SELECTIECRITERIA MET BETREKKING TOT DE TECHNISCHE DRAAGKRACHT Piet Lombaerts
INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING • SELECTIECRITERIA: bekwaamheid / geschiktheid van de INSCHRIJVER om de opdracht uit te voeren (referenties, financiële en beroepswaarborgen,() • GUNNINGSCRITERIA: de intrinsieke waarde van de OFFERTE (bedrag van de offerte, uitvoeringstermijn,() • TECHNISCHE SPECIFICATIES: kenmerken waaraan product of dienst moet voldoen (art. 82 e.v. KB Gunning 2008)
INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING • kwalitatieve selectie SELECTIECRITERIA − Financiële draagkracht − Economische draagkracht − Technische draagkracht: certificaten, attesten, erkenning etc. • PROBLEEM: certificaten, attesten en erkenning vaak te streng uitgesloten van deelname • kan men hier iets tegen doen? Op welke wijze?
INHOUD • LAW IN THE BOOKS − KB Gunning 8 januari 1996 − KB Plaatsing 15 juli 2011 • LAW IN ACTION − de voorlegging van certificaten, attesten, etc. − de kwalificatie en erkenning van onderaannemers • BESLUIT
LAW IN THE BOOKS De overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 KB Gunning van 8 januari 1996 De overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 KB Plaatsing 15 juli 2011 (B.S. 9 augustus 2011) Van toepassing op alle overheidsopdrachten, opdrachten en concessies van openbare werken die vanaf 1 juli 2013 worden bekendgemaakt in het ‘Europees Publicatieblad’ of het ‘Bulletin der aanbestedingen’.
LAW IN THE BOOKS
• SELECTIECRITERIA m.b.t. de TECHNISCHE bekwaamheid LIMITATIEF opgesomd in: KB Gunning 1996
KB Plaatsing 2011
artikel 19 (werken) artikel 45 (leveringen) artikel 71 (diensten)
artikel 69 (werken) artikel 71 (leveringen) artikel 72 (diensten)
• Selectiecriteria, bewijsmiddelen en referenties BINDEND Te bereiken niveau DISCRETIONAIR
LAW IN THE BOOKS • Selectiecriteria die gehanteerd kunnen worden bij werken Artikel 19, lid 1 KB Gunning 1996 1)
studie- en beroepskwalificatie van de aannemer en/of ondernemingskader
2)
lijst van werken uitgevoerd tijdens de laatste vijf jaar gestaafd door getuigenschriften
3)
verklaring die werktuigen, materieel en technische uitrusting vermeldt
4)
verklaring gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting
5)
verklaring van technici of technische diensten die al dan niet deel uitmaken van de onderneming
LAW IN THE BOOKS Artikel 58, §1, 2° KB Plaatsing De aanbestedende overheid gaat over tot de selectie van de kandidaten of inschrijvers in de mate dat de noodzakelijke inlichtingen en documenten aantonen dat ze cumulatief voldoen aan: 1°
de bepalingen betreffende het toegangsrecht tot de opdracht zoals omschreven in de artikelen 61 tot 66;
2°
de kwalitatieve selectiecriteria van financiële, economische of technische aard of inzake beroepsbekwaamheid die de aanbestedende overheid heeft vastgesteld op grond van de artikelen 67 tot 79. Zij preciseert deze criteria en het vereiste niveau ervan op zodanige wijze dat ze verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Bij open procedure en vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking is het opleggen van een minimaal niveau verplicht.
LAW IN THE BOOKS • Selectiecriteria die gehanteerd kunnen worden bij werken Artikel 68 KB Plaatsing 2011 In geval van een opdracht voor werken, een opdracht voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn of een opdracht voor diensten, kan de aanbestedende overheid: 1. de technische of beroepsbekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers om de werken of de installatie uit te voeren of de diensten te verstrekken beoordelen aan de hand van met name hun knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid; 2. de rechtspersonen verplichten om in hun aanvraag tot deelneming of in hun offerte de namen en de beroepskwalificaties te vermelden van de personen die belast zijn met de uitvoering van de opdracht.
LAW IN THE BOOKS • Selectiecriteria die gehanteerd kunnen worden bij werken Artikel 69 KB Plaatsing 2011 1)
door het bewijs dat de kandidaat of de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen overeenkomstig artikel 77;
2)
aan de hand van een opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole, die de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren;
3)
aan de hand van de studie- of beroepskwalificaties van de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken worden belast;
4)
enkel in passende gevallen, door de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de aannemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht;
LAW IN THE BOOKS 5)
aan de hand van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de aannemer en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar;
6)
aan de hand van een verklaring welke de werktuigen, het materieel en de technische uitrusting vermeldt waarover de aannemer voor het verlenen van de opdracht beschikt;
7)
aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van attesten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. Deze attesten worden afgeleverd en ondertekend door de bevoegde overheid. Wanneer de opdrachtgever een privépersoon is, worden ze door hem afgeleverd en ondertekend, zo niet wordt een eenvoudige verklaring van de aannemer aanvaard. Deze attesten vermelden het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze werden uitgevoerd. Voorts wordt aangegeven of de werken volgens de regels van de kunst zijn uitgevoerd en regelmatig tot een goed einde zijn gebracht. In voorkomend geval worden de attesten door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende overheid toegezonden.
LAW IN THE BOOKS • Technische draagkracht van andere entiteiten Artikel 19, lid 2 KB Gunning 1996 Een kandidaat of een inschrijver kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de aannemer dergelijke middelen ter beschikking te stellen. Aanbestedende overheid Kandidaat – inschrijver OA
OA
OA
LAW IN THE BOOKS • Technische draagkracht van andere entiteiten Artikel 74 KB Plaatsing 2011 Een kandidaat of een inschrijver kan zich voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval toont hij de aanbestedende overheid aan dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat of inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen.
LAW IN ACTION • SELECTIECRITERIA m.b.t. de TECHNISCHE bekwaamheid LIMITATIEF • CONCRETE invulling leidt vaak tot discussie (law in action) Law in the books
Law in action
• Selectiecriteria van groot belang niet aan voldoen is niet deelnemen
EIS TOT VOORLEGGING VAN CERTIFICATEN, ATTESTEN, ETC. • PRINCIPE: de eis tot voorlegging van certificaten, attesten is toegelaten als criterium van de beoordeling van de technische bekwaamheid • Certificaten geven bepaalde garantie op technische bekwaamheid • Ratio legis: artikel 19,1,1° KB Gunning 1996 “door studie- en beroepskwalificaties van de aannemer en/of van het ondernemingskader en, in het bijzonder, van de verantwoordelijke(n) voor de leiding van de werken; “
EIS TOT VOORLEGGING VAN CERTIFICATEN, ATTESTEN, ETC. artikel 69, 1°, 2° en 3° KB Plaatsing 2011 “1° door het bewijs dat de kandidaat of de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen overeenkomstig artikel 77; 2° aan de hand van een opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole, die de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren; 3° aan de hand van de studie- of beroepskwalificaties van de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken worden belast;”
EIS TOT VOORLEGGING VAN CERTIFICATEN, ATTESTEN, ETC. • Bevestigd door de Raad van State (R.v.St. 15 juli 2010 “Labonorm-arrest) De verzoekende partij stelt dat een ISO-9002 attest niet onder het begrip “beroepskwalificaties” zoals opgenomen in art. 19,1 kan vallen. Deze zienswijze wordt niet bijgevallen. Artikel 19, eerste lid, 1° maakt immers gewag van beroepskwalificaties van zowel de “aannemer” als “het ondernemingskader” als van “de verantwoordelijke(n) voor de leiding van de werken”. Er wordt niet ingezien om welke reden de beroepskwalificatie enkel van natuurlijke personen zou mogen worden gevraagd op grond van de betrokken bepaling.”
• De NOODZAKELIJKHEID van een certificaat moet niet gemotiveerd worden
EIS TOT VOORLEGGING VAN CERTIFICATEN, ATTESTEN, ETC • PRINCIPE: toegelaten MAAR geen schending van gelijkheidsbeginsel en vrije mededinging • Criteria: de selectiecriteria moeten ─ objectief en relevant ─ in redelijke verhouding tot de aard, omvang en complexiteit van de opdracht
EIS TOT VOORLEGGING CERTIFICATEN, ARRESTEN, ETC. • geen schending GELIJKHEIDSBEGINSEL en VRIJE MEDEDINGING − Voorbeelden waarbij er een schending werd vastgesteld: Te specifieke eisen aanmerking komen
waardoor
minder
bedrijven
in
“In de aankondiging van de opdracht wordt, onder andere, als minimumvereiste gesteld “referenties voor soortgelijke werken in de omgeving van Hasselt”. Deze vereiste houdt een schending in van de gelijkheid tussen aannemers” (R.v.St. 28 februari 2006, nr. 155634)
EIS TOT VOORLEGGING CERTIFICATEN, ARRESTEN, ETC. Aldus heeft de aanbestedende overheid voorafgaand aan de bestreden beslissing, niet met de vereiste zorgvuldigheid onderzocht of de gekozen inschrijver voldeed aan de selectievereisten zoals ze werden vastgesteld in het bestek. Meer nog, zij heeft een afwijking toegestaan op de selectievereisten opgenomen in het bestek in het voordeel van de gekozen inschrijver zodat zij voorbij is gegaan aan haar eigen bestek bepalingen en daardoor ook het beginsel patere legm quam ipse fecisti schond evenals het gelijkheidsbeginsel nu bij een minder strenge selectievereiste meerdere kandidaten een offerte hadden kunnen indienen. (R.v.St. 2 mei 2013, nr. 223.362)
EIS TOT VOORLEGGING CERTIFICATEN, ARRESTEN, ETC. ─ Voorbeelden waarbij er GEEN schending werd vastgesteld: Met de verwerende partij moet worden vastgesteld dat uit het administratief dossier blijkt dat het bestek werd aangekocht door acht ondernemingen, waarvan er drie over een ISO-9002 dan wel een ISO-9001 attest beschikten: (8) De stelling dat er een de facto monopolie werd gecreëerd in hoofde van de nv Potteau Labo dient dan ook te worden verworpen, alsook de daarop gesteun de schending van het gelijkheidsbeginsel.” (R.v.St. 15 juli 2010, nr. 206,645, Labonorm arrest)
EIS TOT VOORLEGGING CERTIFICATEN, ARRESTEN, ETC. • OBJECTIEF EN RELEVANT en in REDELIJKE VERHOUDING tot de aard, omvang en complexiteit van de opdracht “Te dezen werd zowel in de aankondiging van de opdracht als in het bestek met betrekking tot de kwalitatieve selectie van de inschrijvers bepaald dat zij dienden te beschikken over een attest van erkenning als bosexploitant in de zin van artikel 79 van het Bosdecreet van 13 juni 1990 dewelke lijkt te mogen worden beschouwd als een beroepskwalificatie in de zin van artikel 19,1° van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. Deze erkenning lijkt op het eerste gezicht het bewijs te kunnen leveren van een zekere beroepskwalificatie waarover de houder van de erkenning beschikt met betrekking tot het uitvoeren van werken in bossen. (() Deze selectievoorwaarde lijkt immers niet het vereiste verband met het voorwerp van de opdracht te ontberen en is, gelet op de specifieke omstandigheden, een adequate selectievoorwaarde die in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. ( R.v.St. 26 april 2012, nr. 219074)
“
EIS TOT VOORLEGGING VAN CERTIFICATEN, ATTESTEN, ETC SAMENGEVAT • PRINCIPIËLE GELDIGHEID van het eisen van bepaalde certificaten, attesten, etc. als selectiecriteria bewijsmiddelen die de beroepsbekwaamheid van de aannemer kunnen aantonen (artikel 19,1,1° KB Gunning 2008/ artikel 69, 1° KB Plaatsing 2011)
• MAAR eisen van bepaalde certificaten, attesten, etc. − geen schending gelijkheid en vrije mededinging − objectief verantwoord en in verhouding tot de aard, omvang en complexiteit van de opdracht (artikel 58, §1, 2° KB Plaatsing 2011)
− vereiste niveau bepalen (artikel 58, §1, 2° KB Plaatsing 2011)
DE KWALIFICATIE EN ERKENNING VAN ONDERAANNEMERS • PRINCIPE: beroepen op technische draagkracht van onderaannemers • Ratio legis: art. 19, 2 KB Gunning 2008 / art. 74 KB Plaatsing 2011 “Een kandidaat of een inschrijver kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de aannemer dergelijke middelen ter beschikking te stellen.”
• Voorbeeld: een algemene elektriciteitsonderneming die wil inschrijven voor een opdracht die 90% elektriciteitswerken en 10% brandbeveiligingswerken (met BOSEC – certificaat), kan beroep doen op een onderaannemer die in het bezit is van een dergelijk certificaat
DE KWALIFICATIE EN ERKENNING VAN ONDERAANNEMERS • bewijs van effectieve verbintenis van de onderaannemer (arrest R.v.St. 3 oktober 2006, nr. 163.111; arrest R.v.St. 9 april 2009, nr. 192,274)
• aanbestedende overheid mag beroep op onderaannemers niet verbieden • de aanbestedende overheid kan wel eisen dat: − kandidaat – inschrijver minimum gedeelte zelf uitvoert − de onderaannemer erkend is, doch slechts in verhouding tot deel van de werken die zij effectief uitvoeren
DE KWALIFICATIE EN ERKENNING VAN ONDERAANNEMERS SAMENGEVAT • kandidaat – inschrijver is gerechtigd om beroep te doen op onderaannemer • aanbestedende overheid mag niet eisen dat onderaannemer erkend is in dezelfde klasse als kandidaat – inschrijver • welke klasse de onderaannemer erkend moet zijn omvang en aard van de werken die hij zal uitvoeren
BESLUIT
• selectiecriteria zijn toegelaten • moeten in verhouding staan tot de aard, omvang en complexiteit van de opdracht en objectief verantwoordbaar • vertrekken van de opdracht zelf
BESLUIT • Quid indien aanbestedende overheid duidelijk bepaalde ondernemingen bevoordeelt ten opzichte van andere? • toch een offerte indienen maar voorbehoud formuleren • zonder voorbehoud geacht betwiste voorwaarde aanvaard “De verzoekende partij heeft geen vragen gesteld of opmerkingen geformuleerd bij dit criterium, zij heeft zonder meer een offerte ingediend (8)” (R.v.St. 1 februari 2013, nr. 222.343) “daargelaten de vaststelling dat zij voor of bij het indienen van haar offerte geen opmerkingen maakte bij de gestelde vereisten (8)” (R.v.St. 14 april 2011, nr. 2012.681)
