Respect voor fundamentele grondrechten in de Belgische mededingingsprocedure

Respect voor fundamentele grondrechten in de Belgische mededingingsprocedure Eline Declerck & Sarah Jaques

I. Inleiding 1. De Belgische mededingingswet kent aan de Belgische

Mededingingsautoriteit (hierna de ‘BMA’) vergaande bevoegdheden toe met het oog op het opsporen en beteugelen van restrictieve mededingingspraktijken.1 De BMA kan onder meer onaangekondigd huiszoekingen verrichten en om inlichtingen verzoeken die op straffe van sancties moeten worden aangeleverd door de betrokken onderneming. Wanneer een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, kan de BMA geldboetes opleggen die kunnen oplopen tot 10% van de omzet van de betrokken onderneming. 2. Het spreekt voor zich dat de BMA, bij het uitoefenen

van deze vergaande bevoegdheden, gehouden is om niet alleen alle procedurele voorschriften, maar ook de fundamentele grondrechten van ondernemingen te respecteren. Al geruime tijd erkent de (Europese) rechtspraak dat het recht op privacy vervat in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna het ‘EVRM’) kan worden ingeroepen door rechtspersonen met betrekking tot hun beroeps- en bedrijfslokalen2 en dat de rechten van verdediging vervat in artikel 6 EVRM moeten worden gewaarborgd in het kader van een administratieve mede1 2

322

D.w.z. mededingingsbeperkende overeenkomsten en misbruik van machtspositie. Arrest van het EHRM van 2 oktober 2014, nr. 97/11, Delta Pekárny/Tsjechië, § 82; arrest van het EHRM van 16 april 2002, nr. 37971/97, Colas Est e.a./Frankrijk, § 40-41; arrest van het EHRM van 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz/Duitsland, § 30-31; arrest van het Hof van 22 oktober 2002, zaak C-94/00, Roquette Frères, Jur. 2002, I-9011, § 27-29; arrest van het Gerecht van 26 oktober 2010, zaak T-23/09, CNOP en CCG/Commissie, Jur. 2010, II-5291, § 40; GwH 19 december 2007, nr. 154/2007, overw. B.77.2 en Raad voor de Mededinging, Beslissing van 25 januari 2008, zaak nr. 2008-I/O-04, § 32.

_______________________________________

TBM

dingingsprocedure.3 Het respect voor deze en andere fundamentele grondrechten wordt des te belangrijker, nu de BMA de duidelijke ambitie heeft uitgesproken om meer beslissingen te nemen in de volgende jaren4 en nieuwe boeterichtsnoeren heeft vastgesteld die zullen leiden tot aanzienlijk hogere boetes.5 3. Dit artikel doorloopt de Belgische mededingingsprocedure

(van de opstart van een onderzoek door de auditeur-generaal tot de beslissing van het Mededingingscollege) waarbij de verschillende fasen van de procedure worden getoetst aan de fundamentele grondrechten van ondernemingen, zoals die moeten worden gewaarborgd overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna het ‘EHRM’), het Gerecht en het Hof van Justitie van de

3

4

5

2015 – 4

Arrest van het EHRM van 27 september 2011, nr. 43509/08, Menarini/Italië, § 38-44; arrest van het EHRM van 23 november 2006, nr. 73053/01, Jussila/Finland, § 43 en verslag van het ECRM van 30 mei 1991 aangehaald in het arrest van het EHRM van 27 februari 1992, nr. 11598/85, Stenuit/Frankrijk. Het Hof oordeelde op basis van de zogeheten Engel-criteria dat het mededingingsrecht tot de strafrechtelijke sfeer behoort aangezien mededingingsrechtelijke boetes, gezien hun aard en zwaarte, gericht zijn op afschrikking en bestraffing. K. marchand, B. van de walle de ghelcke en P. wyTinck, ‘De ambitie is: beslissingen, beslissingen, beslissingen – Interview met Jacques Steenbergen, Voorzitter Belgische Mededingingsautoriteit’, TBM 2014, afl. 1, 5-6. Richtsnoeren betreffende de berekening van geldboeten voor ondernemingen en ondernemingsverenigingen bedoeld in artikel IV.70, § 1, eerste lid WER bij overtredingen van de artikelen IV.1, § 1 en/of IV.2 WER, of van de artikelen 101 en/of 102 VWEU, BS 10 september 2014, 71.456. RCB

_______________________________________

Respect voor fundamentele grondrechten in de Belgische mededingingsprocedure

Europese Unie (hierna het ‘Gerecht’ en ‘Hof van Justitie’)6 en de Belgische hoven.7 II. De onderzoeksfase 4. De onderzoeken naar restrictieve mededingingspraktijken

worden gevoerd door het auditoraat, dat wordt geleid door de auditeur-generaal. De auditeur-generaal beslist over het openen van een onderzoek8 en wijst een auditeur aan die met de dagelijkse leiding van het onderzoek wordt belast.9 Het auditoraat is bevoegd om, binnen de grenzen van het onderzoek, inlichtingen te verzoeken van de betrokken ondernemingen10 en om huiszoekingen te verrichten.11 Betreft het een kartelonderzoek, dan kunnen de betrokken ondernemingen zelf bewijsmateriaal aanleveren in het kader van de clementieregeling.12 A. De opstart van het onderzoek 5. De auditeur-generaal beslist over het openen van een

onderzoek, hetzij ambtshalve, hetzij na een klacht van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die aantoont daarbij een rechtstreeks en dadelijk belang te hebben. Ook kan een onderzoek worden geopend op verzoek of op injunctie van de Minister van Economische Zaken.13 Tegen de beslissing van de auditeur-generaal om een onderzoek te openen is geen afzonderlijk beroep mogelijk. 6. In de (oude) mededingingswetten van 199114 (hierna de

‘WBEM 1999’) en 200615 (hierna de ‘WBEM 2006’) werd 6

7 8 9 10 11 12

13 14

15

Hoewel de Europese Unie nog niet is toegetreden tot het EVRM, hebben het Gerecht en het Hof van Justitie zich steeds laten leiden door de rechtspraak van het EHRM. De fundamentele grondrechten van het EVRM zijn bovendien opgenomen in het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie (hierna het ‘EU Handvest’) dat sinds de inwerkingtreding op 1 december 2009 van het Verdrag van Lissabon dezelfde rechtskracht heeft gekregen als de Verdragen. Dit zijn het hof van beroep te Brussel, het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof. Art. IV.26, § 2, 3° WER. Art. IV.27, § 2 WER. Art. IV.41, § 2 WER. Art. IV.41, § 3, vierde lid WER. Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, 54.713. Art. IV.41, § 1, 2° en 3° WER. Wet 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, BS 11 oktober 1991, 22.493. Deze wet werd gewijzigd door de wetten van 26 april 1999, BS 27 april 1999, 14.118. Hij werd gecoördineerd door het KB 1 juli 1999, BS 1 september 1999, 32.315. Wet 10 juni 2006 tot oprichting van een Raad voor de mededinging, BS 29 juni 2006, 32.746 en wet 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 juni 2006, 32.755. Bij KB van 15 september 2006 (BS 29 september 2006, 50.613) werden de beide wetten gecoördineerd.

_______________________________________

TBM

uitdrukkelijk bepaald dat er ernstige aanwijzingen moesten bestaan over een mededingingsrechtelijke inbreuk vooraleer een onderzoek kon worden geopend. Deze voorwaarde werd ingevoegd door de wetgever om te vermijden dat er proactieve onderzoeksprocedures zouden worden gevoerd.16 Dit zou immers in strijd zijn met het vermoeden van onschuld waarvan elke onderneming geniet op basis van artikel 6, lid 2 EVRM. 7. In 2009 werd deze wettelijke voorwaarde geschrapt.17

Volgens de wetgever deed de toenmalige bepaling verwarring ontstaan over de motiveringsplicht van de Minister van Economische Zaken. De tekst kon namelijk zo worden gelezen dat de Minister zijn verzoek diende te motiveren na het verrichten van een eigen vooronderzoek.18 Zoals het hof van beroep te Brussel terecht opmerkte, betrof dit een bijzonder twijfelachtige redengeving.19 In het licht van de hierboven vermelde ratio legis kan er van worden uitgegaan dat deze wettelijke voorwaarde nog steeds geldt en dat er ernstige aanwijzingen moeten bestaan over een mededingingsrechtelijke inbreuk vooraleer de auditeur-generaal een onderzoek kan opstarten. 8. In VEBIC verduidelijkte het hof van beroep te Brussel

wat er minstens voorhanden moet zijn opdat er sprake kan zijn van ‘ernstige aanwijzingen’. Het betreft ‘een veelvoud aan eenduidige toetsbare en gewichtige feiten die het auditoraat in staat stellen om in een eerste beoordeling ervan te kunnen besluiten dat er een zekere graad van waarschijnlijkheid bestaat dat met de aangegeven feiten een inbreuk kan gemoeid zijn’.20 Of aan deze vereiste is voldaan, wordt geval per geval beoordeeld. In VEBIC achtte het hof het bestaan van enkele losse beweringen van particulieren en een mogelijke vaststelling van een opsporingsagent onvoldoende;21 in Reisbureaus volstond het voorhanden zijn van zes persartikelen en een onderbouwde klacht van Test-Aankoop.22

16

17 18 19 20 21 22

2015 – 4

‘Er moet immers vermeden worden dat een onderzoek wordt ingesteld met het enkele doel om aanwijzingen van een inbreuk te zoeken; een dergelijk onderzoek kan immers het krediet van een onderneming ernstig aantasten’. Wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1282/4-89/90, 5. Art. 152 wet 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, BS 19 mei 2009, 37.860. Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 52-1786/001, 81. Brussel (18de k.) 13 februari 2013, TBM 2013, afl. 4, 390, § 37. Brussel (18de k.) 13 februari 2013, TBM 2013, afl. 4, 390, § 40. Brussel (18de k.) 13 februari 2013, TBM 2013, afl. 4, 391, § 44. Brussel (18de k.) 18 februari 2015, gevoegde zaken 2013/ MR/19, 20, 21, 22, 24, 25, § 38, TBM 2015, afl. 1-2, p 73. RCB

_______________________________________

323

Eline Declerck & Sarah Jaques

9. Het is van uiterst groot belang dat de auditeur-generaal deze

voorwaarde in acht neemt. In VEBIC oordeelde het hof van beroep te Brussel immers dat het onderzoek, bij ontstentenis van ernstige aanwijzingen over een mededingingsrechtelijke inbreuk, zonder de nodige wettelijke grondslag was gevoerd en bijgevolg geen grond kon opleveren om de betrokken ondernemingen een mededingingsrechtelijke inbreuk ten laste te leggen.23 B. Huiszoekingen 10. Het auditoraat heeft het recht om, binnen de grenzen van

een onderzoek, huiszoekingen te verrichten. De huiszoekingen kunnen plaatsvinden in de lokalen van de onderneming, alsook in de privéwoningen van personeelsleden en in de lokalen of woningen van personen die intern of extern belast zijn met het commercieel, boekhoudkundig, administratief, fiscaal en financieel beheer van de onderneming.24 Het betreft een ruime onderzoeksbevoegdheid die een vergaande inmenging in het ondernemingsleven uitmaakt. 11. Het is intussen vaststaande rechtspraak dat artikel 8

EVRM kan worden ingeroepen door rechtspersonen met betrekking tot hun beroeps- en bedrijfslokalen (supra). Het EHRM erkent wel dat autoriteiten in dat geval een ruimere beoordelingsmarge hebben dan bij huiszoekingen in privéwoningen.25 Dit onderscheid is voor kritiek vatbaar. Huiszoekingen bij ondernemingen raken vaak ook de private levenssfeer van individuen, bijvoorbeeld wanneer ze worden verricht bij kleine ondernemingen die hun bedrijfsactiviteiten in de privéwoning uitoefenen of bij een inbeslagname van computers en telefoons die deels voor privédoeleinden worden gebruikt. De impact van dit onderscheid lijkt wel eerder beperkt. De (Europese) rechtspraak hecht immers in toenemende mate belang aan de naleving van de verschillende procedurele waarborgen die gepaard gaan met huiszoekingen in de beroeps- of bedrijfslokalen van ondernemingen.

onderneming op voorhand vastgelegd.27 Het opdrachtbevel wordt bij aanvang van de huiszoeking aan de betrokken onderneming overhandigd en bevat doorgaans de volgende elementen: de juridische basis voor de huiszoeking, een opgave van de vermoede praktijken die het auditoraat voornemens is te verifiëren, de juridische kwalificatie van de vermoede inbreuk, de naam en het adres van de betrokken onderneming, de medewerkingsplicht die op de onderneming rust en de begin- en einddatum van de huiszoeking. 13. Het voorwerp van de huiszoeking moet worden beperkt tot

die mededingingsrechtelijke inbreuk(en) waarvoor het auditoraat op dat moment over voldoende ernstige aanwijzingen beschikt. Zonder deze beperking zou de huiszoeking kunnen resulteren in een fishing expedition waarbij gezocht wordt naar bewijselementen voor elke inbreuk die een onderneming mogelijkerwijze heeft begaan, wat onverenigbaar zou zijn met de fundamentele waarborg van artikel 8 EVRM. Op het niveau van de Europese Unie (hierna ‘EU’) werd dit recent bevestigd door het Gerecht in Nexans.28 In casu werd een inspectiebesluit van de Europese Commissie (hierna de ‘Commissie’) om die reden gedeeltelijk vernietigd.29 14. Indien tijdens een huiszoeking toevallig documenten

worden gevonden die geen verband houden met het voorwerp van de huiszoeking maar die wijzen op het bestaan van een mededingingsrechtelijke inbreuk, erkent het Hof van Justitie dat deze documenten kunnen worden gebruikt om een nieuw onderzoek te starten.30 Dit geldt alleen voor daadwerkelijk toevallige ontdekkingen waarbij de betrokken documenten zijn gevonden tijdens een doorzoeking, te goeder trouw, naar informatie die betrekking had op het voorwerp van de 27

1° Het opdrachtbevel 12. Een eerste procedurele waarborg bestaat erin dat de audi-

teur die het onderzoek leidt, een specifiek opdrachtbevel dient op te stellen waarin het voorwerp en het doel van de huiszoeking worden vermeld.26 Op die manier worden de grenzen waarbinnen het auditoraat zoekacties kan verrichten en de omvang van de medewerkingsplicht van de betrokken

28 29

23 24 25

26

324

Brussel (18de k.) 13 februari 2013, TBM 2013, afl. 4, 392, § 48. Art. IV.41, § 3, vierde lid WER. Zie bijvoorbeeld het arrest van het EHRM van 2 oktober 2014, nr. 97/11, Delta Pekárny/Tsjechië, § 82 en het arrest van het EHRM van 16 april 2002, nr. 37971/97, Colas Est e.a./Frankrijk, § 45. Art. IV.41, § 3, zesde lid WER.

_______________________________________

TBM

30

2015 – 4

Volgens het Hof van Justitie betreft deze motiveringsplicht ‘een fundamenteel vereiste […], niet alleen om het voor de betrokken ondernemingen duidelijk te maken dat de voorgenomen ingreep gerechtvaardigd is, maar ook om hun inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk hun recht van verweer veilig te stellen’. Zie het Arrest van het Hof van 18 juni 2015, zaak C-583/13 P, Deutsche Bahn/Commissie, § 56 en de daar aangehaalde rechtspraak. In casu werd een schending van de motiveringsplicht en van het recht van verweer van de betrokken onderneming vastgesteld omdat de Commissie haar functionarissen voorafgaand aan de inspectie uitdrukkelijk in kennis had gesteld van de ontvangst van een andere klacht tegen de betrokken onderneming, zonder dat hiernaar werd verwezen in het voorwerp van de inspectie. Arrest van het Gerecht van 14 november 2012, zaak T-135/09, Nexans/Commissie, § 65. Het inspectiebesluit van de Commissie werd vernietigd voor zover het niet enkel betrekking had op onderzeese en ondergrondse hoogspanningskabels omdat de Commissie niet had aangetoond dat er voldoende ernstige aanwijzingen waren om de huiszoeking uit te breiden tot andere stroomkabels. Arrest van het Hof van 18 juni 2015, zaak C-583/13 P, Deutsche Bahn/Commissie, nog niet gepubliceerd, paragraaf 59 en arrest van het Hof van 17 oktober 1989, zaak 85/87, Dow Benelux/ Commissie, Jur. 1989, 3137, § 19. RCB

_______________________________________


huiszoeking (en dus niet in het kader van een onrechtmatige huiszoeking).31 2° De voorafgaande rechterlijke machtiging 15. Het auditoraat kan alleen overgaan tot een huiszoeking

met een voorafgaande machtiging van de onderzoeksrechter.32 Dit betreft een nieuwigheid die werd ingevoerd door de (nieuwe) mededingingswet van 201333 (hierna de ‘WBEM 2013’). Voordien was de tussenkomst van de onderzoeksrechter enkel vereist bij huiszoekingen in privéwoningen. Voor huiszoekingen in bedrijfslokalen kende de WBEM 1999 een onbeperkt huiszoekingsrecht toe; sinds de inwerkingtreding van de WBEM 2006 was een voorafgaande machtiging door de voorzitter van de toenmalige Raad voor de Mededinging vereist. Onder de huidige wetgeving werd dit onderscheid afgeschaft. 16. In Colas Est oordeelde het EHRM dat een voorafgaande

machtiging door een onafhankelijke en onpartijdige magistraat een noodzakelijke waarborg is opdat een huiszoeking in de bedrijfslokalen van een onderneming kan worden toegestaan bij toepassing van artikel 8, lid 2 EVRM.34 Later heeft het EHRM deze rechtspraak enigszins gerelativeerd door te stellen dat het ontbreken van een dergelijke machtiging kan worden gecompenseerd door andere waarborgen, zoals een ex post rechterlijke controle.35 In lijn met deze rechtspraak oordeelde het Gerecht in Deutsche Bahn dat de EU regelgeving inzake inspecties, niettegenstaande zij niet voorziet in een voorafgaande rechterlijke machtiging, voldoende andere waarborgen biedt tegen met artikel 8 EVRM strijdige inmengingen.36 17. In Reisbureaus oordeelde het hof van beroep te Brussel dat

de nationaal gewaarborgde rechten en vrijheden op dit punt verder gaan dan wat het EVRM vergt en een voorafgaande 31 32 33

34 35

36

Conclusie van advocaat-generaal Wahl van 12 februari 2015, zaak C-583/13 P, Deutsche Bahn e.a./Commissie, § 97. Art. IV.41, § 3, vierde lid in fine WER. Wet 3 april 2013 houdende de invoeging van boek IV ‘Bescherming van de mededinging’ en van boek V ‘De mededinging en de prijsevoluties’ in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 26 april 2013, 25.216. Arrest van het EHRM van 16 april 2002, nr. 37971/97, Colas Est e.a./Frankrijk, § 47-49. Arrest van het EHRM van 15 februari 2011, nr. 56716/09, Harju/ Finland, § 44; arrest van het EHRM van 15 februari 2011, nr. 56715/09, Heino/Finland, § 44, recent bevestigd in het arrest van het EHRM van 2 oktober 2014, nr. 97/11, Delta Pekárny/ Tsjechië, § 87. Arrest van het Gerecht van 6 september 2013, gevoegde zaken T-289/11, T-290/11, T-521/11, Deutsche Bahn/Commissie, § 73-99, bevestigd door het Arrest van het Hof van 18 juni 2015, zaak C-583/13 P, Deutsche Bahn/Commissie.

_______________________________________

TBM

machtiging door een onderzoeksrechter in elk geval vereist is.37 De huiszoekingen die in casu waren uitgevoerd onder de gelding van de WBEM 1999 werden zonder meer nietig verklaard. Het hof heeft niet de kans gekregen om zich uit te spreken over huiszoekingen die onder de gelding van de WBEM 2006, en dus met een voorafgaande machtiging door de voorzitter van de Raad voor de Mededinging, zijn uitgevoerd.38 Wellicht zou de uitspraak in dezelfde lijn zijn geweest aangezien het hof in Reisbureaus telkens de onderzoeksrechter vermeldt eerder dan een neutrale verwijzing naar een onafhankelijke en onpartijdige magistraat. Sinds de inwerkingtreding van de WBEM 2013 stelt dit probleem zich niet langer. 3° Vertrouwelijkheid van juridische adviezen 18. Het is vaststaande rechtspraak van het EHRM dat de

vertrouwelijkheid van elke communicatie, in welke vorm dan ook, tussen een advocaat en zijn cliënt wordt beschermd door artikel 8 EVRM.39 Deze documenten genieten van het legal professional privilege (hierna ‘LPP’) en mogen niet worden ingekeken of meegenomen door het auditoraat in het kader van een huiszoeking. 19. Op EU niveau oordeelde het Hof van Justitie dat het

voordeel van die bescherming onderworpen is aan twee cumulatieve voorwaarden: de briefwisseling dient plaats te vinden in het kader van en ten behoeve van de verdediging van de cliënt en uit te gaan van een onafhankelijke of externe advocaat (niet een interne bedrijfsjurist).40 20. In Belgacom wees het hof van beroep te Brussel deze

rechtspraak uitdrukkelijk af voor procedures gevoerd op basis van de Belgische mededingingswet en aanvaardde hierdoor 37

38

39

40

2015 – 4

Brussel (18de k.) 18 februari 2015, gevoegde zaken 2013/ MR/19, 20, 21, 22, 24, 25, TBM 2015, afl. 1-2, p 73, § 50. Het hof baseerde zich daarvoor op vaststaande rechtspraak van het Grondwettelijk Hof met betrekking tot art. 15 Gw., i.e. GwH 19 december 2007, nr. 154/2007, overw. B.77.2-B.77.3; GwH 14 februari 2001, nr. 16/2001, overw. B.13.1-B.13.2 en GwH 16 december 1998, nr. 140/98, overw. B.1-B.2. Deze vraag werd aan het hof voorgelegd in Supermarkten. Zie Gevoegde zaken 2013/MR/16, 26 en gevoegde zaken 2013/ MR/17, 18, 23, 27, 28, 29. Naar aanleiding van de transactie met het Auditoraat hebben de betrokken partijen hun beroepen ingetrokken. Zie Auditoraat, Beslissing van 22 juni 2015, zaak nr. CONC-I/O-06/0038, Gecoördineerde prijsverhogingen in de sector van de verkoop van drogisterij-, parfumerie- en verzorgingsproducten via de grootwarenhuizen, § 130. Zie bijvoorbeeld het arrest van het EHRM van 3 september 2015, nr. 27013/10, Sérvulo & Associados- Sociedade de advogados, RL e.a./ Portugal, § 77 en arrest van het EHRM van 6 december 2012, nr. 12323/11, Michaud/Frankrijk, § 117-119. Arrest van het Hof van 14 september 2010, zaak C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, Jur. 2010, I-8301, § 40-50 en arrest van het Hof van 18 mei 1982, zaak 155/79, AM & S/Commissie, Jur. 1982, 1575, § 18-22. RCB

_______________________________________

325


de vertrouwelijkheid van adviezen van interne bedrijfsjuristen.41 Vereist is wel dat de betrokken bedrijfsjurist lid is van het Instituut voor Bedrijfsjuristen. Het hof interpreteerde het begrip ‘advies’ bovendien heel ruim: het omvat niet alleen het finale advies van de bedrijfsjurist sensu stricto, maar ook het verzoek om advies, de correspondentie die wordt uitgewisseld met betrekking tot dat verzoek, ontwerpadviezen en documenten ter voorbereiding van het advies.42 Het vertrouwelijke karakter van het advies gaat echter verloren wanneer de werkgever het advies en de inhoud ervan bekend maakt buiten de onderneming.43 De bescherming geldt in alle procedures gevoerd op basis van de Belgische mededingingswet, dus ook wanneer het auditoraat een onderzoek uitvoert voor rekening van de Commissie.44 De bescherming geldt niet wanneer het auditoraat bijstand verleent aan de Commissie in het kader van een onderzoek onder EU recht. Dit arrest werd recent bevestigd door het Hof van Cassatie.45 4° De huiszoekingsrichtsnoeren 21. Sinds 2011 ontvangt de onderneming bij aanvang van

de huiszoeking een document waarin de werkwijze van het auditoraat wordt uiteengezet. Na de inwerkingtreding van de WBEM 2013, werd deze werkwijze gecodificeerd in de Richtsnoeren van de Belgische Mededingingsautoriteit betreffende de huiszoekingsprocedure (hierna de ‘huiszoekingsrichtsnoeren’) die publiek beschikbaar zijn.46 Ook wanneer de Commissie huiszoekingen verricht, ontvangt de betrokken onderneming de nodige toelichtingen.47 22. Naast een opsomming van de wettelijke onderzoeksbe-

voegdheden van het auditoraat (het betreden van lokalen, het kopiëren van documenten, het ondervragen van personeelsleden, …)48 bevatten de huiszoekingsrichtsnoeren de volgende bepalingen:

toraat de doorzoeking meteen aanvangen. Doorgaans is het auditoraat wel bereid te wachten indien de bedrijfsjurist of externe advocaat van de onderneming binnen een korte termijn ter plaatse kan komen. • De wijze van opzoeking van papieren en elektronische documenten. De huiszoekingsrichtsnoeren beschrijven de verschillende methoden waarvan het auditoraat gebruik kan maken voor het doorzoeken van documenten.50 Wanneer gebruik wordt gemaakt van gespecialiseerde software zal het auditoraat voortaan rekening dienen te houden met de uitspraak van het hof van beroep te Brussel in Belgacom. Het hof veroordeelde de digitale selectiemethode van het auditoraat omdat deze er toe leidt dat massaal gegevens worden gekopieerd die buiten het toepassingsgebied van het opdrachtbevel (out of scope) vallen waardoor een huiszoeking resulteert in een digitale fishing expedition.51 Het hof formuleerde acht goede praktijken die voortaan moeten worden gevolgd bij het uitvoeren van digitale selecties.52 • De bescherming van LPP en out of scope documenten. De huiszoekingsrichtsnoeren beschrijven verder de te volgen procedure wanneer tijdens de huiszoeking betwistingen rijzen over het LPP of het out of scope karakter van documenten.53 Het belang om in een dergelijke procedure te voorzien opdat een huiszoeking conform artikel 8 EVRM verloopt, werd recent nog bevestigd door het EHRM.54

50 51 52

• Het recht op bijstand van een advocaat of raadsman. De huiszoekingsrichtsnoeren verduidelijken dat de onderneming zich kan laten bijstaan door een advocaat of raadsman. Dit is echter geen wettelijke voorwaarde voor de geldigheid van de huiszoeking.49 In principe kan het audi41 42 43 44 45 46

47

48 49

326

Brussel 5 maart 2013, TBH 2014, afl. 3, 275, § 59-61. Brussel 5 maart 2013, TBH 2014, afl. 3, 274, § 53. Brussel 5 maart 2013, TBH 2014, afl. 3, 274, § 54. Brussel 5 maart 2013, TBH 2014, afl. 3, 275, § 60. Cass. 22 januari 2015, AR C.13.0532.F. Richtsnoeren van de Belgische Mededingingsautoriteit betreffende de huiszoekingsprocedure, BS 24 december 2013, 102.122. Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection in execution of a Commission decision under Article 20(4) of Council Regulation No 1/2003 (herzien op 18 maart 2013). Huiszoekingsrichtsnoeren, § 4. Huiszoekingsrichtsnoeren, § 3. Zie in dezelfde zin, punt 6 van de Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection in execution of a Commission decision under Article 20(4) of

_______________________________________

TBM

53

54

2015 – 4

Council Regulation No 1/2003. Huiszoekingsrichtsnoeren, § 5-6. In casu waren bij Belgacom honderdduizenden elektronische bestanden in beslag genomen. Brussel 5 maart 2013, TBH 2014, afl. 3, 277, § 70, bevestigd door Cass. 22 januari 2015, AR C.13.0532.F. Deze acht goede praktijken betreffen (i) het gebruik van zoektermen die gerechtvaardigd zijn in licht van het voorwerp van de huiszoeking, (ii) het vermijden van algemene zoektermen, (iii) het loslaten van minstens één extra zoekterm op de eerste selectie, (iv) de relevantie van de geselecteerde documenten nagaan op basis van steekproeven, (v) de betrokken ondernemingen uitnodigen bij verdere selecties na de huiszoeking, (vi) de betrokken onderneming een redelijke termijn toekennen om haar positie kenbaar te maken ingeval van betwisting, (vii) de niet-geselecteerde documenten kwalificeren als out of scope en (viii) het definitief verwijderen van out of scope documenten. Huiszoekingsrichtsnoeren, § 8. In dat geval worden de betrokken documenten voorlopig in beveiligde omslagen verzegeld. De betrokken onderneming beschikt dan over een termijn van minstens tien werkdagen om het LPP of out op scope van de verzegelde documenten te verantwoorden waarna een derde auditeur die het dossier niet leidt zich over de documenten uitspreekt. Arrest van het EHRM van 2 april 2015, nr. 63629/10 en 60567/10, Vinci Construction en GTM Génie Civil et Services/Frankrijk, § 74-81. In die zaak werd een huiszoeking strijdig bevonden met art. 8 EVRM aangezien de betrokken onderneming niet over de mogelijkheid beschikte om tijdens de huiszoeking kennis te nemen van de documenten die werden meegenomen en om desgevallend het LPP of out of scope karakter op te werpen. Hoewel dit kon worden aangevochten RCB

_______________________________________


• Het einde van de huiszoeking. Tot slot beschrijven de huiszoekingsrichtsnoeren de procedure met betrekking tot het einde van de huiszoeking.55 De betrokken onderneming ontvangt een inventaris en een kopie van alle documenten en gegevens die werden gekopieerd. Daarnaast wordt ook een proces-verbaal opgesteld waarin eventuele opmerkingen en voorbehouden van de onderneming en het auditoraat worden opgelijst. 5° De beroepsmogelijkheid 23. Een laatste waarborg bestaat in de mogelijkheid om

binnen een termijn van 30 dagen na de mededeling van de grieven beroep aan te tekenen bij het hof van beroep te Brussel ‘tegen de beslissing van het auditoraat betreffende het aanwenden in het onderzoek van de in het kader van een huiszoeking […] verkregen gegevens, voor zover deze gegevens daadwerkelijk zijn gebruikt voor het staven van de grieven’.56 In het kader van dit beroep kunnen ondernemingen de eventuele onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan bij een huiszoeking aanvechten. Het betreft opnieuw een nieuwigheid die werd ingevoerd door de WBEM 2013. 24. De rechtspraak van het EHRM in verband met artikel 6

EVRM vereist dat elke persoon die het voorwerp uitmaakt van een huiszoeking binnen een redelijke termijn toegang dient te hebben tot een daadwerkelijke jurisdictionele toetsing, zowel in feite als in rechte, van die maatregel. De toetsingsprocedure moet het bovendien mogelijk maken om bij de vaststelling van een onregelmatigheid te voorkomen dat de huiszoeking plaatsvindt, of, indien zij reeds heeft plaatsgevonden, de betrokkene een passend herstel te bieden.57 In lijn met deze rechtspraak oordeelde het Gerecht dat de mogelijkheid om een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen een inspectiebesluit van de Commissie, al dan niet gepaard met een beroep in kort geding waardoor de opschorting van de uitvoering van het inspectiebesluit kan worden bewerkstelligd, beantwoordt aan de vereisten van artikel 6 EVRM.58

de Raad voor de Mededinging.59 In Belgacom oordeelde het Grondwettelijk Hof dat deze situatie ongrondwettelijk was in het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak van het EHRM.60 Met de invoeging van een specifieke beroepsprocedure in de WBEM 2013 wou de wetgever tegemoet komen aan deze uitspraak van het Hof.61 26. Het Grondwettelijk Hof bevestigde intussen dat de nieuwe

beroepsprocedure voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM, aangezien deze, bij vaststelling van een onregelmatigheid, in een passend herstel voorziet: in dat geval mogen alle gegevens die werden verkregen in het kader van de huiszoeking noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, worden gebruikt ter ondersteuning van de grieven waardoor ze geen deel zullen uitmaken van het proceduredossier dat aan het Mededingingscollege wordt voorgelegd (infra).62 Dit stemt overeen met de praktijk op EU niveau.63 In Reisbureaus paste het hof van beroep te Brussel deze sanctie niet alleen toe op de gegevens verkregen in het kader van de huiszoekingen, maar ook op alle gegevens die het auditoraat dankzij de huiszoekingen had kunnen verkrijgen.64 Verwacht wordt dat het auditoraat er voortaan strikter op zal toezien dat alle hierboven beschreven waarborgen in acht worden genomen om het risico in te perken dat na jaren van onderzoek essentiële stukken uit het dossier worden geweerd. C. Verzoeken om inlichtingen 27. Naast huiszoekingen verloopt de bewijsgaring in de

Belgische mededingingsprocedure ook via verzoeken om inlichtingen. Het auditoraat kan, binnen de grenzen van het onderzoek, alle noodzakelijke inlichtingen inwinnen bij de betrokken ondernemingen.65 Deze verzoeken bestaan uit een 59 60 61

25. Een dergelijke mogelijkheid bestond aanvankelijk niet

op Belgisch niveau. Hoewel de WBEM 2006 voorzag in een algemene beroepsmogelijkheid was de rechtspraak van oordeel dat deze bepaling strikt diende te worden geïnterpreteerd en enkel betrekking had op het beslissingsorgaan van

55 56 57

58

bij een rechter, ging deze niet over tot een concreet onderzoek van de betrokken documenten. Huiszoekingsrichtsnoeren, § 7. Art. IV.79, § 1, tweede lid WER. Arrest van het EHRM van 21 december 2010, nr. 29408/08, Société Canal Plus e.a./Frankrijk, § 40 en arrest van het EHRM van 21 februari 2008, nr. 18497/03, Ravon e.a./Frankrijk, § 28. Arrest van het Gerecht van 6 september 2013, gevoegde zaken T-289/11, T-290/11, T-521/11, Deutsche Bahn/Commissie, § 103-114.

_______________________________________

TBM

62

63

64 65

2015 – 4

Cass. 21 oktober 2011, AR H.11.0001.F, § 15. GwH 22 december 2011, nr. 197/2011, overw. B.11-B.12.1. Wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV ‘Bescherming van de mededinging’ en boek V ‘De mededinging en de prijsevoluties’ van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53-2591/001, 17-18. GwH 10 december 2014, nr. 179/2014, overw. B.8.2. Om te vermijden dat de gegevens lopende de beroepsprocedure al worden overgemaakt aan het Mededingingscollege verduidelijkte het Hof dat het hof van beroep te Brussel de administratieve procedure kan opschorten door middel van een maatregel alvorens recht te doen (art. 19, tweede lid Ger.W.). De nietigverklaring van een inspectiebesluit, of de vaststelling van een onregelmatigheid bij de uitvoering van een inspectie, leidt er immers toe dat de Commissie voor de inbreukprocedure geen gebruik mag maken van de tijdens de litigieuze handelingen verzamelde gegevens. Zie het arrest van het Gerecht van 6 september 2013, gevoegde zaken T-289/11, T-290/11, T-521/11, Deutsche Bahn/Commissie, § 111. Brussel (18de k.) 18 februari 2015, gevoegde zaken 2013/ MR/19, 20, 21, 22, 24, 25, TBM 2015, afl. 1-2, p 73 dictum. Art. IV.42, § 2 WER. RCB

_______________________________________

327


vragenlijst die de ondernemingen dienen te beantwoorden binnen een door het auditoraat vooropgestelde termijn. 28. In de WBEM 2013 wordt een onderscheid gemaakt

tussen een gewoon verzoek om inlichtingen en een verzoek om inlichtingen bij een met redenen omklede beslissing.66 Eenzelfde onderscheid bestaat op EU niveau.67 Een gewoon verzoek om inlichtingen is vrijwillig waardoor de onderneming ervoor kan kiezen om dit onbeantwoord te laten zonder hiervoor gesanctioneerd te worden. Het laattijdig beantwoorden van een verzoek bij een met redenen omklede beslissing kan daarentegen wel worden bestraft met een geldboete van maximum 1% van de omzet van de betrokken onderneming.68 29. Bovenvermeld onderscheid is belangrijk vanuit het oog-

punt van het zwijgrecht van de onderneming. Het zwijgrecht (of het verbod op zelfincriminatie) is een algemeen rechtsbeginsel dat voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces en het vermoeden van onschuld vervat in artikel 6 EVRM.69 Krachtens het zwijgrecht kan men niet gedwongen worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. 70 Wanneer een onderneming een verzoek om inlichtingen bij een met redenen omklede beslissing ontvangt, is een element van dwang aanwezig dat het recht van de onderneming om te zwijgen in het gedrang kan brengen.71 30. Het EHRM sprak zich nog niet uit over het zwijgrecht

van ondernemingen in de mededingingsprocedure. Het Hof erkende wel reeds in andere rechtsdomeinen dat men niet kan worden gedwongen stukken over te maken die kunnen bijdragen tot de vaststelling van een inbreuk.72 Het zwijgrecht is echter niet absoluut en niet elke medewerkingsplicht vormt een schending van dit rechtsbeginsel.73 Zo oordeelde het EHRM in O’Halloran and Francis dat de verplichting tot het vrijgeven van heel beperkte en specifieke informatie aanvaardbaar wordt geacht in het licht van het zwijgrecht

66 67

68 69

70 71

72

73

328

Art. IV.41, § 2 WER. Art. 18-22 Verord.Raad nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb.L. 4 januari 2003, afl. 1, 13-16 (hierna ‘Verordening 1/2003’). Art. IV.71, § 1 WER. Art. 6, tweede lid EVRM; J. ruiz calzado en g. de sTeFano, ‘Rights of Defence in Cartel Proceedings: Some Ideas for Manageable Improvements’, Article Reprint Latham & Watkins 2012, 3. Arrest van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84, Funke/Frankrijk, § 44. Arrest van het Hof van 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, Jur. 2002, I- 8375, § 279. Arrest van het EHRM van 3 mei 2001, nr. 31827/96, J.B./ Zwitserland, § 66-71 en arrest van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84, Funke/Frankrijk, § 44. Arrest van het EHRM van 29 juni 2007, nr. 15809/02 en 25624/02, O’Halloran en Francis/Verenigd Koninkrijk, § 53.

_______________________________________

TBM

van de betrokken partijen.74 Het EHRM relativeerde zijn rechtspraak verder door te stellen dat het zwijgrecht niet in de weg staat dat bewijs verkregen wordt door het gebruik van wettelijke dwangmiddelen (bv. huiszoekingen) wanneer het bewijs bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene (bv. bestaande documenten verkregen tijdens een huiszoeking).75 Het Hof lijkt dus een onderscheid te maken tussen stukken die de betrokkene zelf actief dient aan te leveren en stukken die de autoriteit kan bekomen door het uitoefenen van wettelijke dwangmiddelen en bestaan onafhankelijk van de wil van de verdachte.76 31. De rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking

tot het zwijgrecht in de EU mededingingsprocedure kent ondernemingen een minder vergaande bescherming toe. Het Hof oordeelde in Orkem dat ondernemingen op grond van de toenmalige Verordening 1777 (huidige Verordening 1/2003) de plicht hebben actief mee te werken aan het onderzoek in mededingingsprocedures.78 Ondernemingen hebben dan ook geen algemeen recht om zich aan een verzoek om inlichtingen te onttrekken.79 De onderneming dient alle informatie met betrekking tot het voorwerp van het onderzoek alsook de documenten die zij in haar bezit heeft aan de Commissie over te maken, zelfs wanneer deze informatie het bewijs kan opleveren van een mededingingsrechtelijke inbreuk.80 Deze vergaande medewerkingsplicht, die ertoe dient de handhaving van het mededingingsrecht te verzekeren, mag er echter niet toe leiden dat de rechten van verdediging worden geschonden. Een onderneming mag dan ook niet worden verplicht antwoorden te geven waardoor zij het bestaan van

74

75

76

77

78 79

80

2015 – 4

Arrest van het EHRM van 29 juni 2007, nr. 15809/02 en 25624/02, O’Halloran en Francis/Verenigd Koninkrijk, § 5763. In casu oordeelde het EHRM dat de verplichting voor elke eigenaar van een wagen om de identiteit van de bestuurder op het ogenblik van een verkeersovertreding vrij te geven zo een beperkte en specifieke informatie betreft dat dit niet kan worden beschouwd als een schending van het zwijgrecht. Arrest van het EHRM van 17 december 1996, nr. 19187/91, Saunders/Verenigd Koninkrijk, § 69. Andere bewijsmiddelen in strafrechtelijke procedures die kunnen worden verkregen door het uitoefenen van dwang en die volgens het EHRM niet kunnen worden geweigerd zijn bijvoorbeeld adem, bloed, urinestaaltjes, lichaamsweefsel omwille van de DNA. H.M.H. sPeyarT, ‘A Tale of Three Cities: Grondrechtelijke aandachtspunten bij de toepassing van het mededingingsrecht’, NtEr 2010, afl. 10, 348. Verord.Raad nr. 17/62, 6 februari 1962 eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 21 februari 1962, afl. 13, 204. Arrest van het Hof van 18 oktober 1989, zaak 374/87, Orkem/ Commissie, Jur. 1989, 3283, § 27 Arrest van het Gerecht van 28 april 2010, zaak T-446/05, Amann & Söhne & Co en Cousin Filterie/Commissie, Jur. 2010, II1255, § 326. Arrest van het Gerecht van 8 maart 1995, zaak T-34/93, Société Générale/Commissie, Jur. 1995, II-545, § 71-79. RCB

_______________________________________


een inbreuk erkent.81 Deze rechtspraak werd opgenomen in overweging 23 van Verordening 1/2003.82 32. Volgens het Hof vallen alle feitelijke vragen en verzoeken

van bestaande documenten buiten het toepassingsgebied van het zwijgrecht.83 Een onderneming is volgens het Hof verplicht om alle bestaande documenten inzake het voorwerp en het verloop van bijeenkomsten waaraan zij heeft deelgenomen aan de Commissie over te maken (bv. kopieën van uitnodigingen, agenda’s, deelnemerslijsten, handgeschreven nota’s, werkdocumenten, voorbereidende documenten, uitvoeringsdocumenten, etc.).84 Een onderneming kan wel weigeren te antwoorden op suggestieve vragen zoals het beschrijven van het voorwerp en het verloop alsook de resultaten of conclusies van een bijeenkomst.85 33. Het Hof oordeelde dat deze rechtspraak verenigbaar is

met de hierboven vermelde rechtspraak van het EHRM. De rechten van verdediging worden volgens het Hof voldoende gerespecteerd doordat de ondernemingen nog steeds de betekenis en context van de documenten kunnen toelichten tijdens de administratieve procedure en tijdens de procedures voor het Gerecht en het Hof van Justitie.86. Bovendien moet aan een aantal waarborgen worden voldaan: (i) een onderneming kan pas gedwongen worden nadat eerst een vrijwillig verzoek om inlichtingen werd gestuurd en (ii) er kan enkel een sanctie worden opgelegd na het horen van de betrokken onderne-

81

82

83

84 85

86

Arrest van het Hof van 18 oktober 1989, zaak 374/87, Orkem/ Commissie, Jur. 1989, 3283, § 35 en arrest van het Gerecht van 20 februari 2001, zaak T-112/98, Mannesmannröhren-Werke/ Commissie, Jur. 2001, II-729, § 65. ‘De Commissie moet in de gehele Gemeenschap de bevoegdheid hebben om de inlichtingen te verlangen die noodzakelijk zijn om door artikel 81 van het Verdrag verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, […] op het spoor te komen. Wanneer zij gevolg geven aan een beschikking van de Commissie kunnen ondernemingen niet worden gedwongen te erkennen dat zij een inbreuk hebben gepleegd, maar zij zijn er steeds toe gehouden vragen over feiten te beantwoorden en documenten te verstrekken, zelfs als die inlichtingen kunnen dienen om ten aanzien van hen of van een andere onderneming het bestaan van een inbreuk aan te tonen.’ Arrest van het Gerecht van 20 februari 2001, zaak T-112/98, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, Jur. 2001, II-729, § 71. Volgens het Gerecht kon de Commissie niet vragen aan de onderneming om een beschrijving te geven van het ‘onderwerp’ en de ‘besluiten’ van de vergaderingen waaraan zij zou hebben deelgenomen. Arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-301/04 P, Commissie/SGL Carbon, Jur. 2006, I-5915, § 35-36. Arrest van het Gerecht van 14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 e.a., Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, Jur. 2006, II-5169, § 540. Arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-301/04 P, Commissie/SGL Carbon, Jur. 2006, I-5915, § 49.

_______________________________________

TBM

ming.87 Dit werd bevestigd door advocaat-generaal Geelhoed in zijn conclusie in SGL Carbon. Hij meende immers dat de bescherming geboden door het EVRM aan rechtspersonen beperkter mag worden uitgelegd.88 Deze stelling is gebaseerd op de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 8 EVRM (supra). De rechten van verdediging vervat in artikel 6 EVRM werden door het EHRM echter zonder meer van toepassing verklaard op mededingingsprocedures.89 Het is daarom niet duidelijk waarom de rechten van verdediging, en in het bijzonder het zwijgrecht van een onderneming, beperkter zou mogen worden geïnterpreteerd dan dat van een individu. Wanneer een verzoek erg beperkte en specifieke informatie betreft (supra), kan dit alsnog verenigbaar zijn met voormelde rechtspraak van het EHRM. Het valt te betwijfelen of dit ook het geval is wanneer het een algemeen verzoek betreft om alle documenten over te maken met betrekking tot een bepaalde bijeenkomst.90 Agenda’s, notulen van vergaderingen, etc. zijn vaak cruciale bewijsstukken die de deelneming aan een mededingingsrechtelijke inbreuk aantonen. Het staat bijgevolg vast dat deze stukken ‘bijdragen tot het vaststellen van de inbreuk’. Het onderscheid dat door het Hof van Justitie wordt gemaakt tussen enerzijds feitelijke vragen en bestaande documenten en anderzijds suggestieve vragen, is in het licht van het zwijgrecht van de onderneming dan ook voor kritiek vatbaar.91 34. De Belgische hoven kregen nog niet de kans om zich

uit te spreken over het zwijgrecht van ondernemingen in de Belgische mededingingsprocedure. Hoewel het auditoraat gelijkaardige verzoeken om inlichtingen verstuurt als de Commissie, is het niet zeker dat de Belgische hoven het zwijgrecht even beperkt zullen interpreteren als het Hof van Justitie. Opdat de Belgische procedure in overeenstemming zou zijn met de hierboven vermelde rechtspraak van het 87 88

89

90

91

2015 – 4

Arrest van het Hof van 18 oktober 1989, zaak 374/87, Orkem/ Commissie, Jur. 1989, 3283, § 26. Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 19 januari 2006, zaak C-301/04 P, Commissie/SGL Carbon, Jur. 2006, I-5915, § 64. Arrest van het EHRM van 27 september 2011, nr. 43509/08, Menarini/Italië, § 38-44 en arrest van het EHRM van 23 november 2006, nr. 73053/01, Jussila/Finland, § 43. Het Hof oordeelde op basis van de zogeheten Engel-criteria dat het mededingingsrecht tot de strafrechtelijke sfeer behoort aangezien mededingingsrechtelijke boetes, gezien hun aard en zwaarte, gericht zijn op afschrikking en bestraffing. In het arrest van het EHRM van 3 mei 2001, nr. 31827/96, J.B./Zwitserland oordeelde het EHRM dat het verzoek van de fiscus om alle documenten over te leggen met betrekking tot de herkomst van bepaalde geïnvesteerde sommen een schending uitmaakt van art. 6 EVRM. H.M.H. sPeyarT, ‘A Tale of Three Cities: Grondrechtelijke aandachtspunten bij de toepassing van het mededingingsrecht’, NtEr 2010, afl. 10, 350. S. kulevska, ‘Corporate Human Rights Protection in Light of Effective Competition Law Enforcement’, www.kkv.se/ globalassets/forskning/uppsatser/sophie_kulevska_12-0078. pdf, 36. RCB

_______________________________________

329


EHRM, zal meer rekening moeten worden gehouden met het zwijgrecht dan op EU niveau. Daarbij zal een gepast evenwicht moeten worden gezocht tussen het zwijgrecht van de individuele onderneming en het algemene belang dat wordt nagestreefd bij de handhaving van het mededingingsrecht in de interne markt.92 D. Clementie

boetevoordeel significant vermindert naarmate anderen haar voor zijn. Het voordeel voor de eerste onderneming staat buiten kijf. Het is daarom van belang er achter te komen of deze plaats nog vrij is. Dit kan door het aanvragen van een ‘voorbehouden rang’ die enkel beschikbaar is voor de eerste onderneming.97 De daaropvolgende ondernemingen zullen onmiddellijk bewijselementen moeten aanleveren met een aanzienlijk toegevoegde waarde.

35. Wanneer een onderneming vaststelt dat er kartelafspra-

37. Door de tijdsdruk en de onzekerheid omtrent welke rang

ken werden gemaakt binnen haar organisatie kan zij er voor kiezen het auditoraat hierover in te lichten door het indienen van een clementieverzoek.93 Ook nadat er huiszoekingen werden uitgevoerd in haar lokalen, kan zij er voor kiezen om mee te werken met het auditoraat en een dergelijk verzoek indienen.94 Medewerking met het auditoraat wordt namelijk beloond met immuniteit voor een geldboete of een boetevermindering tussen 10% en 50%. De omvang van de beloning is afhankelijk van het tijdstip waarop de onderneming een clementieverzoek indient en de kwaliteit van haar medewerking. Wanneer een onderneming als eerste het auditoraat op de hoogte brengt van een inbreuk komt zij in aanmerking voor immuniteit. De tweede onderneming die bewijs met een aanzienlijk toegevoegde waarde aanlevert, kan in aanmerking komen voor een boetevermindering van 30% tot 50%. De daaropvolgende ondernemingen komen nog in aanmerking voor een vermindering van 10% tot 30%.95 Indien de onderneming vreest dat het auditoraat terecht een onderzoeksprocedure opstartte, zal de onderneming overwegen of het een beter verweermiddel is om medewerking te verlenen en dus het zwijgrecht aan de kant te schuiven. 36. Of de onderneming al dan niet kiest een clementiever-

zoek in te dienen is een strategische beslissing. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de onderneming die een clementieverzoek indient vooraleer het auditoraat een onderzoekshandeling stelt en de onderneming die pas hierna een verzoek indient. In het eerste geval moet de onderneming bewijs aanleveren dat het auditoraat in staat stelt om gerichte huiszoekingen te verrichten.96 In het tweede geval is de bewijsstandaard hoger en moet de onderneming voldoende bewijs aanleveren van het bestaan van een inbreuk. De onderneming dient zeer snel te handelen, aangezien het 92

93

94 95

96

330

Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 19 januari 2006, zaak C-301/04 P, Commissie/SGL Carbon, Jur. 2006, I-5915, § 67. Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, 54.713. Art. IV.46, § 1 WER. Art. IV.46, § 1 WER en Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, 54.713 §16. Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, 54.713, § 9.

_______________________________________

TBM

de onderneming nog kan innemen, blijkt de balans (bijna) altijd door te wegen naar het indienen van een clementieverzoek. Dit wordt ook bevestigd door het aantal clementieverzoeken in de procedures voor de Commissie in 2014. Hieruit blijkt dat meer dan de helft van de ondernemingen die in een kartelonderzoek betrokken waren clementie hebben aangevraagd.

38. In de rechtspraak en rechtsleer wordt algemeen aanvaard

dat een clementieverzoek niet onverenigbaar is met het zwijgrecht.98 Het Hof van Justitie oordeelde dat de medewerking die een onderneming verleent in het kader van het clementieprogramma van de Commissie geen dwang uitmaakt ten aanzien van de onderneming99 en dat ondernemingen volledig vrij kiezen in hoeverre zij tijdens de administratieve procedure wensen mee te werken.100 De druk uitgeoefend door de clementieregeling in combinatie met de onzekerheid dat een boete tot maximum 10% van de omzet kan worden opgelegd, lijkt de ondernemingen echter vaak geen andere keuze te geven dan mee te werken aan hun eigen veroordeling. E. Onderzoek à charge en à décharge 39. Het auditoraat dient het onderzoek à charge en à décharge

te voeren. Dit kadert binnen artikel 6, lid 1 EVRM dat aan ieder het recht toekent op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Een eerlijke behandeling verzet zich tegen een onderzoek dat uitsluitend à charge wordt gevoerd waarbij de ogen worden gesloten voor mogelijk ontlastende elementen. De plicht tot het voeren van een onderzoek à décharge vormt geen voorwerp van discussie. Deze vereiste werd 97

98

99

100

2015 – 4

Een voorbehouden rang laat toe dat de plaats van de clementieverzoeker in de rij gedurende een bepaalde periode wordt gereserveerd, zodat hij de nodige informatie en het nodige bewijsmateriaal kan verzamelen om de toepasselijke bewijsdrempel voor volledige vrijstelling van geldboeten te halen. T. carmelieT, ‘How lenient is the European leniency system? An overview of current (dis)incentives to blow the whistle’, Jura Falconis 2011-12, 498 en W. wils, ‘Self-incrimination in EC antitrust enforcement: a legal and economic analysis’, World Competition 2003, afl. 4, 567-588. Arrest van het Hof van 14 juli 2005, gevoegde zaken C-65/02 P en C-73/02 P, ThyssenKrupp/Commissie, Jur. 2005, I-6773, § 52-54. Arrest van het Gerecht van 12 december 2012, zaak T-352/09, Novácke chemické závody/Commissie, § 110-112. RCB

_______________________________________


eerder bevestigd door het auditoraat101 en de Raad voor de Mededinging102 en werd uitdrukkelijk opgenomen in de memorie van toelichting bij de WBEM 2013.103 Minder vanzelfsprekend is de vraag naar de concrete implicaties van deze verplichting. 40. Op EU niveau verduidelijkte het Gerecht in welke omstan-

digheden een mededingingsautoriteit (in casu de Commissie) verplicht kan worden om bepaalde stukken à décharge te bemachtigen. In Intel bepaalde het Gerecht daartoe enkele strikte voorwaarden: de betrokken onderneming dient (i) een uitdrukkelijk verzoek te richten aan de Commissie, (ii) te bewijzen dat zij de stukken zelf niet kan bemachtigen en daartoe de nodige pogingen heeft ondernomen, (iii) de nodige medewerking te verlenen (onder meer voor wat betreft de identificatie van de stukken), (iv) aan te tonen dat de stukken van uitermate groot belang zijn voor haar verdediging en (v) erop toe te zien dat het verzoek proportioneel is en het onderzoek niet substantieel zal vertragen.104 41. In België oordeelde de Raad voor de Mededinging dat

het auditoraat geen proactieve plicht heeft om op zoek te gaan naar mogelijk ontlastende elementen.105 Er moet steeds een redelijke aanleiding zijn. Wellicht kunnen de betrokken ondernemingen het auditoraat uitdrukkelijk wijzen op elementen à décharge en zelfs om onderzoeksmaatregelen à décharge verzoeken. Het auditoraat kan deze elementen of verzoeken niet zomaar terzijde schuiven of licht opvatten zonder de wil van de wetgever te miskennen. De memorie van toelichting lijkt in elk geval aan te geven dat het auditoraat de belangrijke elementen à décharge zal moeten vermelden in het ontwerp van beslissing dat na het afsluiten van het onderzoek wordt overgemaakt aan het Mededingingscollege (infra).106 III. Grieven en verweer 42. Indien het auditoraat op het einde van de onderzoeksfase

beslist dat de klacht (of het ambtshalve onderzoek) gegrond is, deelt het de betrokken ondernemingen formeel mee welke 101 102 103

104 105 106

h. Burez en F. wiJckmans, ‘Het onderzoek à décharge – food for thought’, TBM 2012, afl. 2-3, 185, § 13. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 7 april 2011, zaak nr. 2011-I/0-10, § 69. Wetsontwerp houdende invoeging van boek IV ‘Bescherming van de mededinging’ en van boek V ‘De mededinging en de prijsevoluties’ in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53-2591/001, 34. Arrest van het Gerecht van 12 juni 2014, zaak T-286/09, Intel/ Commissie, § 371-382. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 7 april 2011, zaak nr. 2011-I/0-10, § 69. Ibid., 12-13.

_______________________________________

TBM

grieven tegen hen worden aangehouden.107 De betrokken ondernemingen krijgen dan een termijn van minimum één maand om op deze grieven te antwoorden en bijkomende stukken in te dienen. Zij krijgen daarvoor toegang tot het bewijsmateriaal op basis waarvan de grieven zijn geformuleerd, evenals tot de niet-vertrouwelijke versies van alle documenten en inlichtingen die tijdens het onderzoek werden verkregen (het onderzoeksdossier). 43. Artikel 6, lid 3, b EVRM vereist dat de betrokken onder-

nemingen over voldoende tijd en faciliteiten beschikken die nodig zijn voor de voorbereiding van hun verdediging. Dit impliceert het recht om ingelicht te worden over de grieven die tegen hen worden weerhouden alsook het recht op toegang tot het dossier. Het Hof van Justitie108 en het hof van beroep te Brussel109 hebben het belang van het recht op toegang tot het dossier in het kader van mededingingsprocedures al geruime tijd erkend. Dit veronderstelt zowel de toegang tot de stukken à charge als à décharge. De miskenning van dit recht voorafgaand aan een beslissing waarin daadwerkelijk een mededingingsrechtelijke inbreuk wordt vastgesteld, kan in beginsel leiden tot de nietigverklaring van die beslissing.110 44. Een uitzondering kan worden toegestaan voor stukken die

bedrijfsgeheimen bevatten. In dat geval dient de betrokken onderneming een niet-vertrouwelijke versie of samenvatting aan te leveren zodat het recht op toegang tot het dossier van de andere partijen alsnog kan worden gewaarborgd.111 De auditeur stuurt daartoe een uitnodiging naar de betrokken onderneming, met sinds kort ook uitdrukkelijke instructies voor het opstellen van niet-vertrouwelijke versies. In tegenstelling tot vroeger, wordt nu als algemene regel meegegeven dat geen vertrouwelijke behandeling kan worden geëist voor een volledig document of volledige delen ervan, maar dat de bescherming van vertrouwelijke informatie moet worden beperkt tot kleine ingrepen. Ingeval het bij uitzondering toch nodig zou zijn grotere delen te schrappen, moet een duidelijke samenvatting worden voorzien. Verwacht wordt dat het recht op toegang tot het dossier hierdoor minder aanleiding zal geven tot discussies. 107 108

109

110

111

2015 – 4

Art. IV.42, § 4 WER. Arrest van het Hof van 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a./Commissie, Jur. 2004, I-123, § 68-69 en de daar aangehaalde rechtspraak. Brussel (18e k.) 18 november 2008, 2007/MR/1, § 45-52 en Brussel 30 juni 2003, gevoegde zaken 2001/MR/2, 3, 6 en 7, § 6. Arrest van het Gerecht van 13 januari 2004, zaak T-67/01, JCB Service/Commission, Jur. 2004, II-49, § 64 en de daar aangehaalde rechtspraak (EU niveau) en Brussel 30 juni 2003, gevoegde zaken 2001/MR/2, 3, 6 en 7, § 8 (Belgisch niveau). Art. IV.41, § 7, derde lid WER. De voorbereidende werken bij de WBEM 2006 bepalen met betrekking tot de voorganger van dit artikel dat deze verplichting om die reden werd ingevoerd. Zie wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 51-2180/001, 26. RCB

_______________________________________

331


48. Op grond van de rechtspraak van het EHRM is het niet

IV. De beslissingsfase 45. Ten hoogste één maand na de ontvangst van het antwoord

op de mededeling van de grieven, maakt het auditoraat een gemotiveerd ontwerp van beslissing over aan de voorzitter, die meteen het Mededingingscollege samenstelt.112 Het ontwerp van beslissing is vergezeld van een dossier dat slechts die documenten bevat waarop het auditoraat zich steunt (het proceduredossier). De betrokken ondernemingen beschikken vervolgens over een termijn van twee maanden om hun schriftelijke opmerkingen en de stukken van het onderzoeksdossier die zij aan het proceduredossier wensen toe te voegen neer te leggen. Op dat moment mogen zij geen bijkomende stukken meer toevoegen die niet werden neergelegd tijdens het onderzoek, tenzij deze een bewijs van een feit betreffen of een antwoord op grieven waarvan zij nog geen kennis kregen. Eén tot twee maanden na ontvangst van de schriftelijke opmerkingen volgt er een zitting voor het Mededingingscollege waarop het auditoraat, de betrokken partijen en de klager, wanneer deze er om vraagt, worden gehoord. Het Mededingingscollege neemt na de zitting de zaak in beraad en beslist binnen een termijn van één maand.113 A. De onafhankelijkheid van het mededingingscollege 46. De WBEM 2013 voorziet in de oprichting van één instan-

tie: de BMA. De BMA is een autonoom bestuursorgaan dat het onderzoek naar restrictieve mededingingspraktijken voert en hieromtrent beslissingen neemt. Binnen deze monistische structuur bestaat er een functionele scheiding tussen het onderzoeksorgaan (het auditoraat) en het beslissingsorgaan (het Mededingingscollege). Voorheen bestond er een instantie met een duale structuur: het onderzoek werd gevoerd door het auditoraat, ondersteund door de Algemene Directie Mededinging van de FOD Economie, terwijl de beslissing werd genomen door een administratief rechtscollege, de Raad voor de Mededinging.114 Beide organen stonden zowel functioneel als institutioneel los van elkaar. 47. Een fundamenteel recht vervat in artikel 6, lid 1 EVRM is

het recht van ieder op een behandeling van zijn zaak door ‘een onafhankelijke en onpartijdige rechter’. De huidige monistische structuur van de BMA kan, net zoals de monistische structuur van de meeste andere mededingingsautoriteiten in de EU, vragen doen rijzen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij het nemen van een beslissing.

noodzakelijk dat een sanctie115 wordt opgelegd door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, op voorwaarde dat een beroep mogelijk is voor een rechter die wel voldoet aan deze waarborgen en die volle rechtsmacht heeft om de zaak in feite en in rechte te beoordelen en de sanctie aan te passen.116 49. Hoewel de BMA een monistische structuur heeft, voorziet

de WBEM 2013 in een belangrijke institutionele waarborg. Het Mededingingscollege wordt samengesteld uit de voorzitter en twee assessoren die ad hoc worden aangesteld117 en niet betrokken worden bij de onderzoeksfase. Zij krijgen dan ook op geen enkel moment in de procedure toegang tot het onderzoeksdossier. Het is daarnaast steeds mogelijk om beroep in te stellen tegen de beslissingen van het Mededingingscollege bij het hof van beroep te Brussel, die volle rechtsmacht heeft en haar eigen beslissing in de plaats kan stellen.118 Hierdoor voldoet de Belgische mededingingsprocedure aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. B. Bewijslast 50. De bewijslast van de inbreuk ligt bij de vervolgende

autoriteit. Dit komt opnieuw voort uit het vermoeden van onschuld waarvan elke onderneming geniet op basis van artikel 6, lid 2 EVRM. Dit vermoeden houdt in dat men niet schuldig kan worden bevonden tot het tegendeel in rechte wordt bewezen. 51. Aangezien de (nationale) mededingingsautoriteiten de

bewijslast dragen,119 zullen zij voldoende belastend materiaal moeten verzamelen om te voldoen aan de bewijsstandaard.120 Volgens het Hof van Justitie wordt deze standaard bereikt wanneer de Commissie voldoende bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen verzamelde die de vaste overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuk heeft plaats gehad.121 Recent voegde het Gerecht in Toshiba daaraan toe dat het door de Commissie verzamelde bewijs moet toelaten om de inbreuk met voldoende redelijke zekerheid (beyond 115

116 117 118 119 120

112 113 114

332

Art. IV.42, § 5 WER. Art. IV.45, § 3-4 en 6 WER. F. TuyTschaever en m. varga, ‘Wegwijs in het vernieuwde Belgische mededingingsrecht’, CJ 2013, afl. 3, 58.

_______________________________________

TBM

121

2015 – 4

Dit geldt enkel voor sancties die werden opgelegd tijdens een procedure die volgens de Engel-criteria als strafrechtelijk van aard moet worden beschouwd. Arrest van het EHRM van 27 september 2011, nr. 43509/08, Menarini/Italië, § 58-60. Art. IV.22 § 1 WER. Art. IV.79 § 1-2 WER. Art. 2 Verordening 1/2003 en D. vandermeersch, ‘De Mededingingswet’, Mechelen, Kluwer, 2007, 290. F. TuyTschaver, ‘Cartels and proof of cartels’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 20-22. Arrest van het Gerecht van 30 april 2009, zaak T-18/03, CDContact Data/Commissie, Jur. 2009, II-1021, § 49 en arrest van het Gerecht van 6 juli 2000, zaak T-62/98, Volkswagen/ Commissie, Jur. 2000, II-2707, § 43. RCB

_______________________________________


reasonable doubt) vast te stellen.122 Mededingingsrechtelijke inbreuken hebben echter vaak een clandestien karakter. Het Hof van Justitie oordeelde daarom dat aan de bewijsstandaard wordt voldaan wanneer het bestaan van een inbreuk kan worden afgeleid uit ‘een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden’.123 52. In het mededingingsrecht bestaan verschillende rechts-

vermoedens die toelaten om een conclusie te trekken uit een louter feit of omstandigheid. Zij kunnen de bewijsstandaard van het auditoraat verlichten en vlugger leiden tot een omkering van de bewijslast. 53. Het basisarrest van het EHRM betreffende de verenigbaar-

heid van rechtsvermoedens met het vermoeden van onschuld is het arrest Salabiaku.124 In Salabiaku oordeelt het EHRM dat rechtsvermoedens in alle rechtsstelsels voorkomen en niet door het EVRM verboden worden. Op grond van het beginsel van het vermoeden van onschuld dienen wel redelijke grenzen te worden gesteld aan de feitelijke of wettelijke vermoedens, waarbij rekening moet worden gehouden met de ernst van de betrokken belangen en de rechten van verdediging moeten worden gerespecteerd.125 54. In Elf Acquitaine erkende ook het Hof van Justitie het

belang van de rechten van verdediging. Het Hof verduidelijkte binnen welke grenzen het gebruik van vermoedens aanvaardbaar is: (i) het gebruik moet evenredig zijn met het nagestreefde doel, (ii) het tegenbewijs moet kunnen worden geleverd en (iii) de rechten van verdediging moeten worden veilig gesteld.126

1° Aansprakelijkheid van de moedervennootschap 56. Een belangrijk vermoeden in het mededingingsrecht

betreft het vermoeden van aansprakelijkheid van de moedervennootschap.128 Wanneer een moedervennootschap een belang van (nagenoeg) 100% in haar dochtervennootschap heeft, wordt zij vermoed een daadwerkelijke beslissende invloed uit te oefenen op haar dochtervennootschap. De moedervennootschap wordt dan verantwoordelijk gehouden voor de gedragingen van haar dochter.129 De betrokken ondernemingen dragen de bewijslast om het tegendeel aan te tonen.130 57. Het Hof van Justitie en het Gerecht lijken de weerlegbaar-

heid van dit vermoeden in hun rechtspraak te beschermen. Zij zijn van oordeel dat de Commissie haar motiveringsplicht schendt wanneer zij zonder uitvoerige motivering het tegenbewijs van een onderneming aan de kant schuift. Hoewel de ondernemingen in casu telkens uitgebreid hadden geargumenteerd omtrent de structurele en feitelijke autonomie van de dochterondernemingen, besloot de Commissie simpelweg dat dit onvoldoende was om de aansprakelijkheid van de moeder te weerleggen. Het Hof en het Gerecht menen echter dat de Commissie ertoe gehouden is de tegenargumenten te onderzoeken en hieromtrent een standpunt te bepalen.131 Het feit dat het moeilijk is om een vermoeden te weerleggen impliceert volgens het Hof echter niet dat het de facto onweerlegbaar is, vooral niet aangezien de ondernemingen waartegen het vermoeden werkt zelf het beste in staat zijn om het tegenbewijs te zoeken in hun eigen organisatie.132

55. Hierna worden twee belangrijke rechtsvermoedens van

het mededingingsrecht getoetst aan deze rechtspraak: (i) het vermoeden van aansprakelijkheid van de moedervennootschap en (ii) het vermoeden dat de uitwisseling van voorgenomen toekomstige prijsinformatie een inbreuk naar aard is.127 122 123

124 125 126 127

Arrest van het Gerecht van 21 mei 2014, zaak T-519/09, Toshiba/ Commissie, § 36. Arrest van het Hof van 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a./Commissie, Jur. 2004, I-123, § 55-57. Arrest van het EHRM van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, Salabiaku/Frankrijk. Arrest van het EHRM van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, Salabiaku/Frankrijk, § 28. Arrest van het Hof van 29 september 2011, zaak C-521/09 P, Elf Acquitaine/Commissie, Jur. 2011, I-8947, § 62. Het mededingingsrecht kent ook nog andere vermoedens waaronder (i) ondernemingen die hebben deelgenomen aan een bijeenkomst met een mededingingsbeperkend karakter worden vermoed te hebben deelgenomen met een mededingingsbeperkend oogmerk (het is aan de onderneming om te

_______________________________________

TBM

128 129 130

131

132

2015 – 4

bewijzen dat zij aan haar concurrenten duidelijk maakte deel te nemen vanuit een andere optiek, zie het arrest van het Hof van 8 juli 1999, zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie, Jur. 1999, I-4287, § 155) en (ii) behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat ondernemingen die aan een afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld bij het bepalen van hun gedrag op die markt (causaliteitsvermoeden), zie het arrest van het Hof van 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., Jur. 2009, I-4529, § 51-53. Arrest van het Hof van 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, I-8237, § 60-61. Arrest van het Hof van 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel/Commissie, Jur. 2009, I-8237, § 60-61. Voor een uitgebreide bespreking hiervan zie F. wiJckmans, ‘Attribution of Cartel Liability’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 240-251. Arrest van het Hof van 29 september 2011, zaak C-521/09 P, Elf Acquitaine/Commissie, Jur. 2011, I-8947, § 159-168, arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, zaak T-185/06, L’Air liquide/Commissie, Jur. 2011, II-2809, § 65-82 en arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, zaak T-196/06, Edison/Commissie, Jur. 2011, II-3149, § 60-90. Arrest van het Hof van 29 september 2011, zaak C-521/09 P, Elf Acquitaine/Commissie, Jur. 2011, I-8947, § 70. RCB

_______________________________________

333


58. Ondanks voorgaande rechtspraak blijft de (on)weerleg-

baarheid van dit vermoeden een discussiepunt. In 2011 ging een Nederlandse onderneming in beroep bij het EHRM om het onweerlegbaar karakter van dit vermoeden in de Nederlandse mededingingsprocedure aan te klagen.133 Deze procedure is nog steeds hangende. De nationale mededingingsautoriteiten baseren zich voor de toepassing van dit vermoeden op de rechtspraak van het Hof en het Gerecht. Het zal bijgevolg interessant zijn te zien of het vermoeden van aansprakelijkheid van de moedervennootschap de toets van artikel 6, lid 2 EVRM doorstaat. 2° De uitwisseling van voorgenomen toekomstige prijsinformatie 59. In paragraaf 74 van de Richtsnoeren inzake de toepas-

selijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (hierna de ‘Horizontale richtsnoeren’) bepaalt de Commissie dat het uitwisselen van voorgenomen toekomstige prijsinformatie dient te worden beschouwd als een inbreuk naar aard.134 Een inbreuk naar aard wordt vermoed artikel 101, lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna ‘VWEU’) te schenden.135 De mededingingsbeperkende gevolgen in de markt van een inbreuk naar aard moeten niet worden aangetoond, waardoor deze kwalificatie de bewijsstandaard van de Commissie aanzienlijk verlicht.136 Ook zijn mededingingsautoriteiten sinds de Expedia rechtspraak van het Hof van Justitie niet meer gehouden te bewijzen dat een inbreuk naar aard een ‘merkbare beperking’ van de mededinging is.137 Tot op heden zijn er nog geen beschikkingen van de Commissie waarin het louter uitwisselen van voorgenomen toekomstige prijsinformatie als een inbreuk naar aard wordt gekwalificeerd. Wel is er nationale rechtspraak die deze kwalificatie bevestigt.138

60. Deze aanzienlijke verlichting van de bewijsstandaard voor de Commissie moet worden getoetst aan de vereisten van het vermoeden van onschuld. In Cartes Bancaires oordeelde het Hof van Justitie dat een inbreuk naar aard restrictief moet worden uitgelegd.139 Dit lijkt de Commissie ook te doen, aangezien publieke aankondigingen van toekomstige prijzen waartoe een onderneming zich heeft verbonden van het toepassingsgebied worden uitgesloten.140 Het is bovendien nog steeds mogelijk voor de betrokken ondernemingen om het vermoeden van een inbreuk te weerleggen op grond van artikel 101, lid 3 VWEU.141 Bijgevolg lijkt dit vermoeden de redelijke grenzen niet te overschrijden en de rechten van verdediging te respecteren. 61. Verder bepaalt de Commissie in paragraaf 74 van de

Horizontale richtsnoeren dat zij het uitwisselen van voorgenomen toekomstige prijzen in de regel als een kartel zal beschouwen en dat dergelijk kartel hoogstwaarschijnlijk niet kan worden toegelaten op grond van artikel 101, lid 3 VWEU.142 Sommige auteurs interpreteren deze bepaling als een vermoeden dat een kartel niet kan worden weerlegd op grond van artikel 101, lid 3 VWEU.143 Indien deze interpretatie wordt gevolgd, wordt de moeilijkheidsgraad voor ondernemingen om dit vermoeden te weerleggen zeer zwaar. In eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie oordeelde het Hof dat elke inbreuk, inclusief een inbreuk naar aard, moet kunnen worden weerlegd op grond van artikel 101, lid 3 VWEU.144 In het licht van deze rechtspraak en het vermoeden van onschuld zal het belangrijk zijn er over te waken dat de redelijke grenzen hier niet worden overschreden.

139 133

134

135

136

137 138

334

M. Bronckers en A. vallery, ‘No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on Certain Dogmas of EU Competition Law’, World Competition 2011, afl. 4, 548. Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb.C. 14 januari 2011, afl. 11, 16. v. verouden en a. BouTin, ‘Information exchanges among competitors’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 438. Arrest van het Hof van 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., Jur. 2009, I-4529, § 30 en arrest van het Hof van 8 juli 1999, zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie, Jur. 1999, I-4287, § 163-165. Arrest van het Hof van 13 december 2012, zaak C-226/11, Expedia/Commissie, §37. Het betreffen de Duitse Mededingingsautoriteit (German submission to the OECD, Roundtable on Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, DAF/ COMP(2010)37, 11 juli 2011, 196), de Office of Fair Trading in het Verenigd Koninkrijk (OFT, Exchange of Information on

_______________________________________

TBM

140

141

142

143

144

2015 – 4

Future Fees by Certain Independent Fee-paying Schools, 20 november 2006) en de Deense mededingingsautoriteit (Deense Mededingingsraad, Beslissing 28 maart 2007 en Deense hof van beroep voor de mededinging, Beslissing 2 oktober 2007). Arrest van het Hof van 11 juni 2014, zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Commissie, § 58. In specifieke situaties waarin ondernemingen zich ertoe verbinden in de toekomst te verkopen tegen de prijzen die zij eerder aan het publiek hebben aangekondigd (d.w.z. dat zij deze niet kunnen aanpassen), zouden deze publieke aankondigingen van individuele toekomstige prijzen of hoeveelheden niet worden beschouwd als voornemens en derhalve ook niet als mededingingsbeperkende strekking. v. verouden en a. BouTin, ‘Information exchanges among competitors’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 438. v. verouden en a. BouTin, ‘Information exchanges among competitors’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 438. v. verouden en a. BouTin, ‘Information exchanges among competitors’ in F. wiJckmans en F. TuyTschaever (eds.), Horizontal Agreements and Cartels in EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, 438. Arrest van het Gerecht van 15 juli 1994, zaak T-17/93, Matra Hachette/Commissie, Jur. 1994, II-595, § 85. RCB

_______________________________________


C. Ne bis in idem 62. In de EU zijn zowel de Commissie als de nationale mede-

dingingsautoriteiten bevoegd om een inbreuk te bestraffen.145 Bovendien hebben mededingingsinbreuken vaak een grensoverschrijdend karakter waardoor meerdere nationale mededingingsautoriteiten een onderzoek kunnen instellen. In het licht van deze bevoegdheidsregels is het belangrijk er over te waken dat het ne bis in idem beginsel correct wordt toegepast. 63. Het ne bis in idem beginsel verbiedt dat men tweemaal

wordt veroordeeld voor hetzelfde feit. In het mededingingsrecht betekent dit dat een onderneming niet opnieuw kan worden veroordeeld of vervolgd wegens een mededingingsrechtelijke inbreuk waarvoor zij werd bestraft of niet-aansprakelijk werd verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat.146 Dit beginsel werd gecodificeerd in artikel 4, lid 1 Protocol 7 EVRM en in artikel 50 van het EU Handvest. 64. In een principearrest van 2009, bepaalde het EHRM dat

het ne bis in idem beginsel eraan in de weg staat iemand voor een tweede strafbare handeling te vervolgen of te veroordelen, voor zover deze handeling berust op ‘dezelfde’ of ‘in wezen dezelfde’ feiten.147 65. De toepassing van het ne bis in idem beginsel in mede-

dingingsprocedures werd reeds herhaaldelijk bevestigd door het Hof van Justitie.148 In Toshiba sprak het Hof van Justitie zich hier opnieuw over uit.149 Het Hof bevestigde dat de toepassing van dit beginsel afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat (i) de feiten, (ii) de overtreder en (iii) het beschermde rechtsgoed identiek zijn. Opmerkelijk is dat het Hof meent dat de derde voorwaarde (een identiek beschermd rechtsgoed) niet van toepassing is in andere EU

rechtsdomeinen.150 De toepassing van deze voorwaarde in het mededingingsrecht werd dan ook streng bekritiseerd door advocaat-generaal Kokott en de rechtsleer.151 66. Het Hof van Justitie is van oordeel dat de mededin-

gingsregels van niet-EU landen een verschillend rechtsgoed beschermen. Aangezien het ne bis in idem beginsel dan geen toepassing vindt, kan een onderneming door de Commissie worden vervolgd en beboet voor feiten die reeds werden vervolgd en beboet in niet-EU landen, zoals bijvoorbeeld de Verenigde Staten, Canada, Japan, etc.152 67. Deze rechtspraak laat de mogelijkheid aan het Hof om nog

een stap verder te gaan, en te oordelen dat ook de nationale mededingingsregels van de EU lidstaten een verschillend rechtsgoed beschermen. Bijgevolg zouden ondernemingen het risico lopen tweemaal te worden bestraft voor dezelfde feiten binnen de EU. Het Hof gaf echter zelf reeds aan dat de voornoemde situatie van niet-EU landen juridisch geheel anders is dan ‘wanneer een onderneming […] uitsluitend valt onder het gemeenschapsrecht en het recht van één of meer lidstaten’.153 Bijgevolg lijkt het derde criterium niet van toepassing te zijn binnen de EU. 68. Het hof van beroep te Brussel sprak zich recent uit over

de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het kader van een grensoverschrijdende inbreuk die werd vervolgd door de BMA en de Nederlandse mededingingsautoriteit. Zij verwees daarbij naar de Toshiba rechtspraak van het Hof van Justitie en meende dat het ‘met oog op een uniforme toepassing van de Europeesrechtelijke mededingingsregels aangewezen [is] – niettegenstaande de ernstige kritiek op het derde criterium van de test […] – om deze criteria ook toe te passen in het kader van de vervolging van grensoverschrijdende mededingingsinbreuken door nationale mededingingsautoriteiten en rechtscolleges binnen de EU.’154 69. In casu stelde het hof vast dat aan de tweede en derde

145 146

147

148

149

Art. 6 Verordening 1/2003. Arrest van het Hof van 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, Jur. 2002, I- 8375, § 59. Arrest van het EHRM van 10 februari 2009, nr. 14939/03, Sergey Zolotuhkin/Rusland, § 80-82. In haar eerdere rechtspraak oordeelde het EHRM dat men kon worden veroordeeld voor verschillende inbreuken die voortkwamen uit dezelfde feiten, op voorwaarde dat de inbreuken niet dezelfde essentiële kenmerken hadden, zie bijvoorbeeld het arrest van het EHRM van 29 mei 2001, nr. 37950/97, Franz Fischer/Oostenrijk. Arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, Jur. 2006, I-5859, § 50; arrest van het Hof van 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a./Commissie, Jur. 2004, I-123, § 338-340 en arrest van het Hof van 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, Jur. 2002, I- 8375, § 59. Arrest van het Hof van 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba.

_______________________________________

TBM

voorwaarde (identiteit van de overtreder en een identiek beschermd rechtsgoed) was voldaan. Met betrekking tot het 150

151 152

153 154

2015 – 4

Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 8 september 2011, zaak C-17/10, Toshiba, § 116. Deze rechtsgebieden betreffen ondermeer de ambtenarenrechtelijke tuchtprocedures en de regelingen op het gebied van de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid. S. Brammer, ‘Is once not enough? Ne bis in idem after Toshiba’, TBM 2013, afl. 1, 4 e.v. Arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, Jur. 2006, I-5859, § 55-56; zie ook het arrest van het Hof van 10 mei 2007, zaak C-328/05 P, SGL Carbon/ Commissie, Jur. 2007, I-3921, § 24-30 en arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-308/04 P, SGL Carbon/Commissie, Jur. 2006, I-5977, § 28-32. Arrest van het Hof van 29 juni 2006, zaak C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, Jur. 2006, I-5859, § 54. Brussel (18e k.) 12 maart 2014, TBM 2014, afl. 2, 120. RCB

_______________________________________

335


derde criterium oordeelde het hof dat de bescherming van de mededinging binnen een substantieel deel van de interne markt (in casu de Benelux) aan de BMA en de Nederlandse mededingingsautoriteit gemeenschappelijk was. Het hof lijkt dus te bevestigen dat binnen de EU eenzelfde rechtsgoed wordt beschermd. 70. Voor de toepassing van het eerste criterium (identieke

feiten), verwees het hof naar de rechtspraak van het Hof van Justitie op grond waarvan rekening moet worden gehouden met het gebied en de periode waarin het betrokken gedrag daadwerkelijke of – ingeval van een inbreuk naar aard – beoogde mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad.155 Dit zal onder meer blijken uit de geografische markt waarnaar het Mededingingscollege verwijst in haar beslissing, alsook uit de omzet van bepaalde territoria die als basis voor de boeteberekening worden gebruikt. Dit laatste lijkt in elk geval in overeenstemming te zijn met het ne bis in idem beginsel. Het voorkomt namelijk dubbele bestraffing doordat de omzet, gerealiseerd in een bepaald territorium, niet tweemaal in rekening wordt genomen bij de boeteberekening. D. Behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn 71. Het Mededingingscollege moet er op toezien dat de admi-

nistratieve procedure binnen een redelijke termijn wordt afgerond. Artikel 6, lid 1 EVRM kent aan ieder het recht toe op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Zowel op EU156 als op Belgisch157 niveau wordt reeds

155 156

157

336

Arrest van het Hof van 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba, § 99-100. Arrest van het Hof van 19 december 2012, zaak C-452/11 P, Heineken/Commissie, § 97; arrest van het Hof van 19 december 2012, zaak C-445/11 P, Bavaria/Commissie, § 77; arrest van het Hof van 21 september 2006, zaak C-167/04 P, JCB Service/ Commissie, Jur. 2006, I-8935, § 60; arrest van het Hof van 21 september 2006, zaak C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/ Commissie, Jur. 2006, I-8725, § 35 en arrest van het Gerecht van 22 oktober 1997, gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, SCK en FNK/Commissie, Jur. 1997, II-1739, § 56 (voor wat betreft de administratieve procedure voor de Commissie); arrest van het Hof van 16 juli 2009, zaak C-385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie, Jur. 2009, I-6155, § 177-178; arrest van het Hof van 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./ Commissie, Jur. 2002, I- 8375, § 197 en arrest van het Hof van 17 december 1998, zaak C-185/95 P, Baustahlgewebe/ Commissie, Jur. 1998, I-8417, § 20-22 (voor wat betreft de beroepsprocedures voor het Gerecht en het Hof van Justitie). Raad voor de Mededinging, Beslissing van 26 oktober 2007, zaak nr. 2007-I/O-27, E.S., L.P.D. en Groupe Multipharma/ Orde der Apothekers, § 77; Raad voor de Mededinging, Beslissing van 21 augustus 2007, zaak nr. 2007-I/O-19, Orde der Dierenartsen, § 11; Raad voor de Mededinging, Beslissing van 5 november 2002, zaak nr. 2002-P/K-80, Nubelt/VMV e.a., § 4.3.1. en Raad voor de Mededinging, Beslissing van 4 juli 2002,

_______________________________________

TBM

geruime tijd erkend dat dit recht moet worden gerespecteerd in het kader van mededingingsprocedures. 72. Volgens de rechtspraak van het EHRM wordt de rede-

lijkheid van een termijn geval per geval beoordeeld waarbij rekening wordt gehouden met de volgende elementen: (i) de complexiteit van de zaak, (ii) de houding van de betrokkene, (iii) de handelswijze van de bevoegde autoriteiten en (iv) het belang van de zaak voor de betrokkene.158 Wanneer een overschrijding van de redelijke termijn wordt vastgesteld, moet hier een passend gevolg aan worden gekoppeld. Het EHRM erkent immers dat rechtspersonen ook immateriële schade kunnen ondervinden van buitensporig lange procedures, zoals reputatieschade, onzekerheid bij het plannen van beslissingen, hinder bij het beheer van de onderneming, en in mindere mate, de bezorgdheid en het ongemak die ermee gepaard gaan voor de leden van het management.159 73. Op EU niveau worden onderscheiden sancties toegepast

naargelang wordt aangetoond dat door de overschrijding van de redelijke termijn een inbreuk werd gemaakt op de rechten van verdediging. Indien de betrokken onderneming zich door het onredelijke tijdsverloop van de procedure voor de Commissie minder doeltreffend heeft kunnen verdedigen, zal dit in principe leiden tot de nietigheid van de beschikking.160 Buiten dit specifieke geval zal de overschrijding van de redelijke termijn enkel aanleiding kunnen geven tot de toekenning van een boetevermindering door de Commissie161 of, in het kader van het rechterlijk toezicht, door het Gerecht.162 Een gelijkaardig onderscheid bestaat met betrekking tot de beroepsprocedures voor het Gerecht en het Hof van Justitie. Wanneer het onredelijke tijdsverloop van een beroepsprocedure niet leidt tot de vernietiging van het bestreden arrest, zal echter niet langer een boetevermindering worden

158 159

160

161 162

2015 – 4

zaak nr. 2002-P/K-51, R.C., T.D., H.S., M.V. en J.B./Orde van Architecten, § 19-31. Zie bijvoorbeeld het arrest van het EHRM van 26 januari 2010, nr. 21868/02, Alican/Turkije, § 53. Arrest van het EHRM van 6 april 2000, nr. 35382/97, Comingersoll/Portugal, § 35. In deze zaak werd de betrokken onderneming een billijke genoegdoening overeenkomstig art. 41 EVRM toegekend. Arrest van het Hof van 21 september 2006, zaak C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, Jur. 2006, I-8725, § 42. Beschikking van de Commissie van 18 april 2007, zaak COMP/B/37.766 – Nederlandse biermarkt, § 495-499. Arrest van het Gerecht van 15 juli 2015, zaak T-47/10, Akzo Nobel e.a./Commissie, nog niet gepubliceerd, § 329 – 330; arrest van het Gerecht van 15 juli 2015, zaak T-436/10, Hit Groep/Commissie, nog niet gepubliceerd, §246, arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, zaak T-240/07, Heineken/Commissie, Jur. 2011, II-3355, § 434 en arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, zaak T-235/07, Bavaria/Commissie, Jur. 2011, II-3229, § 343. RCB

_______________________________________


toegekend,163 maar zal de betrokken onderneming een beroep tot schadevergoeding moeten instellen bij het Gerecht.164 Dit verhoogt uiteraard de drempel voor ondernemingen die voortaan een aparte procedure moeten instellen en aantonen dat de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid van de EU vervuld zijn. 74. In België wordt eenzelfde onderscheid toegepast. Een

overschrijding van de redelijke termijn kan of hoeft enkel te worden gesanctioneerd wanneer het onredelijke tijdsverloop de rechten van verdediging heeft aangetast.165 Dit was bijvoorbeeld het geval in Orde van Architecten, waardoor de Raad voor de Mededinging oordeelde zich niet langer rechtsgeldig te kunnen uitspreken over de grond van de zaak.166 In andere gevallen wordt louter uit billijkheidsoverwegingen rekening gehouden met de duurtijd van de procedure. Zo heeft de Raad eerder geoordeeld dat het om die reden niet langer opportuun was om een geldboete op te leggen167 of werd de geldboete verlaagd tot een forfaitair bedrag.168 De procedure voor de Raad duurde gemiddeld 3,5 jaar (42 maanden). Met de invoeging van striktere termijnen in de WBEM 2013 werd de ambitie uitgesproken om de termijn van de procedure terug te brengen naar 24 maanden.169 Indien de BMA deze ambitie kan waarmaken, kan worden verwacht dat er zich in de toekomst minder problemen zullen stellen voor wat betreft de behandeling van zaken binnen een redelijke termijn. Dit valt echter af te wachten, zeker omdat de onderzoeksfase zelf niet aan enige termijn is onderworpen.

163 164

165 166

167

168

169

Arrest van het Hof van 17 december 1998, zaak C-185/95 P, Baustahlgewebe/Commissie, Jur. 1998, I-8417, § 48. Arrest van het Hof van 12 november 2014, zaak C-580/12 P, Guardian/Commissie, § 17-18; arrest van het Hof van 26 november 2013, zaak C-50/12 P, Kendrion/Commissie, § 91-95 en arrest van het Hof van 16 juli 2009, zaak C-385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie, Jur. 2009, I-6155, § 193-196. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 21 augustus 2007, zaak nr. 2007-I/O-19, Orde der Dierenartsen, § 11. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 4 juli 2002, zaak nr. 2002-P/K-51, R.C., T.D., H.S., M.V. en J.B./Orde van Architecten, § 31. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 26 oktober 2007, zaak nr. 2007-I/O-27, E.S., L.P.D. en Groupe Multipharma/ Orde der Apothekers, § 77 en Raad voor de Mededinging, Beslissing van 21 augustus 2007, zaak nr. 2007-I/O-19, Orde der Dierenartsen, § 11. Raad voor de Mededinging, Beslissing van 28 februari 2013, zaak nr. 2013/I/O-06, Dossche/Ceres/Brabomills/Bloemmolens Van Geel/Meneba/Werhahn, § 216. Wetsontwerp houdende invoeging van boek IV ‘Bescherming van de mededinging’ en van boek V ‘De mededinging en de prijsevoluties’ in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53-2591/001, 4 in fine.

_______________________________________

TBM

E. De geldboetes 75. Wanneer het Mededingingscollege een beslissing neemt

waarin een mededingingsrechtelijke inbreuk wordt vastgesteld, kan het aan elk van de betrokken ondernemingen een geldboete opleggen van maximaal 10 % van hun omzet behaald tijdens het vorige boekjaar op de Belgische markt en bij de export.170 76. Op EU niveau hebben ondernemingen aangevoerd dat

de wettelijke basis voor het opleggen van geldboetes171 niet voldoet aan het legaliteitsbeginsel omdat aan de Commissie een aanzienlijke beoordelingsmarge wordt gelaten. Het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 7, lid 1 EVRM vereist immers dat niet alleen de inbreuken maar ook de sancties die deze beteugelen duidelijk in de wet worden omschreven (nullum crimen, nulla poena sine lege).172 In Lafarge wees het Hof van Justitie dit argument af. Het Hof is van oordeel dat een bedachtzame onderneming zich, indien nodig met de bijstand van een juridisch adviseur, een voldoende nauwkeurig beeld kan vormen van de berekeningsmethode en de omvang van de geldboete, dit gezien (i) de absolute en becijferbare bovengrens van 10% die vooraf kan worden bepaald, (ii) de gedragsregels die de Commissie zichzelf heeft opgelegd in de clementiemededeling173 en de boeterichtsnoeren174 en (iii) de volledige rechtsmacht van het Gerecht bij het rechterlijk toezicht op de geldboetes van de Commissie waarvan de vaste en gepubliceerde rechtspraak het mogelijk heeft gemaakt om nog onbepaalde begrippen te verduidelijken.175 77. Aan het Mededelingscollege wordt eenzelfde ruime beoordelingsmarge toegekend voor het bepalen van de omvang van de geldboetes. Hoewel het hof van beroep te Brussel zich nog niet over deze wettelijke basis heeft moeten buigen, kan eenzelfde redenering worden aangehouden. Immers, op Belgisch niveau geldt ook een absolute en becijferbare bovengrens van 10%, het Mededingingscollege is

170

171 172 173

174

175

2015 – 4

Art. IV.70, § 1 j. IV.74 WER. Dit maakt dat enkel de geconsolideerde omzet die in of vanaf het Belgische grondgebied wordt gerealiseerd door de betrokken groep in aanmerking wordt genomen, met uitsluiting van de omzet die wordt gerealiseerd door buiten België gevestigde dochterondernemingen of bijkantoren. Zie d. vandermeersch, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 486, § 17-19. Art. 23 Verordening 1/2003. Hetzelfde beginsel is eveneens neergelegd in art. 49, eerste lid EU Handvest. Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, Pb.C. 8 december 2006, afl. 298, 17. Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, Pb.C. 1 september 2006, afl. 210, 2. Arrest van het Hof van 17 juni 2010, zaak C-413/08 P, Lafarge/ Commissie, Jur. 2010, I-5361, § 94-95. RCB

_______________________________________

337


gebonden door een gelijkaardige clementiemededeling176 en quasi identieke boeterichtsnoeren177 en het hof oordeelt met volle rechtsmacht over de beroepen tegen de beslissingen van het Mededingingscollege. 78. Het legaliteitsbeginsel houdt ook in dat geen zwaardere

sanctie kan worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van de inbreuk van toepassing was. Op basis van dit principe werd de retroactieve toepassing van nieuwe (strengere) boeterichtsnoeren van de Commissie in vraag gesteld. Het Gerecht en het Hof van Justitie zagen geen probleem. Een doeltreffende toepassing van het mededingingsrecht vereist immers dat de Commissie het niveau van de geldboetes op elk moment moet kunnen verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid. Ondernemingen moeten dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat de Commissie kan beslissen om, binnen de 10% grens, het niveau van de geldboetes te verhogen, hetzij in individuele beschikkingen, hetzij door aanpassing van de boeterichtsnoeren.178 79. Binnenkort zal dezelfde vraag worden voorgelegd aan

het hof van beroep te Brussel. Op 26 augustus 2014 heeft de BMA immers nieuwe (strengere) boeterichtsnoeren vastgesteld die overeenkomstig de overgangsbepalingen zullen worden toegepast op alle zaken waarin op 1 november 2014 nog geen ontwerp van beslissing werd overgemaakt aan het Mededingingscollege.179 De toepassing van deze nieuwe boeterichtsnoeren zal, zeker voor inbreuken van lange duur, tot aanzienlijk hogere geldboetes leiden. Of het hof in dezelfde lijn zal redeneren als het Gerecht en het Hof van Justitie valt af te wachten. Wanneer in casu blijkt dat de onderneming een hogere geldboete kon worden opgelegd louter omwille 176

177

178

179

338

Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, 54.713. Richtsnoeren betreffende de berekening van geldboeten voor ondernemingen en ondernemingsverenigingen bedoeld in artikel IV.70, § 1, eerste lid WER bij overtredingen van de artikelen IV.1, § 1 en/of IV.2 WER, of van de artikelen 101 en/of 102 VWEU, BS 10 september 2014, 71.456. Arrest van het Gerecht van 16 september 2013, zaak T-380/10, Wabco Europe e.a./Commissie, § 175-179; arrest van het Gerecht van 16 september 2013, zaak T-375/10, Hansa Metallwerke e.a./Commissie, § 154-159; arrest van het Gerecht van 2 februari 2012, zaak T-83/08, Denki Kagaku Kogyo Kabushiki Kaisha en Denka Chemicals/Commission, § 123-124. Zie ook het arrest van het Hof van 28 juni 2005, gevoegde zaken C-189/02 P e.a., Dansk Rørindustri e.a./Commissie, Jur. 2005, I-5425 met betrekking tot de richtsnoeren van 1998. Richtsnoeren betreffende de berekening van geldboeten voor ondernemingen en ondernemingsverenigingen bedoeld in artikel IV.70, § 1, eerste lid WER bij overtredingen van de artikelen IV.1, § 1 en/of IV.2 WER, of van de artikelen 101 en/of 102 VWEU, BS 10 september 2014, 71.456, § 13. In de voetnoot wordt uitdrukkelijk verwezen naar de hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie.

_______________________________________

TBM

van toevalligheden (bv. de lange duur van het onderzoek) of de uitoefening van een recht (bv. een beroep tegen de huiszoeking), lijkt de retroactieve toepassing van de nieuwe boeterichtsnoeren immers in aanvaring te komen met het non-discriminatiebeginsel. V. Besluit 80. De rechtspraak met betrekking tot de fundamentele grond-

rechten van ondernemingen in mededingingsprocedures kende recent enkele interessante ontwikkelingen. Er kan een positieve trend worden vastgesteld naar een ruimere bescherming. Dit geldt zeker ook voor de Belgische mededingingsprocedure. De WBEM 2013 voerde enkele bijkomende procedurele waarborgen in en de recente rechtspraak van de Belgische hoven toont aan dat zij er niet voor terugdeinzen om verder te gaan dan het EHRM (bv. de voorafgaande rechterlijke machtiging bij huiszoekingen) of in te gaan tegen de rechtspraak van het Hof van Justitie (bv. de vertrouwelijkheid van adviezen van interne bedrijfsjuristen). 81. Over de exacte draagwijdte van sommige fundamentele

grondrechten van ondernemingen in de Belgische mededingingsprocedure heerst nog onzekerheid. Het betreft in het bijzonder het respect voor het zwijgrecht van ondernemingen bij het uitsturen van verzoeken om inlichtingen bij een met redenen omklede beslissing, het vermoeden van onschuld bij het gebruik van (bepaalde) rechtsvermoedens en het legaliteitsbeginsel bij de retroactieve toepassing van de nieuwe boeterichtsnoeren. Met het oog op rechtszekerheid is het wenselijk dat de Belgische hoven de gelegenheid krijgen om hierover een standpunt in te nemen. De hoven zijn in principe gebonden zijn door de rechtspraak van het EHRM, maar het is niet ondenkbaar dat zij zich ook zullen laten leiden door de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie. 82. Het staat vast dat de fundamentele grondrechten van

ondernemingen reeds een cruciale rol spelen doorheen de Belgische mededingingsprocedure. Deze zullen ongetwijfeld nog het voorwerp uitmaken van interessante ontwikkelingen in de toekomst.

2015 – 4

RCB

_______________________________________

Respect voor fundamentele grondrechten in de Belgische mededingingsprocedure

Recommend Documents