civielmcllijk diensltrekkins. is van groot belang voor d opleiding van ^ voorhanden is tussen en da adspirant-ragisterioodsel voor de

civielmcLlijk® diensLtrekkIns. is van groot belang voor d® opleiding van

^

voorhanden is tussen

en da adspirant-ragisterioodsel voor de

X

werknemersverzekeringen. Gezien liet feit dat l_

i reeds premies

werknemersverzekeringen inhoudt en afdraagt over de aan de adspiranten toegestane vergoedingen, heeft de zaak zodoende een principieel karakter omdat de erttenning van de leerovereenkomst sul generis, en niet als een arbeidsovereenkomst, essentieel is voor de besturen van de betreffende regionale loodsencorporaties om voldoende invulling te geven aan hun wettelijke taak om voldoende leerovereenkomsten aan te gaan om zodoende het regionale korps op peil te houden (vgl. artikel 13, lid 1, onder a. sub 1, Loodsenwet) en de continuïteit van de beroepsgroep te waarborgen. In dit kader heeft de Nederiandse Loodsencorporatia (°NLC°) de taak op basis van artikel 9, lid 1, letter a, onder 1, Loodsenwet zorg te dragen voor een algemene opleiding tot ragisterioods (zie ook paragraaf 3 hierna) en de besturen van de regionale loodsencorporaties om de regionale opleiding te verzorgen (vgl. artikel 13, lid 1, onder a, sub 2. Loodsenwet). Het is zowei de bedoeling van de wetgever als van de betrokken partijen dat zulks geschiedt in de vorm van een leerovereenkomst (zie ook paragraaf 38 hiema). Men heeft met nadruk niet de vorm vem een arbeidsovereenkomst willen kiezen omdat dit niet past binnen het feit dat de ragisterioods zijn activiteiten als zelfstandig beroepsbeoefenaar uitoefent en de opleiding daarvoor een voorbereiding dient te zijn waartïlnnen voor een arbeidsovereenkomst geen plaats is. De conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst zou dan ook tot gevolg hebban dat da Verordening inzake vaststelling van da leerovereenkomst^ door de ledenvergadering van de NLO aangepast zal moeten worden (vgL artikel 15, lid 1 juncto artikel 19, Iidl2, Loodsenwet). Een goede opleiding voèt het beroep \^an tegisierioods is uiteraard van belang voor de kwaliteit van de loodsdiensti/eriening in Nederiand en daarmee voor de Veilige en vlotte afwikkeling van de scheepvaart.

^

%

X

Verder kan worden opgemeritt dat indien de relatie tussen de adspirant-registertoodsen en S B I w o r d t aangemertrt als een civielrechtelijke dienstbetrekking zulks behelst dat er sprake is van de daarvoor vereiste arbeid. Oeze kwalificatie kan emstige repercussies hebben voor de vereisten die de Loodsenwet in dezen formuleert. Immers, zoals I B M hiema nader uiteenzet (zie paragraaf 7), verbiedt de Loodsenwet dat de adspirant-registerloods ari3sld als registerioods verricht. Dit laatste is expliciet voorbehouden aan de registerioods zelf. Tot op zekere hoogte doet dit aspect zich ook voor bij de kwalificatie van dè fictieve dienstbetrekking voor de vigerende weritnemersverzekeringen (gelijkgesteldenbepaling). Daarenboven bestaat er geen geschil over de afdracht en inhouding vanloonhWingen. Deze inhouding en afdracht geschiedt door ^ f j o p grond van de fictieve dienstbetrekking ex artikel 3, lid 1, onderdeel e. Wet op de loonbelasting 1964

<

("Wet LB"). 11110 meri
_—^ ' Zie paragraaf 12. ' Kamerstui(ken II 2004/05.30 034, nr. 3, biz. 147.

2/29

worden dat de wetgever het niet wenseiijk achtte stagiairs e.d. in de heffing van WW of WIA te betrekken. Zij verrichten immers in beginsel geen prestaties dia van nut zijn voor de persoon die de opleiding verzorgt maar de betreffende activiteiten zijn met name gericht op de eigen ontplooiing van degene die de opleiding volgt.

De feiten Algemeen 1.

Op grond van artikel 10, lid 1, Scheepvaartvertteerswet is een kapitein van een zeeschip verplicht op bepaalde, in de wet vastgelegde, scheepvaartwegen gebruik te maken van de diensten van een (register)loods. Da Loodsenwet bepaalt dat een registerioods in die gevallen de eniga is die bevoegd is te loodsen. Op grond van artikel 4, lid 2, Loodsenwet is hel 'degene die geen daartoe bevoegd registerioods Is, verboden diensten als loods aan te bieden'.

2.

De kerntaak van een registerioods is vastgelegd in artikel 2, lid 1, Loodsenwet en komt er kort weergegeven op neer dat hij de kapitein aan boord adviseert over de te voeren navigatie. De registerioods is een autonome en zelfstandig beroepsbeoefenaar.' «

3.

Nederiand telt ongeveer 460 loodsen, die ingeschreven staan in een openbaar register (de registerioodsen). Alle registerioodsen zijn gezamenlijk verenigd in de NLC.' Het lidmaatschap van deze corporatie is verplicht en van rechtswege geregeld In artikel 6, lid 1, Loodsenwet. De NLO heeft een aantal wettelijke taken, waaronder het verzorgen van de algemene opleiding tot registerioods (artikel 9, lid 1, letter a, onder 1, Loodsenwet).

4.

Elke registerioods is daamaast van rechtswege lid van een Regionale Loodsencorporatie ("RLC"), waarvan Nederiand er vier telt: Noord, Amsterdam(I Jmend, Rotterdam-Rijnmond en Scheldemonden.' Onder andere in vertsand met de noodzakelijke continuïteit van de dienstveriening door registerioodsen, heeft het bsstuur van iedere RLC de wettelijke faak de regionale opleiding en de stage van adspirant-registerioodsen te verzorgen (artikel 13, lid 1, letter a, sub 2, Loodsenwet). De NLC en de verschillende RLC's hebben aldus de gezamenlijke taak zorg te

)4

dragen voor de volledige opleiding van adspiranten. Om tot een goede uih/oering van deze taak te komen,richttenzij op (zie artikel 2 van de statuten van M ) . o .

' Zlo Loodsenwet, MvT, KamerstuKken I11987/88,20 290, nr. 3, biz. 24. ' Uitspraak Hof, rav. 3.5. ' Uitspraak Hof. row. 3.5. ' Uitspraak Hof, rov. 3.1 an uitspraak Rechtbank, rov. 2.1.

3/29

%

6.

Adspirant-rggistertoods De opleiding tot registerioods die verzorgt, staat open voor degenen die geselecteerd zijn en voldoen aan de eisen die de Loodsenwet in samentiang met het Besluit adspirant-registerioodsen stelt: een HBO zeevaartschooldiplome, een vaarbevoegdheidsbewijs (minimaal) "cWef mafs all ships' (wat neeritomt op 365 vaardagen praktijkervaring) of "kapitein alle schepen" (master), een certificaat voorde maritieme radiocommunicatie en de nodige verklaringen inzake medische geschiktheid/

7.

8.

Tijdens de opleiding is het een adspirartt niet toegestaan loodsdiensten te verrichten gezien de artikelen 4 en 47 van de Loodsenwet^ Pas na het succesvol dooriopen van da opleiding en de wettelijk vastgestelde examens, komt men in aanmeriting voor inschrijving in het toodsenregister en Is men bevoegd loodsdiensten aan te bieden; LeervergoBding Bij aanvang van de opleiding tot registerioods zijn adspiranten meestal rond de dertig jaar oud en hebben zij vaak een gezin, of In elk géval eenliuishouden^ te ondertiouden. De keuze voor de opleiding heeft in veel gevallen ook het opgeven van een goed betaalde functie in de scheepvaart tot gevolg. Oirt de adspiranten daarin enigszins tegemoet te komen, ontvangen zij een leervergoeding van thans € 2.882,- bnito per maand (zie artikel 3, lid 2, Leerovereenkomst).^ Daarenboven kunnen de adspiranten aanspraak maken op een vakantietoeslag (acht procent), een vergoeding voor reis- en verblijfkosten en een pensioenregeling (artieidsongeschiktheidspensioen en nabestaandenpensioen);^"

9.

Hoewel de leen/ergoeding niet in vert\ouding staat tot het salaris dat adspiranten gemiddeld verdienen voordat zij beginnen met de opleiding en ook niet tot het inkomen dat een registerioods gemiddeld geniet, geeft het hen in elk geval de mogelijkheid In hun levensondariioud (en eventueel van dat van hun gezin) te voorzien.

10.

De leervergoeding dient primair het publieke belang en in bijzonder draagt het bij aan de waariaorg van de continuïteit van de dienstveriening door registerioodsen^ hetgsen ook als doelstelling van de Loodsenwet is geformuleerd. De Memorie van Toelichting Wijziging van de Loodsenwet stelt dan ook dat

' Vergell|k tevens uitspraak Hof, rov. 3.2. * Motivering beroepschrift paragraaf 2.3, biz. 4 en Motivering beroepschrift paragraat 2.5, biz. 4. ° Uitspraak Hof, rov. 3.4. Uitspraak Hof, rov. 3.4.

'dB wetgeving moet zorg dragen voor een zodanige financiering van da wettelijke taken van registerioodsen, dat gewaariiorgd blijft dat er sprake Is van continuïteit van die taakuitoefening. 11.

Da learvargoading is een vast ondereleel van de leerovereenltomst en de totale opleldingskosten (Inclusief de leerveigoedingen) worden, met goedkeuring van da NMB (werkende in opdracht van de Minister van Infrastructuur en Milieu), verdisconteerd in de landelijke loodsgeldtarieven. Zo worden de opleldingskosten (inclusief de leervergoedingen) gedragen door het systeem dat ingevolge de Loodsenwet gecreëerd Is om, onder andere, de continuïteit van de dienstveriening door registerioodsen te waartjorgen.

12.

Opleiding Adspiranten volgen de opleiding tot registerioods op grond van een leerovereenkomst gebaseerd op het model vastgelegd in de Verordening Inzake vaststelling van de leerovereenkomsV^ De leensvereenkomst is verplicht gesteld in de Loodsenwet.^' De voontvaarden van de leerovereenkomst zijn voor iedere adspirant gelijk en zijn voor het eerst vastgesteld bij verordening en goedgekeuni door de Minister van Veriteer en Waterstaat heden Minister van Infrastructuur en Milieu genoemd.

13.

14.

l V De {..eerovereenkomat is een drie-partijen overeenkomst gebaseerd pp de wens van een adspirant de opleiding tot registerioods te volgen zoals bedoeld iri artikel 20 van de Loodsenwet De opleiding bestaat uit een theorie- en een praktijkgedeelte. Eén onderdeel van het praktijkgedeelte is dat de adspirant een aantal stagereizen maakt. Tijdens deze stagereizen (ook wel vergezelreizen genoemd) vergezelt de adspirant een registerioods.'" Zij zijn gericht op het opdoen van gebiedskennis van het betreffende zeevaartgebied en de bijbehorende havens, alsmede van kennis en en/aring omtrent alle aspecten van advisering van een kapitein door een registerioods. Omdat een adspirant ieder deelgebied tot in detail moet leren kennen, is voor de verschillende gebieden een vast aantal vergezelreizen voorgeschreven. Een adspirant volgt na het afronden van het landelijk gedeelte van de opleiding, een regiospecifiek leerplan dat de leerdoelen omschrijft die noodzakelijk zijn voor het behalen van het regionale loodsenexamen. Het leerplan Is leidend en bepaalt tijdens iedere vergezelrels dan ook de focus van de adspirant

" Kamerstukken II 2006/07, 30 913, nr. 3, biz. 12. " Stb. 1988,353; vergelijk tevens uitspraak Hof, rov. 3.3. " Uitspraak Rechtbank, rav. 2.4. '* Uitspraak Hof, rov. 3.2.

15.

Tijdens vergezelreizen blijft de registerioods de adviseur van de kapitein. Daamaast voorziet hij de adspirant van de nodige kennis van het scheepvaartgebied. De adspirant kijkt en denkt mee met de registerioods om ds aspecten die bij het loodsen komen kijken onder de knie te krijgen. Regelmatig fonnuleert een adspirant een oefenadvies dat hij ai dan niet ter beoordeling aan de registerioods vooriegL De adspirant adviseert de kapitein niet.'" Het fomnuleren van een optimaal advies Is Immers uiteindelijk de belangrijkste taak van een registerioods.

16.

Uiteraard komt het voor dat het advies van de registerioods (deels) overeenkomt met het oefenadvies van de adspirant. Dit betekent echter niet dat een adspirant daanioor de advlseursroi heeft overgenomen of enige activiteiten heeft verricht ten behoeve van de registerioods. Het is uiteindelijk de registerioods die een navigatie- en vaaradvies geeft op basis van zijn eigen risicoanalyse.

17.

Bi] de laatste zes vergezelreizen (examenreizen) doorioopt de adspirant de gehele adviesprocedure als ware hij een registerioods. De registerioods (examenloods) in kwestie toetst of de adspirant de juisterisicoanalyseen het juiste oefenadvies fonnuleert. Ook tijdens deze reizen blijft de registerioods 'zowel formeel als materieel de enige adviseur van de kapitein in kwestie. Het doel van deze ' examenreizen is niet het adviseren van de kapitein. Een adspirant bewijst op dat moment aan een examenloods dat hij een goed navigatie- en vaaradyies kan formuleren en daarmee de opleiding tot registerioods zou moeten kunnen volbrengen. Einde van de leerovereenitomst

18.

Artikel 6, lid 1, Leerovereenkomst bepaalt dat de overeenkomst eindigt afhankelijk van de betreffende regio elf tot dertien maanden na aanvang.'" De opleiding tot registerioods is zo ingericht dat de vereiste examens binnen die periode van elf tot dertien maanden worden afgenomen. Bij het behalen van de opleiding tot registerioods wordt de gediplomeerde, op grond van artikel 2, lid 3, Leerovereenkomst, geacht onverwijld een aanvraag tot inschrijving in het loodsenregister te doen overeenkomstig artikel 22 LoodsenweL'^ Nadat de inschrijving voltooid is, voldoet da ingeschrevene aan de definitie van registerioods - 'degene die Ingesctireven staat In het register'- en is het hem bij wet toegestaan loodsdiensten venlchten.

19.

De Leerovereenkomst voorziet in twee gevallen waarin deze vroegtijdig kan worden beëindigd op initiatief van de betrokken partijen. Het eerste scenario ziet op de situatie dat de adspirant in kwestie niet meer kan of wil voldoen aan de

Motivering baroepsctirift paragraaf 2.5, biz. 5. " Uitspraak Hof, rov. 3.2. " Motivering beroepschrift paragraaf 2.2. biz. 3.

^ ^ ^ ^ ^ ^ ^

verplichtingen die in artiftel 2 Leerovereenkomst gesteld zijn (artikel 8, lid 3, Leerovereenkomst). In dit geval ligt de reden en/of het initiatief ten aanzien van het einde van de Leerovereenkomst bij de adspirant. Op die grond is in artlkei 8, lid 4, Leerovereenkomst bepaald dat de adspirant In dat geval, op vordering van ^rttt^ alle aan hem betaalde (leer)vergoedingen (zie artikel 3, lid 2, Leerovereenkomst) moet terugbetalen aan < Q 0 i . ' "

K ^ 20.

^ ^

^

Hat tweede scenario ziet op de situatie dat het initiatief tot beëindiging van da Leerovereenkomst ligt bij het bestuur van RLC (artikel 8, lid 5, Leerovereenkomst).'" In dat geval bepaalt artikel 6, lid 8, Leerovereenkomst dat M M alle aan de adspirant verstrekte leervergoedingen, alsmede maximaal vipg procent van de totale kosten van de opleiding tot registerioods, kan terugvorderen van de adspirant.^ ^mS- heeft in dit geval echter wel een discretionaire bevoegdheid om bij de vaststelling van het door de adspirant te betalen totaalbedrag rekening te houdeii met (i) de mate waarin da adspirant de verplichtingen uit de Leerovereenkomst niet is nagekomen, (ii) zijn gedrag en/of (iii) zijn beoordelingsresultaten. dient aldus een afweging te maken of de vroegtijdige beëindiging van de Leerovereenkomst tevens (deels) te wijten is aan de adspirant (vergelijk ook artikel 6, lid 6, Leerovereenkomst).^' ^^Sbenadrukt in dezen dat zij in geen enkel scenario gerechtigd is de leerovereenkomst te beëindigen. \

Heft procesverloop en de bestreden uitspraak 21. %

^

Bij brief van 14 november 2006, aangeduid als "Beschikking verzekerd zijn voor weritnemersverzekeringen adspirant registerioodsen", heeft de inspecteur de brief van UWV Cadans van 19 november 2003 waarin H M w a s medegedeeld dat da bij haar weritzame adspirant-registerioodsen gedurende de periode van de leerovereenkomst niet verplicht verzekerd waren voor de hiema te noemen werknemersverzekeringen, herroepen;^ Bij voormelde brief van 14 november 2008 (de "beschikking PHWN") heeft de inspecteur «BBS voorts medegedeeld dat de adspirant-registerioodsen met ingang van 1 januari 2007 verplicht verzekerd zijn voor de volgende werknemersverzekeringen: de Weritloosheldswet (de "WW"), de Wet weric en inkomen naar ariiaidsvermogen (de "WIA") en de Ziektewet (de °ZW")." "

" uitspraak Hof. rov. 3.4. " Uitspraak Hol, rov, 3.4. " Uitspraak Ho», row. 3.4. " Uitspraak Hof, rov. 3.4. an motivering beroepactirift paragraaf 2.4, biz. 4. ^ Uitspraak Hol, row. 1.1 en uitspraak Rechtbank, row. 1.1. ^ Uitspraak Hof, row. 1.1 en uitspraak Rechttjank, row. 2.7.

22. X

Bij brief van 21 december 2006, aangeduid als "Beschikking inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet" (de "besehikking ZVW"), heeft de inspecteur

medegedeeld d a t M ^ W o p grond van paragraaf 5.2

van da Zorgverzekeringswet (de "ZVW") vanaf 1 januari 2007 het algemene tarief als inkomensafhankelijke bijdrage dient in te houden op de leervergoedingen van adspirant-registerioodsen.'" 23.

Bij uitspraak op bezwaar van 13 mei 2009 heeft de inspecteur het bezwaar van « V W t e g e n de beschikking PIHWN afgewezen met dien verstande dat de inspecteur nader heeft bepaald dat de premiepllcht eerst aanvangt per 1 maart 2007.'? Bl| uitspraak op bezwaar van dezelfde datum heeft de inspecteur het bezwaar van ^ ^ ^ t e g e n de beschikking ZVW afgewezen.

24.

25.

heeft tegen beide uitspraken van de inspecteur op bezwaar beroep aangetekend bij de Rechtbank.'" De Rechtbank heeft in haar uitspraak d.d. 8 juli 2010 het beroep van tegen de beschikking ZVW gegrond veridaard waariDlj in haar bezwaar niet-entvankelijk is veridaanl en het beroep tegen de beschikking PHWN ongegrond verklaard. 9 heeft tegen deze uitspraak hoger beroep aangetekend bij het Hof 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft ^ f l ^ gesteld dat de Rechtbank ten onrechte en in strijd met artikel 7:610 BW heeft geoordeeld dat er sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking tussen V B V e n adspirantregisterioodsen, als gevolg waarvan M B i verplicht is premies in te houden voor de WW, WIA en ZW: primair: omdat de adspirant-registerioodsen geen verplichting hebben om persoonlijk productieve arbeid te verrichten, omdat V A niet de verplichting heeft om loon te betalen en omdat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen M t f l e n de adspirant-registerioodsen. subsidiair, omdat er geen fictieve dienstbetrekking overeenkomstig artikel 4 WW, artikel 4 ZW en artikel 8 WIA kan worden aangenomén tussen haar en de adspirant-registerioodsen. Het Hof heeft het hoger beroep van ongegrond veridaard omdat het het primaire standpunt van WÊÊÊÊ ongegrond achtte, waardoor zij aan het subsidiaire standpunt niet Is toegekomen. Verder besliste het Hof dat de inkomensafhankelijke ZVW niet langer in geschil was.

Cassatiemiddel

" Uitspraak Rectittiank rov. 1.2. " Uitspraak Rechtbank rav. 1.3. " Uitspraak Rechtbank rov. 1.4.

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vonnen, doordat het Hof heeft ovenvogen en besiist als in de bestreden uitspraak weergegeven, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking nemende redenen. Onderdeel 1 Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW) tussen ^mS en de adspirant'registerioodsen waarop verzekeringsplictit voor de werknemersverzekeringen is aangenomen (primaire stelling) 28.

In rov. 6.1 heeft het Hof ovenwogen: "[DJat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat sprake Is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de adspirant-registertoodsen. De rond de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de adspirant-registertoodsen voorhanden gegevens. In samenhang bezien, wijzen naar 's Hofs oordeel uit dat de relatie tussen belanghebbende en de adsplrant-reglstertoodsen feltelijk^n juridisch van dien aard is, dat aan alle voor het bestaan van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst vereiste elementen wordt voldaan 'fn dat die relatie kwalificeert als privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het Hof neemt in aanmertdng dat da door de adspirant-rggistertoods op grond van de leerovereenkomst te verrichten activiteiten, bestaande in het volgen van de opleiding en in het In dat kader onder begeleiding uitvoeren van werkzaamheden als loods, hebberi te gelden als arbeid. Anders dan belanghebbende stelt, Is voorde aanwezigheid van'een arbeidsovereenkomst niet vereist dat de arbeid productief Is.'

27.

Het Hof herhaalt rov. 2.36 van de uitspraak van de Rechtbank waarin zij ovenveegt dat; "Met het volgen en goed dooriopen Van de opleiding verwerft de adspirantregisterioods de vakbekwaamheid die het mogelijk maakt om In de toekomst het beroep van registerioods uit te oefenen. De opleiding bestaat uit een theorie- en een praktijkgedeelte. Tijdens het praktijkgedeelte vergezelt de adspirant-reglsterioods een registerioods en oefent hij het geven van loodsinstructies In de praktijk op een schip. De registerioods is daarbij steeds aanwezig en draagt da verantwoordelijkheid. De arbeid die de adsplrant-raglstertooda gedurende belde gedeelten van da opleiding verricht, is gericht op scholing en vakbekwaamheid. Dia arbeid verricht hij niet slechts ten behoeve van zichzelf, doch Is tevens een prestatie aan eiseres. Immers, met die arbeid wordt de (statutaire) doelstelling van eiseres verwezenlijkt, te weten het opleiden van voldoende

registBiloodSBn en de administratieve uitvoering van leerovereenffomsten. Daaraan doet niet af dat de arbeid die de adspirant-reglsterioods gedurende een vergezelrels verricht (mogelijk) geen economische waarde heeft voor de betreffende registerioods. Niet In geschil is dat de adspirantreglstarioads aan eiseres op grond van de leerovereenkomst verplicht is om de arbeid persoonlijk te veirichten.' In rov. 2.37 en 2.38 van de uitspraak van de Rectitbank waarnaar het Hof venwijst wordt ovenvogen dat: 'Ge/et op de leerovereenkomst, vermeld onder 2.4, is eiseres verplicht de adspirant-reglsterioods een vaste maandelijkse vergoeding te betalen. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat In de periode dat de beschikking PHWN is afgegeven de vergoeding ongeveer € 2.600 per maand bedroeg. Deze maandelijksé vergoeding die het minimumloon ruimschoots overstijgt, is naar het oordeel van de rechtbank een vergoeding voor de prestatie die de adspirant-reglsterioods aan eiseres levert en daarmee loon. Daarbij neemt de rechtbank voorts In aanmerking dat de adspirant-reglsterioods in aanvulling op de vergaring recht heeft op 8% vakantietoeslag, 24 betaalde vakantiedagan per jaar, een vergoeding voorreis- en verblijfkosten en eenpensloen^gellngingeval van invaliditeit of overiijden. Die aanvullende rechten acht de rechtbank tevens kenmerkend voor een artoeidsovereenkomst.'' 'De rechtbank verwerpt de stelling van eiser dat geen sprake is van loon omdat de adspirant-reglsterioods onder omstandigheden de ontvangen vergoedingen en (ean deel van) de opleldingskosten moet tenig betalen. De adspirant-reglsterioods Is op grond van de leerovareenkomst gehouden tot terugbetaling van de opleldingskosten en/of de betaalde vergoedingen wanneer sprake is van een situatie als bedoeld In artikel 2, vierde lid, of artlkei 6, vierde of zesde lid, van de leerovereenkomst. Een terugbatalingsregellng var) opleldingskosten onder bepaalde voonmaarden is in een arbeidsovereenkomst niet ongebruikelijk. De terugbatalingsregellng van ontvangen vergoedingen ziet op situaties dat de adspirant-reglsterioods zijn verplichtingen niet Is nagekomen of zijn gedrag dan wel de beoordelingsresultaten daar aanleiding toe geven. Een dergelijke regeling Is niet In strijd met de wet. Artikel 7:627 van het BW bepaalt Immers dat geen loon verschuldigd Is voor de tijd gedurenda welke da werknemar de bedongen arbeid niet heeft verricht. Mitsdien kan de tanjgbetalingsregellng in de leerovereenkomst, wat ar ook nj van het verweer dat eiseres deze terugbetallngsregellng niet effectueert, niet lalden tot de conclusie dat geen sprake is van loon.'

29.

Het Hof haalt rov. 2.39 van uitspraak van de Rechtbank aan waarin wonjt ovenvogen dat: 'De adspirant-registerloods is gelet op artikel 2 van de leerovereenkomst verplictit de opleiding te volgen die eiseres aanbiedt Hiemit vloeit voort dat eiseres bevoegd Is om een adspirant-registerloods een opdractit of een aanwijzing te geven. Gedurende de vergezelreizen die de adspirantregisterloods maakt In het kader van de leerovereenkomst wordt de instructiebevoegdheid van eiseres ingevuld door de registerioods. Daarmee ia er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gezagsverhouding tussen de adspirant-registerioodsen en eiseres.'

30.

Dit ooreieal geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is in het licht van de stellingen van ^^Monvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het onderstaande nader uitgewerkt en gedetailleerd.

31.

Wil sprake zijn van een dienstbetrekking in de zin de zin van de weritnemersverzekeringen (artikel 3, lid 1, WW, artikel 8, lid 1, WIA en artikel 3, lid 1, ZW) dan moet een privaatrechtelijke dienstbetrekking kiihnen worden geconstateerd. Bepalend hiervoor Is artikel 7:610 BW dat een dienstbetrekking omschrijft als: V "de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.'

"<

)C

32.

Uit da jurispnjdentie van uw Raad leidt 4HH9af dat indien een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is in de zin van het burgeriijk wetboek, dat er ook voor de vigerende werknemersverzekeringswetten sprake Is van een dienstbetrekking.'' M 0 P m e e n t dat de in de literatuur'" geconstateerde verschillen over de Invulling van het begrip 'privaatrechtelijke dienstbetrekking" In de civielrechtelijke jurispmdentie en de jurispnjdentie op het gebied van de loonheffingen en sociale zekerheid in leder geval niet (meer) vooriianden zijn gezien de uitspraak van uw Raad van 25 maart 2011, nr. 10/02146, BNB 2011/205 (het "Gouden Kool-arrest"). Datzelfde geldt voor de in de literatuur aangenomen veronderstelling dat de bedoeling van partijen in de sfeer van de loonheffingen en de sociale zekerheid minder een rol zou spelen.'" In het Gouden Kooi-arrest ovenveegt uw Raad het volgende met

" Vergelijk A . L Mertena. Hel beginne van de minste p^n, Ars Aequi LltHl, 2011, biz. 34. ^° Zie dissertatie van O.V.E.M. van der WIel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in arbaldsreciit, llscaal rectit en sociaal verzekeringsrecht, Kluwar, 2008. ^ Zie van dar Wlet-nammelm), t.a.p.

11/29

batrekking tot het begrip 'privaatrechtelijke dienstbetrekking" in artikel 3, lid 1, WW (rov. 3.3.2): Voor de vraag of balangtiebbande tot Talpa in een zodanige prfvaatrechtelijke dlenstbetrakklng stond Is maatgevend of tussen belden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:810 BW. Bij de beantwoording van ds vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de Inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van aan arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling varband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verpikshtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan Inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR13 juli 2007, nr. C05/331, UNBA6231, NJ 2007/449}.'' 33.

In lijn van het Gouden Kool-arrest ovenweegt uw Raad in zijn uitspraak van 17 februari 2012, nr. 11/00371. V-N 2012/12.20 In het kader van de werknemersverzekeringswetten (B-aandeelhouders bij een notarispraktijk) als volgt (rov. 3.3.3):

v

"Bij de toetsing of aen rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderiing veriiand bezien. Daarioij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmeriting te worden genomen die partijen bij het aangaan van de lechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waamp partijen uih/oering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaman inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011. nr. 10/02148. UN BP3887. BNB 2011/20S). Voorts Is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun veriioudlng hebben verijonden In hun onderiing veriiand worden bezien Cz/e HR 14 november 1997, nn 16453, NJ 1998/149^ onderdeel 3.4^ en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR. UNBA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5y 34.

De Redactie van de Vakstudie Nieuws stelt, n a a r ^ ^ S meent terecht, het volgende naar aanleiding van de uitspraak van uw Raad In V-N 2012/12.20: "Opnieuw zien we dat de Hoge Raad nadrukkelijk zoekt naar harmonisatie van het begrip 'dienstbetrekking'in de te onderscheiden rechtsgebieden. Hij verwijst hiervoor naar het 'Gouden Kooi'-arrest (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, BNB 2011/205, V-N 2011/17.15), waarin het recht op een WW-

12/29

uitkaring in gsscM m$, alsmede naar d@ civigirechtelijke anestenGmen/Schoevers (HR 14 november 1997, nr. 16453, M ; 199&149) en Thuiszorg Rotterdam (HR 13 juli 2007, nr. C05/331, NJ 2017/449}. De wezenlijke bedoeling van partijen is beslissend bij de beoordeling of hun onderlinge rechtsverhouding beantmiordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan Inhoud hebben gegeven. Het gaat hierijij niet om één enkel kenmerk, maar om de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun veriiouding hebben verbonden, in hun onderiinge vertmnd bezien.' 35. X

De nadere conclusie die de Redactie van de Vakstudie Nieuws uit deze jurisprudentie trekt komt overeen met die van M ^ R ; "Dit betekent dat het begrip dienstbetrekking vóór het arbeidsmcht, de sociale verzekeringen en - zo voegen wij daaraan toe - de heffing van de loonbelasting In beginsel op Identieke wijze moet worden uitgelegd.' \

36.

Mertens merkt in zijn annotatie in BNB 2011/205 onder het Gouden Kooi-arrest opdat: "1. Dit vind Ik een belangrijk arrest Niet zozeer wat betreft de uitkomst met betrekking tot de zeer specifieke casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, maar vanwege de rechtsregel die de Hoge Raad hier naariegt Het betreft een arrest van de belastingkamer over de vraag of In een gegeven situatie spmkeis vart een dienstbetrekking voorde toepassing van de WW. De Hoge Raad zegt voor deze vraag aan te sluiten bij de jurispmdentie die door de civiele kamer Is gewezen op het punt van de artoeidsovereenkomst Dat en het feit dat het arrest door een 'kleine kamer" is gewezen doet vermoeden dat we het hier over aan open deur hetÉien, Toch Is hier duidelijkheid geschapen^'

37.

Het vorenstaande betekent dat voor de vraag of een privaatrechtelijke dienstbetrekking voorhanden is aansluiting moete|i worden gezocht bij de vorenstaande jurisprudentie die voortborduurt op het arrest van uw Raad van 14 november 1997, nr. 18 453, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) als gevolg waarvan bij de kwalificatie van een overeenkomst acht moet worden geslagen op zowel de bedoelingen die partijein bij het aangaan van de overeenkomst hadden, als op de wijze waarop ven/olgens in de praktijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Overigens is ook andere civielrechtelijke jurispnjdentie onverkort

X

van toepassing, l-ioewel

voor liet Hof uitdniltkelijk op de bedoeiing van

partijen tieeft gewezen^, besteedt tiet Hof geen enkele aandacht aan de bedoeling van da partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Daarmee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof het belang miskent dat uw Raad toekent in zijn hiervoor genoemde anesten enerzijds aan de bedoelingen van partijen en anderzijds aan de wijze waarop in da praktijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst.'' BedOBling van partijen

38.

39.

Doel wetgever In de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is de vaststelling van de bedoelingen die partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden, gezien de jurisprudentie van uw Raad'', een vast element. Alvorens in te gaan op deze partijbedoeling, besteedt^^Mkorii aandacht aan het achteriiggende doel van de Qonpept leerovereenkomst dat de wetgever had." Zij is geïntroduceerd bij inwerkingtreding van de Loodsenwet in 1988. De wetgever heeft destijds bepaald dat de relatie tussen adspiranten en de RLC's vormgegeven zou moeten worden door middöl van een leerovereenkomst en niet door middel van een arbeidsovereenkomst. l De Leerovereenkomst is een atypische overeenkomst, in die zin dat de vorm en inhoud ervan bij vensrdening'" zijn vastgesteld en goedgekeurd dbór de Minister van Infrastructuur en Milieu (voorheen de Minister van Veriteer en Waterstaat). De voorwaanlen van de leerovereenkomst zijn voor iedere adspirant gelijk en niet voor onderiiandeling vatbaar. De leerovereenkomst vindt haar grondslag in de Loodsenwet Tot de inweriringtreding daan/an in 1988, waren (i) registerioodsen, (ii) het ondersteunend personeel en (iii) adspirant-registerioodsen binnen het Loodswezen in ambtelijke dienst Bij de verzelfstandiging van de loodsdienst in 1988 Is in artikel 63 Loodsenwet voor de voornoemde ambtelijke dienstnemers vastgelegd hoe ieders relatie tot het Loodswezen vorm zou moeten krijgen: (I)

Registerioodsen

Motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 2. Vargalljk motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 2. HR 14 november 1997, nr. 18 453, NJ 1998/149, Groan/Schoevers; HR 13 lull 2007. nr. C05/331HH, NJ 2007/449. Thuiszorg Rotterdam; HR 10 oktober 2003, nr. C02/122HH, J A R 2003/263, Van der Maele/Den Hoedt en HR 10 december 2004. nr. C03/2S4HR. J A R 2005/15, Diosynth. ^ Zie motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 2. ^ Varordanlng Imaka vaslslalling van da laarovaraetikamst, Stb. 1988,353.

Een registerioods is sinds de inweri^ingtreding van de Loodsenwet te beschouwen als een zelfstandig beroepsbeoefenaar (artikel 22 jo 63, lid 1, Loodsenwet). (ii)

Ondersteunend parsoneei

Het ondersteunend personeel heeft recht op een arbeidsrechtelijke dienstbetrekking bij één van de privaatrechtelijke organisaties binnen het Loodswezen. Dit Is als volgt vastgelegd in artikel 63, lid 3, Loodsenwet: "Degenen die op de dag voorafgaande aan de overgangsdatum behoren fof het personeel van de loodsdienst als bedoeld In artiM 4 van het Algemeen Loodsreglement, en op wie het eerste en tweede lid niet van toepassing is, hebben het recht In dienst te treden bij een (...) rechtspersoon op een arbeidsovereenliomsS naar burgerlijk recht' %

Ter verduidelijking meritt hierbij op dat alleen al uit de bewoordingen van dit artikel blijkt dat enkel degenen °op wie het eerste en tweede lid niet van toepassing is' recht hebben op een arbeidsovereenkomst naar burgeriijk recht. Hieruit volgt aldus dat registerioodsen (op wie het eerste lidv^n artikel 63 Loodsenwet van toepassing is) en adspiranten (op wie het tweede lid van artikel 63 Loodsenwet van toepassing is) niet het recht op eeri^ arbeidsovereenkomst naar burgeriijk recht toekomt. (iii) Adspirant-registerioodsen Uit de memorie van toelichting bij de Loodsenwet volgt dat 'adspirantloodsen het recht krijgen om in de nieuwe structuur te worden geïntegreerd door middel van het recht op een leerovereenkomst'. Dit is door de wetgever als volgt tot stand gebracht in artikel 63, lid 2. Loodsenwet: "Op hun verzoek worden degenen die op de dag voorafgaande aan de overgangsdatum adspirant-loods zijn als bedoeld in artikel 6 van het Algemeen Loodsreglement, of als zodanig zijn aangesteld, aangemerkt als adspirant-loods als bedoeld in artikel 19, eerste lid. Zij hebben het recht op aen leerovereenkomst'. 40.

Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de wetgever enkel voor ondersteunend personeel •- en niet voor adspiranten - het recht op een arbeidsovereenkomst In het leven heeft willen roepen. Doel oartilan

41.

Mede onder referte naar het achteriiggende doel van de wetgever'^ is in dezen naar de mening van i M ^ e v i d e n t dat partijen ( i M S e n RLC enerzijds en de

Motivering hoger beroepschrift, paragraat 3, biz. 2.

adspirant-registerioodsen anderzijds) bij liet aangaan van hun relatie de bedoeling hadden een leerovereenkomst - niet zijnde een arbeidsovereenkomst - aan te gaan^ Oit blijkt - hetgeen overeenstemt met het doel van de wetgever - tevens uit artikel 19, lid 1, Loodsenwet:"® 'Adspirant-reglsterioods is degene: (...) b. met wie een leerovereenkomst als adspirant-reglsterioods is aangegaan door een regionale corporatie.' ^

en F1LC gaan zodanige leerovereenkomsten sinds 1988 aan met adspiranten. Oe leerovereenkomst is gericht op de uitbreiding van kennis en ervaring van adspiranten, met als doel (i) de voltooiing van de opleiding tot registerioods door adspiranten en (ii) het op peil houden van het aantal registerioodsen om het publieke scheepvaartbelang te kunnen blijven dienen. 42.

^

yC

Ook uit andere elementen van de tot de gedingstukken behorende leerovereenkomst die flMM en RLC aangaan met de adspirantregisterioodsen volgt dat de vigerende partijen de bedoeling hebben een leerovereenkomst met elkaar aan te gaan en geen arbeidsovefeenkomst. Immers, niet alleen wordt als titel "leerovereenkomst* gehanteerd, maar bovendien zien, blijkens artikel 2 van deze overeenkomst, allé op de adspirantreglsterioods nistende verplichtingen op het volgen van de opleiding tot registerioods en niet op het verrichten van bepaalde werkzaamheden.'^ De adspirant-reglsterioods heeft dan ook geen plaats binnen de organisatie van ^ H ^ e n RLC"" wiens belangrijkste verplichting is de adspirant-reglsterioods in staat te stellen de opleiding" en een stage te volgen*** en vervolgens een examen af te leggen (artikel 4 van de tot de gedingstukken behorende Leerovereenkomst).

43.

De leerovereenkomst gericht is op de uitbreiding van kennis en an/aring van adspiranten met als uiteindelijke doel de voltooiing van de opleiding tot registerioods. In de elf tot deriien maanden die voor de opleiding staan, wordt de adspiranten alsdan de mogelijkheid geboden via de theorielessen en de vergezelreizen zich in het vak van registerioods te bekwamen en zich dit uiteindelijk meester te maken, hetgeen getoetst wordt aan de hand van het examen. Een en ander duldt eens te meer op de omstandigheid dat partijen de bedoeling hadden een leerovereenkomst aan te gaan en dat aan die bedoeling ook gevolg is gegeven.

^ uitspraak Hof, rov. 3.3. " Uitspraak Hot. rov. 3.4. ^ Uitspraak Hof. rov. 3.3. " Uitspraak Hof. rov. 3.1. Uitspraak Hof, rov. 3.2.

18/29

Oe bovenstaande feiten en omstandigiieden rechtvaardigen derhaive volgens ^^0óB conclusie dat de partijbedoeling bij het aangaan van de leerovereenkomst niet gericht was op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. IHet Hof heeft aan dit alles ten onrechte geen aandacht besteed, waardoor zijn oordeel ofwel (i) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting - wanneer het Hof het voorgaande niet in zijn beschouwing heeft betrokken omdat het Hof de bedoeling van partijen niet als relevant aanmerkte voor de beantwoording van de voorliggende kwalificatievraag ofwel (ii) zijn beslissing onvoldoende is gemotiveenJ - wanneer het Hof niet heeft miskend dat de bedoeling van partijen relevant is voor de beanhwoording van die vraag. In het met (ii) aangeduide geval heeft het Hof immers geen (begin van) Inzicht geboden in de overweging die het ertoe heeft doen besluiten om ondanks de hiervoor aangeduide feiten - die erop duiden dat partijen de bedoeling hadden geen arbeidsovereenkomst aan te gaan - wel het bestaan van zo een overeenkomst aan te nemen. Feitelijke uitvoering in liet lictit van de partijbedoeling Anders dan het Hof blijkbaar en impliciet aanneemt, is de leerpvereenkomst in zijn feitelijke uitvoering niet zodanig van karakter en gedaante veranderd (het Hof noemt deze karakter- en gedaanteverandering niet, altha'^s niet expliciet) dat hij als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:810 BW kan worden aangemerkt. Ter beoordeling van de feitelijke uitvoering van de leerovereenkomst in het licht van de partijbedoeling gaat hiema in op de vereisten van een arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in artikel 7:610 BW. Het Hof (rov. 6.1) heeft naar de mening van deze vereisten (en met name de verplichting arbeid te verrichten en de loonbetaling) niet juist geïnterpreteerd en geapprecieerd. Elementen van een arbeidsovereenkomst in de sdn van artikel 7:610 BW Volgens vaste rechtspraak moet een overeenkomst - op grond van artikel 7:610 BW - aan drie essentialia voldoen om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst Deze cumulatieve vereisten betreffen (i) arbeid, (II) loon en (iii) een gezagsverhouding tussen partijen. Het Hof gaat in rov. 8.1 van zijn uitspraak separaat in op de verplichting arbeid te venlchten. De Rechtbank gaat wel afzonderlijk op alle drie de elementen in (dewelke ovenvegingen het Hof herhaalt in zijn uitspraak). Het Hof komt uiteindelijk tot het oordeel in rov. 6.1 dat aan deze vereisten is voldaan en dat aldus tevens sprake is van een arbeidsovereenkomst in dezen merkt • • P o p dat in casu sprake is van een drie-partijenovereenkomst in welk vertiandflBHÉ de opleiding verzorgt, RLC de faciliteiten voor de stage(reizen) verschaft en de adspirant de stage(reizen) voltooit en de opleiding volgt ül

Arbeii

47.

Anders dan het Hof aanneemt in rov. 6.1 is voor de beoonJeling van de vraag of spralte is van verplichting arbeid te verrichten in de zin van artikel 7:810 BW van belang dat de werkzaamheden van de ene partij een reële prestatie vonnen aan de andere partij. Indien de activiteiten ovenwegend gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring met ais doel de voltooiing van een opleiding, is geen arbeidsovereenkomst aanwezig maar (alleen) een stageVleerovereenkomst."' Het Hof heeft dat miskend en is ook in zoverre uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dat van arbeid in de zin van artikel 7:610 BW slechts sprake Is wanneer sprake is van productieve arbeid wordt ook in de literatuur onderschreven, zo merkt Van der Wiel-Rammeloo"' op dat: 'sprake [moet] zijn van arbeid verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst dat ziet op productieve arbeid, dat wil zeggen arbeid van waarde voor de werkgever De bezigheden van leerlingen en stagiairs in het kader van een bedrijfscursus vonnen geen arbeid kmchtens een arbeidsovereenkomst. De praktische arbeid is gericht op hun studiedoel (...).'

48.

Uw Raad heeft In het kader van een leerovereenkomst ook bevestigd dat: 'juist de aani van de op de praktijk gerichte leerovereenkomst meebrengt dat de leerling galaidelijk (meer) pmductieve arbeid (...) gaat \/^rrichten.' ^

49.

Het doel van theorielessen in combinatie met praktijkstage is immers het opdoen van ervaring met alle aspecten van een beroep om zo de vakbekwaamheid te verkrijgen die nodig is om het beroep in kwestie daadwerkelijk zelfstandig te kunnen uitoefenen. .„ ^

50.

De opleiding tot registerioods bestaat ook uit een theorie- en praktijkgedeelte in welk verband de Leerovereenkomst gericht is op scholing en vakbekwaamheid met als doel de voltooiing van de opleiding tot registerioods. Het Hof neemt evenzeer aan dat de door de adspirant-reglsterioods op grond van da leerovereenkomst te vemchten activiteiten, bestaande uit het volgen van de opleiding en in dat kader onder begeleiding uitvoeren van weri
"' Zia Hoge Raad 29 oktober 19B2, nr. 11 805. NJ 1 9 ^ 2 3 0 (Ombudsman / Hesseling). De maatstaf Is hartiaald in onder andere HR 28 |unl 1998. nr. 18 030. NJ 1996/711 (Verhoef / Van Zuljlen B.V.) en HR 14 april 2008, nrs. C04/3S2HR en C05/043HH. NJ 2007/447 (UvA / BeurspromovandI). O.V.BM.

van dar WIel-Rammeloo, Loonheffingen. Kluwer, 2011. biz. 58;

" HR 28 juni 1998. nr. 16 030, NJ 1996/711 (Verhoef / Van Zuijlen B.V.) " U l l s p r a a k H o l , rov. 6,1.

adspirant-reglsterioods niet toegestaan om toodstaken uit te voeren. ^ Gezien het vorenstaande en mede in acht nemende de jurisprudentie van uw Raad dient de ariseid wei productief te zijn, wil sprake kunnen zijn van een ariseidsovereenkomsL Het Hof gaat hiermee uit van een onjuiste rechtsopvatting en in zoverre deze rechtsopvatting toch juist mocht zijn, is zij in ieder geval onvoldoende gemotiveerd aangezien het Hof nalaat aan te geven waarom zijns inziens het productief zijn van de artjeid niet van belang is. Verder impliceert de vaststelling van het Hof dat de vigerende activiteiten van de registerioodsen inderdaad niet productief zijn reeds noodzakelijkerwijs dat aan één van de vereisten van artlkei 7:610 BW niet is voldaan, hetgeen meebrengt dat geen arbeidsovereenkomst kan bestaan."" Het Hof heeft ook dat uit het oog verioren en is dus ook in zoverre uitgegaan van een onjliiste rechtsopvatting.

X

meent dat er ook anderszins voor de adspirant-registerioodsen geen sprake is van een verplichting om ariieid te verrichten in de zin van artikel 7:610 BW. Ds opleidingsactiviteiten die de adspirant-registerioodsen ten tijde van de looptijd van de leerovereenkomst uitvoeren, kunnen niet aangemerkt worden als een prestatie van hen aan De.opleidingsactiviteiten uitgevoerd door adspirant-registerioodsen zijn niet van economische waarde voor een andere partij. Er is dan ook geen sprake van opleidingsactiviteiten enerzijds (a) ten behoeve van (zoals de Rechtbank in de door het Hof a^angehaalde rov. 2.36 ten onrechte aanneemt), en anderzijds (b) met economische waarde^"' Daartiij komt dat maar één van de drie partijen bij de betreffende overeenkomst is en het Hof niet duidelijk maakt dat; zó van een dergelijke verplichting ai sprake zou zijn deze jegens ^ B P h e e f t te gelden.""

K

(a) Gaan acllviteitan len behoeve van ^ ^ H : «

X

51.

52.

Net als het geval is bij veel andere op de praktijk gerichte opteidingeni krijgt een adspirant-reglsterioods in de loop van de regionale opleiding steeds meer onderdelen van het vak registerioods onder de knie. Toch neemt geen enkele adspirant ooit (een deel van) de loodstaak van een registerioods over. Dat Is wettelijk niet toegestaan. In het maximale geval komt een oefenadvies van een adspirant deels overeen met het advies dat deregisterioodsin kwestie uiteindelijk aan de kapitein verstrekt De opleidingsactiviteiten van de adspirant zijn gericht op uitbreiding van zijn eigen kennis en ervaring, met als doel het behalen van de tusssnbeoordelingen en het finale examen; een en ander is niet gericht op het

' ' z i e paragraaf 7. *° HR 10 oktober 2003, nr. C02/122HR, J A R 2003/263. " Zie motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 3. " In rov. 3.3 van zijn uitspraak stelt het Hof vast dat het een drieparUjenovereenkomst betreft zonder daaraan de vereiste gevolgen te verbinden.

productief malten van de arbeidskracht van de adspirant-registerloods. Op geen enkel moment in zijn opleiding levert een adspirant een reële prestatie aan KiaüSM. 53.

Verder is onjuist de beslissing van de Rechtbank die het Hof tot de zijne heeft gemaakt in zijn beslissing in rov. 2.36 dat in het kader van de opleiding tot registerioods alleen al door deelname aan de opleiding sprake zou zijn van een prestatie aan Oit omdat een adspirant %..) de (statutaire) doelstelling van

vermzenlij'kt, te weten het

opleiden van voldoende registerioodsen en de administratieve uitvoering van leerovereenkomsten.' 54.

De Rechtbank en in navolging daarvan het Hof motiveren niet wat zij daamnee bedoelen. vermoedt dat zij hiermee willen aanhaken bij het anest van iiw Raad inzake UvA / Beurspromovendi (HR 14 april 2006, nrs. C04/352HR en C05/043HR, NJ 2007/447)." In dat an'est kwam uw Raad tot het oordeel dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen beurspromovendi en de Universiteit van Amsterdam. Uw Raad liet in stand de uitspraak van de Rechtbank die oordeelde dat een beurspromovendus, door het verrichten vaq onderzoek, actief bijdraagt aan de verwezenlijking van één van de doelen van de UvA, namelijk het verrichten het leveren van onderzoeksresultaten\door het verrichten van wetenschappelijk onderzoek. Het feit dat de verrichtingen van beurspromovendi ook bijdragen aan hun eigen doel en nut, nam ih dat géval niet weg dat primair werd bijgedragen aan het leveren van onderzoeksresultaten naar aanleiding van wetenschappelijk onderzoek door beurspromovendi.

55.

De positie van adspiranten Is vergelijkbaar met die van de in dit arrest aangehaalde studenten en niet met die van beurspromovendi."' In het kader van de opleiding tot registerioods wordt theoretisch en praktisch onden»ijs genoten, met als doel het opdoen van gebiedskennis, alsmede van kennis en ervaring omtrent de advisering van een kapitein door een registerioods. Het belang van • m i s , net als het belang van de UvA in het voornoemde anest, ondergeschikt aan dat van de adspiranten. Nog daargelaten d a t S 0 l maar één van de twee partijen is die met de adspirant de leerovereenkomst aangaat Dat wordt niet anders door het gegeven dat een adspirant door deelname aan de opleiding bijdraagt aan één van de statutaire doelen van

Wttfl^

'° VBrgalilk ook Hof Amsterdam 1 maart 1965, nr. 122/1964, BNB 1965/314 mat betrekking tot apottiekersasslstonlsn In opleiding en C R v B 5 febniari 1992, nr. ZW-R 1991/14, R S V 1992/271 Inzake ziekenverzorgers In opleiding. ^ Motivering tioger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 3. " Motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 3. ^ Motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 3.

56.

Daarenboven zou de vermeende redenering die de inspecteur en de Reciitbanl^et Hof voorstaan ertoe leiden dat Iedere scholier/leeriing/student die een opleiding volgt bij een opleidingsorganisatie en daarmee bijdraagt aan de (statutaire) doelstelling van de betreffende opieidingsorganisatie arbeid in de zin van artikel 7:610 BW zou verrichten. Dat komt bijzonder onwaarschijnlijk én onwenselijk voor, niet in de laatste plaats omdat deze redenering haaks staat op de volgende arresten van uw Raad: HR 14 april 2006, nrs. C04/352HR en C0S/043HR, NJ 2007/447 (UvA / Beurspromovendi), HR 29 oktober 1982, nr. 11 805, NJ 1983/230 (Ombudsman / Hesseling) en HR 28 juni 1998, nr. 16 030, NJ 1996/711 (Verhoef / Van Zuijlen B.V.). (b) EconomischB waarde

57.

Anders dan het Hof in rov. 6.1 van zijn uitspraak aanneemt, is het voor de vraag of er sprake is van arbeid in de zin van artikel 7:610 BW terdege van belang of de activiteiten die de adspirant-registerioodsen hebben verricht gedurende hun opleiding van economische waarde zijn v o o r ^ ^ B l Het Hof heeft dit miskend, hetgeen versterkt wordt door de aard van de activiteiten; er zijn niet meer activiteiten te verrichten dan het loodsen van een schl|i, dat wettelijk voorgeschreven door een registerioods moet gebeuren. Niet valt in te zien hoe de activiteiten van een adspirant-reglsterioods tijdens een vergezelrels enige economische waanie kunnen toevoegen voor ^ ^ f t of voor de i'egisterioods die de adspirant vergezelt.""

58.

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat voor het verrichten van arbeid in de zin van art. 7:610 BW niet vereist is dat de artseid productief moet zijn. Voor zover het Hof de beslissing van de rechtbank tot de zijne heeft willen maken gaat zij evenzeer uit van aen onjuiste rechtsopvatting omdat uit de jurisprudentie van uw Raad blijkt dat de statutaire

Tussenconclusie - 'Arbeid'

doelstelling van een opleidingsinstituut niet mee brengt dat degenen die een dergelijke opleiding volgen daarmee productieve arbeid verrichten jegens dat institiiut.

» " Hierin verschilt de situatie van de adspirant-registeriaodsen dan ook van de adspirant lesriingvarpleegkundlgen die het voonverp uitmaakten van de uitspraak van Hof Amsterdam, 19 |unt1981, nr. 5155/89, V-N 1991, bIz. 1735. Bij dit soort werft la het veel beter denkbaar dat da adspirant leerling verpleegstenverk doet in plaats van een verpleegkundige die dan weer ander werft kan doen. Die weritzaamheden hebben alsdan wel een economische meerwaarde voor het betreffende ziekenhuis. Vergelijk ook Hof Amsterdam 1 maart 1965, nr. 122/1964, BNB 1965/314 (apothekersassistenten In opleiding); de Isarovereenkomst tussen de assistent in opleiding en de apotheker hield In dat de apotheker da assistenten in opleiding ds voor het afleggen van het examen benodigde praktische kannis moet bijbrengen door hen medicamenten te laten vervaardigen, zodat hl) hen niet voorde handverkoop e.d. kon gebruiken.

1,

{jli 59.

Gezagsverhouding

Het Hof haalt (in rov. 4) de beslissing van de Rechtbank op het punt van het bestaan van een gezagsverhouding aan en bevestigt deze in hoger beroep (rov.

^

6.1). Alsdan zou sprake zijn van een gezagsverhouding tussen ^ i ^ e n de

X

adspirant-registerioodsen. Alvorens hierop nader in te gaan wijst

erop dat

volgens uw Raad van een gezagsverhouding in de zin vari artikel 7:610 BW kan worelen gesproken indien de weritgever de bevoegdheid heeft de weritnemer bindende aanwijzingen en instructies te geven over de manier waarop hij zijn arbeid ten behoeve van de werkgever uitvoert Uit het arrest van uw Raad van 29 oktober 1982, nr. 11 805, NJ 1983/230 (Ombudsman / Hesseling) blijkt dat gezag in de zin van artikel 7:810 BW niet venvard mag worden met enig gezag dat is afgeleid uit een opleidingstaak. 60.

^

Volgens de Rechtbank in haar door het Hof in hoger beroep overgenomen rov. 2.39 (zie rov. 4 juncto rov. 6.1 van de uitspraak van het Hof) is de adspirantreglsterioods gelet op artikel 2 van de leerovereenkomst verplicht de opleiding te volgen die aanbiedt"^ Hieruit zou dan voortvloeien dat bevoegd is

^

om ean adspirant-reglsterioods een opdracht of een aarivvijzing te geven. Om voor het beroep van registerioods in aanmerking te komen, geldt aldus de Loodsenwet de verplichting de wettelijk voorgeschreven opleiding tot registerioods te volgen en met succes af te ronden. Dit volgt uit artikel 22 Loodsenwet, alsmede uit de Verordening inzal<e vaststelling van de leerovereenkomst?^ Is opgericht met het doel de wettelijk vastgestelde opleiding tot registerioods te coördineren en te verzorgen, ^ ^ s t e i t in dat veriiand het cursusprogramma op, neemt examens af, draagt zorg voor (vaar)roosters, verzorgt de theorielessen en voert eventuele voortgangsgesprekken met adspiranten. Met andere woonden, is

X

belast met de feitelijke opleiding van adspiranten en zij moet er in dat kader ook op toezien dat adspiranten de voorgeschreven opleidingsonderdelen volgen en de examens halen."" Overigens is het kader van de opleiding ingebed in het Besluit adspirant-registerioodsen, heeft hier geen enkele invloed op. Zó zich de X

situatie voor zou doen dat >ODdrachten geeft, gebeurt dit ter uitvoering van deze opleidingstaak, zodat niet kan wonien gesproken van een gezagsveriiouding in de zin van artikel 7:610 BW. 61.

De Rechtbank beslist, in haar door het Hof aangehaalde en in hoger beroep bevestigde rov. 2.39 (zie rov. 4 juncto rov. 6.1. van de uitspraak van het HoO. dat gedurende de vergezelreizen die de adspirant-reglsterioods maakt in het

^

kader van de leerovereenkomst de instructiebevoegdheid van wmaA Ingevuld wordt door de registerioods. Daarmee is naar het oordeel van de Rechtbank

" Uitspraak Hof, rov. 3.4. *°Slb. 1988, 353. ^ Motivarlng baroepschrift, paragraaf 5.2.2.3, biz. 9.

22/29

spraks van esn gezagsverhouding tussen de adspirant-registerioodsen en i

?.

De enige rol die een registerioods tijdens vergezelreizen, ai dan niet in plaats van ^ ^ 9 , op zich neemt, is die van opleider."' In die hoedanigheid bespreekt en beoordeelt hij de opleidingsactiviteiten (waaronder oefenadviezen) van adspiranten. Dat de registerioods aan de stage medeweriring verieent vloeit voort uit de zelfstandige rol van de RLC als partij bij de leerovereenkonèt."" Ëventueel geeft zij aanwijzingen aan een adspirant ter vertietering van zijn opleidingsactiviteiten en ter voortsereiding op de examens. I-Iet doel van de adspirant is immers onn de opleiding van registerioods met succes af te ronden. Ook hier is sprake van een gebruikelijke taak van een opleider en dit leidt dan ook niet tot een gezagsvertiouding in de zin van artikel 7:610 BW, dus evenmin in de veriiouding tot

62.

Tussencondusle - 'Gezagsverhouding' M ^ # l 8 van mening dat het Hof daar waar het de beslissing van de Rechtbank tot de zijne maakte blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting gezien het arrest van uw Raad In Ombudsman / Hesseling. Immers, gezag uit een opleidingstaak is niet gezag in de zin van art. 7:610 BW. Daarenboven merkt heVHof op dat er sprake is van een theorie- en een praktijkgedeelte aangaande^de opleiding"" in welk verband de leerovereenkomst wordt aangegaan met er sprake Is van een bevoegdheid van

én RLC."" ZÓ

en/of een registerioods om

aanwijzingen te geven, is deze te duiden hetzij in het licht van'de uitvoering van de aan

toebedeelde opleidingstaak, hetzij in het licht vanlidé

betrokkenheid van de RLC als partij bij de leerovereenkomst om stagefaciliteiten te verienen. Er is dan ook geen sprake van een (arbeidsrechtelijke) gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 BW, en al evenmin in de relatie tot ^^S.

Het Hof is hieraan ten onrechte voorbij gegakn

en In zoverre is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

63.

(iiii Loon Loon in de zin van artikel 7:610 BW wordt door uw Raad (HR 12 oktober 2001, C99/333HR, NJ 2001/635) omschreven als 'de vergoeding door de werkgever verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid'. Bij loon gaat het dus om een tegenprestatie voor specifieke arbeid. Deze civielrechtelijke kwalificatie van loon is ook maatgevend voor de vraag of premiepllcht voor de werknemersverzekeringen kan worden aangenomen op basis van het voorhanden zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Mat andere

^ Vergelijk wederom Hof Amsterdam, 1 maart 1985, nr. 122/1964, BNB 1965/314 (apothekersassistantafl in opleiding) en C H v B 5 (elHuari 1992, nr. ZW-R 1991/14, R S V 1992/271 (ziekenverzorgers in opleiding). " Uitspraak Hof, rov. 3.3. " Uitspraak Hof, rov. 3.2. " Uitspraak Hof, rov. 3.3.

woorden indien er in civielrechtelijke zin geen sprake is van een verplichting loon te betalen, heeft deze vaststelling hetzelfde effect voor de op het begrip «dienstbetrekking gebaseerde premieplicht voor de werknemersverzekeringen. In het onderhavige geval verricht een adspirant echter geen arbeid ten behoeve van ^ ^ P . De leerprestatie die een adspirant levert, is puur gericht op zijn eigen ontwikkeling binnen de opleiding tot registerioods, zodat al om deze reden niet kan worden gesproken van een vergoeding ter zake van bedongen arbeid. Oe Rechtbank in haar door het Hof aangehaalde en in hoger beroep bevestigde rov. 2.37 en 2.38 (zie rov. 4 juncto rov. 6.1 van de uitspraak van het Hof) is van mening dat sprake is van een verplichting om loon te betalen. Naar de mening van H P geeft het Hof hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Oe Leerovereenkomst (artikel 3, lid 2) voorziet in een leervergoeding waarisij de hoogtè van de leen/ergoeding zo bepaald is dat het voor een adspirant mogelijk is de opleiding tot registerioods te volgen én tegelijkertijd zijn gezinsleven te blijven ondertiouden. De hoogte van de vergoeding is gebaseenJ op de kosten van het levensonderiioud van een gemiddelde adspirant die bij aanvang van de opleiding tot registerioods vaak rond de 30 jaar is en al een gezinsleven heeft. Daarnaast dient de leen/ergoeding een publiek (scheepvaart)doei, namelijk de continuïteit van de dienstveriening op scheepvaartwegen waar het gebruik ^an diensten van een loods bij wet verplicht is gesteld. Immers, door een leervergoeding aan te bieden 2ullen''meer geschikte kandidaten waaronder kapiteins de kéüté maken om de opleiding te starten. Gevolg van een en ander is dat in civielrechtelijke zin geen sprake is van loon omdat de leervergoeding niet tegenover bedongen arbeid staat Zo voorzieningen als vakantiegeld, reis- en verblijfkosten, vakantiedagen en aen pensioenregeling kenmerkend mogen zijn voor een arbeidsovereenkomst, dan moet hierbij volgens f s r i ^ n l e t uit het oog worden verioren dat zij ook kenmeri<en zijn van leerovereenkomsten en stage-overeenkomsten. Een sprekend voorbeeld hiervan is da modelstageovereBnkomst die de Sector Rijk hanteert voor haar stagiairs Ingevolge de circulaire Beleid rechtspositie stagiair an modelstageovereenkomsten (nr. 2012-0000062386 van 3 februari 2012). Deze modelstageovereenkomst voorziet ook in vakantiedagen, reiskostenvergoeding en óverige-kostenvergoeding maar wordt - ingevolge de circulaire - (desondanks) niet als arbeidsovereenkomst gezien. MBPvervwist uw Raad in dit kader bijvoorbeeld naar de stelling op pagina 3 van de (openbare) circulaire inhoudende dat 'er geen sprake is van een ambtelijke aanstelling of een

arbeidsovereenkomst'.

Het Hol geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zo dit niet het geval is, is zij onvoldoende gemotiveerd daar waar hij overweegt dat de terugbetalingsregeling met betrekking tot de opleldingskosten niet van belang is

voor de vraag of sprake is van loon (artikel 8, lid 4, Leerovereenkomst). Per individueel geval wordt zorgvuldig getoetst of de opleldingskosten moeten worden terugbetaald en zo ja, hoeveel. Ongeacht de tijdsbesteding kan dan geld worden tsniggevorderd. Gezien het hiervoor uiteengezette civielrechtelijke loonbegrip kan alsdan evenmin sprake zijn van loon.

* 87.

De inspecteur stelt in de gedingstukken dat sprake is van een vergoeding voor het staken of nalaten van werkzaamheden."^ Deze vaststelling impliceert dat geen sprake Is van loon in civielrechtelijke zin. Artikel 3.82, sub a, onder 2, Wet inkomstenbelasting 2001 ("Wet IB") bepaalt immers dat tot het loon wordt gerekend wat wordt genoten 'terzake van het staken of nalaten van werkzaamheden voorzover het genotene niet Is aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden'. Volgens de pariementaire toelichting vallen onder deze uitbreiding, bijvoorbeeld, non-concurrentievergoedingen."' Oe reden daarvoor Is dat de betreffende (voormalige) weritnemer geen daadweritelijke werkzaamheden verricht in relatie tot dia vergoeding."" Dit komt overeen met het civielrechtelijke loonbegrip dat eveneens vereist dat er concrete werkzaamheden tegenover staan."" Er is derhalve evenmin sprake van loon voor de werknemersverzekeringen. ,

68.

Daarenboven meritt op, zo er al sprake zou zijn van e^i dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin voor doeleinden van de betreffende weritnemersverzekeringen, dan is de heffingsmaatstaf nihil omdat er geen sprake Is van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Immers, de vergoeding staat niet tegenover bepaalde arbeid.

69.

De visie dat, zo er al sprake is van loon de maatstaf van heffing nihil is, wordt verder geadstrueerd door de pariementaire behandeling bij artikel 3.82, sub a, onder 2, Wet IB waar de non-concurrentievergoeding genoemd wordt als een vergoeding die wordt genoten vanwege het staken of nalaten van werkzaamheden. Dit is een vooriseeld waarbij de maatstaf nihil Is omdat het niet onder het 'reguliere"" loon in de zin van artikel 10 Wet LB of artikel 3.81 Wet IB valt De vergoeding ressorteert onder de uitbreiding van het loonbegrip voor de inkomstenbelasting als gevolg van artikel 3.82, sub a, onder 2, Wet IB omdat het wordt genoten uit hoofde van het staken of nalaten van werkzaamheden. Gezien het systeem van de wet en de pariementaire toelichting kan worden geconcludeerd dat de wetgever geen inkomen wenst te

" Uitspraak bezwaarschrift, biz. 5. Kamerstukken I11998/99,26 727, punt 58 (Nader rapport). " Zie J.E.A.M. van DIjck, Het fiscale loonbegrip na 2000, Fetl Fiscale Brochures, Kluwar, Deventer, 2001, bIz. 99 en minder duidelijk J.E.A.M. van DIjck en I.F.J.A. van Vijfeijken, Hat fiscale loonbegrip na 2000, Fed Fiscale Brochures, Kluwer, Deventer, 2007, biz. 83. " Vergelijk HR 29 oktober 1982, nr. 11 80S. NJ 1983/230.

belasten in de loonbelasting en ook niet in de sociale zekeitieidspremles wenst te betrekken Indien er geen concrete werkzaamheden tegenover staan en het aangemerkt kan worden als een compensatie voor het staken of nalaten van werkzaamheden. Een vergelijkbare redenering doet opgeld voor de vergoeding die de adspirant-registerioodsen ontvangen gedurende de opleiding. Indien de inspecteur gevolgd wordt In de kwalificatie als compensatie voor het staken of nalaten van werkzaamheden, dan moet de conclusie worden getrokken dat de heffingsmaatstaf nihil is voor doeleinden van de sociale verzekeringspremies.""

70.

Tussenconclusie - 'Loon' Het Hof heeft miskend dat enkel sprake kan zijn van de verplichting loon te betalen in de zin van artikel 7:810 BW indien het een tegenprestatie voor bepaalde arbeid vormt Verder heeft het Hof miskend dat de heffingsmaatstai voor de premies werknemersverzekeringen nihil is. Zo het Hof een en ander niet heeft miskend heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom een vergoeding die bedoeld is te voorzien in het onderhouden van een gezin doordat een andere baan wordt opgegeven, die gericht is op eigen ontplooiing van de adspirant en die het scheepvaart belang dient duidt op een verplichting loon te betalen. Verder wordt niet gemotiveerd waarom groot belang v^ordt gehecht aan een aantal emolumenten van de vergoeding die ook bij de verplichting loon te betalen kunnen voorkomen maar ook bij een leer- of stagevergoeding.

Onderdeel 2 Er Is geen sprake van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4 WW en artikel 9 WIA 71.

Het Hof heeft geoordeeld dat verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen bestaat op basis van de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 8, lid 1, WIA (juncto artikel 3. lid 1, ZW), artikel 3, lid I . W W e n artikel 3, lid 1, ZW. ZoalsOBlpin onderdeel 1 heeft uiteengezet is dit oordeel van het Hof onjuist en onbegrijpelijk is. Ooor zijn oordeel Is het Hof niet ingegaan c.q. toegekomen aan de vraag of premieplicht voor de werknemersverzekeringen kan worden aangenomen op basis van een fictieve dienstbetrekking. In zoverre getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting en In zoverre daan/an geen sprake is, is zij onvoldoende gemotiveerd. Volgens fflB kan de relatie tussen haar en de adspirant-registerioodsen niet aangemerkt worden als een fictieve dienstbetrekking voor de WW en de WIA."" Een en ander kan als volgt worden toegelicht

" Vergelijk J.E.A.M. van DIjck, Hat fiscale loonbegrip na 20OO, Fed Fiscale Brochures, Kluwer, Deventer, 2001, biz. 99. " Motivering hoger beroepschrift, paragraaf 3, biz. 5.

Op 4 juni 2010 heeft Hof Leeuwarden in zijn uitspraak mat zaaknummer 09/00049 geoordeeld dat adspirant-registerioodsen een fictieve dienstbetrekking hebben met ^ ^ M a l s bedoeld in artikel 3, lid 1, sub e. Wet LB. Oit is door uw Raad bevestigd op 11 november 2011, nr.10/02992, V-N 2011/68.1.4(81 RO). Artikel 3 Wet LB luidt als volgt: "Als dIenstÈjetwkkIng wordt beschouwd de arbeidsverhouding van: (...) B. degsne, die werkmam is om vakbakwaamhaid ta varwan/en, onder wie mede wordt begrepen degene, die als learling van aen Instelling van ondarwijs praktisch warkzaam is, alsmede degene, die aan een bedrijfsschool opleiding ontvangt, een en ander Indian aen beloning wordt genoten, die niet uitsluitend bestaat in het ontvangen van ondem'cht; (...)' Deze fictie geldt ten aanzien van de loonbelasting en premies volksverzekeringen. De fictie is tevens opgenomen in artikel 4,Jid 1, onder g, ZW, waardoor adspirant-registerioodsen tevens voor wat betreft de ZW fictief in dienst zijn bij mimA. Althans zulks vloeit voort uit de hiervoor l^enoemde uitspraak van Hof Leeuwarden die uw Raad in cassatie heeft bevestigd (81 RO). Voor de loonheffingen werd aldus aangenomeh dat de adispirantregisterioodsen in een dergelijke fictieve dienstbetrekking stonden tot voor doeleinden van de loonheffingen. Voor wat betreft de overige weritnemersverzekeringen waarvoor de inspecteur heeft bepaald dat verplicht is premies in te houden - te weten de WW en de WIA - is een dergelijke fictie niet in de van toepassing zijnde wet opgenomen (voor wat betreft de WW) of is de stagiair zelfs expliciet uitgezonderd (voor wat betreft de WIA, zie artikel 8.iid1,WIA). Adspirant-registerioodsen kunnen in de zin van de WW en de WIA tevens niet gelijkgesteld worden met een weritnemer. Gelijkgesteld met een werknemer wordt ingevolge artikel 5, onder d, WW en artikel 8, lid 1, WIA juncto artikel 5, onder d, ZW degene die "fsgen beloning persoonlijk arbeid vem'chf. Persoonlijke arbeid wordt omschreven als het verrichten van productieve arbeid (zie paragraaf 47). In paragraaf 52 e.v. is reeds bepleit waarom in het geval van de adspirant-registerioodsen geen sprake is van het verrichten van productieve arbeid. Adspirant-registertoodsen kunnen derhalve niet gelijkgesteld worden met een weritnemer in de zin van de WW en de WIA. Bovendien heeft de wetgever een bewuste keuze gemaakt om de stagiair niet in de WW, respectievelijk de WIA te betrekken. Reeds hierom moet worden aangenomen dat de fictieve dienstbetrekking als gelijkgestelde niet meer in beeld komt. Oe strekking van de gelijkgesteldenregeling is immers een vangnet te vormen voor

arbeidsverhoudingen die niet al op een andere wijze in de betreffende wetten aan de orde zijn geweest."' Tussenconclusie - Fictieve dienstéetrekidng X ^

76.

Mocht uw Raad volgen In haar betoog dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking In de zin van artikel 7:610 BW, dan geeft H B V uw Raad het volgende In ovenweging met betrekking tot de aanwezigheid van een fictieve dienstbetrekking mocht uw Raad beslissen de zaak op dit punt zelf af te doen. Er is geen sprake van een fictieve dienstbetrekking voor doeleinden van de WW en de WIA. Enerzijds omdat in deze wetten niet de Actieve dienstbetrekking voor stagiairs a.d. is opgenomen hetgeen als een bewuste keuze van de wetgever kan worden gezien. Anderzijds vallen de adspirant-registerioodsen evenmin onder de in de WW en WIA opgenomen gelijkgesteldenbepaling omdat in dezen evenmin gesproken kan worden van productieve arbeid wat als een vereiste voor het toepasselijk zijn van zodanige fictieve diensttsetrékkingen is.

Conclusie 77.

Uit het bovenstaande blijkt dat 's Hofs uitspraak onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. QEHS verzoekt de Hoge Raad dan ook deze uitspraak te vernietigen, althans zodanige voorziening te treffen als de Hoge Raad juist zal achten, met veroordeling van de Staatssecretaris van Financiën in de proceskosten.

" Vargalilk C R v B 8 februari 1977, R S V 1977/133, C R v B 14 november 1978, R S V 1979/44 en C R v B 27 (ebmarl 1997, R S V 1997/174.