet. 34 De maatstaf voor de indeling van schuldeisers in een groep is dat hun onderlinge positie niet zo verschillend mag zijn, dat het voor hen onmogelijk is met de andere schuldeisers binnen de groep

29

Sea Assets Ltd v PT Garuda Indonesia (2000) 4 All ER 371. Section 897 (2) CA 2006. 31 Re Savoy Hotel Ltd 1981, Ch. 351; Ex p Kaplan 1987 (3) SA 413 PD (South Africa). 32 De schuldenaar vraagt hierbij aanwijzingen van de rechter voor het houden van een vergadering over de Scheme of Arrangement. 33 RMCA Reinsurance Ltd (1994) BCC 378. 34 Re Hawk Insurance Co Ltd (2002) BCC 300. Dit is geen schending van artikel 6 EVRM: Re Pan Astlantic Insurance Co Ltd (2003) BCC 847. 30

14

over hun belangen te vergaderen. 35 De schuldeisers moeten een gemeenschappelijk belang hebben. 36 Daarnaast mag geen ongelijkheid bestaan in de rechtsposities van de verschillende schuldeisers.37 De schuldeisers met bijvoorbeeld een zekerheidsrecht of schuldeisers met een achtergestelde vordering zullen al snel een eigen groep vormen. 38 De schuldeisers mogen over hun groep niet te kieskeurig zijn, anders zou elke schuldeiser een eigen groep vormen. Indien sprake is van verschillende motieven en belangen tussen de schuldeisers is dat geen reden om een eigen groep te vormen. 39 De Engelse rechter waarschuwt in een arrest voor minderheden die een eigen groep vormen om zo de Scheme of Arrangement te frustreren. 40 De rechter mag niet tot een meeting oproepen indien duidelijk is dat een groep of verschillende groepen de Scheme of Arrangement bij voorbaat al niet goedkeuren. 41

Stap 2 de stemming Na de aanvraag en de indeling zullen de schuldeisers in de tweede stap in hun eigen groep stemmen over de Scheme of Arrangement. Bij de oproep om te stemmen wordt aan de schuldeisers een document gestuurd, dat de inhoud van de voorgestelde Scheme of Arrangement en de uitwerkingen daarvan beschrijft. 42 Bij een Scheme of Arrangement moet meer dan 50% van de schuldeisers in elke groep vóór de Scheme of Arrangement stemmen. De schuldeisers, die vóór stemmen, moeten binnen hun groep ten minste 75% van waarde van het totale bedrag aan vorderingen hebben. Elke schuldeiser moet bij de stemming als individu geteld worden. De waarde van de stemmen hangt echter af van de hoogte van de vorderingen van iedere schuldeiser binnen een groep. 43 Indien sprake is van meer dan één groep moeten alle groepen, die gerechtigd zijn om te stemmen met de hiervoor genoemde meerderheden, vóór de Scheme of Arrangement stemmen, wil deze bindend zijn voor elke groep. 44

Stap 3 de bevestiging door de rechter Indien de Scheme of Arrangement volgens de vereisten van de tweede stap uiteindelijk door de schuldeisers is aangenomen, zal deze door een besluit van de rechter, Chancery Division, bevestigd worden. Dit is een soort homologatie. Daarna zal de Scheme of Arrangement aangemeld worden bij het Registrar of Companies, het handelsregister. 45 Voordat de rechter de Scheme of Arrangement bevestigt, wordt de Scheme of Arrangement onderworpen aan een controle of deze eerlijk tot stand gekomen is. Onderzocht wordt of alle groepen schuldeisers wel redelijk vertegenwoordigd zijn geweest. 46 Daarbij is van belang hoe de groepen zijn ingedeeld. De bevestiging door de rechter is ook afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Scheme of Arrangement inhoudelijk redelijk en billijk 35

Sovereign Life Assurance Co v Dodd (1892) 2 QB 573. Re Foster's Group Limited (2011) VSC 93. 37 Re Hawk Insurance Co Ltd (2002) BCC 300. 38 http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.insolvency.gov.uk/freedomofinformation/technical /technicalmanual/ch49-60/Chapter56/Part4/part4.htm 39 Re Anglo American Insurance Ltd (2001) I BCLC 755., J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1013. 40 Re Hawk Insurance Co Ltd (2002) BCC 300. 41 Re Savoy Hotel Ltd 1981, Ch. 351 42 Section 897 (2) CA 2006. 43 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1020. 44 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1020. 45 Section 899 (4) CA 2006. 46 Re BTR plc (2000) 1 BCLC 740. 36

15

is. Het criterium hiervoor wordt in de jurisprudentie zo beschreven dat de Scheme of Arrangement door elke verstandige en redelijke omstander ondersteund zou kunnen worden. 47 De Scheme of Arrangement kan niet bevestigd worden, indien de meerderheid niet te goeder trouw handelt en hierdoor een minderheid onredelijk benadeeld wordt. 48 Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een schuldeiser, die binnen een groep veel vorderingen op de schuldenaar heeft, wordt aangespoord of omgekocht om vóór de Scheme of Arrangement te stemmen. 49 Ten slotte moet een Scheme of Arrangement aan alle relevante formele vereisten voldoen. De rechter heeft beoordelingsvrijheid om voor de hand liggende fouten in het document dat de Scheme of Arrangement regelt te corrigeren. Hij kan echter niet de kern van de Scheme of Arrangement veranderen en deze veranderingen opleggen aan de schuldeisers, indien de schuldeisers het hiermee niet eens zijn. 50 Vormfouten en nevenpunten kan de rechter dus wel corrigeren. Zodra een Scheme of Arrangement door de rechter is bevestigd 51, is deze bindend voor de schuldeisers, de aandeelhouders en de vennootschap. Dit is onafhankelijk van de aanwezigheid of afwezigheid of het tegenstemmen van bepaalde schuldeisers. 52 Schuldeisers die overstemd worden binnen hun eigen groep (cram-down), zijn toch aan het plan gebonden door een rechterlijk besluit. 53 Als daarentegen binnen een bepaalde groep de Scheme of Arrangement niet wordt aangenomen met de daarvoor vereiste meerderheden, kan de gehele Scheme of Arrangement geen doorgang vinden. Er bestaat dus geen overstemming van een gehele groep. 54 De Scheme of Arrangement bindt geen derden. 55 Hoger beroep is alleen mogelijk met toestemming van de Court die de Scheme of Arrangement heeft goedgekeurd of het Court of Appeal. 56

2.3. De Schutzschirmverfahren In deze paragraaf zal de Schutzschirmverfahren behandeld worden.

2.3.1. Algemene kenmerken van een Schutzschirmverfahren De Duitse Schutzschirmverfahren is een geheel andere herstructureringsprocedure dan de Scheme of Arrangement. De Schutzschirmverfahren is nog maar een relatief nieuwe procedure, die met het intreden van de Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen op 1 maart 2012 in werking is getreden. Met deze wet wilde de wetgever een mentaliteitsverandering in de insolventiecultuur creëren. Niet de liquidatie van een vennootschap, maar juist een tweede kans voor de vennootschap moest in deze wet centraal staan. 57 De Schutzschirmverfahren is in deze wet 47

Abbey National Plc. Re (2004), EWHC 2776 (Ch). Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch). 49 British American Nickel Corp Ltd v MJ O’Brian Ltd (1927), MC 369. 50 Kempe v Amabassador Insurance Co (1998) 1 WLR 271. 51 The Companies Act 2006 spreekt over ‘to sanction’ en ‘the order’. 52 Section 899 (3) CA 2006. 53 O. Gebler, ´Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen´, NZI 2010, p. 668. 54 H. Eidenmüller, ´Die internationale Reichweite eines englischen Scheme of Arrangement´, WM 2011, Heft 26, p. 1212. 55 Re Glendale Land Development Ltd (in liq) (1982) 7 ACLR 171. 56 Justice Act, section 54 1999. 57 H. Vallender, ´Inzolvenzkultur gestern, heute und morgen´, NZI 2010, p. 838. 48

16

opgenomen. De procedure is geregeld in §270b van de Insolvenzordnung (hierna: InsO). De Schutzschirmverfahren is geïnspireerd op de Amerikaanse Chapter 11-procedure. 58 De Schutzschirmverfahren is een methode ter voorbereiding van een insolventieprocedure van de rechtspersoon door middel van een combinatie van eigen beheer (debtor in possession / Eigenverwaltung) 59 in samenspraak met een voorlopige bewindvoerder. Dit gebeurt onder bescherming van een bijzondere procedure, namelijk de Schutzschirmverfahren. Er moet een plan voor een akkoord in het naderende faillissement worden bedacht en uitgewerkt. Dit kan in overeenstemming met één of meerdere schuldeisers. Dit plan wordt aansluitend in het Insolvenzplan, een soort faillissementsakkoord, omgezet na afloop van de Schutzschirmverfahren. Daarbij zal het Insolvenzplan vervolgens verder worden vastgesteld en geïmplementeerd overeenkomstig de in de Insolvenzordnung opgenomen regels omtrent het Insolvenzplanverfahren. 60 Met de mogelijkheid tot het realiseren van dit akkoord wordt het vertrouwen van de schuldenaar in faillissement versterkt. Tegelijkertijd wordt een stimulans gegeven om in reeds een vroeg stadium het faillissement aan te vragen, zodat op tijd de kaarten voor een sanering van de vennootschap met schulden worden geschud. De Schutzschirmverfahren heeft dus een geheel andere insteek dan de Scheme of Arrangement. Er bestaat veel discussie over de positie van de Schutzschirmverfahren. De vraag is of de positie van de Schutzschirmverfahren een afhankelijke of een onafhankelijke van het faillissement is. Dit levert voor het volgende hoofdstuk interessante vragen op. Thole noemt de Schutzschirmverfahren bijvoorbeeld een bestandsdeel van de opening van het faillissement. 61 De Duitse wetgever spreekt echter over een eigenständiges Verfahren. 62 Het toepassingsgebied van de Schutzschirmverfahren zit qua tijd tussen de aanvraag van een insolventieprocedure en de feitelijke opening daarvan in. Bovendien is het bijzondere aan de Schutzschirmverfahren dat sprake is van voorlopig eigen beheer dat door bepaalde privileges gekenmerkt wordt. Zo kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar beslissen dat het aangaan van ‘Masseverbindlichkeiten’, een soort boedelschulden, is toegestaan. 63 Vanwege deze redenen heeft de Schutzschirmverfahren veel trekjes van een hybride procedure.

2.3.2. De procedure rondom een Schutzschirmverfahren De Schutzschirmverfahren kan net zoals de Scheme of Arrangement in verschillende stappen worden onderscheiden. Toch zijn deze stappen duidelijk anders dan bij de Scheme of Arrangement.

58

11 U.S.C. §§ 1101 e.v. De Schutzschirmverfahren wordt ook wel de ‘protective shield proceeding’ genoemd in een internationale context, omdat de Schutzschirmverfahren enigszins van de Chapter 11-procedure is geïnspireerd. 59 § 270a InsO. Dit betekent dat de debiteur niet het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest maar deze zelf behoudt. 60 §§ 216 – 269 InsO. 61 T. Thole, ´Die Anerkennung von (auβeninsolvenzlichen) Sanierungsverfahren im Europäischen Verfahrensrecht´, FS Simotta 2012, p. 613. 62 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 63 §270b,III InsO.

17

Stap 1 de aanvraag De eerste stap is de aanvraag van de Schutzschirmverfahren. De belangrijkste voorwaarden voor het inwerking treden van een Schutzschirmverfahren is dat de schuldenaar naast het verzoek tot faillissement, vanwege het dreigende betalingsonvermogen of een te zware schuldenlast, ook een Eigenverwaltungsantrag64 en een verzoek tot Schutz zur Vorbereitung einer Sanierung, oftewel de Schutzschirmverfahren, indient. 65 Aldus moeten drie verschillende verzoeken worden ingediend. Daarbij moet de schuldenaar een schriftelijke bevestiging van een ervaren belastingadviseur, accountant, advocaat of een vergelijkbaar persoon indienen. 66 Uit deze schriftelijke bevestiging moet blijken dat sprake is van een dreigende insolventie of van een te zware schuldenlast. Daarbij mag nog geen sprake zijn van een feitelijke insolventie. Ten slotte mag de nagestreefde sanering niet uitzichtloos zijn. 67 De schriftelijke bevestiging moet met redenen omkleed zijn 68 en moet zo gemotiveerd zijn, dat de rechter de situatie op grond hiervan als aannemelijk kan beschouwen. 69

Stap 2 de behandeling door de rechter en de werking De rechter onderzoekt vervolgens de aanvraag van de Schutzschirmverfahren zeer zorgvuldig om misbruik van de Schutzschirmverfahren door de schuldenaar te voorkomen. De rechter onderzoekt voornamelijk of sprake is van dreigend betalingsonvermogen of dat reeds sprake is van onvermogen te betalen. 70 De rechter zal een termijn van maximaal drie maanden bepalen, waarin de schuldenaar een plan voor een akkoord moet uitwerken. Gedurende de tijd waarin de schuldenaar zijn plan uitwerkt, kan hij door een aparte rechterlijke beslissing beschermd worden tegen executiemaatregelen door derden. 71 Het Insolvenzgericht kan bovendien maatregelen toestaan ter bescherming van de boedel als zekerheid dat de activa van de boedel niet verdwijnen. 72 Op het insolventieplan van de schuldenaar dient een door hem uitgekozen voorlopige bewindvoerder toezicht te houden. Deze bewindvoerder wordt wel door het Insolvenzgericht aangesteld. Het Insolvenzgericht kan de voorlopige bewindvoerder slechts in zeer uitzonderlijke gevallen weigeren. Dit komt niet vaak voor. 73 Ondanks de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder, blijft de schuldenaar beschikkingsbevoegd. Bij een insolventieprocedure is de schuldenaar niet beschikkingsbevoegd. Zo kan de schuldenaar bij de Schutzschirmverfahren bijvoorbeeld iemand opdracht geven tot het maken van een plan en de kosten daarvan betalen, zonder dat hij toestemming nodig heeft van de

64

Het beheer van de boedel door de schuldenaar zelf. §13, §270,II §270b InsO. 66 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. In de wetsgeschiedenis wordt werkelijk het woord ‘ervaren’ genoemd. Dit lijkt mij zeer moeilijk meetbaar. 67 §270b,I InsO. 68 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 69 F. Frind, ´Zum Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unterhemen´, ZInsO 2010, p. 1528 en § 270b Insolvenzordnung. 70 M. Merten, Die neue Insolvenzrechtsreform 2012 (ESUG), Weil im Schönbuch: HDS Verlag 2012, p. 151. 71 W. Desch, ´Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis´, BB 2011, p. 843. 72 §270b, II Insolvenzordnung. Het gaat daarbij om maatregelen uit § 21 Insolvenzordnung. 73 F. Frind, ´Zum Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unterhemen´, ZInsO 2010, p. 1529. 65

18

bewindvoerder. 74 Daarbij heeft de schuldenaar de bevoegdheid om Masseverbindlichkeiten aan te gaan. De schuldenaar heeft bij de Schutzschirmverfahren dus tamelijk veel vrijheid. 75

Openbaarmakingsplicht Het besluit tot een Schutzschirmverfahren heeft een nog discutabele positie. Het is nog onduidelijk of het besluit openbaar moet worden gemaakt. De meningen hierover verschillen. 76 De rechter heeft hierin de vrije hand. In een besluit van het Amtsgericht Göttingen oordeelde de rechter dat het Insolvenzgericht eigen beslissingsruimte heeft om te bepalen of handelingen van de rechter rondom de Schutzschirmverfahren openbaar moeten worden gemaakt of niet. 77 De beslissing van deze rechter duidt er op dat openbaarmaking geen plicht is. Dit vind ik vreemd. Het niet openbaar maken van de Schutzschirmverfahren zou schuldeisers kunnen benadelen. Zo zouden bepaalde schuldeisers een ongerechtvaardigde informatievoorsprong kunnen krijgen boven andere schuldeisers. Ook zou het problemen met betrekking tot de tenuitvoerlegging kunnen opleveren. De wetgever laat zich niet uit over de openbaarmaking van de Schutzschirmverfahren. De wetgever geeft alleen het commentaar dat schuldeisers bij kennis van de Schutzschirmverfahren sneller hun vorderingen zullen opeisen. 78 Hieruit valt niet af te leiden of de Schutzschirmverfahren wel of niet openbaar moet worden gemaakt. Een reden voor het niet openbaar maken van de Schutzschirmverfahren zou dus kunnen zijn dat met het bekend worden hiervan veel schuldeisers zullen proberen om hun vorderingen op te eisen, maar ook veel schuldeisers zullen proberen om contracten te beëindigen. De procedure kent, net zoals de Scheme of Arrangement, geen moratorium hiertegen. Hierdoor lijkt een negatieve spiraal te worden gecreëerd, hoewel de procedure wel degelijk beschermingsmaatregelen voor de schuldenaar kent. Het probleem kan enigszins voorkomen worden door een afspraak met de grote schuldeisers in de voorfase. Indien de schuldenaar en de schuldeisers niet tot overeenstemming komen, dan zal een Schutzschirmverfahren niet eens ter sprake komen, aldus de wetsgeschiedenis. 79 Nadelig voor de schuldenaar is dat hij afhankelijk is van zijn schuldeisers, aangezien geen rechtsmiddel tegen de beëindiging van de Schutzschirmverfahren openstaat.

Stap 3 de beëindiging De Schutzschirmverfahren kan op verschillende manieren eindigen. De Schutzschirmverfahren en daarmee de bescherming van de schuldenaar kan allereerst vroegtijdig beëindigd worden, wanneer de voorlopige schuldeiserscommissie, indien deze is ingesteld bij de Eigenverwaltung, om opheffing W. Desch, ´Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis´, BB 2011, p. 842. Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 76 H. Hirte,´ Anmerkungen zum von §270b RefE-InsO vorgeschlagenen ´Schutzschirm´´, ZInsO 2011, p. 404. Hirte vindt dat de Schutzschirmverfahren niet openbaar moet worden gemaakt. H. Landfernmann, ´Das neue Unternehmungssanierungsgesetz (ESUG)´, WM 2012/19, p. 873. Landfernmann meent een openbaarmakingsplicht van de Schutzschirmverfahren niet uit de wet valt af te leiden. W. Desch, ´Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis´, BB 2011, p. 842. Desch vindt dat het niet openbaar maken van de Schutzschirmverfahren nadelig voor schuldeisers kan werken. R. Buchalik, ´Das Schutzschirmverfahren nach §270b (incl. Müsteranträge)´, ZInsO 2012/9, p. 354. Buchalik is eveneens van mening dat het niet openbaar maken van de Schutzschirmverfahren nadelig voor de schuldeisers kan werken. 77 AG Göttingen, 12 november 2012, 74 IN 160/12. 78 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 79 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 74 75

19

van deze Schutzschirmverfahren verzoekt. Ten tweede kan de Schutzschirmverfahren worden opgeheven, indien blijkt dat de beoogde herstructurering geen kans van slagen heeft. Ten slotte kan opheffing plaatsvinden, indien geen voorlopige schuldeiserscommissie is benoemd en een schuldeiser de opheffing van de Schutzschirmverfahren aanvraagt. Het Insolvenzgericht zal de procedure opheffen en deze procedure omzetten in een insolventieprocedure, indien verwacht wordt dat het aanhouden van de Schutzschirmverfahren nadelig zal zijn voor de schuldeisers. De schuldenaar of de voorlopige bewindvoerder moeten dit onverwijld aan het Insolvenzgericht melden.80 Indien de termijn voor het uitwerken van een insolventieplan is afgelopen en indien de Schutzschirmverfahren niet op andere wijze is opgeheven, dan bepaalt het Insolvenzgericht de opening van het faillissement, indien het door de schuldenaar gepresenteerde plan door het gerecht is goedgekeurd. 81 Met de opening van het faillissement zijn de gebruikelijke Duitse artikelen uit de Insolvenzordnung van toepassing. Met name de artikelen rondom de Eigenverwaltung en het Insolvenzplan zijn belangrijk. De Schutzschirmverfahren heeft immers enkel en alleen nut wanneer in het latere faillissement het Insolvenzplan door Eigenverwaltung wordt uitgevoerd om zo de vennootschap te reorganiseren.

2.3.3. Het Insolvenzplan na een Schutzschirmverfahren Het Insolvenzplan is voor de hoofdvraag van deze scriptie niet van primair belang, maar geeft wel goed weer wat bij de Schutzschirmverfahren afgesproken kan zijn. Het Insolvenzplan staat geregeld in §§ 217 tot en met 269 InsO. Het Insolvenzplan is een afwijking van de gewone insolventieprocedure. Het lijkt op het Nederlandse faillissementsakkoord. Daarom zal ik in plaats van Insolvenzplan spreken over het akkoord. Met dit akkoord kunnen regelingen worden getroffen over de voldoening van de schuldeisers, aandeelhouders, de afwikkeling van de boedel en de aansprakelijkheid van de schuldenaar na de beëindiging van het faillissement. 82 De schuldeisers worden net zoals bij de Scheme of Arrangement ingedeeld in groepen. Schuldeisers met dezelfde rechtspositie worden in dezelfde groep ingedeeld. 83 Binnen een groep worden alle schuldeisers gelijk behandeld. 84 Schuldeisers met een zekerheidsrecht worden alleen door het akkoord getroffen indien dit in het akkoord is bepaald, maar bepaalde zekerheidsgerechtigden zijn hiervan uitgezonderd. Normaal gesproken worden zekerheidsgerechtigden niet door het akkoord getroffen. 85 Daarnaast kunnen rechten van aandeelhouders door het akkoord worden getroffen. 86

80

§270b,IV nr. 1, 2 en 3 InsO. In enkele gevallen zal de rechter het faillissement niet openen, indien bijvoorbeeld nog een andere procedure uit de Insolvenzordnung loopt. 82 § 217 InsO. 83 § 222 InsO. Er zijn groepen bestaande uit zekerheidsgerechtigden, gewone schuldeisers, achtergestelde schuldeisers, aandeelhouders, eventuele werknemers, schuldeisers met minder dan 1% van het totaal te vorderen of met minder dan € 1000,- te vorderen en andere schuldeisers die gelijk zijn. 84 § 226 InsO. 85 § 223 InsO. 86 § 225a InsO. 81

20

Het akkoord is aangenomen indien in alle groepen meer dan 50% van de schuldeisers vóór het akkoord stemmen die tezamen in elke groep meer dan 50% van het totale bedrag binnen die groep vertegenwoordigen. 87 Als uitzondering hierop kan het akkoord ook worden aangenomen wanneer in een of meerdere groepen deze percentages niet gehaald zijn. Dit kan wanneer de schuldeisers van die groepen geen slechtere positie krijgen dan zonder het akkoord het geval zou zijn, de leden van de groep aanspraak maken op de waarde die door het akkoord ter beschikking wordt gesteld en de meerderheid van alle groepen voor het akkoord gestemd heeft. 88 De rechter onderzoekt of het akkoord aan de formele vereisten van de Insolvenzordnung voldoet en of het akkoord redelijk en billijk is en uitvoerbaar. 89 Zodra de rechter het akkoord gehomologeerd heeft, is dit bindend voor alle partijen. Het akkoord is ook bindend voor schuldeisers die niet gestemd hebben of tegen het akkoord gestemd hebben. 90 De homologatie van het akkoord wordt geweigerd, indien niet aan de formele vereisten is voldaan of indien partijen tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen het akkoord en dit bezwaar door de rechter is goedgekeurd. 91 Het besluit van de rechter moet bekend worden gemaakt volgens de regels van § 252 en § 74 InsO.

2.4. Het gerechtelijk minnelijk akkoord In deze paragraaf zal het gerechtelijk minnelijk akkoord behandeld worden.

2.4.1. Algemene kenmerken van het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord als mogelijke optie binnen de procedure van gerechtelijke reorganisatie België kende tot voor kort voor rechtspersonen in financiële problemen alleen het faillissement of het gerechtelijk akkoord. 92 In 2009 is de Wet Continuïteit Ondernemingen in werking getreden als aanvulling op deze procedures. 93 Door middel van de nieuwe wet worden aan een vennootschap in financiële problemen verschillende mogelijkheden gegeven. Centraal staat de reorganisatie van de vennootschap door middel van buitengerechtelijke en gerechtelijke procedures. Bij de gerechtelijke reorganisatie staat het behouden van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de vennootschap in moeilijkheden of van haar activiteiten onder toezicht van de rechter centraal. De procedure van gerechtelijke reorganisatie biedt de schuldenaar drie mogelijkheden onder bescherming van een moratorium. Hierdoor heeft een schuldeiser de ruimte om een oplossing tot stand te brengen en een reorganisatieplan uit te werken. 94 De mogelijkheden zijn het gerechtelijk minnelijk akkoord, het collectief akkoord en de overdracht van het geheel of een deel van de vennootschap onder gerechtelijk gezag. Het gerechtelijk minnelijk akkoord zal in deze paragraaf aan 87

§ 244 InsO. § 245 InsO. 89 § 231 InsO. 90 § 254 InsO. 91 §§ 250 en 253 InsO. 92 Wet van 17 juli 1997 betreffende het Gerechtelijk Akkoord (nr. 1997009767), Wet van 8 augustus 1997 Faillissementswet (nr. 1997009766). 93 Hierna: WCO. 94 S. Brijs & N. Van Landuyt, ´De Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO): soepel herstructureren via een keuzemenu´, FIP 2013/3, p. 93 - 94. 88

21

bod komen. Dit is een ander akkoord dan het buitengerechtelijk minnelijk akkoord dat België ook kent. 95 Dit laatste akkoord lijkt op het Nederlandse crediteurenakkoord dat later besproken zal worden.

2.4.2. De procedure rondom het gerechtelijk minnelijk akkoord De stappen van het gerechtelijk minnelijk akkoord bestaan allereerst uit de aanvraag en de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie om daarna pas aan het gerechtelijk minnelijk akkoord zelf toe te komen. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is immers één van de drie keuzeopties van de procedure van gerechtelijke reorganisatie.

Stap 1 de aanvraag De procedure begint met het indienen van een verzoekschrift door de schuldenaar bij de rechtbank. 96 Naar aanleiding hiervan wordt een gedelegeerd rechter aangesteld, die dient te waken over de naleving van de wet. Ook moet hij zich informeren over de toestand van de schuldenaar om zijn situatie te bepalen. 97 De rechter heeft alleen een controlefunctie. De rechtbank behandelt het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie binnen een termijn van veertien dagen na de neerlegging van het verzoekschrift ter griffie. De rechtbank hoort daarbij de schuldeisers. 98 De eis voor de opening van de procedure van reorganisatie is dat de continuïteit van de vennootschap is bedreigd. 99 Daarmee geeft de procedure een eenvoudige toegang. Het begrip is namelijk breed. Zolang de rechter geen beslissing heeft gegeven over het verzoekschrift, kan de vennootschap niet failliet worden verklaard of worden ontbonden. 100

Stap 2 de opening Na de opening van de procedure worden de gewone activiteiten voortgezet. De schuldenaar blijft gedurende de gehele procedure zijn vennootschap leiden en het bestuur van de vennootschap wordt niet vervangen. De schuldenaar blijft bevoegd om beslissingen te nemen en is niet beschikkingsonbevoegd. Dit is een sterk kenmerk van een hybride procedure. De opening van de procedure wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. 101 Het gevolg van de beslissing is dat de schuldenaar beschermd wordt tegen zijn schuldeisers. Deze schuldeisers kunnen geen faillissement meer aanvragen, beslag leggen of op een andere manier een vonnis ten uitvoer leggen. Er is sprake van een opschorting. De start van een gerechtelijke reorganisatie zorgt dat de schuldenaar voor maximaal zes maanden bescherming geniet. De gerechtelijke reorganisatie maakt geen einde aan lopende overeenkomsten. 102

95

Artikel 15 WCO. Artikel 17 WCO. 97 Artikel 18 en 19 WCO. 98 Artikel 24 WCO. 99 Artikel 23 WCO. 100 Artikel 22 WCO. 101 Artikel 26 WCO. 102 Artikel 35 WCO. 96

22

Stap 3 de keuze voor een gerechtelijk minnelijk akkoord Na de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie kan een keuze worden gemaakt voor het gerechtelijk minnelijk akkoord. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is bijna identiek aan het buitengerechtelijk minnelijk akkoord. 103 De schuldeiser sluit een minnelijk akkoord met al zijn schuldeisers of twee of meer schuldeisers om de vennootschap te reorganiseren. De partijen bepalen zelf de inhoud van het akkoord. Derden worden dus niet gebonden aan het akkoord. De gedelegeerd rechter houdt toezicht en zal een verslag opstellen ten behoeve van de rechtbank waarin hij een economisch-juridische analyse maakt met betrekking tot de aanvraag van het minnelijk akkoord. De gedelegeerd rechter waakt verder over de naleving van de wet, in het bijzonder over de naleving van bepaalde formaliteiten die zijn voorgeschreven tot bescherming van derden, zoals informatie aan schuldeiser of tijdige neerlegging van het reorganisatieplan. 104 Een eventueel aangestelde gerechtsmandataris kan als een soort bemiddelaar optreden door de partijen bij te staan bij het bereiken van de overeenkomst. 105 In een eventueel faillissement kunnen betalingen of andere handelingen ter uitvoering van het akkoord niet worden vernietigd. De Wet Continuïteit Ondernemingen regelt het minnelijk akkoord nauwelijks. Het akkoord blijft onderworpen aan het contractenrecht. De partijen zijn dus aan het akkoord gebonden, zolang hieraan niet volgens het algemene overeenkomstenrecht een einde wordt gemaakt. 106 Daarom moet er toestemming zijn van alle betrokkenen. Dit is zeer nadelig, omdat een schuldenaar afhankelijk is van de goede wil van de schuldeisers. Door de publicatieplicht zullen de schuldeisers van de gerechtelijke reorganisatie moeten weten. Er bestaat geen druk schuldeisers te verplichten mee te doen aan het akkoord en een deel van hun vorderingen te laten vallen. Rechtshandelingen die worden verricht ter uitvoering van het minnelijk akkoord zijn niet vernietigbaar met een beroep op de actio Pauliana. Zo wordt bescherming geboden aan de schuldeisers die met de vennootschap een minnelijk akkoord overeenkomen. 107 De nieuwigheid bij het gerechtelijk minnelijk akkoord ten opzichte van het buitengerechtelijk minnelijk akkoord (of bijvoorbeeld het Nederlandse crediteurenakkoord) is dat het gerechtelijk minnelijk akkoord plaatsvindt onder toezicht van een rechter. De rechter heeft als beslissingsruimte dat hij uitstel van betaling kan verlenen aan debiteuren te goeder trouw. 108 Indien een akkoord bereikt wordt, stelt de rechtbank aan de hand van het verzoek van de schuldenaar en het verslag van de gedelegeerd rechter dit akkoord vast. Daarna wordt de procedure gesloten.109 Daarmee heeft de rechter dus niet veel meer dan een controlefunctie.

103

S. Brijs & N. Van Landuyt, ´De Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO): soepel herstructureren via een keuzemenu´, FIP 2013/3, p. 93 – 95. De enige verschillen met het buitengerechtelijk minnelijk akkoord is dat bij het gerechtelijk minnelijk akkoord de procedure niet vertrouwelijk is, namelijk openbaar, en dat de rechter toekijkt op de procedure. 104 F. Scharpe, ´Continuïteit van ondernemingen: overzicht nieuwe regeling´, Balans 2008, nr. 591, p. 5. 105 Artikel 43 WCO. 106 Artikel 43 WCO. 107 Artikel 43 WCO. 108 Artikel 43 WCO verwijzend naar artikel 1244 BW (België). 109 Artikel 43 WCO.

23

2.5. De Nederlandse situatie In deze paragraaf zal de Nederlandse situatie besproken worden.

2.5.1. Het Nederlandse voorstel voor een herstructureringsprocedure In de Nederlandse literatuur wordt al een aantal jaren gediscussieerd of wij in navolging van de meeste andere landen van de Europese Unie ook een herstructureringsprocedure zouden moeten invoeren. Sinds de zomer van 2013 zijn stappen ondernomen voor een wetsvoorstel. 110 Dit voorstel voor de ‘Wet Continuïteit Ondernemingen’, gelijknamig aan de Belgische wet, zal naar verwachting in het voorjaar van 2014 ingediend worden. 111 In dit wetsvoorstel staat onder andere een dwangakkoord buiten faillissement gepland. Om te voorkomen dat de rechtspersoon, die de vennootschap drijft, failliet gaat, zullen de schulden moeten worden teruggebracht naar overzichtelijke en beheersbare proporties. Hiervoor moeten de schuldeisers een bepaald gedeelte van hun vorderingen afboeken. In Nederland is dit binnen faillissement veel gemakkelijker dan daarbuiten. In faillissement kan van het faillissementsakkoord gebruikt gemaakt worden. 112 Aan dit faillissementsakkoord kunnen verschillende schuldeisers tegen hun zin gebonden worden. In de huidige situatie is voor een akkoord buiten faillissement, het crediteurenakkoord ook wel het onderhandse akkoord, toestemming van alle schuldeisers vereist. Een schuldeiser kan zo’n akkoord probleemloos weigeren. Degene die niet aan het akkoord wil meedoen, wordt sterk beschermd. Een ander nadeel van een akkoord buiten faillissement is dat separatisten en aandeelhouders hieraan niet kunnen worden gebonden. Dit akkoord zal nog kort in een volgende paragraaf aan bod komen. Met de invoering van een dwangakkoord buiten faillissement is het de bedoeling dat wordt voorkomen dat vennootschapen onnodig failliet gaan. Daarmee wordt bewerkstelligd dat een doorstart, die door de grote meerderheid van schuldeisers ondersteund wordt, niet door een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders geblokkeerd wordt. 113 In het voorstel zullen schuldeisers in verschillende klassen worden ingedeeld. Aan elk van deze klassen kan een separaat akkoord worden voorgelegd, waarover zij dan kan stemmen. Indien de meerderheid van de schuldeisers in de betreffende klasse met het akkoord instemt, kan het akkoord ook verbindend worden voor de andere schuldeisers en aandeelhouders binnen die klasse. Alle klassen moeten vóór het akkoord stemmen. De grondslag van het dwangakkoord zal zijn dat slechts die schuldeisers, die in het geval van faillissement zouden delen in de uitkering, over het akkoord kunnen stemmen. 114 Verder staat in ditzelfde wetsvoorstel een voorstel voor een stille bewindvoerder die de vennootschap advies en begeleiding geeft in de omgang met zijn schuldeisers en bij het vinden van een oplossing voor financiële problemen. 115 Indien het onderhandse akkoord wordt aangeboden, dan wordt de goede afwikkeling daarvan door de stille bewindvoerder begeleid. Deze stille bewindvoerder is een ander figuur dan de voorlopige bewindvoerder van het Schutzschirmverfahren. Kamerstukken II 2012/2013, 33 695. Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 1. p. 7 en Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 3, p. 4. 112 Art. 138 e.v. Fw. 113 Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 1, p. 5. 114 Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 3, p. 4. 115 De stille bewindvoerder wordt in de praktijk al gebruikt zonder dat hiervoor een wettelijke regeling is. 110 111

24

Duitsland kent geen stille bewindvoerder. 116 De stille bewindvoerder zou in Nederland alleen een rol komen te spelen bij het crediteurenakkoord dat geen herstructureringsprocedure is en niet bij het toekomstige dwangakkoord dat wel een herstructureringsprocedure zal zijn. Ten slotte staat in ditzelfde wetsvoorstel een voorstel voor de pre-pack. Hierdoor kan voorafgaand aan het faillissement een doorstart voor na het faillissement worden voorbereid, zodat een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen kan worden bereikt. 117

2.5.2. Idee Vriesendorp, Hermans, De Vries Vriesendorp, Hermans en De Vries hebben een eigen wetsvoorstel voor invoering van een dwangakkoord buiten faillissement geschreven om de wetgever al ideeën te geven hoe het dwangakkoord er uit zou moeten zien. Dit voorstel is geïnspireerd op de Engelse Scheme of Arrangement en de Amerikaanse Chapter 11- procedure. 118 Het voorstel is echter nog maar een idee. Later zal blijken of de wetgever dit voorstel overneemt of niet. Volgens dit voorstel zou iedereen, die voorziet dat een schuldenaar zijn opeisbare schulden niet meer zal kunnen betalen of in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, bevoegd zijn aan de schuldeisers van de schuldenaar een akkoord aan te bieden. 119 Dit akkoord zal moeten worden ingediend bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Het akkoord moet aan verschillende formele vereisten voldoen. 120 Daarna zal door de Ondernemingskamer een datum voor een mondelinge behandeling worden gepland en bepaalt de Ondernemingskamer de uiterste datum waarop een verweerschrift kan worden ingediend. De Ondernemingskamer kan in plaats van mondelinge behandeling ook een datum bepalen, waarop alle bevoegde schuldeisers vóór het akkoord moeten hebben gestemd. Dit kan niet indien door ten minste één schuldeiser bezwaar wordt gemaakt, omdat hij mondelinge behandeling van het akkoord wil. 121 Alle schuldeisers en andere partijen worden schriftelijk in kennis gesteld door de griffier. 122 De rechter bepaalt hoe de beraadslaging en stemming over het akkoord geschiedt. Ieder van de verschenen schuldeisers kan een vordering betwisten. 123 Schuldeisers met dezelfde rang worden in dezelfde groepen ondergebracht. De schuldeisers met zekerheidsrechten worden in aparte groepen ondergebracht. 124 Het akkoord wordt aangenomen, indien iedere groep van schuldeisers instemt met het akkoord, tenzij de groep waarschijnlijk toch geen uitkering ontvangt. Per groep moet dan meer dan 75% van de verschenen erkende en toegelaten schuldeisers vóór het akkoord stemmen. Tezamen moeten deze schuldeisers ten minste recht hebben op meer dan 75% van het uit te delen bedrag in die groep. Schuldeisers voor wie het akkoord geen beperking inhoudt, moeten dit aanvaarden.

Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1, p. 3. Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1, p. 4. 118 R. Vriesendorp & R. Hermans & K. De Vries, ´Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding van titel IV´, Tvl 2013/20. 119 Artikel 363 Voorstel Fw. 120 Artikel 364 Voorstel Fw. 121 Artikel 365 en 369 Voorstel Fw. 122 Artikel 370 Voorstel Fw. 123 Artikel 371 en 372 Voorstel Fw. 124 Artikel 373 Voorstel Fw. 116 117

25

Instemming van anderen, zoals aandeelhouders, is niet vereist. 125 Na de beraadslaging wordt een proces-verbaal opgemaakt. Als het akkoord is aangenomen, bepaalt de rechter voor het sluiten van beraadslaging de terechtzitting waarop de Ondernemingskamer de homologatie zal behandelen. Door de rechter een verslag gemaakt. Een ieder kan gronden aanvoeren om de homologatie te bestrijden. Daarna geeft de Ondernemingskamer zo snel mogelijk een beschikking die met redenen omkleed is. Hij zal weigeren indien de baten van de schuldenaar de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaat, of het akkoord niet voldoende is gewaarborgd of bij bedrog of begunstiging door oneerlijke middelen. 126 Het akkoord is verbindend voor alle groepen die daarin zijn opgenomen en die daarvan deel uitmaken. 127 De Ondernemingskamer geeft aan de schuldeisers van het akkoord bevelschriften in executoriale vorm uit tegen de schuldenaar voor hun door de schuldenaar erkende vorderingen, voor zover deze afdwingbaar zijn gebleven. 128 Ontbinding van het akkoord is mogelijk indien de schuldenaar in gebreke blijft. Daarna zal de schuldenaar in staat van faillissement verklaard worden. Indien de schuldenaar na homologatie van het akkoord verzuimd heeft schuldeisers bij het akkoord te betrekken, kan het akkoord door de rechter vernietigd worden. 129 De positie van de rechter lijkt niet specifiek een controlefunctie te zijn. De rechter mengt zich meer in met de beraadslaging en de stemming en doet verslag van aangevoerde gronden die homologatie bestrijden. Ook kunnen na homologatie bevelschriften in executoriale vorm worden uitgevaardigd. Net zoals bij de Scheme of Arrangement dient de rechter te controleren op bedrog of begunstiging.

2.5.3. Het huidige crediteurenakkoord Zoals reeds in een eerdere paragraaf besproken is, kleven veel nadelen aan het onderhandse akkoord, dat ook wel het crediteurenakkoord genoemd wordt. De huidige mogelijkheid van een onderhands akkoord buiten faillissement staat niet in de wet geregeld en is niet meer dan een overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeisers. Het is vormvrij en er is sprake van partijautonomie. Daarom zou ik dit akkoord ook niet als een herstructureringsprocedure willen betitelen. In de volgende hoofdstukken zal ik dus ook niet diep ingaan op het crediteurenakkoord. Toch kan een schuldeiser gedwongen worden mee te doen aan een onderhands akkoord indien sprake is van misbruik van zijn bevoegdheid (artikel 3:13 BW), handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) of een onrechtmatige daad (artikel 1:162 BW). 130 Dit zal echter niet vaak voorkomen. Bij een onderhands akkoord speelt de rechter in principe geen rol. Dit kan wel het geval zijn indien de schuldeiser gedwongen wordt mee te doen aan het onderhands akkoord of wanneer een schuldeiser

125

Artikel 375 Voorstel Fw. Artikel 376 - 379 Voorstel Fw. 127 Artikel 380 Voorstel Fw. 128 Artikel 381 Voorstel Fw. 129 Artikel 384 – 387 Voorstel Fw. 130 HR 21 mei 1999, ZC2905, HR 12 augustus 2005, AT7799: terughoudendheid bij artikel 3:13 BW is van belang. Voor de schuldsanering is in artikel 287a Fw het gedwongen onderhands akkoord geregeld. Contractsvrijheid van de schuldeiser blijft het uitgangspunt. 126

26

of de schuldenaar ingestemd heeft met het akkoord en hij de overeenkomst niet nakomt. Dan zal dit uitmonden in een normale civiele procedure, waarin de rechter uiteindelijk een beslissing zal geven. Op het eerste gezicht lijken het crediteurenakkoord en het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord op elkaar, omdat alle partijen vóór het akkoord moeten stemmen. Bovendien worden beide akkoorden beheerst door het contractenrecht en speelt de rechter bij beide procedures een summiere rol. Toch is het grote verschil tussen de beide procedures dat de positie van de rechter bij het gerechtelijk minnelijk akkoord sterker is. De rechter houdt namelijk toezicht op de procedure en de vormvereisten, keurt het akkoord goed en kan eventueel uitstel van betaling verlenen. Daarbij is het gerechtelijk minnelijk akkoord een van de drie opties binnen de procedure van gerechtelijke reorganisatie, terwijl het crediteurenakkoord en op zich zelfstaande meerpartijenovereenkomst is. Ten slotte kent het gerechtelijk minnelijk akkoord een moratorium. Dit kent het crediteurenakkoord niet. Hierdoor is het gerechtelijk minnelijk akkoord een reorganisatieprocedure en het crediteurenakkoord naar mijn idee niet.

2.6. Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn drie verschillende herstructureringsprocedures besproken en is een korte blik geworpen op de Nederlandse situatie. Bij alle procedures staat de herstructurering van de onderneming centraal. Tussen sommige procedures bestaan overeenkomsten, maar toch wijken de procedures erg van elkaar af. Zo kennen de Scheme of Arrangement en de Schutzschirmverfahren geen moratorium, maar kent de Schutzschirmverfahren wel maatregelen om de schuldenaar te beschermen. Een andere afwijkende bepaling is dat de Schutzschirmverfahren niet openbaar hoeft worden gemaakt, terwijl deze openbaarmakingsplicht wel voor de andere procedures geldt. Ook zal de Schutzschirmverfahren na beëindiging in een faillissement uitmonden, terwijl dit voor het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Scheme of Arrangement niet zo hoeft te zijn. Daarentegen is het gerechtelijk minnelijk akkoord ten opzichte van de andere procedures afwijkend, omdat een overstemming van een minderheid niet mogelijk is. Dit is wel mogelijk bij de Scheme of Arrangement en uiteindelijk ook bij het Inzolvenzplan, dat ontstaan is uit de Schutzschirmverfahren. Daardoor lijk het gerechtelijk minnelijk akkoord op het Nederlandse crediteurenakkoord, maar is, zoals reeds besproken is, het gerechtelijk minnelijk akkoord een herstructureringsprocedure en het crediteurenakkoord niet. Het Nederlandse voorstel voor een dwangakkoord lijkt het meest op de Scheme of Arrangement. Een minderheid kan overstemd worden door een meerderheid en er wordt op een soort zelfde wijze in groepen gestemd over het akkoord. De positie van de rechter verschilt ook per herstructureringsprocedure. De rechter lijkt bij het gerechtelijk minnelijk akkoord het meest passief en lijkt ook de minste taken te hebben. Bij de Scheme of Arrangement heeft de rechter nog enige beoordelingsvrijheid rondom de ‘goedkeuring’ van het akkoord. Hij zal verschillende afwegingen moeten maken. Toch lijkt de toezichthoudende functie van de rechter bij het gerechtelijk minnelijk akkoord wel even groot als bij de Scheme of Arrangement, gezien de taken van de gedelegeerd rechter en de gerechtsmandataris. Bij de Scheme of Arrangement houdt de rechter namelijk ook toezicht op de procedure en bijvoorbeeld de vormvereisten. Bij de Schutzschirmverfahren lijkt de voorlopig aangestelde bewindvoerder meer 27

toezicht te houden op de schuldenaar dan de rechter in die procedure. De rechter heeft echter wel meer bevoegdheden dan bij de andere procedures, omdat de rechter beschermende maatregelen kan instellen om de schuldenaar te beschermen. Al met al bestaan tussen de verschillende herstructureringsprocedures verschillende overeenkomsten en contrasten. In het volgende hoofdstuk zullen deze verschillen het onderscheid maken of een bepaalde herstructureringsprocedure onder de EEX-Verordening of de Insolventieverordening of onder geen van beide verordeningen valt.

28

Hoofdstuk 3: De toepassing van de verschillende herstructureringsprocedures 3.1. Algemeen De drie herstructureringsprocedures en de Nederlandse situatie, die in het vorige hoofdstuk behandeld zijn, zullen in dit hoofdstuk worden toegepast. Met de informatie uit het vorige hoofdstuk zal de vraag, of de Scheme of Arrangement, de Schutzschirmverfahren of het gerechtelijk akkoord onder de EEX-Verordening, de Insolventieverordening of onder het commune IPR valt, beantwoord kunnen worden. De Scheme of Arrangement zal het meest uitgebreid behandeld worden, omdat hierover de meeste informatie en discussie bestaat. Daarna zullen de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse situatie behandeld worden. De antwoorden zullen divers zijn.

3.2. De Scheme of Arrangement De vraag over de internationale reikwijdte van de Scheme of Arrangement, bij vennootschapen die nog solvent zijn, kan in verschillende deelvragen worden opgedeeld. 131 Allereerst zal per verordening onderzocht worden of de Scheme of Arrangement onder het toepassingsbereik valt. Zodra de Scheme of Arrangement binnen het toepassingsbereik van één van de verordeningen valt, zal de vraag beantwoord worden of de Engelse rechter rechtsmacht heeft, indien een Nederlandse vennootschap gebruik wil maken van de Scheme of Arrangement. Daarna zal de vraag beantwoord kunnen worden of de Scheme of Arrangement in Nederland erkend kan worden. Ten slotte zal nog een korte blik op het commune IPR worden geworpen.

3.2.1. Insolventieverordening De vraag of de Scheme of Arrangement in de hierboven genoemde situaties onder de Insolventieverordening valt, kan eenvoudig worden beantwoord. De Scheme of Arrangement valt allereerst niet binnen het materiële toepassingsbereik van de Insolventieverordening. Dit blijkt uit artikel 1 InsVo. Het artikel luidt als volgt: ´Deze verordening is van toepassing op collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen.´ Geen van de in artikel 1 InsVo genoemde elementen is op de Scheme of Arrangement van toepassing. De Scheme of Arrangement kan buiten faillissement worden toegepast. De schuldenaar verliest niet het beheer en de beschikking over het vermogen. Er wordt bovendien geen curator aangewezen. Ook het Duitse Bundesgerichtshof en de Engelse rechter hebben geoordeeld dat om deze reden de Insolventieverordening niet van toepassing kan zijn. 132 Een veel belangrijker argument De internationale reikwijdte van de Insolvent Scheme of Arrangement zal kort bij het arrest Magyar Telecom B.V. verderop in dit hoofdstuk besproken worden. 132 BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09 en Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch). 131

29

is bovendien dat de Scheme of Arrangement niet staat op de in Bijlage A opgenomen lijst. Dit is de lijst met procedures die onder de Insolventieverordening vallen. 133 Op de lijst met liquidatieprocedures (de in Bijlage B opgenomen lijst) wordt de Scheme of Arrangement evenmin genoemd. 134 Uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie lijkt te volgen dat deze lijsten bindend zijn. 135 Het Hof van Justitie oordeelt in deze casus dat de Insolventieverordening niet van toepassing is op een Zweedse schuldsaneringsprocedure, omdat deze procedure niet op de in Bijlage A opgenomen lijst staat. In een ander arrest oordeelt het Hof van Justitie dat de procedures genoemd in de bijlagen zelfs bindend zijn, indien een procedure in een bijlage staat, terwijl deze niet overeenstemt met de in artikel 1 lid 1 InsVo genoemde definitie. 136 De lijsten lijken daarmee doorslaggevend. De Scheme of Arrangement kan daarom onmogelijk onder de Insolventieverordening vallen. Daarmee is het bepalen van de rechtsmacht naar artikel 3 InsVo en de erkenning naar artikel 16 InsVo ook niet meer van belang. Artikel 25 InsVo is eveneens niet van toepassing. Dit artikel gaat onder andere over de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen. Hiervan is bij een Scheme of Arrangement geen sprake.

3.2.2. EEX-Verordening Nu de Insolventieverordening niet van toepassing is op de Scheme of Arrangement, lijkt het de meest logische vervolgstap om te bepalen of de Scheme of Arrangement onder het materiële toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt. Artikel 1 lid 2 sub b EEX is hierbij van groot belang.

Artikel 1 lid 2 sub b EEX In dit artikel is bepaald dat faillissementen, akkoorden en soortgelijke procedures niet onder het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallen. Met deze bepaling heeft de Europese wetgever de Insolventieverordening en de EEX-Verordening duidelijk van elkaar willen afbakenen. Wat opvalt is dat de Engelstalige tekst van EEX-Verordening artikel 1 lid 2 sub b EEX formuleert als ´bankruptcy, proceedings relating to the winding-up of insolvent companies or other legal persons, judicial arrangements, compositions and analogous proceedings´. Dit is uitgebreider dan de Nederlandse variant met ´het faillissement, akkoorden en soortgelijke procedures´, de Duitse variant met ´Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren´ of de Franse variant met ´les faillites, concordats et autres procédures analogues´. De Engelse variant wijkt af ten opzichte van de andere taalversies, omdat met judicial arrangements en compositions een stap buiten het puur insolventierechtelijk getinte lijkt te worden gezet. In de andere talen is dit niet zo, omdat het ‘soortgelijke’ duidt op de insolventie. Het lijkt mij dat de Europese wetgever taalversies van de verordeningen juist zo goed mogelijk op elkaar heeft willen laten aansluiten. Dat lijkt hier niet volledig te zijn gelukt. Het lijkt logisch om de interpretatie van de andere taalversies te volgen vanwege het feit dat enkel de Engelse taalversie afwijkt. Dit duidt er op dat met ‘soortgelijke procedures’ geen procedures buiten het insolventierecht worden bedoeld.

133

Artikel 1 lid 1 jo. artikel 2 sub a InsVo. Artikel 1 lid 1 jo. artikel 2 sub a en c InsVo. 135 HvJ 8 november 2012, Zaak C-461/11, (Ulf Kazimierz Radziejewski / Kronofogdemyndigheten i Stockholm), RvdW 2013, 163 met het commentaar van de AG van 13 september 2012, RvdW 2013, 163. 136 HvJ 22 november 2012, Zaak C-116/11, (Bank Handlowy w Warszawie), RvdW 2013, 168. 134

30

Rapporten Volgens het Rapport Jenard wordt onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX het volgende verstaan. Het gaat om de toestand waarin de debiteur is opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn kredietwaardigheid is aangetast. In deze toestand grijpt dan een rechter in, hetgeen leidt tot een gedwongen collectieve liquidatie van het vermogen of tot een eenvoudige controle door de rechter. 137 Daarbij meldt het rapport dat de gedingen, waartoe het vrijwillig akkoord kan leiden, wel vallen onder het EEX-Verdrag. Het vrijwillig akkoord moet dan berusten op de wil van partijen en moet dus een zuiver contractueel karakter hebben. Uitgesloten zijn alleen die procedures die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en die in het toepassingsgebied inzake faillissement zullen vallen. 138 De Scheme of Arrangement heeft geen zuiver contractueel karakter, omdat partijen overstemd kunnen worden. Dit komt niet overeen met de partijautonomie. Aan de andere kant is bij een Scheme of Arrangement bij op z’n minst 50% van de schuldeisers wel sprake van partijautonomie. Anders zou de Scheme of Arrangement nooit tot stand kunnen zijn gekomen. Bovendien vloeit de Scheme of Arrangement op geen enkele manier uit een faillissement voort en hangt deze hiermee ook niet samen. Daarmee lijkt de Scheme of Arrangement volgens de uitleg van het Rapport Jenard niet onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX te vallen. Volgens het Rapport Schlosser is artikel 1 lid 2 sub b EEX geschreven met het oog op het Insolventieverdrag. 139 De toepassingsgebieden van de beide verdragen zouden namelijk bijna zonder leemtes op elkaar aansluiten. Volgens het rapport worden de leemten voorkomen door in het Insolventieverdrag te streven naar de in aanmerking komende hoofd- en nevenprocedures in een limitatieve lijst om kwalificatieproblemen te voorkomen. 140 De Insolventieverordening is op deze manier ingedeeld. De Scheme of Arrangement staat, zoals reeds bekend is, niet op deze lijst.

Gourdain-Nadler Het Hof van Justitie heeft in het Gourdain-Nadler arrest een poging gedaan duidelijkheid te scheppen over de vraag wat onder ‘faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures’ moet worden verstaan. 141 De casus betrof de erkenning en de tenuitvoerlegging van een veroordelend vonnis van de Franse rechter jegens de bestuurder van een gefailleerde Franse vennootschap tot betaling van een schadevergoeding aan de failliete boedel. De curator in het Franse faillissement verzocht de erkenning en de tenuitvoerlegging van dit vonnis in Duitsland op grond van het 137

Het Rapport Jenard, 1979, C 59/12, p. 11 – 12. Het Hof van Justitie heeft deze bewoording ook in het Gourdain-Nadler arrest gebruikt. HvJ 22 februari 1979, (Gourdain / Nadler), zaak C-133/74, NJ 1979, 564. 138 Het Rapport Jenard, 1979, C 59/12, p. 11 – 12. 139 P. Schlosser, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland, and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on its jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and the Protocol on its interpretation by the Court of Justice; Luxemburg, 9 oktober 1978. Het Insolventieverdrag is reeds in het eerste hoofdstuk besproken. 140 P. Schlosser, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland, and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and the Protocol on its interpretation by the Court of Justice; Luxemburg, 9 oktober 1978, nr. 53. 141 HvJ 22 februari 1979, (Gourdain / Nadler), zaak C-133/74, NJ 1979, 564. Ook in de arresten die op dit arrest volgden werd een poging gedaan om artikel 1 lid 2 sub b EEX uit te leggen. HvJ 12 februari 2009, zaak C-339/07, (Seagon/Deko Marty Belgium), RvdW 2009, 547, HvJ 2 juli 2009, zaak C-111/08, (Alpenblume), RvdW 2009, 1079, HvJ 10 september 2009, zaak C-292/08, (German Graphics), NJ 2010, 541, HvJ 19 april 2012, zaak C213/10, (F-Tex), JOR 2012, 303.

31

EEX-Verdrag. Het Bundesgerichtshof stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie die inhield of het EEX-Verdrag de grondslag voor de erkenning van deze vordering bood, gelet op de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b. Het Hof van Justitie overwoog dat beslissingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het EEX-Verdrag zijn uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling plaatsvinden. Aldus moet voor de erkenning onderzocht worden of de grondslag van een vordering op het insolventierecht gebaseerd is of niet. Het Hof van Justitie noemt een aantal aspecten, die in geval van toepasselijkheid er toe kunnen leiden dat de casus onder de uitzondering valt. De Scheme of Arrangement voldoet aan de meeste van deze aspecten niet. Een aantal criteria uit de zaak Gourdain-Nadler bij de Scheme of Arrangement doet niet ter zake, zoals criteria die gaan over bestuursaansprakelijkheid en het uitspreken van het faillissement van de bestuurders. Daarbij zijn die aspecten bedoeld voor gevallen, waarin een vordering rechtstreeks voortvloeit uit een faillissement en binnen het kader daarvan plaatsvindt. Daarvan is bij de Scheme of Arrangement geen sprake. Bij de Solvent Scheme of Arrangement is namelijk sprake van een herstructurering zonder dat de vennootschap insolvent is. Een ander criterium is dat de Scheme of Arrangement in een faillissementswet geregeld zou moeten zijn. Hiervan is geen sprake. De procedure staat immers in de Companies Act 2006. Weer een ander criterium is dat de vordering ingesteld zou moeten worden door een rechter of een curator. Partijen nemen zelf het voorstel voor een Scheme of Arrangement, zodat aan dit criterium ook niet is voldaan. Een aantal jaren na het Gourdain-Nadler arrest werd het arrest German Graphics gewezen. 142 In dit arrest wordt verwezen naar het arrest Gourdain-Nadler. Uit dit arrest blijkt onder meer dat artikel 1 lid 2 sub b EEX niet te ruim mag worden uitgelegd en dat het begrip ´burgerlijke en handelszaken´ uit artikel 1 lid 1 EEX wel ruim mag worden uitgelegd, waardoor de EEX-Verordening een ruime werkingsfeer heeft. Het Hof van Justitie onderbouwt dit door middel een verwijzing naar bepalingen uit de considerans van de EEX-Verordening. 143 Dit is wederom een grond om de Scheme of Arrangement onder de EEX-Verordening te laten vallen. Het lijkt aan de hand van deze opsomming duidelijk dat de Scheme of Arrangement niet onder de uitzondering van de EEX-Verordening valt. Daarbij komt nog het probleem dat een gat gecreëerd zou worden tussen de EEX-Verordening en de Insolventieverordening, indien de Scheme of Arrangement onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX zou vallen. De Scheme valt immers niet onder de Insolventieverordening en zou dan ook niet onder de EEX-Verordening vallen. Dit kan niet de bedoeling van de Europese wetgever zijn geweest. De Engelse rechter heeft in ieder geval bepaald dat een Scheme of Arrangement onder het materiële toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt

HvJ 10 september 2009, zaak C-292/08, (German Graphics), NJ 2010, 541. ´…volgens punt 2 van deze considerans bemoeilijken sommige verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen de goede werking van de interne markt. Uit punt 7 blijkt dat het van belang is dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht. In punt 15 ervan wordt benadrukt dat met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven…´ 142 143

32

op onder andere de hierboven genoemde gronden. uit. 145

144

De Duitse leer gaat hiervan inmiddels ook

3.2.2.1. Rechtsmacht van de Engelse rechter Nu het materiële toepassingsbereik van de EEX-Verordening op de Scheme of Arrangement van toepassing blijkt te zijn, kan onderzocht worden of er rechtsmacht is met betrekking tot de Scheme of Arrangement. De bevoegdheid van de Engelse rechter om een Scheme of Arrangement voor een Engelse vennootschap die insolvent is te bekrachtigen, is inmiddels helder. 146 Echter doet dit er in deze scriptie niet toe. De bepalingen die op een Insolvent Scheme of Arrangement kunnen worden toegepast, zijn niet toepasbaar op een Solvent Scheme of Arrangement. De vraag is dus hoe het probleem van de rechtsmacht opgelost moet worden bij Schemes of Arrangement met betrekking tot vennootschappen die nog solvent zijn. Dit antwoord is niet eenvoudig door de hoeveelheid aan meningsverschillen over deze kwestie. In de loop van de jaren heeft de Engelse rechter zich in ieder geval in verschillende arresten bevoegd verklaard voor buitenlandse vennootschapen die een Scheme of Arrangement willen gebruiken. 147 De grond waarop de Engelse rechter zich bevoegd heeft verklaard is onduidelijk. Ik zal de arresten en de in de arresten genoemde gronden achtereenvolgens bespreken.

Rodenstock In het Rodenstock arrest heeft de rechter beslist dat een Scheme of Arrangement met betrekking tot een solvente vennootschap binnen het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt. In de toepassing van de rechtsmacht volgens artikel 2 EEX ziet de rechter in eerste instantie geen heil. Volgens artikel 2 EEX is de rechter van de lidstaat bevoegd in welke de verweerder woonplaats heeft.148 Volgens deze rechter zou bij een Scheme of Arrangement geen sprake zijn van een echte verweerder in de zin van dit artikel. Aan de andere kant meent hij wel dat er verweerders zijn in die zin dat sprake is van geschillenbeslechting. Er is sprake van hoor- en wederhoor bij een Scheme of Arrangement en daarmee lijkt sprake te zijn van een ´adversarial proceeding´. De schuldeisers kunnen immers in de procedure verschijnen en zich tegen de homologatie van de Scheme of Arrangement verzetten, waardoor de schuldeisers toch als normale verweerders zouden kunnen worden gezien. De rechter vindt dit gecompliceerd en ziet een lacune ontstaan. Hij oppert daarom ook een analoge toepassing van artikel 4 EEX waardoor het nationale recht weer van toepassing is. Artikel 4 EEX bepaalt dat de bevoegdheid van verweerders, die geen woonplaats hebben op het 144

Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch) en Re Tele Columbus GmbH (2010) EWHC 1944 (Ch) en Re Magyar Telecom BV (2013) EWHC 3800 (Ch). 145 P. Gottwald, Münchener Kommentar zur ZPO, München: Beck-Verlag 2013, Artikel 32 EuGVO. 146 Op basis van section 895 CA 2006 jo. section 221 Insolvency Act 1986 heeft de Engelse rechter bevoegdheid voor buitenlandse vennootschappen die gebruik willen maken van een Insolvent Scheme of Arrangement. In de Arresten Rodenstock (Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch)) en Tele Columbus komt dit uitgebreid aan bod Re NEF. Telecom B.V. (2012) EWHC 164 (Ch)). 147 Re La Seda de Barcelona SA (2010) EWCH 1364 (Ch), Re Tele Columbus GmbH (2010) EWHC 1944 (Ch), Re Metrovacesa SA Unreported 29 March 2011, Vos J, Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch), Re Primacom Holding GmbH (2012) EWHC 164 (Ch), Re NEF. Telecom B.V. (2012) EWHC 164 (Ch). and (2012) EWHC 2944 (Ch), Re Vietnam Shipbuilding Industry Groups (2013) EWHC 2476 (Ch). 148 Volgens artikel 60 EEX is de woonplaats van vennootschappen of rechtspersonen de plaats van de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging.

33

grondgebied van een lidstaat, geregeld wordt door het commune IPR van de lidstaten. Artikel 4 EEX betreft dus het formele toepassingsbereik van de EEX-Verordening. Verder geeft de Engelse rechter als alternatief dat sprake zou kunnen zijn van quasi-verweerders. De schuldeisers en belanghebbenden zouden dan deze quasi-verweerders zijn. Indien deze quasi-verweerders in Engeland zijn gevestigd volgens artikel 2 EEX, kan voor belanghebbenden binnen de Europese Unie rechtsmacht aan artikel 6 lid 1 EEX worden ontleend. Op grond van artikel 6 lid 1 EEX hoeft maar één verweerder woonplaats, statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in Engeland te hebben. Andere verweerders kunnen dan op grond van bepaalde voorwaarden ook onder de Engelse rechtsmacht vallen. De Engelse rechter weegt aldus verschillende opties af, maar gaat hierop verder niet in. In deze specifieke casus was meer dan 50% van de schuldeisers in Engeland gevestigd. De Engelse rechter overweegt dat hij daarom sowieso bevoegd is. Een grond voor deze bevoegdheid licht hij niet nader toe. Het Rodenstock arrest geeft dus geen antwoord op de vraag op welke grond de Engelse rechter rechtsmacht heeft, maar voert wel verschillende mogelijke gronden voor rechtsmacht aan. Voordat op deze gronden zal worden kunnen ingegaan, zal allereerst onderzocht moeten worden of de schuldeisers en de belanghebbenden bij een Scheme of Arrangement verweerders in de zin van de EEX-Verordening zijn. Mij lijken deze schuldeisers en belanghebbenden wel verweerders in de zin van artikel 2 EEX.

Verweerders Bij een Scheme of Arrangement is mijns inziens sprake van verweerders. Zoals reeds besproken is, ziet de Engelse rechter in het arrest Rodenstock ook trekjes van een procedure op tegenspraak in de Scheme of Arrangement, waarbij sprake zou zijn van ‘gewone’ verweerders. De schuldeisers kunnen in de procedure verschijnen, ze kunnen worden gehoord en ze kunnen zich tegen de Scheme of Arrangement verzetten tegen het verzoek om toelating van bewijsmiddelen en tegen verzoekschriften. Dit is mogelijk, omdat de schuldeisers op grond van section 897 CA 2006 op de hoogte worden gesteld van de inhoud van de Scheme of Arrangement. Er is sprake van verschillende partijen en / of belanghebbenden die tegenstrijdige belangen hebben. Het Bundesgerichtshof geeft hiervoor ondersteuning door te spreken over ´Klage´. 149 Dit woord veronderstelt dat ten minste één verweerder betrokken is bij de Scheme of Arrangement. Bovendien is volgens het Bundesgerichtshof sprake van een ´kontradiktorisches Verfahren´, een procedure waarin sprake is van twee of meerdere partijen met tegenstrijdige belangen. De rechter moet in zo’n procedure uitspraak doen. Dit duidt er daarom op dat sprake is van verweerders. Ook het feit dat per groep ten minste 50% van de schuldeisers moet hebben toegestemd, die 75% of meer van de waarde van de vorderingen hebben, geeft aan dat de verschillende partijen anders over de Scheme of Arrangement kunnen denken. Daarmee hebben zij tegenstrijdige belangen. In een recent arrest van de Engelse rechter is de kwestie rondom de verweerder en de Scheme of Arrangement geen punt van discussie. Deze rechter neemt dit gewoon aan zonder hierop in te gaan. 150

149 150

BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09. Re Magyar Telecom BV (2013) EWHC 3800 (Ch).

34

Artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX Zoals reeds besproken is, lijkt mij de mening van de Engelse rechter dat in eerste instantie geen sprake zou zijn van een echte verweerder in de zin van artikel 2 EEX onjuist. Naar mijn mening is wel sprake van een echte verweerder. Toch zal het op grond van artikel 2 EEX bijna nooit mogelijk zijn rechtsmacht voor de Engelse rechter te creëren. Indien de Engelse rechter zich op grond van artikel 2 EEX bevoegd verklaart, zou dit betekenen dat alle schuldeisers en belanghebbenden in Engeland hun woonplaats, statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging moeten hebben. De toepassing van artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX is realistischer. Daarmee wordt het zojuist genoemde probleem grotendeels opgelost. Slechts één verweerder hoeft een woonplaats, statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in Engeland te hebben. Dan heeft de Engelse rechter ook rechtsmacht voor de andere verweerders, indien tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Tegelijkertijd kent deze bepaling ook een nadeel. De rechtsmacht van de Engelse rechter zou afhankelijk zijn van het feit dat op z’n minst één schuldeiser in Engeland is gevestigd. Dit is volgens Verhagen en Kuipers ook een bezwaar. 151 Zij geven als voorbeeld dat de Engelse rechter geen rechtsmacht heeft, indien de verzoeker van de Scheme of Arrangement een Engelse vennootschap is, die te maken krijgt met alleen maar buitenlandse schuldeisers. Naar mijn idee kan ook sprake zijn van een nauwe band met Engeland, indien sprake is van een buitenlandse vennootschap en geen sprake is van Engelse schuldeisers. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien een Nederlandse vennootschap goederen uit verschillende staten uit de Europese Unie inkoopt en diezelfde goederen aan Engelse vennootschappen doorverkoopt. Indien deze goederen naar behoren geleverd zijn, is sprake van een nauwe band met Engeland, zonder dat sprake is van Engelse schuldeisers. De Nederlandse vennootschap is immers nu zelf schuldeiser. Toepassing van artikel 6 lid 1 EEX is dus een probleem, wanneer geen enkele verweerder in Engeland zou wonen. Aan de inhoudelijke eis van artikel 6 lid 1 EEX is wel voldaan. Dit artikel vereist een dusdanig nauwe band tussen de vorderingen dat voor een goede rechtsbedeling een gelijktijdige behandeling en berechting noodzakelijk is. De schuldeisers beperken namelijk gezamenlijk hun vorderingen om te voorkomen dat de vennootschap failliet zal gaan, terwijl een minderheid van de schuldeisers overstemd kan worden. De inhoudelijke eis is nodig om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Uit een arrest van het Hof van Justitie blijkt dat samenhang tussen de verschillende vorderingen van belang is in de zin van artikel 6 lid 1 EEX. 152 Dit lijkt het geval te zijn nu de verweerders allen door hetzelfde ‘akkoord’ worden geraakt. Het Hof van Justitie meent dat het begrip onverenigbare beslissingen met het oog op de toepassing van artikel 6 lid 1 EEX moet worden opgevat in de ruime betekenis van tegenstrijdige beslissingen. 153 Volgens het Hof van Justitie kunnen beslissingen niet reeds tegenstrijdig worden geacht op grond dat er sprake is van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. Dit zou zich bij de Scheme of Arrangement voordoen indien artikel 6 lid 1 EEX niet zou worden toegepast. Rechtens gaat het om een beslissing en feitelijk gaat het om eenzelfde zaak met verschillende schuldeisers. H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 345. 152 HvJ 27 september 1988, zaak C-189/87, (Kalfelis/Schröder), NJ 1990, 425. 153 HvJ 13 juli 2006, zaak C-539/03, NJ 2008, 76. 151

35

Vanwege het feit dat de vorderingen bij een Scheme of Arrangement nauw met elkaar samenhangen, zie ik aan de toepassing van artikel 6 lid 1 EEX nog een tweede nadeel. Er kunnen ook schuldeisers en belanghebbenden buiten de Europese Unie gevestigd zijn. Deze schuldeisers en belanghebbenden zouden dan via artikel 4 EEX terugvallen op het commune IPR, terwijl de rechtsmacht van de andere schuldeisers en belanghebbenden op grond van artikel 6 lid 1 EEX gecreëerd wordt, indien ten minste één verweerder zich in Engeland bevindt. Dit lijkt mij zeer onpraktisch en het leidt tot rechtsongelijkheid, omdat een Scheme of Arrangement juist een procedure is, die alle verweerders tegelijk treft. Een deel van de schuldeisers binnen de Europese Unie zal met Europese wetgeving te maken krijgen, terwijl de schuldeisers uit derde landen te maken krijgt met commune IPR. Toch moet naar het huidige recht vorderingen van de Scheme of Arrangement opgesplitst worden, indien naast verweerders binnen de Europese Unie ook sprake is van verweerders buiten de Europese Unie. Dit blijkt uit een arrest van het Hof van Justitie. 154 In dit arrest werd aangevoerd dat het in casu zou gaan om een onsplitsbaar geschil. Er was sprake van een wederpartij, die buiten de Europese Unie gevestigd was. Volgens het Hof van Justitie moet de vordering worden opgesplitst. Voor verweerders buiten de Europese Unie geldt het commune IPR. Voor verweerders binnen de Europese Unie geldt artikel 6 lid 1 EEX. Volgens het Hof van Justitie zou het niet opsplitsen van de vordering in strijd zijn met de rechtszekerheid, met het oog op het formele toepassingsbereik, die de EEX-Verordening beoogt. 155 Bij de Scheme of Arrangement lost de Engelse rechter het opsplitsingsprobleem op door zich sowieso bevoegd te verklaren, wat de bevoegdheidsgrond ook is. Het Nederlands commune recht zou, indien Nederland een Scheme of Arrangement zou hebben, het probleem rondom de bevoegdheid ook oplossen. De Nederlandse rechter zou zich namelijk voor verweerders binnen de Europese Unie, indien ten minste één verweerder zich binnen Nederland bevindt, op grond van artikel 6 lid 1 EEX bevoegd verklaren. Op grond van artikel 7 Rv zou de Nederlandse rechter zich dan ook voor verweerders buiten de Europese Unie bevoegd verklaren. Artikel 7 Rv hanteert een soortgelijke maatstaf als artikel 6 lid 1 EEX. Er moet een zodanige samenhang bestaan, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Artikel 7 Rv en artikel 6 lid 1 EEX hebben als doel om eenzelfde rechtsgrond te creëren indien sprake is van nauwe band tussen de vorderingen. Hun doel is om te voorkomen dat vorderingen worden opgesplitst. Toch blijft het theoretisch gezien niet fraai dat alsnog sprake is van twee verschillende artikelen, namelijk artikel 6 lid 1 EEX en een nationale IPR-regeling, die de rechtsmacht regelen. Het gaat namelijk om één nauw met elkaar samenhangende procedure. Zo ontstaat alsnog een opsplitsing van de vorderingen. Praktisch gezien is de Engelse rechter in alle gevallen bevoegd. Naar mijn idee zou het fraaier zijn, indien verweerders die getroffen worden door de Scheme of Arrangement, steeds onder hetzelfde vereiste voor de rechtsmacht vallen, die tevens op dezelfde manier gecreëerd is. Dan zou iedereen er op kunnen vertrouwen dat één bepaalde rechter op een grond bevoegd is. Ook Freudenthal is van mening dat artikel 6 lid EEX momenteel de bevoegdheid

HvJ 27 oktober 1998, zaak C-51/97, (Réunion européenne / Spliethoff's), NJ 2000, 156. HvJ 27 oktober 1998, zaak C-51/97, (Réunion européenne / Spliethoff's), NJ 2000, 156, P. Jenard, Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters; Brussel, 27 september 1968, 1979, C 59/12, p. 7. 154 155

36

beperkt. 156 Het toepassen van het commune recht op alle verweerders, die door de Scheme of Arrangement worden geraakt, zou deze onpraktische situatie wellicht oplossen. Daarmee zou opsplitsing van de vorderingen omtrent de rechtsmacht kunnen worden voorkomen. Zoals reeds is besproken, is dit naar huidig recht niet mogelijk. De vraag is ook of een teruggang naar het commune IPR wenselijk is. Met verschillende IPR-systemen naast elkaar wordt het recht niet duidelijker. Dit leidt ook tot rechtsonzekerheid. Het aanpassen van de EEX-Verordening door deze open te stellen voor derde landen is een mogelijke optie. Ook dit kan voor nadelen zorgen. Dit wordt in het volgende hoofdstuk uitgebreider besproken. Verhagen en Kuipers menen ook een oplossing te hebben voor het eerstgenoemde probleem rondom artikel 6 lid 1 EEX, namelijk dat ten minste één verweerder in Engeland zou moeten zijn gevestigd. 157 Volgens hen zou moeten worden teruggevallen op de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen de vennootschap en de schuldeisers. Zonder een Scheme of Arrangement zouden de schuldeisers een vordering tot nakoming tegen de schuldenaar hebben ingesteld. De schuldenaar zou voor de doeleinden van de EEX-Verordening als verweerder moeten worden beschouwd. De bevoegdheid voor een Scheme of Arrangement die wordt verzocht door een buitenlandse vennootschap, kan volgens hen worden aangenomen indien de Engelse rechter rechtsmacht zou hebben over de oorspronkelijke rechtsverhouding. 158 In deze oplossing kan ik mij niet vinden. De Scheme of Arrangement is een nieuwe procedure met een nieuwe rechtsverhouding. De oude rechtsverhouding speelt daarmee geen rol meer. Daarbij zullen buitenlandse vennootschappen nauwelijks meer van de Scheme of Arrangement gebruik kunnen maken. Rechtsmacht voor de Engelse rechter op grond van de oorspronkelijke rechtsverhouding zal zeker niet in elk geval aanwezig zijn. Inmiddels heeft de Engelse rechter zich reeds in vele arresten bevoegd verklaard voor buitenlandse vennootschappen die de Scheme of Arrangement wilden gebruiken. In het vervolg van deze paragraaf wordt dit nog besproken. Het zou de rechtszekerheid aantasten indien deze buitenlandse vennootschappen geen of moeilijk gebruik zouden kunnen maken van de Scheme of Arrangement. Deze vennootschappen vertrouwen immers op deze mogelijkheid. In het perspectief van wat nu mogelijk is voor buitenlandse vennootschappen, lijkt dit onwenselijk. Op dit moment bestaat meer duidelijkheid over de rechtsmacht van de Scheme of Arrangement, dan met de oplossing van Verhagen en Kuipers zou worden gecreëerd.

Artikel 4 EEX De tweede mogelijkheid die de Engelse rechter oppert, is een analoge toepassing van artikel 4 EEX. Dit artikel zal ook tot problemen leiden. Het gaat hier om het formele toepassingsbereik van de EEXVerordening. In Rodenstock spreekt de rechter over een analoge toepassing van dit artikel indien geen sprake zou zijn van een verweerder in de zin van artikel 2 EEX, zodat kan worden teruggevallen op het nationale recht. Dit is een vreemde redenering, omdat hiermee aan het formele toepassingsbereik van de EEX-Verordening wordt geknutseld. De EEX-Verordening is immers van

156

M. Freudenthal, National Report the Netherlands, Questionnaire Report on the application of Regulation Brussels I in the member states, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, p. 15. 157 H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 345. 158 Dit zal zijn omdat bijvoorbeeld de verbintenis uit de oorspronkelijke overeenkomst in Engeland diende te worden uitgevoerd op grond van artikel 5 lid 3 EEX of omdat de partijen in de oorspronkelijke overeenkomst een forumkeuze voor de Engelse rechter op grond van artikel 23 EEX zijn overeengekomen.

37

toepassing binnen lidstaten van de Europese Unie. Het zal niet de bedoeling van de Europese wetgever zijn geweest om situaties, die niet onder artikel 2 EEX vallen, onder artikel 4 EEX te plaatsen. Artikel 4 EEX is een bewuste formele afbakening geweest. 159 Uitbreiding van artikel 4 EEX is dus niet mogelijk. Daarbij is bij de Scheme of Arrangement, zoals reeds besproken is, sprake van verweerders, zodat de redenering van de Engelse rechter niet op gaat. De Engelse rechter wil juist een toepassing van artikel 4 EEX, omdat geen sprake zou zijn van verweerders.

Primacom Een jaar na het Rodenstock arrest heeft de Engelse rechter in het arrest Primacom wederom een beslissing over een vergelijkbare situatie gegeven. 160 Alle partijen, schuldeisers en belanghebbenden hadden een forumkeuze voor de Engelse rechter gemaakt. Dit zal niet in elke casus het geval zijn. In dit arrest besliste de Engelse rechter dat geen sprake kon zijn van artikel 2 EEX, omdat bij een Scheme of Arrangement geen verweerders betrokken zouden zijn in de zin van dit artikel. Hij acht zich in ieder geval bevoegd op grond van het nationale IPR. De Engelse rechter accepteert echter ook alternatieven, voor het geval hij het niet bij het juiste eind heeft en wel sprake zou zijn van een verweerder in de zin van artikel 2 EEX. De rechter besliste dat de rechtsmacht van de Engelse rechter bij een forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX mogelijk is. Ook is een stilzwijgende forumkeuze in de zin van artikel 24 EEX mogelijk, indien de schuldeisers en belanghebbenden voor het Engelse gerecht verschijnen. Ten slotte acht de rechter zich bevoegd op grond van het nationale Engelse recht door analoge toepassing van artikel 4 EEX, indien geen sprake is van een wederpartij. Hij ontleent deze mogelijkheid aan het arrest Rodenstock. Toepassing van artikel 4 EEX heeft niet zijn voorkeur. De grond voor zijn bevoegdheid maakt de Engelse rechter niet veel uit. In dit arrest geeft de Engelse rechter dus twee nieuwe opties ten opzichte van het Rodenstock arrest om rechtsmacht voor de Engelse rechter te creëren.

Artikel 23 EEX De rechter oppert toepassing van artikel 23 EEX. Dit artikel levert natuurlijk geen enkel probleem op wanneer alle verweerders een forumkeuze voor de Engelse rechter hebben gemaakt. Wel moet dan uit de forumkeuze blijken dat deze ook betrekking heeft op de Scheme of Arrangement. Zelfs indien sprake is van enkele verweerders buiten de Europese Unie, die een forumkeuze voor de Engelse rechter hebben gemaakt, zal toepassing van artikel 23 mogelijk zijn. 161 Er zullen echter problemen ontstaan indien niet alle belanghebbenden ingestemd hebben met de forumkeuze. Dan zou sprake zijn van verschillende grondslagen van de bevoegdheid van de rechter, voor degenen die wel en degenen die niet met de forumkeuze hebben ingestemd. Het lijkt mij dat dit aan het doel van de Scheme of Arrangement, namelijk een gezamenlijke procedure voor alle schuldeisers, voorbijschiet. Daarom zal artikel 23 EEX alleen in het geval van een algehele forumkeuze werken. Ook volgens Verhagen en Kuipers zal de rechtsmacht op grond van artikel 23 EEX moeilijk te realiseren zijn. 162 Verhagen en Kuipers verwijzen naar het Rodenstock arrest. Zij menen dat in Engeland vrijwel steeds 159

P. Jenard, Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters; Brussel, 27 september 1968, 1979, C 59/12, p. 20. 160 Re Primacom Holding GmbH (2012) EWHC 164 (Ch). 161 P. Vlas, Groene Serie Privaatrecht, Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012, art. 4. 162 H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 346.

38

wordt aangenomen dat een forumkeuze niet geacht wordt betrekking te hebben op een Scheme of Arrangement. Engels recht is beslissend voor de uitleg van de forumkeuze, indien deze deel uitmaakt van een door Engels recht beheerste overeenkomst. Volgens hen leidt dat er toe dat de forumkeuze geen rechtsmacht voor een Scheme of Arrangement schept. Hierin kan ik mij vinden. Toch acht de Engelse rechter zich in Primacom op grond van artikel 23 EEX bevoegd.

Artikel 24 EEX Om deze zelfde reden als artikel 23 EEX lijkt de toepassing van artikel 24 EEX ook geen optie. Indien alle schuldeisers in de procedure blijken te verschijnen of zich melden, dan zal artikel 24 EEX uiteraard kunnen worden toegepast. Indien dit niet het geval is, zal ook in dit geval sprake zijn van verschillende grondslagen voor bevoegdheid van de Engelse rechter. Wederom lijkt mij dit niet de bedoeling bij de toepassing van de Scheme of Arrangement. Daarmee zal artikel 24 EEX alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kunnen worden toegepast.

NEF Telecom Company BV and Bulgarian Telecommunications Company AD In twee recente arresten, the ‘August Judgement’ en the ‘September Judgement’, heeft de Engelse rechter zich bevoegd verklaard voor een Nederlandse BV en een Bulgaarse vennootschap, die de Scheme of Arrangement wilden toepassen. 163 Het ging in casu om twee verschillende Schemes of Arrangement; de ‘Holdco scheme’ en de ‘Opco scheme’. Er wordt een beroep gedaan op het nationale recht en indien de EEX-Verordening van toepassing blijkt te zijn, wordt een beroep gedaan op artikel 23 EEX, artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX, artikel 4 EEX of artikel 24 EEX. De rechter meent dat hij geen definitief oordeel hoeft te geven op basis van welke bepaling de Engelse rechter rechtsmacht heeft, omdat hij er van overtuigd is, dat de Engelse rechter sowieso rechtsmacht heeft. De grond hiervoor maakt dus niet uit. Indien artikel 2 EEX niet van toepassing blijkt te zijn, zal het nationale recht sowieso van toepassing zijn. Als echter blijkt dat artikel 2 EEX wel van toepassing is, zouden in dit specifieke geval alle door de partij aangevoerde andere bepalingen ook tot de rechtsmacht van de Engelse rechter leiden. De Engelse rechter wil in het arrest Nederland en Bulgarije tegemoet komen, vanwege het feit dat Nederland en Bulgarije geen herstructureringsprocedure, zoals de Scheme of Arrangement, kennen.164 De Engelse rechter geeft aan gehoord te hebben dat Nederland van plan is een eigen ´Scheme of Arrangement´ te ontwerpen. Ook geeft de rechter aan hiermee blij te zijn, omdat hij van mening is dat de Scheme of Arrangement een belangrijk instrument is voor het herstructureren van een vennootschap. Het zou volgens de rechter onwenselijk zijn, indien de rechtsmacht van de Engelse rechter beperkt zou worden door de EEX-Verordening. Ik ben het in dit geval met deze Engelse rechter eens dat de Engelse rechter zich bevoegd verklaart voor buitenlandse vennootschappen, die de Scheme of Arrangement ook zouden willen gebruiken en dat hij hierbij Nederland specifiek noemt. Veel vennootschappen gaan namelijk onnodig failliet. Met de Scheme of Arrangement kan dit worden voorkomen. Er wordt een opvangnet gecreëerd. Helemaal zuiver zijn de Engelse uitspraken niet. De rechter verklaart zich bevoegd en als hij dat niet is op grond van de EEX-Verordening, acht hij zich zelf bevoegd op grond van het commune IPR. Nu naar mijn idee schuldeisers binnen de Europese Unie onder de EEX-Verordening vallen, zal de 163

Re NEF. Telecom B.V. (2012) EWHC 164 (Ch). and (2012) EWHC 2944 (Ch). ´… I am pleased to reach that conclusion because I have been told that there is no equivalent legislation allowing schemes of arrangement of this kind in either the Netherlands or in Bulgaria…´ 164

39

bevoegdheid van de Engelse rechter op grond van het commune IPR alleen mogelijk zijn voor schuldeisers uit derde landen. Weliswaar kan bij de Scheme of Arrangement een deel van de schuldeisers door de andere schuldeisers overstemd worden, toch zal deze minderheid meestal een groter probleem hebben, indien de vennootschap failliet gaat. Over het algemeen zien schuldeisers bij een faillissement niet veel van hun vordering terug. De Nederlandse wetgever is het hiermee eens. Daarom bereidt zij een voorstel voor een eigen Nederlandse herstructureringsprocedure voor. 165 Dit geeft aan dat de Engelse rechter goed heeft ingeschat, dat aan zo’n procedure behoefte is in Nederland. Een kritische noot kan gezet worden bij het feit dat een Engelse rechter gaat bepalen wat voor procedure een andere lidstaat nodig heeft. In dit geval is de uitwerking van de Scheme of Arrangement voor Nederland naar mijn idee niet verkeerd. Dit had ook anders kunnen zijn. Bovendien ben ik van mening dat de Engelse rechter duidelijkheid had kunnen scheppen over de grond van zijn bevoegdheid of een prejudiciële vraag had moeten stellen aan het Hof van Justitie. De rechter laat dit in het midden.

Vietnam Shipbuilding Industry Groups In een arrest van de zomer van 2013 kwam de vraag aan de orde of de Engelse rechter zich bevoegd kon verklaren voor een in dit geval Vietnamese vennootschap. 166 Er is sprake van verweerders in Engeland. Deze Engelse rechter gaat er van uit dat artikel 2 EEX van toepassing is, omdat de schuldeisers op de hoogte worden gesteld van de Scheme of Arrangement. Ook worden zij gehoord en na verbindendverklaring door de rechter is de Scheme of Arrangement voor alle schuldeisers bindend. Hierdoor is sprake van een procedure op tegenspraak. Toch stelt de rechter anderzijds dat hij niet degene wil zijn die definitief over dit vraagstuk oordeelt. De kwestie kan volgens hem wachten en hoeft niet per definitie direct te worden opgelost. Het gevolg is, dat op deze basis geen rechtsvorming plaatsvindt.

Magyar Telecom B.V. Ten slotte is in december 2013 eindelijk een duidelijker arrest gewezen. In casu ging het om de homologatie van een Scheme of Arrangement van een Nederlandse brievenbusvennootschap die haar bestuur en vestiging in de Verenigde Staten had.167 Een deel van de schuldeisers bevond zich in Engeland. De rechter geeft in dit arrest allereerst de rechter uit Rodenstock gelijk in het standpunt dat een Scheme of Arrangement onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt. Een Scheme of Arrangement valt volgens de rechter onder de categorie ‘burgerlijke zaken en handels zaken’ en valt dus niet onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX. De rechter is duidelijker en concreter dan zijn voorgangers. Volgens hem is geen enkele Scheme of Arrangement een insolventieprocedure. Dit geldt dus ook voor de Insolvent Scheme of Arrangement. Daarom valt volgens hem elke Scheme of Arrangement onder de EEX-Verordening, indien ten tijde van de Scheme of Arrangement niet tevens sprake is van een insolventieprocedure in de zin van de in Bijlage A opgenomen lijst van de Insolventieverordening. Dit geldt dus niet voor een Scheme of Arrangement, die als een faillissementsakkoord wordt gebruikt in een insolventieprocedure, die genoemd staat op de in Bijlage A opgenomen lijst. Hieruit maak ik op dat in zo’n geval de Scheme of Arrangement voortvloeit uit een faillissement en onder de Insolventieverordening zou vallen. In andere gevallen is de EEX-Verordening maatgevend. In hetzelfde arrest is de rechter tevens duidelijk over de toepassing Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 1, p. 5. Re Vietnam Shipbuilding Industry Groups (2013) EWHC 2476 (Ch). 167 Re Magyar Telecom BV (2013) EWHC 3800 (Ch). 165 166

40

van artikel 6 lid 1 EEX. Volgens de rechter bestaat weliswaar onduidelijkheid over de rechtsgrond van de Engelse rechter, maar mogen de partijen er op vertrouwen dat artikel 6 lid 1 van toepassing is, indien ten minste één verweerder zich in Engeland bevindt. Volgens de rechter zijn de vorderingen bij een Scheme of Arrangement zeer nauw met elkaar verbonden. Over derde landen spreekt de rechter niet. Hoe dan ook is de rechter in dit arrest duidelijker dan zijn voorgangers en geeft dit arrest extra onderbouwing voor de toepassing van de EEX-Verordening op de Scheme of Arrangement.

Artikel 22 lid 2 EEX Naast de bevoegdheidsgronden, die de Engelse rechter in zijn arresten heeft genoemd, wordt in de literatuur artikel 22 lid 2 EEX regelmatig als bevoegdheidsgrond genoemd. 168 Hiervan lijkt mij geen sprake. Artikel 22 lid 2 EEX gaat over onder andere de ontbinding van vennootschappen. De Scheme of Arrangement is een herstructureringsprocedure die het faillissement van de vennootschap probeert te voorkomen. Daarom zal geen sprake zijn van een ontbinding.

Korte samenvatting Uit de bovenstaande jurisprudentie kan de conclusie worden getrokken dat de Engelse rechter zich zonder terughoudendheid bevoegd verklaart ten aanzien van buitenlandse vennootschapen die de Scheme of Arrangement willen toepassen. Echter zijn de Engelse rechters er zelf nog niet uit op welke grond zij bevoegd zijn. Toch is de rechter in het Magyar Telecom B.V. arrest reeds duidelijker dan zijn voorgangers. In ieder geval kan rechtsmacht voor verweerders buiten de Europese Unie op grond van artikel 4 EEX gecreëerd worden. Indien sprake is van verweerders binnen de Europese Unie zullen artikel 2 jo. artikel 6 lid 1, artikel 23 en artikel 24 EEX opties zijn om rechtsmacht voor de Engelse rechter te creëren. Zoals reeds gezien kleven aan alle mogelijkheden nadelen. Artikel 6 lid 1 EEX komt voor toepassing het meest in aanmerking, omdat toepassing van artikel 23 en 24 zeer uitzonderlijk zal zijn. Artikel 6 lid 1 EEX vind ik, zoals reeds besproken is, een goede mogelijkheid. Toch kleven aan de toepassing nog kleine nadelen, hoewel die reeds praktisch opgelost zijn. Aanpassen van de EEX-Verordening, zodat de bevoegdheid van de Engelse rechter voor de Scheme of Arrangement in bepaalde gevallen niet hoeft te worden opgesplitst, lijkt de mooiste oplossing. De vraag is of dit mogelijk en wenselijk is. Dit wordt uitgebreid in het volgende hoofdstuk besproken. Verhagen en Kuipers menen dat de situatie gecompliceerd is en dat een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie op zijn plaats was geweest. 169 Daarin kan ik mij ook vinden, zodat uitsluitsel over deze kwestie wordt verkregen.

3.2.2.2. Erkenning De mogelijkheid dat de rechtsmacht van de Engelse rechter voor de bevestiging van een Scheme of Arrangement niet onder het EEX valt, maakt voor de erkenning van de Scheme of Arrangement H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 347, S. Becker, Sanierung deutscher Unternehmen durch das englische Scheme of Arrangement, Norderstedt: Grin Verlag 2012, p. 15, T. Thole, ’Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 122. 169 H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 346. 168

41

onder de EEX-Verordening niet uit. 170 Voor het antwoord op de vraag of een Scheme of Arrangement, waarbij schuldeisers in Nederland zijn betrokken, erkend wordt in Nederland in de zin van artikel 33 EEX, zal de bevestiging van de Scheme of Arrangement door de Engelse rechter allereerst een beslissing moeten zijn in de zin van artikel 32 EEX.

Beslissing Het begrip beslissing in de zin van artikel 32 EEX is breed. 171 Uit het Rapport Schlosser blijk dat hieronder alle rechterlijke beslissingen kunnen worden verstaan. Het gaat om rechterlijke beslissingen die qua inhoud de vaststelling of regeling van de rechtsbetrekkingen tussen de partijen beogen. 172 In de jaren 80 heeft het Hof van Justitie reeds een arrest gewezen, waarin het begrip ‘beslissing’ in de zin van het EEX-Verdrag werd omschreven, nadat het Hof een taalvergelijking van verschillende versies van het EEX-Verdrag had gedaan. 173 Volgens het Hof van Justitie moet het begrip beslissing breed worden uitgelegd met inbegrip van voorlopige en beschermende maatregelen na afloop van een hoorzitting. Volgens het Hof heeft een beslissing eveneens betrekking op een procedure op tegenspraak, waarin de rechter uitspraak doet, ook al verschijnt de verweerder niet. Ook in een later arrest van het Hof van Justitie komt dit element rondom de procedure op tegenspraak terug. 174 Een rechtelijke instantie moet op eigen gezag geschilpunten tussen partijen beslechten. In dit arrest besliste het Hof van Justitie ook dat een schikking niet voldoet aan het criterium van een beslissing in de zin van artikel 32 EEX, omdat een schikking meer een contractueel karakter heeft en van de wil van partijen afhankelijk is. De rechter moet dus af afwegingen maken alvorens hij een beslissing maakt. In een Duitse zaak besliste het Oberlandesgericht Celle dat deze bevestiging van een Scheme of Arrangement niet de kwaliteit van een beslissing had. 175 De marginale toetsing van een Scheme of Arrangement, die zelf door de partijen is voorgesteld, staat niet gelijk aan de autonome beslissing van een rechter. Het Bundesgerichtshof heeft in dezelfde zaak anders geoordeeld. 176 Volgens het Bundesgerichtshof zou eventueel sprake zijn van een beslissing in de zin van artikel 32 EEX. Het Bundesgerichtshof noemt de argumenten dat de Scheme of Arrangement heel breed is en veel trekjes heeft van een ´kontradiktorisches Verfahren´. De rechter moet afwegingen maken en hierover dan uitspraak doen. In het arrest van het Bundesgerichtshof kon de Scheme of Arrangement in deze specifieke casus niet erkend worden. In casu ging het over verzekeringen. De EEXVerordening kent bepaalde afzonderlijke bepalingen voor verzekeringen. Aan die vereisten en met name het vereiste van de bevoegdheid in verzekeringszaken was niet voldaan, zodat op grond van artikel 35 EEX de Scheme of Arrangement niet erkend kon worden. 177 T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 116, P. Mankowski, ´Anerkennung englischer Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland´, WM 2011, Heft 26, p. 1206. 171 Jenard Rapport, 1979, C 59/12, p. 42. 172 P. Schlosser, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland, and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and the Protocol on its interpretation by the Court of Justice; Luxemburg, 9 oktober 1978, nr. 184. 173 HvJ 21 mei 1980, zaak C-125/79, (Denilauler / Couchet Prères), NJ 1981, 184. Dit arrest is bevestigd door het BGH 21 december 2006, IX ZB 150/05. 174 HvJ 2 juni 1994, zaak C-414/92, (Solo Kleinmotoren-Boch), JUR 1994, p. I-2237. 175 OLG Celle 8 Augustus 2009, 8 U 46/09. 176 BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09. 177 Artikel 8, artikel 12 en artikel 35 EEX. 170

42

De uitspraak van het Bundesgerichtshof lijkt mij vanzelfsprekend nu de schuldeisers en belanghebbenden, die betrokken zijn bij een Scheme of Arrangement, als wederpartij kunnen worden gezien. Bovendien speelt de actieve houding van de rechter hierbij een rol. De rechter moet duidelijk een afweging maken en rekening houden met de verschillende belangen van de verweerders. De beslissing van de rechter over de homologatie van de Scheme of Arrangement hangt bijvoorbeeld af van het feit of de Scheme of Arrangement redelijk en billijk is. Ook moet de rechter oordelen of te goeder trouw is gehandeld en niet een minderheid onredelijk is benadeeld. Bovendien heeft de rechter de mogelijkheid om voor de hand liggende fouten te corrigeren. Juist het feit dat de Scheme of Arrangement een minderheid kan overrulen geeft aan dat sprake is van verschillende partijen met verschillende belangen. De rechter maakt duidelijk afwegingen en doet daarna uitspraak. Om deze redenen is het trouwens onlogisch om de erkenning van de Scheme of Arrangement onder artikel 58 EEX, de schikking, te plaatsen. Tevens lijkt sprake van een beslissing vanwege het feit dat de Companies Act in sec. 899 spreekt over ‘order’ en in de Engelse variant van de EEX-Verordening ‘order’ wordt genoemd in de opsomming van synoniemen voor een beslissing. Ook het Münchener Kommentar zur ZPO laat de Scheme of Arrangement onder artikel 32 EEX vallen. 178 Daarmee lijkt het erop dat de bevestiging van de Engelse rechter van een Scheme of Arrangement een beslissing is in de zin van artikel 32 EEX. 179

Andere vereisten voor erkenning Indien een handeling van een rechter een beslissing is, wil dit uiteindelijk niet altijd zeggen dat deze erkend wordt. Uiteraard moet voldaan zijn aan de andere vereisten van de EEX-Verordening, zoals die uit artikel 34 en artikel 35 EEX. Van een inbreuk op de openbare orde op grond van artikel 34 lid 1 EEX lijkt mij geen sprake, en evenmin van de toepasselijkheid van andere leden van artikel 34 EEX. Er is pas sprake van strijd met de openbare orde indien sprake is van een schending van onze Nederlandse fundamentele rechtsbeginselen. Het lijkt mij dat de erkenning van de Scheme of Arrangement niet leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Schuldeisers kunnen door een cram-down weliswaar overstemd worden, wat nadelig is voor de overstemde schuldeisers. Echter de herstructurering van een vennootschap staat centraal. Een faillissement is voor alle schuldeisers over het algemeen veel nadeliger. Ook van een uitsluitingsgrond zoals artikel 35 lid 1 EEX in combinatie met artikel 22 lid 2 EEX lijkt mij geen sprake nu artikel 22 lid 2, zoals reeds besproken is, niet van toepassing blijkt te zijn. Deze uitsluitingsgrond wordt in de literatuur regelmatig genoemd. 180 Dit artikel geeft exclusieve bevoegdheid aan de gerechten van de lidstaat van de plaats van vestiging van een vennootschap bij onder andere ontbinding van de vennootschap. De rechtsmacht van de Engelse rechter gaat samen met de ontbinding van de vennootschap. Bij een Scheme of Arrangement gaat P. Gottwald, Münchener Kommentar zur ZPO, München: Beck-Verlag 2013, Artikel 32 EuGVO. Niet iedereen is het hiermee eens. Verhagen meent dat sprake is van een beslissing. Kuipers meent van niet. Aldus bestaat zelfs in een tijdschriftartikel meningsverschil over dit onderwerp. H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 351. 180 H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Vennootschap en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 347, S. Becker, Sanierung deutscher Unternehmen durch das englische Scheme of Arrangement, Norderstedt: Grin Verlag 2012, p. 15, T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 122. 178 179

43

het niet over het ontbinden, maar om de herstructurering en het voorkomen van faillissement van de vennootschap, zodat dit artikel niet van toepassing lijkt. Nu erkenning naar de EEX-Verordening probleemloos lijkt, zal het niet nodig zijn om nog een blik te werpen op het commune IPR. Nederland heeft een bilateraal verdrag met onder andere Engeland 181, maar in artikel 69 staat dat dit bilaterale verdrag vervangen wordt door de EEX-Verordening, indien de EEX-Verordening toepasbaar is.

3.2.2.3. Tenuitvoerlegging De tenuitvoerlegging van de Scheme of Arrangement zal ook niet tot al te veel problemen leiden. De voorzieningenrechter van de Nederlandse rechtbank is bevoegd indien de belanghebbenden in Nederland gevestigd zijn. 182 Op grond van een expeditie van de beslissing en andere formele vereisten geeft de rechter het exequatur. 183 In de vorige paragraaf is al vastgesteld dat sprake is van een beslissing.

3.3. De Schutzschirmverfahren Over de internationale reikwijdte van de Schutzschirmverfahren is in tegenstelling tot die van de Scheme of Arrangement nog niet veel bekend. De Schutzschirmverfahren is een nieuwe procedure en tevens een vreemde procedure ten opzichte van de andere herstructureringsprocedures. De Schutzschirmverfahren staat in de Insolvenzordnung en is afhankelijk van de Eigenverwaltung en de aanvraag van een insolventieprocedure. Hierdoor klinkt de Schutzschirmverfahren als een insolventieprocedure. Ik zal daarom eerst de Insolventieverordening behandelen.

3.3.1. Insolventieverordening Het toepassingsbereik van de Insolventieverordening levert voor de Schutzschirmverfahren een interessante kwestie op. De Schutzschirmverfahren lijkt niet binnen het toepassingsbereik van artikel 1 lid 1 InsVo te vallen. De definitie is reeds in de vorige paragraaf bij de Scheme of Arrangement vermeld. De verordening is van toepassing op collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest. Tevens wordt een curator aangewezen. Weliswaar wordt een voorlopige bewindvoerder aangewezen, maar de schuldenaar verliest zijn beheer en beschikking over zijn vermogen niet. Dit is een belangrijk kernmerk van de Schutzschirmverfahren. Daarbij staat de voorlopige bewindvoerder niet op de in Bijlage C opgenomen lijst onder de curatoren vermeld, zoals bedoeld in artikel 2 sub b InsVo. Ten slotte hoeft alleen sprake te zijn van dreigende insolventie of van een te zware schuldenlast. Van insolventie zelf is dus geen sprake. Onder het materiële toepassingsbereik van de Insolventieverordening past de Schutzschirmverfahren dus niet. Zoals reeds gezien bij de Scheme of Arrangement zijn de lijsten in de bijlagen in principe bepalend voor de vraag 181 Het bilaterale verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk, Noord-Ierland en Nederland betreffende de wederkerige erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke zaken van 17 november 1967. 182 Artikel 38 en 39 EEX en Bijlage II EEX. 183 Artikel 40 e.v. EEX.

44

of een procedure onder de Insolventieverordening valt. De Schutzschirmverfahren staat niet op deze lijsten vermeld. Alle Duitse insolventierechtelijk getinte procedures uit de Insolvenzordnung staan op de in Bijlage A opgenomen lijst met uitzondering van de Schutzschirmverfahren. Daarmee zou de Schutzschirmverfahren dus niet onder de Insolventieverordening vallen. Toch zijn er aanwijzingen dat de Schutzschirmverfahren zo nauw met de insolventieprocedure verbonden is, dat deze onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening te plaatsen valt. 184 Zo is de Schutzschirmverfahren technisch gezien een onderdeel van de opening van de insolventieprocedure. 185 De Schutzschirmverfahren bereidt namelijk door middel van een insolventieplan het akkoord bij een eenmaal geopende Duitse insolventieprocedure voor. Deze insolventieprocedure valt wel onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening. De Europese wetgever twijfelt over de vraag of de Schutzschirmverfahren een onderdeel van de opening van de insolventieprocedure is. De Schutzschirmverfahren zou namelijk wel een soort insolventieprocedure zijn, maar de procedure valt niet onder de definitie van artikel 1 lid 1 InsVo. 186 De wetsgeschiedenis spreekt toch over een eigenständiges Verfahren. 187 Dit geeft de zelfstandigheid van de Schutzschirmverfahren aan. Uiteindelijk lijkt het er op dat de Schutzschirmverfahren niet onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening valt. Wat betreft de bevoegdheid van de rechter en de erkenning ontstaat hierdoor een aantal problemen.

3.3.1.1. Rechtsmacht Het lijkt er zoals gezegd niet op dat de Schutzschirmverfahren onder het materiële toepassingsbereik van de Insolventieverordening valt. De Duitse rechter heeft dus ook geen rechtsmacht op grond van de Insolventieverordening. De Schutzschirmverfahren is, zoals reeds gezien, afhankelijk van een verzoek voor een faillissement in Duitsland. De twee procedures hangen nauw met elkaar samen. De Duitse Insolvenzverfahren staat op de in Bijlage A opgenomen lijst. De Duitse rechter is bij een faillissement op grond van artikel 3 lid 1 InsVo alleen bevoegd, indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich in Duitsland bevindt. 188 Dit zal niet snel het geval zijn, indien het gaat om een Nederlandse vennootschap met activiteiten in Nederland. Mocht het gaan om een Nederlandse brievenbusvennootschap, die al haar activiteiten in Duitsland uitoefent, zou op grond van artikel 3 lid 1 InsVo, indien sprake is van een faillissement, de Duitse rechter bevoegd zijn. Het lijkt er op dat dit Schutzschirmverfahren bij deze bevoegde rechter aanknoopt. Het is in ieder geval zo dat de Schutzschirmverfahren gelijktijdig met een aanvraag tot het faillissement wordt ingediend. Indien de Duitse rechter op grond van artikel 3 InsVo bevoegd is, lijkt het logisch dat dezelfde rechter ook bevoegd is voor de Schutzschirmverfahren, net zoals hij dat voor

184

B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 15. 185 T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 157 186 COM(2012) 743 final, verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, p. 5. 187 Duitse Wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 188 HvJ 2 mei 2006, Zaak C-341/04, (Eurofood), NJ 2010, 93.

45

Eigenverwaltung reeds is. 189 In de Duitse wetsgeschiedenis wordt over één rechter gesproken in plaats van meerdere rechters. Het lijkt er op dat daarmee de rechter, die bevoegd is voor het faillissement, tevens bevoegd is voor de Schutzschirmverfahren en de Eigenverwaltung. 190 Een ander belangrijk punt dat speelt, is dat de aanvraag en de toewijzing van een Schutzschirmverfahren in Duitsland een opening van een insolventieprocedure in een ander land in de zin van artikel 3 InsVo nog mogelijk maakt. 191 Volgens het Eurofood-arrest gaat het bij de vraag in welk land de hoofdprocedure op grond van artikel 3 lid 1 InsVo is aangevraagd om het tijdstip van de opening van de insolventieprocedure. Volgens het Hof van Justitie moet het begrip opening van een insolventieprocedure zodanig worden uitgelegd dat het de doeltreffendheid van het door de Insolventieverordening ingevoerde stelsel garandeert. Het gaat om de eerste beslissing tot opening van de insolventieprocedure. De beslissing moet ertoe leiden dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Ook moet een curator worden aangewezen. Rechters dienen niet met elkaar te concurreren. Er is bij de Schutzschirmverfahren alleen een aanvraag voor een Duits faillissement ingediend. Na beëindiging van de Schutzschirmverfahren zal automatisch sprake zijn van een faillissement. De vraag is dus wanneer een eerste beslissing tot opening van de insolventieprocedure plaatsvindt. Dit kan breed geïnterpreteerd reeds bij de Schutzschirmverfahren het geval zijn, maar dit kan ook na beëindiging van de Schutzschirmverfahren het geval zijn. Er is geen jurisprudentie bekend over een Schutzschirmverfahren en een in het buitenland geopende Insolventieprocedure. Waarschijnlijk zal het Duitse faillissement in een dergelijke situatie een secundaire insolventieprocedure zijn op grond van artikel 3 lid 3 InsVo. Het faillissement start namelijk pas na de Schutzschirmverfahren.

3.3.1.2. Erkenning De erkenning op grond van artikel 16 InsVo hangt af van de vereisten genoemd in het Eurofood arrest voor de opening van de insolventieprocedure. 192 De erkenning van de beslissing tot opening van een insolventieprocedure kan namelijk alleen plaatsvinden indien het gaat om een opening van een procedure uit de in Bijlage A opgenomen lijst. Daarbij moet de schuldenaar zijn beheer en beschikking over het vermogen verliezen. Ook moet een curator uit de in Bijlage C opgenomen lijst worden aanwezen. Hieraan is ook niet voldaan.

Artikel 25 InsVo Een erkenning van de Schutzschirmverfahren op grond van artikel 16 InsVo is niet mogelijk, zoals hierboven is uiteengezet. Een tweede poging om de Schutzschirmverfahren te erkennen en ten 189

De Schutzschirmverfahren wordt gelijktijdig met een aanvraag tot het faillissement ingediend. Voor het faillissement geldt naar § 3 InsO de volgende rechtsmachtregel: ´Örtlich zuständig ist ausschließlich das Insolvenzgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Liegt der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort, so ist ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt.´ B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 54. De bevoegde rechter bij insolventie van de vennootschap is tevens de bevoegde rechter voor Eigenverwaltung. Eigenverwaltung wordt om deze gekwalificeerd als een insolventieprocedure. 190 Duitse wetsgeschiedenis: BT-Drs. 17/5712, p. 40. 191 T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 158. 192 HvJ 2 mei 2006, Zaak C-341/04, (Eurofood), NJ 2010, 93.

46

uitvoer te leggen kan via artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo gecreëerd worden. 193 Dit artikel gaat over beslissingen betreffende conservatoire maatregelen die genomen zijn na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure. 194 De insolventieprocedure hoeft nog niet geopend te zijn. Het gaat hier dus om zeer specifieke situaties. Deze beslissingen betreffende conservatoire maatregelen kunnen op grond van artikel 16 InsVo worden erkend en op grond van de EEX-Verordening ten uitvoer worden gelegd. 195 Het artikel is ingevoerd ter bescherming van de effectiviteit van de insolventieprocedure. 196 Artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo kon daarom niet onder de EEXVerordening worden ondergebracht. Met het oog op de praktische betekenis van de conservatoire maatregelen in deze zin leek het logisch om deze onder de Insolventieverordening te plaatsen. 197 Er bestaan landen, zoals Duitsland, waarin tussen de aanvraag en de opening van het faillissement veel tijd kan zitten, bijvoorbeeld vanwege een Schutzschirmverfahren, zodat conservatoire maatregelen om de schuldenaar te beschermen nuttig zijn. Duitsland kent verschillende conservatoire maatregelen voor de Schutzschirmverfahren, waaronder de (voorlopige) maatregel die Zwangsvollstreckung, tenuitvoerlegging, tegenover de schuldenaar verbiedt of beëindigd. Dit volgt uit § 270b lid 2 derde volzin jo. § 21 lid 2 nummer 3 InsO. Door middel van deze conservatoire maatregel wordt de schuldenaar bij het opstellen van het Insolvenzplan beschermd tegen schuldeisers, die zich willen verhalen op zijn goederen. § 21 lid 2 nummer 3 InsO geldt echter alleen voor roerende zaken. Indien een Nederlandse schuldeiser zich wil verhalen op een in Nederland gelegen voorraad, kan de Duitse rechter dit verbieden. Op grond van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo kan de beslissing van de rechter om deze maatregel in te stellen in Nederland worden erkend. Het gaat hier immers om een beslissing tot een conservatoire maatregel, die genomen is na verzoek tot opening van de insolventieprocedure. De schuldenaar moet deze conservatoire maatregelen dan wel aanvragen. Indien hij dit niet doet, wordt hij niet beschermd op grond van de Insolvenzordnung. Erkenning van de Schutzschirmverfahren is dus maar zeer beperkt mogelijk.

3.3.2. Andere mogelijkheden Afgezien van de erkenning en de tenuitvoerlegging van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo, lijkt de Insolventieverordening niet toepasselijk op de Schutzschirmverfahren. De EEX-Verordening is echter ook geen optie, omdat de Schutzschirmverfahren onder de uitzondering van Artikel 1 lid 2 sub b EEX lijkt te vallen. De Schutzschirmverfahren vertoont een aantal van de in het Gourdain-Nadler arrest genoemde kenmerken en is daarmee een beslissing samenhangend met het faillissement. De Schutzschirmverfahren staat bovendien in de Duitse faillissementswet. Daarbij wordt de A. Piekenbrock, ´Das ESUG – fit für Europa´, NZI 2012/905, p. 909. Ook Piekenbrock noemt artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo als voorbeeld om de Schutzschirmverfahren te erkennen. 194 Artikel 38 InsVo gaat ook over conservatoire maatregelen, maar zal in dit geval niet van toepassing zijn. Gedurende de Schutzschirmverfahren is nog geen sprake van een insolventieprocedure ex art. 3 lid 1 InsVo. 195 Uit het arrest HvJ 27 maart 1979, (Cavel I), Zaak C-143/78, NJ 1979, 610 blijkt dat conservatoire maatregelen niet onder de EEX-Verordening (destijds EEX-Verdrag) kunnen vallen. 196 M. Virgos & E. Schmidt, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Union, The Council 6500/96, 1996, p. 123. 197 HvJ 27 maart 1979, (Cavel I), zaak C-143/78, NJ 1976, 610. A. Piekenbrock, Das ESUG – fit für Europa‘, NZI 2012/905, p. 909 en ´Die Anerkennung von (auβeninsolvenzlichen) Sanierungsverfahren im Europäischen Verfahrensrecht‘, FS Simotta 2012, p. 618. Ook Piekenbrock en Thole menen dat artikel 25 lid 1 derde alinea een oplossing zou kunnen zijn om de Schutzschirmverfahren deels onder de Insolventieverordening te plaatsen. 193

47

Schutzschirmverfahren gelijktijdig met het Duitse faillissement aangevraagd, zodat beide procedures bij dezelfde rechterlijke instantie zijn ingesteld. Daarmee is de Schutzschirmverfahren nooit een burgerlijke of handelszaak. Hierdoor ontstaat een lacune tussen de EEX-Verordening en de Insolventieverordening. Ook het bilaterale verdrag tussen Nederland en Duitsland 198 zal niet van toepassing zijn op grond van artikel 1 lid 3 sub c van dit verdrag. Dit artikel lijkt op artikel 1 lid 2 sub b EEX. Gezien de huidige indeling van de Insolvenzordnung zal de Schutzschirmverfahren aldus onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 sub c van het bilaterale verdrag vallen.

Territoriale werking In situaties waarin de Schutzschirmverfahren niet onder de erkenning van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo valt, wordt het lastig om een erkenning te creëren. Een belangrijk argument hiervoor is dat de Schutzschirmverfahren niet per se openbaar hoeft te worden gemaakt. Veel buitenlandse schuldeisers zullen dus nooit van de Schutzschirmverfahren weten. Onder andere verdragen of verordeningen valt de Schutzschirmverfahren niet makkelijk te plaatsen. Nu sprake is van een lacune tussen de beide verordeningen, zal voor de Schutzschirmverfahren dus het commune recht van toepassing zijn. 199 Een analoge toepassing van de Yukos arresten en het Vleeschmeesters-arrest zou wellicht op zijn plaats zijn. 200 Uit het laatste Yukos arrest met daarin verwijzing naar het eerste Yukos arrest en het Vleeschmeesters-arrest staan onder andere drie regels. De eerste regel is dat een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft in de zin dat daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten. Volgens de tweede regel kunnen de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van gefailleerde. Uit de derde regel blijkt dat in Nederland aan de werking van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement het territorialiteitsbeginsel niet in de weg staat. Nieuw in dit arrest ten opzichte van de eerdere interpretatie van het territorialiteitsbeginsel is dat de buitenlandse curator in dat faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogensbestanddelen die tot de failliete boedel behoren, maar waarop het faillissementsbeslag niet rust, beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land bevoegd is. Gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd. 201 198

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en andere executoriale titels in burgerlijke zaken van 30 augustus 1967. 199 T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 115. Ook Thole meent dat het commune IPR dient te worden toegepast, indien de verordeningen niet toepasselijk zijn. 200 HR 31 mei 1996, JOR 1996/75, HR 19 december 2008, NJ 2009/456, HR 13 september 2013, BZ5668. 201 De Hoge Raad meent dat op basis van deze drie regels de curator in een buitenlands faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land bevoegd is. Bovendien kan de buitenlandse curator, indien hij de bevoegdheid daartoe aan het recht van dat andere land ontleent, de zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst

48

Zoals reeds besproken is, hangt de Schutzschirmverfahren wel nauw met het faillissement samen en bestaat de discussie in de literatuur of het wellicht geen onderdeel van het faillissement is. De Schutzschirmverfahren valt namelijk wel onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX, zodat deze procedure wel insolventierechtelijk getint is. Daarom is een analoge toepassing van de bovenstaande arresten een optie. In een Schutzschirmverfahren, kunnen schuldeisers zich niet altijd verhalen op vermogensbestanddelen buiten Duitsland gelegen. Dit kan de schuldeisers benadelen. De schuldenaar kan namelijk op grond van § 21 jo. § 270b InsO door de rechter op allerlei wijzen worden beschermd tegen schuldeisers. Zo valt uit § 21 lid 1 InsO af te lezen dat de Duitse rechter allerlei maatregelen kan treffen om te voorkomen dat een schuldeiser een nadelige verandering in de vermogenspositie van de schuldenaar veroorzaakt. Daarmee kan de schuldenaar beschermd worden tegen executiemaatregelen. De conservatoire maatregelen kunnen reeds op grond van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo worden erkend, zodat deze buiten toepassing blijven. Dit geldt niet voor alle maatregelen die de rechter kan nemen. Dit is een belemmering voor de schuldeisers in Nederland, die zich op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen willen verhalen. Denkbaar is natuurlijk dat zo’n maatregel nadelig kan zijn voor schuldeisers die zich willen verhalen op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldeisers. Dit kan het geval zijn indien de schuldenaar, die beschikkingsbevoegd is gedurende de Schutzschirmverfahren, in Nederland gelegen activa verkoopt voor de bedrijfsvoering. Er hoeft trouwens niet bij elke maatregel op grond van § 21 InsO sprake van benadeling van schuldeisers te zijn. Uiteraard kunnen bij de analoge toepassing van de bovenstaande arresten vragen worden gesteld. Veder schrijft in zijn annotatie bij het arrest Vleeschmeesters dat een ruime erkenning van rechtsgevolgen van in het buitenland uitgesproken faillissementen wenselijk is. Hij vindt het Vleeschmeesters-arrest dan ook onbevredigend. 202 De Yukos arresten zijn alweer milder op het gebied van het territorialiteitsbeginsel. Er kan nog een ander vraagteken bij de toepassing van het territorialiteitsbeginsel gesteld worden. Bij de Schutzschirmverfahren is immers geen sprake van een faillissement in letterlijke zin. Toch ben ik van mening dat de arresten op de Schutzschirmverfahren kunnen worden toegepast, nu de procedure erg op het faillissement lijkt en ook geen mogelijkheid bestaat om de Schutzschirmverfahren onder een verordening te plaatsen. Het commune IPR biedt in zo’n geval een uitkomst.

daarvan ten goede laten komen aan de faillissementsboedel, met dien verstande dat de eerste regel tot aan het moment van de levering gelegde beslagen moet worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen. De Hoge Raad meent ook dat, om de tweede regel tot zijn recht te laten komen, het voldoende is dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbestanddelen toebehorend aan de gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen. Volgens de Hoge Raad gaat de tweede regel niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet er niet tegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator, zodat deze ook de in Nederland gelegen boedelbestanddelen – met respectering van daarop inmiddels gelegde beslagen – ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelden kan maken. 202 HR 31 mei 1996, JOR 1996/75, annotatie: Veder.

49

Openbare orde Ook in gevallen waarin geen sprake is van benadeling van schuldeisers ontstaat toch een probleem. De Schutzschirmverfahren dient naar mijn idee in alle gevallen openbaar te worden gemaakt. Dit zou de Duitse wetgever moeten veranderen. Ik zou zelfs zo ver willen gaan dat het niet openbaar maken van de toepassing van de Schutzschirmverfahren in strijd kan zijn met artikel 121 van onze Grondwet. Uitspraken moeten in Nederland immers openbaar worden gemaakt. Erkenning van de Schutzschirmverfahren zou dan in strijd zijn met onze openbare orde. 203 Ook uit het laatste Yukos arrest blijkt dat de regels uit dat arrest alleen van toepassing zijn, indien geen strijd is met de Nederlandse openbare orde. Artikel 121 Grondwet is geschreven voor rechterlijke vonnissen. 204 Hieraan kan men bij de Schutzschirmverfahren twijfelen. Toch bepaalt de Duitse rechter door middel van verschillende afwegingen of de Schutzschirmverfahren wordt toegepast of niet, zodat wel degelijk sprake is van een uitspraak. Een artikel gelijkwaardig aan artikel 121 Grondwet kent Duitsland niet. Wel blijkt uit jurisprudentie dat vonnissen in principe openbaar moeten worden gemaakt. 205 Het feit dat de verplichting tot openbaar maken wel in de Nederlandse grondwet staat, geeft aan dat deze plicht in Nederland zwaarder weegt. Daarmee kan de Schutzschirmverfahren dus in strijd zijn met onze openbare orde. Ook volgens artikel 6 EVRM dienen uitspraken in het openbaar te worden gewezen. Daarom is het des te vreemder dat de Duitse wetgever dit nog niet heeft bepaald. Uit een uitspraak van het EHRM blijkt dat niet per se sprake hoeft te zijn van een uitspraak in de zin van artikel 6 EVRM. 206 Ook andere handelingen van de rechter kunnen onder het artikel vallen. Volgens het EHRM is de ratio van de openbaarheid van uitspraken de publieke controle van de rechterlijke macht om aldus het recht op een eerlijk proces te garanderen. Het publiek moet dus op de hoogte zijn wat de rechterlijke macht doet. Dit is bij de Schutzschirmverfahren niet het geval.

3.4. Het gerechtelijk minnelijk akkoord Het gerechtelijk minnelijk akkoord lijkt meer weg te hebben van de Scheme of Arrangement dan van de Schutzschirmverfahren. Literatuur over de internationale toepassing van het gerechtelijk minnelijk akkoord is niet te vinden. 207 Ook voor deze procedure zal ik eerst de Insolventieverordening behandelen om daarna de andere verordeningen en verdragen te behandelen.

3.4.1. De Insolventieverordening De definitie uit artikel 1 lid 1 InsVo betreffende het materiële toepassingsgebied zal ook op deze procedure niet van toepassing zijn. Het gerechtelijk minnelijk akkoord kent geen vereiste dat sprake moet zijn van een faillissement. De bedreiging van de continuïteit van de vennootschap is genoeg. Daarbij verliest de schuldenaar niet het beheer en de beschikking over zijn vermogen en zijn vennootschap. Ten slotte kunnen de gerechtsmandataris en de gedelegeerd rechter moeilijk als een curator gezien worden. Zij staan ook allebei niet op de in Bijlage C opgenomen lijst genoemd. Bij de 203

Artikel 10:6 BW. Kamerstukken II 1979/1980, 16 162, nr. 3, p. 22 205 BVerwG 26 februari 1997, 6 C 3/96. 206 EHRM 8 december 1983, Serie A. no 71. 207 Naar aanleiding van het feit dat ik geen literatuur betreffende de IPR-aspecten omtrent het gerechtelijk minnelijk akkoord kon vinden, heb ik contact opgenomen met Geert van Calster, professor aan het Instituut voor Internationaal Privaatrecht aan de KU Leuven. Ook de heer Van Calster bleek hiermee niet bekend te zijn. 204

50

Insolventieverordening ontstaat wederom direct het probleem dat de gerechtelijke reorganisatie door het minnelijk akkoord niet op de in Bijlage A opgenomen lijst staat, zoals dit ook het geval was bij de Scheme of Arrangement en de Schutzschirmverfahren. De mogelijkheid tot erkenning onder artikel 25 InsVo, die bij de Schutzschirmverfahren in bepaalde gevallen wel een optie leek, zal in dit geval ook niet slagen. Er is geen verzoek aangevraagd tot opening van een insolventieprocedure. Kortom, het gerechtelijk minnelijk akkoord valt niet onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening. Ik zal nu de vraag behandelen of het gerechtelijk minnelijk akkoord onder de EEX-Verordening kan vallen.

3.4.2. De EEX-Verordening Allereerst zal het voor toepassing van de EEX-Verordening van belang zijn dat het gerechtelijk minnelijk akkoord niet onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX valt. Uit het Rapport Jenard blijkt dat de gedingen, waartoe het vrijwillig akkoord dat berust op de wil van de partijen kan leiden, onder de EEX-Verordening vallen. Dit is reeds besproken. Daarmee heeft het dus een zuiver contractueel karakter. Bij het gerechtelijk minnelijk akkoord zijn de partijen aan het akkoord gebonden, zolang niet volgens het algemene overeenkomstenrecht hieraan een einde wordt gemaakt. Partijen bepalen zelf de inhoud van het gerechtelijk minnelijk akkoord en tijdens de gerechtelijke reorganisatie worden alle activiteiten op normale wijze voortgezet. Ook het gerechtelijk minnelijk akkoord zal, net zoals de Scheme of Arrangement, niet snel onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX vallen op grond van de vereisten genoemd in het GourdainNadler arrest. Op grond van het Gourdain-Nadler arrest moest voor de erkenning onderzocht worden of de grondslag van de vordering op het insolventierecht gebaseerd is. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is niet in een faillissementswet geregeld, maar in de Wet Continuïteit Ondernemingen. De reorganisatie van de vennootschap en niet het faillissement staat centraal. Ook is het voor het gerechtelijk minnelijk akkoord geen vereiste dat het faillissement is uitgesproken. De vordering wordt niet door de curator of bewindvoerder ingesteld, maar door de schuldenaar zelf. Ten slotte is ook geen sprake van een uitgesproken faillissement van bestuurders, omdat zij hun betalingsplicht niet zouden zijn nagekomen. Dit speelt namelijk bij het gerechtelijk minnelijk akkoord geen rol. De andere in het Gourdain-Nadler arrest opgenoemde punten zijn niet op het gerechtelijk minnelijk akkoord toepasbaar. Daarmee lijkt het gerechtelijk minnelijk akkoord niet onder de uitzondering van het EEX te vallen.

3.4.2.1. Rechtsmacht van de Belgische rechter Nu het gerechtelijk minnelijk akkoord binnen het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt, kan wederom de vraag gesteld worden of de Belgische rechter bevoegd is, indien een Nederlandse vennootschap gebruik zou willen maken van de gerechtelijke reorganisatie. Er is voor zover bekend geen jurisprudentie over dit onderwerp. 208 Daarmee heeft een buitenlandse vennootschap, die gebruik zou willen maken van het gerechtelijk minnelijk akkoord, geen zekerheid dat dit door de Belgische rechter ook daadwerkelijk zou worden toegestaan.

208

Zie de vorige noot. De heer Van Calster heeft mij dit bevestigd.

51

Zoals reeds bij de Scheme of Arrangement gezien, zouden er mogelijkheden kunnen bestaan om rechtsmacht onder de EEX-Verordening te creëren.

Artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX Voor de toepassing van artikel 2 EEX zou dan sprake moeten zijn van een verweerder. zoals bij de Scheme of Arrangement is sprake van een procedure met tegenstrijdige belangen tussen partijen. Voor de toepassing van zo’n minnelijk akkoord worden de schuldeisers gehoord. 209 Dit is een kenmerk van een procedure op tegenspraak. Bij het gerechtelijk minnelijk akkoord is sprake van een verzoekschriftprocedure. 210 Dit hoeft geen belemmering voor artikel 2 EEX te zijn. Zoals reeds bij de Scheme of Arrangement is besproken, kan bij een verzoekschriftprocedure ook sprake zijn van verweerders. De opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt gepubliceerd. Dit geeft aan dat alle schuldeisers op de hoogte behoren te zijn van de reorganisatie, zodat een akkoord gesloten kan worden. Partijen onderhandelen zelf over het akkoord. Vanwege het bovenstaande ben ik van mening dat hierdoor zeker sprake is van een verweerder in de zin van artikel 2 EEX. Hier ontstaat echter hetzelfde probleem als met de Scheme of Arrangement. Om te zorgen dat de Belgische rechter rechtsmacht heeft voor een buitenlandse vennootschap die het gerechtelijk minnelijk akkoord wil gebruiken, zullen alle schuldeisers zich op grond van artikel 2 EEX in België moeten bevinden. 211 Daarom zal toepassing van artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX eerder in aanmerking komen. Ook artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX veroorzaken dezelfde problemen met dezelfde argumenten als die reeds bij de Scheme of Arrangement genoemd zijn. Allereerst bestaat afhankelijkheid van op z’n minst één schuldeiser in België. Bovendien zouden ook hier de vorderingen moeten worden opgesplitst indien sprake is van verweerders in staten buiten de Europese Unie. Derde landen vallen namelijk niet onder de EEX-Verordening. Dit is het huidige Europese recht. Ik vind dit om dezelfde redenen als bij de Scheme of Arrangement niet de mooiste oplossing. Artikel 6 lid 1 EEX zorgt in ieder geval dat de bevoegdheid van de Belgische rechter voor schuldeisers binnen de Europese Unie gebaseerd is op eenzelfde grond. Toch zal commune IPR wederom van toepassing zijn op schuldeisers buiten de Europese unie. Dit is niet praktisch, omdat een zeer nauwe band tussen de vorderingen bestaat. De partijen komen namelijk samen tot één akkoord. Alle partijen dienen voor dit akkoord te stemmen, voordat dit ten uitvoer gelegd zou kunnen worden. Het is dus vreemd dat rechtsmacht van de Belgische rechter op verschillende gronden tot stand zou kunnen komen. Wellicht dat de Belgische rechter in de toekomst met een oplossing komt, die tastbaarder is dan de ‘oplossing’ van de Engelse rechter. De Belgische Wet Internationaal Privaatrecht (hierna: WIPR) kent in ieder geval een bepaling, die gelijkwaardig is aan het Nederlandse artikel 7 Rv, namelijk artikel 9 van de WIPR. Uit dit artikel blijkt dat Belgische rechters, die bevoegd zijn kennis te nemen van een vordering, eveneens bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering, die zo nauw ermee verbonden is, dat het wenselijk is om ze samen te behandelen en te berechten. De reden hiervoor is om te voorkomen dat de beslissingen onverenigbaar zouden zijn wanneer de vorderingen afzonderlijk worden berecht. Deze bepaling zou als een zelfde ‘opvangmechanisme’ kunnen werken als de uitspraken van de Engelse rechter met betrekking tot schuldeisers uit derde landen, die betrokken zijn bij de Scheme of Arrangement. Het artikel kan voorkomen dat de vorderingen in nog meer delen worden opgesplitst. Toch is het niet 209

Artikel 24 WCO. Artikel 17 WCO. 211 Op grond van artikel 2 EEX jo. artikel 6 EEX. 210

52

fraai dat de vorderingen nog steeds onder twee bepalingen opgesplitst kunnen worden, namelijk onder het commune IPR en artikel 6 lid 1 EEX. Toch zou artikel 9 WIRP een praktische uitkomst kunnen bieden.

Artikel 23 of 24 EEX Een andere optie dan de toepassing van artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX is toepassing van artikel 23 EEX. Alle partijen moeten dan een forumkeuze voor de Belgische rechter hebben gemaakt. In zo’n geval zal de Belgische rechter zich uiteraard wel bevoegd verklaren. Dit zal niet vaak voorkomen, zoals reeds bij de Scheme of Arrangement bij dit artikel besproken is. Dit geldt ook voor artikel 24 EEX met betrekking tot de stilzwijgende forumkeuze. De kans dat alle schuldeisers in de procedure verschijnen is uiteraard klein. Indien niet alle schuldeisers onder artikel 23 of artikel 24 EEX vallen, zullen deze artikelen niet worden toegepast.

Artikel 4 EEX Ten slotte is artikel 4 EEX in zijn geheel geen optie. De opgesomde nadelen, die reeds bij de Scheme of Arrangement besproken zijn, omtrent het formele toepassingsbereik van artikel 4 EEX spelen wederom een rol. Afgezien van de mogelijkheden tot een (stilzwijgende) forumkeuze en toepassing van artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX lijkt de rechtsmacht van de Belgische rechter met betrekking tot een buitenlandse vennootschap enigszins beperkt, omdat nog veel onduidelijkheid bestaat. Een interessante vraag is uiteraard of de Belgische rechter zich bevoegd zal verklaren indien sprake is van een onzelfstandig Belgisch filiaal van een Nederlandse vennootschap die in financiële nood verkeert en gebruik wil maken van de procedure van gerechtelijke reorganisatie samen met het minnelijk akkoord. Het antwoord op deze vraag is onbekend.

3.4.2.2. Erkenning Buitenlandse schuldeisers kunnen betrokken zijn bij het gerechtelijk minnelijk akkoord. Voor beantwoording van de vraag of automatische erkenning in Nederland mogelijk is, zal wederom gekeken moeten worden of de vaststelling van het akkoord door de rechter een beslissing is in de zin van artikel 32 EEX. 212 Ook in het geval van het gerechtelijk minnelijk akkoord zal gekeken moeten worden of dit akkoord een procedure met tegenstrijdige belangen tussen de partijen is, waarin de rechter afwegingen maakt en een uitspraak doet, of dat wellicht toch sprake is van een schikking, waardoor juist geen sprake is van een beslissing. Het begin van de gerechtelijke reorganisatie lijkt elementen van deze procedure met tegenstrijdige belangen te bevatten, waarin de rechter een beslissing moet nemen. De gedelegeerd rechter doet onderzoek naar de schuldenaar. De rechtbank hoort de schuldeisers, die daardoor als een ‘verweerder’ gezien zouden kunnen worden. Ook wordt de opening van de procedure gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, zodat alle schuldeisers bekend kunnen zijn met de opening van de gerechtelijke reorganisatie. Nadat bij de gerechtelijke reorganisatie gekozen is voor HvJ 21 mei 1980, zaak C-125/79, (Denilauler / Couchet Prères), NJ 1981, 184 en HvJ 2 juni 1994, (Solo Kleinmotoren-Boch), zaak C-414/92, JUR 1994, p. I-2237.

212

53

het gerechtelijk minnelijk akkoord, stellen de partijen zelf een inhoud vast, waardoor sprake is van gelijkwaardige partijen. Dit alles geeft aan dat sprake is van een procedure met tegenstrijdige belangen, maar de vaststelling van het akkoord door de rechter lijkt niet meer dan het ambtelijk vaststellen, waarbij de rechter geen afweging maakt. Daarmee zal dus geen sprake zijn van een beslissing in de zin van artikel 32 EEX. De vaststelling van het gerechtelijk minnelijk akkoord lijkt meer op een schikking, zoals Nederland deze kent uit de comparitie op grond van artikel 131 Rv. Volgens het Hof van Justitie ontleent een schikking in de zin van artikel 58 EEX haar gezag aan een overeenkomst tussen partijen, waarmee een gerechtelijke procedure tot een einde is gebracht en goedgekeurd is en geregistreerd is door de rechtbank. Er is geen sprake van gezag van gewijsde. 213 Daarbij is het Hof van Justitie van mening dat gerechtelijke schikkingen een contractueel karakter hebben in die zin dat de inhoud ervan in de eerste plaats afhangt van de wil van de partijen. Uit het Heidelberg Rapport blijkt dat de definitie uit artikel 58 EEX ook schikkingen omvat, die zijn goedgekeurd door een rechter of gesloten worden in de loop van de procedure. Zelfs buitengerechtelijke schikkingen zouden met deze reden onder dit artikel vallen. 214 Nu het minnelijk akkoord niet meer is dan een reddingsscenario binnen de gerechtelijke reorganisatie, waarbij het akkoord afhankelijk is van de wil van de partijen, zal dit naar een schikking neigen. De rechter stelt, nadat partijen zelf tot een oplossing zijn gekomen, dit akkoord vast zonder dit inhoudelijk te toetsen. Daarmee is de procedure van gerechtelijke reorganisatie tot een einde gekomen. Het akkoord is goedgekeurd. Het vonnis wordt bekend gemaakt en ingeschreven, zodat ook aan het laatste vereiste van de definitie van het Hof van Justitie is voldaan. 215 Prof. Piekenbrock van de universiteit in Heidelberg meent dat het gerechtelijk minnelijk akkoord niet onder de Insolventieverordening valt en ook niet onder het toepassingsbereik van de EEXVerordening valt, zodat een lacune ontstaat. Erkenning op grond van de EEX-Verordening zou volgens hem niet kunnen. Zoals uit deze paragraaf blijkt, ben ik het niet met hem eens. 216 Dr. Keller, een Duitse advocaat, meent daarentegen dat geen lacune tussen de beide verordeningen mag ontstaan. Hij meent dat het gerechtelijk minnelijk akkoord sowieso onder de erkenning van de EEXVerordening valt. Of de erkenning op grond van artikel 32 of op grond van artikel 58 EEX plaatsvindt, weet hij nog niet. 217

HvJ 2 juni 1994, zaak C-414/92, (Solo Kleinmotoren-Boch), JUR 1994, p. I-2237. B. Hess & T. Pfeiffer & P Schlosser, Report on the application of Regulation Brussels I in the member states, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, p. 318. 215 Artikel 43 jo. artikel 26 WCO. 216 A. Piekenbrock, ´Das ESUG – fit für Europa´, NZI 2012/905, p. 912. Naar aanleiding van dit artikel heb ik contact opgenomen met Prof. Piekenbrock. Volgens Prof. Piekenbrock valt het gerechtelijk minnelijk akkoord onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX. Daardoor zou een lacune tussen de beide verordeningen ontstaan. Argumenten hiervoor heeft Prof. Piekenbrock mij niet gegeven. 217 Naar aanleiding van een artikel van Pluta Rechtsanwalts GmbH heb ik contact opgenomen met dr. Keller, insolventiespecialist. Over het gerechtelijk minnelijk akkoord had hij nog niet veel nagedacht. Naar het verschil tussen een erkenning op grond van artikel 32 of artikel 58 EEX zal volgens hem nog wetenschappelijk onderzoek moeten worden gedaan. 213 214

54

Ook in het geval van het gerechtelijk minnelijk akkoord zal het, net zoals bij de Scheme of Arrangement, niet relevant zijn om oude verdragen te bestuderen. 218 Ook het oude bestaande verdrag tussen onder andere Nederland en België betreffende burgerlijke en handelszaken is vanwege artikel 69 EEX vervangen door de EEX-Verordening.

3.4.2.3. Tenuitvoerlegging De gerechtelijke schikking, zoals de vaststelling van het minnelijk akkoord door de Belgische rechter gezien kan worden, kan ten uitvoer worden gelegd indien dit niet in strijd is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. 219 Dit zal niet snel het geval zijn. Net zoals bij de Scheme of Arrangement is het moeilijk te bedenken, waarom de erkenning van het minnelijk akkoord fundamenteel tegen de Nederlandse principes in zou gaan. Het minnelijk akkoord is namelijk puur op partijautonomie gebaseerd. Een schuldeiser zal niet overstemd worden of benadeeld worden. Het voorkomen van een faillissement heeft veel voordelen.

3.5.De Nederlandse situatie Voor de Nederlandse situatie zal de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is voor een Nederlandse vennootschap niet van belang zijn. Toch is het interessant om na te gaan of het idee Vriesendorp, Hermans, de Vries en het huidige crediteurenakkoord onder een verordening vallen en zo ja welke.

Het idee Vriesendorp, Hermans, De Vries Het idee Vriesendorp, Hermans, De Vries lijkt veel op een combinatie van de Scheme of Arrangement en het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord. Ook dit idee zal gemakkelijk onder de EEXVerordening te plaatsen zijn. Er is immers nog geen sprake van een faillissement of een situatie die voortvloeit uit een faillissement. Het idee van het dwangakkoord is niet zuiver contractueel door de mogelijke overstemming van schuldeisers, maar heeft veel contractuele kenmerken. Bovendien is geen sprake van een situatie waarop het Gourdain-Nadler arrest van toepassing is. Daarmee valt het mogelijke dwangakkoord ook niet binnen de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub b EEX. Het dwangakkoord is een verzoekschriftprocedure. Er moet immers een verzoek bij het Hof te Amsterdam worden ingediend. Ook in dit geval kan de vraag gesteld worden of sprake is van een beslissing in de zin van artikel 32 EEX of van een schikking in de zin van artikel 58 EEX. Net zoals bij de Scheme of Arrangement neig ik naar de beslissing in de zin van artikel 32 EEX. Er lijkt toch sprake te zijn van een procedure met tegenstrijdige belangen nu de rechter het dwingend akkoord kan homologeren, terwijl schuldeisers overstemd kunnen worden. Schuldeisers kunnen bovendien een verweerschrift indienen. Daarbij worden schuldeisers op de hoogte gesteld van elke stap die in de procedure wordt genomen. Ten slotte kan bezwaar tegen de homologatie van het dwingend akkoord worden gemaakt. Bezwaar is ook een sterk element van een procedure met tegenstrijdige belangen. 218

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom, Luxemburg betreffende de rechterlijke bevoegdheid, betreffende het faillissement en betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en van authentieke akten van 24 november 1961. 219 Artikel 57 lid 1 jo. artikel 58 EEX.

55

De rechter maakt bij de homologatie een afweging op grond van verschillende punten. 220 De rechter heeft daarmee een actieve functie en laat de partijen niet zoals bij een schikking alles van de wil van de partijen afhangen. Daarmee kan het dwingend akkoord op grond van artikel 32 EEX als beslissing worden aangemerkt en erkend worden op grond van artikel 33 EEX. Weigeringsgronden zoals in artikel 34 en 35 EEX zullen ook hier moeilijk te bedenken zijn. Daarmee zou het dwingend akkoord op grond van artikel 38 EEX e.v. in andere lidstaten ten uitvoer kunnen worden gelegd. Het idee van Vriesendorp, Hermans en De Vries blijft echter alleen een suggestie voor de wetgever. Zoals behandeld ligt een concreet plan nog niet op tafel. De Nederlandse situatie kan pas goed bekeken worden als een concreet voorstel op tafel ligt. Toch verwacht ik veel van het Nederlandse voorstel. Het ziet er naar uit dat het voorstel op de Scheme of Arrangement gaat lijken. Een procedure in Nederland is altijd goedkoper dan in Engeland. Het voorstel kan een goede oplossing zijn voor Nederlandse vennootschappen.

Het huidige crediteurenakkoord Naast hierboven besproken plan voor een dwingend akkoord, bestaat natuurlijk nog de mogelijkheid tot het crediteurenakkoord. Over het crediteurenakkoord behoeft niet veel te worden gediscussieerd. Hier is namelijk sprake van een puur obligatoire overeenkomst. In het geval van nietnaleving van deze overeenkomst, zal de EEX-Verordening in internationale gevallen uiteraard van toepassing zijn. Een zeer voor de hand liggend voorbeeld binnen de EEX-Verordening is wanneer alle schuldeisers een forumkeuze voor de Nederlandse rechter op grond van artikel 23 EEX hebben gemaakt. Alle schuldeisers moeten namelijk sowieso al met het akkoord instemmen op grond van het karakter van het gerechtelijk minnelijk akkoord. Een verdere uitleg over het toepassingsbereik, de rechtsmacht en de erkenning is bij dit crediteurenakkoord valt buiten het kader van dit onderzoek.

3.6. Tussenconclusie In de afgelopen paragrafen zijn drie verschillende herstructureringsprocedures en de Nederlandse situatie besproken. Over de internationale werking van de Scheme of Arrangement is het meest bekend, maar ook de meeste discussie. Indien een Nederlandse vennootschap een herstructureringsprocedure uit het buitenland zou willen gebruiken of indien Nederland een buitenlandse herstructureringsprocedure moet erkennen, zou men op dit moment het beste af zijn met de Scheme of Arrangement. Een Nederlandse vennootschap kan de Scheme of Arrangement gebruiken indien ten minste één verweerder zich in Engeland bevindt. De Engelse rechter verklaart zich bevoegd op grond van het nationale Engelse recht of op grond van de EEX-Verordening. Ik ga er vanuit dat de Engelse rechter voor schuldeisers in de Europese Unie bevoegd is op grond van artikel 2 jo. artikel 6 lid 1 EEX en voor derde landen op grond van het commune Engelse IPR. Tevens kan de Scheme of Arrangement in Nederland op grond van de EEX-Verordening worden erkend. Daarbij is de werking van de Scheme of Arrangement voor een vennootschap, die wil herstructureren, makkelijker dan het Belgische minnelijk akkoord. Schuldeisers kunnen bij de Scheme of Arrangement 220

Artikel 379 lid 2 Voorstel Fw.

56

overstemd worden. Indien alle partijen, zoals bij het minnelijk akkoord, voor het akkoord moeten stemmen, zal dit moeilijk te realiseren zijn. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is daarom aangenamer voor schuldeisers, die zich niet willen laten overrulen door de meerderheid. De erkenning van het gerechtelijk minnelijk akkoord zal in Nederland probleemloos gaan, nu deze als een schikking kan worden gezien. Over de rechtsmacht van de Belgische rechter voor buitenlandse ondernemingen, die het gerechtelijk minnelijk akkoord willen gebruiken, is vrij weinig bekend. Ook bij deze procedure ga ik er vanuit dat de Belgische rechter voor schuldeisers in de Europese Unie bevoegd is op grond van artikel 1 jo. artikel 6 lid 1 EEX en voor derde landen op grond van het commune IPR. De Schutzschirmverfahren is een buitenbeentje. De procedure hangt nauw samen met een faillissement, maar is dit toch niet. Zoals reeds gezien leveren de rechtsmacht en de erkenning talloze problemen op. In gevallen waarin een erkenning van de Schutzschirmverfahren, zoals in artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo, niet mogelijk is, zullen naar mijn idee de Yukos arresten en het Vleeschmeesters-arrest een rol spelen. Zoals zojuist is behandeld, zal een analoge toepassing van deze arresten ertoe leiden, dat in bepaalde gevallen de territoriale werking aan erkenning in de weg staat. Dit zal voornamelijk het geval zijn, wanneer onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de schuldenaar door maatregelen die getroffen zijn door de rechter ter bescherming van de schuldenaar. Niet elke maatregel hoeft benadelend voor schuldeisers te werken. Echter speelt de openbare orde een rol bij de Schutzschirmverfahren. Nu de Schutzschirmverfahren niet openbaar hoeft worden gemaakt, staat de Nederlandse openbare orde aan de erkenning van deze procedure in de weg. Het huidige crediteurenakkoord biedt zoals gezegd geen oplossing om een vennootschap te herstructureren. Het idee Vriesendorp, Hermans, De Vries lijkt een mooi idee om een Nederlandse Scheme of Arrangement te creëren. Het voorstel zal momenteel probleemloos onder de EEXVerordening vallen. Toch is het de vraag hoe dit in de toekomst gaat uitwerken. Deze laatste vraag geldt ook voor de andere in dit hoofdstuk behandelde herstructureringsprocedures. Ik ben erg benieuwd naar het definitieve voorstel voor het dwangakkoord. In het volgende hoofdstuk zullen de plannen voor de wijziging van de Insolventieverordening en de EEX-verordening worden behandeld. Deze wijzingen kunnen aan dit hoofdstuk een andere draai geven.

57

Hoofdstuk 4: De veranderende verordeningen 4.1. Algemeen In het vorige hoofdstuk heb ik geconstateerd dat de Scheme of Arrangement, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse huidige en toekomstige situatie onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening geplaatst kunnen worden. Naar de huidige omstandigheden kan de Schutzschirmverfahren deels op grond van artikel 25 InsVo erkend worden. De procedure valt echter niet binnen het toepassingsbereik van de Insolventieverordening en de EEX-Verordening, zodat teruggevallen wordt op het commune IPR. Binnen een relatief kort tijdsbestek zullen de EEX-Verordening en de Insolventieverordening worden aangepast. Voor de antwoorden op de tweede deelvraag, zoals deze in hoofdstuk drie zijn beschreven, kan dit gevolgen hebben.

4.1.1. De Insolventieverordening Op 12 december 2012 is het voorstel tot wijziging van de Insolventieverordening ingediend. 221 Op 25 januari 2013 liet de Nederlandse regering weten dat zij positief staat tegenover de voorgenomen wijzigingen van de Insolventieverordening. 222 Het laatste oriënterende debat in de Raad van de Europese Unie heeft op 7 juli 2013 plaatsgevonden. 223 Het voorstel tot wijziging van de Insolventieverordening is ingediend, omdat problemen bij de praktische toepassing van de verordening zijn aangetoond. 224 Een van de problemen, die wordt genoemd, is de toepassing van herstructureringsprocedures, zoals pre-insolventie en hybride procedures. Zoals reeds is behandeld, is de verordening vaak niet van toepassing op deze procedures. Veel van deze procedures zijn de laatste jaren in verschillende landen ingevoerd. 225 Door middel van de wijziging van de Insolventieverordening wil de Europese wetgever het toepassingsbereik van artikel 1 lid 1 InsVo uitbreiden tot deze herstructureringsprocedures. Hiervoor is een rechtsvergelijkende studie door de universiteiten van Heidelberg en Wenen gedaan. 226 Van de ondervraagden vindt 51% het problematisch dat verschillende herstructureringsprocedures niet

221

COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures. 222 Ministerie van Buitenlandse Zaken - 22.112, TK, 1554. 223 Council Document 10461/13, Luxemburg, 6 en 7 juni 2013. 224 COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, p. 2. 225 België, Duitsland, Estland Frankrijk, Griekenland Ierland, Italië, Letland Litouwen, Malta, Oostenrijk, Polen, Roemenië, Spanje, Verenigd Koninkrijk en Zweden. B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 63. 226 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien.

58

onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening vallen. Van de ondervraagden vindt 59% dat de Insolventieverordening daadwerkelijk voor deze procedures zou moeten gelden. 227 Het materiële toepassingsbereik van de Insolventieverordening wordt herzien, zodat onder andere hybride en pre-insolventieprocedures hieronder vallen. Het nieuwe lid 1 van artikel 1 InsVo zal als volgt luiden: ´Deze verordening is van toepassing op collectieve gerechtelijke of administratieve procedures, met inbegrip van kortgedingprocedures, die zijn gebaseerd op wetgeving inzake insolventie of schuldaanpassing, en waarin, ten behoeve van herstel, schuldaanpassing, reorganisatie of liquidatie, (A) de schuldenaar geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn goederen heeft verloren en een curator is aangewezen, of (B) de goederen en zaken van de schuldenaar onder controle of toezicht van een rechter staan. De in dit lid bedoelde procedures worden opgesomd in bijlage A.´ 228 Een grote wijziging in artikel 1 lid 1 InsVo is dus dat geen curator meer betrokken hoeft te zijn bij een procedure. Controle of toezicht van de rechter is voldoende. De uitbreiding van het toepassingsbereik is volgens de Europese wetgever van belang om te waarborgen dat de preinsolventieprocedures en de hybride procedures in een grensoverschrijdende context efficiënt kunnen worden uitgevoerd. 229 Volgens de Europese wetgever bestaan herstructureringsprocedures, waarvan de inhoud niet openbaar mag worden gemaakt. De procedures kunnen een moratorium inhouden met als doel de schuldenaar ademruimte te geven. De contractuele en vertrouwelijke aard zou het moeilijk maken om de effecten daarvan in de gehele Europese Unie te erkennen. De rechter of een schuldeiser in een andere lidstaat is er niet van op de hoogte dat zo’n procedure aanhangig is. Toch zou zo’n procedure binnen het nieuwe toepassingsbereik van de Insolventieverordening vallen vanaf het moment dat deze openbaar wordt. De in bijlage A opgenomen lijst zou moeten worden veranderd om deze procedures onder het toepassingsbereik van de verordening te laten vallen. 230 De Europese wetgever geeft als een van de belangrijkste aanknopingspunten voor de wijziging van de Insolventieverordening dat herstructureringsprocedures niet in de Europese Unie erkend kunnen worden. 231 In dit argument kan ik mij niet vinden. In hoofdstuk 3 is uitgebreid behandeld dat de Scheme of Arrangement en het gerechtelijk minnelijk akkoord weliswaar niet onder de Insolventieverordening erkend kunnen worden, maar dat zij wel onder de EEX-Verordening erkend kunnen worden. Voor de Schutzschirmverfahren is, zoals bekend is, de situatie ingewikkelder en zou 227

SWD(2012) 417 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessment, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings, p. 4. 228 COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, p. 21. 229 COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, p. 6. 230 COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, p. 7. 231 COM(2012) 743 final, verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comite over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, p. 6.

59

een wijziging van de Insolventieverordening een eventuele oplossing kunnen bieden. In de tweede paragraaf van dit hoofdstuk komt deze discussie nog uitgebreid aan bod.

4.1.2. EEX-Verordening Op 3 januari 2011 is het voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening ingediend. 232 De nieuwe verordening is op 12 december 2012 door het Europees Parlement en de Raad getekend en openbaar gemaakt. 233 De nieuwe verordening zal op 15 januari 2015 in kracht treden en de oude EEX-Verordening vervangen. 234 In de nieuwe EEX-Verordening is een aantal bepalingen gewijzigd. Een van de belangrijkste wijzigingen is de afschaffing van het exequatur. De vraag is of deze wijzigingen verschil maken voor de herstructureringsprocedures uit hoofdstuk 3, die onder de EEXVerordening geplaatst kunnen worden. Allereerst zijn het materiële en formele toepassingsbereik van de nieuwe EEX-Verordening niet zodanig veranderd dat zij invloed hebben op de in hoofdstuk 3 besproken materie. Dit geldt ook voor bepalingen rondom de rechtsmacht, artikel 2, 6, 23 en 24 EEX. Artikel 6 EEX is in de nieuwe verordening duidelijker omschreven. De woorden ‘een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft’ zijn aan artikel 6 toegevoegd, zodat dit duidelijkheid schept over de vraag voor wie het artikel bedoeld is. 235 Ook de artikelen 23 en 24 EEX zijn op enkele punten uitgebreid. Deze uitbreidingen scheppen eveneens meer zekerheid over de toepassing van het artikel. Aan het begrip ‘beslissing’ op grond van artikel 32 EEX is niets veranderd. 236 Dit geldt ook voor het begrip schikking uit artikel 58 EEX. 237 Artikel 34 en 35 EEX blijven eveneens onder de nieuwe EEXVerordening bestaan. 238 De rechtsmacht en de erkenning onder de nieuwe EEX-Verordening maakt dus geen verschil ten opzichte van de oude EEX-Verordening. Door afschaffing van het exequatur wordt de toepassing van de EEX-Verordening op de herstructureringsprocedures die hieronder vallen alleen maar gemakkelijker. 239 Er valt namelijk een extra stap weg. Veel voorstellen voor de wijziging van de EEX-Verordening zijn echter niet terug te vinden in de nieuwe EEX-Verordening. 240 Zo bestonden plannen tot het uitbreiden van de bevoegdheidsregels tot verweerders uit derde landen. Op deze manier zouden bijvoorbeeld vennootschappen gemakkelijk voor een Europese rechter gedaagd kunnen worden. Ook zou dit leiden tot een meer geharmoniseerd systeem. Dit zijn inderdaad voordelen. Toch is het naar mijn mening voor als nog 232

COM(2011), 748 final, voorstel voor een Verordening van het Europees parlement en de Raad, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken. 233 Verordening (EG) nr. 1215/2012 van de Raad betreffende de gerechtelijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Brussel, 12 december 2012 (PbEU 2012, L 351/2). 234 Artikel 81 van de nieuwe EEX-Verordening. 235 Artikel 8 van de nieuwe EEX-Verordening. 236 Artikel 2 lid 1 sub a nieuwe EEX-Verordening. 237 Artikel 2 lid 1 sub b nieuwe EEX-Verordening. 238 Artikel 45 e.v. nieuwe EEX-Verordening 239 Artikel 39 e.v. nieuwe EEX-Verordening. 240 COM(2010), 748 final, voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken. Te vergelijken met de nieuwe EEX-Verordening.

60

terecht dat dit niet terug te vinden is in de nieuwe EEX-Verordening. De EEX-Verordening zou hierdoor een veel te breed toepassingsgebied krijgen. Dit bevordert de rechtszekerheid niet. Wellicht is het voor partijen binnen de Europese Unie gunstig, maar voor verweerders buiten de Europese Unie zou dit tot onverwachte rechtsgevolgen kunnen leiden. Ook leidt het tot problemen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging in deze derde landen Dit is niet positief voor het imago van de Europese Unie, zodat investeerders zouden kunnen wegblijven. Aan de andere kant is het bestaan van allelei IPR-systemen naast elkaar ook gecompliceerd. Desondanks blijft in de nieuwe EEX-Verordening het uitgangspunt dat de Verordening voor derde landen subsidiair werkt. 241 De problematiek, die reeds bij de Scheme of Arrangement en het gerechtelijk minnelijk akkoord besproken is, over de toepassing van artikel 6 lid 1 EEX voor derde landen had met het voorstel opgelost kunnen worden. In het Heidelberg Rapport wordt de suggestie gedaan om als eerste stap alleen artikel 5 en artikel 6 EEX open te stellen voor verweerders uit derde landen. Een verwijzing naar nationaal recht zou alleen op basis van resterende bepalingen zijn toegestaan. 242 Ik ben, zoals reeds besproken is, geen voorstander van het opentrekken van de EEX-Verordening voor derde landen. Toch had dit voorstel in het geval van de Scheme of Arrangement en het gerechtelijk minnelijk akkoord een oplossing geboden voor de opsplitsing van de vorderingen omtrent de bevoegdheid van de rechter, zodat één rechter op één grond voor alle schuldeisers bevoegd is. Rechtsonzekerheid voor derde landen gaf de doorslag om artikel 6 EEX niet open te stellen voor derde landen. Dit stemt overeen met het arrest van het Hof van Justitie dat opsplitsing van de vorderingen verplicht is, indien sprake is van derde landen. Anderzijds brengt het opsplitsen van vorderingen bij zeer nauw met elkaar samenhangende procedures ook rechtsongelijkheid met zich mee, wat niet fraai is. Momenteel bestaat gelukkig voor de Scheme of Arrangement en het gerechtelijk minnelijk akkoord een praktische oplossing. Naar een fraaie theoretische oplossing wordt nog gezocht. Daarvoor is de afweging tussen rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid van belang.

4.2. Uitwerking van de wijzigingen voor de herstructureringsprocedures Aldus ondergaan de EEX-Verordening en de Insolventieverordening heftige veranderingen. Het toepassingsbereik van de nieuwe Insolventieverordening moet er voor zorgen dat alle herstructureringsprocedures onder dit toepassingsbereik zullen vallen. Uiteraard levert dit ook weer interessante problematiek op. De nieuwe in Bijlage A opgenomen lijst met procedures die onder de Insolventieverordening vallen, is nog niet bekend. Het laatste voorstel voor een wijziging van de in Bijlage A opgenomen lijst is recentelijk ingediend. De herstructureringsprocedures, die in dit onderzoek behandeld zijn, staan nog niet op deze lijst. 243 Toch zal ik per herstructureringsprocedure na gaan of die procedure onder het toepassingsbereik van de nieuwe Insolventieverordening zou passen en of dit wenselijk is.

241

Overwegingen 13 en 14 van de nieuwe EEX-Verordening. B. Hess & T. Pfeiffer & P Schlosser, Report on the application of Regulation Brussels I in the member states, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, p. 118. 243 COM(2013) 802 final, proposal for a council implementating regulation, replacing the lists of insolvency proceedings, winding-up proceedings and liquidators in Annexes A, B and C to Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings. 242

61

4.2.1. De Scheme of Arrangement Het is niet zeker of de Scheme of Arrangement met de nieuwe formulering van artikel 1 lid 1 InsVo onder de Insolventieverordening geplaatst zou kunnen worden. De nieuwe Verordening is in de eerste plaats van toepassing op collectieve procedures die zijn gebaseerd op onder andere reorganisatie. Dit kan, maar hoeft bij de Scheme of Arrangement niet het geval te zijn. Een tweede vereiste is dat de goederen en zaken van de schuldenaar onder toezicht of controle van een rechter staan. Deze voorwaarde is moeilijker te realiseren. De rechter heeft een controlefunctie en houdt toezicht op de partijen, die uiteindelijk tot de Scheme of Arrangement komen. Van een zeker toezicht of een zekere controle op goederen is eigenlijk geen sprake. Daarbij is de Scheme of Arrangement een van de weinige herstructureringsprocedures in de Europese Unie zonder moratorium. 244 Schuldeisers kunnen zich dus op goederen en zaken blijven verhalen. Dit gaat niet goed samen met toezicht of controle door een rechter. De plaatsing van de Scheme of Arrangement onder het toepassingsbereik van Insolventieverordening, zal wellicht kunnen, maar is niet eenvoudig. Ondanks deze moeilijkheid, zou een plaatsing van de Scheme of Arrangement op de in bijlage A opgenomen lijst dit probleem oplossen. Deze lijst is namelijk bindend. Een belangrijk punt is het feit dat de Scheme of Arrangement niet alleen een herstructureringsprocedure is, maar dat de procedure ook kan worden toegepast in verschillende situaties met betrekking tot aandelen, fusies, verzekeringen en andere overeenkomsten. 245 Deze situaties hebben geen enkele band met een herstructurering of een faillissement. Volgens het Heidelberg-Wenen Rapport dient de Scheme of Arrangement ondanks dit toch onder het nieuwe toepassingsbereik van de Insolventieverordening te worden geplaatst, indien de Scheme of Arrangement voor de herstructurering van een vennootschap wordt gebruikt. 246 Het rapport meent dat de EEX-Verordening geen bruikbaar instrument is voor herstructureringsprocedures in het algemeen. 247 Volgens het rapport gebruiken herstructureringsprocedures voornamelijk hulpmiddelen uit het insolventierecht, waardoor de Insolventieverordening toepasselijker zou zijn. De EEXVerordening zou geen passende en evenwichtige oplossing zijn. Hiermee ben ik het niet eens. Juist het feit dat de Scheme of Arrangement niet alleen voor herstructurering, maar ook voor veel andere situaties wordt gebruikt, maakt dat het geen op zichzelf staande herstructureringsprocedure is, zoals het gerechtelijk minnelijk akkoord dat een van de drie opties is van de gerechtelijke reorganisatie. Daarbij is het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord in tegenstelling tot de Scheme of Arrangement bijvoorbeeld speciaal ontworpen voor reorganisatie. Het zou onjuist zijn en rechtsonzekerheid creëren, indien in een deel van de situaties de Scheme of Arrangement onder de EEX-Verordening valt, terwijl deze procedure onder de Insolventieverordening valt, indien deze voor herstructurering gebruikt wordt. De mening, dat de Scheme of Arrangement gezien zijn karakter niet onder de Insolventieverordening geplaatst dient te worden, wordt gedeeld door Wimmer.248 244

B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p 64. Alleen Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk kennen verder ook een herstructureringsprocedure zonder moratorium. 245 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013, p. 1009. 246 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 60. 247 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 95. 248 K. Wimmer, Das neue Insolvenzrecht nach der ESUG-Reform, München: Luchterland 2012, p. 25.

62

Veder meent dat herstructureringsprocedures in het algemeen in principe onder beide verordeningen geplaatst zouden kunnen worden. Toch dienen herstructureringsprocedures naar zijn idee niet onder de EEX-Verordening te worden geplaatst, omdat deze verordening recentelijk gewijzigd is. Daarbij is hij van mening dat het toepasselijk recht bij procedures, die zijn gericht om het voorkomen van een faillissement, zo veel mogelijk hetzelfde moet zijn als het recht dat van toepassing is op een faillissement. Daarom zou de Insolventieverordening het meest geschikte instrument zijn. 249 In het eerste argument van Veder kan ik mij niet vinden. Het recht blijft voortdurend in beweging en het recht zal dus op deze veranderingen moeten worden aangepast. Het zou onterecht zijn een procedure onder een verordening te plaatsen indien dit niet de meest geschikte verordening is. De Scheme of Arrangement is zo breed toepasbaar, dat het naar mijn idee het laten vallen onder de Insolventieverordening tot rechtsonzekerheid zal leiden. Indien de Scheme of Arrangement alleen voor de toepassing als herstructureringsprocedure onder de Insolventieverordening wordt geplaatst, zal in het recht wederom een discussie ontstaan of de Scheme of Arrangement in een specifiek geval wel of geen herstructureringsprocedure is, die onder de Insolventieverordening zou moeten vallen. Ook de Engelse rechter meent dat de Scheme of Arrangement hoe dan ook onder de EEXVerordening valt, omdat deze procedure op geen enkele manier een insolventieprocedure is. 250 Hieruit maak ik op dat rechter de Insolventieverordening alleen toepasselijk zou moeten zijn voor insolventie gerelateerde procedures. De rechter is er van overtuigd dat de Scheme of Arrangement hiermee niets te maken heeft. Ook met het tweede argument van Veder ben ik het niet eens. Zoals reeds in hoofdstuk 3 behandeld is, valt de Scheme of Arrangement reeds onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening en bestaan geen problemen wat betreft de erkenning. Voor de rechtsmacht levert de toepassing van de EEX-Verordening in theorie een klein schoonheidsfoutje op. In de praktijk bestaat bijna geen probleem, omdat de Engelse rechter zich op grond van het commune IPR of de EEX-Verordening bevoegd verklaart. De verweerders, die niet onder de EEX-Verordening vallen, worden zo opgevangen. Het zou echter zuiverder zijn, indien de Scheme of Arrangement in alle gevallen onder dezelfde rechtsmacht van de EEX-Verordening zou vallen zonder opsplitsing van de vorderingen in verband met bevoegdheid van de rechter. Deze problemen wat betreft de rechtsmacht zouden in een aantal gevallen inderdaad opgelost zijn, indien de Scheme of Arrangement op de in bijlage A opgenomen lijst van de Insolventieverordening zou worden geplaatst. Dan zou op grond van artikel 3 lid 1 InsVo de rechter bevoegd zijn van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen. Toch ontstaan wederom problemen rondom de rechtsmacht van de Engelse rechter. Indien een Nederlandse onderneming de Scheme of Arrangement zou willen gebruiken en het centrum van de voornaamste belangen ligt in Nederland, zou de Nederlandse rechter bevoegd zijn. Omdat de Insolventieverordening echter ook het toepasselijk recht regelt, levert dit ook problemen op. Wanneer de procedure in Nederland is geopend, zou de Scheme of Arrangement niet kunnen worden toegepast, omdat de Scheme of Arrangement geen onderdeel van 249 P. Veder met de Nederlandse bijdrage in: B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, Annex I National Reports, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, p. 38. 250 Re Magyar Telecom BV (2013) EWHC 3800 (Ch).

63

het Nederlandse recht is. 251 In de praktijk zal echter het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar hoogstwaarschijnlijk verplaatst worden. De vraag is hoe wenselijk dit is. Op basis van het feit dat de Scheme of Arrangement reeds grotendeels onder de EEX-Verordening valt en vaak voor andere situaties dan voor herstructurering wordt gebruikt, ben ik van mening dat de EEX-Verordening beter aangepast kan worden. Het gebruik van de Scheme of Arrangement door buitenlandse vennootschappen wordt gangbaarder. Vennootschappen vertrouwen er inmiddels op dat de Engelse rechter bevoegd is op grond van de EEX-Verordening. Het plaatsen onder de Insolventieverordening is zeker niet probleemloos. In het buitenland ontstaat daarbij langzamerhand de hype om de Scheme of Arrangement als herstructurering te gebruiken. Dit zou dan niet meer mogelijk zijn vanwege de bepalingen in de Insolventieverordening. Ieder land, die gebruik had willen maken van de Scheme of Arrangement, zou dan zijn eigen variant van de Scheme of Arrangement moeten invoeren, wil een vennootschap in een bepaald land kunnen herstructureren op dezelfde wijze als de Scheme of Arrangement herstructureert. Dit houdt de wetgevers van de landen wel bij de les. Zij zullen zelf moeten nadenken om wetgeving te ontwikkelen. Aan de andere kant gebeurt dit niet altijd. Ook zal door het bestaan van meerdere procedures de kans toenemen dat vennootschappen gaan forumshoppen, indien de een bepaalde procedure voordeliger is. Vanwege de hierboven genoemde punten lijkt het plaatsen van de Scheme of Arrangement onder de Insolventieverordening geen logische stap. Naar mijn idee zal de Scheme of Arrangement onder de EEX-Verordening moeten blijven vallen.

4.2.2. De Schutzschirmverfahren Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, bestonden in de literatuur reeds twijfels over de vraag of de Schutzschirmverfahren wel of niet onder de huidige Insolventieverordening kan worden geplaatst. Dat de Schutzschirmverfahren op geen enkele manier onder de EEX-Verordening valt te plaatsen, is ook reeds duidelijk geworden. De Schutzschirmverfahren is zeer nauw verbonden het met Duitse faillissement. De procedure zou probleemloos onder het nieuwe toepassingsbereik van de Insolventieverordening kunnen worden geplaatst. Gedurende drie maanden heeft de schuldenaar de tijd om een plan uit te werken, zodat dit plan in faillissement als insolventieakkoord kan worden toegepast. Dit gebeurt samen met de voorlopige bewindvoerder, die toezicht houdt. De rechter houdt ook toezicht, ondanks dat dit in de eerste plaats de taak is van de voorlopige bewindvoerder. Er blijft sprake van eigen beheer door de schuldenaar. Het zou zeer logisch zijn om de Schutzschirmverfahren op de in bijlage A opgenomen lijst van de nieuwe Insolventieverordening te plaatsen. De Schutzschirmverfahren hangt zeer nauw samen met het faillissement. Zoals reeds besproken is, bestaat in de literatuur zelfs de discussie of de Schutzschirmverfahren niet reeds onder de Insolventieverordening valt. Toepassing van het Nederlandse commune recht heeft niet de voorkeur. De leemte tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening wordt weer een stap kleiner gemaakt, indien de Schutzschirmverfahren onder de Insolventieverordening past. Ik pas de Yukos arresten en het Vleeschmeesters-arrest op de Schutzschirmverfahren toe als een oplossing op basis van de bestaande rechtspraak, omdat de Schutzschirmverfahren noch onder de EEXVerordening noch onder de Insolventieverordening valt. Het plaatsen van de Schutzschirmverfahren 251

Artikel 4 lid 1 InsVo.

64

op de nieuwe in Bijlage A opgenomen lijst lijkt een voor de praktijk bruikbare oplossing, omdat daardoor duidelijkheid wordt gecreëerd. De Schutzschirmverfahren past het beste onder de Insolventieverordening. Artikel 21 InsVo speelt een belangrijke rol indien de Schutzschirmverfahren op de in Bijlage A opgenomen lijst zou komen te staan. Uit het Rapport Virgos-Schmit blijkt dat openbaarmaking is bedoeld om bij te dragen aan de bescherming van het economisch verkeer in de landen waar de schuldenaar goederen heeft of zijn bedrijf uitoefent, door schuldeisers en toekomstige contractspartijen op de rechtspositie van de schuldenaar te attenderen. 252 Nederland zou als lidstaat moeten bepalen dat de Schutzschirmverfahren openbaar moet worden gemaakt, indien sprake is van een vestiging van de schuldenaar in Nederland op grond van artikel 21 lid 2 InsVo. 253 Indien vermogensbestanddelen gelegen zijn in Nederland blijft naar mijn idee blijft sprake van strijd met de openbare orde, wanneer de Schutzschirmverfahren niet openbaar wordt gemaakt. 254

4.2.3. Het gerechtelijk minnelijk akkoord Ook het Belgische gerechtelijk minnelijk akkoord zal, net zoals de andere herstructureringsprocedures, onder de nieuwe definitie van artikel 1 lid 1 InsVo kunnen worden geplaatst. Dat sprake is van een reorganisatie blijkt al uit de overkoepelende naam van het minnelijk akkoord: de procedure van gerechtelijke reorganisatie. Gedurende de procedure van gerechtelijke reorganisatie is sprake van een moratorium. Bovendien houdt de gedelegeerd rechter toezicht gedurende de voorbereiding van het gerechtelijk minnelijk akkoord. Ten slotte treedt de gerechtsmandataris nog eens op als bemiddelaar. Daarmee kan het Belgisch gerechtelijk minnelijk akkoord zeker onder het nieuwe toepassingsbereik van de Insolventieverordening worden geplaatst. Ondanks het feit dat het gerechtelijk minnelijk akkoord probleemloos onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt en ook probleemloos als schikking kan worden erkend, zitten aan de toepassing van de rechtsmacht, net zoals bij de Scheme of Arrangement, enige kritiekpunten. Daarbij is het voor het gerechtelijk minnelijk akkoord wenselijker dan voor de Scheme of Arrangement om deze onder de Insolventieverordening te plaatsen. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is namelijk een van de drie mogelijke opties, die de procedure van gerechtelijke reorganisatie regelt. Het specifieke en enige doel van deze procedure is dan ook om een faillissement te voorkomen en de vennootschap te reorganiseren. Dit ligt, zoals reeds besproken is, bij de Scheme of Arrangement anders. De uitbreiding van het toepassingsbereik van de Insolventieverordening is specifiek op dit soort procedures gericht. Daarmee is het wellicht wenselijk om deze procedure toch op de nieuwe in Bijlage A opgenomen lijst van de nieuwe Insolventieverordening te plaatsen, ondanks dat de procedure momenteel nog onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening kan worden geplaatst.

252

M. Virgos & E. Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Union, The Council 6500/96, 1996, nr. 177. 253 M. Virgos & E. Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Union, The Council 6500/96, 1996, nr. 180. 254 Artikel 26 InsVo.

65

4.2.4. De Nederlandse situatie Het Nederlandse idee om een eigen herstructureringsprocedure in te voeren is wellicht een van de betere voorbeelden om onder de nieuwe Insolventieverordening te plaatsen. De Nederlandse wetgever geeft zelfs aan dat de wijziging van de Insolventieverordening en het voorstel om een Nederlandse herstructureringsprocedure in te voeren met elkaar samen hangen. 255 Het specifieke doel van het idee Vriesendorp, Hermans, De Vries zou de reorganisatie van een vennootschap zijn. De Nederlandse wetgever wil juist haast maken met het invoeren van de Nederlandse herstructureringsprocedure, zodat deze nog onder de Insolventieverordening kan vallen. Dit geeft aan wat de wetgever met deze procedure wil bereiken en onder welke verordening deze dus geplaatst dient te worden. In het voorstel staat het voorkomen van het faillissement centraal. Ondanks dat het idee hoogstwaarschijnlijk onder de EEX-Verordening valt, zal het plaatsen van het idee op de nieuwe in Bijlage A opgenomen lijst geen slechte optie zijn, omdat het Nederlandse idee speciaal ontworpen is als reorganisatieprocedure met het oog op de veranderingen in de Insolventieverordening. Wat betreft het huidige crediteurenakkoord bestaat geen probleem. Dit akkoord heeft vrij weinig met reorganisatie te maken en is op geen enkele wijze met het faillissement verbonden. Het crediteurenakkoord zal onmogelijk onder het toepassingsbereik van de nieuwe Insolventieverordening geplaatst kunnen worden vanwege zijn puur obligatoire karakter. Het is een overeenkomst, die probleemloos onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt. De partijautonomie staat centraal. Het crediteurenakkoord is geen punt van discussie in dit onderzoek. 256

4.3. Tussenconclusie De EEX-Verordening en de Insolventieverordening gaan aanzienlijk gewijzigd worden. De gewijzigde EEX-Verordening heeft geen grote invloed op herstructureringsprocedures die onder de EEXVerordening vallen. De wijziging van de Insolventieverordening heeft echter een grote invloed op het antwoord op de hoofdvraag. Door de nieuwe omschrijving van het toepassingsbereik van de Insolventieverordening zouden alle herstructureringsprocedures, met een kritische noot bij de Scheme of Arrangement, hieronder kunnen vallen. Dit is voor de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en het Nederlandse idee wenselijk. Voor de Scheme of Arrangement zou dit in verband met het karakter van de Scheme of Arrangement niet wenselijk zijn, zodat deze procedure onder de EEX-Verordening zou moeten blijven vallen.

Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 3, p. 5. B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien. In dit rapport wordt het crediteurenakkoord niet genoemd als probleemgeval. 255 256

66

Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen 5.1. De huidige Insolventieverordening en EEX-Verordening De centrale vraag in dit onderzoek is hoe de Insolventieverordening en de EEX-Verordening ten opzichte van elkaar worden afgebakend met betrekking tot de in dit onderzoek behandelde herstructureringsprocedures aan de hand van de huidige versie en de toekomstige versie van deze verordeningen.

5.1.1. De Scheme of Arrangement De Scheme of Arrangement is het meest uitgebreid behandeld, omdat omtrent deze procedure de meeste discussie in de rechtspraak en de literatuur bestaat. Over de andere herstructureringsprocedures bestaan slechts enkele meningen. Er is summier over deze herstructureringsprocedures geschreven. De Scheme of Arrangement valt op dit moment onder het toepassingsgebied EEX-Verordening. De Insolventieverordening speelt bij de Scheme of Arrangement geen rol. Het materiële toepassingsbereik levert voor de Scheme of Arrangement geen problemen op. Er bestaan slechts enkele kleine nadelen wat betreft de rechtsmacht van de Engelse rechter onder de EEX-Verordening voor buitenlandse vennootschappen die de Scheme of Arrangement willen gebruiken. In de rechtspraak en in de literatuur zijn verschillende artikelen aangedragen om rechtsmacht voor de Engelse rechter te creëren. De enkele toepassing van artikel 2 EEX levert problemen op, omdat dan alle schuldeisers hun woonplaats, statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging in Engeland moeten hebben. Terugvallen op het commune IPR door toepassing van artikel 4 EEX levert problemen op, omdat dan in het formele toepassingsbereik van de EEXVerordening wordt gegrepen. Artikel 23 en 24 EEX zijn mogelijkheden om rechtsmacht voor de Engelse rechter te creëren, indien alle schuldeisers een (stilzwijgende) forumkeuze voor de Engelse rechter maken. Dit zal echter niet vaak voor komen. Artikel 6 lid 1 jo. artikel 2 EEX lijkt de beste oplossing voor het creëren van de rechtsmacht voor de Engelse rechter. Hieraan zijn twee nadelen verbonden. Allereerst moet ten minste één schuldeiser zich in Engeland bevinden. Ten tweede zullen de vorderingen vanwege bevoegdheid van de rechter opgesplitst moeten worden, indien zich ook schuldeisers buiten de Europese Unie bevinden. Het opsplitsingsprobleem is praktisch opgelost. De Engelse rechter verklaart zich namelijk hoe dan ook bevoegd. De rechter zal bevoegdheid hebben op grond van de EEX-Verordening voor verweerders die hieronder vallen. Voor verweerders buiten de Europese Unie en gevallen die niet onder de EEXVerordening vallen, zal de rechter zich bevoegd verklaren op grond van het commune IPR. Toch blijf ik opsplitsing van de vorderingen problematisch vinden, hoewel artikel 6 lid 1 EEX en het commune IPR de opsplitsing van de vorderingen reeds proberen te voorkomen. De vorderingen van de schuldeisers bij de Scheme of Arrangement hangen te nauw met elkaar samen om op te splitsen. Het openstellen van artikel 6 EEX voor verweerders uit derde landen is een optie, waarmee gemakkelijker toegang tot de rechter mogelijk is en waarbij het systeem meer geharmoniseerd wordt. Toch leidt 67

het openstellen van artikel 6 EEX ook tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid voor derde landen. Dit kan leiden tot minder investeerders in de Europese Unie. Het Hof van Justitie meent dat de vorderingen dienen te worden opgesplitst, indien schuldeisers uit derde landen bij de Scheme of Arrangement zijn betrokken om rechtsonzekerheid te voorkomen. Daarentegen leidt opsplitsing van de vorderingen wederom tot rechtsongelijkheid, omdat de bevoegdheid van de rechter op verschillende rechtsgronden gecreëerd wordt. De vorderingen bij een Scheme of Arrangement hangen zo nauw met elkaar samen, dat opsplitsing van deze vorderingen niet fraai is. De afweging welk argument het zwaarst weegt is lastig. Praktisch gezien is het probleem rondom de rechtsmacht van de Engelse rechter niet groot. Een theoretische oplossing wordt toch nog gezocht. De erkenning van de Scheme of Arrangement onder de EEX-Verordening levert geen problemen op. Er is immers sprake van een beslissing in de zin van artikel 32 EEX en aan de andere vereisten voor erkenning is ook voldaan.

5.1.2. De Schutzschirmverfahren. De Schutzschirmverfahren is de meest vreemde herstructureringsprocedure van de in dit onderzoek behandelde procedures. De Schutzschirmverfahren past niet onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening en ook niet onder die van de EEX-Verordening. Er kan dus geen rechtsmacht gecreëerd worden voor de Duitse rechter op basis deze verordeningen. Bovendien kan de Schutzschirmverfahren niet erkend worden op grond van deze verordeningen. Toch bestaat een erkenningsmogelijkheid op grond van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo. Deze erkenningsmogelijkheid is zeer beperkt, omdat sprake moet zijn van beslissingen betreffende conservatoire maatregelen die genomen zijn na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure. In Duitsland is zo’n conservatoire maatregel mogelijk op grond van § 270b lid 2 derde volzin jo. §21 lid 2 nummer 3 InsO, indien sprake is van roerende zaken. Omstandigheden, die buiten artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo vallen, vallen naar mijn idee onder het commune IPR. Ik pas de Yukos arresten het het Vleeschmeesters-arrest analoog toe, ondanks dat hierop enige kritiekpunten aan te brengen zijn. Op grond van deze arresten zal in bepaalde gevallen erkenning van de Schutzschirmverfahren niet mogelijk zijn. Schuldeisers, die zich op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen willen verhalen, kunnen namelijk benadeeld worden door toepassing van Duitse maatregelen. De schuldenaar wordt op grond van allerlei maatregelen door de werking van de Schutzschirmverfahren tegen schuldeisers beschermd. Niet elke beschermingsmaatregel zal benadelend werken in de zin van de Yukos arresten en het Vleeschmeesters-arrest. Toch is erkenning van de Schutzschirmverfahren niet mogelijk. Het is nadelig voor de schuldeisers dat de Schutzschirmverfahren niet openbaar hoeft worden gemaakt. Deze karaktertrek is in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde. Uitspraken in Nederland moeten namelijk openbaar worden gemaakt op grond van artikel 121 Grondwet. In Duitsland staat dit principe niet in de grondwet, maar bestaat hierover wel enige rechtspraak. Ook indien de Duitse wetgever bepaalt dat de Schutzschirmverfahren openbaar moet worden gemaakt, blijft het probleem wat betreft benadeling

68

van schuldeisers bestaan. Schuldeisers zouden zich immers niet op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen kunnen verhalen.

5.1.3. Het gerechtelijk minnelijk akkoord De uitwerking van het gerechtelijk minnelijk akkoord onder de Insolventieverordening en de EEXVerordening lijkt veel op die van de Scheme of Arrangement. De beide procedures hebben vaak met dezelfde discussiepunten te maken. Het gerechtelijk minnelijk akkoord past niet onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening, maar wel probleemloos onder die van de EEX-Verordening. Ook rondom de kwestie of de Belgische rechter rechtsmacht heeft op grond van de EEX-Verordening zijn de uitwerkingen hetzelfde als bij de Scheme of Arrangement. Rechtsmacht op grond van alleen artikel 2 EEX lijkt onmogelijk. Rechtsmacht op grond van artikel 4 EEX levert wederom problemen op, omdat in het formele toepassingsbereik van de EEX-Verordening wordt gegrepen. Een (stilzwijgende) rechtskeuze is mogelijk, wanneer deze door alle schuldeisers voor de Belgische rechter wordt gedaan. Ten slotte is de rechtsmacht op grond van artikel 6 lid 1 jo. artikel 2 EEX mogelijk. Toepassing van artikel 6 lid 1 EEX levert wederom kritiek op, dat ten minste één schuldeiser zich in België moet bevinden. Bovendien moeten de vorderingen worden opgesplitst, indien sprake is van schuldeisers uit derde landen. Het verschil met de Scheme of Arrangement is dat, voor zover bekend, geen jurisprudentie bestaat rondom de bevoegdheid van de Belgische rechter voor buitenlandse vennootschappen, die het gerechtelijk minnelijk akkoord zouden willen gebruiken. De Engelse rechter heeft zich hoe dan ook bevoegd verklaard voor deze situatie, zodat ook schuldeisers uit derde landen onder de bevoegdheid van de Engelse rechter zouden vallen. Voor zover bekend heeft de Belgische rechter nooit een uitspraak gedaan over een soortgelijke situatie in België. Op basis van het commune IPR, artikel 9 WIPR, zou de Belgische rechter zich bevoegd kunnen verklaren om dit probleem op te lossen. Ook de erkenning van het gerechtelijk minnelijk akkoord verloopt probleemloos. Erkenning is mogelijk op grond van artikel 58 EEX. Er is sprake van een schikking. Het gerechtelijk minnelijk akkoord is namelijk afhankelijk van de wil van alle partijen. Partijen komen zelf tot een oplossing en de rechter stelt het akkoord daarna vast.

5.1.4. De Nederlandse situatie Nederland kent nog geen eigen herstructureringsprocedure. Begin 2014 zal het eerste wetsvoorstel van de Wet Continuïteit Ondernemingen voor een eigen Nederlands dwangakkoord bekend worden gemaakt. Vriesendorp, Hermans en De Vries hebben een eigen ontwerp gemaakt. Dit ontwerp zal waarschijnlijk, net zoals de Scheme of Arrangement en het gerechtelijk minnelijk akkoord, probleemloos onder het toepassingsbereik van de EEX-Verordening vallen. Naar verwachting zal ook de erkenning op grond van artikel 32 EEX voor dit idee probleemloos verlopen. Er is onder andere sprake van een beslissing, omdat de rechter bij de homologatie een afweging op grond van verschillende punten maakt. De rechter is behoorlijk actief.

69

Het crediteurenakkoord is ten slotte een ander Nederlands akkoord en is een puur obligatoire overeenkomst. Hierop is de EEX-Verordening op alle vlakken probleemloos van toepassing. De partijautonomie staat in deze overeenkomst centraal.

5.2. De vernieuwde Insolventieverordening en EEX-Verordening De Insolventieverordening en de EEX-Verordening worden in de nabije toekomst allebei aanzienlijk gewijzigd. Bij de Insolventieverordening wordt onder andere het toepassingsbereik gewijzigd in die zin dat herstructureringsprocedures onder dit toepassingsbereik zouden kunnen vallen. Daarbij is een curator geen verplicht vereiste meer, maar is controle of toezicht van een rechter voldoende om reeds onder het toepassingsbereik te vallen. Bij de EEX-Verordening wordt het exequatur afgeschaft. Een aantal artikelen in de nieuwe EEXVerordening is duidelijker en overzichtelijker geworden. Voor de wijziging van de EEX-Verordening bestonden plannen om onder andere artikel 6 lid 1 EEX open te stellen voor schuldeisers uit derde landen. Dit gaat mij te ver, omdat dit rechtsonzekerheid voor de derde landen creëert en problemen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging. Dat is nadelig voor investeerders van buiten de Europese Unie, wat wederom nadelig is voor de Europese economie. Aan de andere kant creëert opsplitsing van de vorderingen rechtsongelijkheid tussen de schuldeisers en leidt dit tot onpraktische omstandigheden. Een concrete theoretische oplossing bestaat nog niet. Voorlopig doen de EEXVerordening en het commune IPR dienst. Na de wijzigingen van de verordeningen zouden alle herstructureringsprocedures, die in dit onderzoek behandeld zijn, in principe onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening geplaatst kunnen worden. Voor de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en de Nederlandse plannen levert dit geen problemen op. De procedures passen probleemloos onder het toepassingsbereik. Bovendien zijn de procedures ontworpen als herstructureringsprocedures. De Schutzschirmverfahren en het gerechtelijk minnelijk akkoord zijn zeer recentelijk in werking getreden met als enige specifieke doel om de reorganisatie en niet het faillissement van de vennootschap centraal te stellen. Het Nederlandse voorstel wordt zelfs specifiek gemaakt met het oog op de wijziging van het toepassingsbereik van de Insolventieverordening. De Schutzschirmverfahren zou wel openbaar moeten worden gemaakt, wil deze niet in strijd zijn met de openbare orde. Voor de Scheme of Arrangement ligt de situatie anders. Allereerst kan de Scheme of Arrangement moeilijk onder het nieuwe toepassingsbereik van de Insolventieverordening worden geplaatst, omdat goederen en zaken niet onder controle of toezicht van de rechter staan. Daarbij is de Scheme of Arrangement een procedure, die voor veel verschillende doeleinden gebruikt kan worden. Slechts één van die doeleinden is reorganisatie. Het karakter van de Scheme of Arrangement past niet onder de Insolventieverordening. De Scheme of Arrangement opdelen onder twee verschillende verordeningen zou naar mijn idee tot rechtsonzekerheid leiden, omdat steeds de vraag gesteld zal moeten worden of sprake is van een reorganisatie of niet. De Scheme of Arrangement past de facto probleemloos onder de EEX-Verordening. Vennootschappen vertrouwen hier op. Bovendien is de Scheme of Arrangement populair in andere landen. Het plaatsen van de Scheme of Arrangement onder de Insolventieverordening zal toepassing door schuldenaren in andere landen bijna onmogelijk maken. 70

5.3. Eindconclusie Op dit moment vallen de Scheme of Arrangement, het gerechtelijk minnelijk akkoord en het Nederlandse idee onder de EEX-Verordening. De Schutzschirmverfahren valt momenteel deels onder de erkenning van artikel 25 lid 1 derde alinea InsVo en voor de rest onder het commune IPR. In de nabije toekomst zullen na wijziging van de EEX-Verordening en de Insolventieverordening de behandelde herstructureringsprocedures onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening vallen. De tijd zal ons leren of deze herstructureringsprocedures ook op de in Bijlage A opgenomen lijst worden geplaatst. Voor de Schutzschirmverfahren, het gerechtelijk minnelijk akkoord en het Nederlandse idee is dit wenselijk. Voor de Scheme of Arrangement blijft de EEX-Verordening de beste oplossing. Daarmee is de discussie rondom de afbakeningsproblematiek tussen de EEXVerordening en de Insolventieverordening wat betreft herstructureringsprocedures nog niet voorbij.

71

Bronnenlijst Arresten Common Law Sovereign Life Assurance Co v Dodd (1892) 2 QB 573. British American Nickel Corp Ltd v MJ O’Brian Ltd (1927), MC 369. Re Savoy Hotel Ltd (1981), Ch. 351. Re Glendale Land Development Ltd (in liq) (1982) 7 ACLR 171. Ex p Kaplan 1987 (3) SA 413 PD (South Africa). Real Estate Development Co (1991) BCLC 210. RMCA Reinsurance Ltd (1994) BCC 378. Kempe v Amabassador Insurance Co (1998) 1 WLR 271. Re BTR plc (2000) 1 BCLC 740. Sea Assets Ltd v PT Garuda Indonesia (2000) 4 All ER 371. Re Anglo American Insurance Ltd (2001) I BCLC 755. Re Latreefers Inc (2001) BCC 174. Re Hawk Insurance Co Ltd (2002) BCC 300. Re Abbey National Plc. (2004), EWHC 2776 (Ch). Re Pan Astlantic Insurance Co Ltd (2003) BCC 847. Re La Seda de Barcelona SA (2010) EWCH 1364 (Ch). Re Tele Columbus GmbH (2010) EWHC 1944 (Ch). Re Metrovacesa SA Unreported 29 March 2011, Vos J. Re Foster's Group Limited (2011) VSC 93. Re Rodenstock GmbH (2011) EWHC 1104 (Ch). Re Primacom Holding GmbH (2012) EWHC 164 (Ch). Re NEF. Telecom B.V. (2012) EWHC 164 (Ch). and (2012) EWHC 2944 (Ch). Re Vietnam Shipbuilding Industry Groups (2013) EWHC 2476 (Ch). Re Magyar Telecom BV (2013) EWHC 3800 (Ch).

EHRM EHRM 8 december 1983, Serie A. no 71.

Hof van Justitie HvJ 22 februari 1979, zaak C-133/74, (Gourdain / Nadler), NJ 1979, 564. HvJ 27 maart 1979, zaak C-143/78, (Cavel I), NJ 1979, 610. HvJ 21 mei 1980, zaak C-125/79, (Denilauler / Couchet Prères), NJ 1981, 184. HvJ 27 september 1988, zaak C-189/87, (Kalfelis/Schröder), NJ 1990, 425. HvJ 2 juni 1994, zaak C-414/92, (Solo Kleinmotoren-Boch), JUR 1994, p. I-2237. HvJ 27 oktober 1998, zaak C-51/97, (Réunion européenne / Spliethoff's), NJ 2000, 156. HvJ 2 mei 2006, zaak C-341/04, (Eurofood), NJ 2010, 93. HvJ 13 juli 2006, zaak C-539/03, (Roche Nederland / Primus), NJ 2008, 76. HvJ 12 februari 2009, zaak C-339/07, (Seagon/Deko Marty Belgium), RvdW 2009, 547. HvJ 2 juli 2009, zaak C-111/08, (Alpenblume), RvdW 2009, 1079. HvJ 10 september 2009, zaak C-292/08, (German Graphics), NJ 2010, 541. 72

HvJ 19 april 2012, zaak C-213/10, (F-Tex), JOR 2012, 303. HvJ 8 november 2012, zaak C-461/11, (Ulf Kazimierz Radziejewski / Kronofogdemyndigheten i Stockholm), RvdW 2013, 163. HvJ 22 november 2012, zaak C-116/11, (Bank Handlowy w Warszawie), RvdW 2013, 168.

Duitse rechter BVerwG 26 februari 1997, 6 C 3/96. BGH 21 december 2006, I22 X ZB 150/05. OLG Celle 8 augustus 2009, 8 U 46/09. BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09. AG Göttingen, 12 november 2012, 74 IN 160/12.

Nederlandse rechter HR 31 mei 1996, JOR 1996/75. HR 21 mei 1999, ZC2905. HR 12 augustus 2005, AT7799. HR 19 december 2008, NJ 2009/456. HR 13 september 2013, BZ5668.

73

Boeken Berends 2011 A.J. Berends, Insolventie in het Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2011. Becker 2012 S. Becker, Sanierung deutscher Unternehmen durch das englische Scheme of Arrangement, Norderstedt: Grin Verlag 2012. Kuipers & Verhagen 2012 H. Verhagen & J. Kuipers, De Erkenning van een Engelse Scheme of Arrangement door de Nederlandse schuldeisers, in: Onderneming en Recht 72, Deventer: Kluwer 2012. Merten 2012 M. Merten, Die neue Insolvenzrechtsreform 2012 (ESUG), Weil im Schönbuch: HDS Verlag 2012. Vlas 2012 P. Vlas, Groene Serie Privaatrecht, Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012. Wimmer 2012 K. Wimmer, Das neue Insolvenzrecht nach der ESUG-Reform, München, Luchterland 2012. Birds 2013 J. Birds, Annotated Companies Legislation, Oxford University Press: Oxford 2013. Gottwald 2013 P. Gottwald, Münchener Kommentar zur ZPO, München: Beck-Verlag 2013. Schopper 2013 A.Schopper, Die Sanierung österreichischer Gesellschaften mittels Scheme of Arrangement, in: Festschrift für Hellwig Torggler, Wien: Verlag Österreich.

74

Tijdschriften Scharpe 2008 F. Scharpe, ´Continuïteit van ondernemingen: overzicht nieuwe regeling´, Balans 2008, nr. 591, p. 5. Frind 2010 F. Frind, ´Zum Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unterhemen´, ZInsO 2010, p. 1524 – 1539. Gebler 2010 O. Gebler, ´Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen´, NZI 2010, p. 665 – 672. Lüttringhaus & Weber 2010 J. Lüttringhaus & J. Weber, ´Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO und EuInsVo´, RIW 2010/1-2, p. 45 – 51. Mankowski 2010 P. Mankowski, ´Insolvenznahe Verfahren im Grenzbereich zwischen EuInsVO und EuGGVO – Zur Entscheidung des EuGH in Sachen German Graphics´, NZI 2010, p. 508-512. Oberhammer 2010 P. Oberhammer, ´Europäisches Insolvenzrecht: EuGH Seagon/Deko Marty Belgium und die Folgen´, FS Helmut Koziol 2010, p. 1239–1272. Petrovic 2010 R. Petrovic, ´Die rechtliche Anerkennung von Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland – Eine Chance für die Restrukturierungspraxis´, ZInsO 2010, p. 265-272. Vallender 2010 H. Vallender, ´Inzolvenzkultur gestern, heute und morgen´, NZI 2010, p. 838 – 841. Bos 2011 T.M. Bos, ´De verhouding tussen de EEX-Verordening (Brussel I) en de Insolventieverordening´, WPNR 2011/6892. Desch 2011 W. Desch, ´Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis´, BB 2011, p. 841 – 850. Eidermüller 2011 H. Eidenmüller, ´Die internationale Reichweite eines englischen Scheme of Arrangement´, WM 2011, Heft 26, p. 1210 – 1219.

75

Hirte 2011 H. Hirte, ´Anmerkungen zum von §270b RefE-InsO vorgeschlagenen ´Schutzschirm´´, ZInsO 2011, p. 401 – 405. Mankowski 2011 P. Mankowski, ´Anerkennung englischer Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland´, WM 2011, Heft 26, p. 1201 – 1209. Buchalik 2012 R. Buchalik, ´Das Schutzschirmverfahren nach §270b (incl. Müsteranträge)´, ZInsO 2012/9, p. 349 – 357. Landfernmann 2012 H. Landfernmann, ´Das neue Unternehmungssanierungsgesetz (ESUG)‘, WM 2012/19, p. 869 – 878. Piekenbrock 2012 A. Piekenbrock, ´Das ESUG – fit für Europa‘, NZI 2012/905, p. 905 - 912. Thole 2012 T. Thole, ´Die Anerkennung von (auβeninsolvenzlichen) Sanierungsverfahren im Europäischen Verfahrensrecht‘, FS Simotta 2012, p. 613 – 623. Brijs & Van landuyt 2013 S. Brijs & N. Van Landuyt, ‘De Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO): soepel herstructureren via een keuzemenu’, FIP 2013/3, p. 92 – 97. Van Koppen 2013 F. Van Koppen, ‘Literatuuroverzicht goederen- en insolventierecht 1 juli 2011 t/m 31 juli 2012’, Tvl 2013/09. Thole 2013 T. Thole, ´Sanierung mittels Scheme of Arrangement´, ZGR 1/2013, p. 109 – 163. Vriesendorp & Hermans & De Vries 2013 R. Vriesendorp & R. Hermans & K. De Vries, ‘Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding van titel IV’, Tvl 2013/20.

76

Andere bronnen Jenard 1968 P. Jenard, Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters; Brussel, 27 september 1968, 1979, C 59/12. Schlosser 1978 P. Schlosser, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland, and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgements in civil and commercial matters and the Protocol on ist interpretation by the Court of Justice; Luxemburg, 9 oktober 1978. Virgos & Schmit 1996 M. Virgos & E. Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Union, The Council 6500/96, 1996. The National Archives United Kingdom 2003, commentaar op de Scheme of Arrangement http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.insolvency.gov.uk/freedomofinformation/t echnical/technicalmanual/ch49-60/Chapter56/Part4/part4.htm Freudenthal 2005 M. Freudenthal, National Report the Netherlands, Questionnaire Report on the application of Regulation Brussels I in the member states, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Hess & Pfeiffer & Schlosser 2005 B. Hess & T. Pfeiffer & P Schlosser, Report on the application of Regulation Brussels I in the member states, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. COM(2010), 748 final, voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken. COM(2012) 743 final, verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures. COM(2012) 744 final, voorstel voor een Verordening van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures. SWD(2012) 416 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessment, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings.

77

SWD(2012) 417 final, Commission staff working document, executive summary of the impact assessment, accompanying the document, Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings. COM(2013) 802 final, proposal for a council implementing regulation, replacing the lists of insolvency proceedings, winding-up proceedings and liquidators in Annexes A, B and C to Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings. Hess & Oberhammer & Pfeiffer 2013 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, Annex I National Reports, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien. Hess & Oberhammer & Pfeiffer 2013 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien. Council Document 10461/13, Luxemburg, 6 en 7 juni 2013.

78

Wet- en regelgeving Amerikaanse wetgeving •

11 U.S.C. §§ 1101 0 1174 (19914 & Supp. II 1996).

Belgische wetgeving • • • • •

21 maart 1984 Burgerlijk Wetboek België (nr. 1804032154). Wet van 17 juli 1997 betreffende het Gerechtelijk Akkoord (nr. 1997009767). Wet van 8 augustus 1997 Faillissementswet (nr. 1997009766). Wet van 16 juli 2004 betreffende het Wetboek van Internationaal privaatrecht (nr. 2004009511). Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (nr. 2009009047).

Duitse wetgeving • • • •

Zivilprozessordnung vom 30 Januari 1877 (RGBl. S. 83), die durch Artikel 3 des Gesetzes vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2379, 2383) geändert worden ist. Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die durch Artikel 6 des Gesetzes vom 31. August 2013 (BGBl. I S. 3533) geändert worden ist. Bundestag Drucksache, 17/5712, Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 23 Februar 2011. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582, ber. S. 2800).

Engelse wetgeving • • • •

The Joint Stock Companies Act 1844 (7 & 8 Vict c. 110). The Insolvency Act 1986 (c. 45). Access to Justice Act 1999 (c. 22). The Companies Act 2006 (c. 46).

Europese wetgeving • • •

•

•

Het verdrag betreffende Insolventieprocedures van 23 november 1995. Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures; Brussel, 29 mei 2000 (PbEG 2000, L 160/1). Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Brussel, 22 december 2000 (PbEG 2001, L 12/1). Richtlijn (EG) nr. 2001/17 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen; Brussel 19 maart 2001 (PbEG 2001, L 110/28). Richtlijn (EG) nr. 2001/24 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen; Brussel 4 april 2001 (PbEG 2001, L 125/15).

79

•

Verordening (EU), nr. 2015/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Brussel 12 december 2012. (PbEU 2012 L 351/1).

Nederlandse wetgeving • • • • • • • •

Kamerstukken II 1979/1980, 16 162, nr. 3. Kamerstukken II 1995/1996, 23 490, nr. 41. Kamerstukken II 2012/2013, 22 112, nr. 1554. Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 1. Kamerstukken II 2012/2013, 33 695, nr. 3. Burgerlijk Wetboek. Faillissementswet. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Verdragen • •

•

•

•

Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950 (EVRM). Het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom, Luxemburg betreffende de rechterlijke bevoegdheid, betreffende het faillissement en betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en van authentieke akten van 24 november 1961. Het bilaterale verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk, Noord-Ierland en Nederland betreffende de wederkerige erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke zaken van 17 november 1967. Het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en andere executoriale titels in burgerlijke zaken van 30 augustus 1967. EEX-Verdrag, Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968.

80