Collectieve actie en vrij verkeer Eindigen grondrechten waar fundamentele vrijheden beginnen?

Doctrine

Collectieve actie en vrij verkeer Eindigen grondrechten waar ‘fundamentele’ vrijheden beginnen? Na een schets van de context van de relevante verdragen, worden de zaken Vaxholm en Viking besproken, zowel feitelijk als juridisch. Vervolgens wordt nagegaan of het recht op collectieve actie deel uitmaakt van het Europeesrechtelijk corpus. De onduidelijke status van het grondrecht op collectieve actie blijkt onder meer uit het arrest Schmidberger van het Hof van Justitie. Ten slotte worden vier mogelijke oplossingen voorgesteld voor het probleem van transnationale collectieve acties die het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap raken.

[ Filip Dorssemont ] Universitair docent faculteit rechtsgeleerdheid (Universiteit Utrecht) – Wetenschappelijk medewerker faculteit rechtsgeleerdheid (KULeuven)

[ Teun Jaspers ] Hoogleraar arbeidsrecht en sociaal beleid (Universiteit Utrecht)

Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-2 I. Verdragscontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-7 II. Vaxholm en Viking: cross-borderacties in Zweden en Finland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8-12 III. De juridische kwestie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-14 IV. De Europese Unie en het recht op collectieve actie . . . . . . . 15-21 V. De les van Schmidberger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22-26 VI. Recht op collectieve actie versus vrij verkeer: vier modellen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A. Vrijheid van diensten en vestiging wordt in het geheel niet geraakt door de litigieuze collectieve acties . . . . . . . 28-30 B. Exceptio iuris laboris? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31-32 C. Beperking van vrij verkeer van diensten door collectieve acties gerechtvaardigd?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33-39 D. Primaat of balans?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40-42 Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-48

Europese Unie en de Europese Gemeenschap. Recentelijk kwamen in de zaken Viking en Vaxholm collectieve acties van vakbonden onder vuur te liggen. De geboycotte ondernemingen riepen de fundamentele vrijheden van de EU en de EG in (vrijheid van diensten en vestiging) om paal en perk te stellen aan het collectieve actierecht van werknemers. Twee zaken liggen bij het Hof van Justitie van de EG. Deze kwestie nodigt uit tot een meer diepgravende analyse van een mogelijke collisie tussen de door de Unie erkende grondrechten en de fundamentele vrijheden zoals die in het Europees Gemeenschapsrecht zijn erkend.

Inleiding

2. Die relatie was onder het recht van de Europese Unie en de Europese Gemeenschap aanvankelijk problematisch. Aan de fundamentele rechten werd immers geen verdragsstatus toegekend. Het Europese Hof gaf later zuurstof aan de erkenning en de toepassing van grondrechten door ze te kwalificeren als ‘algemene beginselen van Gemeenschapsrecht’. Met de komst van het (ontwerp)verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa (Europees Grondwetsverdrag) zou het wellicht anders kunnen komen te liggen. Dit verdrag onderscheidt tussen ‘grondrechten’ en ‘fundamentele vrijheden’. Terwijl het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) mensenrechten en fundamentele vrijheden exclusief in een grondrechtencatalogus kadert, is het Europees Grondwetsverdrag op dit punt minder eenduidig. Enerzijds worden fundamentele vrijheden binnen de (economische) doelstellingen van de Unie geplaatst3 en anderzijds erkent het Grondwetsverdrag fundamentele vrijheden als grondrechten door ze op te nemen in de titel van de Grondrechten en Burgerschap onder verwijzing naar het Carter van

1. In het recente verleden hebben zich in de Europese Unie al eens botsingen voorgedaan tussen fundamentele rechten en de ‘erkende’ fundamentele vrijheden van de Europese Gemeenschap. De collectieve acties van Franse boeren tegen de import van Spaanse aardbeien alsook de blokkade van passen met Italië in Oostenrijk vormden het toneel van deze strijd1. De gewelddadige acties van Franse boeren tegen de import van goedkope landbouwproducten, variërend van intimidatie van vervoerders en klein- en groothandelaars tot vernietiging van ingevoerde goederen, uit onder meer Spanje en België en de meer vreedzame blokkade van de Brennerpas door ecologisten deden de vraag rijzen of een conflict voor handen was tussen een ‘recht op collectieve actie’ en het vrij goederenverkeer. De klemmende vraag was of de uitoefening van een fundamenteel recht2 belemmerd of zelfs opgeofferd kan worden aan de garantie van de fundamentele vrijheid van goederen, één van de pijlers van de

1 H.v.J. 9 december 1997, nr. C-265/95, Jur., I-6959 (Commissie vs. Frankrijk); resp. H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, Jur. (Schmidberger); zie ook K.J.M. MORTELMANS, “De Brenner Pas: het vrije verkeer,



het leefmilieu en de vrijheid van meningsuiting”, Ars Aequi 2003, 882-890. 2 In het Frans-Spaanse geval ging het om collectieve acties van boeren, in het Oostenrijkse geval was

het recht op vrije meningsuiting en van vergadering in het geding. 3 Deel I, Titel I Europees Grondwetsverdrag.

nummer 154 • 17 januari 2007

I. Verdragscontext 3. Alvorens wat meer gericht op de voorliggende vraag in te gaan, past het eerst kort de context van de verschillende verdragen te schetsen. Onder de waarden die door het (concept) Grondwetsverdrag aan de Unie ten grondslag worden gelegd, rekent artikel I-2 «eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten». Deze waarden, zo stelt het verdrag voorts, «hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt wordt door pluralisme, non-discriminatie, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van vrouwen en mannen». De Unie stelt zich de bevordering van die waarden ten doel. De eerbiediging van mensenrechten hoort daar uitdrukkelijk bij. Een andere, daarmee concurrerende doelstelling is het streven naar een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen en een vrije en onvervalste mededinging6. In een artikel dat onmiddellijk hierop volgt, worden de vier fundamentele vrijheden vastgelegd. De Unie ‘waarborgt’ het vrije verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal alsmede vrijheid van vestiging7. Waarborging van deze fundamentele 4 Deel I, Titel II, nl. art. I-9 Europees Grondwetsverdrag. 5 Deel II, nl. art. II-75 en II-105 Europees Grondwetsverdrag. 6 Art. I-3 Europees Grondwetsverdrag 7 Voor een uitvoerige analyse zie: C. BARNARD, The nummer 154 • 17 januari 2007

De auteurs bespreken het probleem van de transnationale collectieve acties die het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap raken. Zij doen dit aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zij stellen voor dit probleem vier mogelijke oplossingen voor.

‘abstract’

de Grondrechten van de Europese Unie4. Onder de fundamentele vrijheden die het Grondwetsverdrag voor de Europese Unie erkent, schaart dit deel van het Grondwetsverdrag dezelfde fundamentele vrijheden die als doelstellingen van de Unie worden aangemerkt5. Deze ambiguïteit maakt het moeilijk om een passende interpretatiesleutel te vinden om potentiële conflicten tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in een Europese context op te lossen. Het is in een rechtsstaat niet zonder meer evident dat grondrechten van de burger kunnen worden opgeofferd aan de ‘doelstellingen’ van een politieke organisatie. Grondrechten, zeker de klassieke grondrechten, worden traditioneel opgevat als immuniteiten: afweermiddelen ten behoeve van burgers (al dan niet in organisatorisch verband) tegen de instrumentele logica van een organisatie. De zaken die bij het EG Hof voorliggen, vormen een testcase voor deze problematiek. Deze bijdrage wil deze materie toelichten. Binnen de logica van het Europees Grondwetsverdrag moet recht worden gedaan aan het recht op collectieve actie. Minimaal rijst de vraag of krachtens het EGrecht bepleite beperkingen van dit grondrecht verenigbaar zijn met de beperkingsystematiek van dit verdrag. Zoals steeds gaat het bij grondrechten om de vraag hoe absoluut dergelijke rechten zijn. Grondrechtencatalogi bevatten gewoonlijk min of meer nauwkeurig omschreven beperkingmogelijkheden. Zou het in de Europese Unie met haar grondwet anders mogen zijn? In de besproken cases staat een mogelijke collisie van fundamentele vrijheden, die het Unierecht zeer hoog in het vaandel voert, met klassieke fundamentele rechten centraal. De grondrechten worden door de Unie minimaal als grondbeginselen erkend. De Unie staat voor de eerbiediging van de grondrechten. Het vraagstuk van hiërarchie of, vanuit een meer politiek standpunt, van dominantie dient zich hier in volle omvang aan.

Les auteurs examinent le problème des actions collectives transnationales qui touchent le principe de la libre circulation dans la Communauté européenne. Ils se basent sur la jurisprudence de la Cour de Justice. Ils proposent quatre solutions susceptibles de résoudre ce problème. Filip DORSSEMONT en Teun JASPERS, “Collectieve actie en vrij verkeer. Eindigen grondrechten waar ‘fundamentele’ vrijheden beginnen?”, NjW 2007, 2-14.

vrijheden treft men noch in het EVRM, noch in het (Herzien) Europees Sociaal Handvest aan en evenmin in het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) of het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). Zij worden er niet in geproclameerd, noch worden zij uitdrukkelijk als oorbare beperkingsgronden genoemd van de in die verdragen erkende mensenrechten. 4. Daartegenover staat het beeld dat het Europese recht oproept. Het EG-Verdrag catalogeert fundamentele rechten in het geheel niet. Het EG-verdrag verwijst wel naar het Europees Sociaal Handvest8 als referentiepunt. Maar dat houdt logischerwijze geenszins in dat het respecteren van deze fundamentele rechten als een oorbare grond voor beperking, laat staan een buiten werking stellen van fundamentele vrijheden wordt aangemerkt. 5. Beziet men deze verschillen in benadering dan kan men vaststellen dat de wijze waarop potentiële conflicten tussen grondrechten en fundamentele vrijheden binnen de Europese Unie en de Raad van Europa worden benaderd, diametraal tegenover elkaar staan. Voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens alsook in het kader van de beoordeling van de naleving van de fundamentele rechten van het (Herzien) Europees Sociaal Handvest zou de vraag kunnen zijn of het respecteren van ‘fundamentele vrijheden’ inpasbaar is in de limitatieve beperkingssystematiek die het EVRM en het (Herzien) Europees Sociaal Handvest toelaten op de uitoefening van grondrechten9. Het is evenwel de vraag of de fundamentele vrijheden zoals het EG-Verdrag die erkent, in de rechtspraak op grond van het EVRM en het (Herzien) Europees Sociaal Handvest onder de beperkingsgronden zouden kunnen worden geschaard. De term ‘rechten en vrijheden van derden’, waarvan in zowel het EVRM als het (Herzien) Europees Sociaal Handvest sprake is, hebben geen betrekking op de vrijheden waarop het EGrecht ziet10. Dat zou alleen kunnen indien en in de

substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford University Press, 2004. 8 Bijv. art. 136 EG-Verdrag waar het Europees Sociaal Handvest wordt vermeld. 9 In zowel het EVRM als het (Herzien) Europees Sociaal Handvest wordt als beperkingsgrond

toegelaten: ‘schending van rechten en vrijheden van derden’; zie bijv. art. 11 EVRM en art. 31 Europees Sociaal Handvest/art. G (Herzien) Europees Sociaal Handvest. 10 We spreken hier de vrijheden aan als pijlers van de gemeenschappelijke, de interne markt.



Kan de uitoefening van een fundamenteel recht belemmerd of zelfs opgeofferd worden aan de garantie van de fundamentele vrijheid van goederen, één van de pijlers van de Europese Unie en de Europese Gemeenschap? mate men het respecteren van fundamentele vrijheden in de zin van het EG-Verdrag concipieert als discriminatieverboden, met name discriminatie op nationaliteit, die in verband kunnen worden gebracht met de in het EVRM en Europees Sociaal Handvest erkende grondrechten. Beide verdragen kennen geen algemeen discriminatieverbod. 6. Het Europees Grondwetsverdrag geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe de door de Unie erkende grondrechten en de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag die als pijlers van de Europese Unie worden herbevestigd, zich tot elkaar verhouden. Een andere complicatie is gelegen in de ambiguïteit en de pluraliteit van de doelstellingen in het Europees Grondwetsverdrag. Analoog aan het huidig EG-Verdrag kent ook deel III van het Grondwetsverdrag een groot aantal beleidsterreinen waarop de Unie actief is of kan zijn. Economische doelstellingen en sociale doelstellingen worden los van elkaar geformuleerd. Een verband tussen beide beleidsterreinen wordt niet expliciet gelegd, al zou men een lichte preferentie voor de realisering van de economische doelstellingen kunnen afleiden uit de beklemtoning dat bij de vormgeving en uitvoering van het sociaal beleid de handhaving van ‘het concurrentievermogen van de economie van de Unie’ noodzakelijk is11. Het Grondwetsverdrag evenals het EG-Verdrag lijken de preferentie van het economische boven het sociale, als het op een mogelijke collisie met sociaal beleid aankomt, nog wat te ondersteunen. Beide spreken uitdrukkelijk de overtuiging uit dat de werking van de interne markt zal leiden tot een progressieve harmonisatie van de sociale stelsels in de lidstaten12. In de onderdelen van de verdagen waarin het economisch beleid aan de orde komt, zoekt men vergeefs naar bewoordingen die de andere kant uitwijzen: het bevorderen en nemen van sociale maatregelen worden niet ‘automatisch’ gezien als bijdragen aan een sterke economie. Toch kan men uit de verdragsteksten alsook uit het beleid van – in elk geval – de laatste twintig jaren een nevenschikking van economische en sociale doelstellingen distilleren. De rechtspraak van het 11 Art. III-209, conform art. 136 EG-Verdrag. 12 Art. III-209, conform art. 136 EG-Verdrag. 13 H.v.J. 8 april 1976, nr. 43/75 (Defrenne II), Jur. 1976, 455. Nadien heeft het Hof dit standpunt in vele (sociale) zaken gehandhaafd, ook buiten het terrein van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Zo bijv. H.v.J. 26 juni 2001, nr. C-173/99, (Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and theatre Union (BECTU), Jur. I-4881. Het Europese Hof sprak zich al eerder in die zin uit in de zaak Stauder (H.v.J. 1969, nr. 29/69, Jur. 1969, 419) en in H.v.J. 1970, nr. 11/70, (Internationales Handelsgesellschaft) Jur. 1970, 1125: «respect for fundamental rights forms an integral part of the general principles of Community law protected by the Court of Justice». Zie A.Ph.C.M. JASPERS, De Europese Unie: hoedster van sociale grondrechten?, in: G. van “Limberghen,



Hof van Justitie heeft daaraan zeker een belangrijke bijdrage geleverd, te beginnen met zijn beslissing in de zaak van Defrenne tegen Sabena13. Het Grondwetsverdrag slaat een andere weg in dan het bestaande EG-Verdrag doet. In artikel I-2 worden uitdrukkelijk de waarden genoemd die aan de Unie en haar handelen ten grondslag liggen14. Vervolgens plaatst het verdrag economische en sociale doelstellingen op gelijk(waardig)e voet door deze te combineren in een ‘balanced formula’ van een ‘sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen’. Legt het Grondwetsverdrag, anders dan het EG-Verdrag, een duidelijke band met fundamentele rechten, het EG-Verdrag doet dat geenszins op algemene wijze. In de meer specifieke sociale paragraaf van het EG-Verdrag wordt wel een relatie gelegd met de grondrechtenproblematiek. Het Europees Sociaal Handvest alsook het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden van 1989 gelden als inspiratie- en referentiebronnen voor een Europees sociaal beleid15. In dit verband mag evenwel niet onopgemerkt blijven dat juist het terrein van de fundamentele vakbondsrechten waaronder het recht op collectieve actie, is uitgesloten16. 7. Hierna wordt onderzocht of en zo ja welke invloed dit heeft, kan hebben of behoort te hebben op de mogelijke botsing tussen het (fundamentele) recht van werknemers om collectieve acties te voeren en één van de fundamentele vrijheden van de EG. Een stevige (grond)wettelijke basis voor een erkenning van het collectieve actierecht onder gelijktijdige schending van een fundamentele vrijheid van de EG, lijkt vooralsnog niet aanwezig. De aanvaarding van de Europese Grondwet zal hierin wellicht enige verbetering (kunnen) brengen. Het is overigens opmerkelijk dat in de discussies rond en over de Europese Grondwet, weinig tot geen aandacht is besteed aan dit vraagstuk van verenigbaarheid dan wel van collisie tussen enerzijds fundamentele rechten, door de grondwet erkend, en fundamentele vrijheden, pijlers van de Gemeenschap, anderzijds17. De Schmidbergerzaak van 200318 brak de discussie open. De voorliggende zaken Viking en Vaxholm zullen naar verwachting een pregnantere rol gaan vervullen19. In beide zaken zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. In de zaak Vaxholm was het de Zweedse Arbetsdomstolen die zich tot Luxemburg wendde (de acties werden in Zweden uitgevoerd tegen een Zweedse werkgever), terwijl in de Finse Vikingzaak (acties tegen een Finse reder) de Britse Court of Appeal zich tot het Hof richtte. De Britse rechter was geadieerd, omdat de Finse werkgever de ITF, de International Transport Workers’ Federation met zetel in Londen, had gedagvaard. Het grote aantal tussenkomsten van lidstaten in

K. Salomez (eds), Sociale grondrechten als bakens voor een vernieuwend sociaal recht”, Liber Amicorum Professor Maxime Stroobant, Gent , 2001, 149-167. Nadien heeft het Hof dit standpunt in vele zaken gehandhaafd, ook buiten het terrein van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. 14 Het gaat in die bepaling niet alleen om een erkenning van die waarden, maar ook om het aanvaarden van die waarden binnen de Unie en de lidstaten als leidraad van handelen. Zie recentelijk; Stefano GUBBONI, Social Rights and Market Freedom in the European Constitution, Cambridge 2006. 15 Art. 136 EG-Verdrag en in gelijke zin art. III-209 Grondwetsverdrag. 16 Men versta deze uitsluiting echter goed. Art. 137 lid 5 EG (in gelijke zin art. III-209 lid 6 Grondwetsverdrag) sluit de bevoegdheid uit van

de Gemeenschap om op deze onderwerpen regelend op te treden. Daaruit mag men geen ontkenning of afwijzing van deze fundamentele sociale rechten afleiden. 17 F. DORSSEMONT en Y. JORENS, “De sociale dimensie van de Europese dimensie van de Europese Unie na de Grondwet en de Uitbreiding”, Sociaal Maandblad Arbeid 2005, 18-20. 18 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, Jur. I-5659. Zie over deze zaak F. DORSSEMONT, “Met de vlam in de pijp. Vrijheid van vergadering en meningsuiting, recht op collectieve actie versus vrij verkeer: primaat of belangenafweging?”, Arbeidsrechtelijke annotaties 2004, 77-94. 19 Zie voor een (nogal geruststellend) commentaar: A.T.J.M. JACOBS, “Gaan liberale marktprincipes het stakingsrecht insnoeren?”, SMA 2006, 135-141. nummer 154 • 17 januari 2007

deze zaken20 alsmede de activiteiten van het Europese Vakverbond duiden op het belang dat aan de uitspraak van het Hof wordt gehecht. Ook in de literatuur21 breken (Europees)arbeidsrechtdeskundigen zich het hoofd over deze zaak die verstrekkende gevolgen kan hebben. De tijden van Albany, Drijvende Bokken en Van der Woude lijken terug te keren. Toen stonden collectief afgesloten regelingen voor werknemers, met name CAO’s, in de schijnwerper: zouden zij bezwijken onder het mes van de mededinging? Het Hof loste de zaak (vooralsnog) op door aan deze regelingen vergaande immuniteit toe te kennen22.

II. Vaxholm en Viking: cross-borderacties in Zweden en Finland 8. In de Vaxholmzaak ging het om de volgende feiten23. In 2004 wordt door de Zweedse gemeente Vaxholm de bouw van een school aanbesteed. De Letse bouwfirma Laval en Partners Baltic krijgt de opdracht. Zij maakt géén gebruik van de plaatselijke Zweedse bouwvakkers. Zij recruteert ‘haar’ werknemers in Letland. Ze worden tijdelijk ter beschikking gesteld voor de bouw van de school. Deze Letse werknemers genieten geenszins de op de Zweedse arbeidsmarkt gangbare lonen. Niettegenstaande een formele belofte in het aanbestedingscontract om een CAO met een Zweedse bond af te sluiten of tot dergelijke bestaande CAO toe te treden, weigert het Letse bouwbedrijf Laval de in Zweden gangbare lonen te betalen. De Zweedse bonden treden in overleg om deze onderneming tot andere gedachten te bewegen. Ook na maandenlange onderhandelingen komt er geen CAO tot stand noch sluit Laval zich aan bij de Zweedse bouw-CAO. Laval had ondertussen een CAO gesloten met een Letse vakbond. De Zweedse bonden kondigen een boycot af die bestaat uit een blokkade van alle bouwwerken van Laval in Zweden en een sympathieactie ter ondersteuning24. De bonden respecteren een wettelijke bemiddelings- en verzoeningsprocedure. Dat heeft op Laval geen invloed, het blijft hardnekkig weigeren aan de eisen van de Zweedse bonden tegemoet te komen. De boycot is onafwendbaar. Zweedse werknemers weigeren de bouwplaats te bevoorraden met het noodzakelijke bouwmateriaal. De poort wordt daarbij niet geblokkeerd. De Zweedse bonden laten de Letse werkwilligen (‘onderkruipers’ in het jargon) passeren. Aan hun vrijheid van arbeid wordt niet getornd. De bonden vrezen sociale dumping doordat op de Zweedse markt tegen veel lagere (Letse) lonen wordt gewerkt. Deze sociale concurrentie moet worden geblokkeerd. De vrijheid van 20 België maakte van die mogelijkheid geen gebruik, wat toch gelet op het Belgisch ‘stakingsrecht’ opmerkelijk is. In de zaak Vaxholm kwamen de volgende staten tussen: België, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Ierland, Letland, Litouwen, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Spanje en Zweden. In de Vikingzaak zijn naast de partijen en de Europese Commissie van de lidstaten België, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Ierland, Italië, Letland, Noorwegen, Oostenrijk, Polen,Tsjechië, Verenigd Koninkrijk en Zweden. 21 Zie o.m. Thomas BLANKE, The Viking Case, Transfer, Volume 12, Nr. 2 (2006), 251-266; Thomas BLANKE, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006/2, 34-51. EKLUND, The Laval Case, Industrial Law Journal 2006; 35, 202-208; A.C.L. DAVIES , “The Right to Strike Versus Freedom of Establishment in EC Law: The Battle Commences”, Industrial law Journal nummer 154 • 17 januari 2007

vereniging van de Letse werkgever wordt evenmin aangetast. De Letse werkgever wordt niet gedwongen om lid te worden van een Zweedse werkgeversbond, maar hij moet zich wel conformeren aan de CAO die tussen de Zweedse vakbonden en de werkgeversvakbond is gesloten. Toetreding tot de CAO door het sluiten van een ‘toepassingsovereenkomst’ (hängavtal) volstaat. De acties tegen Laval hebben uiteindelijk geleid tot het faillissement van het bedrijf. Dat is een vermeldenswaardig ‘detail’ omdat het wellicht van belang kan zijn bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de acties. 9. De Finse Vikingzaak is een klassiek voorbeeld van wat zich in het internationale (zee)transport vaker voordoet. Tekenend is de betrokkenheid van de ITF. In Viking verzetten de Finse bonden zich tegen het uitvlaggen naar Estland van de veerpont Rosella die de verbinding tussen Helsinki en Tallinn onderhoudt. De Finse reder heeft daartoe een dochteronderneming in Estland gevestigd. Deze zal de Rosella gaan overnemen. Na een registratie van de boot in Estland kan de boot worden omgevlagd. Het ligt in de bedoeling om de in hoofdzaak Finse crew te vervangen door een Estse crew en op deze bemanning een goedkopere Estse CAO toe te passen. Met hun acties proberen de Finse bonden Viking ervan te weerhouden om de Rosella om te vlaggen naar Estland dan wel, lukt dat niet Viking te dwingen de bemanning te blijven betalen volgens de Finse CAO. Het uitvlaggen naar Estland vormt voor de Finse bonden uiteindelijk niet het obstakel. Voorkomen moet worden dat de (hoofdzakelijk) Finse bemanning wordt vervangen door (goedkope) Esten of in elk geval het Finse loonniveau zoals in de Finse CAO vastgelegd, gehandhaafd blijft25. De acties die de ITF samen met de Finse bonden tegen het einde van 2003 tegen Viking (een boycot van de schepen) planden om Viking onder druk te zetten, vormen voor Viking reden om zich tot de Britse Commercial Court te Londen te wenden met de eis om de vakbonden te verbieden enige collectieve actie tegen Viking te beginnen26. Viking stelt dat dergelijke acties in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten (art. 49 EG) en met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG). Nadat de Commercial Court Viking in het gelijk heeft gesteld, legt de Court of Appeal de zaak voor aan het Hof van Justitie van de EU om duidelijkheid te krijgen over mogelijke strijdigheid met het EG-recht. 10. De kern waarom het in beide zaken draait, is zeer vergelijkbaar: kan een collectieve actie van werknemers in een belangenconflict met werkgevers verboden worden op grond van strijdigheid met het vrij

2006; 35, 75-86 en A.T.M. JACOBS, “Gaan liberale marktprincipes het stakingsrecht insnoeren?”, Sociaal Maandblad Arbeid 2006, 135-140; Tonia NOVITZ, “The right to strike and re-flagging in the European Union: free movement provisions and human rights”, in Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2006, 242-256. 22 E.J.A. FRANSSEN, A.T.J.M. JACOBS, A.Ph.C.M. JASPERS en K.J.M. MORTELMANS, CAO’s en Mededingingsrecht, SMA 2000, 324-337. Zie uitgebreid over deze problematiek M. WIRTZ, Collisie tussen CAO’s en mededinging, diss. Utrecht 2006, Kluwer, 2006. 23 Zie voor de specifieke Zweedse situatie: Kerstin Ahlberg, Niklas Bruun and Jonas Malmberg, The Vaxholm case from a Swedish and European perspective, Transfer, Volume 12, 2 (2006), 155-166. 24 In Zweden kent het arbeidsrecht geen mogelijkheid om CAO’s algemeen verbindend te

verklaren. In plaats daarvan worden bedrijven die niet aan de CAO gebonden zijn, gebonden aan de CAO door een zogenaamde ‘toepassingsovereenkomst’. Indien een bedrijf weigert zo’n toepassingsovereenkomst te sluiten, reageren de vakbonden met een boycot van de betreffende werkgever. Als dat niet voldoende of afdoende is, wordt de boycotactie ondersteund met sympathieacties die gewoonlijk erop gericht zijn de toelevering aan het betreffende bedrijf te blokkeren. In de Vaxholmzaak is dat gebeurd. 25 Als dat laatste gegarandeerd wordt, zal het met de vervanging van de bemanning ook wel ‘meevallen’ omdat het prijsvoordeel vervalt. In Finland wordt een minnelijke oplossing beproefd en bereikt. 26 De Britse rechter werd geaddieerd omdat de ITF zijn hoofdkantoor in Londen heeft.



verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging zoals het EG-Verdrag die garandeert? De Vikingzaak is een ‘normaal’ conflict met een grensoverschrijdende dimensie. De Zweedse zaak is wat anders in die zin dat de acties gevoerd worden in Zweden door Zweedse bonden tegen een Lets bedrijf. Voor een goed oordeel over de impact van beide zaken op het recht op collectieve actie in transnationale arbeidsconflicten of in nationale conflicten met een grensoverschrijdend element moet de specifiek Zweedse context niet uit het oog worden verloren27. 11. Er zijn echter ook belangrijke verschillen. Viking heeft betrekking op een bijzondere economische branche. Het is eigen aan de maritieme sector dat werknemers op een bijzondere wijze (kunnen) zijn blootgesteld aan een neerwaartse spiraal van sociale concurrentie. Hun ‘plaats’ van tewerkstelling (locus laboris) wordt in de praktijk bepaald door de staat waar het betreffende schip geregistreerd staat: de staat van de vlag. Als nu dat land gekenmerkt wordt door relatief lage lonen, dan is het niet moeilijk voor te stellen dat een proces van levelling down op de loer ligt. Dat geldt in de eerste plaats voor de tewerkgestelde (Finse) werknemers: omdat zij zo ‘duur’ zijn, dreigen zij te worden vervangen door de goedkopere (Estse) werknemers. Of zij worden, als zij hun baan wensen te behouden, gedwongen de lagere lonen te accepteren28. De acties van de Finse vakbonden zijn daarom veeleer primair dan secundair van aard29. Die constatering kan van belang zijn wanneer moet worden uitgemaakt of de acties kunnen worden verboden. Daarbij moet vervolgens in aanmerking worden genomen dat een dergelijke operatie in de maritieme sector gemakkelijker uit te voeren valt, omdat de keuze van de vlag (the flag of convenience), dus voor een bepaalde vlaggenstaat, heel flexibel is en gemakkelijk te manipuleren30. In deze situatie is outsourcing primair een verhaal van juridische en niet van fysieke operaties. In het geval van Viking volstond het om een dochteronderneming in Estland te vestigen en om de Rosella aldaar te registreren. Daar komt nog bij dat anders dan voor andere werknemers tal van Europese richtlijnen die de positie van werknemers bij transnationale herstructureringen voor werknemers aan boord van zeeschepen regelen, niet van toepassing is. Dat geldt voor de richtlijn Collectief Ontslag, de richtlijn Overgang van onderneming en de Detacheringsrichtlijn31. De bemanning van zeeschepen valt daar niet onder32. Zij moet daarom een belangrijk deel van de Europese bescherming missen. De Vikingzaak is om nog een andere reden bijzonder. Behalve dat hier nog slechts sprake was van een stakingsdreiging waardoor de verzochte rechterlijke tussenkomst een preventief karakter had, waren de (dreigende) acties gebaseerd op de geconcerteerde afspraak tussen alle bij het ITF aangesloten bonden

27 Zie hierover met name Ahlberg e.a., t.a.p., 158/59. 28 Men zij erop bedacht dat het lage loon niet de enige factor is. Hogere productiviteit, bijv. door een beter kwalificatieniveau, ook al ligt de beloning hoger, kan een reden zijn om de duurdere, beter geschoolde werknemers aan te nemen. Vgl ook Ahlberg e.a., t.a.p., 157, waar ook zij daarop wijzen. 29 Zo ook Tonia NOVITZ, The right to strike and reflagging in the European Union, t.a.p., 244. Primair betekent dat dat de actie van de bonden en hun leden/werknemers zich richten tegen de werkgever(s) die direct betrokken is (zijn) bij het conflict, met als inzet primaire



om geen andere (afwijkende) collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten met de betreffende Estse werkgever. Dat is voorbehouden aan de Finse bond(en). Met hun boycotacties wilden de ITF en de bij haar aangesloten bonden de Estse werkgever onder zware druk zetten, ja dwingen om alleen met de Finse bond te onderhandelen over een CAO of eventueel met een andere bond maar dan wel naar Finse ‘snit’. Het ‘grondrecht’ van de vakverenigingsvrijheid impliceert de vrijheid van (collectief) onderhandelen. Concreet betekent dit dat vakbonden niet gedwongen kunnen noch mogen worden om te onderhandelen over een CAO. In de UEAPME-zaak heeft het Hof van Justitie dat onderschreven met de aanvaarding van een volstrekt privaatrechtelijke benadering van de vrijheid van collectief overleg33. In het EGrecht kan geen grond gevonden worden om vakbonden tot collectief onderhandelen laat staan tot het sluiten van een collectief contract te dwingen. Recentelijk is dit door het Hof bevestigd in Werhof34. Indien vakbonden dus gecoördineerd gebruik maken van hun negatieve vakbondsvrijheid door niet te (willen) onderhandelen is dat volmaakt legitiem. In Laval is de collectieve actie erop gericht dat de werkgever tot een bepaalde CAO zou toetreden. In Viking is sprake van een afspraak om geen CAO te sluiten met de werkgever. 12. Een laatste opmerkelijk onderscheid tussen beide zaken is de opstelling van de bonden in Estland en in Letland. De Letse vakbond is geenszins solidair met de Zweedse bond. Hij aarzelt niet een CAO te sluiten met de in Zweden opererende Letse werkgever. De Estse bonden zijn daarentegen wel solidair met de Finse bonden en de ITF. Zij werken niet mee aan de totstandkoming van een CAO die zal worden toegepast op de bemanning van een schip dat door een Finse reder wordt gecontroleerd. Het feit dat de acties door de ITF gesteund en gecoördineerd werden, zal daaraan niet vreemd zijn35.

III. De juridische kwestie 13. In beide zaken gaat het om een mogelijk conflict tussen de uitoefening van een fundamenteel recht van werknemers enerzijds en een gepretendeerde aantasting van de fundamentele vrijheid van vestiging van een onderneming of van het vrije dienstverkeer tussen lidstaten van de Europese Unie anderzijds. Zowel de Zweedse als de Britse rechter leggen deze nijpende vraag aan het Hof van Justitie voor. In de Zweedse Vaxholmzaak liggen meer vragen voor. Naast de hier aan de orde zijnde vraag, stelt de Zweedse rechter ook de detacheringsproblematiek aan de orde alsmede een meer typisch Zweeds probleem: de Lex Britannia. In deze wet duikt een uitzondering op voor ‘tijdelijke dienstver-

arbeidsvoorwaarden. Secundaire acties zijn solidariteits- of sympathieacties van anderen ter ondersteuning van anderen die of zelf actie voeren of niet goed in staat zijn om zelf acties te voeren. Zie hierover A.Ph.C.M. JASPERS, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer 2004, 58 e.v. 30 Volstaan kan worden om in de staat van de vlag een vestiging op te richten en daar het schip ‘onder te brengen’. 31 Richtl. nr. 96/71/EG, PB. L. 21 januari 1997, afl. 18, 16. 32 Deze zaak zou men ook kunnen vatten in termen

van ‘overgang van onderneming’ terwijl ook een collectief ontslag aan de orde zou kunnen zijn of komen. 33 Ger. E.G. 17 juni 1998, nr. T-135/96, Jur. II-2335 (UEAPME) 34 H.v.J. 9 maart 2006, nr. C-499/04 (Werhof ). 35 Het paste perfect in de ‘Flag of Convenience Campaign’ van de ITF gericht op het weerhouden van pogingen van reders om hun schepen ‘om te vlaggen’ niet met het doel om dat ten voordele te laten komen aan het land waar de reder gevestigd is, maar met het doel voordeel te halen uit ‘goedkopere arbeid’ in een ander land. nummer 154 • 17 januari 2007

leners’ uit een andere lidstaat36. De detacheringvraag wordt ter sprake gebracht omdat het hier gaat over een mogelijke beperking van de vrijheid van dienstverlening over de grens heen. Een Estse firma gaat een gebouw neerzetten in Zweden met de eigen werknemers onder Estse arbeidsvoorwaarden37. In de Fins/Britse Vikingzaak gaat het principieel om de hoofdvraag: «Valt een collectieve actie tegen een onderneming die – na omvlagging – in een lidstaat van de EU gevestigd is, met het doel die ondernemer te dwingen af te zien van collectieve onderhandelingen over een CAO met vakbonden uit dat land en in plaats daarvan te onderhandelen met de vakbonden in de andere lidstaat waarin de onderneming eerst gevestigd was, met als gevolg dat de ‘omvlagging’ naar een andere lidstaat nutteloos wordt, onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging, zodat die vrijheid in werkelijkheid illusoir wordt?» 14. De Britse rechter vraagt naar analogie van de bekende mededingingszaken uit 199638 of overwegingen van ‘sociale politiek’ die strijdigheid opheft39. Indien een dergelijke handelwijze van vakbonden zou moeten worden aangemerkt als een ongeoorloofde beperking van het vrij verkeer tussen lidstaten en daardoor als een directe of eventueel een indirecte discriminatie, kan dan, zo vraagt de Britse rechter, het collectieve actierecht als een fundamenteel recht, beschermd door het EG-recht, geen rechtvaardiging vormen voor discriminatie? En als dat het geval is, kan er dan een objectieve rechtvaardigingsgrond voor zijn? Ten slotte legt de rechter aan het Hof nog de vraag voor of het optreden van de bonden (de ITF en de Finse bonden) niet een verstoring van een ‘redelijk’ evenwicht teweegbrengt tussen het fundamentele recht op collectieve acties en de fundamentele vrijheid van vestiging en dienstverlening. Is het wel ‘geschikt en proportioneel’ en in overeenstemming met het ‘beginsel van wederkerige erkenning’?

IV. De Europese Unie en het recht op collectieve actie 15. De principiële vraag die aan de orde is en waarmee het Hof van Justitie in deze zaken zal worden geconfronteerd, is of het recht op collectieve actie deel uitmaakt van het Europeesrechtelijk corpus. Het gaat er immers om of het recht op collectieve actie als een door het EU-recht beschermd fundamenteel recht geldt dat niet zonder meer wordt ‘overruled’ door het ‘hard law’ van het EG-recht. 36 Het gaat erom of de Zweedse Lex Britannia in overeenstemming is met het EG-recht. Die wet houdt een nagenoeg absolute vredesplicht in ook voor degenen die niet aan of door een CAO gebonden worden. Op dat principe heeft de Zweedse wetgever een amendement aangebracht in die zin dat die wet niet geldt voor buitenlandse werkgevers die alleen tijdelijk in Zweden werkzaamheden uitvoeren en hun eigen werknemers meebrengen. Dat zou het vrije verkeer van diensten kunnen schenden, discriminatie op grond van nationaliteit kunnen opleveren voor ‘tijdelijke dienstverleners’ in Zweden. Beide kwesties worden hier buiten beschouwing gelaten. Zij raken andere aspecten. 37 In de bekende Rush-Portuguesazaak van 1990 speelde dit vraagstuk ook reeds. H.v.J. 27 maart 1990, nr. C-113/89, Rush Portuguesa, Jur. 1990, I1417. Deze zaak leidde tot de Detacheringsrichtlijn nr. 96/71/EG. Zie hierover uitgebreider M.S. nummer 154 • 17 januari 2007

Kan een collectieve actie van werknemers in een belangenconflict met werkgevers verboden worden op grond van strijdigheid met het vrij verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging zoals het EG-Verdrag die garandeert? 16. De loutere vaststelling dat het EG-Verdrag geen cataloog van grondrechten bevat en al helemaal niet het fundamenteel recht op collectieve actie, is geen afdoende reden om die vraag ontkennend te beantwoorden. De uitsluiting van het terrein van de vakverenigingsrechten uit de bevoegdheidstoewijzing aan de Europese Gemeenschap (art. 137 lid 5 EG sluit uitdrukkelijk het stakingsrecht uit) mag dan een argument zijn om aan het collectieve actierecht verdragsrechtelijke status te ontzeggen, een dergelijke stelling maakt het grondrecht geenszins juridisch obsoleet. Zoals reeds eerder gesteld, hecht de Europese Unie veel waarde aan de sociale dialoog. Collectieve onderhandelingen leidend tot overeenkomsten, een terminologie die in menige sociaalrechtelijke richtlijn wordt gebruikt, worden door de Unie en Gemeenschap als rechtsvormende instrumenten erkend en ondersteund. Het recht op collectief onderhandelen wordt erkend en nader gereguleerd40. Betrekt men daarbij dat de Unie het EVRM41 op z’n minst als leidraad neemt voor haar grondrechtenbenadering alsook dat het EG-Verdrag het Europees Sociaal Handvest noemt als serieus te nemen cataloog van sociale grondrechten bij de vormgeving van het sociaal beleid (art. 136 EG-Verdrag), dan kan toch moeilijk worden beweerd dat dit fundamentele werknemersrecht in het aquis communautair geen bestaansrecht heeft. In het huidige recht van de EU lijkt het toch in elk geval de status te moeten worden toegekend van een ‘ongeschreven’ algemeen beginsel van het EG-recht. Het feit dat alle lidstaten het Europees Sociaal Handvest of het recentere (Herzien) Europees Sociaal Handvest hebben aanvaard en geratificeerd42 wijst erop dat deze vakverenigingsrechten in alle lidstaten erkend zijn. In een aantal beslissingen heeft het Hof van Justitie aldus verwoord: «deze rechten vloeien voort uit de constitutionele tradities die de Lid-Staten gemeen hebben. Daarom behoren zij tot de fundamentele rechten die volgens vaste rechtspraak van het Hof, overigens bevestigd door de preambule van

HOUWERZIJL, De Detacheringsrichtlijn, Deventer 2005; A.A.H. VAN HOEK, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag, 2000. 38 H.v.J. 21 september 1999, nr. C-67/96, Jur. 1999, I05751 (Albany) en H.v.J. 21 september 1999, nrs. C115/97 tot C-117/97, Jur. 1999, I-06025 (Brentjes & Drijvende Bokken). 39 Een onmiddellijk hiermee samenhangende vraag is of art. 43 EG-Verdrag directe horizontale werking heeft, zodat die bepaling tegen de vakbonden kan worden ingeroepen. Op deze vraag wordt hier niet ingegaan. Een positief antwoord ligt overigens in de rede gelet op de jurisprudentie van het Hof in vergelijkbare zaken. Zie C. BARNARD, Four freedoms, a.w., 261-262. 40 Art. 137-139 EG-Verdrag regelen dit systeem van collectieve overeenkomsten door collectieve onderhandelingen expliciet. De UEAPME-zaak laat dat ook zien. Ger. E.G. 17 juni 1998, nr. T-135/96, Jur. II-2335

41 Art. 11 EVRM omvat de fundamentele vakverenigingsrechten waaronder ook het collectieve actierecht valt, zij het niet onbeperkt. Zie hierover uitgebreid A. JASPERS, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer 2004, i. h.b. hoofdstuk 4. Interessant in dit verband is te vermelden de uitspraak van het Hof in de zaak Akrich waar met een beroep op art. 8 EVRM het grondrecht van eerbiediging van het gezinsleven wordt ingeroepen in het kader van het recht op verblijf op het grondgebeid van een lidstaat van de EG. Zie H.v.J. 23 september 2003, nr. C/109-01 (Akrich). 42 Zie het overzicht van de Raad van Europa, gepubliceerd bij de jaarlijkse uitgave van de conclusies van het Europese Comité van sociale grondrechten. Zie ook www.coe.int/t/e/human_ rights/esc/1_general_presentation/Provisions



De principiële vraag die aan de orde is en waarmee het Hof van Justitie zal worden geconfronteerd, is of het recht op collectieve actie deel uitmaakt van het Europeesrechtelijk corpus. de Europese Akte en door artikel F, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, in de communautaire rechtsorde worden beschermd»43. 17. Vastgesteld kan worden dat het Hof van Justitie in het verleden niet geaarzeld heeft om enkele niet in het EG-Verdrag erkende grondrechten via de erkenning als algemene rechtsbeginselen te vrijwaren tegen daarmee conflicterende Europeesrechtelijke instrumenten. Het juridisch activisme van het Hof van Justitie verhinderde dat op nationaal vlak erkende grondrechten door EG-recht (al te sterk) onder druk kwamen te staan. Tot op heden heeft het Hof zelden de kans gegrepen om in zijn rechtspraak de grote collectief arbeidsrechtelijke vrijheden te problematiseren. Hoewel in de UEAPME-zaak de vrijheid van het collectief overleg niet uitdrukkelijk als een algemeen beginsel van het EG-recht werd erkend, accepteerde het Hof het beginsel dat werknemersverenigingen en werkgeversverenigingen in vrijheid collectief onderhandelen. Tegengeluiden bestaan er evenwel ook. In de Albany-zaak ging het om de vraag of collectieve overeenkomsten als resultaat van collectieve onderhandelingen niet in strijd zijn met het kartelverbod. Tegen de opvatting van de Europese Commissie en van een aantal lidstaten in ontkende advocaat-generaal Jacobs het bestaan van het recht op collectief onderhandelen als een grondrecht. Hij miskende de autonomie en de specificiteit van het collectief arbeidsrecht door de vrijheid van het collectief overleg als een afgeleide van de individuele contractsvrijheid te benaderen. Collectieve onderhandelingen worden voldoende beschermd, zo stelde hij, door het algemene beginsel van de contractsvrijheid44. 18. Afgezien van het grondwettelijk verdrag dat het recht op collectieve actie erkent als een fundamenteel recht voor werknemers en hun organisaties om hun belangen te kunnen verdedigen, zij het dat dit recht in de ogen van de Europese grondwetgever conform de andere internationale catalogi niet onbeperkt is45, zijn er geen Europeesrechtelijke bronnen die direct het bestaan van zo’n recht erkennen. De vermelding in het Europese Grondwetsverdrag is evenwel niet zonder betekenis. Zij is het rechtstreekse gevolg van de bewuste optie om het Handvest van Nice in dit verdrag te incorporeren. Bij de beoordeling van de vraag welke grondrechten als algemene beginselen kunnen gelden, moet aan dit Handvest toch een zeer grote, zo niet beslissende 43 H.v.J. 15 oktober 1995, nr. C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-04921, § 79. In de gevoegde zaken nr. C193/87 en nr. C-194/87 (Maurissen and European Public Service Union vs. Court of Auditors), Jur. 1990, I-95, § 11 t.e.m. 16 en 21 had het Hof het fundamentele karakter van het vakverenigingsrecht erkend. 44 A-G Jacobs, gevoegde zaken nrs. C-67/96, C-115/97 tot C-117/97 en C-219/97, Jur., I-05751, punten 132160. 45 Hieronder komen we daarop terug. 46 H.v.J. 20 juni 2006, nr. C-540/03, overweging 58. Zie voor de betekenis van het Handvest voor het



betekenis worden toegekend. Recentelijk verwees het Hof van Justitie voor het eerst naar dit Handvest waar het oordeelde dat het recht op gezinshereniging een grondrecht betrof dat als een algemeen beginsel van EG-recht moest worden beschouwd46. In het bestaande gemeenschapsrecht zijn er overigens wel aanwijzingen voor een zekere erkenning van het recht op collectieve actie. 19. Mede naar aanleiding van de kwestie van de Spaanse aardbeien, waarbij de import van onder meer Spaanse aardbeien door collectieve acties van boeren werd gehinderd, werd in de zogenaamde Montiverordening het vrij verkeer van goederen tussen lidstaten verzekerd. Onder toezicht van de Europese Commissie moeten lidstaten maatregelen nemen om het vrije verkeer van goederen te waarborgen. Op aandringen van de Europese vakbonden47, verenigd in het EVV, werd in de verordening een bepaling opgenomen dat deze niet zo mag worden begrepen dat zij «op enigerlei wijze afbreuk doet aan de uitoefening van de grondrechten zoals die in de lidstaten erkend zijn, met inbegrip van het stakingsrecht of de stakingsvrijheid»48. Wanneer de Europese Commissie in haar toezichtsrol op het naleven door lidstaten van deze regeling wenst op te treden, dan moet zij, zo schrijft artikel 5 lid 2 van de Verordening voor, er rekening mee houden dat het collectieve actierecht niet mag zijn of worden aangetast. Hierin mag zeker een aanwijzing worden gezien hoe in het Gemeenschapsrecht de verhouding tussen de fundamentele vrijheden en het fundamentele recht op collectieve acties moet worden opgevat. 20. Een tweede aanwijzing kan worden gevonden in de recente nieuwe (ontwerp)Dienstenrichtlijn, beter bekend onder de (ontwerp)‘Bolkensteijn’-richtlijn. Op aangeven van het Europees parlement wordt in de (ontwerp)richtlijn vastgelegd dat de uitoefening van fundamentele rechten zoals door de lidstaten en de Gemeenschap erkend, niet zal en mag worden aangetast. Expliciet worden daaronder begrepen de typische vakverenigingsrchten zoals het recht op onderhandelen, het recht op het sluiten en afdwingen van CAO’s en het recht op collectieve actie. Anders dan in de Montiverordening wordt in deze (ontwerp)richtlijn met zoveel woorden gerefereerd aan het nationale recht en gebruiken en aan het Gemeenschapsrecht. Ook hieruit zou men een erkenning van het stakingsrecht in het EG-recht kunnen afleiden, zij het onder de gebruikelijke beperkingen49. Een verdere aanwijzing kan men ook aantreffen in de preambule van de ontwerprichtlijn Uitzendarbeid waarin het stakingsrecht wordt beschermd tegen ‘onderkruiperij’ door uitzendkrachten als – de stakers – vervangende werknemers in te zetten50. 21. Voor het stakingsrecht lijkt daarmee de situatie wat duidelijker, althans indien en in de mate de lidstaten in hun nationale recht het stakingsrecht

Europees arbeidsrecht: B. BERCUSSON (ed), European labour Law and the EU Charter of Fundamental Rights, Baden-Baden, 2006. 47 Stefan CLAUWAERT, Transnational primary and secondary collective action: an overview of international, European and national legislation, Transfer, Volume 8/4 (2002), 629-630. 48 Art. 2 Verord. nr. 2679/98/EG, PB. L. 12 december 1998, afl. 337. Het artikel schaart ook andere collectieve acties dan stakingen onder deze bepaling. Zie over deze verordening mede in verband met het onderhavige onderwerp: Giovanni ORLANDINI, The Free Movement of Goods as a

Possible ‘Community’ Limitation on Industrial Conflict, European Law Journal, 6, 4 (2000), 341-362. 49 Zie de recente versie van de Dienstenrichtlijn, waarin het gezamenlijk standpunt van de Europese Raad van juli 2006 is weergegeven. Art. 1 lid 7 van de richtlijn bevat deze erkenning. Hoewel er nog enige discussie is over de richtlijn,wordt de aanvaarding ervan op 1 januari 2007 verwacht. Op de betreffende bepaling heeft de discussie overigens geen betrekking. Zie Doc. 10003/06 van 17 juli 2006. 50 Overweging 20 van de preambule. COM(2002) 701 definitief van 8 november 2002. nummer 154 • 17 januari 2007

erkennen. Er werd reeds aangegeven dat de lidstaten dat wel doen, zij het dat er in lidstaten allerlei regelingen bestaan die de uitoefening van het stakingsrecht nader reguleren51. Voor andersoortige collectieve acties, zoals protest-, solidariteits- en sympathieacties, of voor actievormen die afwijken van de ‘normale’ vorm, het neerleggen van het werk, ligt dat anders. De verschillen met betrekking tot de regelgeving tussen lidstaten zijn op dat vlak erg groot52. De ‘erkenning’ van het collectieve actierecht op het niveau van de Europese Gemeenschap is dus vooralsnog beperkt53.

V. De les van Schmidberger 22. De onduidelijke status van het grondrecht op collectieve actie blijkt eveneens uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. In dit verband is met name de Schmidbergerzaak van belang. In een eerdere zaak waarin het vrije verkeer van goederen ten gevolge van een collectieve actie van boze Franse boeren bedreigd werd, de zaak van de Spaanse aardbeien54, had het Hof weinig begrip voor het gebrek aan optreden van de Franse autoriteiten tegen de Franse boeren. Het beroep van de Franse regering op mogelijk een ernstige verstoring van de openbare orde of zelfs sociale onlusten kon in de ogen van het Hof geen genade vinden55. In de Oostenrijkse zaak ging het ook om een blokkade van wegen (de Brennerpas tussen Oostenrijk en Italië) maar nu van actievoerders die zich luidruchtig en effectief verzetten tegen de luchtvervuiling door het vrachtverkeer tussen Italië en Oostenrijk. Ook hier werd de Oostenrijkse regering gebrekkig optreden verweten waardoor het vrije verkeer van goederen ernstig werd belemmerd. Deze omissie betrof een schending van artikel 4 EG-Verdrag56. Een Oostenrijkse milieugroep, Transitforum Austria Tirol, houdt een protestdemonstratie en blokkeert voor 30 uren de Brennerpas. De groep heeft toestemming van de Oostenrijkse overheid gevraagd en gekregen om de demonstratie te organiseren. Er worden door overheid en de actievoerders maatregelen getroffen om de verstoring van het wegverkeer zoveel mogelijk te beperken. In een persconferentie wordt het publiek tijdig geïnformeerd en alternatieve routes worden aangeraden. Een grote Duitse transporteur, Schmidberger, kan gedurende die periode de pas niet over en claimt schadevergoeding van Oostenrijk omdat deze lidstaat het vrije verkeer van goederen niet, of niet afdoende had gewaarborgd. Hier botsen het recht van vereniging en het recht van meningsuiting op de fundamentele vrijheid van verkeer van goederen. Hoewel het collectieve actierecht als zodanig niet ter discussie staat, kan de beslissing van het Hof toch van belang zijn voor het antwoord op 51 De conclusies van het Europese Comité van sociale rechten (van de Raad van Europa) laten een toch nog vrij grote variatie zien op dit punt. Zie Tonia NOVITZ, International and European Protection of the Right to Strike, Oxford, 2003, 271-315. Zie ook A. JASPERS, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, a.w., hoofdstukken 3 en 4. 52 Zie voor een aantal staten de studie: F. DORSSEMONT en A. JASPERS, Transnational Collective Actions, Intersentia, 2007 (nog te verschijnen). 53 Zie in dit verband de kritische analyse van Orlandini met betrekking tot de vraag of het recht op collectieve actie de iure condendo als een algemeen rechtsbeginsel van EG-recht kan gelden: G. ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali nummer 154 • 17 januari 2007

de vraag naar welke kant een oordeel over de verenigbaarheid van het collectieve actierecht van werknemers met het vrije verkeer als fundament van de Europese Gemeenschap uitvalt. 23. Ook in deze zaak stond vast dat het ging om een belemmering van het vrije verkeer. De vraag lag voor of daarvoor een objectieve rechtvaardiging was aan te voeren die de verdragsverplichting om het vrije verkeer effectief te waarborgen opzij zet. Wij laten hier die potentiële rechtvaardigingsgronden buiten beschouwing die voor het collectieve actierecht van werknemers en vakbonden niet van belang zijn. Oostenrijk had ter rechtvaardiging aangevoerd dat zij de grondrechten van de demonstranten, vrijheid van meningsuiting en van vergadering, die in de Oostenrijkse Grondwet en in het EVRM zijn neergelegd, waaraan Oostenrijk gebonden is, moest eerbiedigen. Impliciet plaatste Oostenrijk dit grondrecht – in de gegeven omstandigheden – boven het in het verdrag verankerde fundamentele beginsel van het vrije verkeer. Het Hof herhaalt zijn standpunt dat «de grondrechten een integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert, en dat dit laatste zich daarbij laat leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten»57. Binnen de Gemeenschap hoeven geen maatregelen (ter uitoefening van verplichtingen uit het Verdrag) worden genomen die «zich niet verdragen met de eerbiediging van de erkende rechten van de mens». Daarom is de bescherming van die rechten een legitiem belang dat «in beginsel een rechtvaardiging vormt voor een beperking van verplichtingen krachtens het gemeenschapsrecht, zelfs uit hoofde van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid zoals het vrije verkeer van goederen»58. 24. Zo’n grondrecht is ook blijkens de internationale verdragen niet onbeperkt. Doelstellingen van algemeen belang kunnen een beperking rechtvaardigen. Maar dan alleen onder de voorwaarden dat de inperking [1] bij wet moet zijn voorgeschreven, [2] ingegeven is door één of meer legitieme doelstellingen en [3] in een democratische samenleving noodzakelijk moet zijn. Van dat laatste is sprake als de beperkingen worden gerechtvaardigd door een dwingende maatschappelijke behoefte en zij evenredig zijn aan het nagestreefde legitieme doel59. Het Hof maakt dan vervolgens onderscheid tussen grondrechten waarop geen beperking is toegestaan en grondrechten die deze absolute gelding mis-

nel processo d’integrazione europea, Torino, G. Giappichelli editore, 2003, 179-243. 54 H.v.J. 9 december 1997, nr. C-265/95. Zie over deze zaak o.a. K.J.M. MORTELMANS, Artikel 5 EG juncto artikel 30 EG: een nieuwe route voor het vrije verkeer van goederen, Ars Aequi, 1998, 200-212. 55 In eerdere arresten had het Hof ‘schending van de openbare orde’ als beperkingsgrond van het vrije verkeer van personen (werknemers) en diensten geaccepteerd. Vast moet wel staan dat de openbare orde reëel in gevaar komt. H.v.J. 28 oktober 1975, nr. 375 (Rutilli), Jur I-1219; H.v.J. 14 oktober 2004, nr. C-36/02 (Omega Spielhallen). 56 Zie over deze zaak F. DORSSEMONT, “Met de vlam in de pijp”, in: Arbeidsrechtelijke annotaties, 2004 , 77-94; K.J.M. MORTELMANS, De Brenner Pas: het

vrije verkeer, het leefmilieu en de vrijheid van meningsuiting, Ars Aequi 2003, 882-890. 57 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, overweging 71. Dat is constante rechtspraak van het Hof. Het Hof wijst dan met name op het EVRM. Maar er is geen reden aan te nemen dat typisch sociaalrechtelijke grondrechtencatalogi niet tot die categorie gerekend kunnen en moeten worden. 58 Overweging 74. Cursivering door auteurs. 59 Het hof verwijst naar eigen rechtspraak: H.v.J. 26 juni 1997, nr. C-368/95, Jur. I-3689 en H.v.J. 11 juli 2002, nr. C-60/00, Jur., I-6279, en naar EVRM 23 september 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998 –VII, § 101. Zie ook toegespitst op het stakingsrecht: A. JASPERS, Nederlands stakingsrecht, a.w, § 4.2.1.1.



sen60. Die laatsten kunnen dus beperkt worden onder de voorwaarde dat de beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang en – het doel dat door dergelijke beperkingen wordt nagestreefd, in aanmerking genomen – niet moeten worden aangemerkt als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de beschermde rechten in hun kern worden aangetast. Hieruit concludeert het Hof dat het aankomt op een belangenafweging: er moet een ‘juist evenwicht tussen die belangen’ worden gevonden en geëerbiedigd. Aanhakend bij de eigen jurisprudentie en bij die van Europese Hof van de Rechten van de Mens erkent het Hof van Justitie dat lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid, een ruime ‘margin of appreciation’ hebben. In het concrete geval moet dan een afweging worden gemaakt indachtig de ruime beoordelingsmarge. 25. Toegepast op collectieve acties met een grensoverschrijdende impact, waardoor de fundamentele vrijheden van de EG in het geding worden gebracht, moet dus, volgt men de gedachtengang van het Hof, beoordeeld worden of de autoriteiten zouden moeten ingrijpen wanneer collectieve acties het vrije verkeer zouden belemmeren. Gegeven de ruime beoordelingsmarge die aan de staat gelaten moet worden, moet beoordeeld worden of de overheid maatregelen moet overwegen die de schending van het beginsel van vrij verkeer door het voeren van collectieve acties effectief doen ophouden. Dat kan inhouden dat de nationale rechter, wanneer hij geroepen wordt de knoop door te hakken, een verbod van de acties moet overwegen61. Moet men zich voorstellen dat uit deze rechtspraak zou volgen dat de staat de collectieve acties moet ‘breken’, desnoods ‘met harde hand’? Zo rijst de vraag of benadeelde ondernemers bij falend overheidsoptreden schadevergoeding kunnen claimen bij de staat. Interessant zijn de factoren die het Hof in de Schmidbergerzaak noemt. Zo neemt het Hof in aanmerking of de staat begeleidende maatregelen (om de acties in goede banen te leiden waaronder informatie aan het publiek) heeft genomen, en wat de frequentie en de duur van de acties zijn. Ten slotte stelt het Hof dat de evenredigheidstoets moet worden gehanteerd: kan de overheid «redelijkerwijze van oordeel zijn, dat de met de acties legitiem nagestreefde doelstelling niet kan worden bereikt door middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken»? 26. Maar de Schmidbergerzaak is niet helemaal vergelijkbaar met de zaken Viking en Vaxholm. Zij verschillen in dit opzicht dat de litigieuze collectieve acties in Vaxholm en Viking uitgaan van werknemers en raken aan het recht op collectieve actie zoals dat in internationale instrumenten, expliciet 60 Het Hof refereert aan de bepalingen in het EVRM zelf, zoals art. 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van foltering). In die bepalingen ontbreekt een beperkingsformule zoals die wel bestaat in art. 10 (vrijheid van meningsuiting) en art. 11 (vergaderings- en verenigingsvrijheid). Het Europees Sociaal Handvest kent ook zo’n formule: art. 31 Europees Sociaal Handvest (art. G Herzien Europees Sociaal Handvest). 61 In België zou dat kunnen door een verbod met dwangsom. Niet alle lidstaten kennen die mogelijkheid, bijv. niet die landen waar vakbonden geen rechtspersoonlijkheid hebben, zoals België. Daar moet dan naar andere ‘rigoreuze’ middelen worden gezocht. Is een dergelijk groot verschil in toepassing van het Europese recht acceptabel?

10

in het Europees Sociaal Handvest en het IVESCR en impliciet in de ILO-verdragen nrs. 87 en 98 is erkend. Ze zijn bovendien onlosmakelijk verbonden met het wettelijk gereguleerde Zweedse en Finse stelsel van CAO-overleg. Noch in Spaanse aardbeien (boeren), noch in Schmidberger (ecologisten) was sprake van door werknemers gevoerde collectieve acties. Evenmin werden actiemiddelen ingezet in het kader van CAO-overleg. Maar toch rijst vraag of dit arrest een leidraad geeft voor deze ‘echte stakingszaken’.

VI. Recht op collectieve actie versus vrij verkeer: vier modellen 27. In de zaken Viking en Vaxholm wordt de vraag opgeworpen wat de relatie is tussen het fundamentele recht van werknemers op het voeren van collectieve acties en de vrijheid van diensten en vestiging als fundamentele beginselen van de Europese Gemeenschap en Unie. De relevante verdragsartikelen geven niet expliciet uitsluitsel. Ook het Grondwettelijk verdrag, ervan uitgaande dat dit verdrag juridische status krijgt62, beslecht deze kwestie niet63. Er worden vier modellen gepresenteerd in volgorde van effectieve bescherming van het grondrecht van collectieve acties tegen de dominantie van het vrijverkeerbeginsel. Deze modellen zijn alle vier denkbaar en zouden een rol kunnen spelen in de zaken Viking en Vaxholm. A. Vrijheid van diensten en vestiging wordt in het geheel niet geraakt door de litigieuze collectieve acties

28. Het eerste gepresenteerde model houdt in dat het vrijverkeerbeginsel zoals uitgewerkt in de regelingen met betrekking tot vrij dienstenverkeer en vrijheid van vestiging, in het geheel niet wordt geraakt door de litigieuze collectieve acties. Van een mogelijke schending is geen sprake. De zaak lijkt daarmee af. Een ander obstakel voor toepasselijkheid van de verdragsbepalingen betreft de vraag van de directe horizontale werking. Omdat de directe werking niet ter discussie staat, gaat het erom of de artikelen met betrekking tot vrij verkeer van diensten en van vrije vestiging ook een horizontale werking hebben. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat deze bepalingen ook in horizontale verhoudingen kunnen werken64. Of die rechtspraak naar analogie extrapoleerbaar is naar de onderhavige zaken, is op z’n minst discutabel. In de onderhavige zaken staan immers, anders dan in de andere zaken waarover het Hof besliste, niet collectieve regelingen ter discussie, maar het houden van een collectieve actie tegen een bedrijf in

62 Of men met de tekst van het verdrag vanuit het oogpunt van bescherming van fundamentele rechten van werknemers zo gelukkig moet en kan zijn, wordt hier buiten beschouwing gelaten. De auteurs van huidige bijdrage hebben zich beiden minder positief hierover uitgelaten: F. DORSSEMONT en Y JORENS, “De sociale dimensie van de Europese dimensie van de Europese Unie na de Grondwet en de Uitbreiding”, Sociaal Maandblad Arbeid, 2005, 18-20; A.Ph.C.M. JASPERS, De Europese Unie: hoedster van sociale grondrechten?, in G. VAN LIMBERGHEN, K. SALOMEZ (eds), Sociale grondrechten als bakens voor een vernieuwend sociaal recht. Liber Amicorum Professor Maxime Stroobant, Gent , 2001, 149-167. 63 Zie daarover ook de bijdrage van A. JASPERS in: F.

DORSSEMONT, A. VAN HOEK en A. JASPERS, Transnational collective action, chapter 4, Intersentia, 2007 (te verschijnen). 64 H.v.J. 12 december 1974, nr. 36/74, Jur., 1974, 01405 (Walrave); H.v.J. 19 februari 2002, nr. C-309/99 (Wouters). Zie P. CRAIG en GRÁINNE DE BURCA, a. w., 771. Er moet dan wel sprake zijn van een zekere macht van de ene particulier tegenover de andere waardoor het vrije verkeer beperkt wordt of kan worden. Het zij vermeld dat de onderhavige zaken qua object zeer verschillen van de zojuist aangehaalde zaken; daar ging het om regelingen die door private organisaties vastgesteld waren en die strijdig waren of konden zijn met de verdragsbepalingen met betrekking tot het vrij verkeer. nummer 154 • 17 januari 2007

het kader van een collectief (arbeids)conflict. De vraag is zeker gerechtigd of in deze situaties evenzeer een horizontale werking moet worden aangenomen. Het is overigens wel de vraag of vakbonden kunnen worden aangemerkt als normadressaten van de artikelen 43 en 49 EG. Als zij dat niet zijn, dan rest de vraag of de overheid had moeten interveniëren. Maar ook als men directe horizontale werking aanneemt, betekent dat nog niet meteen dat het beginsel van vrij verkeer wordt geraakt. In de rechtspraak wordt aan het vrij verkeer een wijdere betekenis en inhoud gegeven. Onderscheid naar nationaliteit levert schending van de vrijverkeerbepalingen op65. De rechtspraak en de literatuur gaan echter verder. Ook wanneer door maatregelen het vrij verkeer wordt belemmerd, is er sprake van schending66. Dus ook wanneer er geen onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt of optreedt, kunnen de bepalingen met betrekking tot vrij verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging worden geschonden indien en in de mate daardoor de toegang tot de markt wordt beperkt. Is dat het geval dan kan het eerste model geen oplossing meer bieden. De vraag rijst dan of de schending kan worden opgeheven. 29. Er zij hier gewezen op een mogelijk gevolg van de benadering die gebaseerd is op discriminatie naar nationaliteit. In de onderhavige gevallen zou sprake kunnen zijn van omgekeerde discriminatie. De praktijk van het Estse of Letse bedrijf kan er immers toe leiden dat de Zweedse en Finse bedrijven nadeel ondervinden van de gunstige positie waarin het Estse en Letse bedrijf opereren. De laatste kunnen met een beroep op het EG-recht grote concurrentievoordelen op de Zweedse en Finse concurrenten behalen67. 30. Moet men uitgaan van de brede betekenis van het vrijverkeerbeginsel in het EG-Verdrag dan valt moeilijk te ontkennen dat de litigieuze collectieve acties een belemmerend effect hebben op de toegang tot de Zweedse of Finse markt. In dat geval kan er sprake zijn van schending maar die kan worden opgeheven omdat er een rechtvaardiging voor bestaat. Die situatie wordt besproken onder het derde model. B. Exceptio iuris laboris?

31. De Court of Appeal verwees in zijn prejudiciële vragen naar een denkbare analogie met de Albanyrechtspraak. In deze rechtspraak stond mogelijk een collisie tussen de mededingsregels en een ander fundamenteel grondrecht van werknemers centraal: het sluiten van CAO’s. In deze zaken68 oordeelde het Europese Hof dat collectieve arbeidsovereenkomsten buiten de toepassingssfeer vallen van de verdragsrechtelijk verankerde mededingingsregels. Het collisievraagstuk werd op deze wijze ontmijnd. In de doctrine werd gewag gemaakt van een door het Hof verleende immuniteit voor CAO’s. Deze immuniteit gold in de mate zij sociale doelstellingen nastreven, dat wil zeggen gesloten werden met 65 H.v.J. 3 oktober 2000, nr. C-411/98, Jur., I-8081 (Ferlini). 66 H.v.J. 1995, nr. C-55/94, Jur. I-4165 (Gebhard): vrijheid van vestiging; H.v.J. 1995, nr. C-384/93, Jur. I-1141 (Alpine Investments): vrij verkeer van diensten. Zie ook P. CRAIG en G. DE BURCA, EU LAW, a.w., 783-787; KAPTEYN-VERLOREN VAN THEMAAT, Inleiding tot het Recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer 2003, 588-589, 604-606 nummer 154 • 17 januari 2007

De exceptio iuris laboris heeft het grote voordeel dat voor de ‘normale’ collectieve acties immuniteit wordt toegekend tegenover de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag. het oog op de verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. In de Finse Vikingzaak wordt door de Arbetsdomstolen een soortgelijke vraag aan het Hof voorgelegd: de vraag naar de verenigbaarheid van de litigieuze collectieve acties met regels inzake het vrije verkeer van diensten. Dat impliceert twee dingen. Men zou kunnen zeggen dat de vraag in feite al uitgaat van de toepasselijkheid van de verdragsrechtelijk verankerde regels van het vrije verkeer op de onderhavige casuspositie. Van de andere kant kan de vraag ook ruimer worden verstaan als een uitnodiging aan het Hof om zich uit te spreken of een dergelijke ‘constructie’ ook denkbaar is in zaken betreffende collectieve acties en vrij verkeer. Ofwel: geldt er voor collectieve acties ook een immuniteit, ervan uitgaande dat zij worden gevoerd ter verdediging van de belangen van betrokken werknemers en derhalve sociale doelstellingen nastreven? Voor het geven van een immuniteit aan de collectieve acties ten aanzien van de regels met betrekking tot het vrij dienstenverkeer bestaan goede argumenten. Wordt aan dergelijke collectieve acties geen immuniteit verleend, dan zou dat inhouden dat de Albanyexceptie haar nuttig effect mist. Collectief onderhandelen, (het sluiten van) CAO’s en collectieve acties zijn direct, ja onlosmakelijk met elkaar verbonden. Zonder het laatste wordt het systeem van arbeidsverhoudingen zoals dat in onze landen bestaat en functioneert, geamputeerd. Van één van de partijen in dit proces worden de handen gebonden69. Niettegenstaande de CAO vrijstelling zou genieten, zou immers de noodzakelijke weg waarlangs zij tot stand komt, worden afgegrendeld. Die weg is de dreiging met collectieve actie. Deze vrijstelling van collectieve acties tegen de werking van het mededingingsrecht, zoals Albany die geeft, kan niet ontweken of ongedaan gemaakt worden door een daarvan onmogelijk te scheiden beroep op het vrij verkeer van diensten door een ondernemer waarvan de werknemers op basis van loon- en arbeidsvoorwaarden in concurrentie (willen) treden met de andere in Zweden werkzame werknemers. Vrij verkeer en mededinging zijn toch twee zijden van dezelfde medaille? Het zij opgemerkt dat evenmin als bij mogelijke collisie van mededinging en CAO’s, het verlenen van immuniteit geen enkele grondslag vindt in de betreffende bepalingen. Dergelijk spoor ontbrak toch eveneens in de verdragsrechtelijke mededingingsregels. Het Hof baseerde die exceptie niet op een geïsoleerde lectuur van deze bepalingen. Intertextualiteit en een contextuele benadering stond centraal. Voor zijn benadering verwees het Hof naar

en 623-625. J.M. VAN DE GRONDEN, Zorg tussen lidstaat en interne markt, Deventer, 2004, 11-14. Zie ook Thomas BLANKE, “The Viking Case”, Transfer, Volume 12, nr. 2 (2006), p. 259; Thomas BLANKE, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006/2, 43. 67 KAPTEYN-VERLOREN VAN THEMAAT, Inleiding tot het Recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer, 2003, 495. 68 H.v.J. 21 september 1999, nr. C-67/96, Jur. 1999, I-

05751 (Albany) en H.v.J. 21 september 1999, nrs. C115/97 tot C-117/97, Jur. 1999, I-06025 (Brentjes & Drijvende Bokken). 69 De arbeidsrechtelijke en sociologische auteurs op het terrein van arbeidsverhoudingen zijn eensluidend, op een enkele uitzondering na. Ook de internationale organisaties als de ILO, de UN, de Raad van Europa en de Europese Unie gaan hiervan uit.

11

artikel 3 lid 1 sub g en j van het EG-Verdrag en de artikelen 136 EG tot en met 143 EG waarin sociale doelstellingen en de uitwerking ervan zijn neergelegd. Dat er in de verdragsbepalingen geen grondslag is aan te wijzen kan dus ook in ‘onze’ discussie geen argument vormen. 32. De analoge toepassing van de exceptie uit het mededingingsrecht heeft nog wel een consequentie. De immuniteit geldt voor situaties waarin het sluiten van CAO’s gericht is op de verbetering van arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden van werknemers. Dat zou inhouden dat collectieve acties die daarop niet gericht zijn, naar analogie evenmin op immuniteit mogen en kunnen rekenen. Het ligt dan wel voor de hand om de rechtspraak van het Hof op het punt van wat onder verbetering van arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden moet worden verstaan, wordt gevolgd. Het Hof hanteert een vrij ruime interpretatie70. C. Beperking van vrij verkeer van diensten door collectieve acties gerechtvaardigd?

33. Indien het tweede model wordt afgewezen, rijst de vraag of de gevoerde collectieve acties onverenigbaar zijn met het verdragsrechtelijk verankerde vrij verkeer van diensten. De regeling van het vrije verkeer van diensten in het EG-Verdrag verbiedt niet alleen (directe en indirecte) discriminatie op grond van nationaliteit bij grensoverschrijdend verkeer, maar verplicht lidstaten ook belemmeringen weg te nemen die dit vrij verkeer inperken. Is in de onderhavige gevallen inderdaad sprake van inperking van de vrijheid van diensten door de collectieve acties van de vakbonden? Hierbij rijzen een paar vragen. 34. Feitelijk kan men vaststellen dat door de acties van de vakbonden (een boycot van de bedrijven) de vrijheid van de Baltische bedrijven om op eigen voorwaarden (ofwel naar eigen bedrijfsbeleid) diensten in Zweden of Finland te verrichten, wordt belemmerd. Dat is niet geoorloofd tenzij er objectieve rechtvaardigingsgronden bestaan. Voor lidstaten is het verdrag streng ten aanzien van een mogelijke rechtvaardiging van een schending van artikel 49 EG71. De jurisprudentie heeft hierop enige verfijning aangebracht. Maatregelen van de overheid die de uitoefening van de fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, [1] moeten zonder discriminatie worden toegepast, [2] moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, [3] moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en [4] mogen niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is72. 35. Moeten nu de acties van de vakbonden op dezelfde wijze beoordeeld worden? Het ligt voor de hand om op basis van de rechtspraak van het Hof te oordelen dat de criteria drie en vier hierbij moeten worden aangelegd. In het concrete geval zal dus beoordeeld moeten worden of de collectieve acties 70 Zie hierover het proefschrift van Monica WIRTZ, Collisie tussen CAO’s en mededingingsrecht, diss. Utrecht 2006, Kluwer, 2006, 197-214. 71 Art. 55 EG verklaart art. 46 EG (dat geldt voor vrijheid van vestiging) ook van toepassing op vrijheid van diensten. 72 H.v.J. 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros), Jur. I1459, punt 34; zie ook al eerder H.v.J. 31 maart 1993, nr. C-19/92 (Kraus), Jur. I-1663, punt 32; H.v.J. 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard), Jur. I4165, punt 37. Zie P. CRAIG en G. DE BURCA, EU

12

van de vakbonden voldoen aan die vereisten. Deze beoordeling is niet dezelfde als die welke zou moeten worden gehanteerd wanneer de uitoefening van het grondrecht van collectieve acties wordt geplaatst tegenover een schending of belemmering van het fundamentele beginsel van vrij verkeer. Dit wordt besproken onder het vierde model, al zijn er wel gelijkenissen tussen deze twee. Gezien de meer recente rechtspraak van het Hof zou ook verdedigbaar zijn dat vakbonden een beroep toekomt op de ´publiekbelangexceptie´ als onderdeel van de rule of reason73. 36. In de onderhavige zaken moet de specifieke situatie in Zweden en Finland in aanmerking worden genomen. In de Zweedse zaak zou de Richtlijn detachering van werknemers een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de geschiktheid van het ingezette middel van collectieve acties. Die richtlijn heeft tot doel de gedetacheerde werknemers (dat wil zeggen de werknemers van buiten Zweden) enige bescherming te geven tegen ‘sociale dumping’74. De Detacheringsrichtlijn maakt dat echter slechts gedeeltelijk waar. De beperking is dubbel. Ze beperkt sociale concurrentie slechts over een beperkt deel van de in CAO’s verankerde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden75. Voorts heeft ze enkel betrekking op de in algemeen verbindend verklaarde CAO’s verankerde regelingen76. Ontbreekt, zoals in Zweden, de mogelijkheid om CAO’s algemeen verbindend te verklaren, dan vervalt die bescherming. Een wapen tegen neerwaartse sociale concurrentie is in die situatie het bestaken of het boycotten van niet gebonden werkgevers. En dat deden de Zweedse bonden. Dit kan een goed argument zijn om de geschiktheid van het gekozen middel, de collectieve actie, aan te tonen. Daarmee is de vraag of het ook een noodzakelijk middel is om het nagestreefde doel te bereiken nog niet beantwoord. Het realiseren van goede arbeidsvoorwaarden voor alle werknemers, bestrijding van sociale dumping en het tegengaan van sociale concurrentie tussen werknemers, casu quo het uitbannen van discriminatie tussen werknemers gebaseerd op nationaliteit vormen zeker een geoorloofde doelstelling. Anders oordelen zou ertoe leiden dat het vrij verkeer van diensten de humanizerende werking van het vrij verkeer van werknemers ondergraaft. Die humanisering is toch een doelstelling van de Europese Gemeenschap. Daarvoor moeten de feitelijke situatie en de alternatieven om het doel te bereiken nader worden bezien. Het gaat hier om de toepassing van het proportionaliteitsvereiste. Daarmee komt de analogie met de Schmidbergerzaak op. 37. Het zich voordoen van het verschijnsel van ‘onderkruipers’ nodigt uit voor een ruimhartig standpunt ten aanzien van rechtvaardigingsgronden. Zowel de Zweedse als de Finse zaak laten zien dat door middel van een beroep op het vrij verkeer tegen collectieve acties ter afwering van sociale concurrentie het verschijnsel van ‘onderkruiperij’ wordt binnengehaald. Indien het vrijverkeerbeginsel ten

Law, a.w., 796; Thomas BLANKE, “The Viking case”, TRANSFER, Vol. 12, nr. 2, (2006), 257-58; dez. Ara, 41-42. Indien het zou gaan om ‘openlijke’ discriminatie zijn de rechtvaardigingsgronden nog strenger. Art. 46 EG formuleert deze; bescherming van werknemers(rechten) staat daar niet bij. 73 H.v.J. 15 oktober 1995, nr. C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-04921 en H.v.J. 12 juli 2001, nr. C/157-99 (Smits/Peerbooms). 74 De zaak Rush Portuguesa die de totstandkoming van de richtlijn bevorderde, ging over een

vergelijkbaar probleem: het uitvoeren van een dienst op het grondgebied van een andere lidstaat dan de dienstverlener met ‘eigen’ mensen op ‘eigen’ arbeidsvoorwaarden. H.v.J. 27 maart 1990, nr. C113/89, Jur., I-1417. Zie hierover M.S. HOUWERZIJL, De Detacheringsrichtlijn, Deventer 2005, 72-76 en 83 e.v. 75 M. HOUWERZIJL, De Detacheringsrichtlijn, Deventer 2005, 132 e.v. 76 Ibid., 143-145.

nummer 154 • 17 januari 2007

volle wordt gehonoreerd, betekent dat dat in feite ‘goedkope’ werknemers met het dienstverlenende bedrijf meekomen om het werk te doen dat ten gevolge van de stakingsacties ter ondersteuning van een arbeidsconflict op Zweedse of Finse bodem, is stil gelegd. 38. De doelstelling van de Europese Gemeenschap is toch niet het stimuleren van vrij verkeer door onderkruipers de vrijheid te geven om met nationale werknemers een robbertje sociale concurrentie uit te vechten. Evenmin mag toch worden aangenomen dat werkgevers kunnen menen dat hun vrijheid van dienstverlening in het gedrang komt indien zij geen beroep kunnen doen op onderkruipers. Het argument dat dergelijk verbod discriminerend zou zijn, moet letterlijk worden omgedraaid. Inlandse werkgevers worden wettelijk gehinderd om onderkruipers in dienst te nemen of ze worden bestaakt. In de mate het EG-recht bescherming zou verlenen aan buitenlandse werknemers om op het grondgebied van die werknemers onderkruipers in dienst te nemen, ontstaat een dubbele discriminatie. De binnenlandse werkgevers worden in een minder gunstige positie geplaatst dan de buitenlandse dienstverleners op hetzelfde grondgebied. De redenering leidt tot een vorm van omgekeerde discriminatie77. Een Letse bouwondernemer zou zich in Zweden kunnen beroepen op het transnationaal vrij verkeer om een boycot te verijdelen. Zijn Zweedse collega die op het Zweedse grondgebied met hem in concurrentie treedt, kan zich niet op het vrij verkeer beroepen. Daarnaast worden de buitenlandse werknemers gediscrimineerd ten aanzien van de inlandse doordat zij veel slechtere arbeidsvoorwaarden hebben. Dit verwijt kan niet ongedaan worden gemaakt met een verwijzing naar volenti non fit iniuriam. 39. In casu is van directe discriminatie geen sprake78. In de mate bepaalde beperkingen van het vrij verkeer van diensten buitenlandse dienstverleners op indirecte wijze discrimineren, kan ter rechtvaardiging ervan volstaan worden met een verwijzing naar objectieve rechtvaardigingsgronden. Als buitenlandse dienstverleners zich bewust, uit economische overwegingen, niet willen conformeren aan de in Zweden of Finland gangbare arbeidsvoorwaarden, zullen zij gehinderd, indirect gediscrimineerd worden. Wanneer er een objectieve rechtvaardigingsgrond is aan te voeren, is dat voldoende. Met de slechtste wil ter wereld, valt niet in te zien waarom het tegengaan van sociale concurrentie tussen werknemers, casu quo het uitbannen van discriminatie tussen werknemers gebaseerd op nationaliteit, geen geoorloofde doelstelling zou zijn. D. Primaat of balans?

40. Ook als zou moeten worden geconcludeerd dat de collectieve acties onverenigbaar zijn met de bepalingen inzake het vrij verkeer en deze onverenigbaarheid niet kan worden opgeheven met een beroep op de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden, dan is daarmee de kous nog niet af. De fundamentele vraag hoe het conflict tussen het fundamenteel beginsel van vrij verkeer en het fundamentele recht op collectieve actie moet worden beslecht blijft onbeantwoord. Zoals hiervóór reeds geconstateerd, moet het grondrecht op collectieve actie in de beschouwing worden betrokken omdat dit als een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht kan worden gekwalificeerd. Ook het Hof zal zich moeten buigen over de vraag hoe om te gaan met beide conflicterende waarden indien de twee eerste oplossingen geen uitsluitsel geven en er geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor het beperken van het vrij verkeer kan worden erkend. nummer 154 • 17 januari 2007

Er staan theoretisch twee wegen open. Of men gaat uit van het primaatmodel of, als dat model wordt afgewezen, resteert het balansmodel. Een primaatmodel gaat uit van het primaat van de grondrechten of de fundamentele vrijheden. Een balansmodel gaat uit van de principiële gelijkwaardigheid van beide waarden die gelet op de concrete feiten van het geval tegen elkaar worden afgewogen. Deze primauteit moet onderscheiden worden van de reeds genoemde exceptio iuris laboris. De toegekende immuniteit aan collectieve acties impliceert dat zij worden vrijgesteld, uitgezonderd van de bepalingen van vrij verkeer. Van schending is dus geen sprake. Primauteit impliceert dat het recht op collectieve actie boven de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag staat. Het heeft daarop gewoon voorrang. De ‘uitslag’ is gelijk: ook dan is er geen sprake van schending van de bepalingen van het vrij verkeer. Hoewel de bronnen geen uitsluitsel geven over de onderlinge hiërarchie tussen beide waarden, zijn er goede argumenten aan te voeren om grondrechten te doen primeren op fundamentele vrijheden zoals het EG-Verdrag die erkent. Fundamentele vrijheden geven de doelstellingen aan van een verdragsorganisatie. Maar dat hoeft op zich toch niet in te houden dat sociale doelstellingen ondergeschikt zijn of moeten worden aan de instelling van de gemeenschappelijke markt. Artikel 2 van het EG-Verdrag dwingt daartoe niet. Zou dat wel gebeuren, moet men dan niet vaststellen dat de grondrechten van de burger worden opgeofferd aan de organisatorische doelstelling van de marktintegratie. 41. Wordt het primaatmodel niet gevolgd, dan ligt een balansmodel voor de hand. In de Schmidbergerzaak heeft het Hof deze weg bewandeld. Het Hof heeft het vrij verkeer van goederen en de vrijheid van vergadering en meningsuiting als ‘belangen’ op gelijke voet gesteld om vervolgens de vraag te stellen en te beantwoorden hoe beide tegenover elkaar moeten of kunnen worden afgewogen. Men zou, zoals het Hof in overweging geeft79 kunnen stellen dat de bescherming van fundamentele werknemersrechten en –belangen voor de overheid een legitieme doelstelling van algemeen belang is80 die rechtvaardigt dat zij niet optreedt tegen een schending van het beginsel van vrij verkeer. In dat geval wordt het stilzitten, het niet-ingrijpen van de autoriteiten snel gerechtvaardigd. Dat zou dus betekenen dat een verbod van de acties door de overheid of de rechter niet kan worden geëist. 42. Wil men zover niet gaan dan geeft het Schmidbergerarrest nog wat handvatten zoals hiervóór reeds aangegeven. Uit dit arrest distilleerden we criteria als: begeleidende maatregelen (om de acties in goede banen te leiden, geweld te voorkomen en tijdige aankondiging waardoor alle belanghebbenden gewaarschuwd waren), de frequentie en de duur van de acties. Met de proportionaliteitstoets moet het definitieve oordeel worden geveld: kunnen de vakbonden en vervolgens de overheid «redelijkerwijze van oordeel zijn, dat de met de acties legitiem nagestreefde doelstelling niet kan worden bereikt door middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken»81. In dit soort zaken moeten de partijen die het actiemiddel hanteren, een zekere ‘margin of appreciation’, een flinke eigen beoordelings- of beleidsruimte worden gelaten82. De in het internationale collectief actierecht gebruikelijk gehanteerde criteria moeten hier de weg wijzen. Wij doelen hier op de ‘jurisprudentie’ van deskundigencomité’s83. Die jurisprudentie laat zien dat, wil het fundamentele recht in dit soort conflicten effectief zijn, terughoudendheid hier op zijn plaats is. Wanneer het, zoals in casu, gaat om arbeidsvoorwaarden,

77 Zie in dit verband: C. BARNARD, The Four Freedoms, a.w., 252 e.v. 78 Een public-policyexceptie speelt hier dus niet. 79 Naar analogie van overweging 66 van H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00. 80 Dat kan passen in het beleid ten aanzien van de verantwoordelijkheid van sociale partners en het vorm geven aan en vasthouden aan het stelsel van arbeidsverhoudingen in een lidstaat. Het subsidiariteitsbeginsel dat in de EU regeert, ondersteunt dit nationale beleid. 81 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C112/00, punt 93. 82 Zo ook het Hof in de Schmidbergerzaak: H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, punt 82. 83 De comité’s in het kader van de ILO: en het Europees Comité van de sociale rechten die beide een uitgebreide case law hebben ontwikkeld op dit onderwerp. Zie hierover uitgebreid: Tonia NOVITZ, International and European Protection of the Right to Strike, Oxford, 2003; A.Ph. C.M. JASPERS, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer, 2004.

13

wanneer de acties van beperkte duur zijn, correct aangekondigd zijn, geen gevaar opleveren voor de openbare orde en de volksgezondheid, geen rechten van derden aantasten en niet leiden tot uitval van vitale en essentiële diensten, dan zijn dergelijke acties legitiem84. Ook voor secundaire acties, zoals in de onderhavige zaken, geldt deze benadering. Zeker wanneer dergelijke secundaire acties worden gevoerd ter ondersteuning van primaire acties. Van de staat kan en mag geen ingrijpen in dit conflict worden verwacht en gevraagd. In dit verband kan nog de vraag opkomen of verstrekkende financiële gevolgen van de acties tot disproportionaliteit leiden. De duur van de acties is dan in het geding. In casu gaat het om het faillissement van de Letse onderneming Laval (mede) ingevolge de collectieve acties. Past men de redenering van het Europees Hof hierop toe, dan zou dat tot het oordeel kunnen leiden dat de acties door deze omvang disproportioneel zijn geworden wat een titel, een verplichting wellicht geeft tot ingrijpen van de staat.

Conclusie 43. Overzien wij de situatie die zich heel concreet voordoet in de beide zaken die aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd, dan wordt in het kader van de Europese Unie opnieuw een principieel en cruciaal onderwerp van collectief arbeidsrecht in zijn relatie tot het Europese recht aan de orde gesteld. Na de CAO-zaken van Albany tot Van der Woude dient zich een vervolgzaak aan die nauw gerelateerd is aan de kwestie van een mogelijke onverenigbaarheid van CAO’s met het (Europese) mededingingsrecht. Voor het probleem van de transnationale collectieve acties die onvermijdelijk het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap raken, werden een viertal denksporen ontwikkeld die kunnen figureren in de debatten voor het Hof en daarbuiten als aanknopingspunten voor een oplossing. 44. De eerste gepresenteerde mogelijke oplossing is aantrekkelijk wanneer dat denkspoor ertoe zou leiden dat het fundamentele werknemersrecht (van collectieve actie) zich onttrekt aan de decisieve werking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer in de EG. Deze oplossing verliest haar aantrekkingskracht wanneer moet worden vastgesteld dat de bepalingen over vrij verkeer in het EG-Verdrag ruim worden opgevat, zowel discriminatie als belemmering van toegang tot de markt. 45. De tweede weg, de exceptio iuris laboris, heeft het grote voordeel dat voor de ‘normale’ collectieve acties, dus acties in het kader van collectieve onderhandelingen of overleg over arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden in de ruime zin, immuniteit wordt toegekend tegenover de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag. Indien en in de mate of voor zolang secundaire acties met dergelijke primaire acties verbonden zijn, genieten die evenzeer immuniteit. Het gevolg is dat acties die niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, niet onder de exceptio kunnen worden gevat. 84 Daarbij komt het feit dat beide landen, Zweden en Finland, in hun grondwet het recht op collectieve actie erkennen en waarborgen. 85 De auteurs danken prof. dr. Sacha Prechal en dr. Johan van de Gronden voor hun commentaar.

14

46. De derde weg is weliswaar begaanbaar, maar niet erg aantrekkelijk vanuit het gezichtspunt van een effectieve erkenning van het fundamentele recht van werknemers op collectieve actie. Het reële bestaansrecht van het recht is afhankelijk van de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden. Omdat er nog weinig ervaring en praktijk bestaat op dit punt, is deze weg vooralsnog onzeker. Dat zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de vier genoemde criteria, waarvan het proportionaliteitscriterium de

belangrijkste plaats zal innemen. Dat heeft tot gevolg dat in de concrete zaken zal moeten worden bezien of aan dat criterium is voldaan. De feiten en omstandigheden en de keuze die de vakbonden gemaakt hebben met betrekking tot het ingezette ‘wapen’, moeten in elk afzonderlijk geval daarop worden beoordeeld. Het betekent ook dat de lidstaat die met de actie op zijn grondgebied wordt geconfronteerd moet beoordelen of hij moet en zal ingrijpen omdat het vrij verkeer zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, niet of onvoldoende wordt gewaarborgd. Op dit punt zou het subsidiariteitsbeginsel diensten kunnen bewijzen door aan lidstaten een grote appreciatieruimte te geven of te laten. Dat laat onverlet dat in elk afzonderlijk geval moet worden bezien of er een voldoende evenwicht tussen de betrokken belangen is bereikt. Een ander gevolg van deze aanpak is het voortbestaan van mogelijk grote diversiteit onder de lidstaten ten aanzien van de ‘geoorloofdheid’ van dergelijke transnationale collectieve acties. De uitoefening van het grondrecht van collectieve actie is dan niet verzekerd op een manier die overeenstemt met het overige internationale en Europese recht. Er dreigt hier nog een ander gevaar voor het recht op collectieve actie. De dreiging van het moeten betalen van schadevergoeding, indien het recht van vrij verkeer wordt geschonden, hangt de overheid in die situaties boven het hoofd. Overigens is de vorm van ingrijpen dan nog niet zo eenvoudig, wil de overheid althans haar verplichtingen uit het nationale recht (grondwet en wetten) en uit de betreffende internationale en Europese verdragen die zij door ondertekening en ratificatie op zich heeft genomen, naar behoren nakomen. 47. In de vierde optie schuilt een reële keuze. Wordt het fundamentele recht op collectieve actie geprimeerd boven de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag, is het recht op collectieve actie binnen de termen van het internationale en Europese recht, het (Herzien) Europees Sociaal Handvest wel te verstaan, gewaarborgd. Wordt daarvoor niet gekozen, dan rest het balansmodel zoals dat in onder andere de Schmidbergerzaak is toegepast. Dat leidt eveneens tot een afweging van alle betrokken belangen. Dan is de uitkomst afhankelijk van die afweging en de criteria die ontwikkeld worden. Het komt ook dan aan op de invulling van de ‘margin of appreciation’ die partijen, dat wil zeggen de partijen die direct met elkaar in conflict zijn alsook de overheid, wordt gelaten. De rechtspraktijk zal dat moeten uitwijzen. 48. Het veld overziende lijkt de tweede weg de meest aantrekkelijke uitweg uit het dilemma te bieden. Zij mag dan niet principieel zijn, in die zin dat een formele hiërarchie ten gunste van het fundamentele recht niet wordt uitgesproken, zij heeft wel tot effect dat de onderhavige acties – primaire en secundaire acties gericht op (verbetering van) arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden á la Albany en volgende – niet worden verhinderd of gehinderd met een beroep op het Gemeenschapsbeginsel van vrij verkeer. Dat ontslaat de wetenschap en de politiek niet van de verplichting nog eens diep en doordacht te discussiëren over de relatie tussen de door de Europese Grondwet gegarandeerde grondrechten en de fundamentele vrijheden als pijlers van de gemeenschappelijke en interne markt. De huidige tekst van het Grondwetsverdrag voldoet niet. Dat is wel zeker. Een optie, die dezer dagen, in elk geval in Nederland, de ronde doet om het Grondwetsverdrag of de Europese Grondwet ‘uit te kleden’, is de gemakkelijkste oplossing, maar deze optie lost de problemen als hiervóór besproken geenszins op85.



n

nummer 154 • 17 januari 2007