Buitenlandse executie van een Nederlands zeeschip In weerwil van de beperkte reikwijdte van artikel 8:195 BW kan zuivering intreden door buitenlandse executie van een Nederlands zeeschip door de hypotheekhouder, ook als geen sprake is van nationaliteitsverlies.
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) Aflevering: 143 afl. 6956 Paginanummers: 954-960 Publicatiedatum: 22 december 2012
mr. ing. M. Mouthaan* prof. mr. A.I.M. van Mierlo** mr. A.H. Geerling***
A. Inleiding1 1.
Door twee crises – eerst de kredietcrisis en nu de aanhoudende schuldencrisis – wordt
executoriale verkoop van verhypothekeerde schepen helaas steeds actueler2. In vergelijking met onderhandse verkoop door de hypotheekgever en aanwending van de opbrengst tot betaling van de hypotheekhouder zijn aan executoriale verkoop zekere voordelen verbonden. Zo leidt executoriale verkoop bijvoorbeeld tot zuivering; zekerheidsrechten op het schip gaan teniet, terwijl ingeschreven beslagen en beperkte rechten die niet tegen de executerende hypotheekhouder kunnen worden ingeroepen, vervallen. Zuivering is met name vanwege de vele denkbare maritieme voorrechten (waarvan sommige zelfs met zaaksgevolg), geen overbodige luxe. 2.
Schepen zijn uit de aard der zaak echter mobiel. Zij bevinden zich vaak buiten Nederland,
binnen de rechtsmacht van buitenlandse gerechten. In voorkomend geval rijst de vraag wat de *
Advocaat te Rotterdam (
[email protected]) Advocaat te Rotterdam, hoogleraar burgerlijk procesrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van het WPNR (
[email protected]). *** Notaris te Rotterdam (
[email protected]) 1 De auteurs danken Lief Bleyen voor haar opmerkingen op een eerdere versie van dit artikel (zij is verbonden aan de International Max Planck Research School for Maritime Affairs waar zij promoveert op executie van zeeschepen). 2 Zie o.a. C. Grol, 'Nog drie scheeps-CV's van Reider failliet', Het Financieele Dagblad 14 september 2012, p. 14; C. Grol, 'Failliet scheeps-cv kost beleggers € 2,5 mln', Het Financieele Dagblad 7 september 2012, p. 15; C. Grol, 'Banken en beleggers verliezen fors door scheepvaartmalaise', Het Financieele Dagblad 3 september 2012, p. 1; C. Grol, 'In moeizame scheepvaartmarkt dansen alle partijen de tango van het miljoenenverlies', Het Financieele Dagblad 3 september 2012, p. 9; ‘Averij bij scheepsbeleggingen’, De Telegraaf 10 juli 2012; A. Weissink, 'Banken trekken zich steeds verder terug uit scheepvaartfinanciering', Het Financieele Dagblad 5 juli 2012; C. Grol, 'Varen tegen afbraakprijzen en leegstand op zee', Het Financieele Dagblad 3 maart 2012, p. 12; en C. Grol, 'Scheepvaart lijdt onder overcapaciteit', Het Financieele Dagblad 31 januari 2012. **
90000018 P 1641354 / 14
rechtsgevolgen zijn in Nederland van een op gezag van een buitenlandse rechter in het buitenland door de hypotheekhouder executoriaal verkocht Nederlands schip. In deze bijdrage willen wij hierop nader ingaan aan de hand van een op praktijkervaring gebaseerde uitgangscasus.
Uitgangscasus 3.
Een Nederlandse bank heeft een hypotheekrecht op een in Nederland teboekstaand zeeschip
dat onder Nederlandse vlag vaart. Op dit schip is in Canada executoriaal beslag gelegd. De bank kan naar plaatselijk recht de executie3 overnemen. Verplaatsing van het schip naar een Nederlandse haven met het oog op een executie hier te lande is naar Canadees recht niet mogelijk. De bank neemt de executie zelf over. Bij gebrek aan serieuze gegadigden koopt zij het schip zelf in; de executie heeft volgens het ter plaatse geldende recht zuiverend effect. Vervolgens verzoekt de bank een notaris in Nederland om de papieren van de Canadese executieveiling in de openbare registers hier te lande in te schrijven en te bewerkstelligen dat op basis van die inschrijving de registratie van het schip wordt bijgewerkt. De (voormalige) reder werkt nergens meer aan mee. Bij recherche blijkt aan de notaris dat op het desbetreffende schip nog een tweede hypotheekrecht is geregistreerd. De notaris wendt zich tot de tweede hypotheekhouder met het verzoek om in te stemmen met doorhaling van deze hypothecaire inschrijving. De tweede hypotheekhouder weigert dit. Hij voert daarbij aan dat hij niet tijdig is opgeroepen voor de executieveiling en zodoende niet heeft kunnen meebieden. Bovendien was de (veiling)procedure te Canada volgens hem ondermaats en heeft de eerste hypotheekhouder om die reden het schip voor ‘een appel en een ei’ kunnen inkopen; uit een recent taxatierapport zou blijken dat de executiewaarde van het schip veel hoger was dan de opbrengst ter veiling. De notaris concludeert dat hij zonder instemming van de tweede hypotheekhouder niet verder kan. De vraag rijst of een dergelijke instemming wel noodzakelijk is. Leidt de buitenlandse executoriale verkoop naar Nederlands recht niet tot onbezwaarde eigendomsovergang en dus tot tenietgaan van alle op het schip rustende hypotheken en verval van gelegde beslagen, ofwel: tot zuivering? Plan van behandeling
3
Daaronder te verstaan: een gedwongen verkoop die plaatsvindt buiten het kader van een insolventieprocedure voor of onder toezicht van een gerecht of (openbaar) ambtenaar, zoals een notaris of admiralty marshal.
2 90000018 P 1641354 / 14
4.
De hiervoor opgeworpen vraag bespreken wij hierna in onderdeel B in het licht van de
wettelijke regeling betreffende executie van zeeschepen in het buitenland (artikel 8:195 BW). Wij zullen zien dat deze regeling geen uitdrukkelijk antwoord bevat; een algemene erkenningsregeling ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de wettelijke regeling betreffende teboekgestelde luchtvaartuigen en binnenschepen, die naar hun aard vergelijkbaar zijn met een zeeschip. Wij zullen ook aan die regeling in onderdeel B kort aandacht besteden. In onderdeel C gaan wij nader in op hetgeen over de onderhavige vraag in de literatuur wordt geleerd. Vervolgens behandelen wij in onderdeel D een viertal verdragen inzake executie van onder andere luchtvaartuigen, binnen- en zeeschepen en een discussiestuk voor een nieuw verdrag dat betrekking heeft op executie van zeeschepen. In onderdeel E bepleiten wij een ruime toepassing van de Nederlandse wet, opdat een buitenlandse executie van een Nederlands schip in beginsel wordt erkend in Nederland. In onderdeel F gaan wij in op de formele aspecten van erkenning en de voorwaarden die in dat kader kunnen worden gesteld. Daarna besteden wij in onderdeel G aandacht aan de erkenningsregelingen die van betekenis zijn bij executie in een lidstaat van de Europese Unie of een EER-verdragsstaat. Wij sluiten af met een op de uitgangscasus toegesneden samenvattende conclusie. B. Buitenlandse executie van Nederlandse schepen, binnenschepen en luchtvaartuigen 5.
De Nederlandse wet regelt slechts in beperkte mate de rechtsgevolgen van executie in het
buitenland van een Nederlands schip.4 Artikel 8:195 lid 1, aanhef en onder b ten vijfde, BW bepaalt dat de teboekstelling van een Nederlands schip – onder zekere voorwaarden – wordt doorgehaald wanneer het schip niet meer de hoedanigheid van Nederlands schip heeft door toewijzing na een executie buiten Nederland. Anders gezegd, doorhaling kan plaatsvinden als door executie 'nationaliteitsverlies' intreedt. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als het schip wordt verkregen door bepaalde buitenlandse derden, zoals een Canadese vennootschap.5
4
Waar wij in dit artikel het begrip schip gebruiken, bedoelen wij steeds een zeeschip dat uitsluitend teboekstaat in de zin van art. 8:194 BW, zonder dat sprake is van (rompbevrachtigings)registratie in het buitenland. 5 Een schip is Nederlands indien het voldoet aan de voorwaarden van art. 311 lid 1 WvK. Een van die voorwaarden is dat het schip eigendom is van een of meer (rechts)personen, waarop het recht van een EU-lidstaat toepasselijk is (enkele uitzonderingen daargelaten). Zo is een schip dat in Nederland teboekstaat niet Nederlands, indien het eigendom is van bijvoorbeeld een Australische, Canadese, Japanse of Amerikaanse vennootschap. Bij executie van een Nederlands schip zal het dus zijn hoedanigheid van Nederlands schip verliezen als de eigendom zou overgaan op een (rechts)persoon waarop het recht van een van de EU-Lidstaten niet van toepassing is (enkele uitzonderingen daargelaten). Nationaliteitsverlies treedt niet op, indien bij executie door een Nederlandse bank het schip, gelijk in
3 90000018 P 1641354 / 14
6.
Doorhaling (vanwege nationaliteitsverlies door executie) geschiedt na verleende machtiging
van de rechter, op verzoek van de meest gerede partij (art. 8:195 lid 4 BW). Deze machtiging wordt slechts verkregen wanneer hetzij de reder, degenen van wier recht uit een inschrijving blijkt en de beslagleggers (hierna: de derden) gelegenheid hebben gehad hun rechten op de opbrengst geldend te maken en hun daartoe ook feitelijk de gelegenheid is gegeven, hetzij de derden hun toestemming tot de doorhaling verlenen of hun vorderingen zijn voldaan.6 7.
Uit het bepaalde in artikel 8:195 BW blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat
eigendomsovergang en zuivering door executie van een Nederlands schip in het buitenland in Nederland erkend kán worden. Doorhaling kan volgens dit artikel immers plaatsvinden bij nationaliteitsverlies door executie. Van nationaliteitsverlies kan alleen sprake zijn als de eigendom is overgegaan door executie. Een bepaling die een uitdrukkelijke grondslag biedt voor bijwerking van de registratie voor schepen door overschrijving van de eigendom en/of doorhaling van door zuivering getroffen inschrijvingen vanwege een buitenlandse executie zonder nationaliteitsverlies ontbreekt echter; ook een algemene erkenningsregeling ontbreekt.7 Voor buitenlandse executie van in Nederland teboekstaande binnenschepen en luchtvaartuigen ontbreekt een dergelijke regeling eveneens.8 Hierna zullen wij in onderdeel E bepleiten om artikel 8:195 BW ruim uit te leggen, opdat doorhaling ook kan plaatsvinden in geval van executies zónder nationaliteitsverlies. In de twee volgende onderdelen zullen wij zien dat voor deze benadering steun is te vinden in de literatuur, rechtsvergelijking, verdragen en rechtsontwikkeling.
onze uitgangscasus, door de bank zelf wordt ingekocht. Een dergelijke inkoop doet zich met name voor als sprake is van overcapaciteit in de markt waardoor de prijzen van schepen onder neerwaartse druk staan. De bank zal dan liever na de executie, zonder de tijdsdruk van de executieprocedure en de andere beperkingen daardoor, trachten het schip alsnog tegen een hogere prijs dan de betaalde inkoopprijs te gelde te maken. 6 Zie art. 8:195 lid 1, aanhef en onder b ten vijfde (laatste zin), BW en art. 624 Rv. 7 In de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 8, p. 261-262) wordt de achtergrond hiervan niet nader uiteengezet. Dit mag toch opvallend heten, omdat de voorloper van de huidige regeling - art. 318t WvK (oud) jo. art. 316 ten vierde WvK (oud) - juist uitging van een systeem waarin elke buitenlandse executie werd erkend en niet slechts die executies die tot een nationaliteitsverlies leidden. Vgl. Asser–Japikse 8-II* (2012), nr. 48. Zie over art. 318t WvK (oud) nader hierna nr. 17. 8 Zie voor binnenschepen art. 8:786 BW en voor luchtvaartuigen art. 8:1304 lid 1, aanhef en onder b ten vierde, BW. Het Nederlandse goederen- en registratierecht inzake binnenschepen en luchtvaartuigen is ten dele gebaseerd op het Eerste Protocol bij de Overeenkomst inzake inschrijving van binnenschepen (Trb. 1966, 228) (Genève, 25 januari 1965) respectievelijk het Verdrag van Genève betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen (Trb. 1952, 86). Zie hierna onderdeel D over deze verdragen.
4 90000018 P 1641354 / 14
C. Literatuur en rechtsvergelijking 8.
Waar de wet zwijgt, biedt de literatuur wellicht aanknopingspunten. Over buitenlandse
executies van Nederlandse schepen wordt in de hedendaagse literatuur nog sporadisch geschreven. 9 In de oudere literatuur10 daarentegen had dit onderwerp, telkens in de context van de voorloper van art. 8:195 BW – art. 318t WvK (oud) – meer belangstelling. In de door ons genoemde literatuur wordt vrij algemeen geleerd dat naar Nederlands recht moet worden aangenomen dat een buitenlandse executie van een Nederlands schip leidt tot eigendomsovergang en, in voorkomend geval, tot zuivering. 9.
Deze opvatting is ook in lijn met het systeem van een groot aantal andere landen. Uit het
Maritime Law Handbook11 en recente publicaties in het kader van het Comité Maritime International (CMI) volgt dat veel landen in beginsel de rechtsgevolgen erkennen van een executie in het buitenland van een in het eigen land geregistreerd zeeschip. De grondslagen hiervoor variëren van een toepasselijk executieverdrag tot ongeschreven regels van internationaal privaatrecht. Wat dit laatste betreft, valt daarbij te denken aan het reciprociteitsbeginsel (waarbij, kort gezegd, een staat het recht van een andere staat erkent omdat die andere staat ook zijn recht erkent) en – met name – het comiteitsbeginsel (waarbij een staat het recht van een andere staat erkent vanuit een zekere algemene diplomatieke welwillendheid). Een vaak geciteerde uitspraak in verband met het comiteitsbeginsel en het erkennen van de rechtsgevolgen van een executie in 9
Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* (2010), nr. 405 waar Van Velten schrijft dat in het algemeen internationaal wordt erkend en aanvaard dat een executie van een schip “alle claims tegen het schip doet verdwijnen”. Zie voorts W. Verhoeven/W. Jarigsma, ‘The Netherlands. Part III. Judicial Sales of Vessels and Priority of Claims.’, p. 13, in: Dr. C. Breitzke, J. Lux & P. Verlaan (red.), Maritime Law Handbook (bijgewerkt tot 2009), Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International (losbl.) 2000: “If the vessel sold by a foreign court is a Dutch vessel, the vessel can be registered in the name of the purchaser on production of the foreign court order, duly certified to show its authenticity.”. 10 Zie S.N. van Opstall, Scheepshypotheek (diss. Leiden), Leiden: N.V. Drukkerij V/H. L. van Nifterink HZN. 1932, p. 299. Van Opstall meende dat uit het toenmalige art. 318t van het Wetboek van Koophandel bleek dat een executie in het buitenland van een Nederlands schip in Nederland kan worden erkend. Vgl. Cleveringa, Het nieuwe zeerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1927 (p. 76), 1946 (p. 133) en 1961 (p. 157); Molengraaff, Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche Zeerecht, Haarlem: De Erven F. Bohn 1927, p. 57; en A.G.J. Piccardt/A. Korthals Altes, Zeeen binnenvaartrecht voor het notariaat (serie Ars Notariatus XI), Deventer: Kluwer 1986, p. 100 en 102. Ook J.J. van den Dries, Nederlandsch zeerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1926, p. 56 lijkt van erkenning van buitenlandse executies uit te zijn gegaan. 11 Maritime Law Handbook (bijgewerkt tot 2009): K.L. Stynes, Australië III 1995, p. 9-10; B. Goemans/J. Van Praet, België III 1998, p. 21; T.S. Hawkins/A.P. Mayer/J.R. Cunningham, Canada III 2002, p. 12; M. Sachs/Y. Sun, China III 1998, p. 12; K. Vilstrup, Denemarken III 2002, p. 9; R. Heward, Engeland en Wales III 1993, p. 16; G.C. Economou, Griekenland III 2002, p. 22; J.R. James/W.P. Amos, Hong Kong III 2001, p. 13; P.G. Naschitz, Israël III 1995, p. 8; M. de Lourdes Marengo, Panama III 2001, p. 11; R. Romlöv, Zweden III 2002, p. 10; en B. Sözer, Turkije III 2007, p. 24.
5 90000018 P 1641354 / 14
den vreemde van een in eigen land geregistreerd schip is de Engelse uitspraak inzake het schip "The Acrux"12, waarin onder meer wordt overwogen: “This Court recognises proper sales by competent Courts of Admiralty, or Prize, abroad – it is part of the comity of nations as well as a contribution to the general wellbeing of international maritime trade.” In het kader van het CMI wordt momenteel nadere aandacht besteed aan de executie van schepen in het kader van de internationale werkgroep Recognition of Foreign Judicial Sales of Ships (hierna: de CMI-werkgroep). Uit de antwoorden op een questionnaire die deze werkgroep in 2010 heeft verzameld, blijkt dat negentien landen13 onder bepaalde voorwaarden een buitenlandse executie van een schip met de eigen nationaliteit erkennen. 10. Uit het vorenstaande blijkt ons inziens dat Nederland enigszins een buitenbeentje zou zijn als hier te lande de rechtsgevolgen van een buitenlandse executie van een Nederlands schip in beginsel niet zouden worden erkend dan alleen, zoals art. 8:195 BW thans op het eerste gezicht wil doen voorkomen, in geval van nationaliteitsverlies ten gevolge van een dergelijke executie. D. Verdragen 11. Om de achtergrond van de vraag naar de erkenning van een buitenlandse executie in een bredere context te plaatsen, kan ook aandacht worden besteed aan vier verdragen (drie inzake schepen en een inzake luchtvaartuigen), alsmede aan een discussiestuk voor een verdragstekst inzake de executie van zeeschepen. Voor de goede orde merken wij op voorhand op dat géén van de drie verdragen die betrekking hebben op de executie van schepen bindend is voor Nederland. De achtergrond hiervan ligt evenwel niet in het feit dat ook in deze verdragen erkenning van een buitenlandse executie bon ton is. 12. Het Verdrag van Genève betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen14 bevat een door Nederland geïmplementeerde executie-erkenningsregeling.15 12
The Acrux (1961) Lloyd's Rep., p. 405-410. Te weten: Argentinië, België, Brazilië, Canada, China, Denemarken, de Domicaanse Republiek, Duitsland, Frankrijk, Italië, Malta, Nigeria, Noorwegen, Singapore, Spanje, de V.S., Venezuela, Zuid-Afrika en Zweden. Zie F. Smeele, ‘Recognition of the legal effects of foreign judicial sales of ships’ 2010, p. 3, zie http://www.comitemaritime.org > Work in progress > Recognition of Foreign Judicial Sales of Ships
. Voor Nederland is de questionnaire niet (openbaar) beantwoord. 14 Trb. 1952, 86. 13
6 90000018 P 1641354 / 14
Voor de gevolgen van executie van teboekstaande schepen bevat een drietal verdragen een met het Verdrag van Genève vergelijkbare regeling. Wij doelen op (i) het Tweede Protocol van het Geneefs Binnenschepenverdrag,16 (ii) het Brussels Zeeschepenverdrag17 en (iii) het Geneefs Zeeschepenverdrag.18 Vanwege het grote aantal voorrechten dat volgens de genoemde Zeeschepenverdragen boven hypotheek zou gaan, heeft Nederland deze beide verdragen niet geratificeerd.19 De reden hiervoor hield in ieder geval geen verband met het in deze beide verdragen neergelegde beginsel van erkenning van buitenlandse executies. 13. In het kader van de CMI-werkgroep zijn twee discussiestukken opgesteld voor een verdrag inzake de erkenning van buitenlandse gerechtelijke uitwinning van zeeschepen, die thans eveneens de moeite van het vermelden waard zijn.20 Ook in deze discussiestukken is, waar het gaat om de erkenning van buitenlandse executies, een systeem neergelegd dat gelijk is aan dat van het Verdrag van Genève betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen.
15
Art. VIII van het verdrag luidt: “De executoriale verkoop van een luchtvaartuig, overeenkomstig de bepalingen van artikel VII, doet de eigendom van het luchtvaartuig overgaan, vrij van alle niet door de verkrijger te zijnen laste genomen rechten.”. Art. VII bevat termijn- en publiciteitsvoorschriften. De executant moet volgens deze bepaling onder andere de eigenaar en de rechthebbenden op de in het register vermelde rechten een maand van te voren verwittigen van de voorgenomen executie. 16 Zie voetnoot 8 voor de vindplaats van dit verdrag. Bij dit verdrag horen twee protocollen waarvan het Tweede Protocol betrekking heeft op executie. Art. 19 lid 1 daarvan luidt: “De gevolgen die gedwongen verkoop heeft op het grondgebied van een Overeenkomstsluitende Partij waar deze ten uitvoer wordt gelegd, worden erkend op de grondgebieden van alle andere Overeenkomstsluitende Partijen.” Het complement hiervan is art. 22 lid 1 dat bepaalt dat in het register waar het executoriaal verkochte schip teboekstaat, op vertoon van een gewaarmerkt afschrift van de akte van toewijzing, die wijzigingen en doorhalingen plaatsvinden overeenkomstig de wetgeving van de plaats van de verkoop. Zie over dit verdrag nader W. van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 105-107. Het Tweede Protocol is voor Nederland (anders dan het Eerste Protocol) niet in werking getreden, met name omdat dit gelet op de destijds verwachte herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet opportuun werd geacht. Zie MvT, Kamerstukken II 1971/72, 11 709, nr. 3, p. 3-4. 17 Het Internationaal Verdrag voor de eenmaking van zekere regels betreffende maritieme voorrechten en hypotheken (Brussel, 27 mei 1967) Zie voor de tekst van dit verdrag: http://www.admiraltylawguide.com/conven/liens1967.html . Art. 11 lid 1 en lid 3 hiervan kennen een met art. 19 lid 1 resp. art. 22 lid 1 van het Tweede Protocol van het Geneefs Binnenschepenvedrag vergelijkbare regeling. 18 Zie voor de tekst van dit verdrag: http://www.admiraltylawguide.com/conven/liens1993.html . Zie hierover nader Van der Velde, diss. Groningen 2006, p. 96-105. Art. 12 lid 1 en lid 5 van het Geneefs Zeeschepenverdrag hebben in wezen dezelfde inhoud als art. 11 lid 1 en lid 3 van het Brussels Zeeschepenverdrag. 19 Zie Van der Velde, diss. Groningen 2006, p. 95-96. 20 Instrument on Recognition of Foreign Judicial Sales of Ships (Second Working Draft) met een Commentary on Second Draft, zie http://www.comitemaritime.org > Work in progress . Art. 7 (Recognition of Judicial Sale) en art. 8 (Circumstances in which Recognition may be Refused) van beide discussiestukken volgen voor zover relevant voor dit art. grosso modo het stramien van het Brussels Zeeschepenverdrag, met in begrip van de publicatietermijn van dertig dagen.
7 90000018 P 1641354 / 14
14. Het in voornoemde verdragen en discussiestukken neergelegde systeem van erkenning komt neer op het volgende. Erkenning wordt territoriaal beperkt tot die gevallen waarin executie heeft plaatsgevonden in een verdragsstaat.21 Bovendien is voor erkenning noodzakelijk dat de executieprocedure zelf aan een aantal formele voorwaarden voldoet.22 Deze voorwaarden strekken tot waarborg dat deze procedure recht- en regelmatig verloopt en dat de geëigende autoriteiten daarop effectief toezicht kunnen uitoefenen. De wetgever heeft in artikel 8:195 BW, zoals wij hiervoor zagen, een soortgelijke formele waarborg opgenomen; voorwaarde voor doorhaling na executie in het buitenland (met nationaliteitsverlies) is immers dat derden gelegenheid hebben gehad en feitelijk is gegeven hun rechten op de opbrengst geldend te maken dan wel dat zij hun toestemming tot de doorhaling verlenen of dat hun vorderingen zijn voldaan. Desondanks vindt doorhaling alleen plaats indien sprake is van nationaliteitsverlies. Met dit laatste loopt het Nederlandse systeem uit de pas met de hiervoor genoemde maritieme verdragen, die overigens door Nederland niet zijn geratificeerd. Van principiële bezwaren tegen de in deze verdragen neergelegde erkenningsregeling voor buitenlandse executie van schepen, welke regeling verder gaat dan het thans in artikel 8:195 BW neergelegde systeem – want niet is beperkt tot gevallen van nationaliteitsverlies – is echter in het geheel geen sprake23. 15. Wij concludeerden in het vorige onderdeel dat op het punt van erkenning van buitenlandse executies Nederland enigszins een buitenbeentje is als zou gelden dat het Nederlandse recht de rechtsgevolgen van een buitenlandse executie van een Nederlands schip slechts bij nationaliteitsverlies zou erkennen. In dit onderdeel bleek dat een dergelijke beperking afwijkt van het systeem zoals neergelegd in de door ons onderzochte verdragen, waarin sprake is van een vrij algemeen aanvaarde standaard van erkenning.
21
Art. VII lid 1 jo. art. VIII van het Geneefs Luchtvaartuigverdrag, art. 11 lid 1 onder (a) van het Brussels Zeeschepenverdrag, art. 4 en art. 19 lid 1 van het Tweede Protocol van het Geneefs Binnenschepenverdrag, art. 12 lid 1 onder (a) van het Geneefs Zeeschepenverdrag en art. 4 onder (a) van de CMI-discussiestukken. 22 Art. VIII Geneefs Luchtvaartuigverdrag, art. 21 Geneefs Binnenschepenverdrag, art. 12 lid 1 sub b Geneefs Zeeschepenverdrag, art. 11 lid 1 sub b Brussel Zeeschepenverdrag en art. 3 CMI-discussiestuk. 23 Opvallend is de volgende overweging van de regering in 1924 in het kader van de invoering van art. 318t WvK (oud), het artikel dat de rechtsgevolgen van uitwinning van een Nederlands schip in het buitenland betrekkelijk algemeen regelde (zie hierna nr. 18 voor de tekst van het artikel): “Toegegeven moet worden dat het onderwerp, in dit artikel behandeld, beter bij tractaat kan worden geregeld. Zoolang dit niet is geschied, kan de voorgestelde voorziening niet worden gemist.”; zie Bijlagen Handelingen II 1923/1924, nr. 68.1, p. 10.
8 90000018 P 1641354 / 14
E. Stelsel van de wet en de wel daarin geregelde gevallen 16. Op de vraag of het Nederlandse recht rechtsovergang en zuivering door een buitenlandse executie van een Nederlands zeeschip erkent geeft het Burgerlijk Wetboek (artikel 8:195 BW) geen uitdrukkelijk antwoord. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief en mede gelet op de rechtsontwikkeling die blijkt uit internationale verdragen en de gangbare opvattingen in de literatuur ligt een bevestigend antwoord voor de hand. Vraag is of een dergelijk antwoord mogelijk kan worden gevonden als passend bij het stelsel van de wet en aansluitend bij wèl in de wet geregelde gevallen.24 17. Wat betreft het stelsel van de wet merken wij het volgende op. Relevant zijn de bepalingen ter zake van de gevolgen na executie in het buitenland van een Nederlands schip. Dat stelsel kwam onder het oude zeerecht van het Wetboek van Koophandel met name tot uitdrukking in artikel 318t WvK (oud), dat luidde: In geval van uitwinning van een in het scheepsregister ingeschreven schip in het buitenland, wordt dit niet bevrijd van de hypotheken, ingevolge de voorgaande artikelen daarop rustende, tenzij de schuldeischers persoonlijk zijn opgeroepen om hunne rechten op de opbrengst te doen gelden en hun daartoe ook feitelijk de gelegenheid is gegeven. 18. Artikel 318t WvK (oud) bepaalde uitdrukkelijk dat een buitenlandse executie in beginsel werd erkend. Thans is het stelsel van de wet een andere. Artikel 8:195 BW beperkt zich, voor zover thans relevant, tot executie met nationaliteitsverlies. De ratio van deze beperking laat zich niet uit de parlementaire geschiedenis afleiden.25 Gelet op de hierboven beschreven ontwikkeling van het internationale zeerecht sluiten wij niet uit dat hier sprake is van een door de wetgever onbedoelde beperking. Met het oog op de rechtszekerheid bij buitenlandse executies van Nederlandse schepen lijkt ons voormelde beperking ook geenszins gewenst. 19. De in de huidige wet geregelde gevallen zijn gering. Twee gevallen bieden onderbouwing van de door ons wenselijk geachte bevestigende beantwoording van de vraag of rechtsovergang en zuivering van een buitenlandse executie van een Nederlands zeeschip in beginsel moeten worden erkend.
24 25
Vgl. HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint / Te Poel). Zie noot 7.
9 90000018 P 1641354 / 14
20. Ten eerste valt te wijzen op de wettelijke regeling van het van onze uitgangscasus spiegelbeeldige geval waarin een in het buitenland teboekgesteld schip executoriaal wordt verkocht in Nederland. De wet bevat daarvoor een regeling in artikel 570 e.v. Rv, waarin wordt voorgeschreven hoe de levering van het in Nederland geëxecuteerde buitenlandse zeeschip dient te geschieden alsmede dat een dergelijke executie zuiverend effect kan hebben.26 21. Ten tweede kan die onderbouwing worden afgeleid uit artikel 8:195 BW (doorhaling) gelezen in verband met artikel 311 WvK (Nederlandse nationaliteit van een schip). Artikel 8:195 BW beperkt zich, zoals wij hebben gezien, wat buitenlandse executies betreft tot het regelen van de gevolgen van executie in geval van nationaliteitsverlies. Die beperking kan echter omzeild worden door het in alle gevallen door – noem het – kunstgrepen ertoe te leiden dat een buitenlandse executie leidt tot nationaliteitsverlies. Zo zou de executerende bank in onze uitgangscasus nationaliteitsverlies kunnen laten intreden door bijvoorbeeld het schip ter veiling niet zelf maar via een – al dan niet speciaal daartoe opgerichte – niet EU-dochtervennootschap27 in te kopen en aan deze vennootschap te laten leveren ten gevolge waarvan het schip van rechtswege de Nederlandse nationaliteit verliest. Deze vennootschap kan in beginsel een vennootschap zonder enige wezenlijke substantie zijn. De desbetreffende vennootschap kan vervolgens na verkrijging op de voet van artikel 8:195 BW, om doorhaling van de teboekstelling verzoeken.28 Deze of andere denkbare weliswaar effectieve maar onnodig inefficiënte 'kunstgrepen' kunnen niet beoogd zijn met het stelsel van de wet; een ruimere toepassing van artikel 8:195 BW ligt ons inziens dan ook voor de hand. 22. Door wijziging van het bepaalde in artikel 8:195 BW kan de onlogische – en vanuit wetshistorisch perspectief onverklaarbare – beperking van doorhaling tot de gevallen van nationaliteitsverlies worden weggenomen. Wijziging zou achterwege kunnen worden gelaten,
26
Zie art. 570/575 jo. art. 574 jo. art. 578 Rv. In de parlementaire geschiedenis bij genoemde bepalingen wordt opgemerkt dat met het oog op het gebruik van het schip buiten Nederland voor de executiekoper van belang zal zijn dat ook wordt voldaan aan de eisen, gesteld door het recht van het land van de vlag of van het land waar het schip in een register is ingeschreven. Zie MvT, Kamerstukken II 1990/91, 21 961, nr. 3, p. 6-7. Zie voorts Van Tongeren, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht. Executie en beslag, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 455461. In geval van executie van een Nederlands schip in het buitenland is dit ons inziens niet anders omdat een buitenlandse executiekoper rekening zal moeten houden met Nederlands recht om de (rechts)gevolgen van die executie te doen verwerken in de Nederlandse registratie voor schepen. 27 Die evenmin voldoet aan de andere voorwaarden van art. 311 lid 1, onder a, WvK. 28 Vervolgens zou de bank het schip weer kunnen verkopen en door die vennootschap laten leveren aan een Nederlandse partij die het schip daarna op eigen naam in Nederland (gezuiverd) kan laten teboekstellen.
10 90000018 P 1641354 / 14
indien zou worden aangenomen dat voornoemde beperking een slip of the pen is en het bepaalde in artikel 8:195 BW een ruimere toepassing beoogt dan waartoe lezing van de letterlijke tekst noopt. Ook bij een dergelijke ruime toepassing van het bepaalde in artikel 8:195 BW blijft vanzelfsprekend gelden dat de buitenlandse executie op zodanige wijze moet zijn voltrokken dat eigendomsovergang en zuivering intreden volgens het recht van de plaats waar de executie plaatsvindt. 23. In alle door artikel 8:195 BW bestreken gevallen zal evenwel ruimte moeten zijn voor nieterkenning van de executie vanwege strijd met de beginselen van behoorlijke rechtspleging. In het volgende onderdeel (F) gaan wij nader in op de vraag hoe de rechtsgevolgen van een buitenlandse executie naar onze mening verwerkt kunnen worden in de Nederlandse openbare registers en registratie voor schepen. Wij gaan daarbij ook in op de minimumvoorwaarden waaraan een buitenlandse uitwinningsprocedure ons inziens dient te voldoen wil erkenning kunnen plaatsvinden. F. Verwerking in de registratie voor schepen 24. Als wordt aangenomen dat een buitenlandse executie kan leiden tot eigendomsovergang en zuivering rijst vervolgens de vraag hoe valt te bewerkstelligen dat de bewaarder van het kadaster en de openbare registers een en ander kan verwerken door inschrijving en bijwerking. 25. Daartoe is nodig dat de meest gerede partij – te denken valt aan de verkrijger ter executieveiling in het buitenland – de rechter een machtiging tot inschrijving en doorhaling verzoekt op grond van artikel 8:195 lid 4 BW. De rechter dient, gehoord degenen wier recht of beslag uit een inschrijving blijkt of te wier gunste voorlopige aantekeningen bestaan29, bij zijn beslissing op het verzoek naar onze mening de volgende vier aspecten te betrekken: (i)
of het schip zich tijdens de executie bevond binnen de rechtsmacht van het gerecht dat toezicht op de executieprocedure hield;
(ii)
of de executie voldeed aan betekenings- en termijnvoorschriften en plaatsvond volgens publiciteitsvoorschriften, die ten minste gelijkwaardig zijn aan de voorschriften en
29
Zie art. 624 lid 2 Rv.
11 90000018 P 1641354 / 14
voorwaarden die zouden hebben gegolden als de executie in Nederland zou hebben plaatsgevonden30 of conform een van de hiervoor genoemde maritieme verdragen;31 (iii) of verhaal, voorrang en rangorde tussen de verschillende schuldeisers van de geëxecuteerde op internationaal aanvaardbare grondslag werden vastgesteld;32 en ten slotte (iv) of de rechter beschikt over de volgende bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is: (a) een authentiek afschrift van het proces-verbaal van veiling of de beschikking waarbij verlof is verleend voor onderhandse verkoop van het schip33, (b) de toepasselijke veilingvoorwaarden, (c) een legal opinion van een advocaat of notaris van het land van executie waaruit blijkt wat de (goederenrechtelijke) gevolgen zijn van de executie volgens de lex executionis (waaruit dan blijkt of bijvoorbeeld sprake is van zuivering en, zo ja, in welke mate), en (d) bewijs van het bedrag van de verkoopopbrengst en de voldoening daarvan.34 26. Erkenning op grond van EU of EER-regelingen kan het proces aanmerkelijk versnellen. Wij besteden hieraan aandacht in het volgende onderdeel. G. EEX-Verordening en EVEX-Verdrag 27. In Nederland zijn voor de erkenning van buitenlandse gerechtelijke beslissingen in handelszaken onder andere van belang de EEX-Verordening van 22 december 200 (PbEG 2001, L 12/1) en het EVEX II-Verdrag van 30 oktober 2007 als opvolger van het EVEX I van 16 september 1988 (Trb. 1989, 50).35 Beide regelingen definiëren “beslissing” als elke door een gerecht van een verdrags- of lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven
30
Zie onder meer art. 571 lid 1 Rv, art. 571 lid 2 jo. lid 3 Rv en art. 575 lid 3 Rv. Zie onder meer art. 10 Brussels Zeeschepenverdrag, art. 11 Geneefs Zeeschepenverdrag (Notice of forced sale) en art. 3 van het CMI-discussiestuk (Notice of Judicial Sale). 32 Hiervan is naar onze mening geen sprake in het aan Molengraaff (Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche Zeerecht, Haarlem: De Erven F. Bohn 1927, p. 57) ontleende voorbeeld waarin een Nederlands hypotheekrecht niet werd erkend, omdat het is gevestigd onder een ter plaatse van uitwinning vreemd recht. 33 Vgl. voor de onder (a) en (d) genoemde bescheiden ook het eerste respectievelijk tweede gedachtestreepje van onderdeel 2.4.12 (Zuivering hypotheken en beslagen (artikel 3:273 BW)) van het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank sector civiel handel/voorzieningenrechter (Stcrt. 2010, 20919). 34 Beide (financiële) elementen dienen naar onze mening te blijken uit een gerechtelijk stuk of een authentieke akte, indien mogelijk voorzien van een apostille op grond van het Haags legalisatieverdrag. 35 Zie over EVEX I en EVEX II nader Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen en Verordeningen (Vlas), deel 2. 31
12 90000018 P 1641354 / 14
benaming.36 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat uit artikel 25 EEXVerdrag (de voorloper van artikel 31 EEX-Verordening) volgt dat een handeling slechts als een beslissing in de zin van het Verdrag kan worden aangemerkt wanneer zij uitgaat van een rechterlijke instantie van een Verdragsluitende Staat die op eigen gezag de geschilpunten tussen partijen beslecht.37 Voor de EEX-Verordening en EVEX II geldt ons inziens niet anders. De vraag is of een vonnis betreffende executoriale verkoop en toewijzing van een schip als beslissing in de zin van EEX-Verordening en EVEX II valt aan te merken. Het Europese Hof heeft in zijn arrest van 14 oktober 200438 overwogen dat het EEX-verdrag zich ook uitstrekt tot onder andere conservatoire maatregelen en dat de beslissing niet per se gegeven hoeft te zijn na een op tegenspraak gevoerde fase; voldoende is dat de kwestie het onderwerp had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak. Omdat naar Nederlands recht in de fase voorafgaande aan de executie verzet gedaan kan worden,39 menen wij dat een Nederlands vonnis van verkoop en toewijzing in beginsel voor erkenning op basis van de EEX-Verordening onderscheidenlijk EVEX II in aanmerking komt. 40 Ook uit de CMI-bijdrage van Smeele41 lijkt te volgen dat diverse Europese auteurs menen dat de EEX-Verordening en EVEX 1988 (thans EVEX II) toepasselijk zijn op een beslissing waarmee een executieprocedure is beëindigd. 42 Mocht, anders dan in de door ons gekozen uitgangscasus, de executoriale verkoop geschieden in een EU-Lidstaat of in een van de landen waarop EVEX II van toepassing is (in het bijzonder: Noorwegen, IJsland en, wat minder voor de hand liggend, Zwitserland), dan staat ons inziens niets eraan in de weg om de rechter primair te verzoeken om verlof tot tenuitvoerlegging op grond van artikel 38 EEX-Verordening respectievelijk EVEX II (de exequaturprocedure), subsidiair om een machtiging naar analogie van artikel 8:195 lid 4 BW.
36
Zie art. 31 EEX-Verordening resp. art. 31 EVEX II. HvJ EG 2 juni 1994, zaak C-414/92, Jur. EG 1994, p. I-2237 (Solo Kleinmotoren / E. Boch), rov. 17. 38 HvJ EG 14 oktober 2004, zaak C-39/02, NJ 2007, 389 (Simon Cornelis), rov. 46 en 50. 39 Zie art. 575 lid 7 Rv. 40 Vgl. HvJ EG 4 februari 1988, zaak C-145/86, Jur. EG 1988, p. I-00645 (Hoffmann / Krieg) voor de reikwijdte van erkenning, aangehaald door Smeele (zie voetnoot 13 van dit artikel voor de vindplaats), voetnoot 11, met citaten en verwijzigingen. 41 Smeele (zie voetnoot 13 van dit artikel voor de vindplaats), al. 3. 42 Vgl. B. Goemans/J. Van Praet (Maritime Law Handbook, Belgium III, p. 21 (1998)); anders R. Romlöv (Maritime Law Handbook, Sweden III, p. 10 (2002)): “The international conventions on recognition, to which Sweden is a party – particularly the Brussels and Lugano Conventions on judgments and the New York Convention on arbitral awards – do not cover judicial sales.”. De versie van het Maritime Law Handbook die wij hebben geraadpleegd was bijgewerkt tot 2009. 37
13 90000018 P 1641354 / 14
H. Conclusie 28. In dit artikel zochten wij het antwoord op de vraag of Nederlands recht erkent dat eigendomsovergang en zuivering kunnen intreden door buitenlandse executie van een Nederlands schip. De huidige wet bevat in Boek 8 BW – in tegenstelling tot de oude regeling in het Wetboek van Koophandel – geen uitdrukkelijke algemene erkenningsregeling. Erkenning is in artikel 8:195 BW slechts beperkt tot gevallen waarin executie gepaard gaat met nationaliteitsverlies. De reden voor de koerswijziging tussen de oude en de nieuwe regeling valt niet te achterhalen. In internationaal perspectief kan erkenning gebruikelijk worden genoemd. Het stelsel van de Nederlandse wet en het daarin geregelde spiegelbeeldige geval van executie van een buitenlands schip in Nederland bieden voldoende ruimte om te verdedigen dat een algemene erkenning in de wet besloten ligt. 29. Onze conclusie is dan ook dat ook naar Nederlands recht eigendomsovergang en zuivering kan intreden door buitenlandse executie van een Nederlands schip, ook wanneer de executie zich afspeelt buiten de EU en buiten de landen waarop EVEX II van toepassing is. Wij bepleiten dan ook een ruime toepassing van artikel 8:195 BW. De rechter toetst uiteindelijk steeds of erkenning zich in een concreet geval verdraagt met de beginselen van behoorlijke rechtspleging en hanteert daarbij de maatstaf van artikel 8:195 lid 1, onder b ten vijfde, BW. Inschrijving van de executie kan plaatsvinden met machtiging of met verlof (exequatur) van de (voorzieningen)rechter, afhankelijk van de concrete omstandigheden waaronder de executie plaatsvond.43 30. In de gekozen uitgangscasus ligt voor de hand om de Nederlandse rechter, naar analogie van artikel 8:195 lid 4 BW en artikel 624 Rv, te verzoeken om een machtiging tot (i) inschrijving in de openbare registers van de Canadese gerechtelijke verklaring van toewijzing en de Canadese Sheriff’s Bill of Sale waaruit van de verkoop en toewijzing blijkt, en (ii) bijwerking van de registratie van het schip in kwestie door overschrijving van de eigendom op naam van de inkopende bank en doorhaling van de overige inschrijvingen. Het verzoekschrift dient vergezeld te gaan van de hiervoor (nr. 25) opgesomde bescheiden. Zo bij de executie te Canada geen sprake is van strijd met de beginselen van behoorlijke rechtspleging (hetgeen voor de hand ligt), menen 43
In een voorkomend geval kan het raadzaam zijn het schip naar Nederland te varen en het aldaar te executeren. Een alternatief kan zijn het schip door de buitenlandse executie de Nederlandse nationaliteit laten verliezen. In dat geval is het bepaalde in art. 8:195 BW direct van toepassing.
14 90000018 P 1641354 / 14
wij dat de rechter, na verhoor of behoorlijke oproeping van onder andere de tweede hypotheekhouder, het verzoek dient toe te wijzen en de machtiging moet verlenen.
15 90000018 P 1641354 / 14
