Blunderboek Outsourcing

Blunderboek Outsourcing Lunchseminarie 26 april 2012 - Brussel Jan Hofkens – Yves Lenders

Overzicht  Outsourcing:  Waarom  Wat  Hoe

 Blunders  Q&A

Wat is outsourcing?  Het uitbesteden door een onderneming van een activiteit of een bedrijfsproces aan een derde, zelfstandige partij.  In de regel bedrijfsprocessen aan de onderneming zelf, die niet haar “core activiteiten” zijn.  Van bij de start van de onderneming of na het bedrijfsproces intern te hebben beheerd.

 Offshore (“offshoring”) s. Onshore outsourcing:  Bijkomende risico’s

Waarom outsourcen?  “Focus on Core business”  Kostenreductie  Kwaliteitsverbetering  Talentenjacht

 “Speed to Market”  Kapitaal

Wat outsourcen?     

Schoonmaak Receptiediensten Boekhouding Helpdesk IT  Webdesign en –onderhoud

Of nog:  Marketing  Productie  …

Hoe outsourcen?  Overeenkomst – joint venture  Levering van diensten én overdracht van activa  Verschillende entiteiten betrokken  Masterovereenkomst + individuele overeenkomsten  Unieke overeenkomst  Individuele outsourcingovereenkomsten tussen entiteiten

Hoe outsourcen?  Proces ≠ louter sluiten van een dienstverleningsovereenkomst  Due diligence van eigen noden en doelstellingen  Due diligence van mogelijke dienstverlener(s) 

   

Multi-sourcing ?

Onderhandeling overeenkomst Implementatie overeenkomst (transitie) Monitoring uitvoering overeenkomst Einde overeenkomst (transitie)

 Succesvolle outsourcing is een partnership

Blunders    

Onduidelijkheid van rechten en plichten Geen bepalingen omtrent wijzigingen Onvoldoende correctiemogelijkheden Weinig transitiebepalingen

 Uitdaging: volledige, welomschreven en weldoordachte outsourcingovereenkomst

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld  Geheimhoudingsovereenkomst?  Let op voor de “Entire Agreement Clause”  Belang van het identificeren van de contractuele documenten

 Culpa in contrahendo (art. 1382 B.W.)  Onderhandelen te goeder trouw  Loyaliteit

 Informatieplicht en onderzoeksplicht  Wisselwerking  Feitelijke omstandigheden

 Wettelijke regeling

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld Dienstverlener

Opdrachtgever

Slechts informatieplicht indien :

(i) Kennis heeft of behoorde te hebben (ii) Essentiële / substantiële elementen waarvan de verkoper het belang in hoofde van de koper kent (iii) Legitieme onwetendheid opdrachtgever

• Geen verplichting tot doorgedreven onderzoek (“Due Diligence”) • Maar Opdrachtgever vervult hierdoor zijn onderzoeksplicht en Dienstverlener zijn informatieplicht • De facto onmisbaar karakter van due diligence

Bonus pater familias criterium

10

Blunder 1: Precontractuele fase niet geregeld Meedelen van geen, onvoldoende of onjuiste informatie - verhaalsmogelijkheden -

Overeenkomst nog niet gesloten Culpa in contrahendo (Art. 1382 – 1383)

Contractualisering van de precontractuele fase (LOI, andere contractuele grondslag)

Overeenkomst gesloten 1) Wilsgebrek (dwaling, bedrog)  relatieve nietigheid + eventueel bijkomende schadevergoeding 2) Gemeenrechtelijke vrijwaringsregels -- beperkte bescherming

Belang van contractuele beschermingsmechanismen

11

Blunder 2: Transitie bij implementatie  Van “as is” naar “to be”  Aandachtspunten:    

Datum overeenkomst > DD > datum inwerkingtreding Mededeling documentatie en informatie - Bijstand van de Klant Gebruik infrastructuur, software, hardware – of overdracht? Klassieke bepalingen ontoereikend:  “De Klant verbindt er zich toe om alle informatie en documentatie ter beschikking te stellen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de Diensten.”  “De Dienstverlener zal tijdig de Klant informeren omtrent de informatie en documentatie die hij nodig heeft om de Diensten te realiseren.”

Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de diensten  Volledige welomschreven opgave en beschrijving van de (te verwachten) diensten, ev. out of scope bepaling  Omschrijving dient gericht te zijn op het resultaat/output.

 Opdrachtgever zal minstens opnemen: “Tenzij anders schriftelijk overeengekomen in deze Overeenkomst, zijn in de Diensten inbegrepen alle diensten en handelingen die nuttig of noodzakelijk zijn om de Diensten correct uit te voeren.”  In de praktijk: algemene definitie in de overeenkomst en uitwerking in een bijlage, al dan niet in de SLA

Blunder 3: Onnauwkeurige omschrijving van de diensten  Wees duidelijk:  “De Dienstverlener zal verantwoordelijk zijn voor het bijhouden van de projectdocumenten.”  ? In welk format; voor welke periode; toegang voor de opdrachtgever; beveiliging; …

 Belang:  essentieel onderscheid onder Belgisch recht tussen middelenof resultaatsverbintenis.  discussies vermijden over de vraag of dienst binnen scope valt.

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting kwaliteit en impact op de overeenkomst 

Service Level Agreement:   

Diensten omschrijven Bepalen welke diensten volgens een meetbaar performantieniveau zullen worden geleverd Waarbij de (niet-) nakoming van het overeengekomen niveau op een bijzondere wijze positief of negatief in de overeenkomst behandeld zal worden.



Alternatief: algemene audit en benchmarking



Service niveau bepalen aan de hand van objectieve, meetbare criteria: 

beschikbaarheid, interventietijd, efficiëntie, rendement, kwaliteit, vriendelijkheid, … Vb. Klantendienst  Bereikbaar  Communicatiemiddelen  Wachtrij telefoon  Reactietijd na e-mail/online

ma-zo/8-22 telefoon, e-mail, website max. 60 sec. 80%; max. 120 sec  15% max. 24u  80%; max. 72u  20%

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting kwaliteit en impact op de overeenkomst  Metingmechanisme: “If you can’t measure it, you can’ t manage it”  Methode in functie van de te meten criteria;  Vb.

Technische middelen (vb. software), verslagen, surveys, ...

 Wie is verantwoordelijk voor de meting?  Welke tijdstippen?

 Rapporteringsmechanisme na metingen    

Vorm? Detail? Wie? Wanneer?

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting kwaliteit en impact op de overeenkomst  Gevolgen van metingen bepalen  Niet-nakoming  Verbintenis om maatregelen te treffen om ‘level’ te halen;  Prijscorrecties, kortingen (let op met “penalties”schadevergoeding) (! Art. 1231 BW):

– Rekening houden met frequentie, ernst en impact op dienstverlening – Beperkingen: min en max  Nakoming  Ev. Bonussysteem

 Automatische toepassing zonder ingebrekestelling

Blunder 4: Geen voorziening omtrent meting kwaliteit en impact op de overeenkomst Bonus Doelstelling niveau Volledige vergoeding Minimaal niveau Korting op vergoeding Onaanvaardbaar niveau Ernstige contractuele wanprestatie : beëindiging overeenkomst

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Intellectuele eigendom dient duidelijk beschreven te zijn  IP van de Klant: gebruiksrecht voor Dienstverlener  IP van de Dienstverlener: gebruiksrecht voor de Klant  Nieuwe IP – overdracht en aanpassingen  Niet alleen voor uitvoering Diensten, maar ook voor uitvoering overeenkomst (bijv. rapportage).

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Auteurswet (AW: Wet van 30 Juni 1994): alle rechten komen toe aan auteur  Overdracht  Contractuele vrijheid, art. 3 1.1 AW: “De vermogensrechten (…) zijn vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht, volgens de bepalingen van het burgerlijk wetboek”  Geschrift vereist, art. 3 1.2 AW: “Ten aanzien van de auteur (architect) worden alle contracten schriftelijk bewezen”  Restrictieve interpretatie, art. 3 1.3: “De contractuele bedingen met betrekking tot het auteursrecht en de exploitatiebewijzen ervan moeten restrictief worden geïnterpreteerd”

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Bijzonderheden  Vergoeding, reikwijdte en duur van de overdracht moet uitdrukkelijk worden bepaald (art. 3 1.4 AW)  Overdracht onbekende exploitatievormen = nietig (art. 3 1.6 AW)  Overdracht toekomstige werken slechts voor beperkte tijd + voor zover genre bepaald is (art. 3 2 AW)

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Overdracht in kader van arbeidsovereenkomst of statuut  2 voorwaarden (art. 3 3 AW)  Uitdrukkelijk voorzien in de arbeidsovereenkomst of in een aparte overeenkomst  De creatie gebeurt ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst of het statuut en valt binnen het toepassingsgebied ervan  Bijzonderheden niet van toepassing  Onbekende exploitatiewijze kan: uitdrukkelijk en winstaandeel

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Overdracht in kader van werk op bestelling  3 voorwaarden (art. 3 3 AW)  Overdracht is uitdrukkelijk voorzien  Maar rechtspraak is hier soepel mee  Activiteit van de opdrachtgever  Niet-culturele sector  Reclamewereld  Het bestelde werk is bestemd voor die activiteit

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Software  Basiswet: Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.  Auteurswet subsidiair van toepassing.  Overdracht  Bij dienstverband is er een vermoeden dat werkgever de verkrijger is van de vermogensrechten: “Art. 3. Tenzij bij overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen de werkgever geacht verkrijger te zijn van de vermogensrechten met betrekking tot computerprogramma's die zijn gemaakt door een of meer werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken of in opdracht van hun werkgever.”

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Bij outsourcing:  Overdracht dient te worden voorzien op grond van de Auteurswet  Verregaande gevolgen bij vergetelheid

Blunder 5: Geen IP bepalingen  Databanken  Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (B.S. 14 november 1998)(databankrecht sui generis);  Art 1 1 : databank: “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk”;  Art. 3: “databanken in ongeacht welke vorm waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”  Art. 1 5 : producent van de databank (houder van de rechten): “de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die het initiatief neemt tot en het risico draagt van de investeringen waardoor de databank is ontstaan”.

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten  Oorzaak:  op verzoek van één van de partijen: onverwachte moeilijkheden, behoeften klant, technische/wettelijke evoluties  ingevolge audit (controle op naleving overeenkomst ) of benchmarking (controle op marktconformiteit)

 Probleemstelling:  Belgisch “ gemeen” recht biedt geen antwoord  Bron van onenigheid

 Oplossing:  “Change control” -bepalingen

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten a . Change control-clausule: te volgen procedure bij eerder beperkte wijziging van diensten;  Schriftelijk wijzigingsverzoek (ev. met opgave van redenen, mogelijke impact, bepalingen);  Onderzoek naar impact door Dienstverlener en overmaken prijsvoorstel;  Bespreking van het wijzigingsverzoek en prijsvoorstel;  Akkoord  ondertekening van wijzigingsverzoek/voeging akkoord bij overeenkomst Akkoord  overlegprocedures (ev. escalatieniveaus, al dan niet in functie van belang)  Recht van partijen om niet akkoord te gaan met de wijzigingen of het prijsvoorstel  Ultiem: aanleiding tot beëindiging overeenkomst?

Blunder 6: Flexibiliteit vergeten b. Partijbeslissing  Partijbeslissing: het recht van één van de partijen op grond van een contractuele bepaling éénzijdig een element van de overeenkomst te bepalen of te wijzigen.  Beheerst door gemene recht: wilsautonomie en uitvoering te goeder trouw  Het toekennen van een eenzijdige bevoegdheid is principieel geldig;  A posteriori controle op de genomen partijbeslissing – marginale toetsing: Beslissing kennelijk onredelijk en al dan niet genomen door een normaal en voorzicht medecontractant, geplaatst in dezelfde omstandigheden?

 Partijbeslissing kan principieel in outsourcing; niet aangewezen voor belangrijke wijzigingen

Blunder 7: Forfait is altijd voordelig  Prijsbepaling:  In regie: periodieke afrekening  Controlemechanisme: “timesheets”

 Eénheidsprijzen: bijvoorbeeld: IT : “all-in” prijs per werkstation  Forfait  Voor alle gedefinieerde Diensten  Probleem meerwerken:  Voorafgaande goedkeuring: impact op snelheid  Uitvoering van meerwerk: discussie binnen of buiten omvang

 Automatische indexering in principe niet toegelaten

Blunder 8: Einde - wat nu?  Outsourcing: in de regel overeenkomsten bepaalde duur  Mogelijke wijzen van beëindiging  Afloop van de overeenkomst voor bepaalde duur – art. 1134 B.W.;  Gemeenschappelijk akkoord – art 1134 B.W.;  Ontbinding:  Gerechtelijke ontbinding bij contractuele wanprestatie – art. 1184 B.W.;  Uitdrukkelijk ontbindend beding

 Eenzijdige beëindiging  Door Opdrachtgever bij aanneming bepaalde duur, mits vergoeding – art. 1794 B.W.;

 Faillissement

Blunder 8: Einde - wat nu?  Einde van de overeenkomst  opnieuw onderhandelen, insourcen of nieuwe Dienstverlener

 Tips voor continuïteit te garanderen:  Voorzie een opzegtermijn gelijk met de tijd nodig voor het opstartproces;  Bepaal dat de dienstverlener na stopzetting Diensten nog (betaald) bijstand moet verlenen aan nieuwe dienstverlener of interne verantwoordelijken  Beoordeel tijdig (bij start outsourcing…) de maatregelen/verplichtingen tijdens de “opzegtermijn” of de maanden voor het einde van de overeenkomst of nog na “beëindiging wegens ernstige contractuele wanprestatie  vb. overdracht van personeel, activa, contracten, data, …; prijsbepaling; informatie en overleg;

! Afspraken best bij aanvang maken – mogelijks geen te beste verstandhouding op het einde

Blunder 8: Einde - wat nu?  Indien contractueel niets voorzien: tussenkomst rechter mogelijk in kort geding om tegenpartij te dwingen overeenkomst verder te zetten?  KG-rechter is bevoegd maatregelen te bevelen die strekken tot uitvoering in natura wanneer dit nog nuttig is en er nog geen moeilijk te herstellen schade is ontstaan. Vb. Bij beëindiging overeenkomst van bepaalde duur, beëindiging op grond van uitdrukkelijk ontbindend beding, beroep op enac , in afwachting van beslissing ten gronde over gerechtelijke ontbinding, ….

Zonder in te grijpen in de uitvoering van de overeenkomst is de KG-rechter ook bevoegd “beperkte maatregelen tot bewaring van recht te nemen”

 Te vermijden!

Blunder 9: Outsourcing = werken zoals voorheen  Outsourcing is werken met zelfstandigen  Contractuele bepalingen extra opnemen:    

Aansprakelijkheid Geheimhouding “Change of control” (wijziging aandeelhouderschap) ….

 Behandel personeel dienstverlener niet als eigen personeel:    

Organogram let op met vertegenwoordiging op OR / CPBW Geen geschreven instructies / rapportering, zoals bij werknemer Naamkaartjes Handtekening - representativiteit

Blunder 10: Conflict = rechtbank  Belang om discussies en conflicten te beheersen en op te lossen in het licht van de continuïteit van de dienstverlener  Overleg is cruciaal voor welslagen outsourcing     

Overlegorganen (per item of strategisch vs. operationeel, etc.); Omschrijving van hun bevoegdheden; Personen die zetelen in de organen; Frequentie en gelegenheid om ad hoc overleg te organiseren; Opstellen van verslagen

 Escalatiemechanisme: bij discussie, cascade van niveaus waarop discussie wordt behandeld  Bijvoorbeeld: Projectleider > COO > Raad van bestuur/bestuurder

Blunder 10: Conflict = rechtbank  Andere contractuele mechanismen om discontinuïteit te vermijden:  Uitsluiting mogelijkheid tot retentierecht;  Uitsluiting mogelijkheid tot “opschorting verplichtingen ingevolge niet-nakoming verplichtingen wederpartij” (ENAC)

 Bij “onoplosbaar conflict”: contractuele salami:  Conflicten isoleren om de volledige overeenkomst niet in het gedrang te brengen.

 Keuze wijze van geschillenoplossing:    

Bemiddeling; Derdebeslisser; Arbitrage; Rechtbanken.

Blunder 11: Waar is mijn key-personnel?  Belang van Dienstverlener en Opdrachtgever  In principe: personeel is vrij – concurrentie  Contractuele beperking kan, maar:  Let op verhouding bijzondere en algemene voorwaarden  Decreet d’Allarde: voldoende begrenzing in tijd, ruimte en uitgesloten activiteit “Elke door XX geselecteerde uitzendkracht dan door u vast aangeworven worden na een periode van 105 werkdagen.”

Blunder 11: Waar is mijn key-personnel? “De Dienstverlener is verboden om personen in om het even welke hoedanigheid (als dienstverlener, werknemer of zelfstandige medewerker) tewerkgesteld door de Opdrachtgever, aan te werven, te doen aanwerven of ertoe aan te moedigen hun tewerkstelling te beëindigen, of zulke personen weg te leiden van hun tewerkstelling, dan wel hiertoe enige poging te ondernemen, en dit zowel tijdens de uitvoering van de Overeenkomst als gedurende [aantal] maanden na de Einddatum”.

 Let op:  Wat is aanwerven?  Wat is einde overeenkomst?

Blunder 12: Personeel vergeten? Diverse operaties vaak / meestal “overgang van onderneming” (CAO 32bis) 1. (beëindiging) initiële outsourcing 2. Opdracht aan nieuwe dienstverlener 3. Overgang personeel?

opdrachtgever

Kapitaalsintensief versus arbeidsintensief Destructie activiteit (HvJ, 12/2/09)

(Oude) Dienstverlener

1

2

3

Nieuwe Dienstverlener

Blunder 12: Personeel vergeten?  Wie gaat over?  Alle werknemers verbonden aan overgedragen activiteit  verplichting

 Hoe gaan werknemers over?  Automatisch / geen nieuwe AO vereist

 Wat gaat over?  Alle rechten en plichten voortvloeiend uit AO

 Wanneer gaan rechten en plichten over?  Feitelijke exploitatie door nieuwe verantwoordelijke onderneming

 Wat kan na overgang veranderd worden?  Nieuwe werkgever kan zelfde wijzigingen doorvoeren als oude  Let op voor basis van de arbeidsvoorwaarde (hiërarchie)  Collectief via CAO op ondernemingsvlak

Blunder 12: Personeel vergeten?  Hoofdelijke aansprakelijkheid nieuwe werkgever  Alle schulden die bestaan op tijdstip van overgang

 Ontslagverbod  Tenzij economische of dringende reden

Blunder 13: Terbeschikkingstelling personeel Wet 24 juli 1987: verbod TBS personeel = gezagsuitoefening door gebruiker

Dienstverlener

Arbeidsrelatie werkgeversgezag

personeel

Dienstverleningsovereenkomst

Opdrachtgever

X

werkgeversgezag

Richtlijnen •Arbeidsduur •Welzijn op het werk •Uitvoering dienstverleningsovereenkomst

Blunder 14: Clausules in contract  Vakantiegeld en eindejaarspremie  Limitatieve lijst overgenomen personeel en arbeidsvoorwaarden  + vrijwaring

 Reverse transfer  Werkzekerheid  Informatie en consultatie overlegorganen  OR / CPBW / VA / WNs  Opschortende voorwaarde

Q&A

© Lydian, 26 april 2012. Deze presentatie verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in.

Uw sprekers

Jan Hofkens Lydian Employment, Pensions & Benefits T. +32 2 787 90 37 - +32 3 304 90 04 M. +32 475 53 04 13 [email protected]

Yves Lenders Lydian Commercial & Litigation T. +32 3 304 90 08 M. +32 497 43 24 26 [email protected]

Brussels Office Tour & Taxis Havenlaan – Avenue du Port 86 b 113 1000 Brussels - Belgium T. +32 2 787 90 00 F. +32 2 787 90 99

Antwerp Office Arenbergstraat 23 2000 Antwerp - Belgium T. +32 3 304 90 00 F. +32 3 304 90 19

WWW. LYDIAN.BE