Benoît MARCQ
april 2008
Commentaar bij het model van belastingsreglement i.v.m. de bezetting van de openbare ruimte Wij formuleren de volgende opmerkingen rond de bepalingen die een dergelijk reglement bevat: Preambule: De preambule moet de motieven uiteenzetten die aan de basis liggen van de door de gemeenteraad gewenste vrijstellingen. In principe worden de bezettingen die rechtstreeks verbonden zijn aan openbare dienstverlening, vrijgesteld. Er moet verduidelijkt worden dat die bezettingen voordelig zijn voor de gemeenschap. Artikel 1: De heffinggrondslag (of belastbare materie) komt overeen met het belastbaar feit, namelijk de privatieve bezetting van het openbaar domein. De basis van de belastingheffing is de bezette oppervlakte. Artikel 2: Over de definitie van het openbaar domein bestaat er grote controverse. In dit reglement is gekozen voor een opsommende definitie. Andere formules zijn ook mogelijk, zoals een meer theoretische definitie: Het openbaar domein bevat alle goederen die rechtstreeks voorbehouden zijn voor gebruik door het publiek, maar eveneens alle goederen die voorbehouden zijn voor de uitvoering van een opdracht van openbare dienstverlening.1 De definitie van de privatieve bezetting houdt rekening met de volgende hoofdkenmerken: het precaire karakter en de compatibiliteit van het gewenste gebruik met de openbare ruimte. De bezetting is tijdelijk of permanent en steeds intrekbaar. Artikel 3: (a) en (b) Per definitie is een goed van het openbaar domein bestemd voor collectief gebruik, vrij en gelijk voor iedereen: De wegen die behoren tot het openbaar domein zijn natuurlijk bestemd voor de uitoefening van de individuele vrijheid van komen en gaan, waarvoor in principe geen toelating nodig is. Het is pas indien een persoon de wegen wenst te gebruiken voor doeleinden waartoe deze niet onmiddellijk bestemd zijn of ten persoonlijke titel, zodat hij voordeel kan halen met uitsluiting van andere gebruikers, dat een tussenkomst van de overheid noodzakelijk is, bijvoorbeeld in de vorm van een weg- of parkeervergunning.2 1
Definitie gebaseerd op de karakteristieke elementen vermeld door P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Brussel, Bruylant, 2006, blz. 92. (inforum 216874) 2 Zie D. LAGASSE, “La gestion active du domaine public”, A.P., T2/2003, blz. 89 (inforum: 193 652) © Vereniging van de Stad en de Gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest www.avcb-vsgb.be
Benoît MARCQ
april 2008
(c) De bezetting van de openbare ruimte “toegekend” in het kader van een gunning van een openbare aanbesteding of in het kader van een concessie van diensten of openbare werken kan niet het voorwerp uitmaken van een belasting, aangezien de vergunning voor de bezetting voortvloeit uit de overeenkomst afgesloten tussen de administratie en de concessiehouder (of de inschrijver). In dit geval wordt eerder een retributie of een prijs betaald. (d) & (e) De vrijstellingen hebben hier betrekking op prestaties van algemeen belang. Deze moeten opgenomen worden in het reglement. De Raad van State was immers van mening dat er geen algemeen beginsel of rechtspraak bestaat die toelaat te besluiten dat het onmogelijk is om goederen te belasten die bestemd zijn voor activiteiten rond openbare dienstverlening (arrest nr. 166.442 van 10 januari 2007, SA Belgacom Mobile tegen Provincie Namen). Artikel 4: De belastingplichtige is meestal iemand die de privatieve bezetting van een goed van de openbare ruimte heeft aangevraagd bij het gemeentebestuur. Dit is meestal de persoon die het goed effectief bezet. De belasting wordt contant geregeld en in principe op de eerste dag van de effectieve bezetting. Als er geen vergunningaanvraag is aangevraagd, zal de agent die een bezetting heeft vastgesteld het belastbaar feit kunnen aanhalen en wordt er een inkohiering opgestart. Artikel 13 houdt immers in dat bij niet-contante betaling, een inkohiering plaatsvindt. Ongeacht wie effectief de publieke ruimte bezet op het ogenblik dat het belastbaar feit wordt vastgesteld, is de aannemer van de werken op het desbetreffende goed solidair gehouden tot de betaling. Artikel 5: De belasting wordt bepaald in functie van de bezette oppervlakte van de openbare ruimte of in functie van het projectievlak op de grond van het bezette luchtruim boven de voorgenoemde oppervlakte. Er wordt geen andere berekeningswijze gekozen in functie van het type bezetting. Sommige reglementen leggen een belasting op in functie van het aantal gebruikte containers, als de bezetting verbonden is aan de uitvoering van werken. Niettemin is bij controles gebleken dat containers regelmatig weggenomen of verplaatst werden terwijl de plaats officieel nog bezet was. Bovendien geeft de aanwezigheid van een container soms ook aanleiding tot een grotere bezetting van de openbare ruimte dan de absoluut noodzakelijke, waardoor de bezetter de betaling van de belasting althans gedeeltelijk kan vermijden.
© Vereniging van de Stad en de Gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest www.avcb-vsgb.be
Benoît MARCQ
april 2008
Artikel 6: Bij deze bepaling is er geen bijzonder commentaar. Artikel 7: Het bedrag wordt vastgesteld op X euro per m² per dag of gedeelte van een dag bezetting, ongeacht het type bezetting. Als de gemeentelijke overheid een andere belasting wenst op te leggen volgens het type bezette goed (trottoir, wegenis, openbare toegangsweg, …), moeten volgens ons de redenen hiervoor gemotiveerd worden in de preambule van het reglement. Het bedrag wordt verdubbeld als er publicitaire motieven liggen achter de bezetting. Deze maatregel is te rechtvaardigen rekening houdend met de louter commerciële doelstellingen van de privatieve bezetting. De verdubbeling is weliswaar aanzienlijk, maar moet niet als discriminerend beschouwd worden ten opzichte van de desbetreffende operatoren. Artikel 8: Deze bepaling bevat de vrijstellingen waarmee de gemeenteoverheden rekening moeten houden. In principe, en zoals de Raad van State al herhaald heeft, moet de inhoud van hogere beschikkingen niet worden overgenomen in een gemeentereglement. Om te zorgen dat vrijgestelde personen de belasting niet moeten betalen, behouden we deze bepaling in het modelreglement. Artikel 9: Deze bepaling verwijst naar de beperkingen van de toelating tot bezetting. Aangezien de toelating voor bezetting van de openbare ruimte een uitzondering vormt op de publieke bestemming van het openbaar domein, is deze noodzakelijkerwijs precair. Dit betekent concreet het volgende: - Deze kan op ieder ogenblik gewijzigd worden door de beheerder van het openbaar domein om redenen van algemeen belang en in principe zonder dat deze wijziging recht kan geven op een schadevergoeding. - Deze is op ieder ogenblik herroepbaar, om dezelfde redenen en in principe zonder schadevergoeding. Dit betekent niet dat de vergunninghouder geen beroepsmogelijkheid heeft tegen de unilaterale beslissing van de beheerder van het openbare domein en voor zover de toelating tot bezetting niet het voorwerp uitmaakt van een overeenkomst. Een beroep wegens misbruik van gezag, opschortend en annulerend, voor de Raad van State, is steeds mogelijk om de uitwerkingsprocedure of motieven van deze nieuwe beslissing te betwisten.3 Als de bezetting privatief geworden is, gebeurt deze onder de verantwoordelijkheid van de bezetter: De privatieve bezetter van het openbaar domein moet bij het gebruik van deze ruimte iedere inbreuk vermijden op de rechten van andere gebruikers van het domein, de 3
D. LAGASSE, op. cit., blz. 95. © Vereniging van de Stad en de Gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest www.avcb-vsgb.be
Benoît MARCQ
april 2008
rechten van omwonenden van de wegenis, de machten van de politieoverheden en rechten van andere privatieve bezetters van het domein, in het bijzonder die welke een toelating tot bezetting hebben ontvangen krachtens de wet zelf, verdelers en vervoerders van water, gas, elektriciteit, enz. Desgevallend moet de bezetter de schade herstellen die de normale buurtoverlast overstijgt.4 Dit vermindert volgens ons geenszins het feit dat gemeentelijke overheden moeten toezien op de naleving van de openbare orde als die bezetting overlast zou veroorzaken met een impact op de samenleving. In een dergelijk geval moet de toelating ingetrokken worden of moeten alle nuttige maatregelen genomen worden om een goede politie te herstellen in de zin van artikel 135 § 2 van de Nieuwe Gemeentewet. Artikel 10: We hebben geaarzeld om deze bepaling te behouden, een reden waarom we lid 2 en volgende tussen haakjes hebben geplaatst. Het reglement moet immers niet de procedure bepalen voor domeinvergunningen. We zijn er ons echter van bewust dat het merendeel van de gemeenten dat wel gedaan hebben. We herhalen dat de gemeenteraad gemachtigd is om enerzijds reglementen aan te nemen voor het privatieve gebruik van gemeentewegen, en dit als beheerder van het gemeentelijke openbare domein en dus het gemeentebelang (art. 117, 1e lid, 1e zin NGW), en anderzijds om voor alle wegen, gemeentelijk of niet, gelegen op het gemeentelijke grondgebied, politiereglementen aan te nemen die verantwoord worden door het behoud van de openbare orde en dit als politieoverheid (art. 119, 1e lid, in fine, en 135 NGW). De uitvoering van het eerste type reglement hoort toe aan het college van burgemeester en schepenen (art. 123, 2° NGW) en de uitvoering van het tweede type aan de burgemeester (art. 133, 2e en 3e lid NGW), met de verduidelijking dat onder uitvoeringsmaatregelen ook de afgifte van een vergunning moet worden verstaan.5 Ideaal gezien zou een reglement dat aangenomen wordt krachtens artikel 117 van de NGW, de procedure moeten vastleggen van wegenvergunningen met een permanent karakter en vaak met een bodemverankering. De procedure voor de afgifte van een parkeervergunning zou opgenomen moeten worden in het algemene politiereglement of in een specifieke politieverordening. We moeten echter verduidelijken dat zelfs als de gemeenteraad geen beslissing heeft genomen voor de toekenning van dergelijke vergunningen, deze toch afgeleverd kunnen worden.6
4
Idem, blz. 96. P. GOFFAUX, op. cit., blz. 33 6 Idem, blz. 33 5
© Vereniging van de Stad en de Gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest www.avcb-vsgb.be
Benoît MARCQ
april 2008
Artikel 11: Het spreekt voor zich dat de betaling van de belasting niet kan worden gezien als een “borg” voor door de bezetting veroorzaakte schade. Artikel 12: De belasting moet contant betaald worden en maakt dus niet het voorwerp uit van een directe inkohiering. Deze wordt normaal gezien vereffend op het ogenblik dat het belastbaar feit ontstaat (vanaf de effectieve bezetting van de openbare ruimte). Om praktische redenen kunnen we stellen dat de inning plaatsvindt bij de afgifte van de vergunning, voor zover de belasting op dat ogenblik natuurlijk berekend kan worden. Bepaalde reglementen bevatten een aangiftesysteem met inkohiering van ambtswege. Ze assimileren bovendien de vraag voor toelating van bezetting bij de aangifte. Wat is in dat geval de situatie als de bezetter geen toelating heeft gevraagd? Om over te gaan tot een belastingheffing van ambtswege moet er immers een termijn opgelegd worden voor de aangifte.7 Dit zou inhouden dat de toelatingsaanvraag ingediend moet worden binnen de termijn bepaald door het reglement, op straffe van belastingheffing van ambtswege. Is het echter zinvol om een domeinvergunning te eisen als de bezetting al aangevangen is? Als het reglement echter verduidelijkt dat de vergunningsaanvraag bijvoorbeeld tien dagen vóór de aanvang van effectieve bezetting ingediend moet worden bij de bevoegde overheid, kan men deze belasting dan ambtshalve opleggen in afwezigheid van belastbaar feit? Hoe is men er zeker van dat het goede bedrag is toegepast? Deze vragen blijven onbeantwoord, maar tonen aan dat het aangiftesysteem niet geschikt lijkt voor dit type belasting.8 Artikel 13: Over dit artikel zijn er geen bijzondere opmerkingen, behalve dan dat er rekening is gehouden met het arrest van het Grondwettelijk Hof van 19 december 2007 (arrest nr. 162/2007). Dit stelt dat artikel 371 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen van 1992 artikel 10 en 11 van de Grondwet schendt door een te korte beroepstermijn aan te nemen vanaf de verzendingsdatum van het aanslagbiljet met vermelding van de bezwaartermijn. Aangezien het ging om een vonnis dat uitgesproken werd rond prejudiciële vragen, werd artikel 371 niet geannuleerd, maar iedere rechter die over een gelijkaardig geval moet oordelen, moet de vraag niet meer stellen aan het Hof en kan de rechtspraak van dit laatste toepassen. Het lijkt ons dus nuttig om de belastingreglementen aan te passen (en/of de reglementen die de procedure bepalen voor belastingbetwistingen) in die zin dat het startpunt van de bezwaartermijn voortaan overeenkomt met de derde werkdag volgend op de verzending van het aanslagbiljet.
7
Zie artikel 6, 1e lid, van de wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen (B.S. 31 december 1996). Bepaalde reglementen geven geen verduidelijking op dit punt, waardoor de procedure voor ambtshalve vaststelling van de belastingaanslag onzinnig wordt. 8 We speken ons hier niet uit over de mogelijkheid om ambtshalve in een contante belasting te voorzien gebaseerd op de aangifte. Dit thema blijft controversieel. Zie J. ASTAES & M. LEVIS, Les impôts communaux. Généralités. Recouvrement, Vanden Broele, 1997, blz. 54. © Vereniging van de Stad en de Gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest www.avcb-vsgb.be
