Blote billen, boerka s en baarden

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

#194 november 2015

Now with international section!

Blote billen, boerka’s en baarden Ashley Terlouw

Zalco Sander Steneker De status quo van het GeenPeil-referendum Laura Monhemius Rechtspraak en journalistiek, het vertekende beeld dat de media het volk voorhouden Edwin van der Heijden

Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN

Woord vooraf

Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu

Er is een tijd van komen en een tijd van gaan. Na een jaar van inzet, creativiteit en noeste arbeid heeft gewezen hoofdredacteur Jeremy Wenno zijn vertrouwen in een nieuw bestuur geplaatst. Samen met secretaris Hilde Cornelese en penningmeester José Teekman verzorg ik de komende edities van ons mooie faculteitsblad. Deze uitgave trekt de vorig jaar met de Nootendop ingezette trend van diversificatie door met een aantal nieuwe vaste en wisselende rubrieken. Terwijl ruimte voor onderzoek behouden blijft, lees je in Actioma voortaan meer over onder andere actualiteit en de faculteit zelf.

Bestuur / Redactie Ramon Vastmans (voorzitter) José Teekman (penningmeester) Hilde Cornelese (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) prof. mr. Steven Bartels (decaan) Jeroen Meijer Christiaan van der Meer Irene Theunisse Ontwerp Julius van der Vaart Fotografie Özmen Kenc Druk GLD Grafimedia, Arnhem

Over diversiteit gesproken: dat roept ook weleens vragen op. De vraag naar wat nog binnen de grenzen van het acceptabele blijft bijvoorbeeld. Hoogleraar rechtssociologie Ashley Terlouw staat in haar bijdrage stil bij de vraag wat acceptabel en normaal is. Bestaat er zoiets als een recht om niet normaal te zijn? Ingegaan wordt op ogenschijnlijke banaliteiten zoals naaktlopen, maar ook op kwesties met meer maatschappelijk gewicht zoals de boerka. Professor Terlouw licht toe. Ook de Hoge Raad toont zich veelzijdig. Als met twee zaken een nieuwe zaak wordt gevormd, gaan de ‘oude’ zaken zelf teniet. Zaaksgevolg brengt dan mee dat op die zaken rustende beperkte rechten eveneens ophouden te bestaan. Is dat in alle gevallen te billijken? Na een bijdrage van Tom Boons (Actioma 190 (2014)) over natrekking, vermenging en zaaksvorming doet nu Sander Steneker het spraakmakende Zalco-arrest aan de hand van die leerstukken uit de doeken. Alex Stienissen, die dit jaar van onze faculteit de felbegeerde meesterstitel bekwam, onderzoekt de onderlinge waarborgmaatschappij. Van deze rechtspersoon, een bijzonder soort coöperatie, wordt in de praktijk op stiefmoederlijke wijze weinig gebruik gemaakt. Stienissen vraagt zich af of dat terecht is. Hij grasduint daarbij in het verleden, zet knelpunten uiteen en bespreekt mogelijke oplossingen om deze klassieke figuur levensvatbaar te houden.

ISSN 1380-7129

Veel rechtenstudenten houden zichzelf via sociale media op de hoogte van de belangrijkste juridische ontwikkelingen. Het ontgaat je niet als er weer eens grotesk wordt gezondigd tegen wat juridisch juist is in berichtgeving die door de meeste, immers niet juridisch geschoolde, mensen voor zoete koek wordt geslikt. Derdejaars rechtenstudent Edwin van der Heijden analyseert in zijn artikel op kritische wijze berichtgeving over rechtszaken en de rechtspraak.

Abonnement Gratis op aanvraag (alleen in Nederland). Stuur een e-mail naar [email protected]

Dan in de rubriek Actualiteit een bespreking van het ons allen niet onbekende GeenPeil initiatief door Laura Monhemius. Als mooie aansluiting op Edwins artikel stelt zij de vraag of het wel klopt wat in de media door GeenPeil is beweerd om het raadgevend referendum van de grond te krijgen. Als achtergrond steekt het democratisch tekort van de Europese Unie hier de kop op.

Adverteren? Neem contact op met José Teekman via [email protected]

Juist over dat laatste onderwerp handelt de eerste ‘International’ rubriek in dit blad (in samenwerking met SILA). Debuting our International section John McKenna-Hughes has a closer look at the European democratic deficit and the role the principle of subsidiarity could have in addressing this issue.

Oplage 2800

In de Nootendop annoteert masterstudent Wouter de Vries een uitspraak van de Rechtbank Overijssel. In geschil was de opschorting van de huur door het in dit voorjaar met financiële problemen kampende V&D. Dat pikte verhuurder Mondia Investments niet. Heeft Mondia met het informeel akkoord in te stemmen en waarom wel of niet? Mis niet de nieuwe column ‘Opmerking verdient…’. De columnist voelt student en faculteit aan de tand. Naar Nijmeegse traditie staat het huidige rechtencurriculum bol van positief geldend recht. Plek voor naar de mening van de schrijver evenzo cruciale vaardigheden en kennis, is er tot zijn of haar ergernis te weinig. De roep om verdieping schalt luid en duidelijk in dit betoog voor het metajuridische. Ten slotte dank ik de schrijvers en de trouwe lezers. De studenten onder hen wens ik veel wijsheid en succes toe gedurende de aanstaande tentamenperiode.

Ramon Vastmans, hoofdredacteur 2

In dit nummer ONDERZOEK Ashley Terlouw Blote billen, boerka’s en baarden ONDERZOEK Sander Zalco

Steneker

ONDERZOEK Alex Stienissen De onderlinge waarborgmaatschappij, een eerste en laatste podium?

5 13 17

ONDERZOEK Edwin van der Heijden Rechtspraak en journalistiek. Het vertekende beeld dat de media het volk voorhouden

23

ACTUALITEIT Laura Monhemius De status quo van het GeenPeil-referendum. Het fundament en de context van het raadgevend referendum inzake het associatieverdrag tussen de Europese Unie en Oekraïne

29

INTERNATIONAL John McKenna-Hughes How should the principle of subsidiarity be guaranteed within the EU: A critical evaluation.

32

NOOTENDOP Wouter de Vries Annotatie bij Rb. Overijssel 26 maart 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1505 (Mondia Investments/V&D en IEF cs.)

36

COLUMN Läfchen van Grunswick-Eijckaert Opmerking verdient… juridische ontplooiing

38

Ashley Terlouw Prof. mr. A.B. Terlouw is hoogleraar rechtssociologie aan de Radboud Universiteit. Dit artikel is gebaseerd op een lezing die zij op 14 oktober hield voor het Etty Hillesum centrum onder de titel ‘Wie is normaal en wie bepaalt wat normaal is?’

ONDERZOEK 4

#194 november 2015

Blote billen, boerka’s en baarden 1. Blote billen

Stephan Gough was al twee keer in Adamskostuum van het noorden naar het zuiden van Groot-Brittannië gewandeld. Zijn wandelingen waren steeds onderbroken door arrestatie, voorgeleiding en gevangenisstraf. Ook was hij meerdere keren opgepakt en veroordeeld omdat hij zonder kleding gerechtsgebouwen binnen ging en in vliegtuigen stapte. Tussen 2003 en 2012 werd hij meer dan dertig keer aangehouden en tussen mei 2006 en oktober 2012 bracht hij het grootste deel van zijn tijd door in de gevangenis. Ook daar weigerde hij kleren te dragen.

1. EHRM 28 oktober 2014, (Gough v. UK), Application no. 49327/11.

2. Vgl. de campagne van het College voor de rechten van de mens onprettig is niet onwettig.

Op 28 oktober 2014 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM of Hof) in zijn zaak dat naaktlopen in het openbaar geen mensenrecht is. De detentie van Stephan Gough was het gevolg van zijn herhaalde overtreding van de strafwet in het volle besef van de consequenties en door gedrag dat inging tegen de normen van aanvaard publiek gedrag in een moderne democratische samenleving, aldus het Hof.1 We kunnen het arrest van het EHRM wel begrijpen, denk ik, naaktlopen is ook in Nederland verboden (art. 430a Sr). Het stelt ons echter voor de moeilijke vraag, wie is normaal en wat is normaal en moeten we dat wat we niet normaal vinden, altijd verbieden?2 Dit zijn belangrijke vragen. Wij mensen hebben de sterke neiging om wat anders is, wat vreemd is, ook beangstigend te vinden en vergeten graag dat angst meestal een slechte raadgever is.

“Wie is normaal en wat is normaal en moeten we dat wat we niet normaal vinden, altijd verbieden?” 2. Boerka’s

3. EHRM 1 juli 2014, nr. 43835/11 (S.A.S. t Frankrijk), EHRC 2014/208, m.nt. Van Sasse van Isselt. 4. Onder andere de twee dissenters, de rechters Nußberger en Jäderblom, stelden ernstige vragen bij de vaagheid van het begrip ‘vivre ensemble’. Zij wezen erop dat het recht op een privéleven tevens het recht inhoudt om niet te communiceren en een ‘outsider’ te blijven. Verder hadden ze kritiek op het ontbreken van een diepgaande analyse van het beginsel van proportionaliteit. In hun ogen bestaan er minder vergaande maatregelen om het legitieme doel van vivre ensemble te bereiken. Zie ook het commentaar van Jannemieke Ouwerkerk, DD 2015/7 en Bernard Keenan, ‘S.A.S. v France – the French principle of “living together” and the limits of individual human rights, en James A. Goldston, uitvoerend directeur van the Open Society Justice Initiative, bracht een verklaring uit waarin hij stelde dat ‘The court’s decision is an unfortunate missed opportunity to reaffirm the importance of equal treatment for all and the fundamental right to religious belief and expression. The majority has failed adequately to protect the rights of many women who wish to express themselves by what they wear.’ 5. J. Tigchelaar, ‘Een intimiderend wetsvoorstel, het ´boerkaverbod´ beoordeeld’, in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2011, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2012, pp. 377- 394.

De tweede uitspraak van het EHRM die ik wil noemen, is die in de zaak S.A.S tegen Frankrijk. De zaak was aangespannen door een Franse moslima die vanwege haar geloof met een boerka over staat wilde kunnen lopen.3 Zij klaagde bij het Hof over de Franse wet van 2011 die het dragen van kleding verbiedt die het gezicht bedekt in de openbare ruimte. Frankrijk verdedigde het verbod met een beroep op de openbare veiligheid en gendergelijkheid. Het EHRM achtte het boerkaverbod geoorloofd. Het accepteerde het argument van Frankrijk dat de zichtbaarheid van het gezicht een onmisbaar element van gemeenschapsleven in de samenleving is. En ook het argument dat het dragen van een boerka niet in overeenstemming is met de grondregels van sociale communicatie en de vereisten van ‘samenleven’ (‘vivre ensemble’) werd door het Hof overgenomen. Er is veel commentaar gekomen op de uitspraak, met name omdat het begrip ‘samenleven’ als argument waarom de staat inbreuk mag maken op de vrijheid van godsdienst, zo vaag zou zijn dat het de bescherming van de vrijheid van godsdienst uitholt.4 Natuurlijk is er een parallel met naaktlopen, zoals Tigchelaar schreef ´Kennelijk mag de overheid te weinig kleding strafbaar stellen, dus misschien ook wel teveel kleding. Is er wellicht een analogie tussen het onbehagen en de ontregeling van de maatschappelijke orde in het geval van naaktloperij en die in geval van de nikaab?´5 Tigchelaar ziet die analogie inderdaad maar noemt ook de verschillen. Bij naaktloperij treedt seksualiteit meer op de voorgrond en bij de boerka en nikaab godsdienst en godsdienstvrijheid. Dat maakt in haar ogen dat de verwijzing naar naaktloperij niet volstaat. Ik zelf vind vooral dat er bij een verbod op gezicht bedekkende kleding sprake is van symboolwetgeving waarbij de overheid wil laten zien dat een boerka niet normaal is en dat wij wat niet normaal is niet accepteren. Maar is er wel sprake van een echt probleem waarvoor een oplossing moet 5

worden bedacht? Hoeveel last hebben we ervan? Hoeveel boerkadraagsters zijn er nu helemaal in Frankrijk?6 En draagt het verbod echt bij aan gendergelijkheid of veroordeelt het de boerkadraagsters tot een leven binnenshuis? Deze twee uitspraken dienen slechts als voorbeeld, maar ook uit andere uitspraken van het EHRM blijkt dat het groot gewicht toekent aan wat normaal wordt gevonden in een verdragsluitende staat. Als naaktlopen niet normaal is in Engeland, als laïcité normaal is in Frankrijk en als een kruis in de klas normaal is in Italië,7 dan bemoeit het Hof zich daar verder niet mee.8 Voor deze jurisprudentielijn is zeker iets te zeggen, maar toch voelt het voor mij als glad ijs. Op deze manier krijgt de meerderheid altijd gelijk en is de acceptatie van andersdenkenden ver te zoeken.9

“Op deze manier krijgt de meerderheid altijd gelijk en is de acceptatie van andersdenkenden ver te zoeken” 3. Het recht om niet normaal te zijn

We leven in een pluriforme, democratische samenleving en respect voor verschil is een van de essentiële aspecten van zo’n samenleving. Minderheden worden beschermd tegen de macht van de dominante groep. Die bescherming heeft een belangrijke plaats gekregen in ons recht. Onder andere in de grondwet die ons allerlei vrijheden garandeert: de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van geweten, de vrijheid van onderwijs en in artikel 1 vrijheid van discriminatie: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’ Wij vinden dit artikel zo belangrijk dat het zelfs is gebeiteld in een stenen bank die voor de Tweede Kamer staat. Artikel 1 betekent niet dat iedereen gelijk is of zich gelijk moet gedragen, maar dat iedereen gelijkwaardig is, dat verschillen er in principe niet toe doen. In feite is in artikel 1 het recht neergelegd om ‘niet normaal’ te zijn, om af te wijken van het gemiddelde, van de dominante groep, zonder dat dit tot een ongelijke behandeling leidt.10 Het staat er mooi, maar de praktijk is weerbarstig. Een wetsartikel op zich maakt niet dat mensen niet meer discrimineren, dat ze ruimhartig zijn, dat ze elke afwijking accepteren. Dat ze niet bang zijn voor vreemden, voor wie anders is, niet normaal.11 ‘Doe eens normaal man’, riep de leider van de PVV tegen de minister president.12 Daarmee gaf hij wellicht de essentie van zijn visie. Helaas antwoordde de minister president weinig rechtsstatelijk maar met de schooljongensachtige jij-bak: ’Doe zelf normaal.’ Hoezeer had ik het gewaardeerd als hij zoiets had geantwoord als. ‘Geachte afgevaardigde, ik begrijp en betreur dat uw visie is dat ‘normaliteit’ het hoogste goed is in Nederland, in mijn visie is het juist het recht om af te wijken van de dominante groep.’

4. Botsende (grond)rechten

Maar zo simpel ligt het niet. Zelfs als we volgens de Grondwet, conform de mensenrechtenverdragen willen leven, wringt er soms iets. Wat doen we met de naaktloper Stephan Gough en met islamitische vrouwen die een boerka dragen? Hoe zit het met hun recht om anders te zijn dan de dominante groep? Om deze vragen te kunnen beantwoorden moet ik eerst even een uitstapje maken naar de vraag wat wetgeving vermag. Wet- en regelgeving is prachtig maar er zijn tenminste vier problemen: 1. De wetgever kan niet voor elk mogelijke individuele geval een regel maken en moet dat ook niet willen proberen. Daarin zit ook één van mijn bezwaren tegen wetgeving tegen gezicht bedekkende kleding. De regel is algemeen geformuleerd maar onmiskenbaar toegespitst op de zeer kleine specifieke groep van boerkadraagsters. Het is bijna wetgeving gemaakt voor een individueel geval.

6

6. Volgens Moors ging het in 2009 in Nederland om naar schatting 100 tot 400 vrouwen die regelmatig dan wel af en toe een gezichtssluier dragen. A. Moors, Gezichtssluiers, Draagsters en debatten, Amsterdam School for Social Science Research, 2009, p. 55, http://parlis. nl/pdf/bijlagen/BLG21667.pdf.

7. EHRM 18 maart 2011, (Lautsi e.a. t. Italië) Application no. 30814/06. 8. Vgl. over de terughoudendheid van het EHRM in dit soort zaken M.L.P. Loenen, Mensenrechten en diversiteit in Europa: gelijke monniken, ongelijke kappen? Oratie (in verkorte vorm) uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar op het gebied van Mensenrechten en Diversiteit aan de Universiteit Leiden op vrijdag 15 november 2013. 9. Ik doe het EHRM echter tekort als ik niet ook wijs op de uitspraak EHRM 8 juli 2008 nr. 33629/06 (Vajnai tegen Hongarije, waarin het in par. 57 oordeelde dat ‘a legal system which applies restrictions on human rights in order to satisfy the dictates of public feeling – real or imaginary – cannot be regarded as meeting the pressing social needs recognised in a democratic society, since that society must remain reasonable in its judgement’ . Naar deze overweging van het Hof is ook verwezen door J. Tigchelaar, ‘Een intimiderend wetsvoorstel, het ´boerkaverbod´ beoordeeld’, in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2011, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2012, p. 387 die in noot 50 weer refereert aan Vrielink, Ouald Chaib en Brems, ‘Het ‘boerkaverbod’ in België’, NJCM-bulletin, 2011 (6/7), p.623-638, p. 633.

10. Eerder sprak hierover ter gelegenheid van de Art. 1 lezing van 2010, gepubliceerd in Terlouw, A.B. (2010). ‘Gelijk zijn of gelijk worden. De betekenis van artikel 1 grondwet voor Migranten.’ Artikel 1-lezing 2010. Asiel & Migrantenrecht, 25 (3), 125-132. 11. Vgl. de campagne van Sire uit 1974: ‘Ooit een normaal mens ontmoet? En … beviel het?’ 12. Algemene beschouwingen 22 september 2011.

#194 november 2015

13. Vgl. CGB 5 oktober 2010, oordeel 2010/147.

14. Vgl. Marjolein van den Brink en Jet Tigchelaar, M/V en verder. Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders. Utrecht Center for European Research into family Law/WODC 2015 en Brink, M. van den, ‘De inbedding van sekse(on) gelijkheid in het recht. Als je geen Barbie wilt zijn, hoe weet je dan dat je een vrouw bent?’ In: R. Holtmaat (eindred.), De toekomst van gelijkheid. De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: Kluwer, 2000, pp. 29-44. 15. Vgl. CGB 30 november 2006, oordeel 2006/239.

16. Vgl. onder meer CGB 16 september 2011, oordeel 2011/139.

17. Hoge Raad 14 december 2012, LJN BX835; besproken in A.B. Terlouw ‘Sanctieregeling Iran. Onrechtmatige regelgeving. Asiel & Migrantenrecht, 2013, p.137-141. Zie ook A.B. Terlouw,’Bitaraf e.a. tegen de Staat of het einde van de Sanctieregeling Iran’, Journaal vreemdelingenrecht, 2012 (1), p. 32-40 en A.B. Terlouw, Angst en regelgeving. Onderscheid door de overheid op grond van nationaliteit, afkomst en religie. Oratie 11 september 2009, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009.

18. Zie de Algemene Beginselen voor behoorlijke wetgeving en Lon L. Fuller, The Morality of Law, Storrs lectures on jurisprudence, Yale Law School 1963, New Haven and London, Yale University Press 1964..en W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Boom/Amsterdam 2015.

19. Alleen voor indirect onderscheid kan een objectieve rechtvaardiging bestaan. Direct onderscheid kan nooit gerechtvaardigd worden.

2. Wetgeving is soms te traag; de maatschappij verandert en de wetgever kan dat niet altijd bijbenen. Lang haar en oorringen in het leger waren aanvankelijk niet acceptabel maar later heel gewoon, om maar niet te spreken van vrouwen in het leger. Een man met een korte broek is bij de belastingdienst kennelijk not done13, maar hoe denken we daar over een jaar of tien over? En nu is het nog niet mogelijk voor transgenders om hun geslacht niet te laten registreren bij de burgerlijke stand, maar straks vinden we dat misschien wel heel normaal.14 Kan de wetgever dat soort veranderingen in normen over normaliteit allemaal bijhouden? Is dit soort onderwerpen überhaupt geschikt voor wet- en regelgeving? 3. Regelgeving is niet altijd duidelijk en normen, zelfs grond- en gelijkheidsrechten, kunnen met elkaar op gespannen voet staan. Neem bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting en het verbod van discriminatie. Maakt iemand die Lonsdalekleding draagt zich bijvoorbeeld schuldig aan een uiting van rassendiscriminatie, of moet het dragen van dergelijke kleding worden beschouwd als een vrije uiting van een politieke overtuiging?15 Wat de een als leuk, anders en divers ziet kan de ander beschouwen als een ernstige bedreiging van zijn eigen vrijheid en levensopvattingen. Nog sterker kwam dit naar voren in de zaken waarin de vraag centraal stond hoe het verbod om onderscheid te maken op grond van geslacht zich verhoudt tot de godsdienstvrijheid van iemand die vanwege zijn islamitische geloofsovertuiging geen handen schudt met personen van het andere geslacht.16 In een aantal gevallen heeft de wetgever de botsingen voorzien en er een oplossing voor gegeven, maar vaak moet de rechter of het College voor de Rechten van de Mens de knoop doorhakken. 4. Het laatste en vierde probleem dat ik wil noemen is dat wet- of regelgeving soms niet voldoet aan de beginselen der kunst. Daarvan was bijvoorbeeld sprake bij de zogenoemde sanctieregeling Iran die onder meer Iraanse studenten verbood bepaalde studierichtingen in Nederland te volgen. De Hoge Raad oordeelde dat deze regeling discriminerend en dus onrechtmatig was, want alle Iraniërs werden over een kam geschoren en als bedreigend gezien en daarom benadeeld.17

“Door niet de rechtsregels maar de algemene leefregels te noemen, wil ik laten zien hoezeer het recht samenhangt met wat we normaal vinden” Wetgeving kan onvoldoende doordacht zijn, slechts symbolisch of zelfs onrechtmatig. Wetgeving moet legitiem zijn (moet een rechtvaardig doel dienen), wetgeving moet effectief zijn (moet geschikt zijn om dat doel te bereiken) en wetgeving moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (kort uitgelegd: er moet een belangenafweging plaatsvinden en als hetzelfde kan worden bereikt op een wijze die minder een aantasting is van belangen dan moet voor die andere wijze worden gekozen). Er zijn nog wat andere eisen die aan wetgeving worden gesteld, maar ik laat die hier verder onbesproken.18 Voorop staat uiteraard dat wetgeving niet in strijd mag zijn met grond- en mensenrechten. De beginselen van legitimiteit, effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit vormen ook het handvat bij het beoordelen van de vraag of indirecte discriminatie- zoals bijvoorbeeld het verbod op gezicht bedekkende kleding dat in zijn formulering niet direct op boerkadraagsters is gericht maar hen indirect toch het meeste treft - onder omstandigheden toch gerechtvaardigd is.19 Er is veel over geschreven en nagedacht over deze zogenoemde objectieve rechtvaardigingstoets en er is veel jurisprudentie over. In plaats van die hier kort samen te vatten, wil ik proberen een paar basisregels te geven die wellicht bruikbaar zijn voor het moeilijkste onderdeel van de rechtvaardigingstoets, de proportionaliteitstoets. Deze regels zijn zo basaal dat we ze in feite al kennen sinds Confucius. Het zijn geen rechtsregels maar leefregels die niettemin weldegelijk in enige vorm in het recht en de jurisprudentie zijn terug te vinden. Door niet de rechtsregels maar de alge-

7

mene leefregels te noemen, wil ik laten zien hoezeer het recht samenhangt met wat we normaal vinden. Voor een groot deel codificeert het recht gedragsregels, slechts zeer gedeeltelijk is het recht instrumenteel (wordt met het recht verandering teweeg gebracht).20

5. Bezorg anderen geen overlast en wees niet te snel op je teentjes getrapt

20. Vgl. John Griffiths, ‘The social working of Legal rules’, Journal of Legal Pluralism, nr. 48, 2003, p.1-84.

Er zijn twee basisregels die iedereen kan begrijpen en kan proberen tot zijn eigen leefregels te maken. Daarmee vertel ik u weinig nieuws, maar ik noem ze toch. De eerste basisregel is: bezorg anderen geen overlast. De vrijheid van de een houdt op waar die van de ander wordt beperkt. De vrijheid van geweten houdt niet het recht in om anderen kwaad te doen. De tweede basisregel is: wees niet te snel op je teentjes getrapt. Laten we zacht zijn voor elkaar en rekening houden met elkaars bijzonderheden - ‘abnormaliteiten’. Deze twee basisregels leiden er op het eerste gezicht toe dat we Stephan Goughs naaktloperij zouden aanvaarden en tegen de bedenkers van wetgeving die gezicht bedekkende kleding verbiedt, zouden zeggen: ‘kom kom, maak je niet zo druk.’ Maar akkoord, dat is te makkelijk, hiermee lossen we werkelijke conflicten niet op, we hebben meer houvast nodig. Ik formuleer vijf iets gecompliceerdere vuistregels (opnieuw geen rechtsregels maar handvatten die kunnen helpen bij het maken van een belangenafweging als grond- of gelijkheidsregels botsen): 1. Ga ten eerste na of er andere oplossingen zijn waarmee beide partijen tevreden naar huis kunnen (de zogenoemde praktische Konkordanz21). In een zaak van een vrouwelijke verpleegster die uit hygiënische overwegingen van het ziekenhuis waar zij werkt geen hoofddoek mag dragen moet een compromis mogelijk zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan een hoofddoek verstrekt door het ziekenhuis die elke dag wordt gesteriliseerd. Operatieartsen en verplegers dragen uit hygiënische overwegingen toch juist iets op hun hoofd! 22 2. Een tweede denkbare stap is het toekennen van gewicht aan de machtsverhoudingen. Vaak is er sprake van een sterke partij tegenover een zwakke partij, een werkgever tegenover een werknemer, de overheid tegenover een individu, een schoolbestuur tegenover een leerling. Als de weegschaal voor het overige in evenwicht is, geef dan iets meer gewicht aan de zwakke partij. Dat gaf voor mij de doorslag in de zaak van de sluiswachter die vanwege zijn religieuze overtuiging niet op zondagen wilde werken.23 Het was in mijn ogen aan de machtige werkgever, Rijkswaterstaat, om water bij de wijn te doen en een oplossing te zoeken, bijvoorbeeld werken met een voorkeursrooster. Bij het beoordelen van de machtsverhoudingen is tevens van belang of de ene partij behoort tot een (kwetsbare) minderheidsgroep en de andere tot de dominante groep. Dat geeft bij mij de doorslag in de zaak van de joodse student die niet op zaterdag examen wilde doen vanwege zijn godsdienstige overtuiging.24 Bied hem een andere gelegenheid. 3. Een derde mogelijke stap is nagaan of de belangen die aan de orde zijn wel hetzelfde gewicht hebben. In de zaak van een islamitische wiskundeleraar die door een christelijke school voor een functie werd geweigerd, kon in mijn ogen het belang van de school dat tijdens de wiskundeles geen christelijke normen zouden worden overgebracht niet opwegen tegen het belang van de wiskundeleraar bij een baan.25 En pas op, het zijn zelfs niet altijd (grond)rechten die tegenover elkaar staan. De Wever, burgemeester van Antwerpen, verbood ambtenaren van die gemeente om met een regenboog T-shirt te lopen. Daarmee zouden ze hun niet neutrale mening uiten dat homorechten beschermd dienen te worden. Pas op! Hier wordt gedaan alsof twee grondrechten tegenover elkaar staan. Het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op een neutrale overheid. Maar met het regenboog T-shirt wordt een van de fundamentele rechten van de mens gesymboliseerd een recht dat door

8

21. Het wordt algemeen aanvaard dat conflicterende (constitutionele)rechten zoveel mogelijk in praktische concordantie moeten worden gebracht (in billijk evenwicht). De term is bedacht door Konrad Hessen en terug te vinden in verschillende uitspraken van het Duitse Bundes Verfassungsgericht. 22. Vgl. College voor de Rechten van de Mens 9 december 2014, oordeel 2014-152 en Rb Rotterdam 24 januari 2014, ECLI: NL:RBROT:2014:2368.

23. CGB 12 juli 2006, oordeel 2006/147.

24. Vgl. CGB 15 januari 2008, oordeel 2008/4.

25. Vgl. CGB oordeel 12 mei 2006, oordeel 2006/93.

#194 november 2015

26. Vgl. Gily Coene, ‘Accommodements raisonnables, une réponse au texte de Cécile Laborde’, en: Emmanuelle Bribosia et Isabelle Rorive (dir.), L’accomodement de la diversité religieuse, P.I.E. Peter Lang, Bruxelles 2015, p.50.

27. Lees omtrent dit dilemma Ian Mc Ewan The Children Act 2015.

de neutrale staat wordt beschermd. Het is geen symbool van seksisme of extremisme. Het verbod is dus absurd.26 4. En dan ten vierde: het belang van het kind gaat voor; dat is ook een belangrijke verdragsrechtelijke bepaling neergelegd in bijvoorbeeld art. 3 IVRK en art. 24 Handvest. Toch is het geen makkelijke bepaling. Staat hij in de weg aan het onthouden van bloedtransfusies aan kinderen27 en vaccinatie door Jehova Getuigen, aan besnijdenis van meisjes en van jongens? In mijn ogen wel, maar daar denkt bepaald niet iedereen hetzelfde over. 5. Het vijfde en laatste handvat dat ik wil noemen, is dat de overheid het goede voorbeeld moet geven. Dat is ook een essentieel onderdeel van de rechtsstaat. Ook de overheid, juist de overheid is gebonden aan wetten en verdragen en mag niet discrimineren. En essentieel is ook de scheiding van kerk en staat. De overheid mag geen onderscheid maken tussen religies en ook niet tussen het wel en niet hebben van een religie. Het is gevaarlijk als de overheid die grens overschrijdt. Deze vijf handvatten zullen niet altijd in elke casus beslissend zijn bij de belangenafweging maar ze kunnen wel behulpzaam zijn bij het concretiseren daarvan.

“Er is kennelijk een associatie tussen baarden en onveiligheid, er is angst voor baarden, lange baarden zijn kennelijk niet normaal” 6. Baarden 28. Oordelen 2010/10; 2010/76; 2014/39; 25 januari 2007 oordeel 2007/8 (geen onderscheid).

En dan mannen met baarden.28 Een man die vanwege zijn islamitische geloofsovertuiging een baard draagt, ontving een bijstandsuitkering. In een gesprek met medewerkers van de Dienst Werk en Inkomen (DWI) liet hij weten dat hij graag een re-integratietraject in de beveiligingssector wilde volgen. Tijdens het gesprek kwamen zijn geloofsovertuiging, zijn baard en de uitstraling daarvan en de associatie met bomaanslagen aan de orde. De gemeente weigerde hem voor het re-integratietraject aan te melden omdat hij volgens de gemeente niet aan de eisen voldeed die beveiligingsbedrijven stellen, te weten dat een medewerker er representatief moet uitzien en dat een baard zo kort moet zijn dat deze niet kan worden beetgepakt. Het College stelt vast dat de gemeente de man vanwege zijn baard niet heeft aangemeld. Bij de beslissing om de man niet voor het reïntegratietraject aan te melden heeft de gemeente de (veronderstelde) eisen van representativiteit en veiligheid van de beveiligingsbedrijven overgenomen. Naar het oordeel van het College heeft de gemeente hiermee indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt. Indirect onderscheid omdat door het niet toestaan van het dragen van een baard, mannen zoals verzoeker, die hiermee uitdrukking willen geven aan het islamitische geloof, bijzonder worden getroffen. Voor het onderscheid is volgens het College geen objectieve rechtvaardiging aangevoerd. Hoewel het doel van het onderscheid: het aanbieden aan klanten van een traject waarmee hun kansen op uitstroom naar werk het meest worden vergroot legitiem is, heeft de gemeente op geen enkele wijze onderbouwd waarom een baard niet representatief zou zijn. Verder wist de gemeente dat sommige beveiligingsbedrijven een baard toestaan en had de gemeente daar nader onderzoek naar moeten doen. Nu de gemeente de man zonder nader onderzoek voor het traject heeft afgewezen, is het College van oordeel dat de gemeente de noodzaak van de afwijzing onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Mijn beschrijving van het oordeel op deze manier is wat kort door de bocht, maar het is keurig juridisch geformuleerd en de objectieve rechtvaardigingstoets is verricht volgens de regelen der kunst. Toch lijkt het College

9

met het oordeel een beetje om de hete brij heen te draaien door het te componeren rond de vraag of een baard een belemmering is om bij een beveiligingsbedrijf te werken. Het zou heel goed kunnen dat beveiligingsbedrijven mannen met baarden discrimineren. Niet de metromannen met een stoer vakantiebaardje maar mannen met een islamitisch ogende volwassen baard.29 Er is kennelijk een associatie tussen baarden en onveiligheid, er is angst voor baarden, lange baarden zijn kennelijk niet normaal. »» Maar zijn de baarden echt een probleem, is er een reële samenhang tussen baarden en gevaar? »» Hoeveel mannen met baarden zijn gevaarlijk (hoed u voor ‘overinclusiviteit’)? »» En hoeveel mannen (en vrouwen) zonder baard zijn gevaarlijk (hoed u voor ‘onderinclusiviteit’)? »» En draagt het afwijzen van mannen met baarden voor functies bij aan de veiligheid of leidt het tot meer frustratie en radicalisering?

29. Volgens een opmerkelijk ANP-bericht van 16 september 2015 geeft een baard op LinkedIn juist een grotere kans op werk. Zie http://www.rtlnieuws.nl/nieuws/bytheway/ baard-en-bril-op-linkedin-geven-groterekans-op-werk. Ik vraag me echter af of dat ook geldt voor lange baarden die uit een geloofsovertuiging worden gedragen.

Doordat het oordeel niet op deze vragen ingaat, mist het College in mijn ogen de kans om te laten zien waarom categorisering op grond van niet normaal lange baarden uit den boze is.

7. Het recht om niet normaal te zijn

Geven mijn handvatten voor alle botsingen van vrijheden en rechten wel een bevredigende oplossing? Gedeeltelijk wel denk ik, loop ze maar na in de situatie van de mannen met baarden. Een compromis is wellicht moeilijk maar niet ondenkbaar, er is een evident verschil in machtsverhoudingen en in aard van de belangen en de man met de baard behoort tot een religieuze minderheidsgroep. Bovendien is er sprake van een gemeente, een overheidsinstantie die het goede voorbeeld zou moeten geven. We kunnen op deze manier ook kijken naar het naaktlopen en de gezicht bedekkende kleding. Bij de naaktloper zal een compromis moeilijk zijn, al zou je de aanwezigheid van naaktstranden als een eerste begin van een poging tot compromis kunnen zien. Machtsverhoudingen spelen geen wezenlijke rol in deze casus ook al is er natuurlijk de machtiger overheid tegenover het individu. Het belang van de naaktloper is nogal onduidelijk en er is geen duidelijke minderheidsgroep. Belangen van het kind kunnen weldegelijk een rol spelen. Kindermisbruik komt helaas veel voor en dat we onze kinderen willen beschermen door de vrije expositie van geslachtsorganen in te perken heeft een redelijke grond. Er is bovendien geen beschermde discriminatiegrond aan de orde of het zou het recht op privéleven moeten zijn. Kortom, de inperking van Stephan Goughs vrijheid lijkt aan de hand van mijn handvatten aanvaardbaar. Met het boerkaverbod ligt het anders, door verschillende auteurs en ook door de twee dissenters zijn compromissen voorgesteld, zoals incidentele zichtbaarheid en de eis van zichtbaarheid beperken tot specifieke contexten (in het onderwijs, als het nodig is voor identificatie) of tot positieve op integratie gerichte beleidsmaatregelen.30 De aard van de belangen is moeilijk te wegen. Hoe moeten we de vrijheid van godsdienst wegen ten opzichte van het belang van een gevoel van veiligheid en open communicatie. Ik neig ertoe meer ruimte toe te kennen aan het eerste omdat godsdienst een beschermde grond onder de discriminatiewetgeving is. Zoals de dissenters schrijven, er bestaat geen recht om niet te worden geschokt of geprovoceerd. In tegendeel: het recht op vrije meningsuiting gaat zelfs zover dat we mogen provoceren en choqueren. Machtsverhoudingen spelen een lastige rol, er zijn de machtsverhoudingen tussen mannen en vrouwen in streng religieuze islamitische huwelijken en er is dezelfde machtsverhouding staat-burger als in de situatie van Gough. Als we het hebben over machtsverhoudingen gaat het om de bescherming van het individu. De vraag zou in

10

30. J. Tigchelaar, ‘Een intimiderend wetsvoorstel, het ´boerkaverbod´ beoordeeld’, in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2011, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2012, p. 386 en p. 389

#194 november 2015

mijn ogen dus centraal moeten staan hoe we de boerka dragende vrouwen het beste beschermen (de effectiviteit). Daarover verschillen de meningen. Moeten we hen beschermen tegen hun geloof of moeten we hun geloof beschermen? Het belang van het kind is in mijn ogen niet aan de orde, al kan ik me wel voorstellen dat een goede communicatie met jonge leerlingen een reden kan zijn om aan docenten die voor de klas staan gezicht bedekkende kleding te verbieden.

31. Een seksclubwilde ontkomen aan regelmatige politiecontroles en voerde aan onderdeel te zijn van de kerk van Satan. De seksclub noemde zich Zusters van SintWalburgia. De Hoge Raad oordeelde echter dat de activiteiten van deze ‘kloosterorde’ zich niet onderscheiden van een gewone seksclub en dat noch bij de betalende bezoekers, noch bij de ‘zusters’ enige religieuze ervaring was waar te nemen. HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173 en HR 22 maart 1989, BNB 1990, 161.

32. Vgl. R. van Oers, ‘Kroniek Inburgering’, A&MR 2014, nr. 4 p. 236 e.v.

33. J.A. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge Mass., Belknap Press of Harvard University Press, 1971. (Revised edition: 1999).

De afwegingen die ik probeer te maken, laten zien hoe moeilijk dat is en dat er nog veel vragen open blijven. Hoe bijvoorbeeld te bepalen of een overtuiging slechts triviaal is dan wel bescherming verdient? Moeten we het aan de staat overlaten om te beslissen wat normaal is, wat het belang van het kind is, wat triviaal is en wat moet worden verboden? Is dat democratisch en dus het minste kwaad of leidt het onherroepelijk tot het opleggen van de dominante norm aan minderheden? Een van de problemen is juist dat er geen consensus is over het verschil tussen triviale en belangrijke overtuigingen. En verdienen overtuigingen van individuen meer bescherming dan die van groepen (bijvoorbeeld religieuze groepen)? Ja want individuen zijn het zwakste en nee want een individu kan een triviale overtuiging hebben (naakt lopen) of een gestoorde overtuiging (alle leden van de Noorse sociaaldemocratische arbeiderspartij moeten dood), of de overtuiging kan niet echt zijn.31

“Het recht is slechts een gemankeerd middel om gelijke behandeling te bewerkstelligen, maar het is wel een van de beste middelen die we hebben” Als we in vrede samen willen leven, moeten we dan naast naleving van de wet niet ook enige aanpassing, inburgering, eisen van nieuwkomers met het oog op sociale cohesie en in het belang van gemeenschapszin/broederschap? Maar welke eisen moeten we dan stellen en welke niet, welke ‘normaliteit’ moeten we de nieuwkomers bijbrengen? Is het echt nodig dat ze een participatieverklaring ondertekenen? En hoort bij het eisen van inburgering niet ook het aanbieden van gratis inburgeringscursussen?32 De wetgever kan nooit al die vragen beantwoorden en moet ze ook niet willen proberen te beantwoorden. Wetgeving moet algemeen zijn, voor de beoordeling van de toepassing van de regels in het individuele geval zijn rechters of collegeleden nodig. Maar ook wijzelf als burgers moeten blijven nadenken over dit soort vragen. Meestal zal ons antwoord afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het geval. Ik vind het vooral belangrijk om er over te blijven nadenken en met elkaar te praten, niet alleen met juristen en met wetenschappers maar met iedereen en heel vaak. Dit soort vragen gaan ons allemaal aan. Wellicht dat Rawls’ sluier van onwetendheid kan helpen?33 Hoe zou je handelen als je niet zou weten wat je eigen maatschappelijke positie is, als je niet wist of je arm, rijk, dom, slim, zwart, wit, gehandicapt of recht van lijf van leden geboren bent en waar op de wereld je het levenslicht hebt gezien. Het recht is slechts een gemankeerd middel om gelijke behandeling te bewerkstelligen, maar het is wel een van de beste middelen die we hebben. Het allerbeste is in mijn ogen de opvoeding. Daarom vind ik het zo belangrijk om kinderen tolerant op te voeden, sterker, om ze plezier te laten beleven aan de enorme diversiteit die onze wereld kent. Diversiteit aan soorten lichamen, ideeën, seksuele voorkeuren en intelligentie. Laat ze hun hoofd boven het maaiveld uitsteken, maar laat ze ook zien dat mensen met een geestelijke of lichamelijke handicap met een kleine aanpassing en een klein beetje hulp vaak niet onderdoen voor anderen. Laat ze zien dat gelijkheid niet bestaat. Voor ‘vivre ensemble’ is het belangrijk om open te staan voor het vreemde, de vreemde, het niet-normale.

11

Sander Steneker Mr. A. Steneker is universitair hoofddocent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen (hoorcollegedocent Burgerlijk Recht I) en rechterplaatsvervanger bij de Rechtbank Oost-Brabant.

ONDERZOEK 12

#194 november 2015

Zalco Wij mensen zijn een ijverige diersoort; zo’n beetje alles om ons heen is door onszelf gemaakt. Ik zit dit te schrijven op mijn kamer in het prachtige nieuwe Grotiusgebouw en in mijn uitzicht kan ik maar weinig zien wat ons mensen is komen aanwaaien; zelfs de bomen waar ik op uitkijk, zijn daar waarschijnlijk door de tuinman op een welgemikte plek geplant. Als je daar als civielrechtelijk jurist naar kijkt, word je gek. Hoe moet je in hemelsnaam van al die verschillende zaken bepalen wie daar eigenaar van is en wie daar beperkte rechten op heeft? Gelukkig brengen de wettelijke bepalingen van natrekking, vermenging en zaaksvorming daar wel enige structuur in. Helaas verwijzen die leerstukken ons voor een deel naar een beoordeling op grond van de verkeersopvatting, maar gelukkig vult de Hoge Raad die steeds verder voor ons in.

1. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2192, JOR 2015/252.

De leerstukken van natrekking, vermenging én zaaksvorming kwamen samen in één procedure toen de Zeeland Aluminium Company (‘Zalco’) failliet ging. In de elektrolyse-ovens bevonden zich grote hoeveelheden aluminium ter waarde van € 28 miljoen. U begrijpt dat het voor leveranciers, afnemers, financiers en de curatoren van Zalco van groot belang was om te weten wie daar eigenaar van was en wie daar pandrechten of andere rechten op had. Dit moest worden bepaald aan de hand van de regels voor natrekking, vermenging en zaaksvorming. De Hoge Raad heeft hier onlangs arrest over gewezen.1 Dit belangwekkende arrest zou u als B3-student Burgerlijk Recht I of als masterstudent Burgerlijk Recht zeker moeten kennen, al was het maar omdat het de werking van deze leerstukken alleen maar duidelijker maakt.

1. Zaaksvorming

2. HR Valentijnsdag 1992, NJ 1993/623. 3. HR 24 maart 1995, NJ 1996/158. Zie daarover inmiddels art. 3:2a lid 1 maar vooral ook lid 2 BW. 4. Voor diegenen die hierover mochten twijfelen, stelt art. 5:16 lid 3 BW buiten twijfel dat art. 5:16 BW ook moet worden toegepast bij het verwerken van stoffen tot een nieuwe stof.

5. HR 5 oktober 1990, NJ 1992/226.

De eerste stap in het fabricageproces van Zalco was dat Zalco van grondstoffen (aluinaarde en kryoliet) aluminium maakt. Een goede jurist vraagt zich dan af of er daarmee een ‘nieuwe zaak’ is gevormd (in de zin van art. 5:16 BW). Dat moet je volgens de Hoge Raad naar verkeersopvatting beoordelen. In Hinck/Van der Werff (ook wel ‘Love Love’ genoemd, naar de naam van het schip) vond de Hoge Raad dat daarvan bij het afbouwen van een romp van een schip geen sprake is.2 In Hollander’s Kuikenbroederij vond de Hoge Raad dat kuikentjes wel nieuwe zaken zijn met een andere ‘identiteit’ dan de eieren waar zij uitkwamen.3 In Zalco is dit geen punt van discussie: het aluminium is een nieuwe zaak.4 Voor de vraag of je dan lid 1 of lid 2 van art. 5:16 BW moet toepassen, zijn twee dingen van belang. Ten eerste moet je kijken van wie de grondstoffen zijn. Als Zalco al eigenaar wás van alle grondstoffen, moet haar eigendomsverkrijging worden verklaard via art. 5:16 lid 1 BW, omdat lid 2 alleen ziet op zaaksvorming ‘uit of mede uit een of meer hem niet toebehorende roerende zaken’. Als één of meer grondstoffen niet van Zalco waren (bijvoorbeeld omdat die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd), kan lid 1 of lid 2 van toepassing zijn. Ten tweede moet je, als één of meer grondstoffen niet van Zalco zijn, beoordelen of Zalco het aluminium ‘voor zichzelf’ maakt of voor een ander. Volgens Breda/Antonius moet je dat naar verkeersopvatting beoordelen, waarbij je vooral moet kijken naar de ‘rechtsverhouding’ tussen Zalco en die ander.5 In de Zalco-zaak is dit allemaal niet zo ingewikkeld, want Zalco vormt natuurlijk voor zichzelf. Dit betekent dat Zalco eigenaar wordt van het geproduceerde aluminium, ongeacht van wie de grondstoffen waren. Art. 5:16 lid 2 BW bepaalt immers dat wanneer iemand voor zichzelf een nieuwe zaak vormt, hij eigenaar wordt van die nieuwe zaak. Met deze systematiek maakt art. 5:16 BW zijn eigen eerste lid bijna overbodig. Als iemand een nieuwe zaak vormt, doet hij dat namelijk ofwel voor zichzelf, ofwel voor een ander. In het laatste geval is die ander degene die de zaak ‘doet vormen’, en dat valt ook onder lid 2! Een lange aanloop naar een eenvoudige conclusie: bij zaaksvorming wordt degene voor wie wordt

13

gevormd, eigenaar. Als die eigenaar ook al eigenaar was van de oorspronkelijke zaken, is dat op grond van lid 1, als één of meer zaken van een ander waren, is dat op grond van lid 2, maar de uitkomst is hetzelfde. Lid 1 kan alleen maar leiden tot een andere uitkomst dan lid 2 in gekke gevallen, bijvoorbeeld als de nieuwe zaak niet door menselijke arbeid is gevormd maar vanzelf is ontstaan, of wanneer de kosten van vorming zo gering waren dat deze de eigendomsverkrijging op grond van lid 2 niet rechtvaardigen (zie het slot van lid 2).

“bij zaaksvorming wordt degene voor wie wordt gevormd, eigenaar. Als die eigenaar ook al eigenaar was van de oorspronkelijke zaken, is dat op grond van lid 1, als één of meer zaken van een ander waren, is dat op grond van lid 2, maar de uitkomst is hetzelfde” 2. Vermenging

Zalco ging eind 2011 vrij plotseling failliet. De fabriek was toen nog volop in bedrijf. Op het moment van faillietverklaring zat er aluminium in de ovens en tijdens faillissement kwam daar nog meer aluminium bij. Zoals we hiervóór hebben gezien, werd Zalco eigenaar van al dat aluminium. Er was dus geen sprake van vermenging van ‘roerende zaken die aan verschillende eigenaars toebehoren’ in de zin van art. 5:15 BW. Het geval wilde echter dat Zalco al het aluminium dat zij produceerde, bij voorbaat had verpand aan Glencore. Het vóór faillissement geproduceerde aluminium was daarom geldig verpand (art. 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW). Het tijdens faillissement geproduceerde aluminium kon niet meer geldig worden verpand, omdat Zalco toen niet meer beschikkingsbevoegd was (art. 23 en 35 lid 2 Fw). Er is dus verpand aluminium vermengd met onverpand aluminium. Strikt genomen ziet art. 5:15 BW daar niet op, omdat de beide hoeveelheden aluminium niet aan verschillende eigenaars toebehoorden. Daarom moest misschien worden gevreesd dat het pandrecht van Glencore door deze vermenging teniet was gegaan. Aan de andere kant bepaalt art. 3:98 BW toch dat wat voor eigendomsoverdracht geldt, ook geldt voor vestiging van beperkte rechten (de overdracht van een gedeelte van het eigendomsrecht). Als Zalco het aluminium niet aan Glencore had verpand, maar aan Glencore had overgedragen, was Glencore eigenaar geworden van het vóór faillissement geproduceerde aluminium (art. 3:97 lid 1 BW) en Zalco van het tijdens faillissement geproduceerde aluminium (art. 23 en 35 lid 2 Fw). Dan was art. 5:15 BW wel gewoon van toepassing geweest! In het Zalco-arrest hakt de Hoge Raad deze knoop door. Hij overweegt dat art. 5:15 BW op deze vraag toch van toepassing is, ongeacht of de oorspronkelijke zaken van één eigenaar of van verschillende eigenaars zijn. Als we art. 5:15 BW dan toepassen, worden we doorverwezen naar art. 5:14 BW en moeten we beoordelen of één van beide hoeveelheden aluminium als ‘hoofdzaak’ kan worden aangewezen. Dat is volgens lid 3 het geval als één van beide zaken volgens verkeersopvatting als hoofdzaak wordt beschouwd, of als de waarde van de ene zaak die van de andere ‘aanmerkelijk’ overtreft. Over beide criteria maakt de Hoge Raad in Zalco een opmerking. Over de verkeersopvatting zegt de Hoge Raad dat de verkeersopvatting bij samenvoeging van gelijksoortige zaken geen bruikbaar criterium geeft. Dat betekent dat je bij samenvoeging van gelijksoortige zaken het waardecriterium moet toepassen. Over het waardecriterium zegt de Hoge Raad dat niet spoedig dient te worden aangenomen dat het waardeverschil tussen de oorspronkelijke zaken ‘aanmerkelijk’ is. Het kan geen kwaad dat de Hoge Raad dat nog maar eens benadrukt, want ten onrechte wordt vaak gedacht dat wanneer bijvoorbeeld 900 liter van A vermengd raakt met 100 liter van B, de vloeistof van A de hoofdzaak is, zodat A eigenaar is van het nieuwe geheel van 1.000 liter (art. 5:15 jo. 5:14 lid 1 BW) en B zijn eigendom kwijt is. Dat is niet zo: B wordt dan mede-eigenaar van de 1.000 liter voor een aandeel van 10% (art. 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW). Deze toepassing van het waardecriterium is trouwens niet nieuw: in het arrest Nieuwe Matex was 1410

14

#194 november 2015

6. HR 10 februari 1978, NJ 1979/338.

7. Dit gebeurde ook in HR 10 februari 1978, NJ 1979/338 (Nieuwe Matex).

8. Volgens E.F. Verheul, WPNR 2015/7078, is dit geen zaaksvervanging, maar ik zou niet weten wat het anders is.

megaton benzeen van Easco en 40 megaton benzeen van Murochem in één tank opgeslagen en zelfs toen nam de Hoge Raad mede-eigendom aan (en geen ‘hoofdzaak’).6 Klinkt allemaal best logisch (vind ik), maar het leidt wel tot een merkwaardig resultaat: van al het aluminium is dus een aandeel verpand en een aandeel niet verpand, terwijl Zalco eigenaar is van beide aandelen en er dus geen sprake is van aandelen in een gemeenschap (je kunt immers geen gemeenschap hebben met jezelf). We moeten het echter ook weer niet ingewikkelder maken dan nodig is. Praktisch is dit niet ingewikkeld, want het pandrecht op dit ‘aandeel’ kan gewoon worden geëxecuteerd door het verpande ‘aandeel’ over te dragen, en dan ontstaat er een gemeenschap.7 De uitkomst is ook wenselijk, want het zou toch raar zijn als de pandhouder zijn pandrecht door vermenging zou verliezen, terwijl bijvoorbeeld de schuldeiser met een eigendomsvoorbehoud zijn eigendomsrecht ziet voortleven doordat hij eigenaar wordt van het aandeel in de door vermenging ontstane gemeenschap (art. 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW). Van belang is nog dat de Hoge Raad ook aangeeft hoe het pandrecht op het aandeel komt te rusten. Dat kan door vestiging of van rechtswege. Als het pandrecht op het aandeel zou moeten worden gevestigd, zou het faillissement van Zalco daaraan in de weg staan (art. 23 en 35 lid 2 Fw) en dan zou Glencore alsnog zijn pandrecht kwijt zijn. De Hoge Raad overweegt echter dat het pandrecht van rechtswege ontstaat en dus ook tijdens faillissement kan ontstaan. Dit betekent dat het pandrecht ontstaat door ‘zaaksvervanging’ (ook wel ‘substitutie’ genoemd).8

3. Natrekking 9. Om u een idee te geven: Zalco was, na de NS, de grootste stroomverbruiker van Nederland en de kerncentrale van Borssele is speciaal pal naast de Zalco-fabriek gebouwd om al die stroom te kunnen leveren. 10. Een interview met de curatoren staat in het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) 2015/44.

De curatoren van Zalco kwamen er al snel achter dat het doordraaien van de fabriek een energierekening opleverde van ruim € 600.000 per dag (!).9 Niet verwonderlijk dus dat zij de ovens meteen hebben uitgezet.10 De curatoren moeten wel grote goederenrechtliefhebbers zijn, want hierdoor ontstond nóg een mooie vraag: wordt het aluminium dat stolt in de ovens, door die ovens nagetrokken?

“De Hoge Raad overweegt echter dat het pandrecht van rechtswege ontstaat en dus ook tijdens faillissement kan ontstaan. Dit betekent dat het pandrecht ontstaat door ‘zaaksvervanging’ (ook wel ‘substitutie’ genoemd)”

11. Rb. Amsterdam 15 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4761.

12. Vgl. HR 15 november 1991, NJ 1993/316 (Dépex). 13. Zie over het leerstuk van natrekking door onroerende zaken mijn artikel ‘Grondrechten’ in Actioma 185 (juni 2013), p. 32-37.

Dat is het geval als het aluminium een bestanddeel is geworden van de ovens, en dát moet je beoordelen op grond van art. 3:4 BW. Het kan dan bestanddeel zijn op grond van de verkeersopvatting (lid 1), of omdat het niet zonder beschadiging kan worden afgescheiden (lid 2). De Rechtbank Amsterdam heeft hier inmiddels over geoordeeld: het aluminium is geen bestanddeel geworden van de ovens.11 Het is geen bestanddeel naar verkeersopvatting en verwijdering van het aluminium uit de ovens leidt ook niet tot beschadiging van betekenis. Je zou de ovens weer aan kunnen zetten en dan zou je het (vloeibare) aluminium kunnen verwijderen zonder de ovens te beschadigen. In dit geval is dat niet gedaan omdat dat te duur was, maar de fabriek en de ovens zouden toch gesloopt worden, dus het is niet erg dat er na verwijdering van het aluminium slechts een hoop schroot van de ovens overblijft. Dit lijkt mij een juiste toepassing van art. 3:4 BW. Als het aluminium nu wél een bestanddeel van de ovens zou zijn geworden, hadden we nog moeten beoordelen of dat had geleid tot natrekking door roerende of door onroerende zaken. Als de ovens roerend zouden zijn, zou voor de eigendomsvraag beslissend zijn wat de hoofdzaak is: het aluminium, de ovens, of geen van beide (art. 5:14 BW). In de Zalco-zaak werd er echter van uitgegaan dat de ovens onroerend zijn, omdat zij bestanddeel zijn van het fabrieksgebouw van Zalco.12 Het aluminium zou dan ‘indirect’ worden nagetrokken door de grond (art. 5:20 lid 1 sub e BW) en zou dan onroerend zijn geweest (art. 3:3 lid 1 BW).13

15

Alex Stienissen Mr. A.S.M. Stienissen is masterstudent Economie en Geschiedenis aan de Radboud Universiteit Nijmegen

ONDERZOEK 16

#194 november 2015

De onderlinge waarborgmaatschappij, een eerste en laatste podium? In de juridische wereld krijgt de onderlinge waarborgmaatschappij, ook wel onderlinge genaamd, vrijwel geen podium. Dit is niet verwonderlijk nu zij in de praktijk zeldzaam begint te worden. Zo zijn er op het moment van schrijven slechts 309 onderlingen ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.1 Dit staat in schril contrast met het aantal ingeschreven coöperaties (5.050), bv’s (681.365) en nv’s (4.009). Interessant is de vraag waarom de onderlinge grond verliest. In deze bijdrage wordt de onderlinge onder de loep genomen en worden grote knelpunten behandeld. Afgesloten wordt met het schetsen van mogelijke toekomstscenario’s. 1. KvK (d.d. 29 oktober 2015).

2. C.J. van Zeben, Parl. Gesch. Boek 2, Deventer-Antwerpen: Kluwer 1962, p. 457.

3. C. Pieters & G.J. Zweers, De onderlinge verzekeringsmaatschappij, TVVS 1988 (3), p. 93.

4. J.P. Barth, De Onderlinge Waarborgmaatschappij, Maandblad NV 1975, p. 166 e.v.; Hillebrands, Burenhulp en brandkas, Zwolle 1968, p. 10.

5. Het Utrechtse Bijlhouwers-Doodenfonds (1470), het Amsterdamse Metselaarsgildefonds (1527) en het Groningse Schoeknechtgildefonds (1594). Zie voor meer informatie Barth 1975, p. 167. 6. Hillebrands 1968, p. 8.

7. Vgl. Asser/Rensen 2-III* 2012/275.

8. Hillebrands 1968, p. 11 & 43.

9. Begin jaren ’60 is er dan ook enig debat geweest over de vraag of de onderlinge waarborgmaatschappij, die toen al bekend was, niet eerder als genootschap in plaats van vereniging moest worden aangemerkt. J.F. Uys, Die genootskapsooreenkoms (diss. Leiden), Leiden: Drukkerij ‘Luctor et emergo’ 1961, p. 1; L. Roeleveld, ‘De statuten van een onderlinge levensverzekeringsmaatschappij in modern gewaad’, TVVS 1963/1964, p. 139. 10. Vgl. Roeleveld 1963, p. 140.

Achtergrond

§ 1.1 Inleiding “In de grond der zaak is de onderlinge waarborgmaatschappij niets dan een bijzondere vorm van coöperatie”.2 Met deze woorden geeft Meijers, grondlegger van het Burgerlijk Wetboek, de kern weer van de onderlinge. Het betreft een zekere samenwerking waarmee onderling wordt gewaarborgd. Waarborging betekent het in zekerheid stellen, het verzekeren. In de literatuur is steun te vinden voor een naamswijziging van de onderlinge waarborgmaatschappij naar onderlinge verzekeringsmaatschappij.3 Dit zou beter passen bij de huidige tijd, maar de wetgever heeft hier tot op heden geen gehoor aan gegeven. Het tweede element onderling ziet op de omstandigheid dat verzekeraars en verzekerden dezelfde personen zijn. Zij staan tegenover elkaar en voorzien in elkanders behoeften. Het voordeel aan een dergelijke configuratie is dat de ondernemer is uitgeschakeld en er tegen kostprijs wordt verzekerd. De gedachte van onderlinge waarborging gaat ver terug in de tijd. Een van de oudste bekende gevallen is een onderlinge ezeldrijversverzekering uit de tijd van de Babylonische Koning Hammurabi (rond 1750 v.C.).4 Ezeldrijvers kregen met deze verzekering een wederkerig belang bij elkaars ezels. Een drijver kreeg de schade vergoed indien een van zijn ezels was weggelopen. Hierdoor werd het risico van ondernemen gespreid. Hiernaast gold voor de drijvers een verplichting om bepaalde zorg te betrachten om te voorkomen dat ezels zouden weglopen – iets wat men vandaag de dag een schadepreventieplicht zou noemen. In Nederland komen vanaf eind 16e eeuw sporadisch vormen van onderlinge waarborging voor.5 Onderlinge waarborging had veelal het karakter van “onverplichte burenhulp of bijwagen van een organisatie met een breder doel”.6 Dit kenmerkte zich vaak door het opstellen van een onderling contract waarin rechten en verplichtingen van eenieder waren geregeld. Vanaf het einde van de 18e eeuw vond de eerste golf van oprichtingen van vormen van onderlinge waarborging plaats, voornamelijk in de agrarische sector.7 Kenmerken van deze samenwerkingsvormen waren het beperkte geografische werkterrein, de bekendheid van de leden met elkaar teneinde een bepaald risicoprofiel te realiseren en het verzekerd zijn voor slechts één risico (veelal brandkassen).8 Deze samenwerkingsvormen waren voornamelijk gebaseerd op het gewoonterecht en niet op reglementen of statuten. In de tweede helft van de 19e eeuw vond een tweede oprichtingsgolf plaats. Het gewoonterecht dat de onderlinge beheerste, werd vervangen door het geschreven recht en het werkterrein van deze nieuwe onderlingen lag vaak buiten het agrarische, in bijvoorbeeld het begrafeniswezen. In de loop van de tijd is er sprake geweest van een zekere institutionalisering. Van oorsprong is de onderlinge waarborging geënt op een meerpartijenovereenkomst. Nu wordt de onderlinge als zelfstandige entiteit beschouwd die wordt geredigeerd door statuten.9 Organisatie is nodig om de vaak nagestreefde schaalvergroting van onderlingen te realiseren. Het bestuur krijgt een vaste functie. Dit is mede nodig om de controle aan te sturen op het nemen van schadepreventieve maatregelen door de aangeslotenen of leden. Een van de kenmerken van de onderlinge waarborgmaatschappij is dat het lidmaatschap en de verzekeringsrechten nauw samenhangen.10 De vergadering van leden vormt het wetgevende orgaan en beschikt over de uiteindelijke macht. Dit verenigingsaspect is niet terug te vinden in een kapitaalven17

nootschap. In Europees verband is in de periode tussen 1992 tot 2006 door de Europese Commissie vruchteloos geprobeerd een regeling aangaande de Europese onderlinge waarborgmaatschappij (European mutual society) in te voeren.11 Ondanks dat dit niet gelukt is, blijft de Europese Commissie zich bezighouden met de Europese onderlinge. Het belang acht zij aanwezig nu bijna 70% van de verzekeringsmaatschappijen in de Europese Unie gekwalificeerd wordt als onderlinge waarborgmaatschappij en dat deze 25% van de totale verzekeringsmarkt voor hun rekening nemen.12 Hieruit blijkt echter wel, dat de overige verzekeraars naar verhouding groter zijn dan de onderlingen. Enkele voorbeelden van grote onderlingen die we vandaag de dag in Nederland kennen zijn OVM Twente, AgriVer en 20 zelfstandige onderlingen die onder Univé vallen. Verder zijn de meeste onderlingen actief op het gebied van paarden-, uitvaart- en zorgverzekering. § 1.2 Wetshistorie Tot 1838 is de onderlinge waarborgmaatschappij uit het oog gebleven van enige wettelijke regeling. In 1838 is hier verandering in gekomen. In art. 286 van het Wetboek van Koophandel (WvK) kwam te staan: “De wederkeerige Verzekering- of Waarborgmaatschappijen worden door hare overeenkomsten en reglementen geregeerd, en, bij onvolledigheid, naar de beginselen van het recht.”13 In de periode van 1838 tot 1855 ontleende de onderlinge haar rechtspersoonlijkheid aan art. 1691 van het (oud) Burgerlijk Wetboek (BW).14 Zij kreeg als zedelijk lichaam van rechtswege rechtspersoonlijkheid.15 Hier kwam verandering in met de inwerkingtreding van de Wet op de Vereniging en Vergadering in 1855.16 Met deze wet trachtte de wetgever het grondwettelijke recht van vereniging en vergadering uit te werken. Opmerkelijk was dat een zedelijk lichaam erkenning nodig had van de regering om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen. Van overheidswege werd het standpunt ingenomen dat de onderlinge deze erkenning niet nodig had, nu zij niet als zedelijk lichaam had te gelden. Echter, de Hoge Raad besliste anders in het baanbrekende Adelaar-arrest.17 Hierdoor ontstond een buitengewoon interessante situatie waarbij groot opererende onderlingen geacht werden niet de dragers van rechten en verplichtingen te zijn. Veel effect voor de praktijk heeft dit naar mijn weten niet gehad, nu de wetgever met terugwerkende kracht bij wet heeft geregeld dat de onderlinge waarborgmaatschappij buiten de sfeer van de rechtspersoonlijkheidsbepalingen van de Wet van 1855 zijn gebracht.18 Het duurt tot 1976, eer het vrije karakter van de onderlinge wordt ingeperkt met de invoering van het Nieuw BW waarin specifieke regels voor haar zijn gegeven. De wetgever heeft aansluiting gezocht bij het wettelijke regime van de coöperatie, dat reeds voor de invoering van het Nieuw BW omvangrijker was dan dat van de onderlinge.19 Van gelijkstelling is echter geen sprake, waarbij Meijers over de onderlinge opmerkt dat dit wenselijk is “omdat zij ouder is dan de overige coöperatievormen en zich niet van de benaming coöperatief bedient. Bovendien bezit deze coöperatieve vorm van verzekering eigenaardigheden, die enige bijzondere regels voor haar noodzakelijk maken.”20 Met deze regeling blijft de onderlinge overigens een bijzondere vereniging. In 1989 komt hier verandering in en wordt zij, net als de coöperatie, beschouwd als een zelfstandige rechtspersoon, te onderscheiden van de gewone vereniging.21

Het wettelijk kader van de OWM

§ 2.1 Regeling De onderlinge waarborgmaatschappij deelt met de coöperatie Titel 3 in het BW. In art. 2:53 lid 2 BW wordt de wettelijke omschrijving gegeven van de onderlinge, de bepaling luidt als volgt:

11. COM/1991/273.

12. Aldus de Europese Commissie: http:// ec.europa.eu/growth/smes/promoting-entrepreneurship/we-work-for/ social-economy/mutual-societies/index_ en.htm (geraadpleegd op 29-10-2015).

13. WvK 1838, Stb. 12. Een latere praktische erkenning van de onderlinge kan worden gevonden in de Hrw 1918, Stb. 493 en de Wet op het levensverzekeringsbedrijf 1922, Stb. 716. 14. Vgl. G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en financiering van de coöperatie (diss. UvA), Deventer: Tjeenk Willink 1999, p. 54. 15. Het begrip zedelijk lichaam is zeer vaag. Uit de MvT blijkt dat het dient te gaan om verenigingen die met “eenig doel, niet met de wetten of de goede zeden strijdig, zijn samengesteld”. Informatie verkregen uit J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken (Deel 5), Utrecht: Robert Natan 1838, p. 313-314. 16. Wet van 22 april 1855, Stb. 32. 17. HR 20 oktober 1865, W 2736.

18. Wet van 14 september 1866, Stb. 123.

19. Vgl. Asser/Rensen 2-III* 2012/278. De rechter heeft overigens de bepalingen van de Wet op de Coöperatieve Vereenigingen van 28 mei 1925, Stb. 204 nooit naar analogie toegepast op de onderlinge.

20. C.J. van Zeben 1962, p. 457.

21. Wet van 16 juni 1988, Stb. 350. Tevens wordt met deze wet de structuurregeling voor grote coöperaties en onderlingen ingevoerd. Overigens vindt in 2006 nog een wetswijziging plaats in verband met de herziening van het zorgstelsel.

De onderlinge waarborgmaatschappij is een bij notariële akte als onderlinge waarborgmaatschappij opgerichte vereniging (1). Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen met haar leden verzekeringsovereenkomsten te sluiten (2), een en ander in het verzekeringsbedrijf (3) dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent (4). Met deze bepaling heeft de wetgever materiële kenmerken gegeven die de onderlinge onderscheidt van andere samenwerkingsvormen. Dit onderscheid valt niet af te leiden van het formele (bestaans)criterium. Voor de oprichting van een onderlinge is voldoende dat een notaris een akte verlijdt waarin vermeld staat dat hij een onderlinge waarborgmaatschappij opricht.22 De materiële kenmerken blijven echter relevant voor het voortbestaan van 18

22. Aldus ook Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/386; P.C.S. Van der Bijl, ‘De coöperatie als houdstermaatschappij; houdstercoöperatie en concerncoöperatie’, ONDR 2010 (3), p. 131-132; J.H. Lieber, Coöperatie, in: Handboek ondernemingsrecht, Zutphen: Walburgpers 2011, p. 265.

#194 november 2015

23. Art. 2:19 lid 1 sub f jo. art. 2:21 lid 1 onder c BW.

24. Aldus ook Asser/Rensen 2-III* 2012/208; P.J. Dortmond, ‘De zuivere holdingcoöperatie, een coöperatie?, in: G.J.H. Van der Sangen (red.), De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 5.

25. In het kader van het nauwverwante coöperatierecht; aldus ook Dortmond 2007, p. 5. Anders Van der Sangen, ‘De Coöperatie’, in: J.J.A. Hamers e.a. (red.), Handboek Stichting en Vereniging, Zutphen: Paris 2015, p. 324. Steun wordt gezocht bij art. 2:19 lid 1 onder d BW. Hierin staat dat een rechtspersoon wordt ontbonden door het geheel ontbreken van leden. Mijns inziens kent ontbinding ex art. 2:19 lid 1 sub f jo. 2:21 lid 1 onder c echter een andere toetsingsmaatstaf. Overigens is in de praktijk de constructie waarin de coöperatie als tussenholding fungeert tussen een moederen dochtervennootschap veelvoorkomend.

26. Art. 2:62 BW.

27. Art. 2:53 lid 3 & 4 BW.

28. Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/420.

29. Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/394.

30. Art. 2:55 BW (aansprakelijkheid), art. 6 lid 1 onder a Hrgw (inschrijvingsplicht), art. 2:58 BW (jaarrekeningenrecht), art. 2:344 onder a BW (enquêterecht) en art. 3:20 Wft (verzekeraar).

de rechtspersoon. Indien de onderlinge hier niet aan voldoet dan moet de rechter deze op verzoek van een belanghebbende of het OM ontbinden.23 Hij kan dan wel een terme de grâce (genadetermijn) verlenen waarbinnen de onderlinge moet zorgen dat zij alsnog aan de eisen der wet voldoet, of zich omzet naar een andere rechtspersoon. § 2.2 Kenmerken Vereniging. Hoewel de onderlinge een eigen rechtspersoon is, blijft zij als materieel kenmerk behouden het zijn van een vereniging.24 Deze vereniging kent drie elementen. Zo zal er sprake moeten zijn van organisatie. Organen als het bestuur en de algemene ledenvergadering zijn essentieel in een vereniging. Dit snijdt direct het tweede element aan. Essentieel voor de onderlinge is het hebben van een ledensubstraat of grondlaag van leden. Over de vraag of een vereniging met maar één lid binnen het wettelijk systeem valt, is in de literatuur discussie.25 Ik meen dat een onderlinge in een dergelijk geval niet onder haar wettelijke omschrijving valt. Uit de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis blijkt expliciet dat ervan uit wordt gegaan dat een vereniging (meerdere) leden kent. Dit is evenzo ingekapseld in het begrip ver-eeniging. Het laatste kenmerk van de vereniging is het hebben van een doel. Op het oog kleurt de wetgever dit doel volledig in met het geven van een wettelijke beschrijving. Zo moet de onderlinge zich blijkens haar statuten ten doel stellen om met leden verzekeringsovereenkomsten te sluiten, een en ander in het verzekeringsbedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent. Sluiten van verzekeringsovereenkomsten met leden. Een verzekeringsverhouding ontstaat door het sluiten van een overeenkomst tussen de onderlinge en het lid. In beginsel is een verzekeringnemer van de onderlinge van rechtswege lid.26 Hiermee ontstaat een dubbele rechtsband. Hoewel het indruist tegen de aard van de onderlinge, is het mogelijk dat zij ook verzekeringsovereenkomsten sluit met niet-leden. Hiervoor gelden bijkomende voorwaarden. Zo moet deze contracteermogelijkheid in de statuten zijn opgenomen, en mogen overeenkomsten met leden niet van ondergeschikte betekenis worden.27 Ook dienen de verplichtingen van (oud)leden om in tekorten van de onderlinge bij te dragen te zijn uitgesloten. Verzekeringsbedrijf zelf uitoefenen. Het bedrijf dat de onderlinge uitoefent waarin overeenkomsten met leden worden gesloten, is het verzekeringsbedrijf. De onderlinge dient het bedrijf zelf uit te oefenen. Dit is anders bij de coöperatie, waar de wetgever heeft bepaald dat zij dit bedrijf ook door een andere rechtspersoon mag laten uitoefenen. In de literatuur is betoogd dat de onderlinge voor de uitoefening van verzekeringsactiviteiten die niet tot het statutaire doel van de onderlinge behoren, wel gebruik mag maken van een dochtermaatschappij.28 Een voorbeeld is een onderlinge die normaliter schadeverzekeringen afsluit, maar haar levensverzekeringtak onderbrengt in een bv waarvan zij alle aandelen houdt. Dit is echter onverenigbaar met een grammaticale interpretatie van de wet. Daarnaast staat dit naar mijn mening op gespannen voet met het beperkte werkterrein en het doel van de onderlinge dat zij van oudsher kent. Zij is van oorsprong immers een soort middel dat gebruikt wordt door de leden om een zekere verzekeringspoel te creëren, waarbij de kosten van beheer en mogelijke nevenactiviteiten tot een minimum worden beperkt. Verzekeringsbedrijf ten behoeve van de leden. De onderlinge heeft als rechtspersoon een eigen belang. Haar belang wordt gevormd door de deelbelangen van betrokkenen, zoals dat van de leden en werknemers.29 Echter, het belang van de leden weegt zéér zwaar. Dit vindt ook zijn weerslag in de wet. Indien het uitoefenen van een verzekeringsbedrijf niet meer in het belang van de leden is, dan dient de onderlinge deze uitoefening te stoppen. Het bedrijf zal niet primair ten behoeve van niet-leden mogen worden uitgeoefend. De onderlinge is immers aangewend door leden om een risicogemeenschap te creëren. Overige karakteristieken. De onderlinge waarborgmaatschappij kent naast de hierboven genoemde kenmerken nog een aantal bijzondere regelingen die hier overigens niet uitputtend worden behandeld.30 Er zijn drie aansprakelijkheidsregimes mogelijk die van belang zijn ingeval er een tekort bestaat bij de onderlinge. Zo is er de (onbeperkte) wettelijke, de beperkte en de uitgeslo19

ten aansprakelijkheid van leden. Willen de leden op deze laatste twee regimes een beroep doen, dan dient dit tot uitdrukking te zijn gebracht in de naam van de onderlinge waarborgmaatschappij middels respectievelijk de achtervoegsels B.A. of U.A. Daarnaast is het jaarrekeningenrecht en enquêterecht eveneens op de onderlinge van toepassing en dient zij te zijn ingeschreven in het Handelsregister. In de Wet op het Financieel Toezicht is de onderlinge één van de drie rechtspersonen die bepaalde verzekeringsactiviteiten, als het sluiten van schade- en uitvaartverzekeringen, mag ontplooien.

Knelpunten

§ 3.1 Financiering De wijze van financiering kan per onderlinge verschillen. Zelffinanciering conform het omslagstelsel is de traditionele wijze van financiering. Met de premieopbrengsten worden de uitgaven gedekt in een verzekeringsjaar. Overschotten of tekorten in dat jaar kunnen worden teruggestort of aangezuiverd. Dit leidt er echter toe dat de premie per jaar kan verschillen. Dit wordt veelal als negatief ervaren omdat men behoefte heeft aan meer zekerheid wat betreft de hoogte van de premie. Een gefixeerde premie tackelt dit probleem en kan op meerdere manieren worden gerealiseerd. Zo kan een eigen vermogen worden gevormd als bufferkapitaal. Vorming van een eigen vermogen gaat daarentegen in tegen de aard van de onderlinge als middel. Een individueel lid verliest immers zijn aanspraak op het vermogen, vandaar dat dit vermogen in de dode hand wordt genoemd. Eigen vermogen kan worden gevormd door inhouding van de winst die die onderlinge maakt door het onderhouden van zakelijk verkeer met niet-leden. Daarnaast is het mogelijk om een waarborgkapitaal te realiseren door het uitgeven van aandelen aan leden.31 Daarbij komt dat een onderlinge die te gelden heeft als verzekeraar in de zin van de Wft, verplicht is om te beschikken over een minimumbedrag aan eigen vermogen.32 De buffer kan mijns inziens ook worden gevormd met vreemd vermogen, verstrekt door leden in de vorm van bijvoorbeeld ledencertificaten of door derden. Bij financiering met vreemd vermogen zal steeds bekeken moeten worden of de vergoeding aan vermogensverschaffers verenigbaar blijft met het behartigen van de belangen van de leden. Middels een wettelijk of beperkt aansprakelijkheidsregime kan extra zekerheid worden verstrekt aan verschaffers van vreemd vermogen, waardoor het eenvoudiger en goedkoper wordt om deze financiering te verkrijgen. De keerzijde hiervan is echter wel dat een mogelijke aansprakelijkheidsvordering als een zwaard van Damocles boven het hoofd van een lid komt te hangen.

“Bij financiering met vreemd vermogen zal steeds bekeken moeten worden of de vergoeding aan vermogensverschaffers verenigbaar blijft met het behartigen van de belangen van de leden”

31. Art. 2:62 BW. Kamerstukken II 19775, 3, p. 5.

32. Art. 3:53 jo. art. 3:57 Wft.

§ 3.2 Onderling? In de oorspronkelijke vormen van onderlinge waarborging in Nederland, is de persoonlijke bekendheid van verzekerden onder elkaar een belangrijk kenmerk. Hieraan zitten immers meerdere voordelen. Allereerst weten de verzekerden welke personen zij beter kunnen weren uit de risicogemeenschap. Zo zal iemand waarvan bekend is dat hij een hoogst onzorgvuldige bedrijfsvoering heeft, eerder worden geweigerd. Daarnaast is de relatie van leden onderling niet zuiver zakelijk, het speelt zich ook af in de sociale sfeer. Een uitkering aan de een wordt mede gedragen door de anderen. In een kleine gemeenschap zal dit er waarschijnlijk toe leiden dat verzekerden meer zorg zullen betrachten en meer controle op elkaar zullen uitoefenen. Het behoud van het onderlinge karakter heeft echter een prijskaartje genaamd schaalvergroting. Verzekeringsmaatschappijen met veel verzekerden kunnen immers hun vaste kosten afwentelen op meer verzekerden. Dit heeft een drukkende werking op de premie die een verzekerde dient te betalen. Hierdoor kan een premie van een dergelijk niet-onderlinge verzekeringsmaatschappij lager uitvallen dan die van een zuiver onderlinge, ondanks dat zij meer kampt moral hazard of moreel wangedrag van de verzekerden. Dit laatste houdt in dat de min of meer anonieme verzekerden zich waarschijnlijk risicovoller gedragen nu zij weten dat eventuele schade wordt gedekt en er geen sociale controle is. § 3.3 Doen uitoefenen Voor de coöperatie is het sinds 1976 mogelijk dat zij haar bedrijf doet uitoefenen.33 Zij kan (een deel van) haar bedrijfsvoering overlaten aan een andere rechtspersoon. Voordelen hieraan zijn dat risico’s kunnen worden gespreid, er een flexibele structuur kan worden gecreëerd en fiscale voordelen kunnen worden behaald.34 Daarnaast kan de invloed van leden worden beperkt, om een meer continue bedrijfsvoering mogelijk te maken. Dit laatste staat lijn20

33. Van Zeben 1977, p. 1240-1244.

34. Zie in dit kader het onderscheid in het vennootschapsbelastingtarief, gemaakt in art. 22 Wet Vpb 1969.

#194 november 2015

35. Barth 1975, p. 171; P.J. Dortmond, De Coöperatie; van vereniging naar houdstermaatschappij en beursrechtspersoon (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 1991, p. 12; Asser/ Rensen 2-III* 2012/231. Anders R.C.J. Galle, De coöperatie in eigentijds perspectief, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 20 e.v.

36.Zie de ondersteunende rapporten die de Europese Commissie aanhaalt op haar website: http://ec.europa.eu/growth/smes/ promoting-entrepreneurship/we-work-for/ social-economy/mutual-societies/index_ en.htm (geraadpleegd op 29-10-2015).

recht tegenover karakter van een vereniging, maar kan economische voordelen opleveren. Waarom de mogelijkheid van het doen uitoefenen niet voor de onderlinge in het leven is geroepen is in de parlementaire geschiedenis niet te vinden. Echter, gezien de historie van de onderlinge is dit wel begrijpelijk. De gedachte was immers dat aangeslotenen zich enkel voor één bepaalde activiteit tegen een zo laag mogelijke premie wilden verzekeren. Voor de praktijk heeft het maken van het bovenstaande onderscheid tussen de coöperatie en de onderlinge grote gevolgen gehad. Het werkterrein van de onderlinge is het verzekeringswezen, het werkterrein van de coöperatie beslaat de rest. Waar de onderlinge van oudsher gevormd wordt door leden die elkaar kennen, vraagt de moderne tijd om schaalvergroting en daarmee werving van nieuwe leden. Echter het actief op zoek gaan naar nieuwe leden en het verlenen van verzekeringsadvies passen niet binnen het werkterrein van de onderlinge. Hierdoor is er een praktijk ontstaan waarbij leden van de onderlinge lid zijn geworden van een coöperatie die activiteiten ontplooit als het optreden als tussenpartij tussen de klant en de verzekeraar, het voeren van een administratie en het in stand houden van de verzekeringsmaatschappij die in een nv is gegoten. Het daadwerkelijke verzekeren vindt plaats in de nv waar leden van de coöperatie mee kunnen contracteren. Mijns inziens is dit verenigbaar met de wet, nu de coöperatie niet zelf verzekeringsactiviteiten ontplooit, maar alles eromheen. Het zuiver in stand houden van een verzekeringsmaatschappij is immers niet het verzekeren zelf, maar een beheerhandeling. In de literatuur beschouwt het merendeel van de auteurs deze constructie als rechtmatig.35

Besluit

De onderlinge waarborgmaatschappij is een rechtspersoon met een rijke historie. Zij heeft het karakter van een verzekeringspoel die uit praktisch oogpunt is ondergebracht in een zelfstandige rechtspersoon. Zij leeft echter bij de gratie van de leden die tevens verzekerden zijn en kan mijns inziens het best worden beschouwd als een middel. De ideale situatie waarin dit middel kan worden aangewend is in een gemeenschap waarin de leden elkaar kennen en het voor iedereen duidelijk is wat de verzekeringspolis inhoudt, zodat de kosten verbonden met het instituut zelf minimaal blijven. De maatschappelijke ontwikkeling van schaalvergroting, mede aangezwengeld door internationale concurrentie, wringt met de onderlinge. De constructie van een concerncoöperatie die een dochter-nv in stand houdt, lijkt een oplossing te bieden. Met het oog op de toekomst gericht lijkt het alsof drie opties resteren. Men kan de huidige regeling handhaven en de patiënt langzaam laten sterven. Er zijn immers nog 309 onderlingen ingeschreven, voor hen is een wijziging in regelgeving waarschijnlijk niet gewenst. Daarnaast is het mogelijk dat de Europese Commissie nogmaals probeert een Europese onderlinge van de grond te krijgen. De vraag is echter of hier veel draagkracht voor is, ook nu uit rapporten blijkt dat niet elk land deze rechtspersoon kent en de nationale regelingen van landen die de onderlinge wel kennen, zeer sterk van elkaar verschillen.36 De tweede optie is het proberen te reanimeren van de onderlinge, door het mogelijk te maken dat zij ook enige activiteiten buiten het verzekeringsbedrijf mag uitoefenen of laten uitoefenen. Dit zorgt echter wel voor een complicatie aangaande de afbakening van de werkterreinen van respectievelijk de coöperatie en de onderlinge. De derde optie is de stekker uit de onderlinge trekken. Dit kan door het schrappen van de rechtspersoon als zodanig. Eventueel met verbreding van het werkterrein van de coöperatie naar dat van de onderlinge. Dit heeft als groot voordeel dat meerdere samenhangende activiteiten in één hand kunnen worden gehouden. Daarbij acht de Europese wetgever het reeds mogelijk dat een Europese coöperatieve vennootschap dergelijke verzekeringsactiviteiten ontplooit.37 Wel kunnen zich bij deze laatste optie complicaties voordoen aangaande het wijzigen van specifieke wetgeving omtrent het verzekeringswezen, dit alles lijkt mij echter overkomelijk. Mijn voorkeur gaat uit naar het op de middellange termijn afschaffen van de onderlinge, teneinde het rechtspersonenrecht overzichtelijker te maken. Met deze termijn hebben belanghebbenden voldoende tijd om hun samenwerking in een andere rechtspersoon onder te brengen. Daarnaast kan op de korte termijn nog met een schuin oog worden gekeken naar de Europese ontwikkelingen. Wel onderken ik dat het recht met de afschaffing van de onderlinge waarborgmaatschappij, een interessante excentrieke rechtspersoon verliest.

21

Edwin van der Heijden E. van der Heijden is derdejaars bachelorstudent Rechtsgeleerdheid

ONDERZOEK 22

#194 november 2015

Rechtspraak en journalistiek. Het vertekende beeld dat de media het volk voorhouden Op 19 mei 2013 te Meijel vond een verkeersongeval plaats waarbij twee fietsers met hun tweejarige kleindochter om het leven kwamen. Anderhalf jaar later, op 21 november 2014, deed de rechter uitspraak. De 33-jarige verdachte kreeg een onvoorwaardelijke taakstraf opgelegd van honderdtwintig uur nu enkel vastgesteld kon worden dat de man een gevaar op de weg had veroorzaakt. Na het horen van het vonnis gooide de vader van het tweejarige slachtoffer uit woede een stoel richting de rechter. Ook buiten de rechtszaal werd er verontwaardigd gereageerd op het vonnis. Enkele reacties onder de nieuwsberichten bevatte doodsbedreigingen die geadresseerd waren aan de rechter. Als gevolg van de overstelpende aandacht besloot de rechtbank een uitleg van het oplegde vonnis te plaatsen op rechtspraak.nl.1 Er werd echter weinig aandacht besteed aan de uitleg, men had al een standpunt ingenomen. 1. 4 vragen en antwoorden over het vonnis in de zaak Meijel, https://www.rechtspraak.nl/ Organisatie/Rechtbanken/Limburg/Nieuws/ Pages/4-vragen-en-antwoorden-over-hetvonnis-in-de-zaak-Meijel.aspx.

De media hebben tegenwoordig meer effect op de publieke opinie dan men wellicht denkt. In dit artikel licht ik eerst het fenomeen van medialisering toe. Vervolgens bespreek ik op welke manieren de media invloed uitoefenen op de samenleving en de rechtspraak. Tenslotte zal er gekeken worden naar mogelijke oplossingen voor het groeiende probleem.

1. Medialisering van het recht

2. G. Kor, Medialisering van recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 10.

3. C.M. Nuijten, Sensatie in het Nederlandse televisienieuws 1980-2004 (diss. Radboud University Nijmegen).

In de afgelopen vijftig jaar hebben de media zich ‘gemanifesteerd als toegangspoort tot en locatie van kennis, begrip, emotie, ontwikkeling en ervaring, en op die wijze zowel subject als object van een epistemologisch proces beïnvloed’.2 Deze ontwikkeling, waarbij de media doordringen tot de leefwereld van het individu, wordt de medialisering van de samenleving genoemd. Nieuwe media zoals het internet en sociale media spelen hierbij een grote rol nu zij de toegang tot berichtgeving vereenvoudigen. Het gevolg is dat met name de sociale media zich menigmaal ontwikkelt tot een forum waar ieder individu haar visie verkondigt en een oproep tot discussie doet. Ook de rechtspraak ontkomt niet aan de gevolgen van de medialisering. Met name strafzaken trekken dikwijls de aandacht van publieke opinie en vormen een onderwerp van discussie. Erg verrassend is het niet aangezien het strafrecht een hoge nieuwswaarde heeft door al de emotie, drama en controversie die het met zich meebrengt. Bovendien wordt het nieuws steeds sensationeler door de opkomst van commerciële zenders, zo bleek uit onderzoek van Koos Nuijten.3 Opvallend is dat zulks niet alleen geldt voor de programma’s van de commerciële zenders, maar ook voor het NOS Journaal. Concurrentie groeit in het medialand en de objectiviteit en kwaliteit van de journalistiek heeft hier onder te lijden.

2. Transparantie in de rechtspraak

Wegens het externe openbaarheidsbeginsel is het voor de rechtspraak vrijwel onmogelijk om de media-aandacht te ontlopen. Door inzicht te verschaffen in de rechtspraak zou de samenleving meer vertrouwen behoren te hebben in de rechterlijke macht. Transparantie heeft tot gevolg dat er een betere beeldvorming van de rechtspraak ontstaat. De media hebben door middel van hun berichtgeving de mogelijkheid om het imago van de rechtspraak te beïnvloeden, zowel op positieve als negatieve wijze.

3. Vertrouwen 4. J. van Spanje & C. de Vreese, ‘De rechtspraak in de media: drie negatieve trends’, in: D. Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak (WRR Verkenningen, deel 26), Amsterdam: Amsterdam University Press 2013.

In de afgelopen twintig jaar zijn de media meer en negatiever gaan schrijven over de rechtspraak, zo concluderen Van Spanje en De Vreese na het analyseren van een steekproef.4 In de geanalyseerde berichten wordt de onpartijdigheid van de rechters veelvoudig naar voren gebracht. Tevens wordt geconcludeerd dat er in de laatste vijf jaar van de steekproef, 2007 – 2012, meer artikelen zijn gepubliceerd waarin rechters uitsluitend negatief worden geëvalueerd dan in de eerste vijftien jaar bij elkaar.

23

Het idee achter het openbaarheidsbeginsel is dat transparantie bijdraagt aan het vertrouwen in de rechtspraak. Niet de transparantie an sich, maar de positieve berichten die voortkomen uit de transparantie behoren het vertrouwen in de rechters te versterken. Zoals eerder bleek uit de analyse van Van Spanje en De Vreese worden er tegenwoordig meer negatieve dan positieve berichten gepubliceerd. Dit heeft zijn weerslag op de publieke opinie en veroorzaakt een tegenovergesteld effect. De samenleving krijgt enkel inzicht in de complicaties en problemen die zich voordoen in de rechtspraak. Positieve gebeurtenissen zijn vaak minder interessant voor de media, goed nieuws is namelijk geen nieuws. Aan de hand van zogenaamde nieuwswaardecriteria wordt bepaald of een onderwerp genoeg nieuwswaarde heeft om de doelgroep van het medium te boeien. Dramatisering, personalisering, maatschappelijk belang en emotie zijn voorbeelden van de nieuwswaardecriteria. 5 Een strafproces dat foutloos verloopt zorgt voor te weinig prikkeling om interessant te zijn voor de lezers. Bij een gebrek aan nieuwswaarde wordt de ontwikkeling of gebeurtenis niet behandeld. De oorzaak van de negatieve beeldvorming ligt bij de selectieve journalistiek. Naast het vertrouwen in de rechter wordt ook het gezag van de rechter aangetast door de media-aandacht. Beetje bij beetje brokkelt het gezag van de rechter af, dit bleek ook uit het onderzoek van Van Spanje en De Vreese. Symptomen van het eroderende gezag zijn de aandacht voor rechterlijke fouten en de toenemende kritiek op de rechter. Ook in het onderzoek van Van Spanje en De Vreese kwam naar voren dat de autoriteit van de rechterlijke macht vaak onder vuur ligt. In de rechtszaal is het afzwakkende gezag merkbaar. Er is sprake van meer assertiviteit bij partijen en bovendien stijgt het aantal wrakingsverzoeken.6 Corstens, voormalig president van de Hoge Raad, is van mening dat de publieke beeldvorming zich laat leiden door incidenten en dat die “weinig tot niets zeggen over het optreden van de rechterlijke macht in zijn totaliteit”.7 De onjuiste weergave van de rechtspraak in de media zorgt voor een verschil tussen het gevormde beeld en de realiteit.

5. R. Reiner, Media made criminality: The representation of crime in the mass media, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 403.

6. S. van Gulijk & M. de Hoon, ‘Het gezag van de civiele rechter’, in: T. Jansen, G. van den Brink en R. Kneyber (red.), Gezagsdragers. De publieke zaak op zoek naar haar verdedigers, Amsterdam: Boom Uitgeverij 2012. 7. G. Corstens, ‘Vertrouwen in de rechtspraak’, Trema, nr. 10, 2011, p. 365.

“De onjuiste weergave van de rechtspraak in de media zorgt voor een verschil tussen het gevormde beeld en de realiteit” 4. Van bericht tot wet

De stijging van negatieve beeldvorming in de afgelopen twintig jaar doet zich niet enkel voor in de media, maar ook in de politiek, zo blijkt uit een analyse van Broeders.8 Dat de politiek en de media deze ontwikkeling delen is niet merkwaardig. Hoe meer een onderwerp besproken wordt in de media, hoe meer politici zich zullen mengen in de discussie. In 1994 stelt D66 dat ‘De hoogte van de sancties ter beoordeling van onafhankelijke rechters staat’. Door veel partijen wordt in die tijd aangevoerd dat er meer instrumenten voor de rechters beschikbaar moeten zijn zodat zij op maat kunnen straffen. Rond 2003 vindt er echter een omslag plaats. Wetsvoorstellen spreken ditmaal niet over een uitbreiding, maar beperking van de rechterlijke autonomie. Verder spreken politici zich steeds vaker uit over rechtszaken. Zo klonk er in 2005 veel kritiek vanuit de Kamerfracties over de vrijspraak van Samir A. Wat dacht u van voormalig minister Remkes die zijn twijfels over de straf van Volkert van der G. uitte in de media? In 2007 werd de aflevering ‘Moord, doodslag, taakstraf’ van het programma Zembla uitgezonden. In deze aflevering werd gesteld dat er steeds vaker een taakstraf werd opgelegd bij zwaardere misdrijven. Al snel was er een reactie vanuit de politiek. Kamerlid Teeven liet weten een initiatief wetsvoorstel voor te bereiden wat bepaalde zware misdrijven zou uitsluiten van taakstraffen. Naar aanleiding van alle kritiek werd er onderzoek gedaan door o.a. de Raad van de Recht-

24

8. D. Broeders, ‘Transparantie in de trias? De verhouding tussen de politieke machten en de rechterlijke macht‘, in: D. Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak (WRR Verkenningen, deel 26), Amsterdam: Amsterdam University Press 2013.

#194 november 2015

9. A. Klijn e.a., ‘Moord, doodslag, taakstraf? Een Zembla-uitzending nader bekeken’, Research Memoranda, nr. 1-2008, p. 30.

spraak, het Parket-Generaal en het Strafbureau Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren. Uit het onderzoek bleek dat er in het onderzochte jaar geen enkele keer uitsluitend taakstraf was opgelegd bij een bewezen moord of doodslag.9 Nu de negatieve beeldvorming effect heeft op zowel het volk als de volksvertegenwoordigers kan dit gevolgen hebben voor de praktijk. De gevolgen zijn al af te lezen uit het onderzoek van Broeders, aangezien de wetsvoorstellen steeds vaker spreken over meer regulatie en beperking van de rechterlijke macht. Het is niet ondenkbaar dat een dezer dagen een dergelijk wetsvoorstel doorgevoerd zal worden.

“Rechters zijn, hoe cliché het ook klinkt, ook maar gewoon mensen” 5. Rechters kennelijk menselijk

10. G. Kor, Medialisering van recht, Deventer: Kluwer 2008, p 23.

In de vorige paragrafen is uitvoerig besproken hoeveel invloed de media nou echt hebben op de publieke opinie omtrent de rechtspraak. Strekt de media-aandacht dusdanig ver dat de rechters worden beïnvloed door de maatschappelijke effecten? Rechters zijn, hoe cliché het ook klinkt, ook maar gewoon mensen. “Als een rechter ontkent dat hij op enige wijze door media beïnvloed wordt zou hij eens met een therapeut moeten praten”, aldus raadsheer Gerard van Asperen.10 De zaak waarbij de Poolse automobilist honderdtwintig uur taakstraf opgelegd kreeg, toont hoeveel druk de media en de publieke opinie op een rechter uitoefenen. Naar aanleiding van de overweldigende aandacht vanuit de media en samenleving voelde de rechter zich genoodzaakt een uitleg te plaatsen op rechtspraak.nl. Op 23 september 2015 oordeelde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep. De verdachte werd een straf van vijftien maanden celstraf en een rijontzegging van vier jaar opgelegd. Opvallend is dat het hof een hogere vrijheidsstraf en een langere ontzegging van de rijbevoegdheid heeft opgelegd dan de advocaat-generaal heeft geëist. Aan de hand van de oriëntatiepunten voor straftoemeting en overige LOVS-afspraken moet er worden vastgesteld dat hier normaliter een straf van zes maanden celstraf en een ontzegging van rijbevoegdheid van twee jaar wordt opgelegd. Het gaat hier immers niet over wegpiraterij of roekeloosheid, maar over een grove verkeersfout volgens het hof. In de motivering wordt aangegeven dat er rekening gehouden is met de ernst van het bewezen verklaarde en de straffen die in het verleden zijn opgelegd voor het veroorzaken van een dodelijk ongeval door hoogst onvoorzichtig rijgedrag.

11. Hof ‘s-Hertogenbosch 23 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3709.

12. Rb. Limburg 21 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10041.

13. Hof ‘s-Hertogenbosch 23 september, ECLI:NL:GHSHE:2015:3709.

Daarnaast nam het hof – in tegenstelling tot de rechtbank – de getuigenverklaringen mee in haar beoordeling.11 De rechtbank oordeelde “dat het een feit van algemene bekendheid is dat getuigen over het algemeen geen betrouwbare schatting kunnen geven van snelheid, zeker niet als het gaat over de snelheid van tegemoetkomend verkeer”.12 Het hof meende dat “hoewel de getuigen vervoegingen van het werkwoord ‘vermoeden’, ‘denken’ en/of ‘schatten’ gebruiken als zij verklaren over de snelheid van verdachte, het hof de verklaringen bruikbaar acht voor het bewijs, omdat zij over de snelheid verklaren op basis van eigen zintuiglijke waarnemingen ter plaatse”.13 Mijns inziens laat de motivering van het hof veel te wensen over, met name nu het hier gaat over een relatief hoge strafmaat. Wellicht heeft de media-aandacht een rol gespeeld bij het vonnis van het hof, maar dit is enkel speculatie.

6. Oplossing? Vuur met vuur bestrijden

Eerder werd al geconcludeerd dat enkel de bevordering van de openbaarheid klaarblijkelijk niet sufficiënt is om het gewenste vertrouwen te wekken bij de burgers. Op vele wijze is er reeds geprobeerd om de communicatie tussen de rechterlijke macht en het volk te verbeteren. Zo zijn er sinds 1999 vele uitspraken te lezen op rechtspraak.nl, maar het probleem is dat het

25

merendeel van het publiek te lui is om ze zelf te lezen.14 Het juridisch jargon vormt tevens een obstakel voor de gemiddelde burger. Project Motiveringsverbetering in Strafvonnissen (verder: Promis) werd ontwikkeld met als doel ‘het komen tot een betere bewijs- en strafmotivering en daarmee tot een betere communicatie tussen strafrechter, betrokkenen en uiteindelijk de samenleving als geheel’.15 Uit recent onderzoek bleek dat ‘klassieke’ vonnissen over het algemeen als minder begrijpelijk werden gezien dan de Promis variant.16 Daarnaast werden strafrechtvonnissen bij een Promis-vonnis vaker geaccepteerd dan bij een klassiek vonnis. Wel moet vermeld worden dat er bij dit onderzoek gebruik werd gemaakt van twee ‘ideaaltypische’ vonnissen, het onderzoek geeft dus geen volledig zuiver beeld van de praktijk. Toen de respondenten in dit onderzoek gevraagd werden naar mogelijke verbeterpunten, kwam het jargon toch meerdere malen naar voren. Een ander punt van kritiek was de lengte van het vonnis. Of het strafrechtvonnissen ook daadwerkelijk meer gelezen zullen worden, dat is nog maar de vraag aangezien nieuwsberichten korter, eenvoudiger en toegankelijker zijn voor de gemiddelde lezer.

“Als u het mij vraagt dan is het tijd voor de rechterlijke organisatie om initiatief te nemen” Als u het mij vraagt dan is het tijd voor de rechterlijke organisatie om initiatief te nemen. Primair ligt het verzorgen van de communicatie met het publiek bij de persrechter, maar dit is geen exclusieve functie. De rechter is onafhankelijk en behoort te alle tijden zijn mening te kunnen geven. Daarmee wil ik niet zeggen dat de rechter zich in zo’n mate uitlaat over een zaak dat zijn onpartijdigheid in het gedrang komt. Wat echter wel belangrijk is, is dat de rechter op een deskundige manier bijdraagt aan de maatschappelijke discussie. In plaats van het vermijden van de media raad ik de rechter aan om zijn stem wat vaker te laten horen. Motiveer de strafmaat of bewezenverklaring niet alleen in de rechtszaal, maar ook in de media. Onpartijdigheid staat niet gelijk aan anonimiteit.

26

14. J.J. van Cuilenburg, P.C. Neijens & O. Scholten, Media in overvloed, Amsterdam: Amsterdam University Press 1999, p. 7.

15. Eindrapport Pilot Promis, p. 1. 16. L.E. de Groot-van Leeuwen, M.T.A.B. Laemers en I.D.A. Sportel, Het vonnis beter uitgelegd? Maatschappelijke effecten van beter motiveren in de strafrechtspraak, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 106.

#194 november 2015

27

Laura Monhemius L. Monhemius is derdejaars bachelorstudent Rechtsgeleerdheid

ACTUALITEIT 28

#194 november 2015

De status quo van het GeenPeil-referendum. Het fundament en de context van het raadgevend referendum inzake het associatieverdrag tussen de Europese Unie en Oekraïne Op 28 september dit jaar heeft GeenPeil maar liefst 451.666 handtekeningen weten te presenteren aan de Kiesraad te Heerlen, waarvan er 427.939 geldig zijn verklaard. Met veel elan heeft het initiatief van weblog GeenStijl en de organisaties Burgercomité EU en het Forum voor de Democratie gedurende een periode van acht weken de Nederlandse burger ervan proberen te overtuigen dat de Europese Unie een democratisch tekort kent. Het zou hoog tijd zijn dat er verandering in de inspraak betreffende de EU komt. Nu bekend is dat GeenPeil genoeg geldige handtekeningen heeft weten te verzamelen, zal het Nederlandse volk in het voorjaar van 2016 naar de stembus trekken om in een raadgevend referendum een oordeel uit te brengen over de inwerkingtreding van de wet tot goedkeuring van het associatieverdrag van de EU met Oekraïne.1 1. Stcrt. 2015, 35910.

GeenPeil ziet de komst van dit referendum als een democratische zegeviering. De uitkomst van het referendum is evenwel niet bindend. In dit artikel zal de betekenis van het initiatief in perspectief worden geplaatst. Allereerst worden de procedurele aspecten van de Wet raadgevend referendum (hierna: Wrr) belicht, gevolgd door een toelichting op wat er precies is overeengekomen in het associatieverdrag. Hier zal ook de juistheid van enkele claims van GeenPeil over datverdrag worden besproken. In paragraaf 4 zal ik het initiatief vervolgens in een politiek kader plaatsen. De actievoerders lijken namelijk vooral naar een discussie over de betrekkingen tussen de EU en haar Lidstaten en omringende landen te streven en niet naar het tegenhouden van de betreffende wet. Besloten wordt met een conclusie.

2. De Wet raadgevend referendum

2. Eindrapport van de staatscommissie van advies inzake de relatie kiezers-beleidsvorming, ’s-Gravenhage, 1985. 3. Handelingen I 1999, p. 30-1407. 4. Stb. 2001, 585 (eerste lezing Grondwetsherziening). Zie ook H.M.B. Breunese, ‘De Wet raadgevend referendum’, AA 2015, afl. 9, p. 710. 5. Stb. 2001, 388 (Tijdelijke referendumwet). In werking getreden op 1 januari 2002. 6. Stb. 2014, 355 respectievelijk Stb. 2015, 122.

7. Het zogenaamde inleidende respectievelijk definitieve verzoek. Een en ander conform de hoofdstukken 6 en 7 van de Wrr. 8. Dit is geschied op 14 oktober 2015. Steekproefsgewijs heeft de Kiesraad geconcludeerd dat 427.939 van de 451.666 handtekeningen geldig zijn.

9. H.M.B. Breunese, ‘De Wet raadgevend referendum’, AA 2015, afl. 9, p. 713.

De Wrr vormt het (voorlopige) sluitstuk van een bijna twintigjarige discussie over referenda. Het was namelijk al in 1996 dat het kabinet-Kok I een grondwetsvoorstel indiende – in navolging van de commissie-Biesheuvel uit 19852 – dat een bindend correctief referendum zou introduceren. In 1999 sneuvelde het voorstel echter vlak voor de eindstreepdoordat de vereiste tweederde meerderheid voor een grondwetswijziging in de Eerste Kamer niet werd behaald.3 Na een roerige periode van een nieuw grondwetsvoorstel,4 een Tijdelijke referendumwet5 en de hierop volgende intrekking van beide, leek in 2005 het doek te zijn gevallen voor het referendum. Niettemin bleven voorstanders volharden door een voorstel tot een verzwakte vorm van het referendum in te dienen. Ondertussen is de eerste lezing van dit nieuwe grondwetsvoorstel afgerond en trad op 1 juli 2015 de Wrr in werking.6 Na invoering van laatstgenoemde wet heeft GeenPeil vrijwel meteen een verzoek tot een raadgevend referendum ingediend. Hoe staat GeenPeil er nu procedureel voor? Duidelijk moge zijn dat de betrokken organisatie zowel de vereiste 10.000 handtekeningen binnen vier weken als 300.000 handtekening binnen zes weken heeftweten te verzamelen (art. 2 Wrr).7 Een week nadat het besluit dat het referendum zal worden gehouden onherroepelijk is geworden, zal de referendumcommissie vaststellen wanneer het referendum precies zal plaatsvinden.8 In de regel zal dat drie tot zes maanden later zijn (art. 55 Wrr). Ook draagt de referendumcommissie zorg voor de tekst van het referendum en de tijdige publicatie daarvan. Daarnaast dient zij informatie over de wet in kwestie te verschaffen en verstrekt zij subsidies ten behoeve van ‘maatschappelijke initiatieven die zich ten doel stellen het publieke debat in Nederland over de aan het referendum onderworpen wet te bevorderen’.9 Een raadgevend referendum op basis van de Wrr kan leiden tot een ‘raadgevende uitspraak tot afwijzing’. Hiervoor dient de opkomst bij het referendum ten minste dertig procent te bedragen en dient de meerderheid van de stemmers zich tegen de wet uit te spreken die in het referendum ter discussie staat (art. 3 Wrr). Dat een raadgevende uitspraak tot afwijzing niet

29

geheel vrijblijvend is, blijkt uit art. 11 Wrr. Zo spoedig mogelijk na de uitspraak dient een wetsvoorstel te worden ingediend dat uitsluitend strekt tot intrekking of tot regeling van de inwerkingtreding van de betreffende wet. Hoewel de besluitvorming dus bij de wetgever zelf blijft liggen, kunnen de uitspraak tot afwijzing en de opkomst de druk (behoorlijk) opvoeren. Het is GeenPeil er daarom aan gelegen een raadgevende uitspraak tot afwijzing tot stand te laten komen.

3. Het associatieverdrag

Het referendum zal betrekking hebben op de Wet tot goedkeuring van de associatieovereenkomst tussen de EU en Oekraïne (hierna: de Wet, resp. het Verdrag).10 Het Verdrag bevat afspraken over onder meer politieke en economische samenwerking tussen beide partijen. Zo wordt beoogd om stabiele politieke en economische buitengrenzen tot stand te brengen en om de handelspositie van Oekraïne te verbeteren. Ook politieke speerpunten komen aan bod, zoals versterking van de rechtsstaat, de democratie en mensenrechten.11

Omdat de Wrr slechts de optie geeft om een wetsvoorstel dat reeds is aangenomen te onderwerpen aan een referendum en omdat het referendum niet juridisch bindend is, focust GeenPeil zich op de stem van het volk die in het referendum zal weerklinken. Over het Verdrag zelf doet zij verschillende beweringen, die niet tot dat Verdrag terug te voeren.12 In de eerste plaats stelt GeenPeil dat het Verdrag zal leiden tot toetreding van Oekraïne tot de EU. Feit is dat er inderdaad landen zijn waar de EU in het verleden een associatieverdrag mee heeft gesloten die nu lid zijn van de EU (zoals Kroatië). Hoewel het partnerland dat wel hoopt, is het echter allerminst vanzelfsprekend dat dit Verdrag de eerste stap is tot toetreding. De EU heeft bijvoorbeeld ook een associatieverdrag met Turkije, stammend uit 1963 (!), maar toetreding van Turkije tot de EU is zachtgezegd nog verre van reëel.13 Ook het argument dat het Verdrag voor minder democratische controle zorgt, snijdt geen hout. In de op grond van het Verdrag op te richten Associatieraad en in het Parlementair Associatiecomité nemen vertegenwoordigers van de regering van Oekraïne, leden van de Europese Commissie en ministers van de Lidstaten, respectievelijk parlementariërs uit Oekraïne en Europarlementariërs zitting. Een Associatieraad is gebruikelijk bij het sluiten van een associatieverdrag.14 Het is bovendien niet zonder invloed dat nationale volksvertegenwoordigers zitting nemen in het Associatiecomité: middels parlementaire controle op hun ministers oefenen zij terdege invloed uit op de Associatieraad. GeenPeil beweert bovendien dat associatielanden ‘direct netto-ontvangers’ worden. Juridisch blijkt niet uit het Verdrag dat Oekraïne recht heeft op meer financiële steun. Wel komt het land in aanmerking voor ‘financiële bijstand’ uit reeds bestaande mechanismen.15 Het is beslist denkbaar dat de keuze van de regering in Kiev om een pro-Europese koers te varen heeft bijgedragen aan de welwillendheid van de EU om leningen aan het land te verstrekken, ter aanvulling op het noodfonds van het Internationaal Monetair Fonds.16 De financiële steun van de EU aan Oekraïne zal dus de facto uitgebreider zijn dan bepaald in het Verdrag. Vervolgens beargumenteert GeenPeil dat het Verdrag grote consequenties kan hebben door een oorlog met Rusland dichterbij te halen. Dat is echter dubieus. Na de annexatie van de Krim in 2014 en steun aan Oost-Oekraïense separatisten door Rusland sindsdien lijkt aannemelijk dat Oekraïne (gedeeltelijk) binnen de invloedssfeer van Rusland valt. Toch wordt Rusland niet genoemd in het Verdrag, omdat de betrekkingen met dit land nu eenmaal geen onderwerp van dit Verdrag zijn. Wel ishet zeer plausibel dat dit geen besproken onderwerp blijft in de eerdergenoemde Associatieraad of in de bijeenkomsten met ambtenaren en militaire experts die deze Raad zal organiseren. Het Verdrag beoogt namelijk mede een politieke dialoog te voeren, gericht op onder meer afstemming over het buitenland- en veiligheidsbeleid van Oekraïne.17 De controleerbaarheid van dit argument blijft dus in het midden.

30

10. Trb. 2014, 160 en Kamerstukken II 2014/15, 34116, nr. 2.

11. NOS, ‘Waar haat het GeenPeil-referendum over?’, www.nos.nl 28 september 2015.

12. Alle in deze paragraaf genoemde argumenten die GeenPeil aandraagt zijn te vinden op de site van het initiatief (www. geenpeil.nl).

13. R. De Weerd, J. Vormeer en A. van der Berg, ‘Wat klopt er van de argumenten achter het EU-referendum van #GeenPeil?’, www. decorrespondent.nl 2 oktober 2015, onder 1.

14. R. De Weerd, J. Vormeer en A. van der Berg, ‘Wat klopt er van de argumenten achter het EU-referendum van #GeenPeil?’, www. decorrespondent.nl 2 oktober 2015, onder 3. Zo is er ook een Associatieraad opgericht na het associatieverdrag met Israël. Beide verdragen benadrukken het belang van goed contact tussen Europarlementariërs en hun wederpartij.

15. Zie art. 156 en Titel VI van het Verdrag. Een van die bestaande mechanismen is bijvoorbeeld het Eastern Partnership dat in 2009 met onder meer Oekraïne is gesloten. Na ingang van het Verdrag moet de financiële bijstand uit dit partnerschap ook bijdragen aan de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag. 16. R. De Weerd, J. Vormeer en A. van der Berg, ‘Wat klopt er van de argumenten achter het EU-referendum van #GeenPeil?’, www. decorrespondent.nl 2 oktober 2015, onder 2.

17. Zie art. 7 van het Verdrag.

#194 november 2015

18. Trb. 2014, 160, p. 5 en art. 19.

Tot slot propageert GeenPeil de gedachte dat het Verdrag tot emigratie naar Nederland leidt. Van vrij verkeer van personen tussen Oekraïne en het Schengengebied is in het Verdrag hoe dan ook geen sprake; wel wordt opheffing van de visumplicht in het Verdraggenoemd.18 Concreet betekent dit slechts dat Oekraïners met minder bureaucratie geconfronteerd zullen worden. Permanent visumvrij verblijf wordt met een dergelijke opheffing echter niet mogelijk.

4. Politiek kader

19. NOS, ‘Kabinet geeft vooraf geen duidelijkheid over gevolgen referendum’, www.nos.nl, 16 oktober 2015.

In ieder geval de partijen VVD en D66 zullen de komende maanden de burger ervan proberen te overtuigen dat het Verdrag positief is voor Nederland. Minister-president Rutte heeft eerder benadrukt dat het Verdrag geen Oekraïens EU-lidmaatschap inhoudt, waarbij hij wijst op bestaande associatieverdragen met Midden- en Zuid-Amerikaanse landen en met Libanon en Israël. Volgens Rutte streeft het Verdrag met name naar een versterking van de handelsbetrekkingen, hetgeen moet leiden tot meer welvaart en stabiliteit in Oekraïne en de EU. Rutte noemt de situatie daarnaast anders dan in 2005, toen ruim zestig procent van de stemmers tegen de Europese Grondwet stemde.19 Initiatiefnemer GeenStijl heeft de koers bepaald die GeenPeil de komende tijd zal gaan varen: er zal geen campagne gevoerd worden tegen het Verdrag an sich. De nadruk wordt gelegd op gebruikmaking van het democratisch recht tot inspraak, wat volgens de initiatiefnemers ontbreekt in zaken betreffende de EU. Het kabinet kan na de afwijzing van de Europese Grondwet, immers gevolgd door het Verdrag van Lissabon, niet nogmaals het volk negeren, redeneert het burgercomité. Door de gekozen manier van campagnevoering speelt GeenPeil mijns inziens in op het vooruitzicht dat een raadgevende uitspraak tot afwijzing niet zal leiden tot een intrekking van de wet, maar wel dat deze uitspraak gaat komen. Dit blijkt onder meer uit de door hun aangedragen argumenten, waarvan de juistheid te betwijfelen valt. Van meet af aan hebben de argumenten van GeenPeil zich meer toegespitst op de richting waar onze betrekkingen met omliggende landen van de EU op gaan. GeenPeil wil de discussie aanwakkeren over onderwerpen als financiële bijdragen aan landen buiten de EU, democratische controle binnen de EU, consequenties van Europees handelen voor de verhoudingen met Rusland en opheffing van een visumplicht.Niet over het Verdrag op zichzelf. Een deel van het Verdrag is bovendien al in werking getreden onder voorbehoud van ratificatie. Dat deel heeft met name betrekking op onderdelen die van economisch belang zijn voor Oekraïne, zoals het verlagen van de vrijhandelstarieven.

5. Concluderend

De Wrr biedt vanaf 1 juli 2015 aan iedere burger de mogelijkheid om een raadgevend referendum aan te vragen over een referendabele wet. Burgercomité GeenPeil heeft als eerste succesvol van deze mogelijkheid gebruik gemaakt: binnen zes maanden zal de Nederlandse burger een oordeel vellen over het associatieverdrag met Oekraïne. Nu het referendum slechts raadgevend is en niet bindend, zijn GeenPeils pijlen in wezen gericht op het democratische aspect en niet zo zeer op de inhoud van het Verdrag. De burger zou nu voor het eerst de kans hebben om te laten horen wat hij vindt van een EU die alsmaar uitgebreid wordt met landen die de rijkere lidstaten per saldo geld kosten. De juistheid van een aantal argumenten die GeenPeil aandraagt valt echter te betwisten. Hieruit blijkt ook dat het GeenPeil helemaal niet om het Verdrag zelf gaat, maar om het aanwakkeren van inspraak over de toekomst van de EU en haar uitbreiding. De regering zal de burger dan ook trachten te overtuigen van het belang van het Verdrag voor Nederland. Mocht er een raadgevende uitspraak tot afwijzing uitkomen, dan is het nog maar zeer de vraag of de regering deze raad ter hand zou nemen; een deel van het Verdrag is immers al in werking getreden. Mocht de uitkomst instemmend zijn, dan nog spreekt GeenPeil van een ongekende democratische prestatie. Het democratische signaal vanuit de burger over de uitbreiding van de Europese Unie zal in ieder geval evident zijn en dat is naar mijn mening een goede zaak.

31

How should the principle of subsidiarity be guaranteed within the EU: A critical evaluation.

John McKenna-Hughes J. McKenna-Hughes studies European Law

An introduction to the EU and subsidiarity

The European Union (EU) is an economic and political union between 28 sovereign European States.1 Since its creation in 1958, the Union has developed significantly, extending its competences from solely economic to political policies.2 The Union operates through a number of supranational bodies, who work to create legislation which is unconditionally binding on Member States.3 However, the Union is not omnipotent and can only legislate in areas where it has been assigned competence.4 In relation to the EU there are two different categories of competence, these being: shared; where the EU shares competence with the Member States, and exclusive; where the EU is the only body who has the ability to legislate.5 With regards to the exercise of competence, issues arise in the areas where the EU has shared competence as the exact division of competence is fairly ambiguous.6 In order to alleviate the discrepancies which arise as a result of the ambiguous division of competence, the principle of subsidiarity was introduced by the 1992 Maastricht Treaty, and was recently updated in the 2009 Lisbon Treaty.7

1. http://europa.eu/abou t-eu/index_en.htm. 2. Ibid. 3. Eleftheriadis. P, (1996), “Aspects of European constitutionalism”, European Law Review, Vol 21(1), pp 32-42, p 32. 4. Craig. P & de Búrca. G, (2011), “Competence” EU Law, Glasgow, Oxford University Press, pp 73-102, p 94. 5. Craig. P, (2004), “Competence: clarity, conferral, containment and consideration”, European Law Review, Vol 29(3), pp 323-344, p 326. 6. Ibid p 327. 7. Op cit, Craig. P & de Búrca. G, p 95.

“Subsidiarity is the idea that decisions should be taken as close to the people that they will affect as possible” Subsidiarity is the idea that decisions should be taken as close to the people that they will affect as possible.8 The principle is based on the idea that the EU should only act when the objectives of the legislation ‘cannot be sufficiently achieved by the Member States’.9 Subsidiarity is an extremely important principle, one which is often described as the ‘tool which maintains the balance between regional, national and federal interests’,10 one which provides the complex system of multi-level governance used by the EU with legitimacy and efficiency;11 therefore, the protection of this principle is of the utmost importance. Over the course of this contribution, I will be exploring how subsidiarity can be enforced and protected by political and judicial means, and explaining why I believe the current political method of enforcing subsidiarity, with a limited amount of judicial involvement is the best means by which subsidiarity can be guaranteed.

8. http://europa.eu/legislation_summaries/ glossary/subsidiarity_en.htm. 9. Art 5(3) Treaty on European Union. 10. Popelier. P & Vandenbruwaene. W, (2011), “The subsidiarity mechanism as a tool for inter-level dialogue in Belgium: on "regional blindness" and co-operative flaws”, European Constitutional Law Review, Vol 7(2), pp 204-228, p 207. 11. Ibid, p 205.

An evaluation of political enforcement

In relation to political methods, the Lisbon Treaty introduced a number of modifications to the principle of subsidiarity, however the most prolific change was the introduction of the Early Warning System (EWS).12 This new system offers national parliaments a heightened role in the legislative process, by giving them the opportunity to provide a reasoned opinion on all legislative proposals, when they believe they breach the principle of subsidiarity.13 The fact that the EU has given the primary supervising role to

32

12. Kiiver. P, (2013), “Introduction”, The Early Warning System for the Principle of Subsidiarity: Constitutional Theory and Empirical Reality, London, Routledge, p 7. 13. Ibid.

#194 november 2015

14. Peters. J, (2005), “National Parliaments and Subsidiarity: Think Twice”, European Constitutional Law Review, Vol 1 (1), pp 68-72, p 70. 15. Op cit Popelier. P & Vandenbruwaene. W, p 206. 16. Goldoni. M, (2014), “The Early Warning System and the Monti II Regulation: the case for a political interpretation”, European Constitutional Law Review, Vol 10(1), pp 90-108, p 91. 17. Ibid. 18. Goldoni. M, (2014), “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment”, European Law Review, Vol 39(5), pp 647-663, P 647. 19. Ibid, p 649. 20. Op cit Popelier. P & Vandenbruwaene. W, p 208. 21. Op Cit Goldoni. M, “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment” p 649.

22. Op Cit Craig. P & de Búrca. G, p 96.

23. Cygan. A, (2011), “The parliamentarisation of EU decision-making? The impact of the Treaty of Lisbon on national parliaments”, European Law Review, Vol 36(4), pp 480-499, p 481.

24. Miller. V, (2012), “National Parliaments and EU law-making: how is the ‘yellow card’ system working?”, Commons Library Standard Note, Standard Note: SN/IA/6297, p 6. 25. Op Cit Craig. P & de Búrca. G.

national parliaments, has led many to categorise these provisions as political safeguards on subsidiarity this would therefore put political measures in a stronger position than judicial ones to protect the provision.14 The majority of the arguments for political guarantees centre around the democratic legitimacy of the EU.15 For many years there has been a perceived ‘democratic deficit’ within the EU, whereby the law making process is not representative of the peoples of Europe.16 And for many, the solution to this, is a political enforcement of subsidiarity.17 Many argue that the EWS creates a platform, which allows the EU law making process to be brought closer to citizens by actively engaging national parliaments.18 It is often said that the people of Europe are disengaged with the EU; however, the EWS offers the opportunity for their voices to be heard at an EU level via their national parliaments, as a result of the representative democracy system adopted across Europe.19 As a result of this widened participation in the law making process, it can be argued that the legislation created will be more representative of the beliefs of European citizens.20 It is also suggested that the EWS allows for closer scrutiny of EU legislative proposals.21

“The majority of the arguments for political guarantees centre around the democratic legitimacy of the EU” In addition to the enhanced role of national parliaments, the Commission is now under a duty to consult ‘widely’ before drafting legislation, and all legislation must be accompanied by a report which justifies why action should be taken at an EU and not a national level.22 The enhanced role for national parliaments and the greater obligations placed on the Commission are both intended to create transparency within the EU and provide political accountability.23 This being said, political application of subsidiarity is not without its critics. As mentioned earlier, member states have the opportunity to submit opinions on proposed EU legislation and are afforded votes on whether the proposal complies with subsidiarity. The outcome of the national parliaments input, will depend on the number of objections. The votes cast have the ability to trigger a yellow and orange card; the triggering of which will result in the proposing institution being forced to reconsider their proposal and provide a justification for the action they take.24 However, this process places no obligation upon the proposing institution to take into account the concerns and objections of the member states, nor does it provide a veto mechanism for proposed legislation, regardless of the number of votes cast.25 This then raises the question: what is the point of the system? If there are no obligations placed on the EU it is difficult to see the system as

33

anything more than a window dressing, where the EU wishes to be seen to be taking action without actually having to take any.26 Conversely, the inability of national parliaments to trigger a veto is seen by some as a positive provision, whereby the only way in which national parliament’s opinions will be heard, is through meaningful and productive discussions, which arise as a result of well reasoned and formulated arguments.27 Therefore national parliaments are not only encouraged to engage in the law making process, but they are required to do so in a meaningful and productive manner. This is all well and good, but ensuring subsidiarity guaranteed by political means will only be effective with participation. The eight week deadline for the submission of reasoned opinions by member states is seen by many as an obstacle to participation; many critics believe that this time period is too short and would deter national parliaments from participating, unless they felt very strongly about the issue.28 Evidence which has the potential to support this critique is the fact that, as of November 2013, only two yellow cards had been issued to proposed EU legislation.29 However Golden argues

26. Kiiver. P (2011), “The early-warning system for the principle of subsidiarity: the national parliament as a Conseil d'Etat for Europe”, European Law Review, Vol 36(1), pp 98-108, p 100. 27. Cooper. I, (2006), “The watchdogs of subsidiarity: national parliaments and the logic of arguing in the EU.”, Journal of Common Market Studies, Vol 44(2), pp 281-304, p 300.

28. Op cit Popelier. P & Vandenbruwaene. W, p 209. 29. http://www.cer.org.uk/insights/eus-yellow-card-comes-age-subsidiarity-unbound [accessed 11-04-15]

“Ensuring subsidiarity guaranteed by political means will only be effective with participation” that the number of yellow cards issued cannot be used as an indication of the success of political enforcement of subsidiarity;30 he also believes that frequent use of the yellow card provision would undermine the role that national parliaments play in the legislative process.31 Penultimately, the EWS leads to a fragmented approach from national parliaments, where individual parliaments examine the proposed legislation and create their own reasoned opinion before voting. The main aim of politically enforcing the principle of subsidiarity is to rectify the democratic deficit. In order for the process to be democratic it should be parliamentary and not a collection of opinions and votes created and cast in isolation.32 If this process is to be truly democratic greater international co-ordination is necessary.33 Furthermore, if the aim of subsidiarity is to make decisions at the level closest to those that they will effect, why is there no formal duty to consult regional decision makers as well as national ones?34 Finally, in relation to the legitimacy of the process, is it democratic for the people who draft the law to decide who is best placed to legislate?35 In response to this, would transparency and democracy not be furthered by the involvement of the impartial judiciary?

30. Op Cit Goldoni. M, “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment” p 648. 31. Ibid p 649.

32. Ibid. 33. Ibid. 34. Op cit Popelier. P & Vandenbruwaene. W, p 204. 35. Op cit Cooper. I.

An evaluation of judicial enforcement

The European Court of Justice (ECJ) is currently afforded a role in the enforcement of subsidiarity in the form of judicial review, whereby member states and EU institutions may bring a case before them when they feel a piece of legislation does not comply with subsidiarity.36 The Lisbon Treaty has enhanced the ability of member states to bring challenges before the Court of Justice.37 Given that subsidiarity has a treaty base, one would assume that the enforcement of the principle would fall to the court, however the court has been criticised for its ‘light touch’ approach in relation to the issue of subsidiarity.38 In the Working Time Directive case, the ECJ was observed to be quite vague in relation to its assessment of subsidiarity infringement, and reluctant to overturn EU legislation.39 However given the fact that the principle is widely acknowledged as being a political principle, it is understandable why the court is reluctant to intervene and go against the EU.40 However, if the court has a history of a timid approach to subsidiarity cases, can they be trusted with the duty of protecting it?41

34

36. “Review of the Balance of Competences between the United Kingdom and the European Union Subsidiarity and Proportionality” (2014), available at: https://www.gov.uk/government/ uploads/system/uploads/attachment_data/ file/388852/BoCSubAndPro_acc.pdf [accessed on 14-04-15], p 32, para 1.46. 37. Op Cit Craig. P & de Búrca. G, p98. 38. Op Cit Cooper. I, p 284. 39. Ritzer. C, Ruttloff. M & Linhart. K, (2006), “How to Sharpen a Dull Sword – The Principle of Subsidiarity and its Control”, German Law Journal, Vol 7(9) pp 733-760. p 745. 40. Op Cit Op cit Popelier. P & Vandenbruwaene. W, p 210. 41. Op Cit Goldoni. M, “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment” p 648.

#194 november 2015

42. Craig. P (2012), “Subsidiarity: A Political and Legal Analysis”, Journal of Common Market Studies, Vol 50 (supplement 1) pp 72-87, p 83.

43. Op Cit Kiiver. P (2013).

Moreover, it can be argued that the court is put into an incredibly difficult position when asked to decide on an issue of subsidiarity, given the fact that the legislation has already been enacted, therefore, it would be questionable for the court to find that the legislation breached subsidiarity, when the majority of states believe it does not.42 If the court is to be seen as taking a more active role in the enforcement of subsidiarity, then perhaps it would be more productive for the judicial examination of legislation to take place earlier in the legislative process, which would allow for a more impartial evaluation.43

“If the court has a history of a timid approach to subsidiarity cases, can they be trusted with the duty of protecting it?”

44. Op Cit, Craig. P & de Búrca. G.

45. Op Cit Craig. P & de Búrca. G, p98.

46. Ibid.

47. Ibid.

48. Cardiff University, (2013), “Information Guide Euroscepticism”, available at - http:// www.cardiff.ac.uk/insrv/resources/edc/ Euroscepticism.pdf [accessed on 15-04-15] 49. Op Cit 19. 50. Op Cit Goldoni. M, “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment” p 663. 51. Ibid p 648. 52. Op Cit Craig. P & de Búrca. G, p98.

As mentioned earlier, the Commission must include justifications in its legislative proposals for why action should be taken at an EU level and not a national level. These justifications must include various types of data which exemplify the Commission’s reasoning.44 However many argue that this evidence is not detailed enough, which therefore inhibits the ECJ’s ability to examine the impact of the legislation. Furthermore; if the ECJ was to deeply scrutinise the proposals then they would be required to ‘adjudicate on extremely complex socio-economic’ issues’45 This would assist in explaining the ECJ’s ‘light touch’ approach to review, as it is reluctant to place itself in a position where it is required to decide at which level of government different decisions are best taken at.46 In order to combat this, the ECJ could require the Commission to provide more detailed justifications for their proposal which includes more quantitative and qualitative data. If done, this would allow the ECJ to conduct more stringent and intense judicial review.47 There are various ways in which the ECJ’s role in the enforcement of subsidiarity could be advanced, however I do not believe that any of these advancements would go far enough to mean that the judiciary alone could be trusted to enforce the principle. This being said, I believe that there is a role to be played by the judiciary in the enforcement and protection of subsidiarity, but this should be secondary to political means of enforcement. When examining the case for political guarantees on the principle of subsidiarity, although there are criticisms of the current enforcement regime, the benefits that accompany it far outweigh the negatives. In the current climate of Euroscepticism,48 the engagement of the peoples of Europe is of the utmost importance, something which can be achieved by guaranteeing subsidiarity through political means.49 Granted, there are currently issues with the engagement of national parliaments, and this can only be improved by ‘raising the political stake of the control of subsidiarity’.50 The use of political means to guarantee subsidiarity should not mean the exclusion of judicial review;51 I believe that the judiciary should be incorporated earlier in the review process, and be given more detailed justifications from the Commission.52

Conclusion

53. Op Cit Goldoni. M, “Reconstructing the early warning system on subsidiarity: the case for political judgment” p 647.

To conclude, I believe that subsidiarity is best guaranteed by a combination of political and judicial means, with political institutions acting as the primary guarantor. I believe that going forward, there should be an enhanced role for the national parliaments, because their engagement is the only way in which the primary aim of subsidiarity can be achieved - bringing EU decision making closer to the people.53

35

Annotatie bij Rb. Overijssel 26 maart 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1505 (Mondia Investments/V&D en IEF cs.)

Wouter de Vries W. de Vries is masterstudent Nederlands recht

Het voortbestaan van V&D werd in het eerste kwartaal van het vorige jaar ernstig bedreigd. Om haar voortbestaan te verlengen, sloot V&D een deal met het betrokken bankensyndicaat. Onderdeel van die reddingsdeal was de opdracht om stevig te saneren: V&D moest 40 miljoen liquiditeitsbesparingen realiseren, waaronder een aanzienlijke verlaging van de huurkosten. Dit is de reden dat V&D op 19 januari 2015 aan alle verhuurders een brief schreef waarin ze een rentevrije periode van vier maanden eiste. Vanaf 5 februari is hierover op initiatief van IEF Capital (de grootste verhuurder) overlegd. In het daarop volgende weekend van 7/8 februari is met alle verhuurders overeenstemming bereikt, met uitzondering van Mondia Investments (Mondia). De deal kwam neer op een huurkorting voor V&D over de periode februari-juli 2015 van 58,9% indien V&D op 1 juli 2015 voldeed aan de overeengekomen voorwaarden. Eveneens was afgesproken dat V&D jegens de verhuurders die niet meededen eveneens dit huurkortingsregime zou toepassen, zo ook bij Mondia, de verhuurder van het V&D pand op de Brink 110 te Hengelo (O). Deze accepteerde dat niet en startte een kortgeding. Centraal in die procedure staat de vraag of V&D en de overige verhuurders haar kunnen dwingen om mee te doen met het akkoord. Met andere woorden: is Mondia gehouden bij te dragen aan de redding van haar huurder en of dit anders wordt indien veel andere verhuurders dat wel doen. In deze annotatie bespreek ik de onderdelen van het vonnis die deze interessante problematiek raken en plaats ik de uitspraak tegen de achtergrond van WCOII. Er zijn grofweg drie procedures om de financiele problemen van een onderneming op te lossen: faillissement, surseance van betaling of een informele reorganisatie. V&D kiest in de onderhavige zaak voor de laatste vorm; via een akkoord wil zij haar passiva saneren en zo een gezonde balans creëren. V&D beoogt een systeem dat interessante parallellen vertoont met de dwangovereenkomst zoals die bekend is in faillissement, surseance van betaling en de schuldsanering. Omdat

36

V&D zich echter niet in surseance of faillissement bevindt, kan zij geen gebruik maken van de daarin omschreven dwangakkoorden en stelt Mondia terecht de contractsvrijheid (autonomiebeginsel) tegenover de door V&D gewenste schuldeisersdwang. Een ‘gewone’ overeenkomst komt immers tot stand via een aanbod en de aanvaarding daarvan (6:217 BW). Het aanbod schept een wilsrecht tot aanvaarding, maar ook tot niet aanvaarding (Wessels 2013, p. 105-108; Soedira 2011, p. 265). Op basis van deze contractsvrijheid lijkt een dwangakkoord dan ook niet mogelijk. Ondanks het autonomiebeginsel is een buitengerechtelijk dwangakkoord in de rechtspraak en in de literatuur op verschillende grondslagen aangenomen. Als mogelijke grondslagen worden genoemd: de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en de onrechtmatige daad (Moulen Janssen 2014, p. 24; Wessels 2013, p. 109114). In het Groenemeijer/Payroll-arrest (HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230) accepteert ook de Hoge Raad dat een buitengerechtelijk dwangakkoord onder omstandigheden mogelijk is, namelijk als weigering misbruik van bevoegdheid oplevert (3:13 BW). Wanneer doet deze omstandigheid zich voor? Artikel 3:13 lid 2 BW noemt (niet limitatief) drie omstandigheden, waarvan ‘gebruik waartoe men, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het geschade belang, in redelijkheid niet kon komen’ de voor de onderhavige casus relevante is. De beoordeling van de onevenredigheid tussen geschaad belang en gediend belang door weigering van het aanbod vergt een belangenafweging. In het Groenemeijer/Payroll-arrest geeft de Hoge Raad weliswaar geen harde criteria voor die afweging, hij geeft wel enkele handvatten. Zo moet degene die de bevoegdheid uitoefent de onevenredigheid kennen of behoren te kennen en leidt kennis van de slechte financiële positie of een dreigend faillissement in het algemeen niet tot misbruik van bevoegdheid. Kort gezegd weegt het belang van de schuldeiser bij voldoening door verhaal door-

#194 november 2015

gaans zwaarder dan het belang van de schuldenaar bij het voorkomen van insolventieprocedures of bevrijding van een deel van zijn schulden. Onderhandse dwangakkoorden zijn derhalve slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk. Dat lijkt mij terecht. Een onderhands dwangakkoord is immers een uitzondering op een funderend beginsel van ons contractenrecht, waarbij ook nog eens de voordelen en waarborgen ontbreken die zijn verbonden aan een dwangakkoord in een insolventieprocedure (Soedira 2011, p. 270271). Wat zijn de uitzonderlijke omstandigheden die misbruik van bevoegdheid kunnen opleveren? Zoals gezegd laat de Hoge Raad zich daar niet over uit. In de literatuur is evenwel onderzoek gedaan naar omstandigheden die in de lagere rechtspraak een rol spelen. Vaak wordt daarbij verwezen naar de uitspraak Rb. Almelo 4 februari 1998, ECLI:NL:RBALM:1998:AG3324. Zeer beknopt samengevat komen deze eisen, die aansluiten bij de waarborgen die gelden bij dwangakkoorden in insolventieprocedures, neer op: goede onderbouwing, financiële transparantie, onafhankelijke begeleiding en een optimaal resultaat voor de schuldeisers (zie uitgebreider: Moulen Janssen 2014, p. 24). Wessels laat zien dat Hoge Raad zich bij deze tendens aansluit (Wessels 2013, p. 132). Volgens hem zal het weigeren van een aanbod dat voldoet aan bovengenoemde criteria al snel misbruik opleveren (Wessels 2013, p. 134). Dit blijkt ook uit de lagere rechtspraak sinds Groenemeijer/Payroll, waarin de strenge maatstaf van de Hoge Raad wordt overgenomen en wordt getoetst aan genoemde criteria (Verstijlen 2015, commentaar bij art. 145 Fw, aant. 3.1.2., laatst bijgewerkt op 27 januari 2015). Ik vraag me echter af of dit een juiste toepassing is van Groenemeijer/Payroll. Een dergelijke checklist lijkt mij onverenigbaar met de daarin geëiste terughoudendheid en zeer uitzonderlijke omstandigheden. In deze zin ook: Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2008, LJN BC6079, r.o. 4.7.2.

Is de hier geannoteerde uitspraak in lijn met bovenstaand kader? Qua uitkomst ben ik wel geneigd dat aan te nemen. V&D heeft immers geen omstandigheden gesteld anders dan haar financiële nood en dat 95% van de verhuurders (dus niet van alle schuldeisers) akkoord zijn. Aan de strenge maatstaf van de Hoge Raad uit Groenemeijer/ Payroll is derhalve niet voldaan. In de rechtsoverwegingen 4.11-4.13 lijkt de rechtbank echter te miskennen dat een onderhands dwangakkoord überhaupt mogelijk is. Ondanks de stellingen van V&D in die richting refereert zij immers niet aan Groenemeijer/Payroll en overweegt zij expliciet dat er geen rechtsregel bestaat die Mondia zou kunnen verplichten een vaststellingsovereenkomst aan te gaan (r.o. 4.11). Dit in tegenstelling tot de rechtbank Oost-Brabant, 8 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2001, r.o. 4.9, die in een gelijksoortige zaak de overwegingen van de rechtbank Overijssel overneemt, maar daarnaast terecht nog expliciet ingaat op Groenemeijer/Payroll. In het najaar van 2015 gaat het voorstel WCOII naar de Raad van State. Het voorstel voorziet in de wettelijke regeling van een dwangakkoord (voor een deel van) de schuldeisers buiten een insolventieprocedure (WCOII). Gelet op de artikelen 368 lid 1, 369 lid 3 en 372 lid 3 jo. 373 lid 1 WCOII, zou V&D haar verhuurders (waaronder Mondia) onder deze regeling dan ook wel tot een akkoord hebben kunnen dwingen. Waarbij te bezien valt of dit alles V&D daadwerkelijk zou helpen. Na verbindendverklaring heeft Mondia namelijk het recht om de huurovereenkomst te beëindigen (art. 373 lid 4 WCOII). Kennelijk deelt de regering het apocalyptische visioen van de rechtbank (r.o. 4.13) niet. Het is positief dat na invoering van dit voorstel onredelijk dwarsliggende schuldeisers een doorstart niet meer kunnen blokkeren. Dit kan kapitaalvernietiging door onnodige faillissementen van in principe levensvatbare bedrijven schelen. Positief is tevens dat ook de aandeelhouders tot een akkoord kunnen worden gedwongen. Zij zijn het die profiteren van een gezond bedrijf.

37

Opmerking verdient… juridische ontplooiing Hoe analyseer je een rechterlijke uitspraak? Welke tijdschriften raadpleeg je waarvoor? Hoe voer je een juridische discussie? Hoe lees je kritisch? Wat is een goede bron? Wat is interne rechtsvergelijking? Vragen waar de gemiddelde rechtenstudent op de Radboud Universiteit mee worstelt. Het gros van de studentenpopulatie ontvangt op den duur niettemin de begeerde masterbul voor de door hen verrichtte kennisvergaring. Helaas blijft het (te) vaak bij kennisvergaring. Echt iets in de vingers krijgen, doen weinigen van hen. Gelukkig in Gods naam de juristerij in, maar daarmee niet steeds rechtskundig onderlegd. Is dat iemands schuld? Vingerwijzen doen we natuurlijk liever niet, dat is niet chique. Dit met het tragische gevolg dat de situatie in formele kringen doodgezwegen wordt. De faculteit heeft een broertje dood aan de ongeïnteresseerde student, maar voelt zich desondanks gedwongen om ook deze meesters in spe tegemoet te komen in hun juridische onbekwaamheid. ‘Anders komt het allemaal niet goed.’ Is dat erg? Dat is erg. De ‘slechts doen wat strikt genomen noodzakelijk is’-student regeert steeds meer de invulling van het Nijmeegse curriculum, een beangstigende tendens waar voorlopig nog geen einde aan lijkt te komen. Dat deze student zich geen raad weet met de hierboven als eerste gestelde vragen is overigens niet uitsluitend aan hem te wijten. Eerlijk is eerlijk: ze komen tijdens het onderwijs onvoldoende aan bod. Waarom? ‘Omdat het genoemde gros van de studenten zich niet gemotiveerd opstelt’. Een wat pijnlijke cirkelredenering, met de consequentie dat wanneer een student wèl interesse heeft in wetenschapsvaardigheden, hij die interesse binnen het kader van zijn studie slechts zal kunnen ontplooien in een daartoe aangewezen onderzoeksmaster. De civilisten hebben het daarbij nog net een slagje moeilijker: zij zullen bijzondere interesse moeten hebben voor de abstracte hogere sferen van het ondernemingsrecht. De ordinaire familierechtliefhebber zoekt het zelf maar uit. Met andere woorden: juridische vaardigheden zijn in Nijmegen geen ding. Als een student zich een goed jurist waant, dan moet hij daar maar in zijn eigen tijd mee aan de slag. Metajuridische vakken hebben we wel, maar die blijven in de bachelor beperkt tot filosofie en sociologie. Prima vakken, maar wanneer leer ik nou waar ik op moet letten bij het lezen van een arrest van de Hoge Raad (anders dan op rechtsoverweging 3.3 en 3.4)? Hoe kan het zijn dat de student slechts bij wijze van hoge uitzondering

geacht wordt om ook eens, zo nodig slechts ter attendering, RMThemis open te slaan? En waar blijft de niet-positiefrechtelijke juridische lectuur? ‘De echt geïnteresseerde student komt er wel.’ Ongetwijfeld, de echt geïnteresseerde student komt er altijd wel. Dat is het punt niet. Het probleem is dat de student die zuiniger omspringt met zijn reserves aan intrinsieke motivatie het reilen en zeilen van het onderwijs dicteert en de boel afvlakt. Een afgevlakte studie motiveert niet, en nog niet gemotiveerde studenten met potentie blijven hierdoor in de kou staan (om nog maar te zwijgen van de samenleving als geheel). Wat is er nu eigenlijk echt op tegen om zwaarder te tillen aan de academische vaardigheden, het bredere juridisch inzicht en de intrinsieke motivatie van de rechtenstudent? Een academisch geschoolde jurist moet méér kunnen dan alleen de Asser openslaan, Tekst & Commentaar lezen en de NJ erbij pakken, maar het onderwijs lijkt een andere kant op te wijzen. Daag de student uit. Laat hem zo nodig op zijn bek gaan en stoppen met de studie wanneer hij in zijn kwaliteiten tekortschiet. De faculteit heeft het recht niet te verzuchten dat er te weinig ruimte is voor verdieping zolang zij zelf niet bereid is om veranderingen door te voeren. Zij kan en mag zich ook niet verschuilen achter bijvoorbeeld de stelling dat zij meer waarde hecht aan de ontwikkeling van de positiefrechtelijke kennis van de student. Er is heus ruimte in het curriculum voor juridische vaardigheden en academische ontplooiing. Voorbeeld: het vak Inleiding tot de Rechtswetenschap rekent 80 uur voor tentamenvoorbereiding. Is het werkelijk reëel om hier twee volle werkweken aan ECTS in te lasten? Welnee. 68 uur aan voorbereiding voor Foutloos Nederlands? Idem. Overigens zit het hem niet alleen in het vakkenaanbod, ook binnen het positiefrechtelijk onderwijs kan en mag meer ruimte worden vrijgemaakt voor juridische ontplooiing in de bredere zin. Over de aan het begin van dit stuk genoemde vragen moet een rechtenstudent íets zinnigs kunnen zeggen. Pasklare antwoorden hoeft hij niet te kunnen geven, maar het is ronduit bedroevend dat er mensen rondlopen die ondanks hun meestertitel niet één advocaat-generaal bij de Hoge Raad kunnen noemen, om maar een voorbeeld te noemen (dit is geen zeldzaamheid). De student moet zich absoluut meer gaan inspannen, maar ook de faculteit moet zich meer rekenschap geven van haar bijzondere plicht om de wereld te voorzien van deugdelijke juristen. Läfchen van Grunswick-Eijckaert

38

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met José Teekman via: [email protected]