Conflicterende. rechten. Moederschap, verbondenheid en overheid. Harvard Law Review. Artikelen. De voortplantingstechnologie

Artikelen

Conflicterende rechten

Moederschap, verbondenheid en overheid De voortplantingstechnologie veronderstelt en versterkt een patriarchaal, mechanisch en utilistisch mensbeeld. Een mensbeeld waarin over de biologische en emotionele verbondenheid van moeder en ongeborene kan worden gemarchandeerd. Met behulp van juridische en ethische constructies wordt een belangenstrijd gecreëerd tussen twee levens die noodzakelijk één zijn. Het denken over feminisme en moederschap, zwangerschap en lichamelijke integriteit, autonomie en verslaving loopt bijna onontkoombaar langs de lijnen van een gespleten rechtenvertoog. Harvard Law Review doet een poging aan dit vertoog te ontsnappen.

* Dit artikel is een vertaling door Chrisje Brandts van: 'Rethinking (M)otherhood: Feminist Theory And State Regulation Of Pregnancy', note in Harvard Law Review, 1990, Vol. 103, pag. 1990. ** Het onderzoek voor dit artikel werd gedeeltelijk gesubsidieerd door de American Association of University women.

Harvard Law Review

Drugsmisbruik door zwangere vrouwen wordt in toenemende mate een ernstig probleem voor de volksgezondheid1, vooral in grote stedelijke gebieden2. De overheidsreactie daarop bestaat uit een toenemende regulering van het gedrag van vrouwen tijdens de zwangerschap, met als belangrijke component de arrestatie en vervolging van vrouwen krachtens bestaande wetten op het gebied van kindermishandeling of de handel in verdovende middelen.3 Er worden weinig pogingen ondernomen om prenatale zorg of behandelingsprogramma's te ontwikkelen voor vrouwen die tot de risicogroepen behoren.4 Vervolging na de bevalling vormt niet meer dan de meest recente vorm van zwangerschapsregulering door de overheid. In het verleden hebben rechters vrouwen gedwongen bloedtransfusies en keizersneden te ondergaan om het leven of de gezondheid van de vrucht te behouden.5 Bovendien nemen de mogelijkheden tot overheidsbemoeienis met zwangerschappen toe, naarmate de vooruitgang in de medische technologie artsen in staat stelt tot behandeling van de vrucht in utero6. Het reguleren van het gedrag van vrouwen tijdens de zwangerschap is een nieuwe variant in de voortdurende discussie over de rechten van de vrucht en de reproductieve vrijheid van de vrouw. In dit artikel wordt de discussie over regulering van de zwangerschap door de overheid onder de loupe genomen. Gesteld wordt dat de heersende definitie van het probleem, als een conflict tussen de rechten van de moeder en de rechten van de vrucht, zowel onzuiver als contraproductief is. De vraag naar overheidsregulering van zwangere vrouwen wordt beperkt opgevat als de vraag of het recht van de moeder op lichamelijke autonomie vóór het recht van de vrucht op lichamelijke integriteit dient te gaan.7 Omdat het brede probleem van gezondheidszorg tijdens de zwangerschap als een beperkt conflict tussen de rechten van moeder en vrucht wordt opgevat, worden de vele verschillende aspecten van het probleem, zoals het ontbreken van prenatale zorg8 en behandelingsprogramma's voor zwangere verslaafden9, versluierd. Naarmate het probleem van gevaren voor de vrucht toeneemt en overheidsregulering steeds urgenter wordt, moet in een juridische analyse de aandacht worden verschoven van het veronderstelde conflict naar erkenning van de wederzijdse afhankelijkheid in de relatie tussen moeder en vrucht. In deel 1 van dit artikel wordt ingegaan op pogingen door de overheid om het gedrag van vrouwen tijdens de zwangerschap te reguleren en wordt een overzicht gegeven van de verschillende standpunten met betrekking tot de vraag hoe legitiem een dergelijke inmenging is. In deel 2 wordt nagegaan welk model van de moeder-vrucht-relatie in de jurisprudentie wordt weerspiegeld. Geponeerd wordt dat door het model van conflicterende rechten, waarin de vrucht als 'derde' wordt aangemerkt, de ontwikkeling van effectieve beleidsalternatieven ernstig is ondermijnd. In deel 3 worden suggesties gedaan om het discours uit te breiden naar erkenning van de specifieke positie van de vrouw tijdens een zwangerschap en wordt nagegaan welke beleidsalternatieven consistent zijn met die erkenning.

264

NEMESIS


1. Huidige standpunten en beleid Overheidsbemoeienis met het gedrag van vrouwen tijdens de zwangerschap bestaat zowel uit directe inmenging, hetzij dwangbehandeling hetzij preventieve detentie, als uit indirecte sancties, waaronder strafvervolging en civielrechtelijke sancties. In het hiernavolgende worden de verschillende soorten regulering stuk voor stuk nagegaan. a. Directe inmenging De eerste door rechters gesanctioneerde medische interventies in zwangerschappen betroffen bloedtransfusies die door de rechter waren bevolen.10 Geconfronteerd met het mogelijke overlijden van zowel moeder als kind, is de rechter over het algemeen geneigd geweest een bloedtransfusie te bevelen, ondanks bezwaren van de kant van de moeder. Zo heeft bijvoorbeeld in de Jamaica Hospitalzaak11 de rechter te New York een transfusie bevolen, volgens de artsen nodig om het leven van een vrouw die achttien weken zwanger was te redden, hoewel zij zelf bezwaren had op religieuze gronden.12 Hoewel erkend werd dat inmenging doorgaans uitgesloten zou zijn wegens de vrije uitoefening van rechten door de patiënt, meende de rechter desalniettemin dat zijn besluit om de uitdrukkelijke wens van de vrouw te negeren gerechtvaardigd werd door het belang van de staat bij het behoud van het leven van een vrucht van achttien weken.13 In toenemende mate heeft de rechter zich ook gemengd in het geboorteproces zelf en keizersneden bevolen, wanneer een arts een chirurgische ingreep noodzakelijk achtte om het leven van zowel moeder als vrucht te behouden. Omdat de meerderheid van dergelijke beslissingen niet gepubliceerd wordt, blijven zowel de frequentie van rechterlijke interventie in het geboorteproces als de daaraan ten grondslag liggende redenering onduidelijk. In één van de twee gepubliceerde appelzaken die gedwongen keizersneden betroffen15, weigerde het Supreme Court van Georgia een verzoek van de ouders in te willigen en een bevel ongedaan te maken op grond waarvan de moeder zich moest onderwerpen aan een keizersnede, die volgens de behandelende artsen noodzakelijk was om het leven van de vrucht te behouden.16 Het Supreme Court omschreef het probleem als een conflict tussen het recht van de moeder haar geloof uit te oefenen door de ingreep te weigeren en 'het recht van het ongeboren kind op leven'. 17 Het bevel van de lagere rechter bleef in stand.18 Tenminste één rechter heeft een keizersnede ter bescherming van de vrucht bevolen, zelfs al zou het leven van de moeder door de ingreep in gevaar gebracht worden19. In de zaak A.C., die van alle zaken betreffende dwangbehandeling van een zwangere vrouw misschien wel de meeste publiciteit heeft gehad, werd door de appelrechter in het District Columbia een bevel onderschreven, waarin de artsen werd toegestaan een keizersnede uit te voeren op een terminale patiënt zonder haar toe-

1990 nr 6

Harvard Law Review

stemming.20 Hoewel opgemerkt werd dat het belang van de staat in het behoud van leven doorgaans niet voorgaat op het recht van een volwassene om een medische behandeling te weigeren21, werd het bevel niet ongedaan gemaakt, omdat volgens de medici de moeder de ingreep niet lang zou overleven en de vrucht een betere - zij het kleine kans zou hebben als de geboorte vóór haar dood plaatsvond.22 Van belang is dat de rechter het bevel om de ingreep uit te voeren uitsluitend baseerde op de belangen van de vrucht. De artsen gaven toe dat de moeder geen baat zou hebben bij de keizersnede en haar leven werd, zoals de rechter in de beslissing ook erkende, door de ingreep waarschijnlijk bekort.23 Vóór de zaak A.C. was dwangbehandeling beperkt geweest tot bloedtransfusies en keizersneden waarbij het leven van zowel moeder als vrucht in gevaar kwamen door haar weigering de behandeling te ondergaan. Door een behandeling toe te staan die gericht was op de belangen van de vrucht alleen, werd in de zaak A.C. de reikwijdte van mogelijke inmenging in zwangerschappen aanmerkelijk verbreed. Onbeslist is nu of, gegeven dat geen sprake zou zijn van een terminale ziekte, het belang van de staat in de gezondheid van de vrucht een rechtvaardiging vormt voor een dwangbehandeling die de gezondheid van de moeder niet ten goede komt.24 Naast het bevelen van een medische ingreep, hebben rechters toegelaten dat zwangere vrouwen door ziekenhuizen werden vastgehouden, dan wel zelf het vasthouden bevolen teneinde de vrucht te beschermen. Uit een onderzoek door de New England Journal ofMedicine blijkt dat in drie gevallen vrouwen door het ziekenhuis werden vastgehouden; in twee van die gevallen werd een bevel daartoe door de rechter verleend.25 In tenminste één geval werd een vrouw wegens een delict dat niet in verband stond met haar verslaving tot gevangenisstraf veroordeeld om er zeker van te zijn dat de vrucht niet aan verdovende middelen zou worden blootgesteld.26 b. Indirecte inmenging: post-natale sancties Naast rechtstreekse lichamelijke interventie, wordt door de overheid ook geprobeerd het gedrag van zwangere vrouwen te reguleren door na de bevalling tot strafvervolging over te gaan, of civielrechtelijke acties, bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad, in te stellen. Hoewel verschillende staten in de Verenigde Staten wetgeving inzake de mishandeling van de ongeboren vrucht overwegen, is tot nu toe het gedrag van zwangere vrouwen niet strafbaar gesteld.27 In plaats daarvan wordt vervolgd krachtens de bestaande wetgeving op het gebied van kindermishandeling of verdovende middelen. Een van de eerste gevallen waarin een vrouw werd vervolgd wegens haar gedrag tijdens de zwangerschap, betrof Pamela Rae Stewart, die opzettelijk medische zorg aan de vrucht zou hebben onthouden.28 Volgens de inspecteur van politie die de zaak behandelde, zou de mishandeling door Stewart erin bestaan hebben dat zij het advies van haar arts om

265


tijdens de zwangerschap met amfetaminen te stoppen zou hebben genegeerd, evenals het advies om geen geslachtsgemeenschap te hebben omdat de placenta had losgelaten en om onmiddellijk medische hulp te zoeken als bloedingen zouden optreden.29 Het kind liep een hersenbeschadiging op en stierf minder dan twee maanden na de bevalling.30 Stewart werd ontslagen van rechtsvervolging: volgens de rechter in Californië was de wet waarop de telastelegging was gebaseerd niet bedoeld om het gedrag van vrouwen tijdens een zwangerschap strafbaar te stellen.31 Na de Stewart-zaak heeft het Openbaar Ministerie in het hele land zwangere vrouwen vervolgd omdat hun gedrag de vrucht zou hebben geschaad. Sedert juli 1989 is het aantal vervolgingen na de bevalling toegenomen, als gevolg van de combinatie van toenemende zorg over drugsmisbruik en de bereidheid van het Supreme Court in de zaak Webster v. Reproductive Health Services^ om de constitutioneel aanvaardbare reikwijdte van de overheidsinmenging in het voortplantingsproces uit te breiden.33 Zo heeft een rechter in Florida een drieëntwintigjarige vrouw voorwaardelijk veroordeeld met een proeftijd van vijftien jaar, omdat zij haar kinderen via de navelstreng illegale middelen zou hebben verschaft.34 Krachtens de wetgeving in Florida die doorgaans tegen handelaren in verdovende middelen wordt gebruikt, zou zij tot een gevangenisstraf van 30 jaar kunnen worden veroordeeld.35 In plaats daarvan koos de rechter voor een proeftijd, waarin zij zich gedurende één jaar aan steekproefsgewijze onderzoeken naar drugsgebruik moest onderwerpen, en bij elke volgende zwangerschap onder toezicht een programma voor prenatale zorg moest volgen.36 Verschillende staten zijn ook overgegaan tot civielrechtelijke acties tegen vrouwen wegens hun gedrag tijdens de zwangerschap. Daartoe behoren maatregelen als aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad en het weghalen van het kind bij de moeder wegens verwaarlozing. Hoewel een aantal rechters het laatste heeft bekrachtigd omdat de moeder het kind zou hebben verwaarloosd37, blijft de redenering wat schimmig. In de eerste zaken werd het gedrag van de moeder tijdens de zwangerschap niet zozeer als verwaarlozing aangemerkt, als wel als het bewijs voor toekomstige mishandeling.38 De laatste tijd echter hebben sommige rechters gesteld, dat de vrucht als persoon moet worden beschouwd in de zin van de wetgeving inzake verwaarlozing en mishandeling, en dat dientengevolge gedrag van de moeder tijdens de zwangerschap waardoor de vrucht schade wordt berokkend, op zichzelf verwaarlozing kan inhouden.39 En tenslotte is in tenminste één staat erkend dat een civielrechtelijke actie kan worden ingesteld namens een kind dat letsel heeft opgelopen als gevolg van het gedrag van de moeder tijdens haar zwangerschap.40 In de zaak Grodin v. Grodin heeft de appelrechter te Michigan de theorie onderschreven dat de moeder aansprakelijk is voor haar gedrag tijdens de zwangerschap.41 Het kind, dat gesteld

266

Harvard Law Review

had dat hij geboren was met verkleurde tanden als gevolg van het gebruik van tetracycline door zijn moeder tijdens de zwangerschap42, sprak haar aan wegens nalatigheid om zich van 'goede prenatale zorg' te verzekeren.43 Hoewel in betrekkelijk brede kring erkend wordt dat een civiele actie kan worden ingesteld tegen derden die de vrucht letsel toebrengen44, is deze theorie in geen enkele andere staat uitgebreid tot het gedrag van de moeder.45 c. De contouren van de huidige discussie Zowel rechters als annotatoren hebben de discussie over overheidsregulering van het gedrag van de moeder tijdens de zwangerschap vrijwel uitsluitend gevoerd in termen van een conflict tussen de rechten van de moeder op vrije uitoefening van de godsdienst, lichamelijke autonomie en privacy46, en het recht van de vrucht gevrijwaard te zijn van lichamelijke schade.47 De voorstanders van overheidsinmenging zoeken meestal hun toevlucht hetzij tot het belang van de overheid bij de bescherming van de gezondheid van levensvatbare vruchten48, hetzij tot het recht van de vrucht om onbeschadigd geboren te worden.49 In het eerste argument wordt een onderscheid aangebracht tussen de vrijheid van de vrouw om zich zodanig te gedragen dat de vrucht beschadigd zou kunnen worden, en het 'fundamentele' recht op abortus.50 In tegenstelling tot het recht om abortus te plegen, gaat de vrijheid om bijvoorbeeld te roken of alcohol te drinken, of zelfs om medische hulp te weigeren uit geloofsovertuiging, niet vóór het belang van de overheid bij het behoud van leven en bij het terugdringen van de kosten die de zorg voor kinderen, beschadigd als gevolg van het gedrag van hun moeder, met zich meebrengt.51 Volgens dit argument is de vrijheid van de vrouw om tijdens de zwangerschap geen overheidsinmenging te hoeven dulden dus beperkt tot de beslissing of de zwangerschap moet worden afgebroken. De voorstanders van de rechten van de vrucht zijn van mening dat de overheid zich niet alleen rechtens mag bemoeien met het gedrag van de vrouw, maar ook dat de vrucht zelf een in rechte te beschermen recht heeft gevrijwaard te zijn van schade die uit dat gedrag kan voortvloeien.52 Op basis van een theorie met betrekking tot het afstand doen van rechten, die uit Roe v. Wade wordt afgeleid53, wordt gesteld dat, zodra een vrouw besloten heeft de zwangerschap niet af te breken, de levensvatbare vrucht het recht verwerft op een prenatale omgeving die de kans zich tot een gezond individu te ontwikkelen optimaal garandeert.54 Met een verwijzing naar zaken waarin derden uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn gesteld55 of zelfs strafrechtelijk zijn vervolgd56 wegens handelingen die de vrucht schade hebben berokkend, wordt hier de positie van de moeder gelijk gesteld aan die van derden en de ratio van deze zaken uitgebreid tot het nalatige gedrag van de moeder.57 Tegenstanders beschouwen overheidsinmenging als een schending van de rechten van de vrouw op zelfbeschikking en lichamelijke integriteit.58 Vol-

NEMESIS


gens hen wordt in Griswold v. Connecticut59 en de daarop volgende privacy-zaken60 erkend dat een sfeer van intieme beslissingen bestaat die vrij is van overheidsinmenging, waartoe ook behoren de beslissingen van een vrouw met betrekking tot zwangerschap en bevalling.61 Voorts is er het algemene juridische beginsel dat het lichaam van de één niet mag worden aangetast in het belang van een ander.62 Daarnaast stellen de tegenstanders van overheidsregulering dat rechters terughoudend zijn bij het bevelen van chirurgische ingrepen zoals transplantaties, indien (vervangende) toestemming nergens uit kan worden afgeleid.63 Tenslotte worden dergelijke beleidsbeslissingen onderscheiden van aansprakelijkstelling van de moeder, omdat de aansprakelijkheid van derden voor beschadiging van de vrucht als bescherming van de voortplantingsrechten van de ouders wordt aangemerkt.64 2. De vraagstelling: vrouw en vrucht als tegenstanders? Het ontstaan van dit rechtenvertoog (waarin de rechten op zowel vrouw als vrucht betrekking hebben) heeft een definitie van zwangerschap doen ontstaan waarin deze als een conflict tussen moeder en vrucht wordt voorgesteld, een definitie die ook de grenzen van de discussie over de vrijheid van voortplanting voor vrouwen bepaalt. Dit vertoog, waarin de vrouw en de vrucht als tegenstanders van elkaar worden voorgesteld, versluiert de mate waarin overheidsregulering de sexehiërarchie versterkt en staat de ontwikkeling van een effectief beleid ter bescherming van de gezondheid van moeder en vrucht in de weg. a. De kunstmatige 'ander' De huidige nadruk op het conflict tussen moeder en vrucht kan alleen worden begrepen in het kader van de bredere historische ontwikkeling van de macht en autonomie van de vrouw. Vóór het ontstaan van het huidige feminisme kon de beheersing van de reproductieve vrijheid van de vrouw gelegitimeerd worden door aan het 'echte vrouw-zijn' en de rol van de vrouw als moeder te refereren. Naarmate de legitimatie van deze ideologie werd ondermijnd door sociale, culturele en economische krachten, werd in de strijd om de beheersing van de voortplanting op een nieuwe taal overgegaan - het vertoog van rechten en van de vrucht als 'een ander'. Aan het einde van de negentiende eeuw startte de American Medical Association een campagne voor de strafbaarstelling van abortus, in een poging haar controle over de gezondheidszorg zeker te stellen.65 De artsenstand suggereerde dat vrouwen die een abortus wilden ofwel 'onopzettelijke moordenaressen' waren66 die voor abortus kozen uit onwetendheid over de ontwikkeling van de vrucht67, ofwel rebelse dames die hun plichten als moeder verzaakten om 'egoïstische en persoonlijke redenen'. 68 Het op deze wijze afschilderen van vrouwen als eerder onwetend of egoïstisch dan vijandig

1990 nr 6

Harvard Law Review

tegenover de vrucht, weerspiegelde een geïdealiseerde conceptie van de vrouw als gebonden aan en beperkt tot de sfeer van huis en gezin.69 Terwijl de artsen de Victoriaanse ideologie van het 'echte vrouw-zijn' bevorderden en abortus kenmerkten als in strijd met dit ideaal70, werden tegelijkertijd geboortebeperking en abortus aangevallen door deze praktijken in verband te brengen met de moraliteit van vrouwen, in plaats van een veel bredere morele claim te baseren op de rechten van de vrucht.71 De laatste werd in het algemeen niet gezien als een 'ander', als een van de moeder gescheiden wezen in juridische zin.72 In de negentiende eeuw wortelde de politiek van controle over de voortplanting dus in de geïdealiseerde rol van de vrouw als moeder. In de tweede helft van de twintigste eeuw echter, is de ideologie van het 'echte vrouw-zijn' sterk ondermijnd door het feminisme en zijn de alternatieven voor vrouwen buiten het gezin uitgebreid. Naarmate vrouwen zichzelf steeds meer onafhankelijk van het moederschap definiëren, is veel van de normatieve kracht van de retoriek over de primair moederlijke rol van de vrouw verloren gegaan. Deze verschuiving in machtsrelaties tussen de sexen wordt weerspiegeld in de taal waarin de discussie over reproductieve controle plaats heeft. Tegenstanders van abortus vallen niet meer terug op een beroep op de echte aard van de vrouw, maar stellen eerder dat de vrucht een 'recht op leven' heeft.73 Ook feministen, die het belang van controle over de voortplanting voor de politieke en sociale gelijkheid van vrouwen benadrukken, formuleren hun eisen in termen van rechten.74 Veranderingen in de rol van de vrouw binnen het gezin en de bredere verschuiving van machtsrelaties tussen de sexen, hebben dus tot een verschuiving geleid in de grenzen van de discussie over reproductieve vrijheid, waarbij de nadruk niet meer op een moederlijke verantwoordelijkheidsethiek ligt, maar op een model van conflicterende rechten. b. Het probleem van rechten Door het rechtenvertoog worden problemen zo getransformeerd dat zij voor juridische oplossingen in aanmerking komen.75 Daarom is het bijvoorbeeld aantrekkelijk voor vrouwen die zich op de arbeidsmarkt een gelijke positie willen verwerven, om zich op rechten te beroepen.76 Door behoeften zoals bescherming tegen ongewenste intimiteiten in termen van een bepaald recht uit te drukken, zijn vrouwen erin geslaagd een zekere mate van juridische erkenning van dergelijke behoeften af te dwingen.77 Hoewel gedurende de afgelopen twee eeuwen 'gelijke rechten' een belangrijk politiek doel van vrouwenbewegingen zijn geweest78, heeft een aantal feministen gesuggereerd dat de taal van het recht problematisch is, omdat de ervaringen van vrouwen er niet adequaat door worden uitgedrukt79, terwijl machtsvraagstukken worden versluierd.80 Door rechten te eisen wordt de complexiteit van de onderlinge verbanden tussen mensen meestal te

267


gesimplificeerd voorgesteld, omdat wordt uitgegaan van de autonomie van de drager van het recht. Wanneer een relatie in termen van conflicterende rechten wordt gedefinieerd, wordt in de analyse een beperkte eis benadrukt en wordt het belang van afhankelijkheid en verantwoordelijkheid aan het zicht onttrokken.81 In de context van risico's voor de vrucht heeft het model van conflicterende rechten de ontwikkeling van effectief beleid dan ook ondermijnd, door de nadruk te leggen op concurrerende in plaats van op gemeenschappelijke behoeften van moeder en vrucht. Bovendien worden in dit beperkte uitgangspunt de machtsimplicaties van overheidsregulering van zwangere vrouwen versluierd. De mate waarin het reguleren van de zwangerschap een weerspiegeling en versterking vormt van de sexehiërarchie wordt duidelijk, wanneer men dergelijk beleid vergelijkt met de regulering van andere gebieden van de volksgezondheid en met andere vormen van overheidsinterventie in het gezin. Door vrouwen te bevelen een keizersnede te ondergaan, bijvoorbeeld, hebben rechters hen gedwongen hun lichamelijk welzijn en hun geloofsovertuiging aan de belangen van de vrucht ondergeschikt te maken, omdat een arts vreesde dat een vaginale geboorte gevaren voor de vrucht mee zou brengen.82 In vrijwel elk ander kader zou een dergelijk in rechte afgedwongen offer als een onaanvaardbare inmenging in de persoonlijke vrijheid en lichamelijke integriteit worden beschouwd.83 Hiermee wil niet gezegd zijn dat het traditionele 'geen plichten'model wel voldoet. Toch weerspiegelt deze uitzondering op het algemene principe dat men geen inbreuken op het lichaam ten behoeve van een derde hoeft te gedogen, die van toepassing is op de relatie tussen een vrouw en de vrucht die zij draagt, een gebrek aan respect voor haar lichamelijke integriteit en een alomtegenwoordig geloof in de juistheid van het moederlijke, zelf-opofferende gedrag van de vrouw.84 Wetgeving gericht op de gevolgen van 'prenatale mishandeling' laat een selectieve gerichtheid zien op één aspect van ouderlijk gedrag dat potentieel riskant is voor kinderen. Ouders gedragen zich op vele verschillende manieren, van passieve verwaarlozing tot lichamelijke mishandeling, waardoor wordt afgeweken van de ideale gezinssituatie - toegegeven dat de norm hier wel subjectief is. Desalniettemin is de overheid erg terughoudend in het verwijderen van kinderen uit gezinnen die van dit subjectieve ideaal afwijken, zelfs wanneer sprake is van lichamelijke mishandeling.85 Die terughoudendheid is mogelijk terug te voeren op respect voor de integriteit en autonomie van het gezin, op de traditionele terughoudendheid van de overheid om zich met de 'privé-sfeer' van het gezin te bemoeien, of zelfs op een gebrek aan verbondenheid met het welzijn van kinderen. Waar dit gebrek aan belangstelling ook aan te wijten is, de bereidheid om de zwangere gebruikster van verdovende middelen tot doelwit van acties te maken of om artsen toe te staan keizersneden uit te voeren in weerwil van de bezwaren van een zwangere vrouw, lijkt

268

Harvard Law Review

niet consistent met de terughoudendheid om inbreuk te maken op de privacy van het gezin. Ondanks deze kennelijke spanning zijn de bereidheid van de overheid om in zwangerschap en geboorte te interveniëren en de terughoudendheid waar het om inmenging in andere gezinsaangelegenheden gaat, in zoverre consistent, dat beide beleidsvormen de macht van de man in het gezin versterken. Omdat vrouwen en kinderen traditioneel machteloos zijn geweest binnen het gezin, dient een algemeen beleid van non-interventie het behoud en de legitimering van de ongelijke machtsstructuur van het patriarchale kerngezin.86 Maar door hun fysieke positie tijdens de zwangerschap zijn juist vrouwen in staat om deze fase van de voortplanting te beheersen. Overheidsinmenging is daarom noodzakelijk om vrouwen deze machtspositie te ontnemen. Uiteindelijk wordt door de definitie van de relatie tussen moeder en vrucht in termen van conflicterende rechten, de lichamelijke en sociale context van de zwangerschap ontkend, en wordt de betekenis van de onderlinge verbondenheid tussen moeder en vrucht ondermijnd. Daarenboven wordt door deze nadruk het probleem afgezonderd van de sfeer van algemene machtsrelaties tussen de sexen. Doordat het probleem van risicovol gedrag ten aanzien van de vrucht wordt gedefinieerd als een keuze tussen de autonomie van de vrouw en de gezondheid van de vrucht, is in het rechtenvertoog beleid tot ontwikkeling gekomen waarin geen van beide effectief wordt beschermd. 3. Een alternatief concept: zwangerschap en verbondenheid Wat de politieke waarde van het rechtenvertoog ook moge zijn, het paradigma van conflicterende rechten lijkt wel erg inadequaat wanneer het om de definitie van zwangerschap gaat, een situatie waarin steeds van verbondenheid en afhankelijkheid sprake is. Ondanks, of misschien wel juist dankzij, het heersende vertoog van rechten en autonomie worden vrouwen nog steeds gedwongen een cultureel gedefinieerde rol te aanvaarden waarin moederschap gelijkstaat aan verzorging en zelfopoffering. Onder het mom van verzoening tussen de conflicterende rechten van moeder en vrucht, wordt door de huidige regulering van de zwangerschap aan vrouwen als moeders een zorgplicht opgelegd en wordt de valse voorstelling van de vrucht of het kind als onafhankelijk wezen versterkt. Feministen zouden zich niet moeten mengen in de discussie zoals deze in het juridische discours is gedefinieerd, maar het probleem van 'de rechten van de vrucht' opnieuw moeten onderzoeken en conceptualiseren vanuit de ervaring van vrouwen tijdens de zwangerschap en de politieke implicaties van overheidsinmenging in die ervaring onder ogen moeten zien.87 Gedurende de afgelopen tien jaar is door feministische wetenschapsbeoefenaren op verschillende manieren een alternatief vertoog ontwikkeld dat uitgaat van de ervaring van verbondenheid die

NEMESIS


vrouwen hebben, zowel lichamelijk, tijdens zwangerschap en gemeenschap, als geestelijk, als verzorgsters. Dit vertoog weerspiegelt een concept van zwangerschap als een bron van zowel vrouwgeoriënteerde waarden als de kwetsbaarheid van vrouwen binnen een patriarchale cultuur. Een aantal feministen heeft de ervaring van vrouwen als verzorgsters benadrukt en stelt daarbij dat, door de reproductie van het moederschap88, vrouwen een gevoel voor verbondenheid ontwikkelen waarin een bepaald concept van waarde en een bepaalde moraliteit is neergelegd.89 Volgens deze feministen zijn, als gevolg van de cultureel bepaalde sexeverdeling, de percepties en oordelen van vrouwen geworteld in een contextuele en relationele zorg waaruit nieuwe morele inzichten kunnen ontstaan90, inzichten die niet zozeer gekenmerkt worden door een op rechten en autonomie gebaseerde norm, als wel door een verantwoordelijkheidsnorm. 91 Andere feministen aarzelen om heerschappij over de voortplanting te eisen op basis van de verzorgende rol van de vrouw, uit angst dat een dergelijke eis restrictieve sociale normen zou kunnen versterken.92 Enkelen wijzen er zelfs op dat het vrouwelijke vermogen tot verbondenheid in zichzelf een bron van kwetsbaarheid en machteloosheid vormt.93 Voor deze feministen vormen zwangerschap en gemeenschap een fysieke inbreuk die verergerd wordt door het patriarchale instituut van gedwongen moederschap.94 Ondanks deze inherente spanning, impliceren beide visies op verbondenheid, als bron van zowel vrouwelijke waarden als kwetsbaarheid, een alternatieve juridische constructie van de relatie tussen moeder en vrucht. Die constructie begint met de erkenning van de positie van vrouwen tijdens de zwangerschap en met inzicht in de verantwoordelijkheid en onderlinge afhankelijkheid die een zwangerschap met zich meebrengt. Als het probleem van risicovol gedrag voor de vrucht vanuit het standpunt van de lichamelijke positie van de vrouw tijdens een zwangerschap wordt benaderd, worden de manieren waarop het huidige beleid vrouwen machteloos maakt zichtbaar; hieruit vloeit ook een herverdeling van macht voort waarbij vrouwen de belangrijkste morele besluitvormers worden. a. Macht en verantwoordelijkheid In het kader van risico's voor de vrucht, is het juist de verbondenheid met de vrucht die de vrouw kwetsbaar maakt voor inmenging door de overheid. Door de belangen van de moeder en die van de vrucht tegelijk als onlosmakelijk verbonden en tegenstrijdig te definiëren, wordt in het juridisch denkkader de verbondenheid tussen moeder en vrucht gebruikt als rechtvaardiging om de vrouw de heerschappij over haar zwangerschap te ontnemen.95 In gevallen van gedwongen keizersneden, bijvoorbeeld, aanvaardt de rechter de arts als een neutrale bron van informatie met betrekking tot de risico's en voordelen van de operatie.96 De verbon-

1990 nr 6

Harvard Law Review

denheid tussen moeder en vrucht daarentegen, wordt beschouwd als een bron van eigen belangenbehartiging van de kant van de moeder, en haar visie op de vraag of de operatie al dan niet zou moeten plaatsvinden wordt dus terzijde geschoven. Door aan de afstandelijke visie van de arts de voorkeur te geven boven die van de moeder die uit verbondenheid voortvloeit, ontzegt de rechter aan de vrouw de macht om het geboorteproces te beheersen.97 Door beleid dat het vermogen van vrouwen ontkent om onafhankelijke keuzes te maken met betrekking tot hun gedrag tijdens de zwangerschap (of het nu expliciete keuzes betreft omtrent gezondheidszorg, dan wel minder bewuste keuzes met betrekking tot hun lichamelijke gedrag), worden vrouwen ondergeschikt gemaakt aan hun voortplantingsrol. Omdat de vrucht zowel intiem verbonden is met, als volledig afhankelijk is van de moeder, zal vrijwel ieder aspect van haar handelen of nalaten bepaalde gevolgen voor de vrucht hebben. Er bestaat voor haar geen norm van niet-inmenging, van apart-zijn. Door de fysieke verbondenheid van de vrouw met de zich ontwikkelende vrucht wordt het ontnemen van alle macht aan de moeder door middel van overheidsregulering tegelijk gelegitimeerd en verergerd. De idee dat een zwangerschap bijdraagt aan de kwetsbaarheid van de vrouw impliceert de noodzaak om vrouwen in staat te stellen besluiten te nemen. Tegelijkertijd wordt de geschiktheid van vrouwen als besluitvormers tijdens zwangerschappen versterkt door de idee dat de verbondenheid van vrouwen als gevolg van het moederschap bijdraagt aan een bepaalde visie op de moraliteit.98 Bovendien is, vanuit een zuiver informationeel gezichtspunt, de zwangere vrouw als gevolg van haar fysieke en psychologische positie ten opzichte van de vrucht bij uitstek de meest geschikte besluitvormer. Alleen zij beschikt over volledige informatie met betrekking tot de risico's en voordelen van een bepaalde gedragslijn.99 Gegeven het belang en de toepasselijkheid van de verschaffing van macht aan vrouwen over de omstandigheden van een zwangerschap en het geboorteproces, zou het recht aan zwangere vrouwen een voorkeurspositie moeten verschaffen in plaats van haar te straffen op basis van haar lichamelijke en geestelijke verbondenheid met de zich ontwikkelende vrucht. In gevallen waarin het gaat om keuzes omtrent medische behandeling en prenatale zorg100, verkeert de vrouw in de positie om effectieve beslissingen te nemen over de risico's en voordelen van haar handelwijze. In dergelijke gevallen heeft zij toegang tot de gezondheidszorg101 en dus ook tot informatie over de potentiële gevolgen van een bepaalde gedragslijn. Gegeven dat het onmogelijk is om in dergelijke gevallen alle feiten in detail te kennen, zou de vooronderstelling moeten zijn dat de vrouw het beste in staat is om keuzes te maken met betrekking tot medische behandelingen en de wijze van bevallen. Bij gebrek aan duidelijk bewijs dat dit besluitvormingsproces niet goed functioneert, mag een rechter niet zijn eigen

269


oordeel of dat van een arts boven dat van de vrouw stellen. b. Verbondenheid, conflict en gemeenschappelijke behoeften Het argument dat vrouwen de meest geëigende besluitvormers zijn met betrekking tot de meeste vragen omtrent zwangerschap en bevalling, legt misschien minder gewicht in de schaal als het om misbruik van bepaalde middelen door vrouwen gaat. In het gedrag van een verslaafde wordt per definitie het overwegen van potentiële gevaren voor de vrucht niet weerspiegeld. Op een bepaald niveau impliceert dit onderscheid dat overheidsingrijpen toepasselijk is in deze situaties, al is het dat niet als het om de medische dwangbehandeling gaat. Echter, wil overheidsregulering op een effectieve manier de gezondheid van moeder en vrucht bevorderen, dan zal daarin inzicht in de positie van de vrouw tijdens een zwangerschap en in de specifieke behoeften van de zwangere verslaafde weerspiegeld moeten worden. De huidige discussie over drugsmisbruik door zwangere vrouwen wordt beheerst door het op rechten gebaseerde concept van de relatie tussen moeder en vracht. Hoe weinig functioneel en legitiem deze benadering is, komt wellicht het meest tot uiting in vervolgingen na de bevalling. Door de conflicterende rechten van moeder en vrucht zo sterk te benadrukken, wordt in dit model het probleem geabstraheerd van zijn contextuele bijzonderheid en wordt daardoor de aandacht afgeleid van het veel bredere probleem van drugsmisbruik. Als het probleem van drugsmisbruik door de moeder wordt benaderd vanuit de erkenning van de verbondenheid tussen moeder en vracht, wordt het dilemma van risicovol gedrag voor de vracht terecht geplaatst binnen het kader van een algemene crisis op het gebied van drugsmisbruik. Er ligt een dubbele visie ten grondslag aan het drugsbeleid in de Verenigde Staten. Verslaafden worden tegelijkertijd als criminelen en slachtoffers gezien; drugsmisbruik is tegelijkertijd een morele tekortkoming en een ziekte. Dientengevolge is de drugsbestrijding gebaseerd op zowel vervolging, in de veronderstelling dat keuzes kunnen worden beïnvloed door sanctiebedreiging, als op behandelingsprogramma's die bedoeld zijn om de verslaafde te helpen. Als het echter om drugsmisbruik door zwangere vrouwen gaat, wordt deze dubbele visie aanmerkelijk versmald. De verslaafde moeder wordt als een crimineel beschouwd. Het definiëren van drugsmisbruik in dergelijke gevallen als crimineel vormt een directe weerspiegeling van het model van de relatie tussen moeder en vracht opvat als die tussen autonome rechthebbenden die met elkaar in conflict zijn. De vrouw en de vracht worden als gescheiden wezens beschouwd: de vrouw 'verschaft' drugs aan de vracht.102 De vracht wordt het slachtoffer van de misdaad van de moeder en ieder beeld van de vrouw als slachtoffer, als zieke, verdwijnt. Als het probleem van de zwangere dragsgebraik-

270

Harvard Law Review

ster in termen van zorg en verantwoordelijkheid wordt gesteld, brengt dit met zich mee dat het kader van conflicterende rechten moet worden verworpen en dat de onderlinge afhankelijkheid van moeder en vracht moet worden erkend. Deze alternatieve benadering, waarin de verbondenheid tussen moeder en vracht wordt erkend, impliceert dat het probleem van drugsmisbruik door de moeder niet voortvloeit uit een gebrek aan prikkels bij de moeder om de vracht te beschermen, maar eerder uit een gebrek aan controle over de omstandigheden die nodig zijn om de gezondheid van de vracht te verzekeren. De vrouw verschaft geen drugs; zij is zich bewust van het gevaar voor de vracht103 en zij is, ondanks dat bewustzijn, niet in staat om het drugsgebruik te beheersen. Door het gevaar voor de vracht wordt de verslaving van de vrouw niet crimineler. Eerder blijkt daaruit hoe ziek zij is. Zo lang vrouwen deze omstandigheden niet kunnen beheersen en een zwangerschap niet kunnen vermijden, noch ervoor kunnen zorgen dat, eenmaal zwanger, alles zo gezond mogelijk verloopt, hebben sancties na de bevalling geen effect op het gedrag van de moeder en wordt de gezondheid van de vracht daardoor niet beschermd. Het probleem van verslaving bij de vracht wordt dus niet opgelost door autonomie over de voortplanting aan vrouwen te ontzeggen door middel van overheidsregulering, maar door omstandigheden te creëren waarin vrouwen voor een gezonde zwangerschap kunnen opteren. Op het meest basale niveau vereist een dergelijke oplossing dat vrouwen worden voorgelicht over geboortebeperking en dat zij altijd toegang hebben tot contraceptie en abortus. Bovendien is beleid nodig dat gericht is op de verschaffing van prenatale zorg in het algemeen en op voorzieningen voor zwangere verslaafden in het bijzonder.104 4. Conclusie Uiteindelijk wordt in een benadering van zwangerschap die op een feministisch inzicht in verbondenheid en verantwoordelijkheid is gebaseerd, de kern van de analyse verplaatst van de conflicterende rechten van moeder en vracht naar hun beider conflicterende, maar ook gemeenschappelijke behoeften. Door behoeften en verantwoordelijkheid te benadrukken, wordt in dit vertoog de ervaring van vrouwen tijdens de zwangerschap beter weerspiegeld dan in het model van conflicterende rechten.105 Bovendien impliceert het een nieuwe conceptualisering van de juridische benadering van de zwangerschap, die de ontwikkeling van een beleid mogelijk maakt waarin de gezondheid van zowel moeder als vracht wordt bevorderd, door de heerschappij van de vrouw over de voortplanting uit te breiden in plaats van in te perken. Wanneer het probleem van risicovol gedrag voor de vracht wordt geherdefinieerd als een probleem waarbij aan de soms, maar niet onvermijdelijk, conflicterende behoeften van moeder en vracht tegemoet moet worden gekomen, wordt niet alleen de vraagstelling gebaseerd op de bijzonderheid van de si-

NEMESIS


tuatie waarin de vrouw zich bevindt, maar wordt ook de reikwijdte van potentiële oplossingen verbreed. Het dilemma kan niet worden opgelost door de voorkeur te geven aan de rechten van de moeder of van het kind. Op enigerlei wijze moet aan hun beider behoeften tegemoet worden gekomen. Noten 1. Volgens onderzoek wordt per jaar in de Verenigde Staten aan mogelijk 375.000 pasgeborenen schade berokkend als gevolg van drugsgebruik door de moeder. Zie Marcotte, Crime and Pregnancy, ABAJ., augustus 1989, pag. 14. Door het gebruik van cocaïne tijdens de zwangerschap neemt het risico van wiegedood toe met een factor van tenminste tien. Mogelijk neemt het risico toe van een infarct bij de vrucht in de baarmoeder of kort na de bevalling. Zie Marcotte, t.a.p. Het gebruik van alcohol door zwangere vrouwen kan een aantal geboorteafwijkingen veroorzaken, waaronder zwakzinnigheid, groeistoornissen, mismakingen in het gezicht en het disfunctioneren van het zenuwgestel. Zie Gall & Sharples, Fetal Drug Exposure - Behavioral Teratogenesis, 18 Drug Intelligence & Clinical Pharmacy, 1984/18, pag. 186,188-89 (1984). 2. Op basis van interviews met moeders hebben functionarissen van het New York City Health Department geschat dat het aantal drugsgebruikende moeders dat de afgelopen tien jaar is bevallen, is gestegen met 3.000 procent. Zie French, New York Sees Rise in Babies Hurt by Drugs, New York Times, 18 oktober 1989, BI, kol.5. 3. Zie Marcotte, supra noot 1, pag. 16. 4. Zie bijvoorbeeld Chavkin, Help, Don't Jail Addicted Mothers, New York Times 18 juli 1989, A21, kol.2, volgens wie bij 54 procent van 78 drugsbehandeungsprogramma's hulp geweigerd werd aan alle zwangere verslaafden, terwijl 13 procent hulp weigerde aan zwangere verslaafden die van de gezondheidszorg van de overheid (Medicaid) afhankelijk waren, en nog eens 20 procent de behandeling weigerde van zwangere Medicaid patiënten die aan crack cocaïne verslaafd waren. 5. Zie bijvoorbeeld de zaak A.C., waarin het artsen werd toegestaan een keizersnede uit te voeren op een terminale patiënt zonder haar toestemming; Jefferson v. Griffin Spalding County Hosp. Auth., waarin een moeder bevolen werd een keizersnede te ondergaan die haar arts nodig achtte om het leven van het ongeboren kind te behouden; Raleigh Fitkin-Paul Morgan Memorial Hospital v. Anderson, waarin een arts werd toegestaan een bloedtransfusie te verrichten ondanks de bezwaren van de moeder. 6. Zie in het algemeen Kurjak, The Fetus As Patiënt, ed. 1985, met een overzicht van medische technieken voor de behandeling van de vrucht in utero. 7. Zie bijvoorbeeld de zaak A.C., waarin werd gesteld dat het 'significante belang' van de vrouw 'bij haar lichamelijke integriteit moet worden afgewogen tegen het belang van de staat bij potentieel menselijk leven'. 8. Zie Hulbert, Saving America's Babies, New Republic, 13 november 1989, pag. 19, die ingaat op het gebrek aan beschikbare prenatale zorg, vooral voor arme vrouwen. 9. Zie supra noot 4 en bijbehorende tekst. 10. Al in 1964 besliste het New Jersey Supreme Court in Raleigh Fitkin-Paul Morgan Memorial Hospital v. Anderson dat het belang van de staat bij het leven van de vrucht voldoende rechtvaardiging vormde om de moeder te bevelen zich aan een bloedtransfusie te onderwerpen. Hoewel een dergelijke inmenging ten behoeve van het kind gerechtvaardigd werd geacht, zou de staat mogelijk niet voldoende belang hebben bij de gezondheid van een volwassene om

1990 nr 6

Harvard Law Review

haar een dwangbehandeling te laten ondergaan. De rechter vermeed echter het conflict tussen het recht van de moeder haar godsdienst vrijelijk te beoefenen en het vermeende belang van de staat bij de gezondheid van de vrucht, door te overwegen dat 'het welzijn van het kind en dat van de moeder zo verstrengeld en onlosmakelijk zijn, dat het ondoenlijk zou zijn hier onderscheid aan te brengen'. De transfusie werd bevolen in het licht van deze 'ondoenlijkheid'. 11.128 Misc.2d 1006, 491 NYS 2d 898 (Sup.Ct. 1989). 12. Zie id. pag. 1007-08,491 NYS 2d pag. 899-900. 13. Zie id., pag. 1008, 491 NYS 2d, 900. De transfusie werd bevolen toen de zwangerschap tussen vier en zes maanden oud was, ondanks het constitutionele recht van de vrouw om de zwangerschap af te breken in die periode. Zie Roe v. Wade, waaruit blijkt dat een vrouw het recht heeft op een abortus zolang de vrucht niet levensvatbaar is, in het algemeen dus vóór de zevende maand. 14. Hoewel uit onderzoek door de New England Journal of Medicine blijkt dat de rechter in tenminste vijftien gevallen een keizersnede heeft bevolen, kunnen slechts twee gevallen worden achterhaald in de staats- en federale verslaglegging. Zie Kolder, Gallagher & Parsons, Court-Ordered Obstetrical Interventions, 19 New Eng. J. Med. 1987/19, pag. 1192,1193. 15. Jefferson v. Griffin Spalding County Hosp. Auth. 16. Zie id. pag. 88-89. 17. Zie id. pag. 460. 18. Ondanks het door de rechter gestelde, namelijk dat 'het 99 tot 100 procent zeker [was] dat het ongeboren kind zou sterven als Jefferson voor een vaginale bevalling zou opteren', bleek later uit een echografie dat de placenta was verschoven. Het kind kwam zonder complicaties via de vagina ter wereld. Zie Field, Controlling the Woman to Protect the Fetus, 17 Law, Med. & Health Care 1989, pag. 114,116. 19. Zie de zaak A.C., pag. 611. 20. Zie id. pag. 616; ook Field, supra noot 18, pag. 117, die opmerkt dat de familie van A.C. altijd heeft volgehouden dat zij de keizersnede niet wilde, hoewel de rechter suggereerde dat zij ambivalent daarover was. Zowel in eerste aanleg als in appèl duurde de zaak slechts zes uur. 21. De zaak A.C., pag. 616. 22. Zie id., pag. 613. 23. Zie id. 24. Zie voor een bespreking van de ethische problemen die door dergelijke behandelingen in utero ontstaan: Fletcher, The Fetus as a Patiënt, Ethical Issues, 246. J.A.MA. 1989, pag. 772; Robertson, The Right to Procreate and In Utero Fetal Therapy, 3 J. Legal Med. 1982, pag. 333; en Comment, The Fetal Patiënt and the Unwilling Mother: A Standard for Judicial Intervention, 14 PacIJ. 1983, pag. 1065. 25.Zie Kolder, Gallagher & Parsons, supra noot 14, pag. 1193. 26 Zie Marcotte, supra noot 1, pag. 14, volgens wie een rechter in Washington D.C. een zwangere vrouw tot gevangenisstraf heeft veroordeeld wegens diefstal, nadat een onderzoek had uitgewezen dat zij cocaïne gebruikte, teneinde de vrucht te beschermen. 27. Zie Memorandum van Liz Davis aan Kary Moss, Women's Rights Project, American Civil Liberües Union (26 september 1989), met een lijst van voorgenomen wetgeving gericht op het gebruik van drugs tijdens de zwangerschap. 28. Zie Chambers, Dead Baby's Mother Faces Criminal Charges on Acts in Pregnancy, New York Times, 9 oktober 1986. Stewart werd vervolgd volgens het strafrecht van Californië dat als overtreding strafbaar stelt: 'het opzettelijk nalaten door de ouder van een minderjarige de noodza-

271


kelijke kleding, voedsel, onderdak of medische zorg te verschaffen'. 29. Zie Chambers, supra noot 28. 30. Zie id. 31.Zieid. 32.109 Sup.Ct. 3040 (1989) 33. Zie id. pag. 3056-57, waarin vraagtekens worden geplaatst bij Roe, vooral wat betreft de vraag hoe oud de zwangerschap moet zijn; Olsen, The Supreme Court, 1988 Term Comment: Unravelling Compromise, 103 HarvLReview 1989, pag. 105,107. 34. Zie McNamara, Fetal Endangerment Cases on the Rise, Boston Globe, 3 oktober 1989. 35. Zie id. 36. Zie id. Li Massechusetts zijn twee vrouwen vervolgd wier gedrag tijdens de zwangerschap schadelijke gevolgen had voor de vrucht. Bij één vrouw ging het om een soortgelijke strafbaarstelling als in de Florida-zaak. De andere werd vervolgd wegens dood door schuld in het verkeer omdat haar achteneenhalve maand oude foetus omkwam na een botsing terwijl zij dronken achter het stuur zat. Zie id. 37. Zie bijvoorbeeld de zaak Baby X in 1980; Department ofSocial Services v. Felicia B. in 1989; de zaak Danielle Smith in 1985 en de zaakRuiz in 1986. 38. In Baby X ging het om verwaarlozing, op basis van toekomstige schade voor het kind. In de zaak 'Male' R. ging het om verwaarlozing op basis van het risico van beschadiging. 39. Zie Felicia B., waarin werd erkend dat 'een ieder het recht heeft het leven te beginnen zonder lichamelijke, geestelijke of emotionele schade die het gevolg is van nalatigheden van een ouder'; Danielle Smith, waarin werd gesteld dat 'een ongeboren kind een "persoon" is, en dus recht heeft op bescherming door 'wetgeving op het gebied van kindermishandeling'; de zaakRuiz, waarin werd aangenomen dat 'een levensvatbare vrucht een kind is in de zin van de bestaande wetgeving op het gebied van kindermishandeling'. 40.103 Mich.App. 396, 301 N.W. 2d 869 (1980). 41. Zie id., pag. 400-01,301 N.W. 2d pag. 870-71. 42. Zie id., pag. 398, 301 N.W. 2d pag. 869-70. 43. ld. 301 N.W. 2d pag. 870. 44. Zie Robertson, Toward Rational Boundaries of Tort Liability for Injury to the Unborn: Prenatal Injuries, Preconception Injuries and Wrongful Life, Duke LJ. 1978, pag. 1401,1422-31. 45. Zie bijvoorbeeld Stallman v. Youngquist (1988) waarin een actie namens de vrucht tegen de moeder wegens het niet opzettelijk toebrengen van prenataal letsel niet ontvankelijk werd verklaard; zie ook: Recent Case, 103 HarvLJR.. 1990, pag. 823), waarin de zaak Stallman wordt besproken. 46. Zie Roe v. Wade. 47. Zie Robertson, Procreative Liberty and the Control of Conception, Pregnancy and Childbirth, VaLKev. 1983, pag. 405, 438, die stelt dat 'de levensvatbare vrucht het recht verwerft op een gedragslijn van de moeder die hem of haar geen schade toebrengt, op het moment dat de moeder besluit de zwangerschap niet te beëindigen'. 48. In de zaak Roe v. Wade erkende het Supreme Court dat de staat een 'belangrijk en legitiem', zelfs een 'dwingend' belang heeft bij het leven van de levensvatbare vrucht (pag. 163). 49. Zie Robertson, supra noot 47, pag. 438. 50. Zie Note, Maternal Substance Abuse: The Need to Provide Legal Protection for the fetus, 60 S.CalLRev. 1987, pag. 1209,1220. 51. Zie id. pag. 1220-21. 52. Zie Robertson, supra noot 47, pag. 438.

272

Harvard Law Review

53. Zie id., pag. 437, waarin de stelling dat 'als de vrouw eenmaal besloten heeft de zwangerschap niet te laten afbreken en de staat de bescherming van de vrucht op zich neemt, zij de vrijheid verspeelt zich zo te gedragen dat de vrucht daarvan schade zou kunnen ondervinden'; Shaw, Conditional Prospective Rights of the Fetus, 5 JLegal Med. 1984, pag. 63,88 stelt: 'de plichten van de moeder om de vrucht te beschermen nemen ook toe omdat zij afstand heeft gedaan van het recht op een abortus'. Zie echter Gallagher, Prenatal Invasions and Interventions: What's Wrong With Fetal Rights? Hem. Women's LJRev. 1987/10, pag. 9,31-32, die deze 'afstandtheorie' verwerpt omdat het belang van de staat bij potentieel leven niet voor dient te gaan op de rechten van de vrouw. 54. Zie Robertson, supra noot 47, pag. 438. 55. Zie Robertson, supra noot 44, pag. 1411-13, met een bespreking van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in geval van letsel of dood in utero, waarin wordt opgemerkt dat in de meeste staten een dergelijke actie ontvankelijk is. 56. Zie bijvoorbeeld art. 187 van de Califomia Penal Code; zie ook W. La Fave & A. Scott jr., CriminalLaw 1986, pag. 607-09, waarin een bespreking van het moment waarop het leven geacht wordt te zijn begonnen in de zin van de levensdelicten. Zie echter Keeler v. Supreme Court Cal. (1970), waarin een levensvatbare vrucht niet geacht werd een mens te zijn in de zin van het strafrecht van Califomië. 57. Zie Robertson supra noot 47, pag. 439-42; Shaw, supra noot 53, pag. 95-104; Note, Maternal Tort Liability for Prenatal Injuries, Suffolk UJLJiev. 1988/22, pag. 747. Zie echter Stallman v. Youngquist waarin een actie uit onrechtmatige daad tegen de moeder niet ontvankelijk werd verklaard omdat dit zou inhouden dat 'alle beslissingen die een vrouw tijdens de zwangerschap moet maken aan onderzoek door de staat onderworpen zouden zijn'; Gallagher, supra noot 53, pag. 38, met een kritiek op aansprakelijkstelling van de moeder. 58. Zie Gallagher, supra noot 53, pag. 18; Johnsen, The Creation of Fetal Rights: Conflicts with Women's Constitutional Rights to Liberty, Privacy and Equal Protection, Yale LJ. 1986//95, pag. 599; Note, Maternal Rights and Fetal Wrongs; The Case against the Criminalization of 'Fetal Abuse', HarvLRev. 1988, pag. 994; zie ook L. Tribe, American Comstitutional Law 1988, pag. 1330, met de stelling dat 'het lichaam de belangrijkste plaats is waarin het individu zich van de wereld gescheiden weet, zodat het in die zin het primaire object van individuele vrijheid vormt'. Zie echter West, Jurisprudence and Gender, U.ChiLRev. 1988/55,1, 3, die stelt dat vrouwen 'verbonden' zijn met anderen door de ervaring van gemeenschap en zwangerschap op een manier die tegenstrijdig is met de vooronderstelling van apart-zijn die aan de mannelijke rechtstheorie ten grondslag ligt. 59. 381 U.S. 479 (1965). 60. Zie City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health (1983);Bellotti v.Baird (1979); Colautti v. Franklin (1979); Zablocki v. Redhail (1978); Carey v. Population Servs. Int'l (1977); Planned Parenthood Inc. v. Danforth (1976); Doe v. Bolton (1973); Roe v. Wade (1873); Eisenstadt v. Baird (1972). 62. Zie Gallagher, supra noot 53, pag. 28-29; NB, supra noot 58, pag. 998-1000. 62. Zie Gallagher, supra noot 53, pag. 23-26, met een bespreking van een zaak waarin de rechter weigerde om een rechtsbevoegde persoon te bevelen een beenmergtransplantatie te ondergaan, hoewel daardoor een familielid betere levenskansen zou hebben gehad. 63. Zie id. pag. 26-28, waar wordt opgemerkt dat rechters voorzichtig zijn geweest met bevelen tot ingrijpende medi-

NEMESIS


sche behandelingen, zelfs indien de betreffende persoon zijn wil niet kan verklaren, terwijl er aanwijzingen zijn voor toestemming. 64. Zie id. pag. 38. 65. 65. Zie K. Luker, Abortion And The Politics OfMotherhood 1984, pag. 29-35; J. Mohr, Abortion In America 1978, pag. 147-70; R. Petchesky, Abortion And Woman's Choice, 1984, pag. 81-82; vgl. W. Arney, Power And The Profession OfObstetrics 1982, pag. 40-42 over de uitsluiting van vrouwen uit medische opleidingen en de pogingen van de medische stand om het werk van vroedvrouwen te ondermijnen. 66. K. Luker, supra noot 65, pag. 22. 67. Zie id. pag. 23. Een negentiende-eeuwse hoogleraar in de geneeskunde, Winslow Ayer legde uit dat 'dit misdrijf [abortus] in het geheel niet consistent is met de zuiverheid van de vrouwelijke natuur en geheel tegengesteld aan de vrouwelijke moraliteit. Het komt over het algemeen voor bij mensen die niet weten wat zij doen.' Id., met een verwijzing naar J. Ayer, The Great Crime Of The Nineteenth Century And Perils To Child Life, Physical And Moral, 1880, pag. 52. Id., pag. 22, met een verwijzing naar A. Nebinger, Criminal Abortion: lts Extent And Prevention, 1870, pag. 15-16. 68. R. Petchesky, supra noot 65, pag. 82. 69. Zie id. 70. Zie J. Mohr, supra noot 65, pag. 174. 71. Zie R. Petchesky, supra noot 65, pag. 82. 72. Zo werd bijvoorbeeld in Dietrich v. Northampton (1884), de eerste gepubliceerde zaak in de Verenigde Staten waarin een actie werd ingesteld wegens prenataal letsel, de eis ten behoeve van de vrucht niet ontvankelijk verklaard. De rechter besloot dat 'ten tijde van het letsel de vrucht deel uitmaakte van de moeder, zodat.. zij zelf schadevergoeding zou kunnen eisen'. Id., pag. 17. 73. Zie bijvoorbeeld R. Reagan, Abortion And The Conscience Of The Nation, 1984, pag. 27-29, waarin de antiabortuscampagne wordt vergeleken met de campagnes voor afschaffing van de slavernij in de negentiende eeuw. Ondanks de verschuiving naar een 'pro-leven'-retoriek is de anti-abortusbeweging voornamelijk gericht op de bevordering van conservatieve sexuele waarden en het patriarchale kerngezin. Zie K. Luker, supra noot 65, pag. 158-75; R. Petchesky, supra noot 65, pag. 262-63. 74. Zie bijvoorbeeld Copelon, Unpacking Patriarchy: Reproduction, Sexuality, Originalism and Constitutional Change, in A Less Than Perfect Union: Alternative Perspectives On The U.S. Constitution, 1988, pag. 303 (ed. J.Lobel). 75. Zie C. Smart, Feminism And The Power Of Law, 1989, pag. 140. 76. Zie C. Mackinnon, Toward A Feminist Theory Of The State, 1989, pag. 244. Hoewel Mackinnon kritiek heeft op het idee van abstracte rechten als 'de legitimering van mannelijke ervaringen', pag. 248, meent zij toch dat 'het constitutionele en gecodificeerde gelijkheidsrecht ... bijzondere rechtstheoretische mogelijkheden opent voor vrouwen', (pag. 244). 77. Zie Meritor Sav. Bank v. Vinson (1986), waarin erkend wordt dat ongewenste intimiteiten als gevolg van een vijandige werkomgeving schending van individuele rechten opleveren. 78. Zie C. Smart, supra noot 75, pag. 140, die stelt dat 'de groei van het moderne feminisme ... overeenkomt zowel met noties van gelijkheid als met de idee dat gelijke mogelijkheden kunnen worden bereikt door middel van de creatie van gelijke rechten'. 79. Zie C. Gilligan, In A Different Voice: Psychological Theory And Women's Development, 1982, pag. 24-63; Fe-

1990 nr 6

Harvard Law Review

minist Discourse, Moral Values and the Law A Conversation, BUFFALO LJiEV. 11, 1985/34, pag. 38-39 (hierna: Feminist Discourse), waarin verslag wordt gedaan van een gesprek tussen Ellen Dubois, Mary Dunlap, Carol Gilligan, Catherine MacKinnon en Carie Menkel-Meadow); West, supra noot 58, pag. 28. 80. Zie C. MacKinnon, supra noot 76, pag. 215-34, die het probleem van de feministische eis voor gelijke rechten en formele gelijkheid binnen het bestaande systeem van sexehierarchie bespreekt. Zie echter Minow, Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover, Yale LJ. 1860, 1987/96, pag. 1874, die op rechten gebaseerde eisen verdedigt met de stelling dat 'door rechten in te roepen, een individu of een groep van mensen de aandacht opeist van de gemeenschap en de autoriteiten'; Schneider, The Dialectic of Rights and Politics: Perspectives from the Women's Movement, N.Y.ULRev. 1986/61, pag. 589, 652 met een bespreking van de politieke en expressieve waarde van het rechtenvertoog. 81. De juridische verzoening tussen de conflicterende rechten van moeder en vrucht op het gebied van abortus vormt een illustratie van het falen van het rechtenvertoog om met verbondenheid rekening te houden in de context van een zwangerschap. Door aan te nemen dat het moment waarop de vrucht biologisch in staat is om onafhankelijk van de moeder te bestaan ook het moment is waarop in het recht de rechten van de vrucht erkend en beschermd worden (het juridische kader van Roe v. Wade), wordt de betekenis van de voortdurende afhankelijkheid van de vrucht van de moeder ontkend. 82. Zie bijvoorbeeld de zaak A.C., pag. 539; Jefferson v. Grifftn Spalding County Hosp. Auth., pag. 457; Jamaica Hosp., pag. 989. 83. Zie Gallagher, supra noot 53, pag. 23-28. Over het algemeen zijn rechters terughoudend in het bevelen van ingrijpende medische behandelingen, zowel in civiele als in strafzaken. Zie Winston v. Lee (1985), waarin werd beslist dat de chirurgische verwijdering van een kogel uit het lichaam van een verdachte een schending van zijn constitutionele rechten inhield; Rochin v. California (1952): het gedwongen leegpompen van de maag van een verdachte betekende een schending van de beginselen van een behoorlijke strafprocedure; Zie echter Schmerber v. California: een verdachte kan gedwongen worden een bloedproef te ondergaan indien dit noodzakelijk is om bewijsmateriaal te behouden. 84. Zie A. Rich, Of Woman Bom 1986, pag. 42: 'Het geïnstitutionaliseerde moederschap eist dat vrouwen eerder "instinct" dan intelligentie bezitten, zichzelf eerder opofferen dat verwezenlijken, in relatie staan tot anderen eerder dan een eigen ik ontwikkelen.' 85. Zie Schneider, Moral Discourse and the Transformation of American Family Law, 83 MichLJRev. 1985, pag. 1803, 1839-42, die de Amerikaanse juridische traditie van nietinmenging in gezinsaangelegenheden onderzoekt; zie ook Olsen, The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform, HarvLMev. 1983/96, pag. 1497,1519, die ingaat op de machtsimplicaties voor vrouwen die voortvloeien uit de terughoudendheid van de staat bij inmenging in gezinsaangelegenheden. 86. Zie C. MacKinnon, supra noot 76, pag. 193, met de stelling dat 'het recht op privacy juist gericht is op de bescherming van de bestaande verdeling van macht in de private sfeer.' 87. Luce Irigaray merkt op dat het zo moeilijk is voor vrouwen om een agenda te formuleren binnen de huidige politieke orde, en vraagt: 'Hoe kunnen vrouwen hun eigen exploitatie analyseren, hun eigen eisen formuleren, binnen een orde die door het masculiene wordt voorgeschreven?...

273


Indien vrouwenbewegingen zich slechts richten op een herverdeling van de macht, maar de bestaande machtsstructuur in stand laten zullen zij zichzelf opnieuw, al dan niet opzettelijk, aan een phallocratische orde ondergeschikt maken.' L. Irigaray, This Sex Which Is Not One, 1985, pag. 81 (C.Porter Trans.). 88. Zie N. Chodorow, The Rreproduction Of Mothering: Psychoanalysis And The Sociology OfGender, 1978, pag. 209, die stelt dat 'het vermogen van vrouwen om moeder te zijn en zich met anderen te verbinden, en de algemene psychologische capaciteiten en behoeften die de basis vormen van de emotionele arbeid van vrouwen, zijn ingebouwd in de vrouwelijke persoonlijkheid'. 89. Zie C. Gilligan, supra noot 79, pag. 100, die uitlegt dat 'het morele imperatief dat bij voortduring uit interviews met vrouwen naar voren komt, bestaat uit de opdracht om te verzorgen.' 90. Zie id. pag. 18-23; zie ook id., pag. 74, waar 'een concept van verantwoordelijkheid en de verbinding daarvan met een moederlijke moraliteit die naar verzorging voor de afhankelijke en ongelijke streeft' wordt omschreven. 91. Zie id., pag. 22. 92. Zie bijvoorbeeld Williams, Equality's Riddle: Pregnancy and the Equal Treatment/Special Treatment Debate, N.Y.U. Rev.L. & Soc. Change, 1985/13, pag. 325, 370-74, waarin gesteld wordt dat een bijzondere behandeling tijdens de zwangerschap de pogingen van vrouwen om gelijke mogelijkheden op de arbeidsmarkt te verwerven zou kunnen frustreren. 93. Zie West, supra noot 58, pag. 34, die opmerkt dat 'het potentieel van vrouwen om zich materieel met een ander te verbinden hetzij via gemeenschap of zwangerschap een binnendringen in ons lichaam inhoudt, een inmenging in ons leven, en dientengevolge een aanval op onze existentiële vrijheid, ook al vormt dat potentieel tegeüjk de basis van onze eigen moraliteit'; zie ook S. Firestone, The Dialectic Of Sex: The Case For Feminist Revolution, (1970), die stelt dat het moederschap een primaire bron van vrouwenonderdrukking vormt. 94. Zie A. Rich, supra noot 84, pag. 166, die stelt dat 'in het patriarchaat het leven van de moeder voor dat van het kind wordt ingeruild; haar autonomie als een apart wezen lijkt gedoemd om te conflicteren met de zuigeling die zij ter wereld zal brengen'. 95. Zie bijvoorbeeld Raleigh Fitkin-Paul Morgan Memorial Hospita! v. Anderson, waarbij de rechter het 'onnodig' vond om te beslissen of een volwassene gedwongen kan worden om een medische behandeling te ondergaan. De rechter beval in dit geval de dwangbehandeling 'omdat het welzijn van het kind en dat van de moeder zo verstrengeld en onlosmakelijk verbonden zijn'. 96. Zie bijvoorbeeld de zaak A.C., waar zonder meer werd aangenomen dat 'de keizersnede geen belangrijke gevolgen voor de toestand van A.C. zou hebben' omdat zij in het gunstigste geval nog twee dagen te leven had, en dat ook nog onder invloed van kalmerende middelen. Waar de arts als een neutrale bron van informatie werd aangemerkt omtrent het risico van een vaginale bevalling, werd voorbijgegaan aan de reputatie van de medische stand wat betreft het uitvoeren van onnodige keizersneden. Zie N. Cohen & L. Estner, Silent Knife: Cesarean Prevention And Vaginal Birth After Cesarean, 1983, pag. 8, waarin gewezen wordt op een toename van keizersneden van 5 procent in 1968 naar meer dan 25 procent in 1979; gesteld wordt dat in 80 procent van de gevallen een keizersnede niet noodzakelijk was. 97. In een soortgelijke context hebben rechters vrouwen de macht ontnomen om keuzes te maken omtrent de risico's en voordelen van het werken in omstandigheden die voor de vrucht potentieel riskant zijn. Onlangs werd in UAW v.

274

Harvard Law Review

Johnson Controls Inc. het beleid van een werkgever onderschreven waarbij alle potentieel vruchtbare vrouwen werden geweerd uit banen waarin zij aan veel lood zouden worden blootgesteld. De rechter gaf dus de werkgever de beslissingsmacht ten aanzien van de afweging van de risico's voor vrouwen bij een bepaald soort werk, ondanks het feit dat het in diens belang was om de belangen van vrouwen onder te waarderen of zelfs te negeren. Zie Recent Case, HarvLMev., 1990, pag. 977. 98. Zie C. Gilligan, supra noot 79, pag. 100. Ondanks hun normatieve implicaties voor de feministische theorievorming, vormen de opmerkingen van professor Gilligan als een empirische beschrijving van het morele besluitvormingsproces van de vrouw, een ondersteuning voor het argument dat vrouwen de beslissingen omtrent hun eigen reproductieve vermogens dienen te beheersen. Voor een kritiek op de stellingen van Gilligan, zie C. MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses On Life AndLaw, 1987, pag. 19, die stelt: 'vrouwen waarderen zorg omdat mannen ons waarderen al naar gelang de verzorging die wij aan hun verschaffen ... Vrouwen denken in relationele termen omdat ons bestaan wordt gedefinieerd in relatie tot mannen.' 99. Doordat hij met name de medische implicaties benadrukt, is het niet waarschijnlijk dat een arts voldoende gewicht toekent aan bijvoorbeeld de op geloofsovertuiging gebaseerde bezwaren van een vrouw tegen chirurgische ingrepen. Zo zijn er voor werkgevers die een beleid ter bescherming van de vrucht ontwikkelen evenmin prikkels om de belangen van de vrouwen in overweging te nemen. Zie Recent Case, supra noot 97, pag. 981. 100. Hiertoe behoren ook gevallen waarin de overheid intervenieert tijdens een zwangerschap om de vrouw te dwingen een medische behandeling te ondergaan, alsmede de gevallen waarin een vrouw na de bevalling wordt vervolgd omdat zij geweigerd heeft het advies van de arts op te volgen. 101. De controverses hierbinnen komen alleen voor de rechter als gevolg van de betrokkenheid van de medische stand. Zie Kolder, Gallagher & Parsons, supra noot 14, die opmerken dat in één onderzoek naar interventies in de wijze van bevallen, alle vrouwen prenatale zorg hadden genoten, terwijl 56 procent daarvan die zorg genoot bij de instelling die om een bevel tot dwangbehandeling verzocht. 102. Zie McNamara, supra noot 34, pag. 11, met een verslag van de veroordeling van Jennifer Johnson die haar kind via de navelstreng drugs 'verschafte'. 103. Zie Massing, The Two William Bennetts, New York Review ofBooks, 1 maart 1990, pag. 29, waarin een zwangere gebruikster wordt geciteerd: 'Iedere keer dat ik naar het middel greep wist ik dat mijn kind daardoor schade kon oplopen. Maar de behoefte aan het middel was zo groot.' 104. Zie Hulbert, supra noot 8, pag. 21, die opmerkt dat er behoefte is aan positieve pogingen om voor vrouwen uit de risicogroepen prenatale zorg mogelijk te maken. 105. Naar aanleiding van interviews met vrouwen die zich met de beslissing om al dan niet tot abortus over te gaan geconfronteerd zagen, merkt Professor Carol Gilligan op: 'Het morele probleem van abortus werd niet geconstrueerd als een strijd tussen de moeder en de vrucht als tegenstanders. Het hele dilemma ontstond zelfs juist uit de verbondenheid die tussen hun bestond.' Feminist Discourse, supra noot 79, pag. 38. Desalniettemin staat de juridische contructie van het probleem niet toe dat dit inzicht tot uiting komt. Gilligan legt uit dat toegang tot het juridische systeem slechts mogelijk was 'als vrouwen het deden voorkomen alsof zij geen begrip hadden voor het probleem van verbondenheid, want dit kan niet worden uitgedrukt in het model van tegenstrijdige rechten waarin het ene leven tegenover het andere wordt gesteld.'

NEMESIS

Conflicterende. rechten. Moederschap, verbondenheid en overheid. Harvard Law Review. Artikelen. De voortplantingstechnologie

Recommend Documents